ECLI:NL:RBSGR:2008:BF3804, Rechtbank 's-Gravenhage, 16-09-2008, 315453 / KG ZA 08-913
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-09-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Beroep op ervaring dochtervennootschappen. Niet gepubliceerde beoordelingsleidraad bevat nieuwe criteria. Vordering tot heraanbesteding voor aantal percelen toegewezen. Motiveringsgebrek.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
      Vonnis in kort geding van 16 september 2008,
      gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 315453 / KG ZA 08-913 van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PANTEIA B.V.,
      gevestigd te Zoetermeer,
      eiseres,
      advocaat mr. J.C. Bijlsma te Leiden,
    
    
    tegen:
    
    
      DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap),
      zetelende te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      advocaat mr. E.L.H. van Erp te Den Haag.
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als Panteia en OCW.
    
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 29 augustus 2008 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1. OCW heeft een aanbesteding gehouden voor raamovereenkomsten ten behoeve van het verstrekken van beleidsgerichte onderzoeksopdrachten. Deze aanbesteding is opgesplitst in 29 percelen, die alle een bepaald (beleids)onderwerp betreffen. 
    
    1.2. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige aanbieding, zij het dat per perceel meerdere aanbiedingen voor dit predicaat in aanmerking (kunnen) komen. Er zijn drie subgunningscriteria: 'ervaring en deskundigheid voor het betreffende personeel', 'vervoer en milieuaspecten' en 'prijs'. 
    
    
      1.3. Paragraaf 6.1.2 van de offerteleidraad luidt, voor zover relevant, als volgt:
      'Hieronder zijn de vragen A t/m I geformuleerd. Per perceel zijn een of meerdere vragen van toepassing. (...) Bij de beantwoording van de vragen A t/m D dient Inschrijver zijn ervaring en deskundigheid aan te tonen door een lijst met maximaal 5 rapporten per vraag te vermelden. De rapporten betreffen relevante publicaties en relevant lopend en afgesloten onderzoek van de afgelopen 3 jaar (...)'
    
    
    
      1.4. De vragen A en B van de onder 1.3 bedoelde gunningsvragen luiden als volgt: 
      'A. Diversiteit ervaring
      Inschrijver heeft ervaring met het uitvoeren van onderzoek naar de verschillende thema's en onderwerpen zoals die beschreven staan in het perceel.
    
    
    
    
      B. Onderzoeksmethoden
      Inschrijver beschikt over relevante onderzoeksmethoden en technieken voor het uitvoeren van onderzoek uit het perceel.'
    
    
    1.5. In paragraaf 5.1.2 van de offerteleidraad is voorgeschreven dat de inschrijver per perceel waarvoor wordt ingeschreven een lijst moet overleggen van twee referenties (voormalige opdrachtgevers) 'waaraan in de afgelopen drie boekjaren gelijkwaardige dienstverlening is verleend'. 
    
    1.6. Panteia heeft zich bij haar inschrijving beroepen op referenties van de volgende 100% dochtervennootschappen van Panteia: BV Research voor Beleid,  NEA Transportonderzoek en -Opleiding BV, Stratus Marktonderzoek BV en EIM Consult BV Daarnaast heeft Panteia zich beroepen op referenties van IPM Groep BV, waarvan 100% van de aandelen in handen is van IPM Holding Beheer BV, waarvan 100% van de aandelen in handen is van Panteia. Tot slot heeft Panteia zich beroepen op referenties van EIM BV en Instituut voor Onderzoek van Overheidsuitgaven BV. Panteia heeft van deze laatste twee vennootschappen 100% van de aandelen die stemrecht verschaffen in handen. De overige aandelen van deze beide vennootschappen zijn in handen van de desbetreffende vennootschappen zelf. 
    
    1.7. Overeenkomstig de offerteleidraad heeft Panteia bij haar inschrijving een organogram en een beschrijving van haar concernstructuur gevoegd.
    
    1.8. In totaal hebben 55 verschillende partijen ingeschreven voor één of meer percelen. Panteia heeft ingeschreven voor 16 percelen. OCW heeft inmiddels ten behoeve van 45 partijen een gunningsvoornemen geuit voor één of meer percelen. 
    
    1.9. Bij brief van 16 juni 2008 heeft OCW aan Panteia bericht dat OCW voornemens is de percelen 2, 8, 12, 15, 18 en 23 onder meer aan Panteia te gunnen en dat Panteia is afgewezen op de percelen 4, 5, 7, 9, 10, 11, 13, 14, 28 en 29. In deze brief is verder onder meer vermeld dat de ontvangen aanbiedingen allereerst zijn getoetst op minimumeisen ('rechtsgeldigheid en volledigheid'). 
    
    1.10. Verder is bij deze brief een scoreoverzicht (hierna: het scoreoverzicht) gevoegd waaruit per perceel waarop Panteia is afgewezen blijkt hoe Panteia heeft gescoord ten opzichte van de gemiddelde score van de partijen waaraan het desbetreffende perceel is gegund. 
    
    1.11. Bij de beoordeling heeft OCW gebruikgemaakt van een beoordelingsleidraad (hierna: de beoordelingsleidraad), die niet van tevoren is bekendgemaakt. 
    
    1.12. Nadat Panteia om een nadere motivering had verzocht heeft OCW een overzicht verstrekt van de absolute scores van Panteia op de percelen waarop zij is afgewezen. 
    
    1.13. OCW heeft Panteia enkele dagen voor de zitting in dit kort geding gemeld dat het zich in dit kort geding op het standpunt zal stellen dat de aanbieding van Panteia ongeschikt is.
    
    
    2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
    
    
      2.1.  Panteia vordert - zakelijk weergegeven - OCW te gebieden de aanbestedingsprocedure te schorsen en geschorst te houden totdat bij wijze van voorlopige voorziening uitspraak is gedaan, en verder 
      primair: OCW te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en om geen uitvoering te geven aan overeenkomsten die in dit kader inmiddels eventueel zijn gesloten en om de opdracht, indien OCW deze nog altijd wenst te verstrekken, opnieuw aan te besteden conform Europese aanbestedingsregels en -beginselen;
      subsidiair: OCW te gebieden om de afwijzing van Panteia nader te motiveren op een wijze die voldoet aan de hieraan gestelde eisen, alsmede om OCW te veroordelen om de definitieve gunning op te schorten totdat in een eventueel op basis van de verstrekte gegevens aangespannen kort geding vonnis zal zijn gewezen;
      meer subsidiair: een maatregel te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en recht doet aan de belangen van Panteia.
    
    
    
      2.2. Daartoe voert OCW - zakelijk en verkort weergegeven - het volgende aan. 
      - De aanbieding voldoet wel aan de geschiktheideisen. Het is duidelijk dat Panteia volledige zeggenschap heeft in haar (klein)dochtervennootschappen en dat zij over de middelen van deze ondernemingen kan beschikken. Bovendien heeft OCW de aanbieding aanvankelijk wel als geldig beoordeeld. 
      - OCW heeft ten onrechte de beoordelingsleidraad niet vooraf bekendgemaakt. De hierin vermelde criteria zijn niet (alle) te herleiden tot de wel gepubliceerde criteria. Als de beoordelingsleidraad bekend was geweest, had Panteia haar aanbieding anders ingekleed. 
      - OCW heeft ten onrechte de aanbiedingen niet getoetst aan bepaalde in de perceelbeschrijvingen genoemde elementen. 
      - De gunningscriteria 'ervaring en deskundigheid voor het betreffende personeel' en 'vervoer en milieuaspecten' zijn feitelijk geschiktheidseisen, omdat zij zien op de aanbieder en niet op de opdracht. 
      - OCW heeft de door Panteia bij de beantwoording van gunningsvraag A vermelde rapporten ten onrechte niet ook betrokken bij de beantwoording van de gunningsvragen B, C en D. 
      - De beoordeling met betrekking tot perceel 5 is in strijd met de eigen voorschriften van OCW uitgevoerd door slechts twee personen. 
      - De beoordeling ten aanzien van de dichotome vragen heeft ten onrechte niet geleid tot óf de maximale óf de minimale score. 
      - OCW heeft zijn gunningsvoornemen gebrekkig gemotiveerd. Het scoreoverzicht biedt geen inzicht in de scores van de laagst scorende begunstigde, terwijl juist deze scores voor Panteia van belang zijn.  
    
    
    2.3.  OCW voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    3.1. Voor het geven van een voorlopige maatregel in afwachting van de uitspraak in dit kort geding is geen aanleiding. Het systeem van rechtsbescherming in aanbestedingszaken impliceert immers dat hangende een (tijdig aangespannen) kort geding geen verdere stappen worden gezet in de desbetreffende aanbestedingsprocedure. Dit is ook hier het geval, zoals volgt uit paragraaf 2.11 van de offerteleidraad. Er is geen aanleiding voor de verwachting dat OCW vooruitlopend op de uitspraak in dit kort geding zal overgaan tot de voorgenomen gunningen en het sluiten van overeenkomsten. Overigens heeft Panteia deze vordering in het geheel niet toegelicht en heeft zij hierbij thans geen belang meer.
    
    Geschiktheid
    
    3.2. OCW heeft allereerst het verweer gevoerd dat de inschrijving van Panteia ongeldig is omdat zij bij haar inschrijving niet heeft aangetoond - bijvoorbeeld door beschikbaarheidsverklaringen - dat zij bij de uitvoering van de opdracht kan beschikken over de middelen van de vennootschappen waarop zij zich ten aanzien van de referentie-eis beroept. 
    
    3.3. Dit verweer wordt verworpen. In de inschrijving van Panteia, waarbij zich het organogram en de beschrijving van de concernstructuur van Panteia en haar (klein)dochtervennootschappen bevonden, ligt besloten dat Panteia, als formele inschrijver, te vereenzelvigen is met de desbetreffende (klein)dochtervennootschappen voor zover het de ervaring betreft waarop Panteia zich beroept. Uit de inschrijving kan dus worden afgeleid dat Panteia kan beschikken over de middelen van deze (klein)dochtervennootschappen. Kennelijk heeft OCW dit bij de aanvankelijke beoordeling ook zo opgevat, nu zij hierbij de inschrijving van Panteia geschikt heeft bevonden. De voorzieningenrechter is van oordeel dat OCW de inschrijving van Panteia onder deze omstandigheden niet ongeschikt kan verklaren op de enkele grond dat zij geen beschikbaarheidsverklaringen bij haar inschrijving heeft gevoegd. OCW heeft overigens niet gesteld dat (er aanwijzingen bestaan dat) Panteia niet over de middelen van haar (klein)dochtervennootschappen kan beschikken.
    
    Niet gepubliceerde beoordelingsleidraad
    
    3.4. De vraag is vervolgens of OCW in strijd met het aanbestedingsrecht (in het bijzonder: het transparantiebeginsel) heeft gehandeld door de beoordelingsleidraad niet vooraf te publiceren. Hierbij geldt dat het op zichzelf niet ongebruikelijk en ook niet ontoelaatbaar is dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van inschrijvingen gebruikmaakt van een intern document met daarin instructies voor de verschillende beoordelaars. Het is echter anders indien in een dergelijke beoordelingsleidraad criteria zijn vermeld die niet duidelijk herleidbaar zijn tot één van de wel bekendgemaakte gunningscriteria. Dan kan zich het geval voordoen dat een inschrijver op deze criteria niet bedacht behoefde te zijn en zijn inschrijving anders zou hebben ingericht indien deze criteria wel vooraf zouden zijn bekendgemaakt. 
    
    3.5. Volgens OCW gaat het in dit geval slechts om nadere detaillering van de bekendgemaakte criteria, die hieruit rechtstreeks voortvloeit. 
    
    3.6. De voorzieningenrechter is van oordeel dat een deel van de criteria in de beoordelingsleidraad waartegen Panteia bezwaar heeft gemaakt redelijkerwijs voortvloeit uit de bekendgemaakte gunningscriteria en dat Panteia deze criteria heeft mogen toepassen zonder voorafgaande bekendmaking. Als voorbeeld kan dienen dat OCW binnen 'gunningsvraag' E, 'Inschrijver geeft aan welke contacten hij/zij heeft met relevante stakeholders uit het perceel-veld', heeft getoetst of de inschrijver intensief contact heeft met de stakeholders. Dit valt naar het oordeel van de voorzieningenrechter binnen de bandbreedte van de vrijheid van beoordeling en weging die de aanbestedende dienst toekomt. 
    
    
      3.7. Ten aanzien van een ander deel van de criteria in de beoordelingsleidraad waartegen Panteia bezwaar heeft gemaakt is dit niet het geval. Deze criteria zullen hieronder worden besproken.  
      - Uit het scoreoverzicht blijkt dat OCW ten aanzien van de beantwoording van gunningsvraag A bij perceel 4 beoordeeld heeft of de inschrijver ervaring heeft met 'internationale vergelijkingen'. Uit de perceelbeschrijving volgt slechts dat OCW beoordeelt of sprake is van een 'internationale component' die voorziet in onderzoeken die betrekking hebben op bepaalde genoemde thema’s. Met Panteia is de voorzieningenrechter van oordeel dat Panteia er niet op bedacht behoefde zijn dat zij minder punten zou scoren wanneer uit haar bijgevoegde onderzoeken niet zou blijken dat zij ervaring heeft met internationale vergelijkingen. Antwoord 21 van de vijfde nota van inlichtingen, waarop OCW zich heeft beroepen, maakt dit niet anders. Hierin wordt een internationaal vergelijkend onderzoek slechts genoemd als voorbeeld van een voldoende antwoord op de vraag. 
    
    
    - Uit het scoreoverzicht blijkt dat OCW ten aanzien van de beantwoording van gunningsvraag B bij de percelen 4, 7, 9, 10, 13 en 14 heeft beoordeeld of de inschrijver ervaring heeft met kwantitatief onderzoek en of de inschrijver ervaring heeft met kwalitatief onderzoek. Panteia heeft gesteld dat zij er niet op bedacht behoefde zijn dat OCW dit onderscheid op het oog had en dat zij minder punten zou scoren wanneer haar ervaring met beide typen onderzoeken niet uit de vermelde onderzoeken zou blijken. Panteia heeft er hierbij op gewezen dat onderzoeksmethoden ook op veel andere manieren zijn onder te verdelen. Dit betoog slaagt. Antwoord 6 van de derde nota van inlichtingen, waarop OCW zich in dit kader heeft beroepen, maakt dit niet anders. Hierin komt immers niet tot uiting dat de inschrijver, op straffe van een lagere score, onderzoeken diende te vermelden van zowel kwalitatieve als kwantitatieve aard.  
    
    - Uit het scoreoverzicht blijkt dat OCW ten aanzien van de beantwoording van gunningsvraag B bij de percelen 4, 7, 9 en 10 heeft beoordeeld of de inschrijver een methode heeft toegepast waarbij uitkomsten op een creatieve (cursivering voorzieningenrechter) manier worden omgezet in aanbevelingen. Met Panteia is de voorzieningenrechter van oordeel dat ook dit een criterium is waarmee Panteia, gelet op de gepubliceerde gunningscriteria, geen rekening behoefde te houden. 
    
    - Uit het scoreoverzicht blijkt dat OCW ten aanzien van de beantwoording van gunningsvraag B bij perceel 13 heeft beoordeeld of de inschrijver in het bezit is van relevante adresbestanden. Aan OCW kan worden toegegeven dat tussen dit criterium en de gunningsvraag verband bestaat. Niettemin had Panteia er niet op bedacht behoeven te zijn dat dit een criterium zou zijn op basis waarvan haar inschrijving zou worden beoordeeld. Het is aannemelijk dat Panteia andere rapporten had bijgevoegd indien zij vooraf had geweten dat dit aspect voor OCW van belang is. 
    
    3.8. Het voorgaande leidt tot de tussenconclusie dat de aanbestedingsprocedure ten aanzien van de percelen 4, 7, 9, 10, 13 en 14 wegens strijd met het transparantiebeginsel niet in stand kan blijven.  
    
    Diverse andere bezwaren
    
    3.9. Het bezwaar van Panteia dat OCW de aanbiedingen niet heeft getoetst aan bepaalde in de perceelbeschrijvingen genoemde elementen wordt verworpen, nu Panteia niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij hierdoor op enige wijze is benadeeld. 
    
    3.10. Ook het bezwaar dat OCW geschiktheidseisen als gunningscriteria heeft gebruikt wordt verworpen. Voor zover Panteia dit bezwaar al niet in een eerder stadium had moeten aanvoeren, is de voorzieningenrechter van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat de criteria 'ervaring en deskundigheid voor het betreffende personeel' en 'vervoer en milieuaspecten' (ook) verband houden met de opdracht. Deze criteria zijn daarom niet ontoelaatbaar als gunningscriteria.  
    
    3.11. Panteia heeft verder aangevoerd dat OCW de bij de beantwoording van gunningsvraag A vermelde rapporten ten onrechte niet ook heeft beoordeeld bij de beantwoording van de gunningsvragen B, C en D. Dit bezwaar is ongegrond, nu uit paragraaf 6.1.2 (zie 1.3) volgt dat per vraag rapporten dienen te worden vermeld. Ook overigens vindt deze opvatting van Panteia geen steun in de aanbestedingsdocumenten.
    
    3.12. Dat OCW, in strijd met zijn eigen voorschrift, de beoordeling van perceel 5 heeft laten uitvoeren door slechts twee personen blijft zonder gevolgen, nu dit een ondergeschikt punt betreft en Panteia gesteld noch aannemelijk gemaakt heeft dat zij hierdoor is benadeeld.
    
    3.13. Met betrekking tot het bezwaar over de beoordeling van de dichotome vragen is de voorzieningenrechter van oordeel dat het niet zonder meer onbegrijpelijk of onjuist is dat OCW, bij gebreke van overeenstemming tussen de verschillende beoordelaars, de verschillende scores heeft gemiddeld. Ook dit bezwaar is dus ongegrond. Los van de beoordelingssystematiek heeft Panteia betoogd dat OCW ten aanzien van perceel 4 ten onrechte niet de volledige score heeft toegekend op het criterium 'ervaring met uitval/vroegtijdig schoolverlaten'. Dit kan echter buiten beschouwing blijven, nu perceel 4 tot de percelen behoort ten aanzien waarvan hiervoor reeds is geoordeeld dat de aanbestedingsprocedure niet in stand kan blijven.
    
    Motivering
    
    3.14. Ten aanzien van de percelen die niet onder 3.8 zijn genoemd dient nog beslist te worden over de subsidiaire vordering. OCW heeft in dit kader gesteld dat het aan de geldende eisen heeft voldaan, nu uit het door hem verstrekte scoreoverzicht blijkt op welke aspecten Panteia lager heeft gescoord dan het gemiddelde van de winnende inschrijvers. 
    
    3.15. Met Panteia is de voorzieningenrechter van oordeel dat OCW niet (geheel) aan zijn motiveringsplicht heeft voldaan. Op grond van artikel 41 lid 4 van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten is OCW (onder meer) verplicht de inschrijver op diens verzoek in kennis te stellen van de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving. Het scoreoverzicht biedt Panteia weliswaar inzicht in de gemiddelde scores van de begunstigden, maar voor haar zijn, ook met het oog op de inschatting van de kansen in een eventueel kort geding, vooral de scores van de laagst scorende begunstigde relevant. Een redelijke uitleg van het genoemde artikel brengt daarom in dit geval mee dat OCW gehouden is ook deze scores te verstrekken. Overigens heeft OCW gesteld noch aannemelijk gemaakt dat zich bepaalde belangen tegen bekendmaking van deze scores verzetten en dat zodanige belangen zwaarder wegen dan die van Panteia. 
    
    3.16. De vordering inzake een nadere motivering is dus toewijsbaar, met dien verstande dat Panteia hierbij geen belang heeft voor wat betreft de percelen ten aanzien waarvan hiervoor reeds is geoordeeld dat de aanbestedingsprocedure niet in stand kan blijven. Ook heeft Panteia geen rechtens te honoreren belang bij kennisneming van de scores op de percelen die haar zijn toegewezen.
    
    
    Slotsom
    
    3.17. De conclusie is dat de primaire vordering voor wat betreft de percelen 4, 7, 9, 10, 13 en 14 zal worden toegewezen, en wel op de hierna te vermelden wijze. De subsidiaire vordering zal worden toegewezen voor de percelen 5, 11, 28 en 29.
    
    3.18. OCW zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
    
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    - gebiedt OCW de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en om de opdracht, indien OCW deze nog altijd wenst te verstrekken, opnieuw aan te besteden, een en ander voor zover het de percelen 4, 7, 9, 10, 13 en 14 betreft;
    
    - gebiedt OCW om de afwijzing van Panteia ten aanzien van de percelen 5, 11, 28 en 29 nader te motiveren met inachtneming van hetgeen dienaangaande in dit vonnis onder 3.14-3.16 is overwogen;
    
    - gebiedt OCW om de definitieve gunning ten aanzien van de percelen 5, 11, 28 en 29 op te schorten totdat (a) in een eventueel naar aanleiding van de door OCW te geven nadere motivering aangespannen kort geding vonnis zal zijn gewezen, dan wel (b) vaststaat dat een zodanig kort geding achterwege blijft;
    
    - veroordeelt OCW in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Panteia begroot op € 1.141,80, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 254,-- aan griffierecht en € 71,80 aan dagvaardingskosten;
    
    - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis en in het openbaar uitgesproken op 16 september 2008
    
    SV