ECLI:NL:GHDHA:2016:1419, Gerechtshof Den Haag, 31-05-2016, 200.148.714/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-05-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: exoneratiebeding, votob-voorwaarden, grove schuld

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.148.714/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: C/10/408859 / HA ZA 12-795 
    
    
  
  
    arrest van 31 mei 2016
    
    
      inzake
    
    
  
  
    de rechtspersoon naar Belgisch recht 
    
      
        KILN Europe S.A.,
      gevestigd te Luik, België,
      appellante in het principaal appel,
      verweerster in voorwaardelijk incidenteel appel,
      hierna te noemen: Kiln,
      advocaat: mr. J.P. Heering te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    Standic B.V.,
    
      gevestigd te Dordrecht,
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellante in voorwaardelijk incidenteel appel, 
      hierna te noemen: Standic,
      advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam.
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij arrest van 8 juli 2014 is een comparitie van partijen gelast. Voor de loop van het geding tot deze datum wordt verwezen naar dat arrest. De comparitie heeft niet plaatsgevonden.
      Bij memorie van grieven met producties heeft Kiln vier grieven in principaal appel aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft Standic de grieven bestreden en tevens voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. Kiln heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel. 
    
    
    
      Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      2.1.
      Ten aanzien van de internationale bevoegdheid constateert het hof dat het geschil voortkomt uit het aannemen door Standic van goederen voor opslag aangeboden door Alcodis. Zowel in artikel 12 van de fax van 6 juni 2007 (de tekst van de overeenkomst waar Standic zich op beroept), als in artikel 12 van de fax van 1 november 2007 (de tekst van de overeenkomst waar Kiln in hoger beroep van uit gaat) is opgenomen: “Law and jurisdiction:  Dutch law – Rotterdam courts.” Dit betreft in beide gevallen een jurisdictiekeuze van partijen voor de rechtbank te Rotterdam. Kiln, die naar zij stelt in de rechten is getreden van Alcodis is aan deze door Alcodis gemaakte afspraak gebonden. Hiermee is de bevoegdheid van de Nederlandse rechter gegeven.
      
    
    
      2.2.
      Blijkens de dagvaarding in hoger beroep richt het hoger beroep zich tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 12 februari 2014 (hierna: het eindvonnis). Uit grief 1 en het petitum in het principaal appel blijkt dat het hoger beroep zich ook richt tegen het vonnis van de rechtbank Dordrecht in het incident van 8 augustus 2012 (hierna: het tussenvonnis). Het hof zal de grieven dienovereenkomstig verstaan.
      
    
    
      2.3.
      Grief 1 in het principaal appel richt zich deels tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank onder 2.2. in het eindvonnis. Deze grief komt hierna, bij de behandeling van de overige grieven, aan de orde. Voor het overige zijn de door de rechtbank in het eindvonnis vastgestelde feiten niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan.
      
    
    
      2.4.
      Het gaat in deze zaak om het volgende:
      a. Standic is gespecialiseerd in de opslag van minerale- en plantaardige oliën, chemicaliën en biobrandstoffen in bulk en beschikt hiervoor op de terminal te Dordrecht over opslagtanks van 150 m3 tot 6.000 m3 met in 2007 een totale opslagcapaciteit van 130.000 m3 (hierna: de terminal).
      b. Alcodis, gevestigd te Brussel, België importeert zendingen alcohol welke deels als grondstof voor de productie van ruitensproeiervloeistof dienen. 
      c. Op 31 oktober 2007 is 1100 kg ethanol ingeslagen in voorpompbak nr 2, kamer 1. In het administratieve systeem van Sandic is genoteerd dat deze zich bevond in voorpompbak nr 2, kamer 2. In kamer 2 zat echter paraffine. Op 8 november 2007 heeft Standic de in voorpompbak nr 2, kamer 2 aanwezig stof in tank 241 opgeslagen. De ethanol in voorpompbak nr 2, kamer 1 is niet weggepompt. 
      d. Op 9 en 13 november 2007 zijn per binnenschip ladingen ethanol (1500 ton respectievelijk 825 ton) ten behoeve van Alcodis bij Standic aangevoerd (hierna ook: de ethanol). De lading van 1500 ton is overgeslagen in landtank 241, waarin zich op dat moment de paraffine uit voorpompbak nr 2, kamer 2 bevond. Daardoor is dit deel van de ethanol verontreinigd. 
      De lading van 825 ton is overgeslagen met behulp van dezelfde leidingen en pompen die zijn gebruikt voor het overpompen van de stof uit voorpompbak nr 2, kamer 2, op 8 november 2007. Op deze wijze is ook dat deel van de ethanol bij de opslag bij Standic verontreinigd met paraffine. Door de verontreiniging is de ethanol ongeschikt geworden voor gebruik als grondstof voor ruitensproeiervloeistof. 
      e. Uit hoofde van een door Alcodis afgesloten verzekeringspolis zijn haar op of rond 15 december 2008 en 10 juli 2009 betalingen gedaan van in totaal € 687.039,37.
      
    
    
      2.5.
      
        In dit geding vordert Kiln betaling door Standic van € 691.328,71 (uit hoofde van bereddingskosten, extra opslagkosten en manco’s), te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 15 november 2007 en proceskosten. 
        Zij legt hieraan ten grondslag (kort gezegd) dat 
      
      
        
          i) zij (tezamen met een aantal andere verzekeraars) de ontstane schade aan haar verzekerde Alcodis heeft vergoed ten gevolge waarvan zij is getreden in de rechten van de verzekerde jegens derden;
        
        
          ii) Standic voor de ontstane schade aansprakelijk is.
        
      
      
    
    
      2.6.
      In het eindvonnis heeft de rechtbank het door Kiln gevorderde afgewezen. De rechtbank heeft daaraan (samengevat) ten grondslag gelegd dat de fax van 6 juni 2007 als overeenkomst tussen partijen heeft te gelden en dat op grond van dat stuk moet worden aangenomen dat overeenstemming bestond tussen Standic en Alcodis over de toepasselijkheid van de Votob-voorwaarden. Voorts dat (het hof begrijpt:) Standic ingevolge artikel 57 van die voorwaarden niet aansprakelijk is voor schade, tenzij sprake is van opzet of grove schuld van Standic of haar personeel dat belast is met de leiding van de uitvoering van de overeenkomst of de werkzaamheden en dat daarvan geen sprake is. 
      
    
    
      2.7.
      Met grief 1 in het principaal appel bestrijdt Kiln het oordeel van de rechtbank dat de fax van Standic aan Alcodis van 6 juni 2007 als overeenkomst tussen Standic en Alcodis heeft te gelden. Met grief 2 in het principaal appel bestrijdt Kiln het oordeel van de rechtbank dat tussen Standic en Alcodis wilsovereenstemming bestond over de toepasselijkheid van de Votob-voorwaarden. 
      
    
    
      2.8.
      Het hof begrijpt de toelichting op grief 1 aldus, dat niet de fax van 6 juni 2007, maar de fax van 1 november 2007 de overeenkomst tussen partijen belichaamt. 
      
    
    
      2.9.
      
        Ter beantwoording ligt voor de vraag of partijen wilsovereenstemming hebben bereikt over de toepasselijkheid van de Votob-voorwaarden. Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord. In de fax van 6 juni 2007 (overgelegd door Standic bij incidentele conclusie houdende beroep op (relatieve) onbevoegdheid) is in artikel 11 opgenomen: 
        “General terms and conditions: 
        (…) the General Conditions for Tankstorage in The Netherlands (Votob) and the Votob jetty conditions shall be applicable, unless expressly deviated there from in the final agreement. A copy is already in your possession. Incase you need an additional copy please contact our office. The conditions are also retrievable at www.votob.nl.” 
        Kiln betwist niet dat Alcodis deze fax voor akkoord heeft ondertekend.
        In de als productie bij de akte tot referte in het bevoegdheidsincident door Kiln overgelegde fax van 1 november 2007 is een identieke tekst opgenomen onder 10. Ook dit document is ondertekend door Alcodis “for acceptance”. Uit de toelichting op grief 1 in het principaal appel volgt dat ook Kiln zich op het standpunt stelt dat Alcodis de in deze fax neergelegde voorwaarden heeft aanvaard.
      
      
    
    
      2.10.
      Aldus is in beide – door Alcodis voor akkoord getekende – faxberichten een ondubbelzinnige verwijzing naar de toepasselijkheid van de Votob-voorwaarden opgenomen. Het hof constateert dat Alcodis en Standic beide professionele, internationaal opererende ondernemingen zijn. Niet is betwist dat de Votob-voorwaarden standaard zijn in de opslagbranche waarin partijen zaken hebben gedaan. Alcodis diende er derhalve op bedacht te zijn dat Standic toepasselijkheid van deze voorwaarden zou bedingen. Zonder nadere toelichting kan daarom niet worden geoordeeld dat Alcodis de verwijzing anders heeft kunnen opvatten dan Standic heeft beoogd: dat de Votob-voorwaarden van toepassing zijn op de rechtsverhouding tussen partijen. Dat partijen met betrekking tot de verwijzing naar de Votob-voorwaarden in de fax van 1 november 2007 een andere bedoeling hebben gehad dan in de fax van 6 juni 2007 is evenmin gesteld of gebleken. In de toelichting op grief 1 wijst Kiln er op dat de faxberichten niet identiek zijn, maar op het punt van de verwijzing naar de Votob-voorwaarden verschillen zij niet. De faxbrieven verschillen wel in die zin - en Kiln wijst daar ook op, zowel in de toelichting op grief 1 als in die op grief 2 - dat in de fax van 1 november de passage over “limitations in liability” ontbreekt (hof: onder het kopje: Additional Services). Wat dit verschil heeft betekend voor de wijze waarop Alcodis het aanbod dat in de fax van 1 november 2007 is vervat heeft begrepen en in hoeverre Alcodis de verwijzing naar de Votob-voorwaarden in de fax van 1 november 2007 redelijkerwijs anders heeft kunnen opvatten dan die in de fax van 6 juni 2007 heeft Kiln echter niet nader toegelicht. Dat betekent dat ook als uitgegaan wordt van de tekst van 1 november 2007 de Votob-voorwaarden deel uit maken van de overeenkomst.
      
    
    
      2.11.
      
        In de toelichting op grief 2 doet Kiln er nog een beroep op dat de Votob-voorwaarden niet aan Alcodis ter hand zijn gesteld. Dit beroep faalt. Ingevolge artikel 6:247 lid 2 BW is afdeling 3 van titel 5 van boek 6 (Algemene voorwaarden) niet van toepassing op overeenkomsten tussen partijen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf en die niet beide in Nederland gevestigd zijn, ongeacht het recht dat de overeenkomst beheerst.
        Op de vernietigingsmogelijkheid van artikel 6:233 lid 2 BW kan Alcodis, gevestigd te België, (en daarmee Kiln) derhalve geen beroep doen. Voor zover Kiln beoogt een beroep te doen op vernietiging in het slot van de toelichting op grief 2 (maar dit komt niet tot uiting in het petitum) dient aan dit beroep voorbij te worden gegaan.
      
      
    
    
      2.12.
      In de toelichting op grief 2 wijst Kiln voorts naar de PECL. Dat Alcodis en Standic deze principles, die geen geldend recht zijn en die kunnen worden toegepast als partijen – anders dan in het onderhavige geval – geen rechtskeuze hebben gemaakt (1:101 (2)(b) PECL), ten grondslag hebben willen leggen aan hun rechtsverhouding heeft Kiln niet verder onderbouwd en Standic gemotiveerd betwist, zodat niet van toepasselijkheid van de PECL kan worden uitgegaan. 
      
    
    
      2.13.
      Dit betekent dat de grieven 1 en 2 in het principaal appel tevergeefs worden voorgesteld en dat moet worden uitgegaan van de toepasselijkheid van de Votob-voorwaarden.
      
    
    
      2.14.
      
        Artikel 57 lid 3 van deze voorwaarden bepaalt: 
        “Onverminderd het elders in de Algemene Voorwaarden bepaalde is het opslagbedrijf niet aansprakelijk voor schade, verlies, vorderingen van derden, boeten en/of kosten, op welke wijze ook ontstaan, tenzij de opdrachtgever bewijst dat die schade, dat verlies, die vorderingen van derden, die boeten en/of kosten veroorzaakt zijn door opzet of grove schuld van het opslagbedrijf zelf of van personeel van het opslagbedrijf dat is belast met de leiding van de uitvoering van de overeenkomst of van de werkzaamheden.”
      
      
    
    
      2.15.
      Grief 3 bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat van opzet of grove schuld geen sprake is. 
      
    
    
      2.16.
      Dienaangaande geldt het volgende. Het hof gaat er – bij gebreke van andersluidende stellingen van partijen – vanuit dat bij de uitleg van de begrippen “opzet of grove schuld” in de Votob-voorwaarden moet worden aangesloten bij de rechtspraak van de Hoge Raad over deze begrippen, zoals deze – onder meer – is ontwikkeld bij de beantwoording van de vraag of een beroep op een exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Deze rechtspraak kan als volgt worden samengevat. Van opzet is sprake als Standic desbewust de schade heeft toegebracht, bijvoorbeeld door moedwillig paraffine aan de ethanol toe te voegen. Van grove schuld is sprake bij een in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld (HR 12 maart 1954, NJ 1955, 386, Codam/Merwede), ook wel aan te duiden als bewuste roekeloosheid. Daarvan is onder andere sprake bij het bewust nemen van te grote risico’s (vgl. HR 12 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2524, Stein/Driessen). Er kan ook sprake van zijn als bewust wordt nagelaten een duidelijk aanwezig risico te onderzoeken terwijl men op de hoogte was van de potentieel grote gevolgen van de verwezenlijking van dat risico (vgl. HR 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2984, Scaramea/Telfort). Of sprake is van opzet of grove schuld dient te worden beoordeeld aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval. Art. 150 Rv brengt mee dat de stelplicht en – bij betwisting – de bewijslast voor de gestelde feiten die wijzen op opzet of grove schuld liggen bij Alcodis en na de subrogatie bij Kiln, hetgeen ook volgt uit de tekst van artikel 57 van de toepasselijke Votob-voorwaarden..
      
    
    
      2.17.
      Over de toedracht van de vervuiling van de ethanol bestaat geen verschil van inzicht. Blijkens de uiteenzetting van Standic, die volgens memorie van grieven pagina 5, slot, ook door Kiln tot uitgangspunt wordt genomen, heeft de verontreiniging van de ethanol met paraffine kunnen optreden omdat een administratieve fout is gemaakt, waardoor werd aangenomen dat zich in de voorpompbak ethanol in plaats van paraffine bevond die vervolgens in landtank 241 is opgeslagen. Nog steeds vanuit de veronderstelling dat sprake was van ethanol in landtank 241 is daarbij de op 9 november 2007 voor opslag aangeboden ethanol gevoegd. Daarbij is contaminatie ontstaan. Dezelfde leidingen en dezelfde pomp die zijn gebruikt voor het wegpompen van de hiervoor genoemde paraffine, zijn (in de veronderstelling dat zij zijn gebruikt voor het pompen van ethanol) vervolgens gebruikt voor het overpompen van de ethanol die op 13 november 2007 is aangeboden naar landtank 235. Pomp en leidingen waren niet gereinigd, zodat ook deze partij ethanol met paraffine is verontreinigd.
      
    
    
      2.18.
      Uit de gestelde gang van zaken blijkt niet dat de bedrijfsleiding van Standic met opzet de administratieve fout heeft gemaakt of wist van de fout en desondanks heeft gehandeld zoals zij heeft gedaan. Van opzet is daarmee geen sprake.
      
    
    
      2.19.
      
        Dat in dit geschil sprake is geweest van het nemen van te grote risico’s waarvan Standic zich bewust was of bewust moet zijn geweest, is onvoldoende gebleken. In confesso is dat een menselijke fout is gemaakt door het invoeren van een onjuist containernummer. Dat - achteraf bezien - maatregelen konden worden getroffen (en na het voorval ook zijn getroffen) om herhaling van een dergelijke fout te voorkomen, maakt nog niet dat sprake van het nemen van te grote risico’s. Het is immers ook een gegeven dat fouten nu eenmaal worden gemaakt en dat niet redelijkerwijs vooraf op alle mogelijke menselijke fouten kan worden geanticipeerd. Dat betekent dat de afwezigheid van een beleid, of stappen in het softwaresysteem, om fouten als de onderhavige te kunnen voorkomen niet betekent dat van grove schuld sprake is geweest. In de memorie van grieven klaagt Kiln dat visuele of organoleptische controle van de vloeistof in de voorpompbak achterwege is gebleven alvorens deze in de tank werd gepompt, maar zij licht niet toe hoe deze controle bij de stoffen en de hoeveelheden waar het in dit geschil om gaat praktisch uit te voeren was. Dat het personeel betrekkelijk onervaren was (pagina 8 memorie van grieven slot alinea 1) is een kennelijke veronderstelling van Kiln, waarvoor zij geen nadere onderbouwing geeft. Standic heeft gemotiveerd uiteengezet dat de fout is gemaakt door een werknemer genaamd Hofwegen, die op dat moment al vele jaren bij Standic werkzaam was. Tegen die achtergrond is de veronderstelling zoals geuit door Kiln onvoldoende om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat door onervaren krachten is gewerkt, nog daargelaten de vraag of die enkele omstandigheid voldoende is voor het aannemen van opzet of grove schuld. Het op die stelling gerichte bewijsaanbod van Kiln ter zake wordt daarom gepasseerd. Dat Standic na de contaminatie niet veel haast heeft gemaakt om herhaling te voorkomen is niet relevant bij de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van grove schuld. 
        Voor zover in het partij-deskundigenrapport van BMT De Beer wordt gesproken over een “lack of due care” is dit niet op één lijn te stellen met grove schuld. Dat sprake zou zijn van “gross negligence or faulty workmanship” is onvoldoende onderbouwd. Deze conclusie is kennelijk gebaseerd op het feit dat hetzelfde materiaal is gebruikt voor het pompen van de paraffine als voor het pompen van de ethanol die op 13 november 2007 is aangeboden. De conclusie heeft daarmee geen betrekking op de contaminatie op 9 november 2007. Standic heeft ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg aangevoerd dat voor Alcodis speciale rode slangen worden gebruikt, omdat zij altijd ethanol aanvoert. Een argument waarom Standic tegen die achtergrond alert had moeten zijn op contaminatie en de slangen had moeten reinigen heeft Kiln niet gegeven. Wat het overige materiaal betreft heeft Kiln niet nader onderbouwd waarom Standic, toen de fout eenmaal was gemaakt, had moeten weten dat dit verontreinigd was.
      
      
    
    
      2.20.
      De conclusie is dat een lading ethanol is geregistreerd op een verkeerd tanknummer, zodat deze lading verward kon worden met een lading paraffine. Toen deze administratieve fout eenmaal was gemaakt is daarop voortgeborduurd. Er is sprake van menselijk falen, dat tot schade heeft geleid. Omstandigheden die meebrengen dat sprake is van grove schuld zijn onvoldoende gesteld of gebleken. Of Hofwegen al dan niet als leidinggevende had te gelden is daarbij niet relevant. 
      
    
    
      2.21.
      
        Feiten en omstandigheden waaruit kan volgen dat het beroep op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zijn onvoldoende gesteld of gebleken. Dat (i) Standic heeft verdiend aan de opslag doordat zij Alcodis extra opslagkosten en boetes in rekening heeft gebracht en (ii) Standic niet betwist dat zij beschikt over een aansprakelijkheidsverzekering is daarvoor niet genoeg. Daar staat immers tegenover dat Standic in de faxbrief van 6 juni 2007 heeft geadviseerd de goederen in opslag te verzekeren omdat de Votob-voorwaarden van toepassing zijn. In de faxbrief van 1 november 2007 komt deze waarschuwing weliswaar niet meer voor, maar uit deze brief blijkt evenmin dat de waarschuwing niet meer van toepassing is. Alcodis heeft dit advies ook ter harte genomen en haar goederen bij Kiln verzekerd. Voorts is niet weersproken dat Standic haar diensten heeft verricht tegen prijzen die niet in verhouding staan tot de waarde van de goederen die Alcodis onder haar heeft doen opslaan.
        Hiermee faalt grief 3 in het principaal appel. Grief 4 in het principaal appel heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft geen afzonderlijke bespreking. 
        Nu de grieven in het principaal appel falen behoeft het incidenteel appel dat is ingesteld voor het geval enige grief van Kiln in het principaal appel zou slagen geen behandeling.
      
      
    
    
      2.22.
      
        De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. Nu Kiln in het principaal appel in het ongelijk is gesteld, bestaat aanleiding haar in de kosten van dit appel te veroordelen. 
        Het algemeen bewijsaanbod van Kiln wordt verworpen omdat het niet voldoet aan de eisen die in hoger beroep aan een bewijsaanbod worden gesteld.
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het gerechtshof:
    
    
    
      
        bekrachtigt de bestreden vonnissen van de rechtbank Dordrecht van 8 augustus 2012 en van de rechtbank Rotterdam van 12 februari 2014;
      
      
        veroordeelt Kiln in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Standic begroot op € 5.114,- aan verschotten en € 3.895,- aan salaris advocaat,  te verhogen met € 131,- aan nasalaris voor de advocaat zonder betekening – te voldoen binnen veertien dagen na dit arrest en te verhogen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van deze termijn tot aan de dag der algehele voldoening – , dan wel € 199,- in geval van betekening, te voldoen binnen veertien dagen na betekening en te verhogen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van deze termijn tot aan de dag der algehele voldoening; verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, M.M. Olthof en D.A. Schreuder en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 mei 2016 in aanwezigheid van de griffier.