ECLI:NL:RBROT:2022:1378, Rechtbank Rotterdam, 25-02-2022, 9648414 \ VV EXPL  22-35
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-02-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Schorsing concurrentiebeding in kort geding. Van junior werkvoorbereider naar junior projectleider. Er is sprake van een wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard, die niet voorzienbaar was en zwaarder is gaan drukken.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 9648414 \ VV EXPL  22-35
    
    
    
      uitspraak: 25 februari 2022
    
    
    
      
        vonnis van de kantonrechter in kort geding, zitting houdende te Rotterdam,
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats eiser],
      eiser, 
      gemachtigde: mr. S.A. Jansen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
      
        van Elteren Services B.V.,
      gevestigd te Barendrecht,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. W.M. de Bruijn.
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als “[eiser]” en “Van Elteren”.
    
    
  
  
    
      1. Het verloop van de procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:
      
        
          het exploot van dagvaarding van 3 februari 2022, met producties;
        
        
          de op 17 februari 2022 ontvangen producties 1 tot en met 7 van de zijde van Van Elteren;
        
        
          de pleitnotitie van Van Elteren;
        
        
          de spreekaantekeningen van [eiser]. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 18 februari 2022 via een beeld- en geluidverbinding met het programma Skype voor Bedrijven. [eiser] is verschenen, bijgestaan door mr. S.A. Jansen. Namens Van Elteren is [naam] (directeur van Van Elteren) verschenen, bijgestaan door mr. De Bruijn. 
      
    
    
      1.3.
      De kantonrechter heeft de uitspraak van dit vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2. De vaststaande feiten
    
      2.1.
      
        [eiser] is op 1 september 2014 in dienst getreden bij [naam bedrijf 1] (hierna: [naam bedrijf 1]) in de functie van junior werkvoorbereider/tekenaar. In artikel 9 van de tussen [eiser] en [naam bedrijf 1] overeengekomen arbeidsovereenkomst is het volgende concurrentiebeding overeengekomen:
      
      
        “Concurrentiebeding, het is medewerker verboden om zonder schriftelijke
        toestemming van werkgever zowel gedurende de loop van de arbeidsovereenkomst als
        gedurende één jaar na beëindiging daarvan direct of op enigerlei wijze indirect, hetzij
        voor, door of met anderen een onderneming te drijven of op enigerlei wijze werkzaam,
        behulpzaam of betrokken te zijn, hetzij financieel of anderszins belang te hebben bij
        een bestaande of nog te stichten onderneming die diensten verleent, soortgelijk of
        verwant aan die, welke verricht worden door werkgever of door een in welke
        rechtsvorm dan ook tot werkgever behorende onderneming.
      
      
      
        Overtreding van het hierboven gestelde wordt gestraft met een boete van € 5.000,-
        (zegge: vijfduizend euro) voor elke overtreding, vermeerderd met een boete van
        €1.500.- (zegge: vijftienhonderd euro) voor elke dag die de overtreding voortduurt; een
        en ander zonder ingebrekestelling onmiddellijk opeisbaar. Bovenstaande laat onverlet
        werkgever het recht om, in geval van overtreding door werknemer, volledige
        schadevergoeding te vorderen.”
      
      
    
    
      2.2.
      Met ingang van 1 juli 2020 is [eiser] in dienst getreden bij Van Elteren. Hij heeft voorafgaand hieraan de brief van Van Elteren en [naam bedrijf 1] van 29 juni 2020 ondertekend. In deze brief is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen: 
      
      
        “Hiermee bevestigen wij uw dienstverband bij [naam bedrijf 1] met ingang van 1 juli 2020 zal eindigen, maar het dienstverband direct zal worden voorgezet door Van Elteren Services B.V. 
      
      
      
        De gevolgen van deze wijziging van werkgeverschap zijn voor u minimaal. Omdat er sprake is van opvolgend werkgeverschap blijven uw functie en alle primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden ongewijzigd. Ook behoudt u al uw dienstjaren (anciënniteit) en alle daaraan verbonden rechten.”
      
      
    
    
      2.3.
      Sinds indiensttreding bij Van Elteren bekleedt [eiser] de functie van junior projectleider. 
      
    
    
      2.4.
      
        [naam bedrijf 2] (hierna: [naam bedrijf 2]) heeft [eiser] een baan aangeboden als projectleider. [eiser] wil deze graag aanvaarden en heeft op 30 december 2021 zijn arbeidsovereenkomst met Van Elteren voorwaardelijk – onder de voorwaarde dat Van Elteren hem niet aan het concurrentiebeding zal houden, dan wel de rechter dat beding schorst alsmede onder de voorwaarde dat hij bij [naam bedrijf 2] een arbeidsovereenkomst kan tekenen – opgezegd tegen 1 februari 2022. 
      
    
    
      2.5.
      Van Elteren heeft in reactie hierop aan [eiser] laten weten dat zij niet bereid is om [eiser] te ontheffen van het concurrentiebeding. Van Elteren heeft vervolgens voorgesteld om het concurrentiebeding te vervangen voor een relatiebeding. 
      
    
    
      2.6.
      
        [eiser] heeft op 31 januari 2021 zijn arbeidsovereenkomst wederom voorwaardelijk opgezegd tegen 1 maart 2022. 
      
    
  
  
    
      3. Het geschil
    
      3.1.
      
        [eiser] heeft gevorderd bij vonnis in kort geding, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het concurrentiebeding als bedoeld in artikel 9 van de arbeidsovereenkomst tussen [naam bedrijf 1] en [eiser] geheel te schorsen, althans gedeeltelijk in die zin dat het [eiser] is toegestaan om een aanvang te maken met zijn werkzaamheden voor [naam bedrijf 2], met veroordeling van Van Elteren in de kosten en nakosten van deze procedure, één en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het vonnis.
      
    
    
      3.2.
      
        [eiser] heeft primair aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat het concurrentiebeding niet rechtsgeldig is overeengekomen, omdat hij met Van Elteren niet opnieuw een schriftelijk concurrentiebeding is overeengekomen. Subsidiair heeft [eiser] aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat het concurrentiebeding van rechtswege is komen te vervallen, omdat het beding vanwege het veranderen van de arbeidsverhouding zwaarder is gaan drukken op [eiser]. Meer subsidiair heeft [eiser] aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat het concurrentiebeding in een bodemprocedure zal worden vernietigd, omdat [eiser] onbillijk wordt benadeeld door het beding. Van Elteren heeft volgens [eiser] geen rechtens te respecteren belang bij de handhaving daarvan dan wel – als dit anders zou zijn – het belang van [eiser] weegt zwaarder dan dat van Van Elteren. 
      
    
    
      3.3.
      Van Elteren heeft zich op het standpunt gesteld dat de vordering van [eiser] moet worden afgewezen. Op hetgeen Van Elteren daartoe heeft aangevoerd wordt hierna – voor zover van belang – ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4. De beoordeling
    
      4.1.
      De vordering van [eiser] is spoedeisend, omdat hij zijn arbeidsovereenkomst voorwaardelijk heeft opgezegd en per 1 maart 2022 in dienst wil treden bij [naam bedrijf 2]. Dat [eiser] nog geen getekende arbeidsovereenkomst met [naam bedrijf 2] heeft, doet aan het voorgaande niet af. [eiser] heeft tijdens de zitting toegelicht dat hij een arbeidsovereenkomst heeft ontvangen van [naam bedrijf 2], maar dat hij deze nog niet heeft getekend omdat Van Elteren hem niet wil ontheffen van het concurrentiebeding.  
      
    
    
      4.2.
      In dit kort geding moet, mede op basis van hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
      
    
    
      4.3.
      Volgens [eiser] is het concurrentiebeding tussen hem en Van Elteren niet rechtsgeldig overeengekomen, omdat het concurrentiebeding alleen in de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en [naam bedrijf 1] is opgenomen en niet (opnieuw) schriftelijk is overeengekomen tussen hem en Van Elteren. Ook is [eiser] van mening dat hij niet van rechtswege bij Van Elteren in dienst is getreden. De brief van 29 juni 2020 kwalificeert volgens [eiser] als een schriftelijke beëindigingsovereenkomst ex artikel 7:670b BW, waarna tussen Van Elteren en [eiser] een nieuwe arbeidsovereenkomst is overeengekomen. 
      
    
    
      4.4.
      
        [eiser] wordt in zijn standpunt niet gevolgd. Volgens Van Elteren heeft zij per 1 juli 2020 de onderneming van [naam bedrijf 1] overgenomen en is er sprake van overgang van onderneming. Dit is door [eiser] niet betwist. Door de overgang van onderneming zijn de rechten en verplichtingen van [eiser] uit de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst met [naam bedrijf 1] van rechtswege mee overgegaan naar Van Elteren. Dit betekent dat ook het concurrentiebeding van rechtswege is overgegaan gegaan op Van Elteren en dit beding daarom niet opnieuw schriftelijk hoefde te worden overeengekomen. De brief van 29 juli 2020 heeft derhalve niet tot doel om tot beëindiging van het dienstverband te komen, maar bevestigt dat door de overgang van onderneming het dienstverband bij [naam bedrijf 1] eindigt per 1 juli 2020 en dat [eiser] aansluitend in dienst treedt bij Van Elteren. Het concurrentiebeding is dus van rechtswege mee overgegaan, zodat dit geen reden is om het concurrentiebeding te schorsen. 
      
      
    
    
      4.5.
      
        [eiser] heeft subsidiair aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat het concurrentiebeding zwaarder op hem is gaan drukken en daarom van rechtswege is komen te vervallen. Volgens [eiser] is de arbeidsrelatie tussen hem en zijn werkgever aanzienlijk veranderd. Toen [eiser] het concurrentiebeding met [naam bedrijf 1] ondertekende was hij 24 jaar oud en werkte hij bij een ander (veel groter) bedrijf als junior werkvoorbereider/tekenaar. Inmiddels is [eiser] junior projectleider en verricht hij – vanwege het kleinere klantenbestand van Van Elteren – in de praktijk zowel algemene taken die horen bij de functie van projectleider als taken die horen bij de functie van werkvoorbereider. Ook geeft [eiser] leiding aan een werkvoorbereider. Er zijn hierdoor meer werkzaamheden onder het bereik van het concurrentiebeding gaan vallen dan [eiser] bij het aangaan van het concurrentiebeding had mogen verwachten. Toen hij de arbeidsovereenkomst bij [naam bedrijf 1] tekende lag het in de lijn der verwachting dat hij zou doorgroeien naar senior werkvoorbereider en niet naar junior projectleider. Het concurrentiebeding is door dit alles zwaarder gaan drukken, aldus [eiser]. 
      
    
    
      4.6.
      Van Elteren heeft zich op het standpunt gesteld dat het concurrentiebeding niet zwaarder is gaan drukken en heeft daartoe het volgende naar voren gebracht. [eiser] is in 2014 in dienst getreden als junior werkvoorbereider en in 2018 heeft hij de kans gekregen om door te groeien als senior werkvoorbereider. Bij elke stap die werd gemaakt, werd een plan van aanpak gemaakt zodat het helder was waar [eiser] naartoe kon werken en waarbij de basis werd gevormd door ‘coaching on the job’. Het besproken looppad zou uiteindelijk moeten leiden tot het worden van volwaardig projectleider. Toen [eiser] bij de overgang van Van Elteren het vertrouwen is gegeven om junior projectleider te worden is met [eiser] afgesproken dat de hierbij gewenste verdieping door middel van opleiding in 2022 zou plaatsvinden. De stap van werkvoorbereider naar projectleider is een volstrekt gebruikelijke en daarmee voorzienbare stap. Uit diverse vergelijkbare vacatures blijkt dat [eiser] als werkvoorbereider kan doorgroeien naar projectleider. Gelet hierop is er geen reden om bij de functiewijziging het concurrentiebeding opnieuw overeen te komen, aldus Van Elteren.  
      
    
    
      4.7.
      Een concurrentiebeding moet opnieuw schriftelijk worden overeengekomen indien een wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard is, dat het beding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. Het concurrentiebeding verliest niet onder alle omstandigheden volledig zijn geldigheid, maar slechts voor zover de in de maatstaf genoemde, tezamen genomen, omstandigheden dit nodig maken met het oog op enerzijds de bescherming die (het schriftelijkheidsvereiste van) artikel 7:653 lid 1 BW de werknemer biedt tegen het niet weloverwogen aangaan van bedoeld beding en anderzijds het te beschermen belang van de werkgever bij dat beding. Daartoe dient de rechter te onderzoeken niet alleen of sprake is van een wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard, maar ook of, en zo ja op grond waarvan, die wijziging meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. Daarbij zal de rechter betekenis mogen hechten aan de mate waarin de wijziging van de arbeidsverhouding redelijkerwijze was te voorzien voor de werknemer toen deze het beding aanvaardde. Voorts is de enkele vaststelling dat zich een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding heeft voorgedaan, in het algemeen onvoldoende voor het aannemen van het oorzakelijk verband met het aanmerkelijk zwaarder gaan drukken van het beding. Bij de beoordeling of van dit laatste sprake is zal de rechter moeten onderzoeken - en in zijn motivering tot uitdrukking moeten brengen - of, en zo ja in hoeverre en in welke mate, die wijziging, na een eventuele beëindiging van het dienstverband van de werknemer, bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor hem zal vormen om, een nieuwe, gelijkwaardige, werkkring hetzij in loondienst hetzij als zelfstandig ondernemer te vinden. 
      
    
    
      4.8.
      Gelet op dit toetsingskader zal eerst beoordeeld worden of sprake is geweest van een wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard. Daartoe wordt als volgt overwogen. [eiser] is bij [naam bedrijf 1] in dienst getreden als junior werkvoorbereider/tekenaar. Een werkvoorbereider houdt zich met name bezig met de voorbereiding van het werk en een goede planning. Bij de overgang naar Van Elteren heeft [eiser] per 1 juli 2020 de functie van junior projectleider gekregen. Een junior projectleider heeft onder meer de dagelijkse leiding op een project en is het aanspreekpunt voor klanten. Volgens [eiser] verrichtte hij, omdat Van Elteren een veel kleiner bedrijf is dan Van [naam bedrijf 1], zowel de taken van projectleider als de taken van werkvoorbereider en was zijn takenpakket breed. Dit is door Van Elteren niet bestreden. [eiser] werkte dus bij het aangaan van het concurrentiebeding bij een groot bedrijf in de functie – met beperkte taken – van junior werkvoorbereider/tekenaar, terwijl [eiser] na de overgang naar Van Elteren als junior projectleider werkt bij een kleiner bedrijf met kleiner klantenbestand maar met een groter takenpakket. De werkzaamheden van [eiser] zijn dus anders geworden en hij heeft meer verantwoordelijkheden. De kantonrechter is gelet hierop en gelet op de door partijen gegeven toelichting van oordeel dat het voldoende aannemelijk is dat sprake is van een wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard. 
      
    
    
      4.9.
      Van Elteren kan niet gevolgd worden in haar stelling dat deze wijziging voorzienbaar was. Uit de door Van Elteren overgelegde vacatures blijkt weliswaar dat je als werkvoorbereider kan doorgroeien naar projectleider, maar tijdens de zitting is ook besproken dat daarvoor een opleiding van meerdere maanden vereist is. Op basis van enkel deze vacatureteksten is het onvoldoende aannemelijk geworden dat het in de lijn der verwachting ligt dat je als werkvoorbereider doorstroomt naar projectleider. Gelet op de gegeven toelichting heeft een (junior) projectleider een ander en uitgebreider takenpakket en veel meer verantwoordelijkheden dan een werkvoorbereider. Volgens van Elteren is een projectleider een bepalende functie binnen het bedrijf. Het ligt derhalve meer in de lijn der verwachting dat een junior werkvoorbereider doorgroeit naar een (medior) werkvoorbereider en een senior werkvoorbereider, omdat die functies zien op hetzelfde takenpakket en niet is gesteld dat daarvoor een aparte of andere opleiding vereist is. Derhalve kan niet geoordeeld  worden dat voor [eiser] bij het ondertekenen van het concurrentiebeding redelijkerwijze was te voorzien dat de arbeidsverhouding op deze manier zou wijzingen. 
      
    
    
      4.10.
      Voorts dient beoordeeld te worden of het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. De kantonrechter is van oordeel dat daarvan sprake is. Van Elteren heeft niet betwist dat het takenpakket van [eiser] als junior projectleider heel breed is. Dit komt mede doordat Van Elteren een veel kleiner bedrijf is dan [naam bedrijf 1] en [eiser] daardoor meer taken voor zijn rekening moet nemen, zowel van junior projectleider, als van werkvoorbereider en als leidinggevende van een werkvoorbereider. De werkzaamheden die [eiser] derhalve thans verricht omvatten veel meer dan de werkzaamheden die hij verrichtte als junior werkvoorbereider/tekenaar toen hij het concurrentiebeding ondertekende. Doordat het concurrentiebeding op veel meer werkzaamheden is gaan zien, is het aanmerkelijk zwaarder gaan wegen. Daarbij weegt ook mee dat het concurrentiebeding heel ruim geformuleerd is, want [eiser] mag volgens het concurrentiebeding niet “op enigerlei wijze werkzaam” zijn bij bedrijven “die diensten (…), soortgelijk of verwant aan die, welke verricht worden door de werkgever of door een in welke rechtsvorm dan ook tot werkgever behorende onderneming”. Als het concurrentiebeding gehandhaafd wordt, dan zal [eiser] niet als werkvoorbereider en evenmin als projectleider aan de slag kunnen bij een bedrijf dat (soortgelijke of verwante) diensten verricht als Van Elteren. Dit zou betekenen dat [eiser] zowel zijn nieuwe functie als projectleider als zijn oude functie als werkvoorbereider niet meer mag verrichten voor een concurrent van Van Elteren. [eiser] wordt op deze manier dusdanig belemmerd in het vinden van een nieuwe, gelijkwaardige, baan, dat de kantonrechter van oordeel is dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken.
      
    
    
      4.11.
      Gelet op wat hiervoor is overwogen, is voldoende aannemelijk geworden dat in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat het concurrentiebeding haar gelding heeft verloren, omdat sprake is van een wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. Van Elteren had derhalve bij het benoemen van [eiser] tot junior projectleider een nieuw concurrentiebeding toegespitst op de volgens haar te beschermen belangen van de E&I-tak schriftelijk met [eiser] overeen moeten komen. Dat heeft zij echter niet gedaan, zodat de gevolgen daarvan voor haar rekening en risico komen. 
      
    
    
      4.12.
      In een kort geding kan niet worden bepaald dat het concurrentiebeding niet meer van toepassing is, omdat een voorziening die de rechtstoestand tussen partijen vaststelt naar haar aard niet voorlopig is. Dit is ook niet door [eiser] gevorderd. De gevorderde schorsing van het concurrentiebeding kan gelet op wat hiervoor is overwogen wel toegewezen worden. Het wordt daarmee voor [eiser] mogelijk om bij [naam bedrijf 2] in dienst te treden. De kantonrechter wijst [eiser] er wel op dit een voorlopig oordeel is en de bodemrechter – indien het geschil daar wordt voorgelegd – hier anders over kan oordelen. 
      
    
    
      4.13.
      Van Elteren is de in het ongelijk gestelde partij zodat zij in de proceskosten en de nakosten wordt veroordeeld.
      
    
  
  
    
      5. De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      rechtdoende in kort geding: 
    
    
    
      schorst het concurrentiebeding dat is opgenomen in artikel 9 van de arbeidsovereenkomst tussen [naam bedrijf 1] en [eiser];  
    
    
    
      veroordeelt Van Elteren in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] vastgesteld op:
    
    
      
        € 131,18 aan dagvaardingskosten;
      
      
        € 86,- aan griffierecht; 
      
      
        € 747,- aan salaris voor de gemachtigde;
      
      
        voornoemde bedragen vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW ingaande veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening;
      
    
    
      en indien Van Elteren niet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, begroot op € 124,- aan nasalaris. Indien daarna betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, dient het bedrag aan nasalaris nog te worden verhoogd met de kosten van betekening. Ook is Van Elteren de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW over al deze bedragen verschuldigd vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening;  
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde. 
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. C. van Steenderen-Koornneef en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      31688
    
  
  
     Als bedoeld in artikel 7:662 BW.
  
  
     Zie ook Hoge Raad 23 oktober 1987, NJ 1988, 235 (Ibes/Patmos). 
  
  
     Hoge Raad 9 maart 1979, NJ 1979, 467, Brabant/Van Uffelen. 
  
  
     Hoge Raad 5 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2221, AVM Accountants/Spaan.
  
  
    Hoge Raad 5 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2221, AVM Accountants/Spaan.