ECLI:NL:GHAMS:2021:2450, Gerechtshof Amsterdam, 09-07-2021, 200.291.628/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-07-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; medezeggenschapsrecht; de ondernemer heeft bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit tot het overplaatsen van productiewerkzaamheden naar Roemenië kunnen komen; de ondernemer wordt geboden het besluit in te trekken en de gevolgen van het besluit ongedaan te maken, en verboden verdere uitvoering aan het besluit te geven

beschikking
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer : 200.291.628/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 9 juli 2021
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
    
      
        DE ONDERNEMINGSRAAD van BEKAERT COMBUSTION TECHNOLOGY B.V.,
      gevestigd te Assen,
      
        VERZOEKER,
      advocaten: mr. J.D.A. Domela Nieuwenhuis, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        BEKAERT COMBUSTION TECHNOLOGY B.V.,
      gevestigd te Assen,
      
        VERWEERSTER,
      advocaten: mr. D. Lacevic, kantoorhoudende te Groningen. 
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zal verzoeker worden aangeduid als de ondernemingsraad – in citaten ook: de OR – en verweerster als Bekaert – en in citaten ook: BCT.
      
    
    
      1.2
      De ondernemingsraad heeft bij op 18 maart 2021 ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht i) te oordelen dat Bekaert in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het besluit van 18 februari 2021 tot het overplaatsen van productiewerkzaamheden naar Roemenië, ii) Bekaert te gebieden dat besluit in te trekken en de gevolgen van het besluit ongedaan te maken en iii) haar te verbieden verdere uitvoering te geven aan dat besluit. De gevraagde voorzieningen onder ii) en iii) zouden volgens de ondernemingsraad ook als voorlopige voorzieningen moeten worden getroffen.
      
    
    
      1.3
      Bekaert heeft bij op 29 april 2021 ingekomen verweerschrift met producties betoogd dat de argumenten van de ondernemingsraad ongegrond zijn.
      
    
    
      1.4
      Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 20 mei 2021. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten toegelicht, wat de ondernemingsraad betreft aan de hand van pleitaantekeningen en onder overlegging van aanvullende producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten 
    
    
      2.1
      Bekaert is een dochtervennootschap van de aan de Brusselse beurs genoteerde vennootschap NV Bekaert SA, een internationaal concern dat in circa 120 landen met in totaal ongeveer 28.000 werknemers actief is. Het concern houdt zich bezig met het produceren van hoogwaardige staalproducten ten behoeve van de (land)bouwindustrie, de auto-industrie, industriële machines, stroomvoorzieningen, telecommunicatie en consumentenproducten. Bekaert is een van de productielocaties van het concern en is gespecialiseerd in de productie van gasbranders en warmtewisselaars. Bij Bekaert werken 190 werknemers, van wie ruim 70 op de productieafdeling; daarnaast werken ook ruim 40 uitzendkrachten in de fabriek. Op de arbeidsovereenkomst tussen Bekaert en haar medewerkers zijn de bepalingen van de cao voor het Metaalbewerkingsbedrijf van toepassing.
      
    
    
      2.2
      
        [A] (hierna: [A] of de bestuurder) is bestuurder van Bekaert.
      
    
    
      2.3
      De fabriek in Assen is de enige van het concern waar onderdelen voor gasbranders worden geproduceerd. Een deel van deze halffabricaten wordt naar andere fabrieken van het concern in Roemenië, de Verenigde Staten en China verzonden om daar geassembleerd te worden. Een ander deel van de halffabricaten wordt in Assen tot gasbranders geassembleerd. Van de 70 vaste medewerkers van Bekaert die werkzaam zijn in de fabriek werken er 24 in de productiefase (hierna ook wel voorbereidingsfase genoemd), de overigen in de assemblage. De medewerkers in de voorbereidingsfase werken van maandag tot en met vrijdag in een tweeploegendienst aan de patroonstamp- en andere machines. Om die tweeploegendienst mogelijk te maken, werken er aan die machines ook nog zes uitzendkrachten, verdeeld over de ploegen.
      
    
    
      2.4
      
        Op 12 januari 2021 heeft Bekaert aan de ondernemingsraad een “adviesaanvraag risicospreiding” voorgelegd over het voorgenomen besluit tot verplaatsing van een deel van de productiecapaciteit naar de fabriek van het concern in Roemenië, waardoor arbeidsplaatsen in Assen komen te vervallen. De toelichting bij het voorgenomen besluit houdt onder meer het volgende in:
        
          “(…) Bekaert [bedoeld is de concernleiding, OK] [heeft] het falen van onze onderdelenproductie aangemerkt als een belangrijk risico met kans op ernstige gevolgen voor BCT. Het falen van onze onderdelenproductie zal namelijk leiden tot het stilvallen van alle vier van de wereldwijde productielocaties van BCT. Als gevolg is het de plicht van BCT om dit risico te minimaliseren. (…) Als risico beperkende maatregel is BCT voornemens om voor alle belangrijke producten de productiemogelijkheden zoveel mogelijk te optimaliseren. (…) Daarnaast zijn we voornemens om de lijnen waarin het voorbereidende werk wordt volbracht te verdelen over twee productielocaties. Door de productie te spreiden over Nederland en Roemenië worden we minder kwetsbaar voor externe bedreigingen die ervoor kunnen zorgen dat de gehele productie stilvalt. Denk aan: brand, landelijke maatregelen rondom ziektes (zoals COVID-19), etc.
        
          		Gevolgen
        
        
          De machines voor patroonstampen: BM117, BM122 en BM128 worden geïnstalleerd in de (…) fabriek in Ploiesti (Roemenië). De machines voor patroonstampen: BM116, BM145 en BM180 blijven in Assen. Verder zullen in Assen twee Amada CNC-machines worden ingezet, terwijl één machine naar Ploiesti wordt verplaatst. Tot slot zullen we ontvettings- en strekcapaciteiten opzetten in Roemenië. Ontvettings- en strekcapaciteiten blijven tevens in Assen. 
        
        
          		Vanwege de verhuizing van productiecapaciteit in Assen naar Roemenië komen naar			verloop van tijd 16 functies te vervallen. Het gaat hierbij om de volgende functies:
        
        
          		•	7 operators op de patroonstamperij
        
        
          		•	2 operators bij de amada's
        
        
          		•	5 operators op de perserij
        
        
          		•	2 operators in de gecombineerde ontstrek en ontvet werkzaamheden
        
        
          	Minimalisatie gedwongen ontslagen 
        
        
          Door middel van interne doorstroming zullen wij ernaar streven om onvrijwillig vertrek van medewerkers zoveel mogelijk te voorkomen. Daarnaast zal een vrijwillig vertrekprogramma worden opgezet. Dit geeft collega's werkzaam in de productie de mogelijkheid vrijwillig te vertrekken. De vrijwillige vertrekregeling wordt gebaseerd op de transitievergoeding. In plaats van 1/3e maandsalaris per heel dienstjaar vanaf de eerste werkdag, zal 1/2e maandsalaris per heel dienstjaar vanaf de eerste werkdag als uitgangspunt worden genomen.
        
        
          Vrijwillige vertrekprogramma
        
        
          Wanneer medewerkers uit de productie tekenen binnen 14 dagen na aankondiging van de regeling, dan krijgen zij een maandsalaris extra uitbetaald. (…)”. 
      
      
    
    
      2.5
      Op 14 januari 2021 heeft de ondernemingsraad aan Bekaert geschreven dat hij van mening is dat het voorgenomen besluit overeenkomstig het bepaalde in de cao moet worden gemeld aan de vakbonden. Voorts heeft hij Bekaert verzocht nadere informatie te verstrekken over de gevolgen van de krimp van zestien functies voor de samenstelling van het personeel: betreft het alleen vaste krachten, of (ook) uitzendkrachten? Tot slot heeft de ondernemingsraad gevraagd naar het achterliggende plan bij de adviesaanvraag.
      
    
    
      2.6
      In reactie daarop heeft [B] , HR manager bij Bekaert, een dag later namens Bekaert geantwoord dat het voorgenomen besluit zal worden gemeld aan de vakbonden, dat de krimp van functies betrekking heeft op de vaste medewerkers en dat het achterliggende plan achter de adviesaanvraag in de adviesaanvraag zelf staat.
      
    
    
      2.7
      Op 20 januari 2021 heeft een overlegvergadering plaatsgevonden. Bekaert heeft in die vergadering een businessplan gepresenteerd.
      
    
    
      2.8
      Op 22 januari 2021 heeft de ondernemingsraad laten weten [C] , een onafhankelijk adviseur, in te schakelen. Op 26 januari 2021 heeft [B] de ondernemingsraad daarop gemeld dat een budget van maximaal € 2.000 exclusief btw ter beschikking wordt gesteld.  
      
    
    
      2.9
      
        Bij brief van 29 januari 2021 heeft de ondernemingsraad de volgende vragen gesteld:
        
          “1.	De adviesaanvraag gaat over risicospreiding. Bekaert wil voor al zijn producten alternatieve productielocaties hebben. Welke volume verdeling tussen Assen en Roemenië heeft Bekaert daarbij voor ogen?
        
        
          2.	In Roemenië worden nu branders geproduceerd, die uitsluitend daar gemaakt worden. Krijgen wij dan een deel van dat werk? (I.v.m. risicospreiding)
        
        
          		3.	Waarom is er gekozen voor het overplaatsen van deze vier specifieke machines? Er gaat nu een machine naar Roemenië waarop veel onderdelen voor Assen geproduceerd worden, er blijft een machine in Assen die hoofdzakelijk voor Roemenië produceert.
        
        
          		4.	Er vervallen 16 functies. We begrijpen uit de adviesaanvraag dat jullie de gevolgen willen oplossen door mensen met een vast contract een vrijwillige vertrekregeling aan te bieden. Is dat juist? Als dat niet lukt, betekent dat dan dat het aantal uitzendkrachten zal dalen?
        
        
          		5.	Jullie geven in de mail een overzicht van het aantal mensen; Stamping 10 functies, Punching 4 functies etc. Als wij zelf gaan tellen komen we lager uit. Kunnen jullie aangeven hoe je tot die aantallen komt?
        
        
          		6.	Wat is de verhouding tussen vaste mensen en uitzendkrachten op dit moment? Hoe is die na de reorganisatie?
        
        
          		7.	Een aantal machines zal worden gemoderniseerd. Zijn daar al concrete plannen 		voor? Wat is de hoogte van de investering?
        
        
          		8.	Op welke manier worden er in Roemenië mensen opgeleid om de machines te kunnen bedienen. Worden daar mensen uit Assen voor ingezet?”  
      
      
    
    
      2.10
      Op 1 februari 2021 heeft Bekaert deze vragen voorzien van antwoorden; de vraag naar de volumeverdeling tussen Assen en Roemenië (onder 1) is onbeantwoord gebleven. Vraag 2 is als volgt beantwoord: “De voorbereidende afdeling is een cruciaal onderdeel in het productieproces. Een bottleneck die een directe invloed heeft op alle productielocaties. Dit is de reden waarom er specifiek naar dit onderdeel is gekeken met betrekking tot risicospreiding. De producten die wij in Roemenië maken, kunnen technisch gezien ook in Assen worden gemaakt. Echter, er is vanuit risico beheersingsoogpunt geen enkele reden om artikelen van Roemenië naar Assen te verplaatsen (tenzij een calamiteit daarom vraagt). Op vraag 3 luidt het antwoord: “De keuze voor deze vier specifieke machines is gebaseerd op basis van het advies over het productportfolio. In het geval jullie andere suggesties hebben, dan staan wij hier uiteraard voor open”. Op vraag 6 heeft Bekaert gemeld dat in de voorbereidingsfase in Assen nog acht (van de 24) vaste functies behouden blijven en dat uitzendkrachten alleen worden ingezet als flexibele schil.
      
    
    
      2.11
      Op 5 februari 2021 heeft de ondernemingsraad als volgt gereageerd op het antwoord op vraag 1: “Dit is geen antwoord op onze vraag. We hebben gevraagd naar de verdeling van de volumes tussen Assen en Roemenië. Er is een vijfjarenplan, x+5. Bekaert weet ongeveer hoeveel ze wil verkopen. Welk deel daarvan wordt in Assen gemaakt?” Ten aanzien van het antwoord op vraag 3 heeft de ondernemingsraad om het in het antwoord genoemde productportfolio-advies gevraagd, omdat hij dat niet kent. En naar aanleiding van het antwoord op vraag 6 heeft hij geschreven: “Dat is geen antwoord op de vraag. We willen graag exact weten hoeveel vaste medewerkers/uitzendkrachten werkzaam zijn op de patroonstamperij, Amada/punching, Perserij en Strekken/ontvetten op dit moment en wat de aantallen zullen zijn na de reorganisatie. (Graag per afdeling aangeven incl. leidinggevenden)”.
      
    
    
      2.12
      Op 8 februari 2021 heeft Bekaert op de aanvullende vragen van de ondernemingsraad gereageerd. Ten aanzien van vraag 1 (zie 2.9) houdt die reactie onder meer in: “De adviesaanvraag behelst 16 van de 24 vaste arbeidsplaatsen op deze afdeling, deze arbeidsplaatsen zullen we natuurlijk in Roemenië creëren. Grofweg zal de volume verdeling dan ook volgens deze lijn plaats vinden”. Bij vraag 2 is aanvullend geantwoord dat het niet gaat om produceren van branders op verschillende locaties, maar om het kunnen produceren en dat de kennis, kunde en machines er zijn om dat te kunnen. Ten aanzien van het advies over het productportfolio meldt de bestuurder dat een excelbestand weinig zegt en dat hij een en ander graag mondeling toelicht als de ondernemingsraad hier verder inzicht in wil hebben. Bij vraag 6 is vermeld: “Bij vraag 1 zijn de gevolgen voor de vaste posities weergegeven, uitzendkrachten zullen naar behoefte worden ingezet”.
      
    
    
      2.13
      In de overlegvergadering van 11 februari 2021 heeft Bekaert de ondernemingsraad gemeld dat de voorbereidingsfase in Assen na uitvoering van het voorgenomen besluit van twee ploegendiensten naar één ploeg zou worden teruggebracht. Het advies over de productportfolio is niet aan de orde gekomen in deze vergadering. Na deze vergadering bleek uit een nadere analyse dat niet zestien, maar veertien arbeidsplaatsen komen te vervallen als gevolg van het voorgenomen besluit. Dit is bij brief van 12 februari 2021 aan de ondernemingsraad kenbaar gemaakt. Het gaat om de volgende functies: vijf gespecialiseerde operators op de patroonstamperij, een gespecialiseerde operator bij de amada's, vijf gespecialiseerde operators op de perserij, twee gespecialiseerde operators in de gecombineerde ontstrek- en ontvetwerkzaamheden en een shiftleader. Bekaert heeft in die brief verder onder meer vermeld dat zij boventallig zijn omdat hun functie niet meer bestaat door de verhuizing van de machines en dat boventalligheid niet automatisch ontslag betekent, omdat zij als werkgever een herplaatsingsplicht heeft.
      
    
    
      2.14
      De ondernemingsraad heeft Bekaert op 15 februari 2021 geadviseerd het voorgenomen besluit niet te nemen. Hij is van mening dat de beweegredenen het besluit niet kunnen dragen. “In het kader van de risicospreiding worden er van de 6 machines voor het patroonstampen er drie overgeplaatst van Assen naar Roemenië. Dat is de helft. Van de drie Amada's vertrekt er één. Tijdens het overleg op 11 februari bleek dat u de productie in Assen van twee ploegen naar één ploeg wilt terugschroeven. Dat betekent dat de productie zakt tot ¼ van het huidige niveau. Voor de perserij wilt u terug van 7 naar 2 vaste medewerkers, voor strekken en ontvetten van 3 naar 1. Voor de Amada van 4 naar 2. Een dergelijke forse reductie is vanuit een oogpunt van risicospreiding niet te begrijpen. (…) Als er 70% van de productie in Assen zou blijven en 30% naar Roemenië zou gaan, dan zou dat volgens uw eigen normen ruimschoots voldoende zijn om van een goede risicospreiding te kunnen spreken. Nu gaat er ¾ naar Roemenië. Het besluit om naast het overplaatsen van machines ook van twee naar één ploeg te gaan is niet te verklaren vanuit het idee van risicospreiding.” De ondernemingsraad schrijft verder dat het er alle schijn van heeft dat het voornemen tot het besluit is ingegeven door kostenoverwegingen, aangezien de lonen in Roemenië lager liggen dan in Nederland. Ook meent de ondernemingsraad dat de gevolgen onvolledig in kaart zijn gebracht, omdat de teruggang van twee ploegen naar één ploeg in de adviesaanvraag in het geheel niet wordt genoemd; evenmin is duidelijk welke regeling wordt getroffen als er onvoldoende vrijwilligers zijn voor de vrijwillige vertrekregeling. De adviesaanvraag schiet daarin volgens hem te kort. Verder meldt de ondernemingsraad onder meer: “De voorgestelde bezetting aan vaste mensen is vanuit een oogpunt van risicospreiding onbegrijpelijk. Als er straks iets misgaat in Roemenië zal Assen niet in staat zijn om de productie op te schalen. Er zijn dan eenvoudigweg niet voldoende mensen met voldoende kennis en ervaring, de comptabiliteit van de machines schiet te kort.”. 
      
    
    
      2.15
      Op 18 februari 2021 heeft Bekaert het besluit genomen. In het besluit is onder meer het volgende opgenomen: “De stelling van Ondernemingsraad dat de productie zakt tot 25% van het huidige niveau is onjuist. Zoals ook in eerdere antwoorden geschreven was de intentie om 8 van de 24 vaste arbeidsplaatsen over te houden. We hebben later samen vastgesteld dat het om 21 vaste arbeidsplaatsen (en een shiftleader) gaat waarvan nog steeds 8 arbeidsplaatsen over blijven waarbij wij hebben aangegeven dat de volumeverdeling naar verwachting volgens deze lijn zal plaats vinden. Hoewel nog steeds een significante reductie, is dat niet de 75% zoals door de Ondernemingsraad gesuggereerd wordt. (…) het [is] juist dat het voor de voorbereidende afdeling meer dan de helft van het volume in Roemenië gemaakt zal gaan worden. (…) Precies zoals je zou verwachten als je risico’s en capaciteit over beide locaties wilt spreiden.”
      
    
    
      2.16
      Op 22 april 2021 heeft [B] de ondernemingsraad laten weten dat de kosten van [C] niet worden voldaan voor zover die het toegezegde budget overstijgen (zie 2.8). 
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      De ondernemingsraad voert aan dat de beweegredenen die aan het voorgenomen besluit ten grondslag zijn gelegd, het besluit van 18 februari 2021 niet kunnen dragen. Hij heeft daarvoor de volgende argumenten.
      
        
          Bekaert had zich blijkens de adviesaanvraag, voordat zij advies vroeg, al gecommitteerd om een deel van de productie van onderdelen elders onder te brengen. Er was dus geen sprake meer van een voornemen: dat Bekaert moest voldoen aan een eis was een voldongen feit. Dat leidt niet alleen tot de conclusie dat Bekaert het voorgenomen besluit niet heeft gestoeld op een juiste beweegreden, maar ook dat het advies van de ondernemingsraad niet meer van wezenlijke invloed heeft kunnen zijn op het uiteindelijke besluit. Waar de verplaatsing van een deel van de productie op het moment van het vragen van advies een gegeven was, heeft de ondernemingsraad die wezenlijke invloed niet meer kunnen uitoefenen.
        
        
          Bekaert heeft bovendien onvoldoende duidelijk antwoord gegeven op de vragen die de ondernemingsraad heeft gesteld. In haar besluit is onvoldoende ingegaan op het advies van de ondernemingsraad. De voorgenomen krimp op de voorbereidingsafdeling heeft tot gevolg dat de productie in Assen zakt tot een kwart van het huidige niveau en dat drie kwart van de productie wordt overgeplaatst naar Roemenië: in Assen wordt immers de helft van de machines weggehaald en verdwijnt één van de twee ploegen. In haar besluit schrijft Bekaert dat de door de OR berekende reductie van werk in de voorbereidingsfase van 75% niet juist is. Dat de ondernemingsraad dit percentage zelf heeft moeten berekenen komt echter omdat Bekaert heeft nagelaten om de herhaald gestelde vraag van de ondernemingsraad over de volumeverdeling tussen Assen en Roemenië te beantwoorden. Ook de vraag waarom – uit het oogpunt van risicospreiding – de productie van branders die nu uitsluitend in Roemenië worden geproduceerd niet deels ook, andersom, naar Assen wordt verplaatst, is niet redengevend beantwoord. Verder is het advies over de productportfolio opgevraagd maar niet verstrekt. Door deze vragen niet te beantwoorden heeft Bekaert de ondernemingsraad essentiële informatie onthouden en hem niet in de gelegenheid gesteld om het voorgenomen besluit in volle omvang te toetsen. Daarmee heeft Bekaert een essentieel, in de wet verankerd, recht van de ondernemingsraad geschonden.
        
        
          De ondernemingsraad heeft in zijn advies aangegeven dat als spreiding van het risico op falen van de onderdelenproductie de beweegreden voor het besluit is, er geen enkele reden is om de productie in Assen zo significant in te krimpen als Bekaert voornemens is te doen. Pas in het besluit zelf onderbouwt Bekaert de volumeverdeling mede met de wens om naast de risico's ook de capaciteit te spreiden over Assen en Roemenië. Het spreiden van capaciteit is niet een beweegreden die aan het voorgenomen besluit ten grondslag is gelegd en is dus ook niet onderwerp van debat in het adviestraject geweest. Als Bekaert de spreiding van capaciteit en kosten mede aan het voorgenomen besluit ten grondslag had gelegd, dan had de ondernemingsraad een geheel ander type onderzoek moeten doen om tot een afgewogen advies te komen.
        
        
          Tot slot heeft Bekaert onvoldoende inzicht geboden in de gevolgen die het besluit heeft voor haar medewerkers en de wijze waarop zij die gevolgen wil opvangen. De ondernemingsraad heeft gevraagd naar de voorgenomen boventalligheid, mede in relatie tot het grote aantal uitzendkrachten dat in de fabriek werkt. Bekaert heeft die vraag niet beantwoord; zij heeft nagelaten inzicht te geven in de wijze waarop zij door interne doorstroming ontslagen wil voorkomen. Welke regeling wordt getroffen als er niet voldoende werknemers kiezen voor de vrijwillige vertrekregeling, is evenmin duidelijk. De ondernemingsraad heeft verder in zijn advies opgemerkt dat de teruggang van een twee- naar een éénploegendienst in de adviesaanvraag niet is genoemd. Dat is opmerkelijk omdat dit een ingrijpend gevolg is. Ook is de teruggang van een twee- naar een éénploegendienst een besluit dat overeenkomstig artikel 27 lid 1 WOR de instemming van de ondernemingsraad behoeft. Bekaert heeft die instemming niet gevraagd en ook niet gekregen en kan daarom ook geen uitvoering geven aan dit besluit. De omschakeling van een twee- naar een éénploegendienst betreft een feit dat nu onlosmakelijk is verbonden met de krimp waartoe Bekaert heeft besloten.
        
      
      
    
    
      3.2
      Bekaert heeft verweer gevoerd. Zij wijst er onder meer op dat de ondernemingsraad in haar verzoekschrift geen andere bezwaren tegen het besluit mag aandragen dan hetgeen in het advies is verwoord. Het argument verwoord onder 3.1 a is nieuw en dient buiten beschouwing te blijven, aldus Bekaert. 
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer overweegt hieromtrent als volgt. De ondernemingsraad kan in beginsel slechts beroep instellen tegen het besluit van de ondernemer op grond van bezwaren die in zijn advies zijn opgenomen. De achtergrond daarvan is dat het voor de ondernemer niet mogelijk is om bij zijn besluitvorming rekening te houden met bezwaren waarvan hij niet op de hoogte is. Bezwaren die de ondernemingsraad in de beroepsprocedure bij de Ondernemingskamer naar voren brengt en die niet uit het advies blijken, dienen daarom buiten beschouwing te worden gelaten, met uitzondering van bezwaren die voortvloeien uit feiten en omstandigheden die de ondernemingsraad bij het uitbrengen van zijn advies niet kende of behoefde te kennen en van bezwaren die inhouden dat er wezenlijke gebreken kleven aan de adviesaanvraag (Hoge Raad 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:725 (Holland Casino)). Vaststaat dat de ondernemingsraad in zijn advies niet heeft geklaagd dat zijn advies niet meer van invloed kon zijn op het voorgenomen besluit. Hij heeft echter ter zitting betoogd dat een wezenlijk onderdeel van het adviesrecht is dat het advies wordt gevraagd op een moment dat het advies van de ondernemingsraad nog van wezenlijke invloed kan zijn op het voorgenomen besluit en doet aldus een beroep op de tweede uitzonderingsgrond. De Ondernemingskamer zal dit bezwaar daarom inhoudelijk beoordelen.
      
    
    
      3.4
      Het enkele feit dat de adviesaanvraag als aanleiding vermeldt dat Bekaert zich in navolging op de eisen van haar klanten heeft “gecommitteerd om productiemogelijkheden elders op te vangen voor het geval levering vanaf onze productielocatie in Assen door onvoorziene omstandigheden niet kan worden gegarandeerd” betekent niet dat het advies van de ondernemingsraad niet meer van wezenlijke invloed heeft kunnen zijn op het uiteindelijke besluit. Bekaert heeft betwist dat zij zich ter zake van het voorgenomen besluit al zou hebben vastgelegd jegens derden. Volgens Bekaert heeft de advocaat van de ondernemingsraad de woorden “heeft gecommitteerd” uit hun context gehaald. Deze verwijzen juist naar de interne wens van Bekaert om haar risico’s te minimaliseren. Dat thema is volgens haar al jarenlang onderwerp van gesprek met de ondernemingsraad.  
      
    
    
      3.5
      Hoe het ook zij, naar het oordeel van de Ondernemingskamer is niet aannemelijk geworden dat de verplaatsing van een deel van de productie op het moment van de adviesaanvraag reeds een gegeven was. De inhoud van het besluit volgt ook niet uit het commitment waaraan Bekaert in haar adviesaanvraag heeft gerefereerd; aan dat commitment had immers ook op andere wijze invulling kunnen worden gegeven. Ook overigens bestaat onvoldoende aanwijzing: uit niets is gebleken dat Bekaert zich toen al in die zin vastgelegd had. De stelling dat de ondernemingsraad geen wezenlijke invloed heeft kunnen uitoefenen op het voorgenomen besluit (3.1 onder a) wordt daarom verworpen.
      
    
    
      3.6
      Ten aanzien van de door de ondernemingsraad aangevoerde gronden samengevat onder 3.1 onder b) en c) overweegt de Ondernemingskamer als volgt. In de adviesaanvraag van 12 januari 2021 heeft Bekaert de voorgenomen verhuizing van productiecapaciteit uit Assen naar Roemenië gebracht als risicobeperkende maatregel, ten gevolge waarvan zestien van de 24 functies komen te vervallen. Op 29 januari 2021 heeft de ondernemingsraad de vraag gesteld welke volumeverdeling tussen Assen en Roemenië Bekaert daarbij voor ogen had. Die vraag is aanvankelijk onbeantwoord gebleven, maar na aandringen volgde het antwoord dat die volumeverdeling grofweg langs de lijn van het aantal betrokken arbeidsplaatsen zou plaatsvinden. Als 2/3 van de arbeidsplaatsen van Assen naar Roemenië verhuist, verhuist ook grofweg 2/3 van het productievolume, zo begrijpt de Ondernemingskamer. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt echter niet in te zien dat – als gevolg van de risicobeperkende maatregel van spreiding van productie over Nederland en Roemenië – met de helft van de machines tevens een aanmerkelijk groter deel dan de helft van het werk uit Assen verdwijnt. De bestuurder had deze voorgenomen keuze al in de adviesaanvraag moeten motiveren, maar in elk geval gedurende het adviestraject daarna. Dit heeft hij nagelaten en in zoverre slaagt het beroep van de ondernemingsraad: de beweegreden die ten grondslag is gelegd aan het voorgenomen besluit kan dit bestreden besluit niet dragen. 
      
    
    
      3.7
      Het bestreden besluit gaat naar het oordeel van de Ondernemingskamer wel voldoende in op het door de ondernemingsraad in zijn advies genoemde verschil tussen het verplaatsen van productiecapaciteit naar Roemenië en het niet verplaatsen van productie van branders die enkel in Roemenië worden gemaakt naar Assen. De motivering die Bekaert voor dat laatste heeft gegeven volstaat in dit kader.
      
    
    
      3.8
      Bekaert heeft in antwoord op de vraag waarom voor welke machines is gekozen verwezen naar het advies over de productportfolio. Dat advies is weliswaar niet aan de ondernemingsraad verstrekt, maar de bestuurder heeft wel geantwoord dat hij een en ander desgewenst mondeling zou toelichten. In de overlegvergadering is de ondernemingsraad niet op die uitnodiging ingegaan (zie 2.13), terwijl de ondernemingsraad er in zijn advies geen probleem van heeft gemaakt dat het advies over de productportfolio niet is verstrekt. De klacht hierover in het verzoekschrift wordt daarom, conform het in 3.3 overwogene, buiten beschouwing gelaten.
      
    
    
      3.9
      
        Wel heeft de ondernemingsraad in zijn advies ook terecht geklaagd over het feit dat Bekaert onvoldoende inzicht heeft geboden in de gevolgen die het bestreden besluit heeft voor haar medewerkers. Het vrijwillig vertrekprogramma is geschetst in de adviesaanvraag, maar niet is omschreven wat werknemers die worden ontslagen te wachten staat, indien zich voor het vertrekprogramma niet voldoende vrijwilligers aandienen. Ter zitting heeft Bekaert in dit kader gewezen op de alinea onder het kopje “Minimalisatie gedwongen ontslagen” in de adviesaanvraag (zie ook 2.4) en beweerd dat daarin is vermeld wat de regeling voor gedwongen ontslagen werknemers is: in plaats van een derde maandsalaris per dienstjaar zal een half maandsalaris per dienstjaar worden betaald. Bekaert kan daarin niet worden gevolgd. De desbetreffende passage kan slechts betrekking hebben op de vrijwillige vertrekregeling. Dat blijkt in de eerste plaats uit de context: die passage volgt namelijk direct op de zin: “De vrijwillige vertrekregeling wordt gebaseerd op de transitievergoeding”. Bovendien heeft het bestreden besluit uitsluitend betrekking op de vrijwillige vertrekregeling: over gedwongen ontslagen wordt slechts vermeld dat geprobeerd wordt deze te minimaliseren. Verder geldt het volgende. Pas in de overlegvergadering van 11 februari 2021 heeft Bekaert de ondernemingsraad ingelicht over het feit dat in Assen ook de ploegendienst wordt afgeschaft. In de brief van 12 februari 2021 heeft zij bovendien gemeld dat niet zestien, maar veertien werknemers, onder wie een shiftleader, boventallig worden omdat hun functie niet meer bestaat door de verhuizing van de machines (zie 2.13). Zonder nadere toelichting valt niet in te zien dat het besluit om met de machines die in Assen blijven staan nog maar één shift per dag in plaats van een tweeploegendienst te draaien onlosmakelijk is verbonden met het besluit om de overige machines naar Roemenië te verplaatsen. Iedere toelichting voor een afschaffing van de tweeploegendienst voor de achterblijvende machines is achterwege gebleven. Het moge zo zijn dat dit een instemmingsplichtig besluit is, maar door bijna twee derde van de betreffende productiemedewerkers en een shiftleader als gevolg van het bestreden besluit boventallig te noemen, heeft Bekaert feitelijk dat besluit tot het terugbrengen van de productie in Assen naar één ploeg geïncorporeerd in het bestreden besluit. Met de door Bekaert voorgestane krimp van het vaste medewerkersbestand kan immers niet meer in twee ploegen worden gewerkt, zoals de ondernemingsraad onweersproken heeft aangevoerd. In wezen erkent Bekaert dat zelf, wanneer zij in het verweerschrift schrijft dat verandering in de ploegendienst nog niet aan de orde is omdat de verhuizing van de machines nog feitelijk niet heeft plaatsgevonden. Hoe de ondernemingsraad dan nog ten volle zijn instemmingsrecht zal kunnen uitoefenen is niet toegelicht. 
        Ook op de vraag van de ondernemingsraad hoe de reductie van vaste medewerkers zich verhoudt tot het aantal uitzendkrachten dat wordt ingezet op de resterende machines, is Bekaert niet voldoende ingegaan. De adviesaanvraag was ook hierover te summier en dit gebrek is niet geheeld in het daaropvolgende adviestraject.
      
      
    
    
      3.10
      De slotsom luidt dat Bekaert, gelet op het in 3.6 en 3.9 overwogene, niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen. De verzoeken zullen worden toegewezen.
      
    
    
      3.11
      De Ondernemingskamer ziet aanleiding Bekaert te herinneren aan haar wettelijke verplichting die in artikel 22 WOR is neergelegd. Daarin is bepaald dat de kosten die redelijkerwijze noodzakelijk zijn voor de vervulling van de taak van de ondernemingsraad ten laste van de onderneming komen. Daartoe behoren de kosten van een deskundige die op de voet van artikel 22 lid 2 WOR wordt ingeschakeld.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      	verklaart dat Bekaert Combustion Technology B.V. bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit van 18 februari 2021 tot het overplaatsen van productiewerkzaamheden naar Roemenië heeft kunnen komen;
    
    
    
      gebiedt Bekaert Combustion Technology B.V. dat besluit in te trekken en de gevolgen van het besluit ongedaan te maken;
    
    
    
      verbiedt Bekaert Combustion Technology B.V. verdere uitvoering te geven aan dat besluit;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. J.M. de Jongh, raadsheren, en prof. drs. E. Eeftink RA en prof. dr. A.J.C.C.M. Loonen, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2021.