ECLI:NL:HR:2011:BP8689, Hoge Raad, 27-05-2011, 09/03464
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2011-05-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: IPR. Voldoet het in algemene voorwaarden opgenomen forumkeuzebeding aan de daaraan ingevolge art. 23 lid 1 onder b, dan wel c, EEX-Verordening te stellen vormvereisten? Onder “een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden” is te begrijpen het geval dat, indien partijen regelmatig zaken met elkaar doen (waardoor sprake is van een lopende handelsbetrekking) en zij hun relatie steeds hebben geregeld op grond van algemene voorwaarden van de ene partij waarin een forumkeuze is opgenomen welke voorwaarden deze aan de andere partij heeft meegedeeld, deze laatste partij daardoor is gebonden, ook al heeft zij op die mededeling niet uitdrukkelijk gereageerd. Het stilzwijgen van die partij kan haar slechts als instemming met de forumkeuze worden toegerekend, wanneer haar de door de andere partij gehanteerde voorwaarden waarin het forumkeuzebeding is opgenomen, zijn medegedeeld, en wel op een zodanige wijze dat deze het forumkeuzebeding kende of heeft kunnen kennen. Uit HvJEG van 20 februari 1997, NJ 1998/565 moet worden afgeleid dat indien een forumkeuzebeding voldoet aan het vormvoorschrift van art. 23 lid 1, onder c, en hier niet tegen is geprotesteerd, behoudens tegenbewijs wilsovereenstemming over dit forumkeuzebeding wordt vermoed te bestaan. Daartoe is vereist dat de gehanteerde vorm overeenstemt met een gewoonte waarvan partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen.

27 mei 2011
      Eerste Kamer
      09/03464
      EV/MD
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      DEMERARA DISTILLERS EUROPE B.V.,
      gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad,
      EISERES tot cassatie,
      advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel,
    
    
    t e g e n
    
    
      [Verweerster],
      gevestigd te [vestigingsplaats], Duitsland,
      VERWEERSTER in cassatie,
      advocaten: mr. L. Kelkensberg en mr. I.E. Reimert.
    
    
    Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Demerara en [verweerster].
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
      a. het vonnis in de zaak 135986/HA ZA 07-737 van de rechtbank Haarlem van 23 april 2001;
      b. het arrest in de zaak 200.012.402 van het gerechtshof te Amsterdam van 19 mei 2009. 
      Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het arrest van het hof heeft Demerara beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Demerara mede door mr. Y.A. Wehrmeijer, advocaat bij de Hoge Raad.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het gerechtshof te Amsterdam en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.
    
    
    3. Beoordeling van het middel 
    
    
      3.1 In deze zaak gaat het in cassatie om de vraag of de Nederlandse rechter internationaal bevoegd is tot kennisneming van het hierna te noemen geschil, en in het bijzonder om de vraag of de in de algemene voorwaarden van Demerara opgenomen forumkeuze voldoet aan de ingevolge art. 23 lid 1, onder b, dan wel onder c, van de EEX-verordening daaraan te stellen vormvereisten. Daarbij kan worden uitgegaan van het volgende. 
      (i) Demerara is distributeur van rum. [Verweerster] is een van haar afnemers.
      (ii) Sinds oktober 2005 plaatst [verweerster] regelmatig orders bij Demerara. Op 12 oktober 2005 heeft Demerara voor het eerst een factuur gestuurd aan [verweerster]. Onderaan iedere factuur die Demerara aan [verweerster] stuurt, staat vermeld:
      "Prijsopgaven en leveringen volgens de verkoop- en leveringsvoorwaarden gedeponeerd bij de K.V.K. te Amsterdam onder nr. (...)."
    
    
    
      (iii) Op 16 mei 2006 zijn Demerara en [verweerster] per e-mail overeengekomen dat Demerara in 2006 zes vrachtladingen rum franco huis zou leveren aan [verweerster].
      (iv) Op 12 september 2006 heeft [verweerster] aan Demerara gemeld dat een van deze zes ladingen, die op 7 augustus 2006 op verzoek van [verweerster] was afgeleverd bij een derde in Duitsland, vervuild was.
      (v) De facturen waarvan Demerara in deze procedure betaling vordert, dateren van 4, 14, 17 en 28 juli 2006, van 4, 10, 23 en tweemaal 28 augustus 2006 en van 15 september 2006.
      (vi) Op 8 februari 2007 heeft Demerara aan [verweerster] een Duitstalig overzicht gestuurd van openstaande facturen, waaronder alle facturen genoemd onder (v). 
      Ook onderaan dit overzicht staat de onder (ii) vermelde mededeling in het Nederlands. 
      (vii) Art. 16.1 van de door Demerara in mei 2006 gebruikte algemene voorwaarden luidt:
      "In afwijking van de wettelijke regels voor de bevoegdheid van de burgerlijke rechter zal elk geschil tussen koper en verkoper, ingeval de Rechtbank bevoegd is, worden beslecht door de Rechtbank te Haarlem. Verkoper blijft echter bevoegd de koper te dagvaarden voor de volgens de wet of het toepasselijke internationale verdrag bevoegde rechter."
    
    
    
      3.2 Demerara heeft [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank Haarlem en betaling gevorderd van de openstaande facturen van € 162.627,69, vermeerderd met rente en kosten. De rechtbank heeft zich in het door [verweerster] opgeworpen bevoegdheidsincident onbevoegd verklaard van de vordering in de hoofdzaak kennis te nemen, omdat zij van oordeel was dat, kort gezegd, Demerara onvoldoende heeft gesteld om te kunnen aannemen dat het in haar algemene voorwaarden opgenomen forumkeuzebeding voldoet aan het vormvoorschrift van art. 23 lid 1, onder b of onder c, EEX-verordening (rov. 2.4 respectievelijk 2.8). Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof overwoog daartoe samengevat het volgende.
      a. De onderhavige forumkeuze kan slechts geldig zijn indien is voldaan aan een van de vormvoorschriften van art. 23 lid 1, onder a tot en met c, van de EEX-verordening, waarvan die onder a ("bij een schriftelijke overeenkomst of bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst") in dit geding niet aan de orde is (rov. 3.6-3.7). 
      b. Aan het vormvoorschrift van art. 23 lid 1, onder b ("in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden"), is niet voldaan. Demerara stelt dat dit wel het geval is omdat zij op haar facturen stelselmatig naar haar algemene voorwaarden verwijst. Deze omstandigheid is echter onvoldoende om aan te nemen dat tussen partijen wilsovereenstemming bestaat met betrekking tot het forumkeuzebeding, te meer nu vaststaat dat Demerara de algemene voorwaarden nimmer daadwerkelijk aan [verweerster] heeft medegedeeld (rov. 3.8).
      c. Aan het vormvoorschrift van art. 23 lid 1, onder c ("in de internationale handel, in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen") is evenmin voldaan. Anders dan Demerara lijkt te veronderstellen, is in dit verband niet voldoende dat het in de betrokken handelsbranche (hier: de internationale rumhandel) gebruikelijk is dat algemene voorwaarden worden gehanteerd waarin een forumkeuze is opgenomen en dat het in de betrokken branche gewoon is dat de algemene voorwaarden van toepassing worden verklaard op de wijze waarop Demerara dat heeft gedaan (rov. 3.10). "Demerara verliest uit het oog dat de daadwerkelijke instemming van de belanghebbenden met de forumkeuze steeds een van de doelstellingen van art. 23 EEX-verordening is, welke wordt gerechtvaardigd door het streven om de zwakste partij bij de overeenkomst te beschermen. Aldus wordt voorkomen dat een partij ongemerkt een beding tot aanwijzing van de bevoegde rechter in de overeenkomst opneemt. Demerara heeft ten bewijze aangeboden dat het in de internationale handel gewoon is de algemene voorwaarden (met een forumkeuzebeding) toepasselijk te verklaren op de wijze waarop zij dat heeft gedaan, te weten door middel van een verwijzing op facturen. 
      Dit betekent echter nog niet dat het óók gebruikelijk is dat contractspartijen een bevoegde rechter aanwijzen door een verwijzing op de factuur naar de algemene voorwaarden zonder dat deze voorwaarden daadwerkelijk aan de wederpartij zijn meegedeeld. Demerara heeft in het bijzonder ten aanzien daarvan onvoldoende gesteld. 
      Zij zal dan ook niet tot bewijslevering worden toegelaten." (rov. 3.11)
    
    
    3.3.1 Onderdeel 1 bestrijdt het hiervoor in 3.2 onder b weergegeven oordeel van het hof, maar tevergeefs. Anders dan waarvan onderdeel 1.2 uitgaat, heeft het hof geen beslissende betekenis toegekend aan het feit dat Demerara haar algemene voorwaarden nimmer aan [verweerster] heeft medegedeeld. Het heeft zulks wel in samenhang met de overige omstandigheden van het geval van belang geacht, maar daarmee heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de ingevolge art. 23 lid 1, onder b, geldende formele vereisten voor de geldigheid van een forumkeuzebeding. 
    
    3.3.2 Zoals nader is uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 24-26, moet tegen de achtergrond van het streven naar versoepeling van het voorheen geldende vormvoorschrift, maar met behoud van de waarborg dat tussen partijen daadwerkelijk wilsovereenstemming bestaat over de forumkeuze, worden aangenomen dat onder "een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden" is te begrijpen het geval dat, indien partijen regelmatig zaken met elkaar doen (waardoor sprake is van een lopende handelsbetrekking) en zij hun relatie steeds hebben geregeld op grond van algemene voorwaarden van de ene partij waarin een forumkeuzebeding is opgenomen welke voorwaarden deze aan de andere partij heeft medegedeeld, deze laatste partij daardoor is gebonden, ook al heeft zij op die mededeling niet uitdrukkelijk gereageerd. Daarmee strookt dat het stilzwijgen van die partij haar slechts als instemming met de forumkeuze kan worden toegerekend, wanneer haar de door de andere partij gehanteerde algemene voorwaarden waarin het forumkeuzebeding is opgenomen, zijn medegedeeld, en wel op een zodanige wijze dat deze het forumkeuzebeding kende of heeft kunnen kennen. De vraag of aan deze eis is voldaan, kan slechts worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Het ligt op de weg van de partij die zich op het forumkeuzebeding beroept, te stellen en zo nodig te bewijzen dat de mededeling op een zodanige wijze heeft plaatsgevonden dat de wederpartij het forumkeuzebeding kende of heeft kunnen kennen. 
    
    3.3.3 Het hof heeft aan zijn oordeel dat aan het vormvoorschrift van art. 23 lid 1, onder b, niet is voldaan ten grondslag gelegd dat daartoe niet voldoende is dat Demerara op haar facturen stelselmatig naar haar algemene voorwaarden verwijst, en het heeft daarbij mede betrokken dat vaststaat dat Demerara de algemene voorwaarden nimmer daadwerkelijk aan [verweerster] heeft medegedeeld. Met dit oordeel, waarin ligt besloten dat in het onderhavige geval de wijze waarop Demerara haar algemene voorwaarden aan [verweerster] heeft medegedeeld, ontoereikend is om aan te nemen dat [verweerster] het daarin opgenomen forumkeuzebeding kende of heeft kunnen kennen, heeft het hof niet blijk gegeven van miskenning van hetgeen in 3.3.2 is overwogen. Het oordeel is ook niet ontoereikend gemotiveerd, nu vaststaat dat geen daadwerkelijke mededeling van de algemene voorwaarden heeft plaatsgevonden, dat deze voorwaarden ook niet op de achterzijde van de aan [verweerster] gezonden facturen zijn vermeld en op de facturen evenmin is vermeld dat een forumkeuzebeding deel uitmaakt van deze algemene voorwaarden. 
    
    3.3.4 Op het voorgaande stuiten de nog niet behandelde klachten van onderdeel 1 in hun geheel af. 
    
    3.4.1 Onderdeel 2 keert zich tegen het hiervoor in 3.2.c weergegeven oordeel van het hof dat ook aan het vormvereiste van art. 23 lid 1, onder c, EEX-verordening niet is voldaan. Onderdeel 2.1 voert aan dat het hof in rov. 3.10 en 3.11 een onjuist oordeel heeft gegeven doordat het te hoge eisen aan de op Demerara rustende stelplicht heeft aangenomen. 
    
    3.4.2 Zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 19 en 34 nader is uiteengezet, moet uit het arrest van het HvJEG van 20 februari 1997, zaak C-106/95 (MSG/Gravières Rhénanes), Jurispr. 1997, p. I-911, LJN AD2692, NJ 1998/565, worden afgeleid dat indien een forumkeuzebeding voldoet aan het vormvoorschrift van art. 23 lid 1, onder c, en niet is geprotesteerd tegen de forumkeuze, wilsovereenstemming tussen partijen met betrekking tot de forumkeuze wordt vermoed te bestaan, behoudens tegenbewijs. Daartoe is vereist dat de gehanteerde vorm overeenstemt met een gewoonte waarvan partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen. 
    
    3.4.3 Het oordeel van het hof dat erop neerkomt dat Demerara niet heeft voldaan aan haar stelplicht met betrekking tot het in het eerste lid onder c bedoelde vormvereiste ter zake van het door haar ingeroepen forumkeuzebeding geeft blijk van miskenning van het in 3.4.2 overwogene. Blijkens de overwegingen van het hof in rov. 3.10 en 3.11 heeft Demerara gesteld en ten bewijze aangeboden dat het in de betrokken handelsbranche (de internationale rumhandel) gebruikelijk is dat algemene voorwaarden worden gehanteerd waarin een forumkeuze is opgenomen en dat het in de betrokken branche gewoon is dat de algemene voorwaarden van toepassing worden verklaard op de wijze waarop Demerara dat heeft gedaan, te weten alleen door middel van verwijzing daarnaar op facturen. Daarmee heeft Demerara in beginsel voldoende gesteld om, indien van een en ander het bewijs is geleverd (en tegen de forumkeuze niet is geprotesteerd), de in het hiervoor vermelde arrest bedoelde conclusie te dragen dat wilsovereenstemming tussen partijen met betrekking tot de forumkeuze wordt vermoed te bestaan, behoudens tegenbewijs. Het hof heeft dit miskend door naar de kern genomen te eisen dat Demerara ook stelde dat tot de in de internationale rumhandel bestaande en algemeen bekende gewoonte behoort dat betrokken partijen - niet alleen voor het van toepassing verklaren van algemene voorwaarden door verwijzing daarnaar op facturen maar - ook voor de aanwijzing van een bevoegde rechter volstaan met een verwijzing op de factuur naar de algemene voorwaarden zonder dat deze voorwaarden daadwerkelijk aan de wederpartij worden meegedeeld.
    
    3.4.4 Onderdeel 2.1 slaagt derhalve. De onderdelen 2.2, 2.3 en 2.4 behoeven na het voorgaande geen afzonderlijke behandeling. 
    
    4. Beslissing 
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 19 mei 2009;
      verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;
      veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Demerara begroot op € 466,43 verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, F.B. Bakels, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 27 mei 2011.