ECLI:NL:RBAMS:2006:AX9229, Rechtbank Amsterdam, 22-06-2006, 343505/KG 06-981 OdC
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2006-06-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De voorzieningenrechter te Amsterdam heeft UPC in het door haar tegen de Gemeente aangespannen kort geding over de opschorting van de aanleg van gedeelte van een glasvezelnet in het ongelijk gesteld.

OdC/SK
      vonnis 22 juni 2006 
    
    
    
      RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
      VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING
      VONNIS
    
    
    i n   d e   z a a k   m e t   n u m m e r s  343505/KG 06-981 OdC  v a n:
    
    
    
      de besloten vennootschap UPC NEDERLAND B.V., 
      gevestigd te Amsterdam, 
      e i s e r e s  bij dagvaarding van 31 mei 2006,
      procureurs mr. P. Glazener en mr. A.M. van den Oord,
    
    
    t e g e n :
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE AMSTERDAM, 
      zetelende te Amsterdam,
      g e d a a g d e ,
      procureur mr. J.F.A. Doeleman,
      advocaten mr. J.F.A. Doeleman en mr. T. Boesman.
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE 
    
    Ter terechtzitting van 9 juni 2006 heeft eiseres, verder te noemen UPC, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagde, verder te noemen de Gemeente, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen verzocht om vonnis te wijzen. 
    
    
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten.
    
    
      a. Op basis van diverse voorstudies/externe rapportages heeft de gemeenteraad van Amsterdam besloten het initiatief te nemen voor een op glasvezel gebaseerd  ‘open’ aansluitnet, te beginnen in stadsdeel Zeeburg, aan te leggen door een consortium waarin naast de Gemeente private bedrijven deelnemen. Het glasvezelnet zal worden geactiveerd en geëxploiteerd door een via een openbare aanbestedingsprocedure te selecteren netwerkexploitant. Dit project zal hierna ook worden aangeduid als het Citynet-project. 
      b. Bij besluit van 12 april 2005 hebben Burgemeester en Wethouders van Amsterdam (hierna: BW) het volgende besloten:
      (...)
      Gelet op het feit dat het College op 21 september 2004 instemde met het ontwerpbesluit tot oprichting van Glasvezelnet Amsterdam BV; (...)
      Gelet op het feit dat de meerderheid van de raad geen bezwaren tegen het besproken voorstel heeft geuit;
      Gelet op het feit dat Gedeputeerde Staten van Noord-Holland, conform artikel 160 van de Gemeentewet, in haar brief van 20 december 2004 goedkeuring heeft verleend aan de oprichting van en deelname in een besloten vennootschap Glasvezelnet Amsterdam BV;
        				B E S L U I T E N:
      1.	Tot oprichting van Glasvezelnet Amsterdam BV ten behoeve van de tweede fase van de uitwerking van het advies 
       	van de commissie-Andriessen inzake de aanleg van een glasvezelnet. 
    
    
    
      c. Bij brief van 10 mei 2005 heeft de Gemeente aan de Europese Commissie gezonden het verzoek om te bevestigen dat het Citynet-project geen staatssteun inhoudt. In de brief schrijft de Gemeente onder meer het volgende:
      (...)
      As the group of shareholders of Citynet will include one or more private investors that invest at least an amount of € 6 million on equivalent terms as the City of Amsterdam, the market economy investor principle fully applies. In addition, also no (selective) benefits will be enjoyed by any company throughout the chain (network operator, network builder, service provider or businesses in Zeeburg+). (...)
      The relevant issue to be decided upon presently is whether the investment by the City of Amsterdam is indeed in conformity with the MEIP, (...)
    
    
    
      d. In de bijlage (1) bij de brief staat het volgende, voor zover hier van belang: Standaardformulier voor de aanmelding van staatssteun op grond van artikel 88, lid 3 van het EG-Verdrag en voor het verstrekken van informatie over onrechtmatige steun
      Dit formulier dient te worden gebruikt voor de aanmelding, uit hoofde van artikel 88, lid 3, van het EG-Verdrag, van nieuwe steunmaatregelen en individuele steun. Dit formulier dient tevens te worden gebruikt wanneer een maatregel die geen steunmaatregel is om redenen van rechtszekerheid bij de Commissie wordt aangemeld.(...)
      AARD VAN DE MAATREGEL
      Betreft de op dit formulier verstrekte informatie:
      (...)
      [X] 	een maatregel die geen steunmaatregel  vormt maar die om redenen van rechtszekerheid bij de 
       	Commissie wordt aangemeld? (...)  
    
    
    
      e. Bij brief van 21 juli 2005 heeft de Minister van Binnenlandse Zaken aan de Gemeente bericht, voor zover hier van belang:
      Naar aanleiding van de bespreking met de Europese Commissie (hierna: de Commissie) inzake de notificatie van het Citynet-project (steunmaatregel N282/05) d.d. 28 juni 2005, heeft de Commissie bijgaande vragenbrief opgesteld. Zoals tijdens het gesprek door de Commissie is aangegeven, heeft de Commissie nog aanvullende gegevens nodig om daadwerkelijk te kunnen  beoordelen of er aan alle voorwaarden van het zogenaamde market economy investors principle is voldaan. De Commissie vraagt:
      1. een intentieovereenkomst getekend door de private investeerder en de gemeente Amsterdam en/of Citynet;
      2. de investeringsovereenkomsten tussen de gemeente Amsterdam, de private investeerder en/of Citynet;
      3. andere relevante overeenkomsten voor de beoordeling wel of geen staatssteun (conform artikel 87 lid 1 van het EG-Verdrag).
      Indien uit de voorgaande stukken ondubbelzinnig blijkt dat de gemeente (en eventuele andere investeerders) onder precies dezelfde voorwaarden investeert als een private investeerder, dan lijkt de Commissie bereid om te concluderen dat aan alle voorwaarden van het market economy investor principle wordt voldaan. Dit heeft de Commissie ook tijdens de bespreking d.d. 28 juni 2005 duidelijk gemaakt. De Commissie heeft in die bespreking ook aangegeven dat een investering van een private partij van 1/3e deel van de totale investeringskosten een in de ogen van de EC voldoende grote investering is. De Commissie heeft tevens aangegeven dat indien de gemeente zich gedraagt als een private investeerder, er op geen enkel niveau in het project (investeerder passieve infrastructuur, exploitant passieve infrastructuur, service providers, eindgebruikers) sprake lijkt te zijn van staatssteun. Dit wordt bevestigd door de vragenbrief, die geen openstaande vragen op dit punt heeft. Indien de Commissie inderdaad uiteindelijk tot de conclusie komt dat de gemeente Amsterdam zich in het Citynet-project gedraagt als een private investeerder, dan zal zij een beschikking ‘geen staatssteun’ afgeven. Daarmee wordt rechtszekerheid gecreëerd, afgezien van een eventuele beroepsprocedure van mogelijke klagers (...). 
      (...), is het zaak dat de Commissie zo spoedig mogelijk de door haar gevraagde gegevens ontvangt. Vóór die tijd zal de Commissie geen formele uitspraak kunnen doen. De Commissie heeft aangegeven dat na ontvangst van de benodigde gegevens de Commissie in korte tijd een beoordeling zal kunnen uitvoeren. (...)
    
    
    f. In november 2005 zijn, op grond van twee openbare Europese aanbestedingen, BAM/Drake en BBned geselecteerd respectievelijk voor het aanleggen van het glasvezelnet en voor het activeren en exploiteren van het netwerk.   
    
    g. Glasvezelnet Amsterdam BV (hierna te noemen: Glasvezelnet) is op 26 mei 2006 opgericht. In Glasvezelnet nemen deel: de Gemeente voor 1/3e deel, vijf woningcorporaties voor 1/3e deel en vastgoedbedrijf ING Real Estate/investeringsmaatschappij Reggeborgh (hierna: ING/Reggeborgh) voor 1/3e deel. Beherend vennoot van Glasvezelnet is Glasvezelnet Amsterdam Beherend Vennoot BV. 
    
    h. Bij brief van 3 april 2006 heeft de Gemeente de Europese Commissie, naar aanleiding van de brief van 15 juli 2005, geïnformeerd over (de voortgang van) het Citynet-project en enkele stukken toegezonden. 
    
    i. Bij faxbericht van 8 mei 2006 heeft Glasvezelnet aan UPC gegevens voor de aanvraag van een instemmingbesluit van het stadsdeel Zeeburg gezonden, betreffende werkzaamheden voor de vooraanleg van het basisnet voor het glasvezelnet in de Seinwachterstraat. 
    
    j. Bij brief van 19 mei 2006 heeft UPC de Gemeente verzocht de (voorgenomen) graafwerkzaamheden te staken en gestaakt te houden, totdat de Europese Commissie goedkeuring heeft gegeven. Bij brief van 24 mei 2006 heeft de Gemeente, samengevat,  aan UPC bericht dat de werkzaamheden zullen worden voortgezet. 
     
    k. Bij brief van 31 mei 2006 heeft de Gemeente aan de Europese Commissie gezonden de Samenwerkingsovereenkomst van april 2006, de CV-overeenkomst van 24 mei 2006 en een uittreksel uit het handelsregister met betrekking tot de inschrijving van Glasvezelnet. Verder heeft de Gemeente een uiteenzetting gegeven over de samenwerking en de Commissie geïnformeerd over het standpunt van UPC over Glasvezelnet en de rol van de Gemeente hierin.  
    
    
      l. Op 8 juni 2006 heeft [notaris mr. M. B.] in een notariële verklaring onder meer verklaard dat de Gemeente als aandeelhoudster in Amsterdam Holding  33,33 % van de aandelen in Glasvezelnet heeft verkregen, en dat de andere partijen ieder 33,33 % van de aandelen hebben verkregen. Verder heeft zij verklaard: 
      (...) 
      H.  	Met inachtneming van het voorgaande heeft de Gemeente Amsterdam (respectievelijk Amsterdam Holding) terzake 
       	de Samenwerkingsovereenkomst en de CV-Overeenkomst dezelfde rechten en verplichtingen als de overige partijen 
       	bij deze overeenkomsten. (...)  
    
    
    2. UPC vordert thans, primair, de Gemeente te gebieden alle werkzaamheden en activiteiten ter (verdere) uitvoering van de aanleg en exploitatie van het glasvezelnetwerk te (doen) staken en gestaakt te houden, totdat de Europese Commissie een beslissing heeft genomen, kort gezegd, op de vraag of het hier staatssteun betreft. Subsidiair vordert UPC het de Gemeente te verbieden op elke mogelijke wijze haar medewerking te verlenen aan (de uitvoering van) activiteiten van of in opdracht van Glasvezelnet, totdat de Europese Commissie heeft besloten, kort gezegd, op de vraag of het hier staatssteun betreft. Alles op straffe van een  dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.    
    
    3. UPC stelt daartoe, dat op grond van artikel 88 lid 3 van het EG-Verdrag elk voornemen tot het verlenen van steun bij de Europese Commissie moet worden aangemeld, voordat het ten uitvoer mag worden gelegd. Het is aan de Europese Commissie om te beoordelen of een maatregel als staatssteun gekwalificeerd moet worden, en zo ja, of deze verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt en derhalve goedgekeurd kan worden op grond van artikel 88 lid 2 EG-Verdrag. In de laatste zinsnede van artikel 88 lid 3 EG-Verdrag is een standstill-verplichting opgenomen: de betrokken lidstaat kan de voorgenomen maatregelen niet ten uitvoer brengen voordat de procedure tot een eindbeslissing heeft geleid. Dit artikel heeft rechtstreekse werking en kan voor de nationale rechter worden ingeroepen. De taak van de nationale rechter is het bewaken van het proces van de beoordeling door de Europese Commissie of er sprake is van staatssteun en om ervoor te zorgen dat de Europese Commissie deze beoordeling kan uitvoeren zonder dat de steun al is gegeven. Bij een globale beoordeling kan in dit geval niet gezegd worden dat er geen sprake is van staatssteun. Dat de Gemeente zelf ook twijfelt blijkt uit het feit dat zij de Europese Commissie in april 2004 heeft bericht dat zij het voornemen heeft om te participeren in een glasvezelnetwerk. Weliswaar heeft zij gesteld dat er geen sprake is van staatssteun, maar de Europese Commissie verzocht om dit te bevestigen. De Europese Commissie heeft op 28 juli 2004 geantwoord dat de Gemeente, indien zij rechtszekerheid omtrent deze vraag wil hebben, dit met een formele notificatie moet voorleggen aan de Europese Commissie. De Gemeente heeft dit vervolgens gedaan. De aanmelding van de Gemeente is, voor zover UPC heeft begrepen, nog steeds niet compleet, zodat de termijn van twee maanden, waarbinnen de Europese Commissie een beslissing moet geven, nog niet is gaan lopen. De standstill-verplichting van artikel 88 lid 3 EG-Verdrag geldt daarom nog steeds voor de Gemeente. Het standpunt van de Gemeente, dat de standstill-verplichting niet van toepassing is, omdat de melding bij de Europese Commissie slechts ten behoeve van de rechtszekerheid is gedaan, en de maatregelen geen steun betreffen, is onjuist. De aanmelding ten behoeve van de rechtszekerheid is een formele aanmelding in de zin van artikel 88 lid 3 EG-Verdrag, waarvoor alle regels gelden van Verordening 659/1999 (de Procedureverordening). UPC stelt verder dat het, door de financiering van het project door de Gemeente, wel degelijk om staatssteun gaat in de zin van artikel 87 lid 1 EG-Verdrag en een vermoeden van steun is al voldoende om het aan de Europese Commissie te moeten melden. Aan de vier voorwaarden van artikel 87 lid 1 EG-Verdrag, om het als staatssteun te kwalificeren, is voldaan. Er is sprake van (1) een maatregel van de staat/staatsmiddelen: de Gemeente heeft € 1.500.000,= vrijgemaakt om het project (op) te starten en € 6.000.000,= ingebracht in Glasvezelnet. (2) De maatregel begunstigt bepaalde ondernemingen/producties, namelijk Glasvezelnet en indirect private investeerders die deelnemen in de aanleg en exploitatie van het glasvezelnetwerk. (3) De maatregel vervalst de mededinging althans dreigt deze te vervalsen, en (4) de maatregel beïnvloedt het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig, nu UPC en andere marktpartijen in Amsterdam ook internationaal actief zijn. De Gemeente beroept zich ten onrechte op het marktinvesteerder-beginsel, maar in ieder geval kan in het kader van een kort geding niet worden beoordeeld wat de Europese Commissie zou moeten beoordelen. Glasvezelnet is op 29 mei 2006 begonnen met graafwerkzaamheden voor de aanleg van distributiekabels voor het glasvezelnetwerk in Zeeburg. Hierdoor geeft Glasvezelnet en daarmee, als aandeelhoudster, de Gemeente, feitelijke uitvoering aan het Citynet-project. Ook de toestemming van stadsdeel Zeeburg kan als uitvoering van de werkzaamheden in de zin van artikel 88 lid 3 EG-Verdrag worden aangemerkt. De Gemeente handelt hiermee in strijd met de standstill-verplichting van artikel 88 lid 3 EG-Verdrag en de start van de uitvoering van het glasvezelproject kan ook niet worden gerechtvaardigd. De komende maanden verwacht UPC meer van deze bouwactiviteiten bij wijze van ‘vooraanleg’, die hoe dan ook zijn te kwalificeren als uitvoeringswerkzaamheden. UPC heeft dan ook recht en spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen. Deze zullen ertoe leiden dat de Gemeente niet langer in strijd handelt met het Europese recht en voorkomen onomkeerbare gevolgen van de aanleg van het glasvezelnetwerk, totdat de Europese Commissie zich over de toelaatbaarheid van de voorgenomen steun heeft uitgelaten.     
     
    4. De Gemeente voert als verweer aan dat UPC ten onrechte van de veronderstelling uitgaat dat de enkele melding ter verkrijging van rechtszekerheid die de Gemeente aan de Europese Commissie heeft gedaan over het Citynet-project de standstill-verplichting van artikel 88 lid 3 EG-Verdrag activeert. De onjuistheid van die stelling volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 7 oktober 2005 in de zaak Alkmaar tegen Bedrijventerrein Huiswaard/Overstad (LJN: AT6370). Pas als de rechter tot de overtuiging is gebracht dat daadwerkelijk steun die voldoet aan de criteria van artikel 87 lid 1 EG-Verdrag wordt verleend, kan de standstill-verplichting aan de orde komen. Twijfel of er sprake is van steun is daarbij dus niet voldoende. In dit geval is er zelfs van twijfel geen sprake. Aan de cumulatieve voorwaarden van artikel 87 lid 1 EG-Verdrag om te kunnen spreken van staatssteun is niet voldaan, met name niet aan de voorwaarde dat de maatregel een bepaalde onderneming/productie dient te begunstigen. Bij de vaststelling hiervan kan het market economy investor principle worden gehanteerd, waarbij het (al dan niet marktconforme) handelen van de overheid wordt vergeleken met het handelen van een particuliere investeerder. In dit geval doen naast de Gemeente private investeerders, waaronder in ieder geval één belegger, een substantiële, gelijktijdige en vergelijkbare investering in het project. Het enkele feit dat een overheid meedoet in een project maakt niet dat daarmee sprake is van staatssteun. De door de Gemeente in het project gereserveerde gelden zijn bestemd voor interne kosten en kosten van voorinvesteringen die door Glasvezelnet weer volledig terugbetaald zullen (moeten) worden. Vaststaat dat het Citynet-project voldoet aan het market economy investor principle. De Europese Commissie heeft al te kennen gegeven dat zij de door de Gemeente gevraagde bevestiging dat er geen sprake van een steunmaatregel is zal geven, indien er contractdocumentatie is waaruit blijkt dat een private partij op gelijke voet met de gemeente substantieel in Glasvezelnet investeert en sinds eind mei 2006 beschikt de Europese Commissie over die documentatie, zodat op korte termijn de beslissing van de Europese Commissie over de investering van de Gemeente in het project valt te verwachten. Notaris Bijkerk heeft de gelijke belangen van de Gemeente in het project nog eens bevestigd in een notariële verklaring. De enigen die op dit moment echt voordeel genieten van de aanleg van de kabels in de Seinwachterstraat en andere vooraanlegtracé’s, zijn de bewoners, die niet twee keer hinder en overlast ondervinden van opengebroken straten. De grondslag voor het door UPC gevraagde verbod ontbreekt en een dergelijk verbod is volstrekt disproportioneel. Van de vooraanleg door de Gemeente van geïsoleerde stukjes van het netwerk heeft UPC ook niets te duchten. 
    
    Beoordeling van het geschil.
    
    5. In dit geschil gaat het om beantwoording van de vraag of de Gemeente ingevolge artikel 88 lid 3 van het EG-Verdrag verplicht is tot staking althans opschorting van de werkzaamheden die voortvloeien uit het Citynet-project van Glasvezelnet, in dit geval de aanleg van glasvezelkabel in de Seinwachterstraat, totdat de Europese Commissie een beslissing heeft genomen op de melding van de Gemeente van de deelname in Glasvezelnet. 
    
    6. In artikel 87 lid 1 EG-Verdrag is bepaald wat onder steunmaatregelen van de staat moet worden verstaan. Aan elk van de in artikel 87 lid 1 genoemde (vier) voorwaarden moet zijn voldaan, wil er sprake zijn van staatssteun. In artikel 88 lid 3 EG-Verdrag wordt bepaald dat de Europese Commissie van elk voornemen tot invoering (of wijziging) van steunmaatregelen tijdig op de hoogte wordt gebracht om haar opmerkingen te kunnen maken en dat, indien zij meent dat zo’n voornemen ingevolge artikel 87 onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, zij een onderzoek start. Zolang daarop geen eindbeslissing is gegeven kan de staat de voorgenomen maatregelen niet uitvoeren, de zogenaamde standstill-verplichting.    
    
    7. UPC stelt zich, kort gezegd, op het standpunt dat, nu de Gemeente de melding van de deelname aan de Europese Commissie heeft gedaan en er mogelijk van staatssteun sprake kan zijn, de Gemeente moet wachten totdat de Europese Commissie een beslissing heeft genomen over de vraag of het staatssteun betreft of niet. De Gemeente stelt zich, kort gezegd, op het standpunt dat, nu er van staatssteun geen sprake is en zij de melding uitsluitend ten behoeve van de rechtszekerheid heeft gedaan, de standstill-verplichting van artikel 88 lid 3 EG-Verdrag geen toepassing vindt. 
    
    
      8. In de zaak Gemeente Alkmaar/Bedrijvenvereniging Huiswaard/Overstad heeft de Hoge Raad beslist (7 oktober 2005 LJN AT6370):      
      (...)
      3.3 Het middel stelt in hoofdzaak de vraag aan de orde wat het rechtsgevolg is van het instellen van een onderzoek door de Europese Commissie op de voet van art. 88 lid 2 EG naar een niet als nieuwe steunmaatregel aangemelde maatregel (in dit geding het samenstel van de overeenkomsten). In het bijzonder gaat het hier om de vraag of art. 88 lid 3 EG ertoe leidt dat die maatregel niet mag worden uitgevoerd zolang de door de Commissie ingeleide procedure niet tot een eindbeslissing heeft geleid, ook indien, zoals de Gemeente in dit geding heeft gesteld, maar door het hof niet zelfstandig is beoordeeld, geen sprake is van een steunmaatregel als bedoeld in art. 87 lid 1 EG. Het hof heeft, naar moet worden afgeleid uit zijn hierboven aangehaalde overwegingen, die vraag bevestigend beantwoord.
      3.4.1 Daarmee heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Een onderzoek zoals bedoeld in art. 88 lid 2 EG staat slechts dan aan de (verdere) uitvoering van de daaraan onderworpen maatregel in de weg, als die maatregel moet worden beschouwd als een steunmaatregel die op grond van art. 88 lid 3 is of had moeten worden aangemeld. Art. 88 lid 3 verplicht slechts tot aanmelding van steunmaatregelen die aan elk van de in art. 87 lid 1 EG bedoelde voorwaarden voldoen. (...) Op een maatregel die niet als steunmaatregel in de zin van art. 87 lid 1 EG kan worden beschouwd, is art. 88 lid 3 EG en is het daarvan deel uitmakende verbod van uitvoering niet van toepassing. Dat wordt niet anders als de Commissie besluit een dergelijke, niet-aangemelde maatregel aan het onderzoek te onderwerpen op de enkele grond dat zij “niet kan uitsluiten” dat van een steunmaatregel sprake is, in welke uitlating zelfs niet een voorlopig oordeel ligt besloten dat van staatssteun sprake zou zijn. (...)
    
    
    9. Uit de beslissing van de Hoge Raad volgt dat, wil er sprake zijn van een standstill-verplichting, waarvan UPC nu de nakoming door de Gemeente vordert, het moet gaan om een steunmaatregel als bedoeld in artikel 87 lid 1 EG-Verdrag. De maatregel moet dan ook aan elk van de voorwaarden van artikel 87 lid 1 EG-Verdrag voldoen. De omstandigheid dat de Gemeente op 10 mei 2005 de Europese Commissie heeft verzocht om een oordeel te geven over haar deelname in het Citynet-project, brengt in ieder geval nog niet mee dat de Gemeente de in artikel 88 lid 3 EG-Verdrag opgenomen standstill-verplichting in acht moet nemen. Het gaat hier immers om een melding door de Gemeente, zo blijkt uit de brief van 10 mei 2005 aan de Europese Commissie en de bijlage bij die brief (zie 1.c. en 1.d.) van “een maatregel die geen steunmaatregel is, maar die om redenen van rechtszekerheid bij de Commissie wordt aangemeld”, waartoe het onder 1.d. aangehaalde aanmeldingsformulier ook de mogelijkheid biedt. Daarnaast wordt voorshands niet aannemelijk geacht dat de deelname van de Gemeente in het Citynet-project op een maatregel van staatssteun duidt. Zoals ook [notaris mr. M. B.] heeft verklaard (zie 1.l.), neemt de Gemeente voor 1/3e deel in het project deel, en heeft zij dezelfde rechten en (financiële) verplichtingen als de andere (private) partijen bij het project. Uit de brief van 21 juli 2005 van de Minister van Binnenlandse Zaken aan de Gemeente kan bovendien worden geconcludeerd dat de Europese Commissie (voorshands) van mening is dat bij een investering van een private partij van 1/3e van de totale investeringskosten, gesproken kan worden van het zogenaamde market economy investors principle en dat er geen sprake is van staatssteun. Nu niet aannemelijk is dat een maatregel van staatssteun door de Gemeente is getroffen met het Citynet-project, is artikel 88 lid 3 EG-Verdrag en het daarin opgenomen verbod niet van toepassing. Daar komt bij dat het ontplooien van initiatieven door een overheid in beginsel niet valt aan te merken als een steunmaatregel. In dit geval kan niet gesproken worden van bijzondere omstandigheden die dat anders maken, ook niet de omstandigheid dat de deelname van de Gemeente aan dit project vertrouwen heeft gewekt bij private investeerders om daaraan ook deel te nemen. Dat de Gemeente een bedrag van circa € 1.500.000,= heeft gereserveerd voor het project maakt evenmin dat er mogelijk sprake is van staatssteun, nu dit deels kosten voor onderzoek (naar de haalbaarheid van het project) betreffen, en deels kosten die door de Gemeente worden voorgeschoten, maar wel door Glasvezelnet terugbetaald zullen moeten worden.  
    
    10. Op grond van het bovenstaande kan niet geconcludeerd worden dat de standstill-verplichting van artikel 88 lid 3 EG-Verdrag van toepassing is, nog afgezien van de vraag of UPC er belang bij heeft dat de Gemeente, in afwachting van een beslissing van de Europese Commissie over de melding, geen werkzaamheden in het kader van het glasvezelnetproject uitvoert. Het gaat immers om aanleg van losstaande stukken glasvezelnet in het traject, op plekken waar reeds om andere redenen graafwerkzaamheden plaatsvinden. Hiervan kan UPC geen feitelijke concurrentie ondervinden, terwijl daartegenover de belangen staan van de bewoners van de straten waar de graafwerkzaamheden plaatsvinden. Zij zullen immers in ieder geval niet nogmaals (over)last en hinder hoeven ondervinden van opengebroken straten.  
    
    11. De vordering van UPC zal worden afgewezen, met veroordeling van UPC in de kosten van het geding. 
    
    
    BESLISSING IN KORT GEDING
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
      1. Weigert de gevraagde voorziening.
      2. Veroordeelt UPC in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van de Gemeente                            begroot op:
      - € 248,= aan vastrecht en 
      - € 816,= aan salaris procureur.
      3. Verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Gewezen door de vice-president mr. R. Orobio de Castro, voorzieningenrechter in kort geding in de rechtbank te Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 22 juni 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    Coll.: