ECLI:NL:RBAMS:2013:7885, Rechtbank Amsterdam, 11-12-2013, C/13/527801 / HA ZA 12-1236
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-12-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gedaagde betwist de inhoud van de overeenkomst zoals door eiseres gesteld. Nu de tekst van de schriftelijke overeenkomst duidelijk is, wordt gedaagde in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren. Voor het geval sprake blijkt te zijn van voortijdige beëindiging van een duurovereenkomst, zal gedaagde schadevergoeding verschuldigd zijn conform de berekening van Deloitte c.s. De rechtbank volgt arrest Vos/TSN. Beroep op 6:101 BW wordt verworpen

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/527801 / HA ZA 12-1236
    
    
    
      
        Vonnis van 11 december 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        EFFECTORY B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. J. Engelsma te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de stichting
      
        STICHTING YORNEO,
      gevestigd te Papenvoort,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.R. Gans te Groningen.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Effectory en Yorneo genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
           de dagvaarding van 27 september 2012 met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord van 9 januari 2013 met producties;
        
        
          het tussenvonnis van 23 januari 2013
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 17 mei 2013.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Effectory is een onderneming die onder andere medewerker- en klanttevredenheidsonderzoeken uitvoert. Yorneo is een stichting die gericht is op jeugdhulpverlening.
      
    
    
      2.2.
      Effectory en Yorneo hebben in april en mei 2009 gesprekken gehad over de mogelijkheden tot het verrichten van onderzoeken onder klanten en medewerkers van Yorneo.
      
    
    
      2.3.
      Daarna heeft Effectory een door [Naam 1] (hierna: [Naam 1]) van Effectory ondertekend schriftelijk voorstel met bijlagen verstuurd, dat op 22 juni 2009 door het hoofd [Afdeling] van Yorneo voor akkoord is ondertekend. 
      
    
    
      2.4.
      In dit voor akkoord ondertekende voorstel is – voor zover – van belang het volgende opgenomen:
      
      
        
          “(…)
        
      
      
    
  
  
    
      3BUDGET
    
    
      3.1
      
        
          Duur samenwerking
        
        
          We hebben gesproken over de uitvoering van meerdere metingen. Na de eerste meting wenst u het onderzoek met enige regelmaat te herhalen, waardoor u het effect van uw inspanningen inzichtelijk krijgt en de klantgerichtheid kunt monitoren.
        
      
      
      
        
          Doorgaans spreken wij met onze klanten af dat onze samenwerking geldt voor vier in beginsel jaarlijks terugkerende metingen tegen gelijkblijvende condities. Daarmee profiteert u van een prijs die ook voor de toekomst vaststaat. Dit spreken wij ook graag met u af. Verder kunt u een meting telkens met maximaal een jaar uitstellen, dus 24 maanden tussen de start van twee opeenvolgende metingen. 
        
      
      
      
        
          Om ervoor te zorgen dat u zich niet direct voor vier metingen hoeft te committeren aan een (voor u) nog onbekend traject, bied ik u graag een soort “tevredenheidsgarantie”  aan: 
        
        
          mocht u na de eerste meting ontevreden zijn over het door ons geleverde werk, dan heeft u de mogelijkheid de overeenkomst eenzijdig te beëindigen. Dit dient dan schriftelijk, onder beknopte opgave van redenen te gebeuren, binnen drie maanden na oplevering van de rapportage van de eerste meting. De beoordeling of u tevreden bent laten we geheel aan u over. U heeft indien u wel tevreden bent en de onderzoek wilt voortzetten in dat geval de mogelijkheid door te meten tegen dezelfde prijzen en condities.
        
      
      
      
        
          Indien voorafgaande aan de eerste meting schriftelijk overeengekomen, is een traject met minder of meer metingen mogelijke. Hiervoor geldt een opslag- of kortingspercentage wat u aantreft aan het einde van de prijslijst.
        
      
      
    
    
      3.2
      
        
          Korting
        
        
          Effectory gaat graag voor Yorneo aan de slag. Aangezien Yorneo een beperkt budget heeft, en Effectory wel graag een kwalitatief goed onderzoek uitvoert, zijn wij bereid om u een korting aan te bieden. Deze korting komt tot uitdrukking in zeer scherpe tarieven. Daar bovenop komt Yorneo in aanmerking voor een fikse eenmalige korting. Hiervoor vragen wij u om ons na afloop van het traject en indien u tevreden bent, relaties te benaderen en Effectory actief aan te raden. Effectory ontvangt in ruil voor deze korting van u de belofte dat u de intentie heeft om 5 namen en telefoonnummers van deze relaties aan Effectory te geven.
        
      
      
    
    
      3.3
      
        
          Prijs per meting
        
        
          De prijs voor het traject, zoals we dat hebben besproken, is bij een totaal van vier metingen per meting als volgt opgebouwd:
        
      
      
      
        
          (…)
        
        
          Totaal										€ 15.195
        
      
      
      
        
          Korting:
        
        
          - voorwaarde: Indien tevreden , intentie aanleveren 5 warme leads			- € 2.500
        
      
      
      
        
          Totaal: 										 € 12.965
        
      
      
    
    
      3.4
      
        Condities
      
      
      
        
          (…)
        
        
          Op deze overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van Effectory BV van toepassing. De algemene voorwaarden van Effectory BV zijn opgenomen in de bijlage en maken daar onlosmakelijk onderdeel van uit.
        
      
      
      
        
          Bijlage II: Algemene voorwaarden Effectory BV
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
        2 Projectvoorstellen en offertes
      
      
        (…)
      
      
        e. De offerte is onlosmakelijk verbonden met het projectvoorstel. Het door de opdrachtgever aanvaarde projectvoorstel met de offerte, vormt de overeenkomst tussen partijen.
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
    
  
  
    
      7Duur van de overeenkomst en tussentijdse beëindiging
    a. a) De overeenkomst is aangegaan voor een minimum termijn en/of een minimum aantal herhalings(metingen). Tenzij anders is overeengekomen is de overeenkomst niet tussentijds opzegbaar voor beëindiging van die termijn / aantal metingen. Indiende meerder herhalingsmetingen zijn overeengekomen, terwijl geen bepaalde termijn is overeengekomen waarbinnen die zouden plaatsvinden, geldt een maximum termijn van 24 maanden per (herhalings)meting, waarbij elke (herhalings)meting dient te zijn gestart.
    
      b) Indien de opdrachtgever aangeeft de overeenkomst niet te zullen nakomen of indien de opdrachtgever het bureau niet in de gelegenheid stelt de meting(en) uit te voeren binnen de maximum termijn, dan is de opdrachtgever gehouden de schade die het bureau daardoor lijdt aan haar te vergoeden. De prijs van een niet verichtte herhalings(meting) is –tenzij anders is overeengekomen- alsdan gelijk aan de prijs van de laatste in rekening gebrachte (herhalings)meting.
    
    
    
      
        (…)”
      
    
    
    
      2.5.
      Effectory heeft in september 2009 een klanttevredenheidsonderzoek uitgevoerd bij Yorneo waarvan de resultaten op 3 november 2009 met Yorneo zijn besproken.
      
    
    
      2.6.
      Yorneo heeft vervolgens in een evaluatieformulier over deze meting vermeld dat zij tevreden was met het door Effectory geleverde werk.
      
    
    
      2.7.
      Op 29 december 2010 heeft [Naam 2] aan [Naam 1] een e-mail gestuurd met – voor zover van belang – de volgende inhoud:
      
      
        
          “ (…)
        
        
          Ten tweede wilde ik je bellen om je te laten weten dat we waarschijnlijk het klanttevredenheidonderzoek in eigen beheer gaan uitvoeren. We zijn nog naar de laatste punten aan het kijken, maar het ziet er wel zo uit. Enige overweging daarbij zijn de kosten. Samenwerking verliep altijd super. (…)” 
        
      
      
    
    
      2.8.
      In maart 2011 is er telefonisch contact geweest tussen een medewerker van Effectory en [Naam 2]. In dit gesprek heeft [Naam 2] laten weten dat Yorneo verder geen metingen door Effectory wil laten uitvoeren.
      
      
    
    
      2.9.
      Bij e-mail van 26 mei 2011 heeft [Naam 1] aan [Naam 2] –voor zover van belang – het volgende geschreven:
      
      
        
          “ (…)
        
        
          Je hebt een tijdje terug aangegeven dat jullie het onderzoek graag in eigen beheer voortzetten. Ik heb je toen aangegeven graag naar de overeenkomsten te willen kijken, maar ook creatieve oplossingen te overwegen. (…) Uitgangspunt voor ons hierin is dat we uiteraard graag in goed overleg een oplossing vinden en ik denk dat er veel mogelijkheden zijn (…)” 
        
      
      
    
    
      2.10.
      Op 5 september 2011 heeft [Naam 2] aan [Naam 1] een e-mail gestuurd, met – voor zover van belang – de volgende inhoud:
      
      
        
          “ (…) Samen met een paar collega’s heb ik nog even gebrainstormd wat we zouden kunnen doen. 
        
        
          Daaruit kwamen twee ideeën. (…)
        
      
      
        
          
            positieve referentie schrijven voor jullie website.
          
        
        
          
            Een presentatie houden voor de noordelijke hoofden, waarbij ook aanwezig landelijk medewerkers FCB, over meetbaar maken HR prestatie, met focus op kwaliteit dienstverlening (klantgerichtheidsonderzoek zoals door jullie met ons ontwikkeld)
          
        
      
      
        (…)” 
      
      
    
    
      2.11.
      Effectory heeft het voorstel afgewezen en heeft bij e-mail van 28 oktober 2011 aan Yorneo laten weten dat er wat haar betreft 3 opties waren:
      
        
          de overeenkomst alsnog nakomen;
        
        
          een alternatief onderzoek afnemen binnen de mogelijkheden die Effectory kon bieden tegen de oorspronkelijke projectprijzen
        
        
          de overeenkomst ontbinden en schadevergoeding aan Effectory voldoen.
        
      
      
    
    
      2.12.
      Partijen zijn evenwel niet tot een vergelijk gekomen.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      Effectory vordert dat Yorneo bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis zal worden veroordeeld tot betaling van:
      
        
          € 31.746,44 aan hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 29 december 2010, althans vanaf 16 maart 2011 althans vanaf de dag der dagvaarding.
        
        
          €1.158,- aan buitengerechtelijke incassokosten
        
        
          de proceskosten, waaronder nakosten.
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        Effectory stelt daartoe dat zij met Yorneo is overeengekomen dat vier metingen zouden worden verricht door Effectory, met maximale tussenposen van 24 maanden. Het tarief hield direct verband met het aantal afgesproken metingen. Om Yorneo, die nooit eerder een dergelijk onderzoek had laten verrichten tegemoet te komen, is de mogelijkheid geschapen om binnen drie maanden na de eerste meting de overeenkomst te beëindigen, de zogenaamde tevredenheidsgarantie. Van die mogelijkheid heeft Yorneo geen gebruik gemaakt. Yorneo heeft de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst echter gestaakt, en heeft geen opdracht meer gegeven voor de overige drie metingen. 
        Volgens Effectory is Yorneo zonder ingebrekestelling in verzuim vanaf het moment dat zij heeft laten weten geen volgende metingen meer door Effectory te laten verrichten, voor het eerst op 29 december 2010. Door deze tekortkoming lijdt Effectory schade die zij op de voet van artikel 7 van de algemene voorwaarden vergoed wenst te zien. De schade is begroot op € 31.746,44. Effectory baseert de hoogte van de schade op een berekening van Deloitte en een verklaring van KPMG.
      
      
    
    
      3.3.
      
        Yorneo voert verweer. Zij stelt dat zij enkel de verplichting is aangegaan om één  meting te laten uitvoeren door Effectory. De  beslissing om vervolgmetingen te doen zou telkens vrijblijvend zijn. Dat is tijdens de onderhandelingen nadrukkelijk aan de orde geweest. Zij betwist dat zij zich onvoorwaardelijk heeft verplicht om in totaal vier onderzoeken te laten verrichten. Voorafgaand aan het ondertekenen van de overeenkomst is nimmer expliciet afgesproken dat een vaste opdracht zou worden gegeven voor vier opdrachten. Volgens Yorneo volgt deze afspraak ook niet uit de schriftelijke overeenkomst. Het enkele feit dat in de overeenkomst wordt vermeld dat Effectory doorgaans vier metingen afspreekt met haar cliënten, duidt slechts op een uitgangspunt, aldus Yorneo. Als het wel om een vaste afspraak zou gaan, had dit eenduidig in de overeenkomst moeten staan, hetgeen niet het geval is volgens Yorneo. De onduidelijkheid op dit punt komt voor risico van Effectory, aldus nog steeds Yorneo.
        Voor zover zou moeten worden aangenomen dat de door Effectory gestelde overeenkomst wel tot stand is gekomen, beroept Yorneo zich op dwaling, nu in strijd met de mededelingen van Effectory dat vier onderzoeken nodig zouden zijn, een dergelijke opzet niet passend blijkt te zijn voor een organisatie als Yorneo. 
        Tot slot stelt Yorneo zich op het standpunt dat haar mededeling dat zij geen verdere opdrachten zou verstrekken moet worden beschouwd als een opzegging, waartoe zij gerechtigd was.
        Voor zover Yorneo al schadeplichtig zou zijn, weerspreekt zij de berekening van de schade zoals door Effectory gesteld. Hooguit zou de gederfde winst daarvoor in aanmerking komen, als aldus Yorneo.
      
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Inhoud van de overeenkomst
    
      4.1.
      
        Partijen twisten over de inhoud van de tussen hen gesloten overeenkomst. De bewijslast op dit punt rust op Effectory. 
        De schriftelijke overeenkomst is een onderhandse akte die dwingend bewijs oplevert van hetgeen partijen zijn overeengekomen. Yorneo heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat in die schriftelijke overeenkomst geen afspraak is opgenomen om vier metingen te laten verrichten door Yorneo. Het zou volgens Yorneo slechts gaan om een uitgangspunt. Althans zou de overeenkomst op dit punt onduidelijk zijn, aldus Yorneo.
        De rechtbank volgt Yorneo daarin niet. De passage in de overeenkomst waarop Yorneo doelt, luidt als volgt. 
        ´Doorgaans spreken wij met onze klanten af dat onze samenwerking geldt voor vier in beginsel jaarlijks terugkerende metingen tegen gelijkblijvende condities. Daarmee profiteert u van een prijs die ook voor de toekomst vaststaat. Dit spreken wij ook graag met u af.´
      
      
      
        Deze zinsnede geeft niet slechts weer dat vier metingen voor Effectory een gebruikelijk uitgangspunt is, maar behelst eveneens het voorstel om dit ook met Yorneo overeen te komen. Tussen partijen staat vast dat het schriftelijk voorstel, nadat het door Yorneo voor akkoord is ondertekend, de schriftelijke overeenkomst vormt. Dat de formulering in de overeenkomst derhalve het karakter heeft van een voorstel, doet daaraan niet af. 
        Deze zinsnede duidt aldus op een tussen partijen gemaakte afspraak dat vier metingen zouden zijn verricht. 
      
      
    
    
      4.2.
      Ook de zinsnede “Indien voorafgaande aan de eerste meting schriftelijk overeengekomen, is een traject met minder of meer metingen mogelijk. Hiervoor geldt een opslag- of kortingspercentage wat u aantreft aan het eind van de prijslijst”. duidt onmiskenbaar op een afspraak voor vier metingen. Immers, afwijking van dat aantal moet volgens deze zinsnede voorafgaand en schriftelijk zijn overeengekomen. Bovendien zou een dergelijke afwijkende afspraak leiden tot een ander tarief. 
      
    
    
      4.3.
      Tot slot is een tevredenheidsgarantie in de overeenkomst opgenomen, inhoudende dat Yorneo binnen drie maanden na de eerste meting de overeenkomst (eenzijdig) mocht beëindigen. Yorneo heeft niet betwist dat deze garantieregeling tussen partijen is overeengekomen. Deze garantie zou echter overbodig zijn geweest als Yorneo zich bij deze overeenkomst slechts tot één meting had verplicht. 
      
    
    
      4.4.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat zowel de letterlijke tekst van de overeenkomst, als genoemde zinsneden in onderlinge samenhang bezien, eenduidig tot uitdrukking brengen dat Yorneo zich heeft verplicht tot het laten verrichten van vier metingen door Effectory. Als gezegd levert de schriftelijke overeenkomst dwingend bewijs op van hetgeen tussen partijen is overeengekomen. Hiermee staat de door Effectory gestelde inhoud, behoudens tegenbewijs in rechte vast.
      
    
    
      4.5.
      Voor zover de stellingen van Yorneo aldus moeten worden begrepen dat niettemin tussen partijen een andere overeenkomst is gesloten dan de tekst van de overeenkomst weergeeft, zal de rechtbank dit opvatten als een verzoek om tegenbewijs te mogen leveren. Yorneo wordt dan ook toegelaten tot dat tegenbewijs.
      
      
        
          Opzegbaarheid
        
      
    
    
      
      
        Yorneo heeft voorts aangevoerd dat zij - met haar mededeling dat zij afzag van verdere metingen -  de overeenkomst heeft opgezegd en dat zij daartoe ‘op zich gerechtigd’ was. Artikel 7:408 bepaalt inderdaad dat een overeenkomst van opdracht te allen tijde kan worden opgezegd door de opdrachtgever. Hiervan kan echter bij overeenkomst worden afgeweken. Effectory heeft zich erop beroepen dat bij artikel 7 van de algemene voorwaarden is overeengekomen dat de overeenkomst niet tussentijds kan worden opgezegd. De toepasselijkheid en inhoud van deze bepaling zijn door Yorneo niet bestreden. 
        De stelling van Yorneo dat met Effectory zou zijn overeengekomen dat zij slechts één meting zou laten verrichten en dat iedere vervolgmeting vrijblijvend zou zijn, komt in feite neer op de stelling dat partijen, ondanks deze schriftelijke bepaling, de mogelijkheid van tussentijdse opzegging zijn overeengekomen. Het leveren van tegenbewijs ziet derhalve ook op artikel 7 van de algemene voorwaarden.
      
      
      
        
          Dwaling
        
      
    
    
      4.7.
      
        De rechtbank ziet aanleiding om reeds thans het beroep op dwaling te bespreken, voor het geval het tegenbewijs niet geleverd zal zijn. 
        Yorneo heeft daartoe gesteld dat voor zover zou moeten worden aangenomen dat de door Effectory gestelde overeenkomst wel tot stand is gekomen, deze overeenkomst vernietigbaar is op grond van dwaling. Immers, in strijd met de mededelingen van Effectory dat vier onderzoeken nodig zouden zijn, blijkt een dergelijke opzet niet passend te zijn voor een organisatie als Yorneo. 
      
      
    
    
      4.8.
      
        Voor een geslaagd beroep op dwaling is nodig dat sprake is van een onjuiste voorstelling van zaken bij Yorneo bij de totstandkoming van de overeenkomst, die te wijten is aan een inlichting Effectory, tenzij deze laatste wist dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting gesloten zou worden.
        De enkele stelling van Yorneo dat Effectory, als deskundige, heeft medegedeeld dat het nodig is om vier metingen te laten verrichten, terwijl een dergelijke opzet geen toegevoegde waarde blijkt te hebben voor Yorneo, is dan ook onvoldoende om het beroep op dwaling te dragen. Bovendien heeft Yorneo de gestelde mededeling onvoldoende feitelijk onderbouwd, gelet op de inhoud van de overeenkomst (en de daarin vervatte diverse afwijkende varianten) en haar eigen stelling omtrent hetgeen tussen partijen zou zijn besproken. 
      
      
    
    
      4.9.
      Het beroep op dwaling faalt derhalve.
      
      
        
          Schade
        
      
    
    
      4.10.
      
        Eveneens zal de rechtbank reeds thans, voor het geval het tegenbewijs niet zal worden geleverd, het verweer ten aanzien van de hoogte van de schade bespreken.
        Effectory heeft voor de berekening van haar schade verwezen naar het schadeberekeningsmodel uit het rapport van Deloitte c.s. uit 2004 en de uitwerking daarvan (prod 21). Daarnaast verwijst zij naar een brief van KPMG, d.d. 18 juli 2011 waarin [Naam 3], [Functie], de juistheid van de door Effectory gehanteerde berekeningswijze en de gehanteerde uitgangspunten bevestigt. Toepassing van deze berekeningsmethode op de overeenkomst met Yorneo, leidt tot een schadebedrag van          € 31.746,44. 
      
      
    
    
      4.11.
      
        Volgens Yorneo gaat Effectory met deze berekening uit van onjuiste uitgangspunten. Allereerst is het rapport van Deloitte gedateerd. Verder gaat Deloitte c.s. ten onrechte uit van de zogenaamde nominale resterende contractswaarde. Ook is de juistheid van de door Deloitte c.s. gepresenteerde gegevens, met name de percentages, niet gebleken. De juistheid daarvan wordt door Yorneo betwist. Yorneo betwist dat er als gevolg van het niet-uitvoeren van de diverse vervolgonderzoeken daadwerkelijk sprake is van schade. Daartoe voert zij aan dat Effectory een omzet van € 11.500.000,- per jaar realiseert, zodat de contractswaarde van Yorneo 0,1% van de totale contractwaarde is, en de resterende contractswaarde slechts 0,05%. Yorneo acht het onwaarschijnlijk dat Effectory vanaf eind 2010 niet in staat zou zijn om een dergelijk gering aandeel in omzet anderszins te compenseren.   
        Voorts is wat betreft de schade van belang dat het hier gaat om kosten die nog niet zijn gemaakt. Effectory moet in staat geacht worden om over een dergelijk lange looptijd voldoende maatregelen te treffen om een zo beperkt aandeel te compenseren, aldus Yorneo.
        Volgens Yorneo zou hooguit de gederfde winst in aanmerking komen voor vergoeding. Echter nu het voor Effectory zonder meer mogelijk moet zijn om vervangend werk te krijgen is van gederfde winst geen sprake. 
        Volgens Yorneo heeft Effectory bovendien een schadebeperkingsplicht. Daartoe wijst Yorneo op het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2013 (LJN BY 8728). 
      
      
    
    
      4.12.
      
        In het geval na bewijslevering zal blijken dat de schriftelijke overeenkomst de tussen partijen gemaakte afspraken juist weergeeft, is naar zijn aard sprake van een overeenkomst die niet tussentijds kan worden opgezegd, zonder schadeplichtig te zijn. 
        De vraag die dan ter beantwoording voorligt is of de schadeberekening, gebaseerd op het rekenmodel van Deloitte c.s, de door Effectory geleden schade, als gevolg van het uitblijven van de resterende drie opdrachten, adequaat beschrijft. 
        De rechtbank stelt daarbij voorop dat de schade dient te worden begroot op de wijze die het meest met de aard daarvan in overeenstemming is. Voorts stelt zij voorop dat een accountant bij uitstek deskundig geacht kan worden in het berekenen van dergelijke schade. 
      
      
    
    
      4.13.
      
        Uit het rapport van Deloitte c.s. volgt dat bij de berekening van de schade als uitgangspunt is genomen dat de schade bestaat uit derving van de bruto marge, zijnde de dekking voor de doorlopende kosten, en de derving van de winst. De doorlopende kosten zijn de kosten die blijven bestaan na het wegvallen van de opbrengsten. Dit zijn vaste en semi-vaste kosten. De kosten laten zich niet, of niet gemakkelijk aanpassen aan een ander activiteitenniveau, aldus Deloitte c.s. Onder de (semi-)vaste kosten vallen de uren die door vaste medewerkers aan de projecten worden besteed, waarbij Deloitte c.s. ervan uitgaat dat het niet reëel is om die uren tot in lengte der jaren door te berekenen. In de oorspronkelijke berekening van Deloitte c.s. werden deze kosten nog voor negen maanden doorberekend (uitgaande van de duur van een theoretische afvloeiingsregeling), maar dat is in 2010 door Effectory gewijzigd naar vijf maanden. Deze kosten worden dus slechts deels in de schadeberekening betrokken. De variabele kosten blijven buiten de schadeberekening.
        Naar het oordeel van de rechtbank is hiermee een juiste maatstaf aangenomen voor het berekenen van de door Effectory geleden schade. 
      
      
    
    
      4.14.
      
        De stelling van Yorneo dat het rapport van Deloitte c.s. gedateerd is blijft zonder gevolgen, nu onbetwist is gesteld dat Effectory de uitgangspunten uit dat rapport in 2010 heeft aangepast op basis van de daadwerkelijk uitgevoerde projecten in 2010. Dat heeft geleid tot zowel een aanpassing van de ‘afvloeiingstermijn’ van vaste medewerkers als van de percentuele verdeling van vaste en variabele medewerkers. Evenmin is betwist dat KPMG in 2011 deze uitgangspunten heeft beoordeeld en de daarop gebaseerde rekenmethode als juist heeft gekwalificeerd.
        Daarmee is de rekenmethode naar het oordeel van de rechtbank aan de feitelijke situatie aangepast. 
      
      
    
    
      4.15.
      Yorneo heeft de in de rekenmethode gehanteerde percentages betwist, maar heeft die betwisting niet nader onderbouwd. Nu KPMG in de brief van 18 juli 2011 heeft vermeld dat de gemaakte berekeningen aansluiten op de managementinformatierapporten uit de administratieve systemen van Effectory, kon Yorneo op dit punt niet volstaan met een blote betwisting, zodat de rechtbank aan die betwisting voorbij gaat.
      
    
    
      4.16.
      De rechtbank volgt Yorneo evenmin in haar redenering dat de berekende schade onjuist zou zijn, omdat het gelet op de geringe contractwaarde in relatie tot de totale omzet onwaarschijnlijk zou zijn dat Effectory vanaf eind 2010 niet in staat zou zijn om een dergelijk gering aandeel in omzet anderszins te compenseren. Naar het oordeel van de rechtbank wordt hiermee miskend dat de rekenmethode reeds rekening houdt met de omvang van de contractswaarde en het percentage aan urenkosten van vaste medewerkers op het project ten opzichte van de netto-omzet. 
      
    
    
      4.17.
      Dat het hier gaat om kosten die nog niet zijn gemaakt en dat Effectory in staat geacht moet worden om over een dergelijk lange looptijd voldoende maatregelen te treffen om te compenseren, is naar het oordeel van de rechtbank eveneens in de rekenmethode verdisconteerd. Immers (semi-)vaste kosten als loonkosten van vast personeel, zijn slechts gedurende een beperkte tijd in de schadeberekening meegenomen. Niet gesteld of gebleken is dat daarbij uitgegaan is van een onjuiste of onredelijke termijn. 
      
    
    
      4.18.
      
        Voor zover Yorneo met het voorgaande een beroep doet op de schadebeperkingsplicht van artikel 6:101 BW overweegt de rechtbank het volgende. De plicht tot beperking van de schade als bedoeld in voornoemd artikel ziet op voordelen die Effectory (als benadeelde) had moeten verwerven ter beperking van zijn schade. Het behalen van dergelijke voordelen heeft slechts zin, en het niet behalen daarvan kan de benadeelde slechts worden tegengeworpen wanneer deze voordelen voor verrekening op de voet van artikel 6:100 BW in aanmerking zouden komen. Nu het hier zou gaan om het verwerven van nieuwe opdrachtgevers zodat de betreffende urenkosten alsnog dekking zouden hebben gekregen, is onmiskenbaar sprake van het resultaat van inspanningen van Effectory, na de opzegging door Yorneo gepleegd, zodat niet gesproken kan worden van een voordeel dat uit dezelfde gebeurtenis voortvloeit als de schade. Het verweer van Yorneo op dit punt faalt derhalve eveneens.
        Ten overvloede merkt de rechtbank op dat in de berekeningsmethode is verdisconteerd dat Effectory geacht wordt binnen redelijke termijn haar (semi-) vaste kosten weer dekkend te krijgen. Er zijn geen feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat Effectory dat eerder dan in de berekening verdisconteerd (laat staan per direct) had kunnen bewerkstellingen. De enkele constatering dat het contractsvolume slechts een gering percentage van de totale omzet zou bedragen, is daartoe immers niet toereikend, zodat een beroep op de schadebeperkingsplicht ook reeds om die reden geen doel zou kunnen treffen.
      
      
    
    
      4.19.
      Voor zover Yorneo in dit verband verwijst naar een arrest van de Hoge Raad van 12 april 2013 merkt de rechtbank op dat dit arrest ziet op een overeenkomst van aanneming van werk en het daarop van toepassing zijnde wetsartikel 7:764 BW, dat in deze casus niet aan de orde is.
      
    
    
      4.20.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat uitgegaan kan worden van de schade zoals door Effectory is berekend, te weten € 31.746,44. 
      
    
    
      4.21.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      laat Yorneo toe tot het leveren van tegenbewijs als bedoeld in rechtsoverwegingen 4.5 en 4.6.
      
    
    
      5.2.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 8 januari 2014 voor uitlating door Yorneo of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat Yorneo, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
      
    
    
      5.4.
      bepaalt dat Yorneo, indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden  februari 2014 tot en met april 2014 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
      
    
    
      5.5.
      bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. J.F. Aalders in het gerechtsgebouw te Amsterdam aan de Parnassusweg 220,
      
    
    
      5.6.
      bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
      
    
    
      5.7.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.F. Aalders en in het openbaar uitgesproken op 11 december 2013.
      
      
      
      
    
  
  
    type: JFA
    coll: GM