ECLI:NL:HR:2017:693, Hoge Raad, 14-04-2017, 15/04552
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2017-04-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Pensioenverevening, art. 2 lid 1 Wet verevening pensioenrechten bij scheiding. Pensioen in eigen beheer. Verplichting tot afstorting; HR 9 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2658, NJ 2007/306. Onvoldoende kapitaal. Verdeling tekort naar evenredigheid.

14 april 2017
    Eerste Kamer
    15/04552
    LZ/TT
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Beschikking
    
     
    in de zaak van:
    
    
      
        [de vrouw],wonende te [woonplaats], 
      VERZOEKSTER tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep, 
      advocaat: mr. M.E. Bruning,
      
      
    
    
      		t e g e n
      
      
    
    
      
        [de man],wonende te [woonplaats], 
      VERWEERDER in cassatie, verzoeker in het incidenteel cassatieberoep, 
      advocaat: mr. H.J.W. Alt.
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vrouw en de man.
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
    a.	de beschikkingen in de zaak 162609/09-3495 van de rechtbank Haarlem van 30 maart 2010 en 31 mei 2011;
    b.	de beschikkingen in de zaak 200.093.079/01 van het gerechtshof Amsterdam van 4 september 2012 en 7 juli 2015. 
    	De beschikkingen van het hof zijn aan deze beschikking gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen de beschikkingen van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. De man heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.
      De man heeft verzocht het principaal beroep primair niet-ontvankelijk te verklaren en subsidiair te verwerpen.
      De vrouw heeft verzocht het incidentele beroep te verwerpen.
      De zaak is voor de vrouw toegelicht door haar advocaat.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep.
      	De advocaten van de vrouw en de man hebben ieder bij brief van 9 december 2016 op die conclusie gereageerd.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van de middelen in het principale en incidentele beroep
    
      3.1
      
        In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
        (i)	De man en de vrouw zijn op 28 oktober 1988 in gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd. De rechtbank heeft bij haar hiervoor onder 2 genoemde beschikking van 30 maart 2010 echtscheiding tussen partijen uitgesproken.
        (ii)	De vrouw is onder meer bestuurder en enig aandeelhouder van [A] B.V. Deze vennootschap heeft haar een pensioentoezegging gedaan. Het toegezegde pensioen wordt door de vennootschap in eigen beheer opgebouwd.
      
      
    
    
      3.2
      De rechtbank heeft in dit geding op verzoek van de vrouw onder meer de wijze van verdeling van de huwelijksgemeenschap vastgesteld. Een beslissing over de hierna te noemen pensioenrechten is in eerste aanleg niet verzocht. De man heeft in hoger beroep alsnog verzocht om de vrouw op grond van pensioenverevening te veroordelen tot afstorting van het aandeel van de man in het door de vrouw binnen [A] B.V. opgebouwde pensioen bij een externe verzekeraar.
      
      
        3.3.1
        Het hof heeft laatstgenoemd verzoek toegewezen. Het heeft de vrouw veroordeeld om een actuele berekening van het door haar af te storten bedrag ter zake van de in eigen beheer opgebouwde pensioenreserve in [A] B.V. aan de man ter beschikking te stellen, uitgaande van een af te storten bedrag van € 198.537,-- per 30 juni 2013, en het aldus berekende bedrag af te storten bij een externe, door de man te kiezen verzekeraar.
        
      
      
        3.3.2
        
          Het hof heeft hiertoe in zijn tussenbeschikking in rov. 4.16 onder meer overwogen:
          “(…) Als uitgangspunt heeft te gelden dat de eisen van redelijkheid en billijkheid, die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen in het algemeen zullen meebrengen dat de vrouw, die als directeur (en meerderheidsaandeelhouder) de rechtspersoon beheerst waarin de te verevenen pensioenaanspraak is ondergebracht, zorg dient te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de man toekomende deel van de pensioenaanspraak, en dat de beantwoording van de vraag of daarop in een concreet geval aanspraak kan worden gemaakt, moet geschieden met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. (…) Het hof zal de te benoemen deskundige verzoeken - zo nodig met inschakeling van een pensioendeskundige - antwoord te geven op de vraag hoe hoog het aandeel van de man in de in eigen beheer opgebouwde pensioenvoorziening bedraagt, alsmede onderzoek te doen naar de mogelijkheid van [A] B.V. om het aandeel van de man in de in eigen beheer opgebouwde pensioenvoorziening af te storten, waarbij alle omstandigheden van het geval in ogenschouw moeten worden genomen. Het hof denkt daarbij onder meer aan de omstandigheid, dat niet alleen de pensioenaanspraken van de man, maar ook die van de vrouw in dezelfde mate als die van de man zeker gesteld moeten (kunnen) worden.”
        
        
      
      
        3.3.3
        
          In zijn eindbeschikking heeft het hof in rov. 2.15 overwogen:
          “De vraag is (…) of de vrouw voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat afstorting van het aandeel van de man uiteindelijk ertoe zal leiden dat de pensioenaanspraken van de vrouw niet in dezelfde mate als die van de man zeker gesteld kunnen worden. Het hof is van oordeel dat de vrouw daarin niet is geslaagd. In dit verband verwijst het hof allereerst naar de brief van de deskundige van 20 juni 2013, gevoegd bij het deskundigenrapport, waarin uiteengezet wordt dat in de berekening van de vrouw van de waarde van de aandelen [A] BV uitgegaan wordt van (te) hoge rentelasten ter zake van de stamrechtverplichting (die de vrouw zelf bepaalt en die haar ook ten goede komen) tegenover een (te) laag rendement op de bezittingen van [A] BV (nu [A] BV een rente van 4% op een stamrechtverplichting kennelijk commercieel verantwoord vindt, is redelijk dat [A] BV naar mogelijkheden zoekt om minimaal dat rendement ook op haar beleggingen te maken). In de brief van de heer Denneboom van 5 maart 2014, waarin de hiervoor onder 2.14 weergegeven berekeningen zijn opgenomen, wordt nog steeds bij alle varianten uitgegaan van rentelasten ter zake van het stamrecht van € 154.630,-. terwijl de rentebaten van [A] BV slechts op een bedrag van € 106.081,- worden gesteld. Daarnaast is het hof van oordeel dat uit de berekeningen van de vrouw niet valt af te leiden, of en, zo ja, op welke wijze zij daarbij (voldoende) rekening heeft gehouden met onzekere variabelen, zoals de rentestand tot 2030 en haar verdiencapaciteit in de komende jaren. (…)”
        
        
      
      
        3.4.1
        Onderdeel 2.3 van het middel in het principaal beroep bevat onder meer de klacht dat het hof in rov. 2.15 van zijn eindbeschikking zich niet heeft gehouden aan het in rov. 4.16 van zijn tussenbeschikking geformuleerde uitgangspunt dat afstorting van het aan de man toekomende deel van het pensioen in eigen beheer, niet ertoe mag leiden dat de aanspraken van partijen op dit pensioen niet in dezelfde mate verzekerd zijn. Het onderdeel verwijst daartoe onder meer naar de stellingen van de vrouw dat na afstorting onvoldoende middelen overblijven om haar aandeel in het pensioen te kunnen uitkeren, en dat vaststaat dat zij arbeidsongeschikt is.
        
      
      
        3.4.2
        Het verzoek van de man berust op art. 2 lid 1 Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (hierna: WVPS), dat mede geldt voor het pensioen in eigen beheer van de directeur-grootaandeelhouder (art. 1 lid 4, aanhef en onder a, WVPS). Het recht op pensioenverevening berust blijkens de regeling in de WVPS op het uitgangspunt dat echtgenoten in gelijke mate aanspraak kunnen maken op het pensioen dat gedurende de deelnemingsjaren tussen de huwelijkssluiting en het tijdstip van scheiding door een van hen is opgebouwd, en dus evenredig met de duur van het huwelijk (art. 2 lid 2 WVPS en art. 3 lid 1 WVPS).
        
      
      
        3.4.3
        Het hof is bij zijn (hiervoor in 3.3.2 weergegeven) oordeel uitgegaan van de beslissing in HR 9 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2658, NJ 2007/306. Die beslissing luidt dat de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen, in het algemeen zullen meebrengen dat de tot verevening verplichte echtgenoot die als directeur en enig aandeelhouder de rechtspersoon beheerst waarin de te verevenen pensioenaanspraak is ondergebracht, dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak (zie aldus ook HR 20 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9458, NJ 2009/155). Deze beslissing berust daarop dat van de vereveningsgerechtigde echtgenoot in beginsel niet kan worden gevergd dat deze bij voortduring afhankelijk blijft van het beleid dat de andere echtgenoot ten aanzien van de betrokken rechtspersoon (en de onderneming waaraan deze verbonden is) voert en het risico moet blijven dragen dat het in eigen beheer opgebouwde pensioen te zijner tijd niet kan worden betaald.
        
      
      
        3.4.4
        Het hiervoor in 3.4.2 vermelde wettelijke uitgangspunt dat echtgenoten in gelijke mate aanspraak kunnen maken op het opgebouwde pensioen, is onverkort van toepassing indien de hiervoor in 3.4.3 genoemde afstortingsplicht bestaat. De afstorting dient dan ook, zoals het hof terecht in rov. 4.16 van zijn tussenbeschikking heeft geoordeeld, zodanig plaats te vinden dat de aanspraken van partijen op het pensioen in beginsel ook in dezelfde mate zijn verzekerd, althans dat dit laatste zoveel mogelijk het geval is.
        
      
      
        3.4.5
        
          Bij dit laatste dient het volgende tot uitgangspunt te worden genomen. 
          Indien de vennootschap een pensioentoezegging doet, dient zij zorg te dragen dat zij deze te zijner tijd kan nakomen. Indien en voor zover de opbouw van het pensioen in eigen beheer plaatsvindt, dient zij daarom in beginsel over voldoende kapitaal daartoe te beschikken (in de vorm van een voorziening of van eigen vermogen). In verband met de bepaling van art. 3.29 Wet IB 2001 (die een rekenrente voorschrijft van ten minste 4%) kan de fiscale pensioenreserve in dit verband onvoldoende zijn (hetgeen mede aanleiding is geweest voor de totstandkoming van de Wet uitfasering pensioen in eigen beheer en overige fiscale pensioenmaatregelen, Stb. 2017, 115). Bij het vorenstaande dient dan ook te worden uitgegaan van de zogeheten commerciële waarde van de toezegging, waarbij de heersende marktrente tot uitgangspunt wordt genomen.
        
        
        
          	Indien op het tijdstip van scheiding onvoldoende kapitaal aanwezig is om én het aandeel van de tot verevening gerechtigde echtgenoot af te storten, waaronder begrepen de meerkosten om na afstorting tot dezelfde pensioenuitkering te komen als waarop deze zonder afstorting aanspraak had kunnen maken, én voldoende kapitaal in de vennootschap achter te laten om (opnieuw naar commerciële waarde berekend) de met het aandeel van de tot verevening verplichte echtgenoot corresponderende pensioenaanspraak te dekken, zal het tekort in beginsel moeten worden gedeeld, evenredig met de verhouding waartoe de verevening overeenkomstig art. 3 lid 1 WVPS leidt. Alleen aldus wordt immers voldoende recht gedaan aan het hiervoor in 3.4.2 en 3.4.4 vermelde uitgangspunt dat de aanspraken van partijen (zoveel mogelijk) in dezelfde mate zijn verzekerd. 
        
        
      
      
        3.4.6
        Uit het vorenstaande volgt dat het hof terecht, in het voetspoor van de door hem benoemde deskundige, is uitgegaan van de commerciële waarde van het in [A] B.V. opgebouwde pensioen, maar dat het heeft miskend dat het vervolgens had te onderzoeken of het in [A] B.V. aanwezige kapitaal toereikend is om én de pensioenaanspraak van de man af te storten, én de overblijvende pensioenaanspraak van de vrouw te dekken, op de hiervoor in 3.4.5 omschreven wijze. De verwijzing door het hof naar nog door [A] B.V. te behalen rendementen en naar de verdiencapaciteit van de vrouw, duidt immers erop dat dit kapitaal niet in de vennootschap aanwezig is.
        
      
      
        3.4.7
        De klacht van het onderdeel, die dit laatste mede aan de orde stelt, is dus gegrond. In verband hiermee behoeven de overige klachten van onderdeel 2.3 en de onderdelen 2.4 en 2.5 geen behandeling. 
        
      
    
    
      3.5
      De klachten van de overige onderdelen van het middel in het principale beroep en van het middel in het incidentele beroep kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      	De Hoge Raad:
      
        in het principale beroep:
      
      	vernietigt de beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 7 juli 2015;
      verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;
      
        in het incidentele beroep:
      
      verwerpt het beroep.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, G. Snijders, G. de Groot en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 14 april 2017.