ECLI:NL:GHARL:2018:4026, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 26-04-2018, 200.202.412/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2018-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Gezamenlijk gezag en zorgregeling. Gewone verblijfplaats van de minderjarige. Gezag staat niet ter vrije bepaling van partijen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.202.412/01
      (zaaknummer rechtbank C/17/130776 / FA RK 13-1984)
    
    
    
      
        beschikking van 26 april 2018
      
    
    
    
      inzake
      
        
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [A] (Verenigde Staten van Amerika),verzoeker in hoger beroep,
      verder te noemen: de vader,
      advocaat: mr. S.L.A. Verburgt te 's-Gravenhage,  
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        ,
      wonende op een geheim adres,
      verweerster in hoger beroep,verder te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. M.L.E. Storm van 's Gravesande te Ede.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Voor het verloop van het geding tot 12 januari 2017 verwijst het hof naar zijn tussenbeschikking van die datum.
      
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - een rapport/deskundigenbericht van 5 oktober 2017;
      - een journaalbericht van mr. Storm van 's Gravesande van 7 november 2017 met productie(s);
      - een journaalbericht van mr. Verburgt van 9 november 2017 met productie(s);
      - een journaalbericht van mr. Verburgt van 15 december 2017 met productie(s); 
      - een journaalbericht van mr. Storm van 's Gravesande van 25 december 2017 met productie(s); 
      - een journaalbericht van mr. Verburgt van 15 januari 2018 met productie(s).
      
    
    
      1.3
      Op 11 januari 2018 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun respectieve advocaten. De vader werd vergezeld van een tolk in de Engelse taal. 
      
    
    
      1.4
      Na de mondelinge behandeling is met toestemming van het hof ingekomen een journaalbericht van mr. Verburgt van 15 januari 2018 met als bijlage een compleet exemplaar van de beschikking van 14 januari 2015 waarbij - onder meer - de echtscheiding tussen partijen is uitgesproken. 
      
    
  
  
    
      2De omvang van het geschil
    
    
      2.1
      In hoger beroep is aan de orde het geschil tussen partijen betreffende het (gezamenlijk dan wel eenhoofdig) ouderlijk gezag over [de minderjarige] en de (omvang van een) omgangs/zorgregeling tussen de vader en [de minderjarige] .
      
    
    
      2.2
      Voor wat betreft het verzoek om het gezamenlijk ouderlijk gezag van partijen te wijzigen naar eenhoofdig gezag, stelt het hof vast dat de rechtbank in haar tussenbeschikkingen van 13 augustus 2014 en van 14 januari 2015 - uitgaande van de verblijfplaats van [de minderjarige] in Nederland - terecht heeft geoordeeld dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft en Nederlands recht van toepassing is op het verzoek van de moeder tot wijziging van het gezag. Deze vaststellingen gaan echter voorbij aan de (voor)vraag naar de (voor de verzochte wijziging) bestaande gezagsvoorziening. De rechtbank heeft in haar beschikkingen niet kenbaar onderzocht of en op welke wijze tussen partijen gezamenlijk ouderlijk gezag is ontstaan maar heeft kennelijk partijen gevolgd in hun visie dat sprake is van gezamenlijk gezag. Nu gezag niet ter vrije bepaling van partijen staat, heeft het hof deze vraag ambtshalve onder ogen gezien en beoordeeld.
      
    
    
      2.3
      
        [de minderjarige] is geboren uit het huwelijk tussen de vader met de Amerikaanse nationaliteit (native) en de moeder met de Nederlandse nationaliteit. [de minderjarige] is weliswaar geboren in Nederland maar het hof stelt tevens vast dat haar ouders ten tijde van de geboorte van [de minderjarige] hun gewone verblijfplaats in de Verenigde Staten van Amerika (hierna VS) hadden nu de moeder destijds enkel voor de geboorte van [de minderjarige] in Nederland verbleef. Daarmee had ook [de minderjarige] ten tijde van haar geboorte haar gewone verblijfplaats in de VS.
      
    
    
      2.4
      Volgens artikel 16 van het hier toepasselijke Haags Kinderbeschermingsverdrag van 1996 (Trb. 1997, 299) (hierna: HKV) het van rechtswege ontstaan of tenietgaan van ouderlijke verantwoordelijkheid beheerst door het recht van de Staat van de gewone verblijfplaats van het kind. 
      
    
    
      2.5
      Uitgaande van haar gewone verblijfplaats in de VS volgt uit artikel 16 lid 1 HKV dat het Amerikaanse recht - Unie dan wel Federaal recht - bepaalt of door de geboorte van [de minderjarige] tijdens het huwelijk van haar ouders van rechtswege gezamenlijk gezag van de ouders is ontstaan dan wel of daarvoor een overeenkomst of eenzijdige rechtshandeling nodig is (en tot stand gekomen is of verricht). Mocht aldus naar het Amerikaanse recht gezamenlijk ouderlijk gezag zijn ontstaan, dan blijft op grond van lid 3 van genoemd artikel 16 HKV dat gezamenlijk ouderlijk gezag bestaan bij verplaatsing van de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] naar Nederland. Als geen gezamenlijk ouderlijk gezag is ontstaan - en naar Amerikaans recht een van de ouders het gezag over [de minderjarige] alleen zou uitoefenen - dan brengt artikel 16 lid 4 HKV mee dat door de verplaatsing van de gewone verblijfplaats naar Nederland vanaf dat moment het Nederlandse recht bepaalt of van rechtswege gezamenlijk gezag is ontstaan. Naar Nederlands recht zou door de geboorte van [de minderjarige] uit het huwelijk van haar ouders van rechtswege gezamenlijk ouderlijk gezag zijn ontstaan. Het hof constateert dan ook dat, ongeacht de inhoud van het Amerikaanse recht (Unie dan wel Federaal) in ieder geval vanaf het moment dat [de minderjarige] haar gewone verblijfplaats heeft in Nederland de ouders gezamenlijk het gezag over haar uitoefenen. Nader onderzoek naar de inhoud van het Amerikaanse recht kan dan ook achterwege blijven.
      
    
    
      2.6
      Het hof zal thans beoordelen of er naar Nederlands recht beoordeeld gronden zijn om het gezamenlijk ouderlijk gezag te wijzigen naar eenhoofdig gezag van de moeder, welke zorg/omgangsregeling tussen de vader en [de minderjarige] het meest in haar belang is en een informatieregeling betreffende [de minderjarige] vast te stellen. 
      
    
  
  
    
      3De verdere motivering van de beslissing
    
      3.1
      Het hof blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in de (tussen)beschikking van 12 januari 2017, voor zover hierna niet anders wordt overwogen of beslist.
      
    
    
      3.2
      In die beschikking heeft het hof, in het kader van een pilot 'complexe scheidingen' een deskundige verzocht een zogeheten ouderschapsonderzoek in te stellen ter beantwoording van een aantal in de beschikking opgenomen vragen, te weten:
      a. a)	Hoe is de relatie tussen partijen op ouderniveau? Is er een herkenbaar patroon in de wijze waarop zij met elkaar omgaan? 
      b)	Kan de ouderrelatie zodanig worden verbeterd, dat [de minderjarige] buiten de strijd van partijen blijft en geen last heeft van de communicatie tussen partijen? 
      c) 	Is de communicatie tussen partijen een belemmering om gezamenlijk het gezag over [de minderjarige] uit te oefenen? 
      d)	Raakt [de minderjarige] klem of verloren indien beide ouders belast zijn met het ouderlijk gezag, dan wel is er op andere gronden een noodzaak één van de ouders met het gezag te belasten, met uitsluiting van de andere? 
      e) 	Kan de communicatie tussen de ouders ten aanzien van [de minderjarige] zodanig worden verbeterd dat redelijkerwijs verwacht mag worden dat zij in de toekomst in overleg beslissingen omtrent [de minderjarige] kunnen nemen? 
      f)	Hoe is de relatie van [de minderjarige] met enerzijds de moeder en de vader individueel en anderzijds met de beide ouders tezamen?
      g)	In hoeverre is ieder van de ouders in staat om bij de uitvoering van een omgangs/zorgregeling  (maar ook overigens) rekening te houden met de behoeften van [de minderjarige] ?
      h)	In hoeverre is ieder van de ouders in staat om bij de uitvoering van een omgangs/zorgregeling (maar ook overigens) rekening te houden met elkaar en met de belangen van [de minderjarige] ?
      i. i)	In hoeverre zijn de ouders in staat elkaar ruimte te bieden voor contact met [de minderjarige] ? Wat betekent dit voor de omgang van [de minderjarige] met de ouder die haar niet dagelijks verzorgt?
      j)	Wat zijn de pedagogische en affectieve mogelijkheden van respectievelijk de moeder en de vader? 
      k)	In hoeverre komen er uit het onderzoek bevindingen naar voren die niet aan de orde zijn gekomen in de onderzoeksvragen, maar wel van belang zijn met betrekking tot de ontwikkeling en opvoeding van [de minderjarige] ? 
    
    
      3.3
      De deskundige heeft op 6 oktober 2017 aan het hof gerapporteerd over het verloop en de resultaten van het onderzoek en heeft - nu partijen beiden om hem/haar moverende redenen hebben afgezien van ondertekening van de door de deskundige opgestelde concept afspraken en aldus niet tot overeenstemming zijn gekomen - de door het hof gestelde vragen beantwoord en het hof geadviseerd over het gezag en de zorg/omgangsregeling.
      
      
        
          het gezag 
        
      
      
    
    
      3.4
      
        Ingevolge artikel 1:251a BW kan de rechter na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed op verzoek van de ouders of van een van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt indien:
        a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
      
      
    
    
      3.5
      Het hof stelt voorop dat gezamenlijk gezag het uitgangspunt is van de wetgever. Voor gezamenlijk gezag is vereist dat de ouders in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen, zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders. Het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders brengt niet zonder meer mee dat in het belang van het kind het gezag aan één van de ouders moet worden toegekend.
      
    
    
      3.6
      Het hof is - anders dan de rechtbank - van oordeel dat er geen redenen zijn om het gezag over [de minderjarige] aan de moeder alleen toe te kennen. 
      
    
    
      3.7
      Vast staat dat er nauwelijks contact is geweest tussen de ouders over [de minderjarige] sinds zij hun relatie eind 2012 feitelijk hebben verbroken en de vader is teruggekeerd naar de VS en de moeder, met [de minderjarige] , in Nederland is blijven wonen. Het hof kan zich, gezien de beschikbare stukken en het verhandelde ter zitting, niet aan de indruk onttrekken dat het in het verleden vooral de moeder is (geweest) die het contact met de vader uit de weg is gegaan - en blijft gaan - en dat de vader de neiging heeft (gehad) zich daarbij neer te leggen. De herhaalde verhuizingen van de moeder met [de minderjarige] binnen Nederland en de wijzigingen in telefoonnummers en e‑mailadressen van de moeder zonder de vader hiervan op de hoogte te stellen, zal ook niet hebben bijgedragen aan zijn mogelijkheden om contact te houden en invulling te geven aan zijn vaderschap. Hoewel de moeder heeft aangevoerd dat haar afweer en terughoudendheid het gevolg is van agressie en geweld van de vader die zij tijdens het huwelijk met hem heeft ervaren - waardoor zij maar ook [de minderjarige] getraumatiseerd zijn - heeft zij deze stellingen niet nader geconcretiseerd en onderbouwd. Zij verwijst slechts naar informatie die bij de politie en haar (voormalige) advocaat beschikbaar is geweest, maar die door diverse omstandigheden thans niet meer verstrekt kan worden. Het hof beschikt over onvoldoende concrete aanwijzingen die de conclusie rechtvaardigen dat sprake is geweest van gewelddadigheden aan de zijde van de vader jegens de moeder (en/of [de minderjarige] ). Dat in 2013 gedurende zeer korte tijd, naar het hof begrijpt op verzoek van de moeder, sprake is geweest van een AOL alarmering op haar adres, is daarvoor niet voldoende. Voor het hof is uit de stukken en het verhandelde ter zitting wel duidelijk geworden dat de zwangerschap en geboorte van [de minderjarige] alsmede de terugkeer van de moeder met [de minderjarige] naar Nederland en het verbreken van de relatie impact heeft gehad op de relatie tussen de ouders en dat er sprake is geweest van spanningen. Eveneens is duidelijk dat dit een wissel heeft getrokken op de draagkracht van de moeder in een periode waarin zij (psychisch) kwetsbaar was. 
      
    
    
      3.8
      Het hof onderkent dat de vader in de Verenigde Staten en de moeder (met [de minderjarige] ) in Nederland woont en aldus sprake is van een grote afstand en dat dat het overleg en beslissingen over [de minderjarige] en zaken die haar betreffen bemoeilijkt. In deze mag evenwel, gelet op de belangen van [de minderjarige] , een extra inzet van de ouders gevergd worden wanneer het gaat om kwesties die de dagelijkse verzorging en opvoeding van [de minderjarige] overstijgen. Het hof acht de ouders daartoe ook in staat nu vanaf eind 2015 tot begin 2016 door bemiddeling en tussenkomst van [B] er voorzichtige (skype-)contacten tussen de ouders zijn geweest, gericht op herstel van het contact tussen [de minderjarige] en de vader. Uit de informatie van de raad blijkt verder in het bijzonder dat de vader voor hen voldoende beschikbaar is geweest voor overleg en in staat is gebleken om op adequate wijze per e-mail te communiceren. Naar het oordeel van het hof zijn er, ondanks de afstand, genoeg mogelijkheden om de vader in voldoende mate te betrekken bij beslissingen over [de minderjarige] die door beide gezagsouders in gezamenlijk overleg genomen dienen te worden. Hoewel het hof onderkent dat er in de toekomst kwesties kunnen zijn die wellicht vergen dat beide gezagsouders in persoon aanwezig zijn, is dat onvoldoende reden om het gezamenlijk gezag van de ouders te wijzigen. 
      
    
    
      3.9
      Alles in ogenschouw nemende, ziet het hof op dit moment onvoldoende aanleiding om te concluderen dat sprake is van een situatie met een onaanvaardbaar risico dat [de minderjarige] klem en verloren zal raken wanneer haar ouders het gezag over haar gezamenlijk blijven uitoefenen terwijl evenmin wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
      
    
    
      3.10
      Het hof zal de beschikking van de rechtbank op dit punt vernietigen en het verzoek van de moeder om haar alleen met het gezag over [de minderjarige] te belasten alsnog afwijzen.   
      
      
        
          de zorgregeling
        
      
      
    
    
      3.11
      De ouders hebben samen het gezag. Op grond van artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze regeling kan omvatten:a. een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken, alsmede met overeenkomstige toepassing van artikel 377a, derde lid, een tijdelijk verbod aan een ouder om met het kind contact te hebben;
      b. de beslissing bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft;
      c. de wijze waarop informatie omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van het kind wordt verschaft aan de ouder bij wie het kind niet zijn hoofdverblijfplaats heeft dan wel de wijze waarop deze ouder wordt geraadpleegd;
      d. de wijze waarop informatie door derden overeenkomstig artikel 377c, eerste en tweede lid, wordt verschaft.
      
    
    
      3.12
      De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. De rechter dient bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht te nemen, wat er in een voorkomend geval toe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de afweging van belangen.
      
    
    
      3.13
      Tijdens de procedure in eerste aanleg hebben de ouders door tussenkomst en bemiddeling van [B] een aantal skype-contacten gehad die gericht waren op contactherstel tussen de vader en [de minderjarige] . [de minderjarige] heeft zich tijdens dit traject aan deze contacten onttrokken en was door de moeder - die deze houding van haar dochter steunde - niet (meer) te motiveren voor contact met de vader. 
      
    
    
      3.14
      Het hof acht het in het belang van [de minderjarige] dat zij haar vader leert kennen - en de vader haar leert kennen - en dat zij kennis neemt van zijn (en daarmee ook haar) geschiedenis en zijn leven. Het hof acht dit contactherstel mogelijk door middel van skype-contacten en indien de vader in staat is om opnieuw naar Nederland te reizen een persoonlijk contact in persoon in de zomer, dan wel in het najaar. Het hof zal een bijzondere curator benoemen die deze contacten zal begeleiden en daarbij aanwezig zal zijn om voor de vader en [de minderjarige] te vertalen, nu de vader geen Nederlands en [de minderjarige] geen Engels spreekt. Daarbij overweegt het hof dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de eerdere skype-contacten bij [B] negatief uitwerkten voor de ontwikkeling van [de minderjarige] - de moeder heeft bedplassen en stotteren genoemd - nu iedere onderbouwing daarvan ontbreekt.
      
    
    
      3.15
      Het hof zal de heer [C] , Mfn Register- en Familie Mediator, forensich mediator, gevestigd en kantoorhoudende te [D] tot bijzonder curator benoemen. De heer [C] heeft zich bereid verklaard deze opdracht op zich te nemen. 
      
    
    
      3.16
      Het hof zal de behandeling van de zaak aanhouden tot 1 december 2018 pro forma, teneinde nader geïnformeerd te worden over genoemd contactherstel. 
      
      
        
          de informatieregeling 
        
      
      
    
    
      3.17
      Het hof zal voor wat betreft de informatieregeling voorlopig aansluiten bij de regeling die onder punt 1, 2 en 3 is opgenomen in het concept ouderschapsplan dat is opgesteld door de deskundige waarbij de verzending van de brieven en pakketjes niet rechtstreeks tussen partijen maar eerst via de advocaten zal geschieden. 
      
      
        
          slotsom
        
      
      
    
    
      3.18
      Op grond van het vorenstaande zal het hof beslissen als na te melden. 
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof:
      
        vernietigt de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 27 juli 2106 voor zover deze betrekking heeft op het gezag van ouders over [de minderjarige] , en in zoverre opnieuw beslissende:
    
    
    
      wijst af het verzoek van de moeder om haar, met uitzondering van de vader, te belasten met het ouderlijk gezag over de minderjarige [de minderjarige] , geboren [in] 2011; 
    
    
    
      alvorens verder te beslissen over de omvang van de zorgregeling en de informatieregeling: 
    
    
    
      bepaalt dat de vader eenmaal per twee maanden, voor het eerst in mei 2018, een brief en/of pakketje zal sturen naar [de minderjarige] en dat de moeder eenmaal per twee maanden, voor het eerst in juni 2018, een brief en/of pakketje zal sturen naar de vader, een en ander zoals opgenomen in de punten 1 en 2 en met inachtneming van punt 3 van het concept ouderschapsplan dat door deskundige mr. [E] is opgesteld en waarbij de toezending van brief en/of pakketje zal geschieden door tussenkomst van de advocaten van partijen;
    
    
    
      bepaalt dat tussen de vader en [de minderjarige] iedere maand een skype-contact zal zijn, voor het eerst in mei 2108, waarbij de tijdstippen zoveel mogelijk in overeenstemming zullen zijn met de skype-contacten die hebben plaatsgevonden bij [B] en bepaalt dat deze contacten zullen plaatsvinden onder begeleiding en in aanwezigheid van de bijzondere curator; 
    
    
    
      bepaalt dat tussen de vader en [de minderjarige] in de zomer, dan wel in het najaar van 2018 een contactmoment in persoon zal zijn in Nederland, op een door de bijzondere curator nader vast te stellen plaats en datum waarbij rekening wordt gehouden met de vakantie van de vader en [de minderjarige] ;  
      benoemt tot bijzonder curator:
    
    
    
      
        [C]
        
        [F]
        
        [a-straat 1]
        
        [D]
      
    
    
    
      	[00000]
      info@ [F] .nl
    
    
    
      houdt in afwachting van het verloop en de resultaten van voornoemde skypecontacten iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. J.G. Idsardi, mr. A.W. Beversluis en mr. I.M. Dölle,  en is op 26 april 2018 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.