ECLI:NL:HR:2013:851, Hoge Raad, 04-10-2013, 12/03185
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2013-10-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Publicatie portret zonder toestemming geportretteerde. Recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer versus recht op vrijheid van meningsuiting en persvrijheid; art. 8 en 10 EVRM. Afweging van fundamentele rechten. Maatstaf. Immateriële schadevergoeding. Met de onderhavige onrechtmatige perspublicatie is aantasting in de persoon gegeven; art. 6:106 lid 1 onder b BW.

4 oktober 2013
    Eerste Kamer
    nr. 12/03185
    RM/AS
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      1. HET PAROOL B.V.,gevestigd te Amsterdam,
      2. [eiseres 2],wonende te [woonplaats],
      EISERESSEN tot cassatie, verweersters in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
      advocaat: mr. S.M. Kingma,
      
    
    
      t e g e n
      
    
    
      
        [verweerder],wonende te [woonplaats],
      VERWEERDER in cassatie, eiser in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
      advocaat: mr. J. den Hoed.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Het Parool c.s. en [verweerder].
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
    a.	de vonnissen in de zaak 455831/HA ZA 10-1160 van de rechtbank Amsterdam van 14 juli 2010 en 29 december 2010;
    b.	het arrest in de zaak 200.082.610/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 20 maart 2012. 
    	Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen het arrest van het hof hebben het Parool c.s. beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
      	Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      	De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
      	De conclusie van de waarnemend Advocaat-Generaal A. Hammerstein strekt tot verwerping van het principaal beroep.
       	De advocaat van Het Parool c.s. heeft bij brief van 5 juli 2013 op die conclusie gereageerd.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel in het principale beroep
    
      3.1
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i) Het Parool B.V. is uitgeefster van dagblad Het Parool, waarvan [eiseres 2] hoofdredacteur is. 
      
        (ii)	In de vijfdelige NPS-documentaire "Vrije Radicalen", vervaardigd in 2007, is een aflevering gewijd aan [verweerder]. Deze aflevering is door de NPS op televisie uitgezonden op 24 november 2007 en 28 juni 2008. Tot eind 2009 was de aflevering op internet gratis te bekijken.
        (iii)	In 2009 heeft [verweerder] meegewerkt aan een op YouTube gepubliceerde rapclip ter nagedachtenis aan een in de Bijlmer neergeschoten rapper. In die clip is [verweerder] herkenbaar te zien.
        (iv)	[verweerder] kreeg in 2009 hulpverlening van Spirit, een in Amsterdam gevestigde hulpverleningsinstantie voor dakloze jongeren. Op 15 juni 2009 heeft een geweldsmisdrijf plaatsgevonden in een opvanghuis van Spirit. Daarbij zijn drie medewerksters van Spirit met een mes gestoken. Een van de drie medewerksters is aan haar verwondingen overleden, de twee anderen raakten zwaar gewond. [verweerder] is dezelfde dag aangehouden als verdachte.
      
      (v)	Voorafgaand aan de behandeling van de strafzaak tegen [verweerder] op 24 september 2009, verscheen op zaterdag 19 september 2009 op pagina 3 van Het Parool onder de kop "[verweerder] rapper met kort lontje" een artikel over [verweerder] (hierna: het artikel). Het artikel wordt op pagina 17 vervolgd onder de kop "Mijn moeder liet me vallen" en de subkop "[verweerder], die hulpverleenster van Spirit vermoordde, is hoofdpersoon in NPS-documentaire". De tekst op p. 17 ging vergezeld van een foto van [verweerder] in het midden van de pagina. Op die foto is het gezicht van [verweerder] van dichtbij afgebeeld. De foto heeft als onderschrift "[verweerder], met het litteken dat hij opliep bij een enorme vechtpartij". Daarbij is vermeld dat de foto afkomstig is uit de in (ii) genoemde documentaire (een "still"). In het artikel wordt een beschrijving gegeven van de persoon van [verweerder], zijn persoonlijke omstandigheden en zijn achtergronden. Dit gebeurt door middel van citaten van hetgeen [verweerder] in de NPS-documentaire over zichzelf vertelt en aan de hand van hetgeen [verweerder] in die documentaire van zichzelf en zijn leven laat zien. In het artikel komen onder meer aan de orde: de sympathie van [verweerder] voor een jeugdbende (de Crips), dat [verweerder] een rapper is, zijn levenswijze als (gewezen) dakloze, zijn strafblad wegens openlijke geweldpleging en mishandeling, en de relatie met zijn moeder.
      (vi)	Het artikel en de foto zijn direct na publicatie in Het Parool ook geplaatst op de website www.hetparool.nl. Op 30 december 2009 is de foto van [verweerder] bij het artikel verwijderd van de website.
      
    
    
      3.2
      
        
          [verweerder] heeft onder meer gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat de publicatie van zijn portret in Het Parool van 19 september 2009 en op de website van Het Parool van 19 september tot 30 december 2009 onrechtmatig was en dat Het Parool c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een immateriële schadevergoeding van € 10.000,--.
        	De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en voor recht verklaard dat de publicatie van het herkenbare portret van [verweerder] bij het artikel in Het Parool van 19 september 2009 en op de website van Het Parool van 19 september tot en met 30 december 2009 onrechtmatig was. Het hof heeft Het Parool c.s. veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.500,-- aan [verweerder] wegens immateriële schade. Daartoe heeft het hof, samengevat, als volgt overwogen.
        	[verweerder] is op de foto herkenbaar in beeld. Het gaat om een niet in zijn opdracht vervaardigd portret dat openbaar is gemaakt in Het Parool en op www.hetparool.nl. Op grond van art. 21 Auteurswet is openbaarmaking niet geoorloofd voor zover een redelijk belang van de geportretteerde zich tegen openbaarmaking verzet, waaronder valt de bescherming van [verweerder] tegen inbreuken op zijn recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer. Dit fundamentele recht van [verweerder] kan botsen met het fundamentele recht van Het Parool c.s. op vrijheid van meningsuiting. (rov. 3.6) 
        	De gelijkwaardigheid van deze twee fundamentele rechten brengt mee dat de toetsing in één keer dient te geschieden waarbij het oordeel dat een van beide rechten, gelet op alle ter zake dienende omstandigheden, zwaarder weegt dan het andere, meebrengt dat daarmee de inbreuk op het andere recht voldoet aan de noodzakelijkheidstoets van art. 8 lid 2, onderscheidenlijk art. 10 lid 2, EVRM. (rov. 3.7) 
        	Met de publicatie van de beeltenis van het gezicht van [verweerder] bij het artikel is inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van [verweerder]. Hierbij moet worden bedacht dat [verweerder] blijkens het artikel wordt verdacht van een (zeer ernstig) strafbaar feit. De volgende vraag die beantwoord dient te worden, is of deze inbreuk, gelet op de vrijheid van meningsuiting van Het Parool c.s., onrechtmatig is jegens [verweerder]. (rov. 3.10) Dit is het geval. [verweerder] hoeft de publicatie van het herkenbare portret bij het artikel niet te dulden. Zonder wezenlijk afbreuk te doen aan de zeggingskracht van  het artikel, hadden Het Parool c.s. immers een minder herkenbaar portret van [verweerder] kunnen publiceren, bijvoorbeeld door het plaatsen van een balkje over de ogen. Het Parool c.s. hebben in dit verband aangevoerd dat hierover in andere zaken ook wel is geoordeeld dat deze maatregel extra criminaliserend werkt, maar dat gaat in deze zaak niet op, omdat het artikel in het teken stond van de verdenking van een geweldsmisdrijf en de op handen zijnde behandeling daarvan door de strafrechter. Bij de publicatie van portretten van verdachten van strafbare feiten is in beginsel terughoudendheid op zijn plaats. (rov. 3.11) 
        	De omstandigheid dat [verweerder] in 2007 actief heeft meegewerkt aan de documentaire, die in november 2007 en juni 2008 op televisie is uitgezonden en tot eind 2009 op internet viel te bekijken, rechtvaardigt niet het plaatsen van een herkenbaar portret bij het artikel over die documentaire en de aanstaande strafzaak. Door zijn medewerking aan die documentaire is [verweerder] niet een zodanig publiek figuur geworden dat hij daardoor moet dulden dat zijn herkenbare portret werd gepubliceerd bij het artikel in het landelijk dagblad Het Parool en op de website www.hetparool.nl, te minder omdat hij daardoor herkenbaar in verband werd gebracht met een (zeer ernstig) strafbaar feit. Dat thans nog portretten van [verweerder] op internet kunnen worden gevonden, kan niet tot een ander oordeel leiden. Van belang is dat Het Parool c.s. destijds een foto hebben gepubliceerd in de krant, die – anders dan bij het gebruikmaken van internet – in één oogopslag en zonder verdere handelingen waargenomen kan worden. (rov. 3.12) 
        	Het recht van [verweerder] op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer dient dan ook, op grond van alle omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien, zwaarder te wegen dan het recht van Het Parool c.s. op vrijheid van meningsuiting. Daarmee is het onrechtmatig handelen van Het Parool c.s. jegens [verweerder] gegeven. (rov. 3.13) 
        	[verweerder] is door het plaatsen van het herkenbare portret bij het artikel aangetast in zijn persoon. Dat rechtvaardigt een immateriële schadevergoeding. Het hof stelt deze billijkheidshalve vast op € 1.500,--. [verweerder] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die een hoger bedrag rechtvaardigen. (rov. 3.14)
      
      
      
        3.3.1
        Onderdeel 2.5 van het middel, dat de Hoge Raad eerst zal behandelen, klaagt dat het hof in rov. 3.12 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat de medewerking van [verweerder] aan de documentaire over zijn strafrechtelijk relevante verleden en aan de rapclip, in combinatie met het feit dat [verweerder] een hulpverleenster heeft doodgestoken en twee hulpverleensters ernstig heeft verwond, meebracht dat [verweerder] in mindere mate verwachtingen ten aanzien van de bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer mocht hebben. Volgens het onderdeel komt de rechtsopvatting van het hof in rov. 3.12 in strijd met art. 10 EVRM neer op een absoluut verbod tot publicatie van een herkenbare foto van een verdachte van een strafbaar feit indien de verdachte geen publiek figuur is.
        
      
      
        3.3.2
        Het onderdeel faalt. Het hof heeft, blijkens zijn hiervoor in 3.2 weergegeven rov. 3.11-3.13, terecht tot uitgangspunt genomen dat de vraag of het recht van [verweerder] op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer zwaarder dient te wegen dan het recht van Het Parool c.s. op vrijheid van meningsuiting, moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval, en met inachtneming van de noodzakelijkheids- en proportionaliteitstoets van art. 10 lid 2 EVRM, dan wel art. 8 lid 2 EVRM (zie onder meer HR 5 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9230, NJ 2012/571). In het licht van deze maatstaf getuigt het niet van een onjuiste rechtsopvatting dat het hof heeft geoordeeld dat de publicatie van een herkenbaar portret, afkomstig uit de hiervoor in 3.1 onder (ii) genoemde documentaire, niet werd gerechtvaardigd door de omstandigheid dat [verweerder] aan de documentaire over zijn persoon en aan de rapclip had meegewerkt. Het oordeel van het hof dat de publicatie onrechtmatig was tegenover [verweerder] is evenmin onbegrijpelijk gemotiveerd. Het hof heeft bij dit oordeel, blijkens rov. 3.12 van zijn arrest, acht geslagen op de aard en inhoud van die documentaire en op de omstandigheid dat deze is gemaakt voordat de strafbare feiten werden gepleegd waarvan [verweerder] ten tijde van de publicatie van het portret werd verdacht. Het hof heeft bovendien in aanmerking genomen dat Het Parool ook andere middelen tot haar beschikking had dan het volledig herkenbaar afdrukken van de foto, waarmee geen afbreuk zou zijn gedaan aan de zeggingskracht van de publicatie en in mindere mate inbreuk zou zijn gemaakt op het recht op bescherming van het privéleven van [verweerder]. Aldus heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat publicatie van de onbewerkte foto niet noodzakelijk was voor de zeggingskracht van het artikel en, met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, ook niet proportioneel was aan het daarmee nagestreefde doel, namelijk voorlichting van het publiek. Dit oordeel komt niet neer op een absoluut verbod als in de klacht bedoeld.
        
      
      
        3.4.1
        Onderdeel 3 is gericht tegen het hiervoor in 3.2 weergegeven oordeel van het hof dat [verweerder] aanspraak heeft op vergoeding van immateriële schade (rov. 3.14). Het onderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van immateriële schade is vereist dat nadeel is geleden door aantasting van de persoon.
        
      
      
        3.4.2
        Een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer kan aangemerkt worden als een aantasting in de persoon als bedoeld in art. 6:106 lid 1, onder b, BW die aanspraak geeft op vergoeding van immateriële schade (Parl. Gesch. Boek 6, p. 380). In het oordeel van het hof dat het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer in dit geval zwaarder dient te wegen dan het recht van Het Parool c.s. op vrijheid van meningsuiting, ligt besloten dat Het Parool c.s. door de publicatie van het portret inbreuk hebben gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van [verweerder]. Daarmee is in een geval als het onderhavige - een onrechtmatige perspublicatie – de aanspraak op schadevergoeding wegens aantasting in de persoon in de zin van die bepaling gegeven. Het oordeel van het hof dat [verweerder] aanspraak heeft op vergoeding van immateriële schade is dan ook juist.
        
      
    
    
      3.5
      De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
      
    
    
      3.6
      Nu het middel in het principale beroep faalt, komt het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep niet aan de orde.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      	De Hoge Raad:
      	verwerpt het principale beroep;
      	veroordeelt Het Parool c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 373,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth, G. de Groot en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 4 oktober 2013.