ECLI:NL:GHLEE:2010:BO8952, Gerechtshof Leeuwarden, 24-12-2010, 24-002338-08
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2010-12-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Verdachte wordt vrijgesproken van het onder 2 ten laste gelegde feit medeplegen van diefstal van stroom, nu niet bewezen is dat het enkele feit dat verdachte wist van de aanwezigheid van de hennepkwekerij onvoldoende is om bewezen te kunnen achten dat verdachte alleen of samen met een ander diefstal van elektriciteit pleegde dan wel zich aan heling daarvan schuldig maakte.  
        Verdachte wordt ter zake van het opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 84 uren, subsidiair te vervangen door 42 dagen hechtenis. De raadsman heeft ter terechtzitting van het hof een aantal verweren aangevoerd, inhoudende:
        - de anonieme tips die hebben geleid tot de machtiging tot binnentreden in de woning van verdachte onvoldoende verdenking van een strafbaar feit opleverden;
        - de machtiging tot binnentreden is onbevoegd afgegeven;
        - de machtiging tot binnentreden strekt niet tot doorzoeking nu deze is afgegeven op basis van artikel 9 van de Opiumwet, terwijl in casu wel sprake is geweest van doorzoeking;
        - de verklaringen van verdachte, afgelegd na aanhouding, dienen van het bewijs te worden uitgesloten, aangezien er sprake is geweest van een verhoorsituatie en verdachte niet is gewezen op haar recht een advocaat te consulteren (Salduz);
        - ten aanzien van de aangetroffen planten is er geen Narcotest uitgevoerd en dus is er geen bewijs dat deze planten (een van) de stoffen hebben bevat zoals vermeld in lijst II van de Opiumwet.
        Het hof verwerpt vier verweren als volgt:
        - de meldingen, zij het anoniem gedaan, zijn voldoende specifiek om de basis te vormen voor de machtiging binnentreden;
        - een machtiging tot binnentreden in de zin van de Algemene wet op het binnentreden was niet vereist, nu er geen sprake is van een woning;
        - van doorzoeking was geen sprake, gezien de omstandigheden, en dus is er geen sprake van een onherstelbaar vormverzuim;
        - door meerder factoren in onderling verband te bezien staat het buiten twijfel dat het om hennepplanten als bedoeld in de Opiumwet ging.
        Het vijfde verweer van de raadsman treft doel:
        - het hof is met de raadsman van oordeel dat de verklaringen van verdachte, afgelegd na aanhouding, uitgesloten moeten worden van het bewijs.

Parketnummer: 24-002338-08 
      Parketnummer eerste aanleg: 19-605016-08
    
    
    
    Arrest van 24 december 2010 van het gerechtshof te Leeuwarden, meervoudige strafkamer, op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Assen van 12 september 2008 in de strafzaak tegen:
    
    
      [verdachte],
      geboren op [1952] te [geboorteplaats],
      wonende te [woonplaats], [adres],
    
    
    verschenen in persoon, bijgestaan door haar raadsman mr. T. van der Goot, advocaat te Leeuwarden.
    
    
      Het vonnis waarvan beroep
      De politierechter in de rechtbank Assen heeft de verdachte bij het vonnis wegens misdrijven veroordeeld tot een straf, zoals in dat vonnis omschreven.
    
    
    
      Gebruik van het rechtsmiddel
      De verdachte is op de voorgeschreven wijze en tijdig in hoger beroep gekomen.
    
    
    
      Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    
    
      De vordering van de advocaat-generaal
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof verdachte zal veroordelen ter zake van het onder 1 en 2 primair ten laste gelegde tot een werkstraf voor de duur van 100 uren, subsidiair te vervangen door 50 dagen hechtenis.
    
    
    
      De beslissing op het hoger beroep
      Het hof zal het vonnis vernietigen en opnieuw recht doen.
    
    
    
      Tenlastelegging
      Aan de verdachte is ten laste gelegd, dat:
    
    
    
      1.
      zij in of omstreeks de periode van 1 april 2007 tot en met 30 oktober 2007, te [plaats], althans in de gemeente [gemeente], tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de [adres] een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 7.25 kilogram hennepbladeren en/of ongeveer 486, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval (telkens) een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid van die wet;
    
    
    
      2.
      zij in of omstreeks de periode van 1 april 2007 tot en met 30 oktober 2007, te [plaats], althans in de gemeente [gemeente], tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening (telkens) heeft weggenomen een hoeveelheid elektriciteit, in elk geval (telkens) enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [bedrijf], in elk geval (telkens) aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of haar mededader(s), waarbij verdachte en/of haar mededader(s) de weg te nemen elektriciteit onder haar/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak, verbreking en/of inklimming;
    
    
    althans, indien terzake van het vorenstaande geen veroordeling mocht volgen, terzake dat
    
    zij in of omstreeks de periode van 1 april 2007 tot en 30 oktober 2007, te [plaats], althans in de gemeente [gemeente], in elk geval in Nederland, een hoeveelheid elektriciteit heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen, terwijl zij ten tijde van het verwerven of het voorhanden krijgen van de elektriciteit wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof;
    
    althans, indien terzake van het vorenstaande geen veroordeling mocht volgen, terzake dat
    
    zij in of omstreeks de periode van 1 april 2007 tot en met 30 oktober 2007, te [plaats], althans in de gemeente [gemeente], in elk geval in Nederland, een hoeveelheid elektriciteit heeft verworven, voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen, terwijl zij ten tijde van het verwerven of het voorhanden krijgen van die elektriciteit redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het een door misdrijf verkregen goed betrof.
    
    
      Verweren
      De raadsman heeft ter terechtzitting van het hof bepleit dat verdachte vrijgesproken dient te worden van het haar ten laste gelegde. Daartoe is het volgende aangevoerd.
      1.
      De anonieme tips die hebben geleid tot de machtigingen tot binnentreden in de woning van verdachte d.d. 25 oktober 2007 en 30 oktober 2007 leverden onvoldoende verdenking van een strafbaar feit op. In de uitspraken van dit hof van 14 juli 2010 (LJN BN1657) en 12 maart 2010 (LJN BL7458) is geoordeeld dat een vermoeden ex artikel 9 van de Opiumwet kan worden gebaseerd op anonieme meldingen, voor zover deze informatie is geverifieerd en gecheckt, dan wel voldoende specifiek en gedetailleerd is. Enige verificatie of check heeft echter niet plaatsgevonden, de meldingen zijn ook in het geheel niet gedetailleerd. 
      2.
      De machtiging tot binnentreden d.d. 30 oktober 2007 is onbevoegd afgegeven door de hulpofficier van justitie. Blijkens artikel 3, eerste lid, en artikel 5, derde lid, van de Algemene wet op het binnentreden is de hulpofficier van justitie namelijk slechts bevoegd om de machtiging af te geven indien er sprake is van dringende noodzakelijkheid en het optreden van de officier van justitie niet kan worden afgewacht. Van geen van beide situaties was sprake. 
      3.
      De machtiging tot binnentreden strekt niet tot doorzoeking, nu deze is afgegeven op basis van artikel 9 van de Opiumwet. Feitelijk is echter wel sprake geweest van een doorzoeking. Dat levert op een onherstelbaar vormverzuim dat dient te leiden tot bewijsuitsluiting.
      4.
      De verklaringen van verdachte, afgelegd na aanhouding, dienen van het bewijs te worden uitgesloten, aangezien er sprake is geweest van een verhoorsituatie en verdachte niet gewezen is op haar recht een advocaat te consulteren (Salduz).
      5. 
      Er is ten aanzien van de aangetroffen planten geen Narcotest uitgevoerd en derhalve is er geen bewijs dat deze planten (een van) de stoffen hebben bevat zoals vermeld in lijst II van de Opiumwet. 
    
    
    Het hof oordeelt over deze verweren als volgt.
    
    
      1. Machtiging binnentreden
      Uit het proces-verbaal van de politie blijkt dat de Regio Politie Drenthe afdeling [gemeente] sedert 2004 meerdere anonieme meldingen heeft ontvangen dat in perceel [adres] te [plaats] vermoedelijk hennep gekweekt werd. Op 1 maart 2007 ontving de politie een anonieme melding, waarin gemeld werd dat onder perceel [adres] een kelder gegraven werd. Op 29 oktober 2007 meldde een buurtbewoner bij de politie dat achter de woning van perceel [adres] een soort ventilator was geplaatst die in een cyclus van 12 uur aan of uit sloeg. Voornoemde - zij het anonieme - meldingen zijn voldoende specifiek om de basis te vormen voor de machtiging binnentreden d.d. 30 oktober 2007 met het oog op de uitoefening van de bevoegdheden op grond van artikel 9, eerste lid, onder b, van de Opiumwet.
    
    
    
      2. Onbevoegd gegeven machtiging
      Op basis van het proces-verbaal van politie en het verhandelde ter terechtzitting van het hof stelt het hof het volgende vast. 
      Op 30 oktober 2007 hebben verbalisanten het perceel aan de [adres] betreden voorzien van een machtiging tot binnentreden. Dit perceel betrof een pand dat in slechte staat verkeerde en sterk vervuild was. Het pand werd niet bewoond. Van een woning was dus geen sprake zodat een machtiging tot binnentreden in de zin van de Algemene wet op het binnentreden niet vereist was.  
    
    
    
      3. Doorzoeking
      Verbalisanten hoorden na binnentreden duidelijk het geluid van afzuiging; zij namen bovendien de specifieke geur van hennep waar en wisten van de eerdere melding dat er een kelder onder het perceel gegraven werd. Vervolgens hebben zij een schot uit de vloer verwijderd. In het licht van de genoemde omstandigheden bezien kan het verwijderen van dat schot niet anders worden aangemerkt dan als een doelgerichte actie zich doorgang te verschaffen naar de, toen nog, verondersteld aanwezige hennepkweekruimte. Van doorzoeking is derhalve geen sprake geweest en daarom ook niet van een onherstelbaar vormverzuim.
    
    
    
      4. Bemonstering
      Verbalisanten hebben de aangetroffen planten specifiek omschreven en herkend als hennepplanten. Zij hebben voorts de kenmerkende geur van hennep waargenomen.  Bovendien is het een feit van algemene bekendheid dat een dergelijke kweekopstelling (de plantjes, het voedingsbed en de ventilator), gericht is op het kweken van planten in de zin de Opiumwet. Deze factoren in onderling verband bezien stellen buiten redelijke twijfel dat het om hennepplanten als bedoeld in de Opiumwet ging.
    
    
    De tot nu toe behandelde verweren worden verworpen.
    
    
      5. Verklaring verdachte
      Het hof is - met de raadsman - van oordeel dat er sprake is geweest van een verhoorsituatie na de aanhouding van verdachte. Verdachte had op dat moment in navolging van de Salduz-rechtspraak van de Hoge Raad gewezen moeten worden op haar recht een advocaat te consulteren. Het hof stelt vast dat het voornoemde niet heeft plaatsgevonden en sluit de verklaringen van verdachte, afgelegd na aanhouding, om die reden uit van het bewijs. Het door de raadsman gevoerde verweer treft doel. 
    
    
    
      Vrijspraak
      Niet bewezen is hetgeen onder 2 aan verdachte is ten laste gelegd, zodat zij daarvan moet worden vrijgesproken. Het hof stelt op basis van het dossier vast dat een kwekerij aanwezig was aan de [adres] in [plaats]. Deze kwekerij nam stroom buiten de meter. Verdachte wist van de aanwezigheid van de hennepkwekerij. Die enkele wetenschap is echter onvoldoende om bewezen te kunnen achten dat verdachte alleen of samen met een ander diefstal van elektriciteit pleegde dan wel zich aan heling daarvan (opzet of schuld) schuldig maakte. Voor dat laatste is nog van belang dat niet als feit van algemene bekendheid kan worden aangemerkt dat hennepkwekerijen altijd illegaal stroom aftappen. Soms gebeurt dat namelijk ook legaal. 
    
    
    
      Bewezenverklaring
      Het hof acht bewezen dat:
    
    	
    
      1.
      zij in de periode van 1 april 2007 tot en met 30 oktober 2007, te [plaats] opzettelijk aanwezig heeft gehad in een pand aan de [adres] en 3 een hoeveelheid van in totaal 7.25 kilogram hennepbladeren en 486 hennepplanten of delen daarvan, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II.
    
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld onder 1 meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen.
    
    
      Kwalificatie
      Het bewezen verklaarde levert op het misdrijf:
    
    
    opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.
    
    
      Strafbaarheid
      Het hof acht verdachte strafbaar. Strafuitsluitingsgronden worden niet aanwezig geacht.
    
    
    
      Strafmotivering
      Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de aard en ernst van het feit, de omstandigheden waaronder het feit is begaan en de persoon van verdachte. Daarbij heeft het hof in het bijzonder het navolgende in aanmerking genomen.
    
    
    Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het opzettelijk aanwezig hebben van in totaal 7.25 kilogram hennepbladeren en 486 hennepplanten of delen daarvan in het pand aan de [adres] en 3 te [plaats]. Het is een feit van algemene bekendheid dat hennep een stof is die, éénmaal in het verkeer gebracht, schadelijk kan zijn en risico's meebrengt voor de gezondheid van gebruikers en mede daardoor schade van velerlei aard in de samenleving veroorzaakt.
    
    Het hof houdt bij de strafoplegging rekening met een verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie, d.d. 22 oktober 2010, waaruit blijkt dat zij niet eerder is veroordeeld ter zake van strafbare feiten.
    
    Gelet op de omstandigheid dat verdachte first-offender is en haar rol van beperkte omvang is geweest, is het hof van oordeel dat een werkstraf voor na te noemen duur passend en geboden is, met dien verstande dat bij het niet naar behoren verrichten van deze werkstraf vervangende hechtenis zal worden toegepast.
    
    
      Toepassing van wetsartikelen
      Het hof heeft gelet op de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet en de artikelen 22c en 22d van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze artikelen golden ten tijde van het bewezen verklaarde.
    
    
    
      De uitspraak
      HET HOF,
      RECHT DOENDE OP HET HOGER BEROEP:
    
    
    vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en opnieuw recht doende:
    
    verklaart het verdachte onder 2 ten laste gelegde niet bewezen en spreekt haar daarvan vrij;
    
    verklaart het verdachte onder 1 ten laste gelegde bewezen, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart dit feit en verdachte strafbaar;
    
    verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld onder 1 meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen en spreekt verdachte daarvan vrij;
    
    veroordeelt verdachte [verdachte] tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van vierentachtig uren, met bevel voor het geval dat de veroordeelde de werkstraf niet naar behoren verricht, dat vervangende hechtenis voor de duur van tweeënveertig dagen zal worden toegepast.
    
    Dit arrest is aldus gewezen door mr. W.M. van Schuijlenburg, voorzitter, mr. W.P.M. ter Berg en mr. L.T. Wemes, in tegenwoordigheid van K.J. Reinke als griffier.