ECLI:NL:GHAMS:2011:BP9504, Gerechtshof Amsterdam, 17-03-2011, 200.070.677/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-03-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: uitspraak Ondernemingskamer d.d. 17 maart 2011:  B.V. Kronenborgh b.v. / Bouwgroep 's-Hertogenbosch

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
    
    
      
        BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.070.677/01 OK van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        KRONENBORGH B.V.,
      gevestigd te Kronenborgh,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. W.M.J. Weijers, kantoorhoudende te Waalre,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        BOUWGROEP ’S-HERTOGENBOSCH B.V.,
      
      gevestigd te Rosmalen,
      
        VERWEERSTER,
      
      niet verschenen,
    
    
    
    
      e n    t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [A]
        ,
      gevestigd te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. M.A.L.M. Willems, kantoorhoudende te Amsterdam.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zal verzoekster als Kronenborgh, verweerster als BGHB en belanghebbende als [A] worden aangeduid.
      
    
    
      1.2
      Kronenborgh heeft bij op 15 juli 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht − zakelijk weergegeven – bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, 
      
        
          een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van BGHB over de periode vanaf 1 januari 2008 tot en met de datum van de indiening van het verzoekschrift; 
        
        
          bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure
        
      
      
        
          primair
        
        a. [A] te verbieden in een algemene vergadering van aandeelhouders van BGHB te stemmen voor een besluit tot benoeming van [A] of een derde tot bestuurder van BGHB en/of voor een besluit tot ontslag of het inperken van de bevoegdheden van [B] (hierna [B] te noemen) als bestuurder van BGHB; 
        b. voor het geval de algemene vergadering van aandeelhouders reeds een besluit heeft genomen tot benoeming van [A] tot bestuurder van BGHB, [A] als zodanig te schorsen;
        c. het stemrecht van [A] op de door haar gehouden aandelen in BGHB te schorsen;
        
          subsidiair
        
        d. een derde tot bestuurder met doorslaggevende stem van BGHB te benoemen, dan wel een derde tot commissaris van BGHB te benoemen met die bevoegdheden die de Ondernemingskamer geraden acht;
        
          meer subsidiair
        
        e. zodanige maatregelen te treffen dat een vergelijkbaar effect wordt gesorteerd als de hiervoor bedoelde voorzieningen beogen; en
      
      3) [A] te veroordelen in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.3
      
        [A] heeft bij op 21 september 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht de verzoeken af te wijzen, met veroordeling van Kronenborgh in de kosten van het geding. 
      
    
    
      1.4
      Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 7 oktober 2010, alwaar mr. Weijers voornoemd namens Kronenborgh en mr. P.J.B. Koetsier, advocaat te Amsterdam, namens [A] de standpunten van partijen nader hebben toegelicht, ieder aan de hand van een – aan de Ondernemingskamer overgelegde – pleitnotitie en wat mr. Weijers betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de advocaat van de andere partij gezonden nadere producties. [B] en [C] , bestuurder van [A] , hebben ter terechtzitting inlichtingen verschaft.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      
        [A] is enig aandeelhouder of meerderheidsaandeelhouder in een aantal vennootschappen die actief zijn in de bouw en projectontwikkeling. Enig aandeelhouder van [A] is [D] (hierna [D] te noemen), een vennootschap gelieerd aan [E] (hierna [E] te noemen). 
      
    
    
      2.2
      
        [B] is indirect enig aandeelhouder en bestuurder van Kronenborgh. 
      
    
    
      2.3
      
        [E] en [A] enerzijds en [B] en Kronenborgh anderzijds zijn eind 1998 een samenwerking aangegaan door middel van de vennootschap onder firma SMT Bouw (hierna SMT Bouw). Tussen 1998 en 2001 is het belang van Kronenburg in SMT Bouw toegenomen van 25% naar 45% en is het belang van [A] dienovereenkomstig verminderd.
      
    
    
      2.4
      Met ingang van 1 juni 2002 is [B] zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd medebestuurder van [A] geworden. Het bestuur van [A] bestond na de benoeming van [B] uit in totaal vier bestuurders, onder wie ook [E] , die binnen het bestuur een leidende rol had. 
      
    
    
      2.5
      Op 31 mei 2005 hebben [A] en Kronenborgh BGHB opgericht, waarbij zij 55 % onderscheidenlijk 45% van de aandelen hebben verkregen tegen inbreng van ieders aandeel in SMT Bouw. [B] is bij de oprichting tot bestuurder benoemd. BGHB heeft, sinds 2005, vier 100% dochtervennootschappen, welke dochtervennootschappen weer participeren in een tiental ondernemingen, veelal in de vorm van een vennootschap onder firma of een besloten vennootschap. 
      
    
    
      2.6
      In de tweede helft van 2006 heeft [E] aangekondigd dat hij als bestuurder van [A] wil aftreden. Nadat met een andere kandidaat voor de opvolging van de positie van [E] binnen [A] – inclusief voormelde leidende rol – geen overeenstemming kon worden bereikt, werd medio januari 2008 aan [B] gevraagd of hij zich kandidaat wilde stellen voor deze positie. [B] en [A] kwamen dienaangaande niet tot overeenstemming.
      
    
    
      2.7
      Aanvankelijk financierde [A] haar deelnemingen decentraal, dat wil zeggen dat zij de overliquiditeit bij een van haar deelnemingen aanwendde voor de financiering van andere deelnemingen. In augustus 2008 heeft het bestuur van [A] en de raad van commissarissen besloten een concernstructuur te introduceren met een centrale financiering, waarbij de minderheidsaandeelhouders in de deelnemingen hun participatie aan [A] overdragen.
      
      
      
    
    
      2.8
      In september 2008 heeft BGHB aan [A] gevraagd om haar rekening-courant met BGHB aan te vullen omdat BGHB liquide middelen nodig had voor haar bedrijfsvoering. Bij brief van 12 september 2008 aan [A] heeft BGHB gesteld dat sprake is van wanprestatie door [A] met betrekking tot de terugbetaling van ‘liquide middelen’.
      
    
    
      2.9
      Sinds 13 oktober 2008 is [B] geen medebestuurder van [A] meer.
      
    
    
      2.10
      
        [B] /Kronenborgh en [A] hebben eind 2008 en begin 2009 diverse pogingen ondernomen om overeenstemming te bereiken over de uitkoop van Kronenborgh uit BGHB door [A] dan wel de uitkoop van [A] door Kronenborgh. Deze onderhandelingen hebben niet tot resultaat geleid.
      
    
    
      2.11
      In 2009 is uitvoering gegeven aan het besluit tot een concernstructuur (hiervoor 2.7) en is de decentrale financieringsstructuur van [A] en de aan haar gelieerde vennootschappen gewijzigd in een (centrale) concernfinanciering door een bank, waarbij alle vennootschappen waarin [A] deelneemt zijn meeverbonden met uitzondering van BGHB omdat deze hiermee niet akkoord is gegaan. 
      
    
    
      2.12
      Nadat BGHB een procedure tegen [A] was gestart ten einde aflossing van haar vordering in rekening-courant af te dwingen, hebben [A] , Kroneborgh en BGHB op 24 december 2009 een minnelijke regeling over dit onderwerp getroffen. 
      
    
    
      2.13
      In 2010 hebben [B] en Kronenborgh enerzijds en [A] anderzijds (opnieuw) gesproken over deelname van [B] aan het bestuur van [A] en uitkoop van Kronenborgh in BGHB door [A] . Wederom kwamen zij niet tot overeenstemming.
      
    
    
      2.14
      In april 2010 heeft [A] BGHB verzocht om, gelijk voorgaande jaren, een ‘memorandum of examination’ over te leggen ten behoeve van de consolidatie van BGHB in de jaarrekening van [A] . [B] heeft dit geweigerd.
      
    
    
      2.15
      Op 20 mei 2010 heeft [A] het bestuur van BGHB verzocht om een bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders uit te schrijven teneinde de benoeming van [A] tot bestuurder van BGHB  aan de vergadering voor te leggen. Op 1 juli 2010 heeft de bijzondere vergadering van aandeelhouders plaatsgevonden. In die vergadering heeft [A] voor het voorstel tot haar benoeming tot bestuurder gestemd en Kronenborgh tegen. 
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      In haar verzoekschrift heeft Kronenborgh een uitgebreide verzameling feiten en stellingen opgesomd die betrekking hebben
      
        
          op het handelen en nalaten van [D] en [A] ten aanzien van BGHB, derhalve op het handelen en nalaten (van de moedervennootschap) van de meerderheidsaandeelhouder ,
        
        
          op de vraag in hoeverre de (zeggenschaps)verhoudingen zoals deze bestonden in de periode van SMT Bouw tussen Kronenborgh en [A] zijn voortgezet binnen BHGB en derhalve op de vermogensrechtelijke verhoudingen tussen de aandeelhouders, en
        
        
           in beperkte mate ook op het handelen en nalaten van BHGB.
        
      
      Daarbij is niet steeds duidelijk wanneer Kronenborgh haar pijlen richt op BHGB, derhalve welke feiten en stellingen in haar ogen vallen onder de categorie feiten en stellingen bedoeld onder het laatste aandachtstreepje. Kronenborgh heeft voorts niet, althans niet voldoende gemotiveerd, toegelicht in hoeverre de onder de eerste twee aandachtstreepjes bedoelde feiten en stellingen wellicht (ook) zijn aan te merken als beleid van of te herleiden tot de gang van zaken van BHGB.
      
    
    
      3.2
      Zo heeft Kroneborgh bijvoorbeeld niet duidelijk gemaakt op grond waarvan de wens van [A] om tot een meer centrale organisatie en tot een centrale financiering te komen op enigerlei wijze heeft geleid tot onjuiste besluitvorming of anderszins van zodanige invloed is geweest op het beleid onderscheidenlijk de gang van zaken van BGHB, dat op die grond aan een juist beleid moet worden getwijfeld. Voorts levert de omstandigheid dat [A] als meerderheidsaandeelhouder de mogelijkheid heeft om de algemene vergadering van aandeelhouders besluiten te doen aannemen tegen de wens van Kronenborgh, noch de omstandigheid dat de algemene vergadering van aandeelhouders haar, [A] , bij meerderheid van stemmen tot bestuurder van BGHB heeft benoemd – zoals ter terechtzitting is toegelicht: ten einde de (jaarlijkse) consolidatie met [A] mogelijk te maken en de continuïteit van BGHB te waarborgen – op zichzelf gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid van BGHB op. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt ook  niet in te zien hoe een geschil tussen BGHB en [A] over de betaling van een schuld in rekening-courant grond oplevert voor twijfel aan een juist beleid van BGHB.  
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer constateert dan ook dat de voormelde opsomming in het verzoekschrift - voor zover al duidelijk - overwegend betrekking heeft op het handelen en nalaten van de meerderheidsaandeelhouder, zonder dat dit te herleiden is tot beleid van BGHB, en op zuiver vermogensrechtelijke verhoudingen. 
      
    
    
      3.3
      Voorts is ook niet van de door Kronenborgh gestelde en niet nader toegelichte impasse binnen de organen van BGHB gebleken. Een geschil met [A] over de mogelijk afspraken over de verdeling van de zeggenschap in de algemene vergadering van BGHB  - wat daar ook van zij -  doet niet af aan de daadwerkelijke vennootschapsrechtelijke zeggenschapsverhoudingen. Van een impasse in het bestuur van BGHB is evenmin sprake, nu [A] vooralsnog niet als bestuurder is opgetreden en zich nog niet in het handelsregister als bestuurder heeft doen inschrijven. Ook valt niet op voorhand te vrezen dat [A] , als zij wel als bestuurder van BGHB zou (gaan) optreden,  een impasse zal ontstaan die het functioneren van BGHB zal belemmeren of dat [A] als bestuurder van BGHB haar eigen belang zou laten prevaleren of (anderszins) de belangen van BGHB zal schaden. 
      
    
    
      3.5
      
        Kronenborgh heeft in het uitvoerige verzoekschrift, zonder verwijzing naar specifieke feiten of stellingen en ook overigens zonder onderscheid, het volgende geconcludeerd:
        
          Uit het hiervoor gestelde blijkt naar de mening van Kronenborgh genoegzaam dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid binnen de Vennootschap, in het bijzonder ten aanzien van de handelwijze en de opstelling van [A] als meerderheidsaandeelhouder jegens de Vennootschap, jegens de heer [B] als bestuurder van de Vennootschap en jegens Kronenborgh als minderheidsaandeelhouder, en in het bijzonder gedurende het tijdvak van 1 januari 2008 tot heden.
        
        Daarmee laat Kronenborgh het (aan de verweerder en belanghebbende alsmede) aan de Ondernemingskamer over welke feiten en stellingen volgens haar reden tot twijfel aan een juist beleid van BGHB zouden moeten opleveren. Daarbij komt, dat Kronenborgh ter terechtzitting nader heeft toegelicht dat het verzochte onderzoek met name ook betrekking zou moeten hebben op het beleid en de gang van zaken van [A] , derhalve van de meerderheidsaandeelhouder. Zij heeft echter niet weten duidelijk te maken op welke grondslag dat zou moeten geschieden.
      
      
    
    
      3.6
      Het voorgaande leidt ertoe dat het verzoek tot het gelasten van een onderzoek en tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen - zo al ontvankelijk -, als niet toereikend gemotiveerd, te onduidelijk en te vaag moet worden afgewezen. 
      
    
    
      3.7
      Kronenborgh zal als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van deze procedure. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      wijst het verzoek van Kronenborgh B.V., gevestigd te Kronenborgh, af;
    
    
    
      verwijst Kronenborgh B.V.  in de kosten van het geding, aan de zijde van [A] , gevestigd te [....] , tot op heden begroot op € 2.996;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.M. van Amsterdam en mr. J.H.M. Willems, raadsheren, prof. dr. J. Klaassen RA en mr. G.H.O. van Maanen, raden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. van Wees, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 17 maart 2011.