ECLI:NL:GHAMS:2015:773, Gerechtshof Amsterdam, 03-03-2015, 200.148.471
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-03-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsovereenkomst. Overgang van een tot concern behorende onderneming naar een verkrijger buiten het concern. Waren werknemers permanent tewerkgesteld bij de overgegane onderneming? Anders dan de eerste rechter oordeelde, is het antwoord: neen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM	
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
    
    
    
      zaaknummer : 200.148.471/01 KG
    
    
    
      zaaknummer rechtbank (Amsterdam): 2801146 / KK EXPL 14-300
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 maart 2015
      
    
    
    
      inzake
    
    
    1. de naamloze vennootschap
    
      
        DPA GROUP N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        DPA TECHNIPOWER B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellanten,
      advocaat: mr. Y.H. Dissel te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1mr. Maarten Johan Willem VAN INGEN,
    
      kantoorhoudend te ‘s-Hertogenbosch,
      in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Astrea Groep B.V.,
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HR-Astrea B.V., en
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ibs/Astrea B.V.,
      niet verschenen,
    
    2. [geïntimeerde sub 2],
    wonend te [woonplaats],
    3. [geïntimeerde sub 3],
    wonend te [woonplaats],
    4. [geïntimeerde sub 4],
    wonend te [woonplaats],
    5. [geïntimeerde sub 5],
    wonend te [woonplaats],
    6. [geïntimeerde sub 6],
    wonend te [woonplaats],
    7. [geïntimeerde sub 7],
    
      wonend te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      advocaat (geïntimeerden sub 2 tot en met 7): mr. P.E.M. Loeffen te ’s-Hertogenbosch.
    
    
    
    
      Appellanten worden afzonderlijk DPA Group en DPA Technipower en gezamenlijk DPA Group c.s. genoemd, terwijl geïntimeerde sub 1 de curator wordt genoemd en geïntimeerden sub 2 tot en met 7 afzonderlijk als [geïntimeerde sub 2], [geïntimeerde sub 3], [geïntimeerde sub 4], [geïntimeerde sub 5], [geïntimeerde sub 6] en [geïntimeerde sub 7] en gezamenlijk als de werknemers worden aangeduid.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in hoger beroep 
    
    
      Bij dagvaarding van 23 april 2014 zijn DPA Group c.s. in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 1 april 2014, in deze zaak onder bovengenoemd zaaknummer in kort geding gewezen tussen de curator en de werknemers als eisers en DPA Group c.s. als gedaagden.
    
    
    
      Op 13 mei 2014 is tegen de curator verstek verleend.
    
    
    
      DPA Group c.s. hebben bij memorie negen grieven geformuleerd, producties in het geding gebracht en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van (het hof leest:) de werknemers zal afwijzen, de werknemers zal veroordelen tot terugbetaling aan DPA Group c.s. van alles wat zij uit hoofde van het vonnis waarvan beroep aan de werknemers hebben betaald, en de curator en de werknemers zal veroordelen in de proceskosten van beide instanties.
    
    
    
      De werknemers hebben bij memorie de grieven van DPA Group c.s. bestreden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd – naar het hof begrijpt – dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en DPA Group c.s. zal veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.
    
    
    
      Ter zitting van het hof van 14 januari 2015 hebben appellanten en geïntimeerden sub 2, 6 en 7 de zaak doen bepleiten, aan beide zijden door hun voornoemde advocaat; beide advocaten hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Tevens is aan DPA Group c.s. akte verleend van het in het geding brengen van aanvullende producties.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
    
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder 1.1 tot en met 1.7 een aantal feiten vermeld en tot uitgangspunt genomen. Omdat die feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan, met dien verstande dat partijen het er met betrekking tot het onder 1.5 bedoelde feit over eens zijn dat het niet gaat om in totaal 63 medewerkers maar om in totaal 61 medewerkers.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Het gaat in deze zaak, voor zover thans nog relevant, om het volgende.
      ( i)	Astrea Groep B.V., waarvan HR-Astrea B.V., Ibs/Astrea B.V. en Ingenieursbureau Technipower B.V. (verder: Ingenieursbureau) deel uitmaken – alle bestuurd door [X] (verder: [X]) – zijn in de loop van 2013 in zwaar weer geraakt als gevolg van de beslissing van haar bank om de kredietovereenkomst op te zeggen. De activiteiten van de onderdelen van de groep bestonden uit het werven en detacheren van specialisten op verschillende gebieden, wat Ingenieursbureau betreft op het technische vlak.
      
        (ii)	[X], die al enige tijd doende was (delen van) zijn bedrijf te verkopen, is daartoe in contact gekomen met DPA Group.
        (iii)	Bij e-mailbericht van 2 oktober 2013 heeft S.J.G. Heesakkers, namens DPA Group, [X] onder meer het volgende bericht:
      
      
      
        	“Naar aanleiding van ons gesprek gisteren, wil ik je onderstaand een voorstel uiteenzetten onder welke voorwaarden DPA bereid is om een overname van de bedrijfsactiviteiten van Technipower Astrea te overwegen. (…)
        	DPA neemt de bedrijfsactiviteiten over van Technipower Astrea (‘TA”), d.w.z. dat de professionals die in loondienst zijn bij TA een dienstverband aangeboden krijgen vanuit een nieuw op te richten vennootschap die onderdeel uitmaakt van DPA (“TA Nieuw”). De huidige overeenkomsten met opdrachtgevers worden tevens overgenomen. (…)
        	DPA gaat ervan uit dat de back-office werkzaamheden kunnen worden gedaan vanuit de huidige organisatie. Indien en voor zover opportuun, kunnen we echter overeenkomen dat (een gedeelte van de) back-office medewerkers een dienstverband aangaan(/t) met TA Nieuw. (…)”
      
      
      
        (iv)	Ingenieursbureau heeft haar activa bij een op 3 oktober 2013 ondertekende koopovereenkomst overgedragen aan DPA Group, die de bedoelde activa bij koopovereenkomst van 4 oktober 2013 heeft verkocht aan DPA Technipower. Als Bijlage I bij eerstgenoemde overeenkomst is een lijst van lopende contracten gevoegd met daarop de namen van de opdrachtgevers en van de consultants alsmede gegevens omtrent de opdrachten.
      
      ( v)	In het kader van deze overdracht van onderneming zijn in totaal 61 medewerkers – waarvan vijf binnendienst(staf)medewerkers – van Ingenieursbureau, onder wie de beide zoons van [X], overgegaan naar DPA Group en vervolgens naar DPA Technipower.
      
        (vi)	Bij vonnissen van de rechtbank Oost-Brabant van 22 oktober 2013 respectievelijk van de rechtbank Amsterdam van 23 oktober 2013 zijn de hiervoor onder (i) genoemde vennootschappen in staat van faillissement verklaard met benoeming van geïntimeerde sub 1 als curator.
        (vii)	De curator heeft de arbeidsovereenkomsten met de werknemers voor zover nodig opgezegd.
      
      
    
    
      3.2.
      De kantonrechter heeft de curator niet ontvankelijk verklaard in diens vordering en in hoger beroep is de curator niet verschenen, zodat het bestreden vonnis in zoverre niet aan het oordeel van het hof is onderworpen.
      
    
    
      3.3.
      De werknemers hebben in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, dat DPA Group c.s. zullen worden veroordeeld tot betaling aan ieder van hen van een (voor ieder van hen individueel omschreven) voorschot op hun bruto maandloon vanaf 3 oktober 2013 totdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd althans in deze zaak ten principale is beslist, onverlet de overige verplichtingen die voor DPA Group c.s. uit de arbeidsovereenkomst voortvloeien, een en ander met wettelijke verhoging en wettelijke rente. Zij hebben daartoe gesteld, kort gezegd, dat zij, hoewel zij in dienst waren van Astrea Groep B.V. ([geïntimeerde sub 2], [geïntimeerde sub 3], [geïntimeerde sub 4], [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6]) respectievelijk HR-Astrea B.V. ([geïntimeerde sub 7]), allen in hoofdzaak werkzaam waren voor Ingenieursbureau en daarom als gevolg van de hiervoor onder 3.1 sub (iv) genoemde transacties van rechtswege in dienst van DPA Technipower zijn gekomen. Voorts hebben de werknemers daartoe gesteld dat Astrea Groep B.V. in de periode van januari 2013 tot en met september 2013 bijna 90% van de ‘service fee’, die zij aan al haar werkmaatschappijen toerekende voor de werkzaamheden die zij voor die werkmaatschappijen verrichtte, bij Ingenieursbureau in rekening heeft gebracht. DPA Group c.s. hebben hiertegen verweer gevoerd.
      
    
    
      3.4.
      De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep overwogen dat uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie EG blijkt dat niet van beslissende betekenis is bij welke (rechts)persoon de werknemer formeel in dienst is, maar dat moet worden beoordeeld ten behoeve van welke (rechts)persoon de werknemer zijn of haar werkzaamheden feitelijk uitoefende, dat – anders gezegd – beslissend is of de taken van de werknemer na de overgang van de onderneming gelijk blijven dan wel zodanig veranderen dat van voortzetten van de ‘oude’ functie geen sprake is, dat uit de stellingen van elk van de werknemers blijkt dat zij, als zij met Ingenieursbureau naar DPA Group c.s. overgaan, hun ‘oude’ back-office functies zullen blijven vervullen, dat de werknemers voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat hun werkzaamheden voor de andere vennootschappen voor ieder van hen van zo geringe omvang waren dat daaraan in dit verband kan worden voorbijgegaan, dat DPA Group c.s. onvoldoende gemotiveerd hebben bestreden dat de Astrea-vennootschappen een organisatorische eenheid vormden en dat het begrip ‘materieel werkgeverschap’, waarop DPA Group c.s. zich subsidiair hebben beroepen, gezien het voorgaande geen verdere aandacht behoeft. De kantonrechter heeft, voorts, het meer subsidiaire verweer tegen toewijzing van de vorderingen voor zover gericht tegen DPA Group, gehonoreerd en het uiterst subsidiaire verweer – te weten dat de vorderingen niet eerder dan met ingang van 21 november 2013 kunnen worden toegewezen – verworpen. Bij het dictum heeft de kantonrechter – hoewel zij het meer subsidiaire verweer geslaagd achtte – DPA Group c.s. veroordeeld tot betaling aan elk van de werknemers van de door elk van hen gevorderde bedragen en DPA Group c.s. veroordeeld in de proceskosten.
      
    
    
      3.5.
      Het hof ziet aanleiding allereerst de derde tot en met zesde grief, die betrekking hebben op de kern van het geschil, te bespreken. Deze grieven zullen, gelet op hun onderlinge verwevenheid, gezamenlijk worden behandeld. Bij de beoordeling ervan zal het hof, als in kort geding beslissende rechter, zich hebben te richten naar de waarschijnlijke uitkomst van een bodemprocedure in het onderhavige geschil. In die bodemprocedure, die inmiddels aanhangig is maar waarin tot dusverre nog geen vonnis is gewezen, zijn [geïntimeerde sub 3], [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] niet meer als partij betrokken, omdat tussen hen en DPA Group c.s. inmiddels een minnelijke regeling is getroffen. Bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof is, voorts, komen vast te staan dat partijen in het onderhavige geschil voldoende belang hebben behouden bij een uitspraak ten aanzien van ook deze (drie) werknemers. 
      
    
    
      3.6.
      De voormelde grieven stellen de vraag aan de orde of de werknemers, hoewel zij voorafgaand aan en ten tijde van de onder 3.1 sub (iv) bedoelde transacties in dienst waren van Astrea Groep B.V. respectievelijk HR-Astrea B.V. en niet van Ingenieursbureau, na die transacties niettemin van rechtswege in dienst van DPA Technipower zijn gekomen omdat – naast diegenen die op dat moment in dienst waren van Ingenieursbureau – ook ten aanzien van hen sprake is geweest van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:663 BW.
      
    
    
      3.7.
      Bij de beantwoording van deze vraag stelt het hof voorop dat als een werknemer in dienst is van een tot een concern behorende personeelsvennootschap, maar is tewerkgesteld bij een andere vennootschap binnen dat concern, en de onderneming van laatstgenoemde vennootschap in de zin van artikel 7:663 BW overgaat naar een verkrijger buiten dat concern, artikel 7:663 BW als volgt moet worden verstaan. Bij de overgang – in de zin van Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 – van een tot een concern behorende onderneming naar een onderneming buiten dat concern, kan ook de tot het concern behorende onderneming waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld – zonder daarbij in dienst te zijn – als een ‘vervreemder’ in de zin van artikel 2 lid 1 sub a van de richtlijn worden beschouwd, hoewel er binnen dat concern een onderneming bestaat [waarbij] de betrokken werknemers wel in dienst zijn (vgl. HR 5 april 2013, NJ 2013/389).
      
    
    
      3.8.
      Partijen zijn het erover eens dat in het onderhavige geval zowel Astrea Groep B.V. en HR-Astrea B.V., bij welke vennootschappen de werknemers in dienst waren, als Ingenieursbureau, waarvan de onderneming werd overgedragen aan DPA Technipower, tot hetzelfde concern behoorden. Evenmin staat tussen partijen ter discussie dat bij deze transactie sprake was van een overgang van een tot een concern behorende onderneming naar een onderneming buiten dat concern. Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of in het onderhavige geval sprake was van een situatie waarbij de werknemers permanent waren tewerkgesteld bij Ingenieursbureau en of bij beantwoording van die vraag ruimte bestaat om de mate waarin de werknemers werkzaamheden ten behoeve van Ingenieursbureau verrichtten, enigerlei rol te laten spelen.
      
    
    
      3.9.
      Het hof is van oordeel dat beide vragen ontkennend moeten worden beantwoord. Partijen zijn het erover eens dat Astrea Groep B.V. en HR-Astrea B.V. geen personeelsvennootschappen waren en dat de werknemers, die bij deze vennootschappen in dienst waren, niet uitsluitend werkzaamheden ten behoeve van Ingenieursbureau verrichtten. In dat geval kan niet worden geconcludeerd dat de werknemers permanent waren tewerkgesteld bij Ingenieursbureau.
      
    
    
      3.10.
      De werknemers hebben echter aangevoerd dat de werkzaamheden die zij ten behoeve van andere vennootschappen dan Ingenieursbureau verrichtten verwaarloosbaar waren althans dat zij ten tijde van de overgang van Ingenieursbureau hoofdzakelijk voor deze onderneming werkzaam waren, en dat op een dergelijk geval eveneens de onder 3.7 geformuleerde regel van toepassing is. Het hof kan de werknemers in dit betoog, dat zij ontlenen aan HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985/902, echter niet volgen, reeds omdat de in dat arrest gegeven regel betrekking had op een geheel andere situatie, te weten die waarin het gaat om de vraag welke werknemers bij overgang van een bepaald onderdeel van een onderneming mee overgaan, welke vraag in het onderhavige geval niet aan de orde is.
      
    
    
      3.11.
      Zelfs indien ervan wordt uitgegaan dat niet enkel bij overgang van een bepaald onderdeel van een onderneming maar ook bij overgang van een onderneming de mate waarin werknemers – in dienst van een andere onderneming binnen het concern – werkzaamheden verrichtten ten behoeve van die overgedragen onderneming een rol zou moeten spelen bij beantwoording van de vraag of die werknemers daar permanent waren tewerkgesteld en juist zou zijn dat van dit laatste sprake is indien de werkzaamheden die de werknemers verrichtten ten behoeve van andere vennootschappen dan de overgedragen onderneming verwaarloosbaar waren althans de werknemers ten tijde van de overgang hoofdzakelijk voor de overgedragen onderneming werkzaam waren, bestaat, gelet op het door DPA Group c.s. gevoerde verweer ter zake, in dit kort geding onvoldoende grond om aannemelijk te achten dat een dergelijke geval zich hier ten aanzien van (een van) de werknemers voordoet. Met name kan in de onderhavige procedure – waarin geen plaats is voor enigerlei instructie – ten aanzien van geen van de werknemers voorshands aannemelijk worden geacht dat de werkzaamheden die hij/zij verrichtte ten behoeve van andere vennootschappen dan Ingenieursbureau, verwaarloosbaar waren althans dat hij/zij ten tijde van de overgang van Ingenieursbureau hoofdzakelijk voor deze onderneming werkzaam was. Daartoe overweegt het hof als volgt. 
      
    
    
      3.12.
      Met betrekking tot [geïntimeerde sub 2] geldt in het bijzonder dat uit zijn e-mailbericht van 19 juli 2013 (productie 7 bij pleitnota DPA Group c.s. in eerste aanleg), gericht (naar het hof begrijpt) aan allen die op dat moment werkzaam waren binnen het Astrea-concern, blijkt dat hij op dat moment voor ongeveer 10% werkzaam was als P&O adviseur binnen de Astrea-groep en zijn overige werkzame uren (90%) besteedde aan Ibs/Astrea B.V. in zijn oude rol van consultant. Ook uit de e-mailberichten van [geïntimeerde sub 6], die betrekking hebben op de periode april tot en met september 2013 (productie 16 bij pleitnota DPA Group c.s. in eerste aanleg), blijkt dat zij werkzaamheden verrichtte ten behoeve van de gehele Astrea-groep. [geïntimeerde sub 7], van wie vaststaat dat hij uitsluitend werkzaam was als ICT-consultant van HR-Astrea B.V. en enkel werd ingezet op projecten van HR-Astrea B.V., beroept zich met name erop dat in Bijlage I bij de koopovereenkomst tussen Ingenieursbureau en DPA Group van 3 oktober 2013 – waarbij Ingenieursbureau haar activa heeft verkocht – een overeenkomst van opdracht van HR-Astrea wordt genoemd – een opdracht bij Spie Nederland B.V. – in het kader waarvan [geïntimeerde sub 7] op dat moment werkzaam was. DPA Group c.s. hebben echter gemotiveerd gesteld dat vermelding van deze opdracht in de genoemde bijlage op een vergissing berustte en dat die opdracht ook niet – zoals evenmin de bedoeling van partijen was – naar DPA Technipower is overgegaan maar door HR-Astrea is voortgezet, terwijl bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof niet aannemelijk is geworden dat deze laatste de opdracht niet ook daadwerkelijk heeft uitgevoerd. Voor [geïntimeerde sub 3], [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] die, zoals hiervoor (onder 3.5) reeds overwogen, in de bodemprocedure niet meer als partij zijn betrokken omdat tussen hen en DPA Group c.s. inmiddels een minnelijke regeling is getroffen, geldt, mutatis mutandis, hetzelfde als ten aanzien van [geïntimeerde sub 2], [geïntimeerde sub 6] en [geïntimeerde sub 7] is overwogen (het hof verwijst kortheidshalve naar met name de pleitnota van DPA Group c.s. in eerste aanleg onder 27 tot en met 33 alsmede de daarbij behorende producties 9 tot en met 14). De werknemers hebben in dit verband nog verwezen naar de cijfers met betrekking tot de servicefees en de omzetcijfers van de vennootschappen van het Astrea-concern, maar tevergeefs, nu deze cijfers geen inzicht geven in de werkzaamheden die de werknemers ieder voor zich ten behoeve van Ingenieursbureau verrichtten.
      
    
    
      3.13.
      Uit het voorgaande volgt dat grief 3 tot en met grief 6 slagen, waarbij aantekening verdient dat grief 1 en grief 7 ook hiervoor (onder 2 respectievelijk 3.12) al zijn behandeld. Het welslagen van deze grieven brengt mee dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en dat de overige grieven geen bespreking meer behoeven.
      
    
    
      3.14.
      De slotsom luidt dat het appel slaagt en het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, behoudens voor zover de curator daarbij niet ontvankelijk is verklaard in zijn vordering. De vorderingen van de werknemers zullen worden afgewezen, zodat de vordering van DPA Group c.s. strekkende tot terugbetaling van wat zij aan de werknemers uit hoofde van het vonnis waarvan beroep hebben betaald, zal worden toegewezen, met dien verstande – daarover waren partijen het bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof eens – dat deze verplichting tot terugbetaling voor [geïntimeerde sub 2] slechts geldt tot 21 juli 2014. De werknemers zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in beide instanties.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep, behoudens voor zover de curator daarbij niet ontvankelijk is verklaard in zijn vordering, bekrachtigt dit vonnis in zoverre en voor het overige opnieuw recht doende:
    
    
    
      wijst de vorderingen van de werknemers af;
    
    
    
      veroordeelt de werknemers tot terugbetaling aan DPA Group c.s. van alles wat zij uit hoofde van het vonnis waarvan beroep van DPA Group c.s. hebben ontvangen, met dien verstande dat deze veroordeling tot terugbetaling voor [geïntimeerde sub 2] slechts geldt tot 21 juli 2014;
    
    
    
      veroordeelt de werknemers in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van DPA Group c.s. gevallen, op nihil aan verschotten en op € 400,= aan salaris gemachtigde;
    
    
    
      veroordeelt de werknemers in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van DPA Group c.s. gevallen, op € 1.997,52 aan verschotten en op € 2.682,= aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.F. Schütz, M.A. Goslings en D.J. van der Kwaak, en is in het openbaar uitgesproken op 3 maart 2015 door de rolraadsheer.