ECLI:NL:RBNHO:2015:9222, Rechtbank Noord-Holland, 22-10-2015, 4411587 \ AO VERZ 15-243
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2015-10-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidszaak. Kantonrechter laat werkgever toe te bewijzen dat de werknemer seksueel overschrijdend gedrag heeft vertoond en zich schuldig heeft gemaakt aan seksuele intimidatie.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Afdeling Privaatrecht
    Sectie Kanton - locatie Haarlem
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 4411587 \ AO VERZ  15-243
      Uitspraakdatum: 22 oktober 2015
    
    
    
      
        Beschikking in de zaak van:
      
    
    
    
      de stichting Stichting Epilepsie Instellingen Nederland, 
      gevestigd te Heemstede 
      verzoekende partij verder te noemen: de werkgever 
      gemachtigde: mr. R.P.F. van der Mark
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        , 
      wonende te [woonplaats] 
      verwerende partij 
      verder te noemen: [verweerder]
      gemachtigde: mr. T. Koenders
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      De werkgever heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [verweerder] heeft een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend. 
      
    
    
      1.2.
      Op 15 oktober 2015 heeft een zitting plaatsgevonden. Beide partijen hebben een pleitnota voorgedragen en overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft de werkgever bij brief van 9 oktober 2015 nog stukken toegezonden. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [verweerder] , geboren op [geboortedatum] , is op 6 juli 1998 in dienst getreden bij de werkgever. De laatste functie die de werknemer vervulde, is die van activiteitenbegeleider, met een salaris van € 2.2186,22 [de kantonrechter leest € 2.218,22] bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag van 8% en een eindejaarsuitkering van 8,33%.
    
    
      2.2.
      De werkgever heeft [verweerder] in augustus 2015 uitgenodigd voor een gesprek, daarbij meegedeeld dat het om een ernstige kwestie ging en [verweerder] in overweging gegeven om een vertrouwenspersoon mee te nemen. Het gesprek heeft plaats gevonden op 14 augustus 2015. [verweerder] werd vergezeld door een vertrouwenspersoon.
    
    
      2.3.
      In het gesprek heeft de werkgever [verweerder] verteld dat bij de leiding melding was gemaakt van ongewenst, seksueel, grensoverschrijdend gedrag van [verweerder] naar jonge, vrouwelijke, medewerksters. Dit gedrag had zich bij herhaling voorgedaan bij meer medewerksters. [verweerder] heeft het grensoverschrijdende gedrag ontkend. De werkgever heeft [verweerder] daarop geschorst en medegedeeld dat een onderzoek zou worden ingesteld. 
    
    
      2.4.
      
        In het gespreksverslag dat naar aanleiding van het gesprek op 14 augustus 2015 is opgemaakt is onder meer het volgende opgenomen:
        
          Tijdens het gesprek, vandaag, liet je je vergezellen door mw. [vertrouwenspersoon] , als je vertrouwenspersoon. [Medewerker 1] vertelde, je dat je door enkele collega’s bent beschuldigd van grensoverschrijdend fysiek seksueel intimiderend gedrag. In het kader van hoor en wederhoor gaf hij je de gelegenheid hierop te reageren. Je toonde je geschokt en stelde van niets te weten, met de toevoeging dat je op het werk altijd een collega bij je hebt en dat je in het licht van de meldingen/aanklachten bij [Medewerker 1] nooit iets van je collega’s vernomen hebt. [De vertrouwenspersoon] stelde de vraag hoe ver dat grensoverschrijdend gedrag is gegaan. [Medewerker 1] deelde mede, dat het wel om intimiderend fysiek grensoverschrijdend gedrag gaat, maar dat het voor zover hem bekend geen verkrachting betreft. In het licht van de beschuldigingen ziet de heer [Medewerker 1] zich genoodzaakt je vanaf maandag 17 augustus te schorsen, waarbij de verwachting is dat die schorsing vrijdag 21 augustus met een week wordt verlengd. Je dienstverband bij SEIN zal worden beëindigd, omdat er door de beschuldigingen hoe dan ook een onwerkbare situatie is ontstaan. Vanaf het einde van dit gesprek wordt je de toegang tot het terrein en de gebouwen ontzegd.
        
      
    
    
      2.5.
      Direct na het gesprek van 14 augustus 2015 heeft de werkgever aan de collega’s van [verweerder] per e-mail bericht dat de arbeidsovereenkomst met [verweerder] wordt beëindigd. 
    
    
      2.6.
      Eerder had [verweerder] al twee waarschuwingen gekregen voor zijn gedrag, naar aanleiding van een incident op 13 oktober 2014 over een melding van fysieke agressie en naar aanleiding van het niet op tijd aanwezig zijn op 10 april 2014 bij het lokaal waar [verweerder] een cliënt individuele begeleiding zou geven. 
    
    
      2.7.
      
        Bij brief van 9 oktober 2015 heeft de werkgever aan de gemachtigde van [verweerder] en aan de kantonrechter een op 14 augustus 2015 gedateerde verklaring van [Medewerker 1] toegestuurd. In de verklaring is vermeld dat een gesprek heeft plaatsgevonden op 13 augustus 2015 waarbij aanwezig waren mevrouw [medewerkster 2] en [Medewerker 1] en de twee medewerksters die melding hadden gemaakt van fysiek en intimiderend sexueel grensoverschrijdend gedrag van [verweerder] . Onder meer het volgende is opgenomen in de verklaring, waarin de namen van de twee medewerksters met een zwarte stift zijn doorgestreept: 
        
          Op mijn verzoek heeft eerst mw.[zwarte streep] verteld wat haar ervaring is geweest. Ze vertelde dat in haar geval er tot tweemaal toe een incident is geweest met een mannelijke collega namelijk Dhr. [verweerder] . Het eerste incident had plaats in juni in de auto. Mw. [zwarte streep] is met Dhr. [verweerder] in de auto naar de supermarkt geweest in Vijfhuizen, ze was haar brood vergeten en hij bood aan om haar met de auto te brengen. Op de weg terug reed dhr. [verweerder] tot verbazing van mw. [zwarte streep] niet rechtstreeks terug naar de Cruquiushoeve maar reed een parkeerplaats op die achteraf gelegen was. Op haar vraag waarom hij hier stopte reageerde hij dat hij wel vaker daar zijn brood at. Daar parkeerde hij zijn auto en werd hij handtastelijk, begon met zijn hand over haar been te wrijven. Mevrouw gaf duidelijk aan dat ze hier niet gediend van was en dit echt niet wilde. Ondanks dat ze herhaaldelijk aangaf dat ze dit niet wilde bleef hij doorgaan en kwam dicht bij haar zitten. Toen ze dreigde dat ze dit echt niet wilde en hier melding van zou maken lachte hierom. Vervolgens probeerde ze de auto uit te komen maar toen bleek dat dhr. [verweerder] de deur op slot had gedaan. Uiteindelijk na meerdere dreigementen had mw. [zwarte streep] de indruk dat het tot dhr. [verweerder] doordrong dat hij moest stoppen en stopte hij dan ook met zijn toenaderingspogingen en zijn ze uiteindelijk teruggereden naar de Cruquiushoeve. Het tweede incident vond plaats in juli binnen de dagbestedingslocatie zelf. Mw. [zwarte streep] moest materialen halen uit de afgesloten schuur bij het gebouw. Terwijl ze in de schuur bezig was kwam dhr. [verweerder] binnen en deed de deur achter zich dicht en ging voor de deur staan. Hij werd opnieuw handtastelijk en probeerde haar te knuffelen. Ze heeft hem afgeweerd en is erg boos geworden en heeft hem gedreigd dat dit zijn baan zou kosten waarop hij gestopt is. De redenen dat ze deze voorvallen niet gemeld heeft was angst voor haar stage en angst dat ze weggestuurd zou worden en het gevolgen zou hebben voor haar diploma en tevens dat ze het vooruitzicht op een vakantiebaantje bij SEIN zou kwijt raken. Daarnaast speelde schuldgevoel en schaamte een rol. Ze durfde dit niet te vertellen aan haar ouders. 
        
          Vervolgens heeft Mw. [zwarte streep] haar verhaal verteld. De betreffende incidenten hebben zich inmiddels enkele jaren terug afgespeeld, tijdens haar stage periode op het DAC. Ook deze incidenten hadden betrekking op dhr. [verweerder] . Het eerste incident met dhr. [verweerder] speelde zich af op de dagbestedingsgroep “de octopus”. Vanwege ziekte was er personeel tekort waardoor mw. [zwarte streep] alleen op de groep stond. Dhr. [verweerder] stond alleen op de daarnaast gelegen groep “de orka”. Tijdens het afsluiten aan het eind van de werkdag wilde mw. [zwarte streep] naar het licht in het toilet kijken omdat deze lamp het niet goed deed. Terwijl ze bezig was duwde dhr. [verweerder] haar het toilet in en heeft hij haar, tegen haar wil, geprobeerd te zoenen, wat hem uiteindelijk ook gelukt is. Mw. [zwarte streep] heeft duidelijk aangegeven dat ze dit niet wilde. Hij vond dit zelf allemaal erg grappig en gaf haar de schuld omdat zij volgens hem verkeerde signalen had afgegeven. Hij zij dat ze gezien haar positie als stagiaire voorzichtig moest doen anderen er niet over moest vertellen. Ze heeft er toen ook nooit met iemand over gesproken. De periode daarna heeft hij haar steeds telefonisch lastig gevallen met onfatsoenlijke en seksueel getinte uitspraken en opmerkingen ook tijdens het werk. Dit heeft ongeveer twee tot drie maanden geduurd. Vervolgens heeft mw. [zwarte streep] zelf het initiatief genomen om te proberen met dhr. [verweerder] hierover in gesprek te komen. Ze kon nergens anders over praten en heeft het gesprek toen maar in zijn auto plaatsgevonden. Achteraf realiseert mw.[zwarte streep] zich dat ze daarmee een risico liep. Tijdens het rijden stopte dhr. [verweerder] bij het recreatiepark “de groene weelde” om een blowtje te roken. Waar hij vervolgens opnieuw geprobeerd heeft handtastelijk te zijn. Doordat ze toen heel lelijk tegen hem heeft gedaan koelde hij af en stopte hij uiteindelijk. Ze voelt zich daar nogal schuldig over omdat ze wist dat ze een risico liep. Hierna is mw. [zwarte streep] steeds erg op haar hoede geweest in de buurt van dhr. [verweerder] . Ze heeft altijd geprobeerd niet met hem alleen te zijn en niet te dicht bij hem te gaan staan. Waar mw. [zwarte streep] indertijd heel erg tegen aan liep was twijfel hoe ze dit moest melden. De reden dat ze dat indertijd niet gedaan heeft en er nu pas mee komt heeft te maken met angst. Naast schaamte was ze ook erg bang was haar stage kwijt te raken. Dhr. [verweerder] had haar indertijd ook onderdruk gezet om er vooral niet over te praten omdat ze dan het risico liep haar stageplaats kwijt te raken. Recentelijk heeft mw. [zwarte streep] haar ervaring met dhr. [verweerder] verteld aan mw. [zwarte streep]. Haar reactie was toen: “toch niet weer hè.” Vervolgens heeft ze aan mw. [zwarte streep] verteld dat haar dit ook overkomen was toen ze nog stagiaire was. Gezamenlijk hebben ze dit vervolgens aan een collega verteld die omdat ze hier erg van geschrokken was op haar beurt aan [medewerkster 2] heeft verteld. De laatste heeft toen initiatief genomen om contact te zoeken met de vertrouwenspersoon, zoals hiervoor beschreven en is uiteindelijk met mij in gesprek geraakt. Beide medewerksters hebben in het gesprek aangegeven dat ze bang zijn dat nu ze er melding van maken, [verweerder] er achter komt dat ze deze incidenten hebben gemeld hij dan verhaal komt halen bij ze. Dat ze ondanks hun angst voor dhr. [verweerder] het toch melden heeft te maken met het feit dat ze allebei van belangrijk vinden dat toekomstige kwetsbare medewerksters hiervoor behoed worden. (…)
        Onder de verklaring is de naam [Medewerker 1] vermeld. De verklaring is ondertekend door [medewerkster 2] . 
      
    
    
      2.8.
      Op 20 augustus 2015 heeft de gemachtigde van [verweerder] een e-mail gestuurd aan de werkgever met het verzoek om het volledige dossier toe te sturen. 
    
    
      2.9.
      
        Op 21 augustus 2015 heeft de werkgever een e-mail gestuurd aan de gemachtigde van [verweerder] . In de e-mail wordt onder andere het volgende vermeld:
        
          We hebben uw cliënt niet de namen genoemd van de personen, die uw cliënt beschuldigd hebben van grensoverschrijdend fysiek seksueel getint intimiderend gedrag. Die verklaringen zullen wij u na overleg met onze advocaat ook niet doen toekomen, ook om die personen tegen uw cliënt te beschermen. Wij realiseren ons, dat – als uw cliënt niet akkoord gaat met de aangeboden vaststellingsovereenkomst – die verklaringen alsnog deel uit zullen moeten maken van het dossier dat wordt voorgelegd aan de rechter. In dat geval zult u ook (alsnog) inzage hebben in dat dossier en de verklaringen. In geval van een gang naar de rechter zal de werkgever dit doen wegens verwijtbaar handelen van de werknemer. Wij zijn nog aan het onderzoeken, of er meer collega’s van uw cliënt soortgelijke ervaringen met hem hebben gehad. (…)
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      De werkgever verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden, primair op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel c BW, subsidiair op grond van onderdeel c van laatstgenoemd artikel. 
      
    
    
      3.2.
      Aan dit verzoek legt de werkgever ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – verwijtbaar handelen van de werknemer, subsidiair van een verstoorde arbeidsverhouding,  zodanig dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ter onderbouwing daarvan heeft de werkgever naar voren gebracht dat [verweerder] verwijtbaar heeft gehandeld doordat hij zich schuldig heeft gemaakt aan grensoverschrijdend seksueel gedrag. Daarnaast heeft [verweerder] twee waarschuwingen gekregen. Het valt daarbij op dat het [verweerder] ontbreekt aan enige zelfreflectie. De kans op herhaling van dit soort gedrag blijft bestaan en van de werkgever kan niet worden gevergd dat zij de arbeidsverhouding met [verweerder] laat bestaan, omdat zij verantwoordelijk is voor een veilige werkomgeving voor alle medewerkers. Uit de voorvallen waarvoor [verweerder] twee waarschuwingen heeft gekregen blijkt dat [verweerder] zich bij herhaling niet houdt aan (werk-) afspraken. Na de waarschuwing van 15 oktober 2014 heeft de werkgever geprobeerd [verweerder] te helpen zijn gedrag te verbeteren door begeleiding van [verweerder] door een gedragswetenschapper. Ook is [verweerder] over geplaatst naar een andere afdeling. Nadat dit enige tijd tot verbetering heeft geleid, viel [verweerder] toch weer terug in zijn oude gedrag. Als onderbouwing voor de verstoorde arbeidsverhouding voert de werkgever aan de reeks incidenten met medewerksters en cliënten. Daardoor is de werkgever het vertrouwen in [verweerder] verloren. Daarbij speelt ook mee dat [verweerder] de incidenten waarop hij wordt aangesproken telkens ontkent, relativeert of bagatelliseert. Daarmee geeft hij er blijk van dat hij zich niet bewust is van de ernst van zijn gedrag en de impact die zijn gedrag heeft op medewerkers. 
      
    
  
  
    
      4Het verweer en het tegenverzoek
    
    
      4.1.
      
        De werknemer verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Hij voert daartoe – samengevat – het volgende aan. Allereerst ontkent [verweerder] de geuite beschuldigingen van ongewenst fysiek (seksueel) en intimiderend gedrag. Uit het gespreksverslag van 14 augustus 2015 blijkt dat er geen gedegen onderzoek heeft plaatsgevonden naar de beschuldigingen. [verweerder] heeft niet de kans gekregen zich uit te laten over de beschuldigingen. De werkgever heeft haar beschuldigingen jegens [verweerder] niet onderbouwd. De werkgever heeft ook geweigerd de onderliggende stukken aan [verweerder] af te geven. Pas enkele dagen voor de zitting heeft de werkgever een verklaring overgelegd van [Medewerker 1] , waarin hij verslag doet van zijn gesprek met de desbetreffende medewerksters.
        De twee waarschuwingen uit 2014 leveren geen zodanig verwijtbaar handelen van [verweerder] op, dat die maken dat van de werkgever niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 
      
      
    
    
      4.2.
      Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt de werknemer subsidiair bij wijze van tegenverzoek om toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding die de kantonrechter redelijk acht. 
      
    
    
      4.3.
      De werkgever heeft daartegen verweer gevoerd. Voor een billijke vergoeding is slechts plaats als sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever en dat is niet aan de orde. De werkgever is steeds zorgvuldig met de belangen van [verweerder] omgegaan, het is [verweerder] die persisteert in ongewenst gedrag. 
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. 
      
    
    
      5.2.
      De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling). 
      
    
    
      5.3.
      
        De werkgever voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in het verwijtbaar handelen van [verweerder] door ongewenst sexueel gedrag jegens medewerkers van de werkgever. 
        De kantonrechter overweegt hierover het volgende. 
        In het gesprek van 14 augustus 2015 heeft [Medewerker 1] aan [verweerder] laten weten dat er beschuldigingen aan zijn adres waren van twee werkneemsters. [Medewerker 1] heeft de namen van de werkneemsters niet genoemd, ook geen details van de beschuldigingen en alleen gezegd dat er voor zover hem bekend, geen sprake was van verkrachting. Ter zitting heeft [Medewerker 1] verklaard dat hij de privacy van de werkneemsters wilde beschermen. Dat was ook de reden om de werkneemsters niet te confronteren met [verweerder] . De verklaring opgesteld door [Medewerker 1] naar aanleiding van het gesprek op 
        14 augustus 2015 is ook niet aan [verweerder] toegestuurd tot enkele dagen voor de zitting. De verklaring is geanonimiseerd en is van de hand van [Medewerker 1] en niet van de werkneemsters zelf. Wel hebben de werkneemsters laten weten het eens te zijn met de verslaglegging. [Medewerker 1] heeft ter zitting verklaard er voor gekozen te hebben geen aangifte bij de politie te heben gedaan met betrekking tot de gedragingen van [verweerder] . 
      
      
    
    
      5.4.
      De kantonrechter is van oordeel dat uit de thans voorhanden stukken niet voldoende duidelijk is geworden dat [verweerder] zich schuldig heeft gemaakt aan seksueel ontoelaatbaar gedrag jegens medewerkers van de werkgever. Tegenover de betwisting door [verweerder] staat een verklaring van [Medewerker 1] (hiervoor onder 2.7) waarin hij verslag doet van een gesprek met de medewerksters. Het gaat hier evenwel niet om een verklaring door de medewerksters zelf opgesteld. Daarbij is van belang dat [verweerder] de verklaring destijds ook niet onder ogen heeft gekregen maar pas kort voor de zitting. In zaken die voortvloeien uit de Wet werk en zekerheid (Wwz), zoals deze zaak, is het bewijsrecht in beginsel van toepassing, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. In de onderhavige zaak ziet de kantonrechter geen aanleiding het bewijsrecht buiten toepassing te laten. Dat brengt mee dat zij de werkgever, op wie de bewijslast rust, en overeenkomstig haar uitdrukkelijke bewijsaanbod, zal toelaten tot het bewijs van ontoelaatbaar seksueel gedrag jegens de medewerksters door [verweerder] . De kantonrechter merkt daarbij op dat verklaringen van horen zeggen niet voldoende zijn om het gevraagde bewijs te leveren. 
      
    
    
      5.5.
      De kantonrechter zal de werkgever de gelegenheid geven aan te geven of zij bewijs door middel van getuigen wil leveren en zo ja, de naam/namen van de getuige(n) en de verhinderdata van haarzelf en de getuige(n) op te geven op dagen in de maanden december 2015 en januari 2016.
      
    
    
      5.6.
      
        [verweerder] dient eveneens voor dezelfde datum zijn verhinderdata voor dezelfde maanden op te geven. 
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
      
        laat de werkgever toe te bewijzen dat [verweerder] ontoelaatbaar gedrag heeft vertoond jegens medewerksters van de werkgever, bestaande uit ongewenste fysieke contacten, onfatsoenlijke seksueel getinte bejegening en seksuele intimidatie; 
      
      
        geeft de werkgever de gelegenheid om voor 10 november 2015 bij brief aan te geven of zij bewijs, door middel van getuigen wil leveren, en op te geven de naam/namen van de getuige(n) en de verhinderdata van de werkgever zelf en de getuige(n);
      
      
        geeft [verweerder] de gelegenheid tot 10 november 2015 bij brief zijn verhinderdata door te geven over de maanden december 2015 en januari 2016;
      
      
        houdt iedere verdere beslissing aan.
      
    
    
    
      Deze beschikking is gewezen door mr. H.A.M.  Röell-Mulder, kantonrechter en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
    
    
    
      De griffier								De kantonrechter