ECLI:NL:GHSHE:2008:BF0353, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-05-2008, HD 103.001.824
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-05-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof overweegt dat het enkele feit dat DLL en de Rabobank deel uitmaken van hetzelfde concern niet meebrengt dat wetenschap van de Rabobank mag worden toegerekend aan DLL. Het gaat hier immers om verschillende rechtspersonen. Ook de rechtbank is kennelijk impliciet hiervan uitgegaan.

typ. YH
      rolnr. HD 103.001.824
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      vierde kamer, van 13 mei 2008,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte 
      aansprakelijkheid VOSSENPAD BEHEER B.V.,
      gevestigd te Venlo, 
      appellante bij exploot van dagvaarding 
      van 12 april 2005,
      incidenteel geïntimeerde,
      procureur: mr. T.W.H.M. Weller,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DE LAGE LANDEN FINANCIAL SERVICES B.V.,
      gevestigd te Eindhoven,
      geïntimeerde bij gemeld exploot,
      appellante in incidenteel appel,	
      procureur: mr. A.J. Keizers,
    
    
    
      op het hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogen-
      bosch gewezen vonnissen van 24 juli 2002, 3 december 2003, 9 juni 2004 en 26 januari 2005 tussen appellante in principaal appel - Vossenpad - als gedaagde in conventie, eiseres in (voorwaardelijke) reconventie en geïntimeerde in principaal appel - DLL - als eiseres in conventie, verweerster in (voorwaardelijke) reconventie.
    
    
    
      1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 72100/HA ZA 01-
         2256) 
    
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft Vossenpad één productie overgelegd, acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vordering van DLL in conventie en alsnog toewijzing van haar vorderingen in reconventie en voorwaardelijke reconventie, met veroordeling van DLL in de kosten van de procedure in beide instanties.
    
    
      2.2. Bij memorie van antwoord heeft DLL de grieven bestreden en zelf een bezwaar tegen het vonnis geformuleerd.
      2.3. Vervolgens heeft Vossenpad een akte genomen.
    
     
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    
      Grief 1 is gericht tegen het vonnis van 9 juni 2004, de grieven 2 t/m 7 tegen het vonnis van 26 januari 2005. Grief 8, per abuis met 6 aangeduid, is gericht tegen het vonnis van 25 augustus 2004, maar dit is een kennelijke vergissing. Ook deze grief is gericht tegen het eindvonnis.
      Het bezwaar van DLL is gericht tegen het vonnis van 
      26 januari 2005.
      Voor de tekst van de grieven verwijst het hof naar de memorie.
    
    
    4. De beoordeling
    
    In principaal en incidenteel appel
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      a. Op 30 juni 1999 is een Financiële Rabolease-overeenkomst gesloten tussen DLL en E.L.T. Lastechnieken B.V. (verder te noemen E.L.T.). Krachtens deze overeenkomst heeft DLL aan E.L.T. f 205.000,-- geleend voor de aankoop van een kantbank en een knipmachine ten behoeve van het bedrijf van E.L.T. De lening diende in 60 maandelijkse termijnen te worden afgelost, vermeerderd met rente. Vossenpad trad bij deze overeenkomst op als "mede-ondergetekende". 
      b. Volgens de overeenkomst verpandde E.L.T. tot zekerheid van de voldoening van al hetgeen DLL van E.L.T. te vorderen heeft aan DLL de kantbank en de knipmachine. 
      c. In de overeenkomst is bepaald dat de mede-ondergetekende, Vossenpad, aan DLL hoofdelijk schuldig is al hetgeen DLL terzake van deze financiële Rabolease-overeenkomst van E.L.T. te vorderen heeft. 
      d. De overeenkomst houdt verder in dat op de geldlening en de verpanding de bijgevoegde Algemene Voorwaarden Financiële Rabolease 1998 van toepassing zijn.
      f. Genoemde overeenkomst is ondertekend namens E.L.T., Vossenpad, DLL en de Coöperatieve Rabobank B.A.. Namens beide laatstgenoemde partijen trad op de heer [...] (verder te noemen [de heer]).
      g. Krachtens de algemene voorwaarden is de vordering van DLL onmiddellijk en opeens opeisbaar ingeval van beslag of faillissementsaanvrage.
      h. Op enig moment in 2000 heeft de Belastingdienst bodembeslag gelegd ten laste van E.L.T. 
      i. Op 11 april 2001 is E.L.T. in staat van faillissement verklaard. Op dat moment was terzake van de overeenkomst met DLL sprake van een betalingsachterstand van E.L.T. van twee termijnen.
    
    
    
      4.2. DLL heeft op 12 april 2001 aan Vossenpad bericht dat zij op die dag het contract heeft opgezegd aan E.L.T., aangezien de continuïteit ernstig in gevaar is gekomen en de Belastingdienst beslag had gelegd op de kantbank en de knipmachine. De vordering van DLL op E.L.T. bedroeg op dat moment volgens DLL f 175.517,89. DLL sprak Vossenpad aan op haar hoofdelijk medeschuldenaarschap en verzocht haar het genoemde bedrag aan DLL te betalen.
      Omdat Vossenpad niet tot betaling overging heeft DLL haar gedagvaard op 28 september 2001. DLL vorderde betaling van de restantvordering, achterstallige termijnen en achterstallige rente alsmede een bedrag van f 15.517,89 wegens buitengerechtelijke incassokosten, samen f 175.517,89 
      (€ 79.646,55), te vermeerderen met contractuele rente vanaf 13 april 2001.
    
    
    4.2.1. Vossenpad bestreed allereerst de relatieve bevoegdheid van de rechtbank. Bij incidenteel vonnis van 24 juli 2002 besliste de rechtbank dat de Algemene Voorwaarden Financiële Rabolease 1998 van toepassing waren op de rechtsbetrekking tussen Vossenpad en DLL en dat de rechtbank uit dien hoofde bevoegd was.
    
    
      4.2.2. Vossenpad voerde verweer tegen de vordering van DLL en vorderde (na bij conclusie van 8 januari 2003 haar eis te hebben vermeerderd) in reconventie een verklaring voor recht dat zij ontslagen is uit haar verplichtingen voortvloeiend uit de tussen haar en DLL gesloten overeenkomst van borgtocht en in voorwaardelijke reconventie, voor het geval de rechtbank haar beroep op verrekening verwierp, veroordeling van DLL tot betaling aan Vossenpad van 
      € 45.378,02, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 
      18 januari 2002.
      De rechtbank gelastte bij vonnis van 3 december 2003 een comparitie van partijen en verstrekte bij vonnis van 
      9 juni 2004 een bewijsopdracht aan Vossenpad. Nadat Vossenpad haar directeur [...] en [de heer] als getuigen had doen horen oordeelde de rechtbank Vossenpad in haar eindvonnis van 26 januari 2005 niet in het bewijs geslaagd. De rechtbank wees vervolgens de vordering in conventie toe met dien verstande dat zij voor buitengerechtelijke incassokosten slechts een bedrag van € 771,-- toewijsbaar achtte. De vordering in reconventie wees de rechtbank af en zij overwoog dat de voorwaardelijke reconventie niet meer aan de orde behoefde te komen gelet op het oordeel in conventie.
    
    
    4.3. Ten aanzien van de omvang van het hoger beroep overweegt het hof het volgende.
    
    4.3.1. De rechtbank heeft in het vonnis van 24 juli 2002 geoordeeld dat DLL door het (tweemaal) bijvoegen van de algemene voorwaarden bij de door Vossenpad (mede)ondertekende stukken heeft voldaan aan de verplichting de voorwaarden aan de wederpartij (E.L.T. én Vossenpad) ter hand te stellen. De rechtbank oordeelde voorts dat niet is gesteld of gebleken dan Vossenpad een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van de toepasselijkheid van de voorwaarden op de rechtsbetrekking tussen haar en DLL, zodat DLL erop mocht vertrouwen dat Vossenpad met het (telkens) plaatsen van haar handtekening de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden accepteerde. De rechtbank oordeelde op grond van een en ander dat de algemene voorwaarden op de rechtsbetrekking tussen DLL en Vossenpad van toepassing waren en wees om die reden de incidentele vordering van Vossenpad om zich onbevoegd te verklaren af.
    
    4.3.2. Vossenpad heeft tegen dit vonnis niet expliciet een grief gericht. Zij heeft in de memorie van grieven sub 19 gesteld dat de algemene voorwaarden ten aanzien van twee aspecten van belang zijn, te weten de bevoegdheid van de rechtbank en de contractuele vertragingsrente. Volgens Vossenpad heeft de rechtbank in het genoemde vonnis beslist over het eerste aspect en heeft Vossenpad hiervan geen hoger beroep ingesteld. Vossenpad vervolgt dat in eerste instantie door haar uitvoerig is betoogd dat de algemene voorwaarden haar niet ter hand zijn gesteld, bovendien acht zij de bepaling terzake de contractuele rente in de gegeven omstandigheden onredelijk bezwarend. Zij gaat daarop nader in bij grief 7 en herhaalt dat de algemene voorwaarden haar niet behoorlijk ter hand zijn gesteld. Het hof ziet daarin een grief die mede is gericht tegen het vonnis van 24 juli 2002, zij het dat die grief niet is gericht tegen het dictum van dat vonnis.
    
    4.3.3. Vossenpad heeft geen grief gericht tegen het vonnis van 3 december 2003. In haar hoger beroep tegen dat vonnis is Vossenpad derhalve niet ontvankelijk.
    
    4.3.4. DLL heeft in haar commentaar op de grieven 6 en 7 van Vossenpad gesteld dat de algemene voorwaarden wel degelijk voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst zowel aan E.L.T. als aan Vossenpad zijn ter hand gesteld. Zij verbindt daaraan de conclusie dat Vossenpad dan ook de contractuele rente alsmede de contractuele buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd is, waarbij DLL het hof verzoekt de hoogte van de toegewezen kosten aan te passen zodat deze conform de expliciete afspraken tussen partijen luiden. Het hof begrijpt hieruit dat DLL een incidentele grief richt tegen het oordeel van de rechtbank aangaande de hoogte van het toegewezen bedrag voor buitengerechtelijke incassokosten.
    
    4.3.5. Hoewel Vossenpad na de memorie van DLL een akte heeft genomen, is zij niet op de hiervoor genoemde incidentele grief van DLL ingegaan. Dat staat echter niet aan behandeling van die grief in de weg.
    
    
      4.4. Het standpunt van Vossenpad in dit geschil vat het hof als volgt samen.
      De rechtsverhouding tussen Vossenpad en DLL moet worden gezien als een overeenkomst van borgtocht. Vossenpad verschafte immers aan DLL een persoonlijke zekerheid met de bedoeling een transactie tussen DLL en E.L.T. mogelijk te maken. Het risico dat Vossenpad daarbij liep was beperkt omdat Vossenpad wist dat het kredietplafond van E.L.T. bij de Rabobank f 200.000,-- bedroeg, omdat aan Vossenpad was medegedeeld dat de leverancier bereid zou zijn de machines uiterlijk tot na verloop van de leaseperiode terug te kopen voor iets minder dan de helft van de aanschafwaarde 
      (f 100.000,--, omgerekend € 45.378,02) en omdat ten gunste van DLL een bezitloos pandrecht op de machines was gevestigd. Een en ander is bij de totstandkoming van de borgtocht uitdrukkelijk besproken met [de heer], die daarbij zowel DLL als de Rabobank vertegenwoordigde. 
      DLL diende rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van Vossenpad als borg. De Rabobank wist dat E.L.T. de toegestane kredietlimiet stelselmatig en in toenemende mate overschreed, tot een overschrijding van circa 100%, terwijl de Rabobank ook inzicht had in de stand van de debiteuren van E.L.T. Deze kennis van de Rabobank moet worden toegerekend aan DLL, omdat [de heer] niet alleen bij het aangaan van de overeenkomst maar ook daarna als vertegenwoordiger van DLL optrad. DLL en Rabobank zijn bovendien nauw gelieerde ondernemingen die deel uitmaken van dezelfde vennootschapsconstructie. DLL heeft nagelaten stappen te ondernemen om te voorkomen dat het uitwinnen van het pandrecht illusoir werd. DLL verkeert in schuldeisersverzuim door niet te waken voor de belangen van Vossenpad, Vossenpad heeft daarom haar verplichting tot nakoming van de borgtocht terecht opgeschort. Vossenpad vordert daarom in reconventie te bepalen dat zij bevrijd zal zijn van haar verbintenis tot betaling, nu de nakoming van de verplichting van DLL jegens Vossenpad blijvend onmogelijk is geworden. 
      Subsidiair is DLL aansprakelijk voor de schade die Vossenpad lijdt door het tekortschieten van DLL. Omdat Vossenpad zou zijn gesubrogeerd in het bezitloos pandrecht beloopt de schade de opbrengst van de uitwinning daarvan, welke gezien de bereidverklaring van de leverancier tot terugkoop € 45.378,02 bedraagt. Vossenpad beroept zich op verrekening en vordert dit bedrag zo nodig in voorwaardelijke reconventie. 
    
    
    4.5. DLL betwist allereerst dat sprake is van borgtocht. Volgens haar is Vossenpad hoofdelijk medeschuldenaar, nu dat uitdrukkelijk is overeengekomen.
    
    4.5.1. Anders dan Vossenpad stelt heeft de rechtbank zich er niet over uitgelaten of de overeenkomst tussen DLL en Vossenpad moet worden aangemerkt als borgtocht. De rechtbank heeft slechts overwogen dat Vossenpad geen medecontractant is. Om te beoordelen of van borgtocht sprake is, is niet de benaming van de overeenkomst doorslaggevend. Het enkele feit dat Vossenpad is aangeduid als medeondergetekende betekent daarom niet zonder meer dat Vossenpas niet is aan te merken als borg. Het gaat hier om een overeenkomst van geldlening tussen DLL en E.L.T., waarbij het geld is bestemd voor de aanschaf van machines door E.L.T.. Het gaat hier derhalve om een schuld die uitsluitend E.L.T. rechtstreeks aangaat. Weliswaar was Vossenpad houder van 33,33% van de aandelen van E.L.T., maar dat maakt haar niet tot rechtstreeks belanghebbende. DLL wist dat, of behoorde dat te weten. In die omstandigheden merkt het hof de verbintenis van Vossenpad, inhoudend dat zij aan DLL hoofdelijk schuldig is hetgeen DLL van E.L.T. te vorderen heeft, aan als borgtocht. De wettelijke bepalingen met betrekking tot borgtocht zijn dan ook van toepassing, hetgeen onder meer meebrengt dat de verbintenis van Vossenpad uit de overeenkomst een subsidiair karakter heeft. Dit betekent dat DLL rekening behoorde te houden met de gerechtvaardigde belangen van Vossenpad en zich behoorde in te spannen om zo te handelen als voor Vossenpad het voordeligst is, voor zover dat mogelijk zou zijn zonder haar eigen belangen te schaden.
    
    4.6. Vossenpad heeft gesteld dat de Rabobank op de hoogte was van de verslechtering van de financiële omstandigheden van E.L.T, maar Vossenpad heeft niet gesteld dat DLL daarvan rechtstreeks op de hoogte was en dat DLL voorafgaand aan het faillissement van E.L.T. wist van het bodembeslag. Onweersproken is ook dat de betalingsachterstand van E.L.T. ten tijde van het faillissement slecht 2 termijnen bedroeg en dat het bodembeslag reeds geruime tijd voordien was gelegd. Als ervan wordt uitgegaan dat DLL in onwetendheid verkeerde over de verslechterende financiële omstandigheden van E.L.T., kan haar niet worden verweten dat zij de belangen van Vossenpad heeft veronachtzaamd door geen maatregelen te nemen om te voorkomen dat haar pandrecht waardeloos werd. Dit zou slechts anders kunnen zijn indien sprake is van omstandigheden op grond waarvan DLL geacht moet worden van de verslechterende financiële omstandigheden van E.L.T. wél op de hoogte te zijn geweest.
    
    4.7. Het hof overweegt dat het enkele feit dat DLL en de Rabobank deel uitmaken van hetzelfde concern niet meebrengt dat wetenschap van de Rabobank mag worden toegerekend aan DLL. Het gaat hier immers om verschillende rechtspersonen. Ook de rechtbank is kennelijk impliciet hiervan uitgegaan.
    
    
      4.8. In het tussenvonnis van 9 juni 2004 heeft de rechtbank Vossenpad opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat de Rabobank in dit geval zowel bij het aangaan als bij de uitvoering van de overeenkomst als vertegenwoordiger van DLL is opgetreden en dat de kennis van de Rabobank ook bij DLL aanwezig was. De eerste grief van Vossenpad houdt in dat de rechtbank ten onrechte haar met dat bewijs heeft belast, nu Vossenpad de aanspraken van DLL gemotiveerd heeft bestreden.
      Deze grief faalt. Vossenpad heeft immers niet betwist dat zij uit hoofde van de overeenkomst in beginsel aansprakelijk is, maar zij heeft zich beroepen op feiten en omstandigheden die tot gevolg hebben dat DLL haar aanspraken op Vossenpad niet geldend kan maken doordat DLL zelf in de nakoming van haar verbintenis is tekortgeschoten. De bewijslast van die feiten en omstandigheden rust dan op Vossenpad.
    
    
    
      4.9. De tweede grief van Vossenpad houdt in dat de rechtbank haar ten onrechte niet geslaagd heeft geacht in het opgedragen bewijs.
      Ook deze grief faalt. Tussen partijen was niet in geschil dat [de heer] bij het aangaan van de overeenkomst zowel de Rabobank als DLL vertegenwoordigde. Dat de Rabobank DLL ook nadien bij de uitvoering van de overeenkomst vertegenwoordigde acht het hof evenals de rechtbank niet bewezen. Allereerst is daarvoor van belang dat niet is komen vast te staan dat DLL [de heer] of de Rabobank opdracht heeft verstrekt haar te vertegenwoordigen na het sluiten van de overeenkomst. Bij de comparitie van partijen heeft mevrouw [...] namens DLL verklaard dat na het sluiten van het contract voor Rabo geen bemoeienis meer bestaat en dat de accountmanager van DLL het contract dan verder begeleidt. Bij aanvang, bij de beoordeling van de gegoedheid van een aspirant-contractspartij, wordt er tussen Rabo en DLL over en weer wel informatie uitgewisseld, maar daarna niet meer. Rabo kan geen informatie van DLL inzien en DLL kan geen bankstukken van Rabo inzien. 
      Uit de getuigenverklaring van [de directeur], de directeur van Vossenpad, blijkt evenmin dat DLL de Rabobank of [de heer] heeft opgedragen haar te vertegenwoordigen na het sluiten van de overeenkomst. Zelfs kan uit die verklaring niet worden afgeleid dat [de directeur] van [de heer] heeft gehoord of begrepen dat [de heer] ook bij de uitvoering van de overeenkomst namens DLL optrad. Enkel blijkt daaruit dat [de heer] de rekening-courant van E.L.T. controleerde en de stand van zaken rond de verpandingen en dat [de directeur] met [de heer] contact had.
      Tot slot blijkt ook uit de getuigenverklaring van [de heer] zelf niet dat [de heer] tijdens de uitvoering van de overeenkomst optrad namens DLL. [De heer] verklaarde dat bij het aangaan van Rabolease overeenkomsten altijd nadrukkelijk wordt gezegd dat een dergelijke overeenkomst voor DLL wordt aangegaan en dat de Rabo daarbij zelf geen partij is. Hij verklaarde voorts dat hij accountmanager voor E.L.T. was, hetgeen onder meer inhield dat hij de stand van het krediet controleerde en maandelijks de verpande debiteuren zag. Tot zijn taak behoorde volgens zijn verklaring het bewaken van de belangen van DLL, waaronder controle op de voortgang van de betaling van de leaseverplichtingen. Ingeval van achterstand was het zijn taak bij DLL een mogelijke regeling aan de orde te stellen, maar hij had niet de bevoegdheid zelf zo'n regeling aan te gaan. Het hof leidt daaruit af dat [de heer] optrad voor de Rabobank en daarbij de belangen van DLL in het oog hield, maar niet optrad namens DLL. 
      [De heer] heeft verder verklaard dat hij geen contact heeft opgenomen met DLL over de financiële perikelen bij E.L.T., dat hij niet het idee had dat het heel slecht ging met E.L.T., dat hij niet wist dat de fiscus bodembeslag had gelegd en dat het faillissement voor hem als een verrassing kwam.
      Indien al moet worden aangenomen dat [de heer] op de hoogte was van de verslechterde situatie van E.L.T., dan heeft hij die kennis in elk geval niet doorgegeven aan DLL. Derhalve is ook niet bewezen dat de kennis van de Rabobank  ook bij DLL aanwezig was.
    
    
    4.10. Grief 3 is gericht tegen het eerste deel van rechtsoverweging 2.3. van het eindvonnis, waarin de rechtbank overwoog dat wetenschap omtrent de (zwakke) financiële positie van E.L.T. bij het aangaan van de overeenkomst niet noopte tot extra zorgvuldigheid van DLL jegens Vossenpad. Volgens Vossenpad legt de rechtbank een onjuiste maatstaf aan. Ook deze grief faalt. De rechtbank legt geen bijzondere maatstaf aan, maar geeft hiermee te kennen dat zich geen bijzondere omstandigheden voordeden en dat niet is gebleken van bijzondere afspraken die ertoe leiden dat DLL in dit geval extra zorgvuldig diende te zijn. Het hof onderschrijft dit oordeel. De stelling dat hier sprake was van bijzondere wetenschap heeft Vossenpad in het geheel niet onderbouwd. Dat E.L.T. er financieel niet sterk voorstond was juist de reden voor het aangaan van de borgtocht. Terecht ook overwoog de rechtbank dat Vossenpad hoofdelijk schuldenaar is, nu zij zich daartoe uitdrukkelijk heeft verbonden. Dat in geval van borgtocht sprake is van een bijzondere vorm van hoofdelijkheid doet daaraan niet af.
    
    4.11. Grief 4 is gericht tegen het tweede deel van rechtsoverweging 2.3. van het eindvonnis. Deze grief stuit reeds af op het oordeel dat Vossenpad niet is geslaagd in haar bewijsopdracht. Daardoor is immers niet komen vast te staan dat kennis van de Rabobank kan worden toegerekend aan DLL. Indien al aan de Rabobank een inschattingsfout zou kunnen worden verweten, dan heeft dat geen gevolg voor DLL.
    
    
      4.12. Gezien het vorenstaande is ook het hof van oordeel dat niet is komen vast te staan dat DLL onvoldoende zorg heeft betracht jegens Vossenpad. Van een tekortschieten van DLL is geen sprake, zodat DLL nakoming van Vossenpad mocht vorderen en niet aansprakelijk is voor door Vossenpad geleden schade.
      Daarmee faalt ook grief 5.
    
    
    4.13. Grief 6 van Vossenpad houdt in dat de vordering terzake van buitengerechtelijke kosten ten onrechte is toegewezen en grief 7 van Vossenpad is gericht tegen de toewijzing van de contractuele vertragingsrente. De incidentele grief van DLL houdt in dat de rechtbank een te laag bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten heeft toegewezen. Het hof zal deze grieven samen bespreken.
    
    4.13.1. Voor zover de grieven van Vossenpad inhouden dat de buitengerechtelijke kosten en de contractuele rente niet toewijsbaar zijn omdat de hoofdvordering van DLL niet toewijsbaar is falen zij, zoals uit het voorgaande blijkt.
    
    
      4.13.2. Vossenpad heeft in de toelichting op grief 7 gesteld dat de algemene voorwaarden bij het aangaan van de overeenkomst van borgtocht niet naar behoren ter hand zijn gesteld. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 
      24 juli 2002 geoordeeld dat DLL heeft voldaan aan de verplichting de voorwaarden aan Vossenpad ter hand te stellen. De rechtbank overwoog dat zowel in de offerte van 
      3 juni 1999 als in de overeenkomst van 30 juni 1999 is vermeld dat de toepasselijke voorwaarden waren bijgevoegd en dat Vossenpad beide stukken mede heeft ondertekend. In het licht van deze overweging acht het hof de stelling van Vossenpad dat de algemene voorwaarden niet naar behoren ter hand zijn gesteld onvoldoende onderbouwd. Ook de stelling dat de bepaling ter zake van de rente onredelijk bezwarend is, althans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, heeft Vossenpad onvoldoende toegelicht. Het enkele feit dat de contractuele rente hoger is dan de wettelijke rente legt onvoldoende gewicht in de schaal. Ook het hof acht de contractuele rente toewijsbaar. 
    
    
    14.13.3. DLL heeft bij conclusie van repliek haar vordering met betrekking tot buitengerechtelijke kosten gematigd tot € 1.542,--. Vossenpad heeft ook tegen deze verminderde vordering verweer gevoerd. Van een expliciete afspraak tussen partijen omtrent de hoogte van de kosten is niet gebleken. De rechtbank heeft in haar eindvonnis overwogen dat de buitengerechtelijke kosten, gelet op de door DLL overgelegde correspondentie, gering geweest zijn en deze vastgesteld op € 771,--. Dit oordeel van de rechtbank heeft DLL niet weersproken, laat staan dat zij gemotiveerd heeft aangegeven dat zij meer kosten heeft gemaakt dan het bedrag waarvan de rechtbank is uitgegaan. Het bezwaar van DLL tegen de beslissing van de rechtbank wordt daarom verworpen.
    
    4.13.4. Het vorenstaande betekent dat de grieven 6 en 7 van Vossenpad en de incidentele grief van DLL falen.
    
    4.14. Grief 8 van Vossenpad, gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.7 en 2.8 en het dictum van het eindvonnis, bouwt voort op de voorgaande en behoeft dus geen afzonderlijke bespreking.
    
    4.15. De slotsom is dat alle grieven falen. De vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd. Vossenpad zal worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel en DLL in de kosten van het incidenteel appel.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    in het principaal appel en het incidenteel appel:
    
    bekrachtigt de vonnissen van 24 juli 2002, 9 juni 2004 en 26 januari 2005, waarvan beroep;
    
    verklaart Vossenpad niet ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het vonnis van 3 december 2003;
    
    veroordeelt Vossenpad in de proceskosten in het principaal appel, welke kosten aan de zijde van DLL tot op heden worden begroot op € 2.220,-- aan verschotten en € 1.631,-- aan salaris van de procureur;
    
    veroordeelt DLL in de kosten van het incidenteel appel, welke kosten aan de zijde van Vossenpad tot op heden worden begroot op nihil.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Huijbers-Koopman en Keizer en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 13 mei 2008.