ECLI:NL:RBAMS:2021:3227, Rechtbank Amsterdam, 08-07-2021, C/13/696026 HA RK 21-15
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-07-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De heropening van de vereffening kan met een analoge toepassing van artikel 2:23c lid 1 BW ook worden bevolen  waar om de uitvoering van bepaalde rechtshandelingen mogelijk te maken, het tijdelijk herleven van de rechtspersoon vereist is.

beschikking
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rekestnummer: 696026 HA RK 21-15 
    
    
    
      
        Beschikking van 8 juli 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        MR. HIDDE REITSMA,
      in  zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gefailleerde] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      wonende te [woonplaats 1] ,
      verzoeker,
      advocaat mr. L.M. Noordzij te Amsterdam, 
    
    
    
      en
    
    
    1. de coöperatie
    
      
        
          [verweerder sub 1] U.A.,
      
      laatstelijk gevestigd te [vestigingsplaats] ,belanghebbende,2.	[verweerder sub 2] ,
      wonende te [woonplaats 2] , de Amerikaanse Maagdeneilanden, Verenigde Staten van Amerika,
      verweerder,
      advocaat mr. L.A. Groen te Haarlem,
    
    3.	[verweerder sub 3] ,
    
      wonende te [woonplaats 3] , Verenigd Koninkrijk,
      verweerder,
      advocaat mr. L.A. Groen te Haarlem.
    
    
    
      Verzoeker zal hierna de curator worden genoemd en de belanghebbende en verweerders respectievelijk [verweerder sub 1] , [verweerder sub 2] en [verweerder sub 3] . De gefailleerde zal hierna [gefailleerde] worden genoemd. 
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 13 januari 2021, met bijlagen 1 tot en met 5,
        
        
          de brief van de rechtbank aan de curator van 19 januari 2021,
        
      
      - het faxbericht, met bijlagen, van mr. Noordzij van 27 januari 2021,
      - het e-mailbericht van mr. Groen van 12 februari 2021,
      
        
          de brief van 19 mei 2021 van mr. Noordzij, met bijlagen 6 tot en met 8,
        
        
          de brief van mr. Groen van 19 mei 2021, met bijlagen 1 tot en met 3,
        
        
          de brief van 24 mei 2021 van mr. Groen, met bijlagen 4 en 5.
        
      
      
      
        Ingevolge de beschikking van 4 maart 2021 heeft op 25 mei 2021 een mondelinge behandeling van het verzoekschrift plaatsgevonden. De door de griffier gemaakte aantekeningen hiervan bevinden zich bij de stukken.
      
      
    
    
      1.2.
      De beschikking is bepaald op heden. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [verweerder sub 1] is opgericht op 25 september 2006 door [naam vennootschap 1] L.P. (hierna: [naam vennootschap 1] ) en [naam vennootschap 2] L.P., vennootschappen naar het recht van Bermuda, tevens de eerste leden van [verweerder sub 1] . [verweerder sub 1] maakte met deze vennootschappen deel uit van [naam ondernemingsgroep] , een grote internationale groep van ondernemingen, opgericht in 2004, met (belangen in) juridische entiteiten in Bermuda, Duitsland, Malta, Nederland, het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten. De groep was opgezet als een fonds dat investeerde in de ontwikkeling van nieuwe medicijnen.
      
    
    
      2.2.
      Op het topniveau van de groep werd door [naam vennootschap 1] kapitaal aangetrokken van internationale investeerders dat vervolgens werd overgeheveld naar [verweerder sub 1] waarin [naam vennootschap 1] als lid ongeveer 99,5% van het stemrecht had. [verweerder sub 1] hevelde dit kapitaal vervolgens over naar [gefailleerde] dat het kapitaal investeerde in, dan wel leende aan, dochterentiteiten. [verweerder sub 1] was eigenaar van alle aandelen in [gefailleerde] .
    
    
      2.3.
      
        [verweerder sub 2] en [verweerder sub 3] zijn vanaf de oprichting tot 20 december 2017 bestuurders van [verweerder sub 1] geweest en waren ook bestuurder van [gefailleerde] .  
      
    
    
      2.4.
      In 2014 is onder de naam Debt Push Down Agreement een driepartijenovereenkomst (hierna: de DPD) opgesteld tussen [naam vennootschap 1] , [verweerder sub 1] en [gefailleerde] . De DPD is namens [naam vennootschap 1] getekend door [verweerder sub 3] , namens [verweerder sub 1] door (onder meer) [verweerder sub 2] en [verweerder sub 3] en namens [gefailleerde] door [verweerder sub 2] en [verweerder sub 3] . In de DPD is (kort gezegd) onder meer het volgende overeengekomen:- een schuld van [naam vennootschap 1] aan [gefailleerde] van US$ 15.752.241 (Debt to the B.V.) wordt overgedragen aan [verweerder sub 1] ;
      - daarna wordt deze schuld door [verweerder sub 1] overgedragen aan [gefailleerde] , als gevolg waarvan [gefailleerde] zowel schuldeiser als schuldenaar daarvan wordt en de schuld door vermenging teniet gaat;
      - schulden van [naam vennootschap 1] aan derden (Debts to the Creditors) voor een totaal bedrag van US$ 6.467.320 worden overgedragen aan [verweerder sub 1] , welke schulden vervolgens door [verweerder sub 1] worden overgedragen aan [gefailleerde] ;
      - de vordering die [verweerder sub 1] op [naam vennootschap 1] krijgt in verband met de totale aan haar overgedragen schuldenlast (US$ 22.219.561) wordt verrekend door middel van een kapitaalvermindering in de membership account tussen [verweerder sub 1] en [naam vennootschap 1] ;
      - de vordering die [gefailleerde] op [verweerder sub 1] verkrijgt in verband met de totale aan haar overgedragen schuldenlast (US$ 22.219.561) wordt verrekend door middel van een kapitaalvermindering van de aandelen die [verweerder sub 1] houdt in [gefailleerde] . 
    
    
      2.5.
      Volgens de notulen van de algemene ledenvergadering van [verweerder sub 1] van 13 december 2017 heeft de vergadering het voorstel tot ontbinding van [verweerder sub 1] , zoals bedoeld in artikel 2:19 lid 4 Burgerlijk Wetboek (BW), aangenomen, onder de opschortende voorwaarde dat alle activa van [verweerder sub 1] zouden zijn overgedragen en [naam bewaarder] als bewaarder van boeken en bescheiden zou worden aangewezen. 
      
    
    
      2.6.
      In het handelsregister van de Kamer van Koophandel is op 20 december 2017 geregistreerd dat [verweerder sub 1] met ingang van die datum is opgehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn en dat [verweerder sub 1] door een ontbindingsbesluit is ontbonden. [naam bewaarder] is aangewezen als bewaarder van boeken en bescheiden.
      
    
    
      2.7.
      Bij vonnis van 18 januari 2018 is [gefailleerde] in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator tot curator.
      
    
    
      2.8.
      Bij brief van 1 december 2020 heeft de curator aan het bestuur van [gefailleerde] een aantal vragen gesteld, onder meer over de ‘debt push down’ vanuit [naam vennootschap 1] naar [verweerder sub 1] en [gefailleerde] , de kapitaalvermindering van de aandelen die [verweerder sub 1] hield in [gefailleerde] en de doorbelasting van management fees in 2016 (met terugwerkende kracht vanaf 2007) en in 2017 vanuit [verweerder sub 1] aan [gefailleerde] , in verband met bestuurswerkzaamheden van [verweerder sub 3] en [verweerder sub 2] ten behoeve van [gefailleerde] .
      
    
    
      2.9.
      Bij brief aan (onder meer) [naam vennootschap 1] , [verweerder sub 1] , [verweerder sub 3] en [verweerder sub 2] van 14 januari 2021 (hierna: de vernietigingsbrief) heeft de curator – kort gezegd – namens de boedel:- jegens [naam vennootschap 1] aanspraak gemaakt op betaling van US$ 22.219.561, althans US$ 15.752.241, met rente;
      
        
          jegens [verweerder sub 1] aanspraak gemaakt op betaling van het rekening-courantsaldo van US$ 356.407,36 met rente dat [verweerder sub 1] (al dan niet na vernietiging van rechtshandelingen) aan [gefailleerde] verschuldigd is;
        
        
          de vernietiging van een aantal rechtshandelingen (onder meer in het kader van de debt push down en de door [gefailleerde] betaalde management fees) ingeroepen op grond van de artikelen 42 en/of 47 Faillissementswet (Fw);
        
        
          
            [verweerder sub 2] en [verweerder sub 3] (nogmaals) aansprakelijk gesteld als bestuurders van [gefailleerde] in de periode van het ontstaan en aanhouden van de betreffende schuld van [gefailleerde] voor de door [gefailleerde] geleden schade.
        
      
      
    
    
      2.10.
      Bij brief van 6 april 2021 hebben (de advocaten van) [verweerder sub 2] en [verweerder sub 3] gereageerd op de onder 2.8 en 2.9 aangehaalde brieven van de curator. Daarin betogen zij onder meer – sterk samengevat – dat aan de DPD of enige debt push down nooit uitvoering is gegeven, dat daardoor dus ook geen schuldeisers van [gefailleerde] of [verweerder sub 1] benadeeld zijn, dat de management fees verschuldigd waren op basis van een ongeschreven overeenkomst tussen [gefailleerde] en [verweerder sub 1] en dat er geen gronden zijn om hen als bestuurders aansprakelijk te houden voor handelingen tijdens hun bestuur van [gefailleerde] .
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
      3.1.
      Het verzoek strekt tot heropening van de vereffening van het vermogen van [verweerder sub 1] en tot benoeming van mr. F.J.P.F. Vos tot vereffenaar op grond van artikel 2:23c lid 1 BW.
      
    
    
      3.2.
      
        De curator legt – kort gezegd – het volgende aan zijn verzoek ten grondslag. 
        
          [verweerder sub 1] was partij bij een stelsel van paulianeuze rechtshandelingen, vastgelegd in de DPD. Inmiddels is gebleken (onder meer uit de jaarrekeningen van [gefailleerde] over de jaren 2013 tot en met 2016) dat de DPD plaatsvond, met rechtsgevolg, en dat de DPD nadeel toebracht aan de boedel, zowel in gemist actief als in toegenomen passief, en daarmee ook nadelig is geweest voor de gezamenlijke crediteuren van [gefailleerde] . De curator heeft – met de vernietigingsbrief – deze rechtshandelingen buiten rechte vernietigd. De vernietigingsbrief heeft jegens [verweerder sub 1] effect in haar ontbonden hoedanigheid (artikel 54 lid 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)), maar zij zal moeten bestaan om in rechte te kunnen worden betrokken. Een vordering tot vernietiging van een rechtshandeling wordt immers ingesteld tegen allen die bij de rechtshandeling zijn betrokken (artikel 3:51 lid 2 BW). Datzelfde geldt voor een verklaring voor recht na een buitengerechtelijke vernietiging.Verder is sprake van potentiële baten. [verweerder sub 1] heeft namelijk een vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid op haar bestuurders [verweerder sub 2] en [verweerder sub 3] (artikel 2:9 BW, dan wel 6:162 BW), omdat zij in de periode 2013 tot het faillissement hebben meegewerkt aan de paulianeuze transacties zoals omschreven in de vernietigingsbrief. Bovendien hebben zij management fees in rekening gebracht zonder dat daarvoor een grondslag bestond. Ten slotte is sprake van een potentiële bate uit hoofde van de DPD: de vordering van [verweerder sub 1] jegens [naam vennootschap 1] tot nakoming van de vermindering van het membership account (zie onder 2.4). [verweerder sub 3] en [verweerder sub 2] hebben in hun brief van 6 april 2021 immers vermeld dat deze claim eerst is uitgevoerd, maar vervolgens in 2015 is teruggedraaid.
        De vereffenaar dient te worden benoemd om verder uit te zoeken of de potentiële vorderingen en/of baten inderdaad bestaan. 
      
      
    
    
      3.3.
      
        [verweerder sub 2] en [verweerder sub 3] voeren verweer tegen de verzochte heropening en zij verzoeken deze af te wijzen.
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna – voor zover van belang – nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Op grond van artikel 2:23c lid 1 BW kan de rechtbank, indien na het tijdstip waarop de rechtspersoon is opgehouden te bestaan nog een schuldeiser opkomt of van het bestaan van een bate blijkt, op verzoek van een belanghebbende de vereffening heropenen en zo nodig een vereffenaar benoemen. Dat geldt ook wanneer, zoals in dit geval, voordien geen formele vereffening in de zin van artikel 2:23 e.v. BW heeft plaatsgevonden omdat er ten tijde van de ontbinding geen bekende baten waren. De heropening leidt ertoe dat de rechtspersoon weer herleeft voor zover dit voor de vereffening nodig is. Uit de tekst van artikel 2:23c lid 1 BW volgt dat het enkele feit dat zich een schuldeiser meldt, voldoende is om tot heropening over te gaan. Indien er echter geen baten zijn, is dit zinloos. In dat geval zal belang bij heropening in het algemeen ontbreken. Een verzoeker zal daarom steeds aannemelijk moeten maken dat er nog een bate aanwezig is. Daarbij geldt volgens vaste jurisprudentie dat de rechter terughoudend dient te toetsen, hetgeen betekent dat aan dit aannemelijk maken geen hoge eisen mogen worden gesteld en dat de aanwezigheid van een bate snel mag worden aangenomen. De gedachte hierachter is dat een partij zoveel mogelijk de gelegenheid moet hebben door hem gepretendeerde rechten geldend te maken (HR 11 oktober 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0366 en HR 2 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2727). In gevallen van ontbinding van een rechtspersoon als hier aan de orde (in de praktijk ook wel aangeduid als ‘turboliquidatie’) dient daarbij bovendien te worden bedacht dat het hele traject zich vrijwel volledig buiten het zicht van de schuldeisers heeft afgespeeld.
      
    
    
      4.2.
      
        [verweerder sub 3] en [verweerder sub 2] trekken allereerst in twijfel of artikel 2:23c lid 1 BW voldoende grondslag vormt voor het primaire doel dat de curator nastreeft met de heropening van de vereffening, te weten het inroepen van de vernietiging van de DPD en de verrekening van management fees tegenover [verweerder sub 1] . 
      
    
    
      4.3.
      
        Aan deze twijfels wordt voorbijgegaan. Terecht wijst de curator erop dat [verweerder sub 1] zal moeten bestaan om in rechte te kunnen worden betrokken bij een vordering tot vernietiging van (rechtshandelingen samenhangend met) de DPD. Datzelfde geldt voor een vordering tot vernietiging van de door [gefailleerde] aan [verweerder sub 1] betaalde management fees. 
        Naar het oordeel van de rechtbank kan de heropening van de vereffening met een analoge toepassing van artikel 2:23c lid 1 BW ook worden bevolen in een geval als het onderhavige, waar om de uitvoering van bepaalde rechtshandelingen mogelijk te maken, het tijdelijk herleven van de rechtspersoon is vereist. De curator heeft zijn belang bij het inroepen van de vernietiging van de rechtshandelingen, waarbij (ook) [verweerder sub 1] is betrokken voldoende onderbouwd. Als deze vernietiging zou slagen heeft de boedel een zeer aanzienlijke vordering op [naam vennootschap 1] , alsmede een vordering op [verweerder sub 1] . Dat, zoals [verweerder sub 3] en [verweerder sub 2] stellen, over de noodzaak van het inroepen van de buitengerechtelijke vernietiging op grond van paulianeus handelen nog volop tussen hen en de curator wordt gediscussieerd, doet daaraan geen afbreuk. Ter zitting is duidelijk geworden dat de uitleg die [verweerder sub 3] en [verweerder sub 2] in hun brief van 6 april 2021 en ook daarna aan de curator hebben gegeven de curator niet heeft overtuigd en dat de curator nog steeds de vernietiging van genoemde rechtshandelingen jegens de betrokken partijen wenst in te roepen. Of het beroep van de curator op de vernietiging van een of meer rechtshandelingen waarbij [verweerder sub 1] is betrokken in rechte stand zal houden is verder een vraag die het bestek van deze procedure te buiten gaat. 
      
      
    
    
      4.4.
      Het voorgaande brengt mee dat er al op deze grond aanleiding bestaat om [verweerder sub 1] via de weg van artikel 2:23c lid 1 BW te doen herleven. Daarbij bestaat ook aanleiding voor de benoeming van een vereffenaar zoals door de curator verzocht. Deze zal kunnen reageren op de door de curator (mede) jegens [verweerder sub 1] aanhangig te maken procedure en daarnaast ook zelfstandig kunnen onderzoeken of er, zoals de curator stelt en [verweerder sub 3] en [verweerder sub 2] gemotiveerd betwisten, sprake is van baten voor [verweerder sub 1] . Zoals hiervoor al is overwogen dient het bestaan van een bate door de rechter terughoudend te worden getoetst. De curator heeft voldoende onderbouwd gesteld dat een vordering wegens bestuurdersaansprakelijkheid jegens [verweerder sub 3] en [verweerder sub 2] als voormalig bestuurders van [verweerder sub 1] in de rede ligt. Dit geldt in elk geval voor hun betrokkenheid bij het aan [verweerder sub 1] in rekening brengen van hun management fees zonder dat daaraan een schriftelijke overeenkomst ten grondslag lag. Hoewel aan [verweerder sub 3] en [verweerder sub 2] kan worden toegegeven dat op dit moment nog niet is gebleken dat [verweerder sub 1] als gevolg hiervan schade heeft geleden, valt dit niet uit te sluiten. Datzelfde geldt voor de betrokkenheid van [verweerder sub 3] en [verweerder sub 2] bij de door de curator gestelde paulianeuze handelingen. Tot slot geldt dat evenmin valt uit te sluiten dat, indien zou blijken dat de DPD tot stand is gekomen en rechtsgevolg heeft en het beroep op vernietiging daarvan door de curator faalt, [verweerder sub 1] een vordering heeft op [naam vennootschap 1] tot nakoming van de vermindering van het membership account. De vereffenaar zal de heropening van de vereffening dan ook kunnen benutten om te onderzoeken of van baten in deze zin sprake is. 
      
    
    
      4.5.
      De door de curator voorgestelde persoon zal als vereffenaar worden benoemd, nu [verweerder sub 2] en [verweerder sub 3] tegen haar benoeming geen bezwaar hebben geuit en zij zich bereid heeft verklaard de taak als vereffenaar op zich te nemen.
      
    
    
      4.6.
      De rechtbank ziet aanleiding om deze beschikking op de voet van artikel 288 Rv uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      heropent de vereffening van het vermogen van de coöperatie [verweerder sub 1] U.A., laatstelijk gevestigd te Amsterdam,
      
    
    
      5.2.
      
        benoemt tot vereffenaar:
        mr. F.J.P.F. Vos, advocaat werkzaam bij HJ Advocaten,kantoorhoudende te Weesperzijde, 99 A, 1091 EL te Amsterdam,
      
      
    
    
      5.3.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. S.P. Pompe, rechter, bijgestaan door mr. D.K.W. Collins, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 8 juli 2021.