ECLI:NL:RBROT:2017:3530, Rechtbank Rotterdam, 12-04-2017, C/10/499740 / HA ZA 16-386 en C/10/500727 / HA ZA 16-436
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-04-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen schadevergoeding in verband met niet nakomen overeenkomst met bemiddelaar. Eneco mocht onderhandelingen met potentiele koper van de Enecogon-centrale afbreken wegens een tweet.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team Handel
    
    
    
      
        Vonnis in gevoegde zaken van 12 april 2017
      
    
    
    
      in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/10/499740 / HA ZA 16-386 van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        A.L.T. TRADING B.V.,
      gevestigd te Berkel en Rodenrijs,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        ROMAR-INTERNATIONAL B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseressen,
      advocaat mr. J.C. Debije te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ENECO ENERGY TRADE B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      advocaat aanvankelijk mr. D.H. Lodder te Rotterdam, thans mr. N.F. Hessels te Rotterdam,
    
    
    
      en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/10/500727 / HA ZA 16-436 van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ENECO ENERGY TRADE B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres,
      advocaat aanvankelijk mr. D.H. Lodder te Rotterdam, thans mr. N.F. Hessels te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        A.L.T. TRADING B.V.,
      gevestigd te Berkel en Rodenrijs,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        ROMAR-INTERNATIONAL B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagden,
      advocaat mr. J.C. Debije te Rotterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna ‘ALT’, ‘Romar’ en ‘Eneco’ genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedures
    
      1.1.
      Het verloop van de zaak met rolnr. 16-386 tot de voeging blijkt uit:
      
        
          het exploot van dagvaarding van 11 april 2016, met 28 producties
        
        
          de conclusie van antwoord, tevens houdende incidentele conclusie tot voeging, met 36 producties
        
        
          de antwoordconclusie in het incident tot voeging
        
        
          het vonnis in het incident tot voeging van 13 juli 2016.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Het verloop van de zaak met rolnr. 16-436 tot de voeging blijkt uit:
      
        
          de exploten van dagvaarding van 15 april 2016, met 33 producties
        
        
          de conclusie van antwoord, tevens houdende incidentele conclusie tot voeging, met 28 producties
        
        
          de antwoordconclusie in het incident tot voeging
        
        
          het vonnis in het incident tot voeging van 3 augustus 2016.
        
      
      
    
    
      1.3.
      Het verloop van de beide procedures vanaf de voeging blijkt uit:
      
        
          het comparitievonnis van 8 oktober 2016
        
        
          de van de zijde van Eneco ten behoeve van de comparitie van partijen overgelegde productie A
        
        
          het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 16 december 2016, met daaraan gehecht de ter zitting van de zijde van Eneco overgelegde volmacht en de brief van mr. Hessels van 2 februari 2017 met opmerkingen met betrekking tot het proces-verbaal.
        
      
      
    
    
      1.4.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten in beide zaken (rolnrs. 16-386 en 16-436)
    
      2.1.
      ALT is een onderneming die actief is op het gebied van de internationale handel. De vennootschap wordt bestuurd door de heer [bestuurder ALT] (hierna: [bestuurder ALT] ). De heer [bestuurder Romar] (hierna: [bestuurder Romar] ) is bestuurder van Romar en houdt zich onder meer door middel van deze vennootschap bezig met internationale onroerend goedprojecten.
      
    
    
      2.2.
      Eneco is voor 50% eigenaar van een gasgestookte energiecentrale te Rotterdam, de Enecogen-centrale. De andere 50% is in handen van Dong Energy Power Rotterdam B.V. (hierna: Dong), onderdeel van het Deense bedrijf Dong Thermal Power.
      
    
    
      2.3.
      
        [bestuurder ALT] was op enig moment op zoek naar energiecentrales die mogelijk verkocht konden worden. Via een relatie is [bestuurder ALT] hierover in contact gekomen met de heer [werkzaam bij Eneco] , Head of Structuring & Origination Power bij Eneco (hierna: [werkzaam bij Eneco] ). Op 26 september 2014 heeft [werkzaam bij Eneco] [bestuurder ALT] benaderd over de mogelijke verkoop van de Enecogen-centrale. Uiteindelijk hebben partijen een ‘Non-circumvention, non-disclosure, confidentiality and working agreement’ gesloten (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst is ondertekend door [bestuurder ALT] en [bestuurder Romar] namens ALT en Romar en door [werkzaam bij Eneco] namens Eneco. In de preambule is het doel van de overeenkomst als volgt omschreven:
      
      
        
          “WHEREAS both the above PARTIES will exchange Confidential Information with the purpose for [ALT en Romar] to act as intermediary in a potential sale project of the Eneco’s power plant “Enecogen” whereby [ALT en Romar]’s work will be to find an interested buyer only and to investigate whether this potential buyer and Eneco can come to an agreement, in any form, of such a sale and purchase agreement.”
        
      
      
    
    
      2.4.
      Verder zijn in de overeenkomst de volgende bepalingen opgenomen, waarbij ‘the Transaction’ is gedefinieerd als de verkoop van de Enecogen-centrale door Eneco:
      
      
        
          “2) This Agreement is a perpetuating guarantee for five (5) years from the date of execution and is to be applied to the Transaction. [ALT en Romar agree] that [Eneco] is free to act without any obligations to [ALT en Romar] with respect to possible buyers of the Enecogen plant that have not been introduced by [ALT en Romar] (with the exception of India and Nigeria).
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          7) The Parties agree that in the event where Transaction will be indeed successful and that the related asset underlined to the Transaction will effectively be sold on terms satisfactory to [Eneco] then a set commission of 1,5 % of the total contract value of the Transaction will be payable by [Eneco] to [ALT en Romar] on signing of the relevant contract. (…)
        
      
      
      
        
          8) In case of circumvention, the Parties agree and guarantee that they will pay a legal monetary penalty that is equal to the commission or fee the circumvented Party should have realized in such transactions, by the person(s) engaged on the circumvention for each occurrence. If either party commences legal proceedings to interpret or enforce the terms of This Agreement, the prevailing Party will be entitled to recover court costs and reasonable attorney fees.”
        
      
      
    
    
      2.5.
      In het kader van de overeenkomst hebben ALT en Romar de Nigeriaanse elektriciteitsproducent 3D HiTech Systems Ltd. (hierna: 3D HiTech) bij Eneco geïntroduceerd als mogelijke koper van de Enecogen-centrale. Over de mogelijke verkoop van de Enecogen-centrale aan 3D HiTech heeft op 14 januari 2015 een bespreking plaatsgevonden op het kantoor van Eneco. 3D HiTech werd hierbij vertegenwoordigd door de heer [vertegenwoordiger 3D HiTech] (hierna: [vertegenwoordiger 3D HiTech] ). Verder waren onder meer [werkzaam bij Eneco] , [bestuurder ALT] en [bestuurder Romar] aanwezig. Naar aanleiding van dit overleg is een tijdsplanning opgesteld. Deze planning hield onder meer in dat Eneco op 15 januari 2015 een concept voor een ‘Letter of Intent’ zou aanleveren, welke enkele dagen daarna door [vertegenwoordiger 3D HiTech] ondertekend zou kunnen worden. In de planning werd ervan uitgegaan dat de verkoop en levering van de Enecogen-centrale aan 3D Hi Tech eind februari 2015 zou kunnen plaatsvinden, alles onder voorwaarden, waaronder in elk geval te bereiken overeenstemming over de contractsvoorwaarden en de koopprijs, het akkoord van Dong en garanties over de betaling van de koopprijs.
      
    
    
      2.6.
      Op 16 januari 2015 is op het Twitter-account van 3D HiTech het volgende bericht gepubliceerd:
      
      
        
          “Our dynamic MD Engr [vertegenwoordiger 3D HiTech] at eneco Netherlands for the official signing of the MOU [Memorandum of Understanding, toevoeging rechtbank] between 3D Hitech and ENECO”
        
      
      
      
        Het bericht bevat naast de hierboven geciteerde tekst drie foto’s die zijn genomen tijdens het bezoek van [vertegenwoordiger 3D HiTech] aan de Enecogen-centrale enkele dagen eerder. De tweet is op eerste verzoek van Eneco verwijderd. Het bericht heeft circa 22 uur online gestaan.
      
      
    
    
      2.7.
      De publicatie van de tweet op 16 januari 2015 werd door Eneco in strijd geacht met de tussen partijen geldende vertrouwelijkheid zoals opgenomen in de overeenkomst. Het incident was voor Eneco aanleiding om zich uit de onderhandelingen terug te trekken. Dit heeft Eneco in een e-mailbericht van 22 januari 2015 aan ALT en Romar bevestigd.
      
    
    
      2.8.
      Tijdens een gesprek op 30 januari 2015 heeft Eneco voorgesteld de overeenkomst met ALT en Romar te beëindigen, waarbij Eneco ALT en Romar een vergoeding zou betalen voor de door hen met betrekking tot de mogelijke verkoop van de Enecogen-centrale gemaakte kosten. Eneco had hiervoor een vaststellingsovereenkomst opgesteld, maar deze is door ALT en Romar niet ondertekend. Op 13 februari 2015 heeft de heer [directeur Trading Asset& Portfolio] , Directeur Trading Asset & Portfolio bij Eneco (hierna: [directeur Trading Asset& Portfolio] ), laten weten dat, wanneer partijen niet tot overeenstemming zouden komen, Eneco niets anders zou resten dan de overeenkomst met ALT en Romar “op te zeggen”. Na correspondentie en diverse besprekingen heeft [directeur Trading Asset& Portfolio] op 11 mei 2015 aan ALT en Romar medegedeeld dat Eneco na een interne evaluatie had besloten geen gebruik meer te zullen maken van de diensten onder de overeenkomst en dat ALT en Romar dan ook geen nieuwe potentiële kopers meer hoefden aan te dragen. [directeur Trading Asset& Portfolio] heeft voorts laten weten dat Eneco er de voorkeur aan gaf de overeenkomst te beëindigen, tegen betaling van de eerder genoemde vergoeding.
      
    
    
      2.9.
      Bij brief van 23 oktober 2015 hebben ALT en Romar Eneco verzocht binnen 14 dagen te bevestigen dat Eneco de overeenkomst zal nakomen. In haar reactie van 19 november 2015 heeft Eneco laten weten “noch te bevestigen noch te ontkennen” dat zij de overeenkomst zal nakomen. ALT en Romar hebben daarop in hun brief van 20 november 2015 te kennen gegeven dat naar hun mening sprake is van ‘circumvention’ als omschreven in artikel 8 van de overeenkomst en maakten daarom in die brief aanspraak op de in dit artikel genoemde boete. Subsidiair hebben ALT en Romar in de brief van 20 november 2015 de ontbinding van de overeenkomst ingeroepen en vorderden zij vergoeding van de als gevolg van daarvan door hen geleden schade. In daaropvolgende gesprekken zijn partijen niet tot een oplossing van het geschil gekomen. Daarbij is door [directeur Trading Asset& Portfolio] in zijn e‑mailbericht van 4 maart 2016 opgemerkt dat de ontstane situatie ertoe zou leiden dat de overeenkomst “verder ongebruikt blijft”. In hun e-mail van 23 februari 2016 hebben ALT en Romar de overeenkomst onvoorwaardelijk ontbonden.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in de zaak met rolnr. 16-386
    
      3.1.
      ALT en Romar vorderen in de zaak met rolnr. 16-386 (verkort weergegeven) Eneco te veroordelen tot betaling van € 5.000.000,00, althans een in goede justitie vast te stellen schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 8 april 2016 en met veroordeling van Eneco in de daadwerkelijk gemaakte proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      ALT en Romar hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat Eneco tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst door zich zonder goede reden uit de onderhandelingen terug te trekken en doordat zij vervolgens heeft getracht zich aan haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst te onttrekken. Hierdoor heeft Eneco zich jegens ALT en Romar niet in overeenstemming met de eisen van redelijkheid en billijkheid gedragen en is zij gehouden de dientengevolge door ALT en Romar geleden schade (de misgelopen ‘fee’, 1,5% van de koopsom) te vergoeden.
      
    
    
      3.3.
      Eneco voert verweer en concludeert tot afwijzing vanmet rolnr.  de vordering. Zij stelt dat zij niet toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, nu deze Eneco niet verplichtte om de Enecogen-centrale te verkopen.
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in de zaak met rolnr. 16-436
        
      
    
    
      3.5.
      Eneco vordert in de zaak met rolnr. 16-436 (verkort weergegeven):
      
        
          te verklaren voor recht dat Eneco niet jegens ALT en Romar (toerekenbaar) tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst en derhalve ALT en Romar geen schadevergoeding verschuldigd is;
        
        
          te verklaren voor recht dat Eneco geen boete op grond van artikel 8 van de overeenkomst aan ALT en Romar verschuldigd is;
        
        
          ALT en Romar te veroordelen in de daadwerkelijk gemaakte proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten.
        
      
      
    
    
      3.6.
      Eneco heeft ter onderbouwing van haar vordering gesteld dat zij, gelet op de vorderingen in de zaak met rolnr. 16-386, belang heeft bij bovenstaande verklaringen voor recht. Zij heeft derhalve zelf een procedure aanhangig gemaakt en niet een door ALT en Romar te entameren procedure afgewacht. De onderbouwing van de vorderingen in de zaak met rolnr. 16-436 is in de kern gelijkluidend aan het verweer van Eneco in de zaak met rolnr. 16-386.
      
    
    
      3.7.
      ALT en Romar hebben verweer gevoerd en concluderen tot afwijzing van de vorderingen. Hun verweer is (grotendeels) gelijkluidend aan hun onderbouwing van hun vordering in de zaak met rolnr. 16-386.
      
    
    
      3.8.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling in beide zaken
    
      4.1.
      Nu de zaken met rolnrs 16-386 en 16-436 grotendeels elkaars spiegelbeeld vormen, zullen deze procedures gezamenlijk worden behandeld. In beide procedures staat de vraag centraal of Eneco jegens ALT en Romar toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, zodat deze eerst besproken zal worden.
      
      
        
          Toerekenbare tekortkoming
        
      
      
    
    
      4.2.
      De gestelde toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst bestaat volgens ALT en Romar uit het niet overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid handelen door Eneco. ALT en Romar stellen dat bedoeld handelen van Eneco bestaat uit drie elementen, te weten dat Eneco:
      
        
          zich zonder goede reden heeft teruggetrokken uit de onderhandelingen met 3D HiTech;
        
        
          op 13 februari 2015 dreigde de overeenkomst op te zeggen wanneer ALT en Romar niet bereid zouden zijn tot het sluiten van een vaststellingsovereenkomst; 
        
        
          ALT en Romar op 11 mei 2015 te kennen heeft gegeven geen gebruik meer te zullen maken van de overeenkomst, terwijl de looptijd daarvan nog niet was verstreken.
        
      
      
    
    
      4.3.
      Met betrekking tot element a overweegt de rechtbank dat het beginsel van contractsvrijheid meebrengt dat het een partij in principe vrij staat onderhandelingen af te breken. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan een partij zich niet meer terugtrekken uit onderhandelingen zonder schadeplichtig te worden. Daarbij kan met name van belang zijn in hoeverre de wederpartij gerechtvaardigd mocht vertrouwen op het tot stand komen van een overeenkomst.
      
    
    
      4.4.
      Op Eneco rustten in dit verband uit hoofde van de overeenkomst geen relevante verplichtingen, in het bijzonder niet de verplichting om de Enecogen-centrale te verkopen aan 3D HiTech (zie hierna onder 4.7), zodat dit algemene uitgangspunt ook hier geldt. Eneco was slechts, mede in aanmerking genomen de voor haar kenbare belangen van ALT en Romar bij die verkoop, tegenover ALT en Romar verplicht om serieus met 3D HiTech te onderhandelen. Dat heeft zij ook gedaan. Het door Eneco gefaciliteerde bezoek van een afvaardiging van 3D HiTech aan de Enecogen-centrale en het daaropvolgende gesprek in de ‘boardroom’ van Eneco wijzen erop dat bij beide partijen daadwerkelijk het voornemen bestond om overeenstemming te bereiken over de (ver)koop van de Enecogen-centrale. De bijeenkomst op 14 januari 2015 betrof echter slechts het eerste gesprek tussen Eneco en 3D HiTech. Uit de naar aanleiding van deze bijeenkomst gemaakte planning volgt dat er nog diverse hordes te nemen waren, waaronder het bewerkstelligen van de medewerking van Dong, de mede-eigenaar van de Enecogen-centrale. ALT en Romar stellen wel dat zij toen al mochten vertrouwen op het tot stand komen van een koop, maar zij onderbouwen dat niet concreet en dat dat zo was wordt betwist en vindt onvoldoende steun in de feiten; dat Eneco een MoU zou opstellen is daartoe in elk geval onvoldoende. Daarbij komt dat door ALT en Romar erkend is dat de tweet, die voor Eneco aanleiding was de gesprekken met 3D HiTech te staken, een schending van de tussen partijen overeengekomen vertrouwelijkheid vormde. Dat Eneco de onderhandelingen heeft gestaakt is dus niet te wijten aan willekeur, maar aan het eigen gedrag van de door ALT en Romar aangedragen potentiële koper.
      
    
    
      4.5.
      
        ALT en Romar stellen  dat de tweet, gelet op inhoud en duur van zichtbaarheid daarvan, de afbreking van de onderhandelingen niet rechtvaardigde, maar miskennen daarbij de eigen afweging die Eneco in de gegeven omstandigheden mocht maken. Nu ALT en Romar wisten dat de tweet in strijd was met de geheimhouding mochten zij op dat moment zeker niet meer gerechtvaardigd op het tot stand komen van een overeenkomst vertrouwen.
         Er is derhalve onvoldoende gesteld dan wel gebleken dat sprake was van een situatie waarin afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar was. Waar Eneco niet gehouden was tot het voortzetten van de onderhandelingen met 3D Hi Tech, is er geen basis voor het betalen van een schadevergoeding aan ALT en Romar gerelateerd aan een gemiste ‘successfee’; er is immers geen sprake van een geslaagde verkoop (en evenmin (op gronden als hierna onder 4.10 nader toegelicht) van circumvention als in de overeenkomst voorzien).
      
      
    
    
      4.6.
      Ten aanzien van element b is gebleken dat binnen Eneco ontevredenheid bestond over de met ALT en Romar gemaakte afspraken. In het bijzonder bestonden er bezwaren tegen de overeengekomen bemiddelingsvergoeding. De gemaakte afspraken gingen kennelijk de bevoegdheid van [werkzaam bij Eneco] te buiten, maar dat wordt ALT en Romar door Eneco niet aangerekend en speelt dus verder geen rol. De (interne) ontevredenheid heeft er echter toe geleid dat Eneco bij verschillende gelegenheden heeft getracht met ALT en Romar overeenstemming te bereiken over het aanpassen dan wel beëindigen van de overeenkomst. Dit stond Eneco vrij, gelijk het ALT en Romar vrij stond niet op deze voorstellen van Eneco in te gaan. ALT en Romar voelden zich kennelijk ‘voor het blok gezet’ door de opmerking van [directeur Trading Asset& Portfolio] in zijn e‑mailbericht van 13 februari 2015 dat Eneco de overeenkomst zou opzeggen. In de overeenkomst is echter niets geregeld over opzegging en een dergelijke opzegging heeft ook niet plaatsgevonden. De aangekondigde opzegging moet dan ook bezien worden in het licht van de pogingen van Eneco om de bestaande afspraken aan te passen en vormt reeds daarom geen tekortkoming in de nakoming van die afspraken. Voor zover ALT en Romar hebben bedoeld dat onoorbare druk is uitgeoefend, moeten die stellingen stranden op de feiten dat geen vaststellingsovereenkomst is gesloten en dat de overeenkomst evenmin is opgezegd. Die (gestelde) druk heeft dus ook in hun visie geen effect gehad.
      
    
    
      4.7.
      Met betrekking tot element c moet opnieuw voorop gesteld worden dat in de tekst van de overeenkomst geen verplichting tot verkoop van de Enecogen-centrale is opgenomen. Hoewel de looptijd van de overeenkomst vijf jaar bedraagt (en daarmee onder meer geldt voor de in de overeenkomst opgenomen geheimhoudingsverplichtingen en het recht op een bemiddelingsvergoeding bij een door ALT en Romar bewerkstelligde verkoop) is niet bepaald dat Eneco gedurende deze periode de Enecogen-centrale ook te koop moest aanbieden noch dat dat, met uitzondering van kopers afkomstig uit Nigeria en India, door tussenkomst van ALT en Romar diende te gebeuren. In artikel 2 is bepaald dat het Eneco vrij stond de Enecogen-centrale aan een (niet via ALT en Romar aangedragen) derde te verkopen, waarbij slechts kopers uit India en Nigeria waren uitgesloten. Deze bepaling impliceert een grote mate van vrijheid voor Eneco bij het nemen van de beslissing of en zo ja aan wie zij de Enecogen-centrale wilde verkopen. Voorts was ten tijde van het aangaan van de overeenkomst al niet zeker of de Enecogen-centrale verkocht kon worden. Het was ALT en Romar immers in een vroeg stadium bekend dat Eneco niet zonder Dong kon beslissen over de verkoop van de Enecogen-centrale. Bovendien was bekend dat Dong ten tijde van het contact met 3D HiTech zelf in onderhandeling was met een andere partij over verkoop van haar aandeel in de Enecogen‑centrale. Een en ander brengt mee dat uit de overeenkomst niet blijkt dat er een verplichting tot verkoop bestond, waardoor ook geen tekortkoming kan ontstaan door het niet (langer) te koop aanbieden van de Enecogen-centrale.
      
    
    
      4.8.
      Uit het bovenstaande volgt dat de drie elementen afzonderlijk geen tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door Eneco opleveren. Ook wanneer de betreffende gedragingen van Eneco in hun onderling verband worden bezien, kan niet worden geconcludeerd dat Eneco jegens ALT en Romar niet overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld. Hoewel te begrijpen is dat ALT en Romar onaangenaam verrast waren door de koerswijziging van Eneco, zijn de tussen partijen gemaakte afspraken met betrekking het te koop aanbieden van de Enecogen-centrale te vrijblijvend om tot rechtens afdwingbare verplichtingen als hier door ALT en Romar betoogd te kunnen leiden. Ook als de stellingen zo worden opgevat dat ALT en Romar Eneco mede een onrechtmatige daad verwijten snijden zij geen hout. Het voor Eneco kenbare belang van ALT en Romar bij het tot stand komen van een koopovereenkomst met 3D HiTech brengt niet mee dat het in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid was van Eneco om de tweet zo zwaar op te vatten als zij heeft gedaan. De geheimhouding was voor Eneco belangrijk. Evenmin is het onzorgvuldig van Eneco om, als gevolg van voortschrijdend inzicht, niet langer gebruik te maken  van een vrijblijvende overeenkomst als hier aan de orde omdat dat, om interne redenen, onwenselijk wordt geacht en dat aan ALT en Romar te melden.
      
    
    
      4.9.
      Nu er geen sprake is van een tekortkoming, zal de door ALT en Romar in de zaak met rolnr. 16-386 gevorderde schadevergoeding worden afgewezen en zal de door Eneco gevraagde verklaring voor recht in de zaak met rolnr. 16-436 verklaring voor recht worden gegeven. Het ontbreken van een tekortkoming brengt tevens mee dat ALT en Romar niet bevoegd waren de overeenkomst te ontbinden. Voor zover zij het oog hebben op het geval van artikel 6:83 onder c BW, de mededeling dat Eneco tekort zal schieten, en de onder 2.9 bedoelde brief is bedoeld als de omzettingsverklaring van artikel 6:87 lid 1 BW, geldt dat het Eneco vrij stond om al dan niet van de diensten van ALT en Romar gebruik te maken, zoals hiervoor toegelicht. De mededeling dat de overeenkomst ongebruikt zou blijven is dus niet een mededeling als onder artikel 6:83 BW bedoeld. Nu omtrent opzegging of een ander einde van de overeenkomst niets is gesteld of gebleken en de looptijd nog niet verstreken is, moet ervan worden uitgegaan dat de overeenkomst nog geldt. Om deze reden zal aan de verklaring voor recht worden toegevoegd dat Eneco tot 16 december 2016 (de datum van de comparitie, over de situatie daarna kan de rechtbank niets verklaren) niet tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst.
      
      
        
          ‘Circumvention’
        
      
      
    
    
      4.10.
      ALT en Romar hebben zich in de brief van 20 november 2015 op het standpunt gesteld dat Eneco artikel 8 van de overeenkomst heeft overtreden. ALT en Romar hebben daarbij kenbaar gemaakt aanspraak te maken op de daaraan verbonden boete. In de zaak met rolnr. 16-386 hebben zij echter geen boete op grond van artikel 8 van de overeenkomst gevorderd. Uit de conclusie van antwoord in de zaak met rolnr. 16-436 blijkt dat ALT en Romar zich niet (langer) beroepen op artikel 8 van de overeenkomst, omdat zij de overeenkomst in hun e-mailbericht van 23 februari 2016 hebben ontbonden. Nu hierboven echter is geoordeeld dat ALT en Romar niet bevoegd waren tot ontbinding, en er, zoals in 4.9 overwogen, vanuit moet worden gegaan dat de overeenkomst thans voortduurt, heeft Eneco belang bij het door haar gevraagde  oordeel over de eerder gestelde overtreding van artikel 8 van de overeenkomst.
      
    
    
      4.11.
      In artikel 8 is bepaald dat een partij in het geval van ‘circumvention’ (omzeiling) aan de andere partij een boete verschuldigd wordt gelijk aan de commissie die gerealiseerd zou zijn wanneer er geen omzeiling zou hebben plaatsgevonden. Uit het gebruik van het woord circumvention/omzeiling volgt dat het de situatie betreft waarin de ene partij (Eneco) haar doel bereikt (de verkoop van de Enecogen-centrale) zonder aan de voorwaarden van de overeenkomst te voldoen (het gebruik maken van de diensten van ALT en Romar bij verkoop aan een koper in India of Nigeria dan wel aan een koper elders die door ALT en Romar was aangebracht). Nu de verkoop van de Enecogen-centrale echter niet heeft plaatsgevonden, kan van omzeiling van de overeenkomst geen sprake zijn geweest. Hierover zal een verklaring voor recht worden gegeven, eveneens met de toevoeging dat tot 16 december 2016 geen sprake is geweest van overtreding van artikel 8, nu er vanuit moet worden gegaan dat de overeenkomst thans nog voortduurt.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.12.
      Nu ALT en Romar in zowel in de zaak met rolnr. 16-386 als in de zaak met rolnr. 16-436 in het ongelijk zijn gesteld, zullen zij in beide zaken worden veroordeeld in de proceskosten. Eneco heeft in beide zaken verzocht om vergoeding van de daadwerkelijk gemaakte kosten. Zij baseert dit op artikel 8 van de overeenkomst, waarin is bepaald dat in geval van een procedure de winnende partij recht heeft op vergoeding van ‘court costs’ en ‘reasonable attorney fees’.
      
    
    
      4.13.
      Voorafgaand aan de comparitie van partijen heeft Eneco als productie A een aantal facturen van haar advocaat overgelegd die betrekking hebben op het geschil met ALT en Romar. Door middel van de overgelegde facturen is in totaal € 46.330,57 bij Eneco in rekening gebracht. De specificaties waar op de facturen naar wordt verwezen, zijn niet in het geding gebracht. Daardoor kan uit productie A niet opgemaakt worden in hoeverre de kosten betrekking hebben op de zaak met rolnr. 16-386, op de zaak met rolnr. 16-436 of op andere (al dan niet buitengerechtelijke) werkzaamheden. Een toelichting bij productie A ontbreekt en ook tijdens de comparitie van partijen heeft Eneco geen nadere uitleg gegeven bij de door haar overgelegde facturen. De vordering tot vergoeding van de daadwerkelijk gemaakte proceskosten is daardoor onvoldoende onderbouwd en zal derhalve niet worden toegewezen. De proceskosten zullen daarom aan de hand van het liquidatietarief worden bepaald.
      
    
    
      4.14.
      In de zaak met rolnr. 16-386 worden de kosten aan de zijde van Eneco begroot op:
      - griffierecht	€	3.903,00
      - salaris advocaat	€	6.422,00 (2,0 punten × tarief € 3.211,00)
      Totaal	€ 	10.325,00
      
    
    
      4.15.
      De zaak met rolnr. 16-436 is door Eneco aanhangig gemaakt nadat ALT en Romar Eneco reeds te kennen hadden gegeven een procedure te starten. Zij hebben Eneco ook daadwerkelijk na de aangekondigde termijn gedagvaard. Er was derhalve geen noodzaak voor Eneco om zelf een procedure te starten, nu het geschil reeds aan de rechter werd voorgelegd, waarbij zij de in zaak met rolnr. 16-436 gevraagde verklaringen voor recht eventueel in reconventie had kunnen vorderen. De kosten van procedure zijn daardoor grotendeels nodeloos gemaakt. Derhalve zullen de explootkosten en het door Eneco in deze procedure betaalde griffierecht voor haar rekening blijven. De vergoeding voor het salaris van de advocaat zal worden begroot alsof het een vordering in reconventie betreft, wat betekent dat dit op de helft van de punten gewaardeerd zal worden. Het salaris van de advocaat bedraagt daardoor € 452,00 (1 punt).
      
    
    
      4.16.
      Nu beide zaken in één vonnis zijn beslist, zal eenmaal een vergoeding voor nakosten worden toegekend, waarbij aangesloten wordt bij het tarief voor procedures die tevens een vordering in reconventie betreffen. Voorts zullen slechts de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, nu de gegeven verklaringen voor recht zich daar niet voor lenen.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in de zaak met rolnr. 16-386
      
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt ALT en Romar in de proceskosten, aan de zijde van Eneco tot op heden begroot op € 10.325,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na uitspraak van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
      
        
          in de zaak met rolnr. 16-436
        
      
    
    
      5.3.
      verklaart voor recht dat Eneco tot 16 december 2016 niet jegens ALT en Romar toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst en dat Eneco derhalve ALT en Romar uit dien hoofde geen schadevergoeding verschuldigd is,
      
    
    
      5.4.
      verklaart voor recht dat Eneco tot 16 december 2016 artikel 8 van de overeenkomst niet heeft overtreden en dat Eneco derhalve ALT en Romar geen boete op grond van artikel 8 van de overeenkomst verschuldigd is,
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt ALT en Romar in de proceskosten, aan de zijde van ALT tot op heden begroot op € 452,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na uitspraak van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
      
        
          in de zaak met rolnr. 16-386 en in de zaak met rolnr. 16-436
        
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt ALT en Romar in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 205,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat ALT en Romar niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
      
    
    
      5.7.
      verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.8.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. A. Boer en mr. J.A. Moolenburgh en in het openbaar uitgesproken op 12 april 2017.
      
      
      
      
        2711/106/1629/45