ECLI:NL:RBROT:2022:1655, Rechtbank Rotterdam, 23-02-2022, C/10/588118 / HA ZA 19-1182
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-02-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eindvonnis. Art. 6:162 BW; art. 2:8 BW; art. 6 Mw; art. 101 WVEU. Verhaal van het bedrag van opgelegde mededingingsrechtelijke boete van tot de onderneming behorende entiteit in bestuursrechtelijke zin op andere entiteit eveneens behorend tot die onderneming. Door toevallige omstandigheid is sprake van twee sanctiebesluiten.
        Bij tussenvonnis (ECLI:NL:RBROT:2021:5501) is eiseres in gelegenheid gesteld te onderbouwen dat in het kader van due diligence vragen over mededingingsrechtelijke inbreuken onjuist zijn beantwoord en dat dat onrechtmatig handelen van de hier aangesproken target company oplevert. De stellingen op dat punt zijn niet aannemelijk gemaakt, zodat de daarop gebaseerde onrechtmatige daad-vordering faalt. Over de andere gronden is reeds geoordeeld in het tussenvonnis. Er zijn geen gronden aanwezig om op die oordelen terug te komen. 
        Ook artikel 2:8 BW leidt niet tot toewijzing van de vordering. Het is aan de nationale rechterlijke instanties om op grond van het toepasselijke nationale recht het aandeel te bepalen van de hoofdelijke medeschuldenaars in het kader van hun interne relatie, met inachtneming van het recht van de Unie (HvJEU 10 april 2014, ECLI:EU:C:2014:256; Siemens-arrest). Artikel 2:8 BW kan een grondslag bieden voor intern regres, als voor dat regres een rechtsgrond naar nationaal recht bestaat. Die rechtsgrond ontbreek hier. De redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW moet hier worden uitgelegd in overeenstemming met het Unierechtelijke ondernemingsbegrip uit het mededingingsrecht (HvJEU 14 maart 2019, ECLI:EU:C:2019:204; Skanska-arrest). Een andere uitleg doet afbraak aan de doelstelling en het nuttig effect van de mededingingsrechtelijke regels (HvJ EU 6 oktober 2021, ECLI:EU:C:2021:800; Sumal-arrest).
        Afwijzing van de vorderingen.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/588118 / HA ZA 19-1182
    
    
    
      
        Vonnis van 23 februari 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      BENCIS CAPITAL PARTNERS B.V.,
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        BBOF II GENERAL PARTNER B.V.,
      beide gevestigd te Amsterdam,
      eiseressen,
      advocaat mr. P.N. Malanczuk te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      MENEBA HOLDING B.V.,
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      MENEBA B.V.,
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        ROTTERDAM BRIELSELAAN B.V.,
      alle gevestigd te Rotterdam
      gedaagden,
      advocaat mr. S. Beeston BSc. te Amsterdam.
    
    
    
    
      Eiseressen zullen hierna BCP en BBOF II GP genoemd worden; samen worden zij aangeduid als Bencis c.s. Gedaagden worden Meneba Holding, Meneba en Rotterdam Brielselaan genoemd; samen worden zij aangeduid als Meneba c.s.
    
    
    
  
  
    
      1. De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 26 mei 2021 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
        
        
          de akte na tussenvonnis, met producties van Bencis c.s.;
        
        
          de antwoordakte inclusief beroep op verjaring i.v.m. nieuwe stellingen van Meneba c.s.;
        
        
          de akte na nieuwe stellingen en verweren gedaagden van Bencis c.s., met producties;
        
        
          de antwoordakte van Meneba c.s.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2. De verdere beoordeling
    
      2.1.
      In het tussenvonnis van 26 mei 2021 heeft de rechtbank overwogen dat door een toevallige omstandigheid bij twee afzonderlijke sanctiebesluiten boetes zijn opgelegd aan rechtspersonen die volgens de Autoriteit Consument en Markt (hierna: ACM) tot dezelfde economische eenheid behoren (r.o. 4.4), eerst aan Meneba c.s. en later aan Bencis c.s. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat de ACM heeft geoordeeld dat Bencis c.s. artikel 6 Mw en artikel 101 WVEU zelf heeft overtreden, zodat zij beboet is vanwege een eigen mededingingsrechtelijke overtreding (r.o. 4.11). Anders dan Bencis c.s. heeft aangevoerd is in het tussenvonnis niet geoordeeld dat Bencis “dader” is in de daaraan kennelijk door Bencis c.s. gegeven betekenis. De rechtbank heeft vastgesteld dat het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) Bencis c.s. als overtreder heeft aangemerkt en de rechtbank heeft geoordeeld dat wat Bencis c.s. in de onderhavige civiele procedure naar voren heeft gebracht geen grond vormt om daar anders over te oordelen. Verder is geoordeeld dat vanwege de beboeting bij twee afzonderlijke besluiten geen sprake is van een hoofdelijke schuld in de rechtsverhouding tussen Bencis c.s. en Meneba c.s., zodat regres uit hoofde van artikel 6:10 BW niet aan de orde is (r.o. 4.12). Meneba c.s. kan niet aansprakelijk gehouden door Bencis c.s. voor de mededingingsrechtelijke inbreuk, niet op grond van artikel 6:162 BW en ook niet op grond van artikel 2:8 BW, aldus het tussenvonnis (r.o. 4.14). 
      
    
    
      2.2.
      In het tussenvonnis is voorts overwogen dat de door Bencis c.s. ter zitting naar voren gebrachte stellingen -dat in het due diligence-onderzoek voorafgaand aan de overname van de aandelen specifiek gevraagd is naar overtredingen van de wet, waaronder mededingingsrechtelijke overtredingen, dat daarbij van de zijde van Meneba c.s. uitdrukkelijk is bevestigd dat er geen overtredingen zijn of werden gepleegd en dat dat jaarlijks zou zijn bevestigd door Meneba c.s.,- indien juist, een zelfstandige onrechtmatige daad zouden kunnen opleveren. Bencis c.s. is in de gelegenheid gesteld deze stellingen (met stukken) te onderbouwen. Daarbij is Bencis c.s. voorts verzocht te onderbouwen wie de bedoelde vragen heeft beantwoord en waarom dit aan Meneba c.s. en niet (of niet alleen) aan de verkoper van de aandelen moet worden toegerekend (r.o. 4.15 en 4.16). Het gaat er dus om dat vast komt te staan dat Bencis c.s. specifiek heeft gevraagd naar (mededingingsrechtelijke) wetsovertredingen en daarover door Meneba c.s., althans door een derde betrokkene wiens mededelingen aan Meneba c.s. kunnen worden toegerekend, onjuist is voorgelicht.
      
    
    
      2.3.
      In reactie hierop heeft Bencis c.s. een door [naam 1] (hierna: [naam 1] ), die van 1993 tot eind november 2004 bestuurder was van het toenmalige Meneba Meel B.V., afgelegde verklaring aangehaald. [naam 1] is als getuige gehoord in het kader van een bij de rechtbank Breda op verzoek van Meneba Holding gehouden voorlopig getuigenverhoor. De verklaring van [naam 1] luidt, voor zover thans van belang, als volgt:
      
      
        “(…) 
        Er is regelmatig door mij met de andere leden van het managementteam gesproken over de afspraken met de concurrenten over prijsverhogingen en de rest van de directie heeft mij daarin altijd gesteund. In het bijzonder heb ik die gesprekken steeds gevoerd te[z]amen met [naam 2] met de Nederlandse- en Duitse concurrenten. De commissarissen van CVC en de heer van der Wel zijn door mij op de hoogte gesteld van het beleid om jaarlijks in september concurrenten over prijsverhogingen te spreken. De commissarissen namen dit steeds voor kennisgeving aan. 
        (…)
        Ik had afgesproken met CVC dat ik weg zou gaan indien de koop rond zou zijn. Dit omdat ik in juli 2004 met pensioen kon vanwege mijn 60e verjaardag. Ik heb toen meteen tegen Bencis gezegd dat ik niet meedeed en ik heb nauwelijks gesprekken met Bencis in het kader van de overname gevoerd.(…)
        Wel heb ik in de overnameperiode een brief ontvangen van [naam 3] waarin aan mij en de overige managementteamleden werd gevraagd te verklaren dat we alle informatie aan Bencis hadden verstrekt, die wij behoorden te verstrekken. Deze brief is door het managementteam en ikzelf niet ondertekend teruggestuurd naar [naam 3] terwijl [naam 3] daar ook nimmer meer naar heeft geïnformeerd. De reden waarom ikzelf en de rest van het managementteam de brief niet heb ondertekend, is gelegen in het feit dat wij de brief hypocriet vonden, omdat daaronder ook zou kunnen vallen de afspraken met de concurrenten over de prijsverhogingen waarvan [naam 3] en de commissarissen mondeling op de hoogte waren. [naam 3] heeft de brief bij mij toegelicht en toen gezegd, omdat ik al meteen bezwaar maakte, dat ik later zou kunnen zeggen dat ik deze brief onder druk heb getekend om de verkoop door te kunnen laten gaan. De onderhandelingen met Bencis werden gevoerd door [naam 3] en [naam 4].
        (…)”
      
      
    
    
      2.4.
      Uit deze verklaring kan worden afgeleid dat de verkoper van de aandelen, CVC, op de hoogte was van de kartelafspraken en ervoor heeft gekozen die kennis niet te openbaren aan de koper van die aandelen, Bencis c.s.. Er kan ook uit worden afgeleid dat de getuige zelf op de hoogte was van de kartelafspraken en het hypocriet vond dat CVC hem en de overige leden van het management vroeg een brief te ondertekenen inhoudende dat alle informatie was verstrekt, omdat CVC zelf wist dat dat niet het geval is – en dat die brief dus ook niet door het management, inclusief de getuige, is ondertekend. Wat hieruit niet kan worden afgeleid is dat Bencis c.s. Meneba c.s., de target company dus, specifiek heeft gevraagd naar mededingingsrechtelijke overtredingen, laat staan dat Meneba c.s. jegens Bencis c.s. uitdrukkelijk heeft bevestigd dat er geen mededingingsrechtelijke overtredingen zijn of werden gepleegd en dat dat jaarlijks is bevestigd door Meneba c.s. In zoverre is Bencis c.s. er niet in geslaagd de ter comparitie naar voren gebrachte stellingen te onderbouwen. Bencis c.s. heeft niet gesteld dat Meneba c.s., als target company, onrechtmatig heeft gehandeld jegens Bencis c.s. door niet uit eigen beweging aan haar mede te delen dat sprake is van verboden kartelafspraken. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan daar ook niet van worden uitgegaan. Daarbij is van belang dat het er niet om gaat of CVC openheid van zaken had moeten geven aan Bencis c.s., maar of Meneba c.s., als target company, onrechtmatig heeft gehandeld jegens Bencis c.s. door niet uit eigen beweging aan haar mede te delen dat sprake was van verboden kartelafspraken. Zo heeft Bencis c.s. bijvoorbeeld niet gesteld dat het management van Meneba c.s. ervan op de hoogte was welke afspraken CVC met Bencis c.s. had gemaakt (vrijwaringen, garanties en dergelijke) en welke informatie CVC aan Bencis c.s. had verstrekt. 
      
    
    
      2.5.
      
        Bencis c.s. heeft ter onderbouwing van de stellingen bedoeld onder 2.2 voorts op verzoek van Bencis c.s. door Meneba Holding beantwoorde Annual Questionnaires uit de jaren 2006, 2007 en 2008 (hierna: vragenlijsten) overgelegd. Hierin werd Meneba c.s. onder meer gevraagd om te rapporteren over:
        “(…) the working of the entity's internal audit function and whether internal audit has identified fraud or any material weaknesses in the system of internal control (…)
      
      
      
        en
      
      
      
        “(…) all (…) types of transactions, account balances or financial statement categories where the possibility of error may be high, or where fraud risk factors may exist, and how are these factors addressed by management.”
      
      
      
        en
      
      
      
        (…) any transactions not in the ordinary course of business.”
      
      
      
        Bencis c.s. verwijt Meneba c.s. dat zij in het kader van de vragenlijsten geen melding heeft gemaakt van de kartelafspraken. 
      
      
    
    
      2.6.
      
        Het gaat hier om heel algemene vragen, waarbij Meneba c.s. niet specifiek naar (mededingingsrechtelijke) overtredingen is gevraagd. Dat Meneba c.s. in de vragenlijst van 2008 melding heeft gemaakt van het in dat jaar aangekondigde onderzoek door de ACM, betekent naar het oordeel van de rechtbank niet, zoals Bencis c.s. heeft aangevoerd, dat Meneba c.s. de vraagstellingen in de vragenlijsten kennelijk aldus heeft opgevat dat die ook noopte tot het rapporteren van prijsafspraken. Meneba c.s. heeft in 2008 slechts gemeld dat de ACM (toen nog de Nederlandse Mededingingsautoriteit) een onderzoek had aangekondigd naar mededingingsrechtelijke overtredingen. Dat Meneba c.s. daarvan toen melding heeft gemaakt ligt voor de hand, nu in de vragenlijsten wordt gevraagd naar mogelijke claims en incidenten. Het onderzoek van de ACM kon aanleiding geven tot claims en de vraag kon door Meneba c.s. overigens in redelijkheid worden opgevat als doelend op bijzondere gebeurtenissen, zoals dat onderzoek. Niet in te zien valt dat uit het melden daarvan volgt dat Meneba c.s. de vragenlijst zo heeft opgevat of redelijkerwijs zo heeft moeten opvatten dat daarmee werd gevraagd naar wetsovertredingen. 
        Afgezien daarvan zien deze vragenlijsten niet op de periode voorafgaand aan de verkrijging van de aandelen door Bencis c.s. (in het najaar van 2004). 
        De vragenlijsten kunnen dus geen onderbouwing vormen voor de stellingen van Bencis c.s. dat zij voorafgaand aan die verkrijging navraag heeft gedaan naar mogelijke wetsovertredingen door Meneba c.s. en dat daarop ontkennend is geantwoord. 
      
      
    
    
      2.7.
      Nu Bencis c.s. haar in 2.2 weergegeven stellingen niet aannemelijk heeft gemaakt, laat staan bewezen, staat de juistheid daarvan in rechte niet vast. Dat betekent dat de hierop gebaseerde zelfstandige onrechtmatige daad-vordering strandt. Dat heeft tot gevolg dat het na tussenvonnis door Meneba c.s. gedane beroep op verjaring van die vordering geen behandeling behoeft. 
      
    
    
      2.8.
      Bencis c.s. heeft aangevoerd dat de rechtbank in het tussenvonnis van 26 mei 2021 nog niet heeft geoordeeld over alle door Bencis c.s. aangevoerde, zelfstandige grondslagen voor aansprakelijkheid van Meneba c.s. Dat is niet juist. In het tussenvonnis zijn bindende eindbeslissingen gegeven over aansprakelijkheid van Meneba c.s. op grond van artikel 6 Mw en 101 VWEU en op grond van artikel 6:162 BW wegens schending van het mededingingsrecht (zie 4.14 van het tussenvonnis). De rechtbank merkt ten overvloede op dat Bencis c.s. geen andere feitelijke basis voor de vordering ex art. 6:162 BW heeft gesteld dan schending van het mededingingsrecht. Ook over de andere door Bencis c.s. gestelde grondslagen voor aansprakelijkheid heeft de rechtbank, anders dan Bencis c.s. kennelijk meent en zoals Meneba c.s. terecht opmerkt, in het tussenvonnis geoordeeld. Dat de rechtbank daarbij volgens Bencis c.s. niet of onvoldoende op haar argumenten is ingegaan, is geen reden om terug te komen van de in het tussenvonnis gegeven oordelen. Overige gronden om terug te komen op deze bindende eindbeslissingen zijn niet aangevoerd. Er zijn geen (nieuwe) feiten en omstandigheden aangevoerd die daartoe nopen. De rechtbank handhaaft dan ook haar eerder genomen beslissingen. 
      
    
    
      2.9.
      Ook over de grondslag dat Meneba c.s. op grond van artikel 2:8 BW aansprakelijk is voor het door Bencis c.s. betaalde boetebedrag, heeft de rechtbank in het tussenvonnis dus reeds beslist. Bencis c.s. merkt terecht op dat dat oordeel summier is toegelicht. Haar stelling dat artikel 2:8 BW de rechtsverhouding tussen partijen beheerst, heeft niet de door Bencis c.s. beoogde uitkomst. Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 10 april 2014 (ECLI:EU:C:2014:256; het Siemens-arrest) volgt dat het Unierecht niet de bevoegdheid omvat om het aandeel van de hoofdelijke medeschuldenaars in het kader van hun interne relatie te bepalen, zodat het aan de nationale rechterlijke instanties is om deze aandelen op grond van het toepasselijke nationale recht te bepalen, met inachtneming van het recht van de Unie. Artikel 2:8 BW kan op zichzelf een grondslag bieden voor het oordeel dat, in de verhouding tussen verschillende rechtspersonen binnen dezelfde groep, verplichtingen van de ene rechtspersoon op een andere rechtspersoon komen te rusten. Voor een dergelijk intern regres dient dan wel een rechtsgrond naar toepasselijk nationaal, dus in dit geval Nederlands, recht te bestaan. Die rechtsgrond ontbreekt hier, zoals volgt uit het tussenvonnis (r.o. 4.12 en verder). In een situatie als de onderhavige moeten de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW die de rechtsverhouding tussen partijen beheersen, worden uitgelegd in overeenstemming met het Unierechtelijke ondernemingsbegrip, zoals dat is ontwikkeld in het kader van het mededingingsrecht. Volgens het Hof van Justitie van de Europese Unie kan het Unierechtelijke ondernemingsbegrip in het kader van civiele vorderingen tot schadevergoeding vanwege schendingen van de Unierechtelijke mededingingsregels geen andere betekenis hebben dan in het kader van het mededingingsrecht. (Hof van Justitie EU 14 maart 2019, ECLI:EU:C:2019:204; het Skanska-arrest). Dit betekent dat er ook in de context van artikel 2:8 BW geen ruimte is voor het verhaal van een boete, opgelegd aan een tot de onderneming behorende entiteit, op een andere, eveneens beboete, entiteit die behoort tot dezelfde onderneming. Een andere uitleg zou afbreuk doen aan de doelstelling en het nuttig effect van de mededingingsrechtelijke regels, zo volgt uit het Sumal-arrest (Hof van Justitie EU 6 oktober 2021, ECLI:EU:C:2021:800).
      
    
    
      2.10.
      Een grondslag voor een interne, andere verdeling van het opgelegde boetebedrag ontbreekt dus. Dat geldt te meer voor artikel 2:9 BW, nu voor toepasselijkheid van die bepaling (onder meer) een persoonlijk ernstig verwijt nodig is. Daarover heeft Bencis c.s. onvoldoende gesteld.
      
    
    
      2.11.
      Geen van de door Bencis c.s. aangevoerde grondslagen leidt dus tot aansprakelijkheid van Meneba c.s. voor het door Bencis c.s. betaalde boetebedrag. Het door Meneba c.s. gevoerde verweer dat Bencis c.s. zelf geen schade heeft geleden, omdat het boetebedrag niet door haar maar door BBOF II A (en BBOF II B) is betaald, behoeft daarmee geen bespreking.
      
    
    
      2.12.
      De vorderingen van Bencis c.s. zullen worden afgewezen. Bencis c.s. zal daarbij, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten van Meneba c.s. worden vastgesteld op € 4.131,- aan vastrecht en € 15.996,- aan salaris voor de advocaat, gebaseerd op 4 punten van liquidatietarief VIII (€ 3.999,- per punt), in totaal derhalve € 20.127,-. De gevorderde nakosten en wettelijke rente over de proces- en nakosten worden toegewezen op de wijze als in de beslissing bepaald. 
      
      
    
  
  
    
      3. De beslissing
    De rechtbank,
    
    
      3.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt Bencis c.s. in de aan de zijde van Meneba c.s. gevallen proceskosten, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 20.217,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      3.3.
      veroordeelt Bencis c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten van Meneba c.s., begroot op € 163,- aan salaris advocaat, indien Bencis c.s. niet uiterlijk veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden te vermeerderen met € 85,- aan salaris advocaat, de explootkosten van betekening van het vonnis en de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten vanaf de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      3.4.
      verklaart 3.2 en 3.3 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. B. van Velzen en mr. F. Damsteegt en in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2022.
      
      
      
      
        1861/106/3194/2148