ECLI:NL:RBOBR:2016:913, Rechtbank Oost-Brabant, 25-02-2016, C/01/302781 / KG ZA 15-823
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2016-02-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Inschrijver terecht uitgesloten van aanbestedingsprocedure vanwege ongeldige inschrijving wegens het niet voldoen aan de minimum requirements (security specifications). Geen grond voor toekenning van (een voorschot op) schadevergoeding omdat geen sprake is van onrechtmatig handelen van de aanbestedende dienst.

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Civiel Recht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/01/302781 / KG ZA 15-823
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 25 februari 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        SPRECHER AUTOMATION NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Breda,
      eiseres,
      advocaat mr. ir. drs. ing. W. Moree te Hellevoetsluis,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ENEXIS B.V.,
      gevestigd te Rosmalen,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.H.J. Bax te Nijmegen.
    
    
    
    
      - Partijen zullen hierna SAN en Enexis  genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
      
        
          de dagvaarding van 24 december 2015, 
        
        
          de brief van mr. Moree van 12 januari 2016, met de producties 1 tot en met 23,
        
        
          de brief van mr. Bax van 21 januari 2016, met de akte houdende producties, genummerd A tot en met G,
        
        
          de mondelinge behandeling op 27 januari 2016,
        
        
          de pleitnota van SAN,
        
        
          de pleitnota van Enexis .
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Enexis heeft op 29 mei 2015 als speciale-sectorbedrijf op grond van de Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw) een niet-openbare Europese aanbesteding uitgeschreven getiteld “Distribution Automation Box MV-Substations”, met referentie MVD2015RTU/itT voor het selecteren van een leverancier voor de levering van Distribution Automation boxes (hierna: DA-boxes) voor MV-D Substations.
      
    
    
      2.2.
      De zogenaamde DA-boxes worden geïnstalleerd in een MS-substation. Daar worden deze boxes gebruikt ter observatie en controle van de middenspanning in de substations. Informatie die de DA-box ontvangt, wordt draadloos aan Enexis gestuurd.
      
    
    
      2.3.
      Als gunningscriterium geldt de economisch meest voordelige aanbieding.
      
    
    
      2.4.
      
        Op 10 juli 2015 heeft SAN van Enexis per e-mail een bevestiging ontvangen dat zij wordt uitgenodigd om in te schrijven, waarna SAN op 24 juli 2015 van Enexis per 
        e-mail de “Invitation to Tender” (hierna: ItT) heeft ontvangen, inclusief het aanbestedingsdossier.
      
      
    
    
      2.5.
      In de ItT is, voor zover thans van belang, bepaald als volgt:
      
    
  
  
    
      1Definitions
    
      
        In this Invitation to Tender, the following terms, if written with a capital letter, have the meaning as defined below.
      
      
        (…)
      
      
        Minimum requirements  
      
      
        (MR)
      
      
        Requirements the Tenderer must meet in order to be eligible for awarding. In case Tenderer does not meet the minimum requirements, it will lead to direct exclusion of the Tenderer from the Tender process.
      
    
    
    
      3.3.
      
        
          Memorandum of Information
        
        
          There is an opportunity to request further information about this Invitation to Tender.
        
      
      
      
        
          Requests for further information regarding the Invitation to Tender can be submitted by filling in the form “Annes 12 Information Notice” and sending this form by email to the contact person no later than 12:00h on 24-8-2015.
        
        
          The Contracting Authority answers the submitted questions through the Memorandum of Information. The questions will be answered by the Contracting Authority no later than 07-09-2015.
        
        
          The Memorandum of Information will be send to all Tenderers. To ensure a swift and focused response, you 
          must
           only submit the questions in Excel format (not PDF)”.
        
      
      
    
    
      3.4.
      
        
          Concept and final versions of Technical specifications and Awarding model
        
        
          With the publication of the Invitation tot Tender document the 
          concept
           versions of the Technical Specification and the Awarding model is send tot the Tenderers.
        
      
      
      
        
          Latest at the submitting of the requests for further information (see section 3.3.) Tenderers are allowed tot comment on this concept Technical Specifications.
        
      
      
      
        
          These comments will be evaluated by the Contracting Authority. Where possible/necessary the Contracting Authority can decide tot modify the Technical Specifications and Awarding model (e.g. change Minimum requirements to Awarding criteria).
        
        
          The decision whether tot modify the Technical Specifications and Awarding model is at the sole discretion of the Contracting Authority.
        
        
          The 
          definite and final
           versions of the Technical Specifications and the Awarding model will be published in the Memorandum of information (see section 3.3.).
        
      
      
      
        
          By making use of this way of working the Contracting Authority intends to prevent to ask a Technical Specification that none of the Tenderers can deliver.
        
      
      
      
        3.8.2.
        
          
            Reimbursement of costs
          
          
            Costs incurred in the preparation of the Tender are not reimbursed by the Contracting Authority.”.
          
        
        
      
    
    
      3.13.
      
        
          Proposal selection and evaluation
        
        
          The proposal selection and evaluation has 2 phases. The first phase is based on the first submitted proposals. After phase 1 
          the three best
           Tenderers continue to phase 2 and will be invited to produce a demo-version of the offered Distribution Automation box.
        
      
      
      
        3.13.1
        
          
            Phase 1: Selection
          
          
            Proposals from the Tenderers will be evaluated according to requirements and the awarding criteria. These requirements and criteria shoud serve as guideline for the Tenderers as they develop their proposals. The Tenderer should bear in mind that proposals should at least comply with the minimum requirements (including knock-out criteria). Exceeding these requirements may lead to better scores.
          
        
        
      
      
        3.13.2.
        
          
            Phase 2: Demo-version – testing by Enexis
          
          
            Based on the results of phase 1, 
            the three best Tenderers
             will be invited to produce a demo-version of the offered DA MV-D basic version.
          
          
            One of the purposes of phase 2 is to check to which extend the demo-versions will meet the requested specifications and will be suitable for Enexis. Another purpose is to judge in a practical manner the User-friendliness and the Robustness/Demo-performance of the offered assembly which will be a big part of the evaluation of the 2nd phase of the Tender
          
        
        
      
    
    
      2.6.
      
        In Annex 5 bij de ItT, genaamd “Security Requirements for RTUs in Enexis MS-D stations” van 6 juli 2015 is in 1.4. een Minimum Requirement gedefinieerd als volgt: 
        “A mandatory requirement is a compulsory need that a system, device, component, or entity must perform. Statements in the requirements of this document are compulsory for the vendor”.
      
      
    
    
      2.7.
      Enexis heeft in de uitnodiging voor de 2e fase het beoordelingsmodel voor fase 2 nader geconcretiseerd door onder meer te schrijven als volgt:
      
      
        “Preparation hard- en software verification
        
          In order to enable tot validate and assess the offer during hard - and software verification correctly, please keep below mentioned bullets in mind.
        
        
          (…)
        
        
          Be aware that Enexis is planning tot validate Minimum-requirements and Awarding requirements during the assessment. This will be based on the product shown. It is vendors responsibility to demonstrate a correct functioning product.
        
        
          Based on the results during the demo-assessment it will be possible that Enexis can alter her score (lower or higher) that has been awarded in phase 1 of this tender.
        
        
          We refer to Tender Document § 4.4.1. (…).”.
        
      
      
    
    
      2.8.
      Op 21 augustus 2015 heeft SAN haar vragen met betrekking tot de aanbestedingsstukken aan Enexis verstuurd en op 7 september 2015 heeft SAN van Enexis een e-mail ontvangen met 4 bijgewerkte, gewijzigde tender-documenten en 2 aanvullende tenderdocumenten.
      
    
    
      2.9.
      Op 8 september 2015 heeft de directeur van SAN, de heer [directeur SAN] , met Enexis een soortgelijke, eerdere aanbesteding van Enexis geëvalueerd waarvoor SAN zich ook had ingeschreven. Deze opdracht is uiteindelijk gegund aan SAE en SAN is tweede geworden. De nummer 3 in die aanbestedingsprocedure, Mikronika heeft een kort gedingprocedure jegens Enexis  aangespannen vanwege de naar haar mening niet correcte beoordeling voor haar oplossing. In deze procedure is op 30 oktober 2015 vonnis gewezen.
      
    
    
      2.10.
      
        Bij e-mail van 13 september 2015 heeft SAN van Enexis de MOI (nota van Inlichtingen) ontvangen, die op grond van artikel 3.4. van de ItT als definitieve en finale versies van de technische specificaties beschouwd moeten worden. In de MOI staat onder andere:
        
          Vraag 3:
           “Can Enexis give a clear indication of what the content will be of the assessment mentioned in Phase 2?
        
        
          (Test protocols, requirements that will be tested etc.)”
        
        
          Antwoord:
           “Assessment in phase 2 tot will consist of:
        
        
          General:
        
      
      
        
          
            Verification of stated compliancy to requirements from phase 1.
          
        
        
          
            (…)
          
        
        
          
            Robustness and demo-performance
          
        
      
      
        
          (…) 
        
        
          Participants who will proceed tot phase 2 will be informed in detail about content up front.”.
        
      
      
      
        
          Vraag 6:
          “Is it possible that a vendor invited to the demo stage may not meet all MR’s?”
        
        
          Antwoord
          : “No, we will not accept this, unless otherwise is explicitaly stated in our answers”.
        
      
      
      
        
          Vraag 7:
           “Do all three (best) shortlisted vendors need to meet all MRs to go forwards to phase 2?
        
        
          Antwoord:
           “Yes”
        
      
      
      
        
          Vraag 8:
           “If the system does not meet a MR does this mean it is a knockout criteria and then the vendor is taken out of the tender process?”
        
        
          Antwoord:
           “Yes”
        
      
      
      
        
          Vraag 12:
           “Where MRs are not available today, would Enexis consider these items on a development roadmap with timeframes provided?”
        
        
          Antwoord:
           “Enexis is prepared to accept that ACs are realised within 3 (three) months after the awarding of the contract to Tenderer. In this case a garantee by a formal statement should be supplied. We want tot avoid changes to the RTUs once we have started the roll-out.
        
        
          Functionality described in MRs must be available now, unless otherwise is explicitaly stated.”
        
      
      
      
        
          Vraag 13 
          “What will Enexis do when one or more MRs are not supported in the vendors system at the time of quotation?”
        
        
          Antwoord: 
          “Participant will be excluded from the tender.”.
        
      
      
    
    
      2.11.
      Op 25 september 2015 heeft SAN als bijlage bij een e-mail haar aanbieding in de 1e fase bij Enexis ingediend.
      
    
    
      2.12.
      Naar aanleiding van die aanbieding heeft Enexis  per e-mail van 2 oktober 2015 een aantal ophelderingsvragen aan SAN gesteld die met name betrekking hadden op het voldoen aan de Minimum Requirements met betrekking tot Security Specifications. 
      
    
    
      2.13.
      Bij brief van 8 oktober 2015 heeft SAN bij e-mail van diezelfde datum uitgebreid op die vragen van Enexis geantwoord. Naar aanleiding daarvan heeft Enexis per e-mail van 8 oktober 2015 nog een aantal aanvullende verdiepingsvragen gesteld.
      
    
    
      2.14.
      Die vragen heeft SAN per brief van 12 oktober 2015 bij een e-mail van diezelfde datum eveneens beantwoord.
      
    
    
      2.15.
      Op 13 oktober 2015 heeft Enexis aan SAN bericht dat zij is geselecteerd als een van de 3 best scorende inschrijvers. Op 19 oktober 2015 heeft Enexis aan SAN per e-mail en in een daarbij gevoegde brief van 14 oktober 2015 bevestigd dat SAN is geselecteerd als een van de 3 aanbieders met de hoogste score en wordt uitgenodigd om samen met de twee andere inschrijvers aan de 2e fase van de aanbesteding mee te doen. Daartoe wordt SAN gevraagd om een demo-versie van haar oplossing te produceren en is zij uitgenodigd voor de beoordeling van haar demo-versie.
      
    
    
      2.16.
      Bij de e-mail van 19 oktober 2015 heeft SAN van Enexis een agenda, instructies, beoordelingscriteria en andere details ontvangen en een document met de benaming “info demo-assessment” d.d. 19 oktober 2015 en een document met de benaming “Security verification Questions itT phase II DA MV-D v1- 1.docx”.
      
    
    
      2.17.
      Bij e-mail van 12 november 2015 heeft SAN van Enexis een eerste amendement op de in de 1e fase ontvangen MOI, met 5 technische bijlagen.
      
    
    
      2.18.
      Bij e-mail van 17 november 2015 heeft SAN van Enexis een tweede amendement (die door Enexis wordt aangeduid met 2e Amendement op de MOI) op de in de 2e fase op 19 oktober 2015 ontvangen document “info demo-assessment” met een toelichting en aanvulling op de beoordeling/beoordelingsmethodiek voor de demo assessment ontvangen.
      
    
    
      2.19.
      Op 25 november 2015 heeft de assessment van de demo-versie van SAN plaatsgehad. Tijdens de eerste dag wordt aan de directeur van SAN, de heer [directeur SAN] , gemeld dat SAN niet zou voldoen aan een Minimum Requirement betreffende de Security Specifications maar dat SAN toch werd verwacht bij de vervolg assessment de volgende dag toch werd verwacht bij het vervolg assessment de volgende dag.
      
    
    
      2.20.
      Na afloop van de demosessie op 25 november 2015 heeft de heer [directeur SAN] de voor de onderhavige aanbesteding aangewezen interim inkoper van Enexis , mevrouw [naam] , gebeld en haar gemeld dat een eventuele negatieve beoordeling op het punt van het niet voldoen aan de Minimum Requirements, niet terecht is. Daarop heeft mevrouw [naam] geantwoord dat de betreffende Minimum Requirement verschillende keren als niet vervuld was toegelicht. Het betreft toelichtingen die door de heer Krammer, een medewerker van SAN uit Oostenrijk, zijn gegeven. 
      
    
    
      2.21.
      De volgende ochtend, voorafgaande aan het afronden van de assessment op  de tweede beoordelingsdag, heeft de heer [directeur SAN] van SAN in een bij e-mail gevoegde brief van 26 november 2015 bevestigd dat, in tegenstelling tot hetgeen Enexis werd gesteld, het systeem van SAN en de demo-versie wel degelijk voldoen aan de betreffende Security Requirements.
      
    
    
      2.22.
      Op 1 december 2015 heeft de heer [directeur SAN] van SAN contact opgenomen met Enexis en kreeg hij te horen dat SAN definitief is uitgesloten van de aanbestedingsprocedure omdat haar systeem niet voldoet aan de betreffende Security Requirements.
      
    
    
      2.23.
      Bij e-mail van 7 december 2015 heeft SAN van Enexis een brief van diezelfde datum, waarin dit besluit formeel wordt bevestigd, ontvangen. Daarbij wordt tevens medegedeeld dat Enexis  Mikronika heeft gekwalificeerd als economisch meest voordelige aanbieder en dat Enexis het voornemen heeft om de opdracht aan Mikronika te gunnen.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        SAN vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        
          Primair:
        
      
      1. Enexis te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken, althans Enexis te verbieden tot gunning van de opdracht over te gaan op basis van de huidige aanbesteding, althans een zodanige voorziening te treffen als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren,
      2. Enexis te veroordelen tot het behalen van een voorschot van € 300.000,-- aan SAN ten titel van schadevergoeding voor gederfde winst,
      
        Subsidiair:
      
      3. Enexis te verbieden tot gunning van de opdracht over te gaan aan een ander dan Sprecher of met enig ander dan Sprecher ter zake een overeenkomst te sluiten, althans een zodanige voorziening te treffen als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren,
      
        Meer subsidiair:
      
      4.  Enexis te gebieden niet eerder een overeenkomst te sluiten ter zake van de onderhavige opdracht dan nadat het Hof in (spoed)appel uitspraak heeft gedaan, dan wel nadat SAN schriftelijk aan Enexis heeft medegedeeld af te zien van hoger beroep,
      
        Primair, subsidiair en meer subsidiair:
      
      5. Enexis te veroordelen tot het betalen van een voorschot van € 150.000,-- aan SAN op de door SAN gemaakte kosten voor het in opdracht van Enexis produceren van een demo-versie van de door SAN aangeboden Distrubution Automation Box,
      a. a) Enexis  te veroordelen in de nakosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten ten bedrage van € 131,-- in geval niet binnen veertien dagen na aanschrijving vrijwillig is voldaan aan de bij vonnis uitgesproken kostenveroordeling indien geen betekening plaatsvindt, dan wel ten bedrage van € 199,-- als wel betekening van het vonnis plaatsvindt en b) de wettelijke rente over de bij vonnis uitgesproken kostenveroordeling en de toegewezen incassokosten vanaf de vijftiende dag na de datum van het vonnis tot aan de dag van de algehele voldoening.
      
    
    
      3.2.
      SAN legt aan haar vordering, kort weergegeven, het volgende ten grondslag:
      1. Door SAN uit te sluiten van onderhavige aanbestedingsprocedure handelt Enexis in strijd met haar eigen aanbestedingsprocedure. De beoordeling op Minimum Requirements was een criterium in de 1e fase en geen criterium in de 2e fase. In de 2e fase is wel ruimte voor het gewogen beoordelen in hoeverre aan de Security Specifications is voldaan, maar niet voor uitsluiting op grond van die beoordeling,
      2. SAN mocht erop vertrouwen dat haar oplossing voldeed aan de Minimum Requirements van de Security Specifications omdat zij daarop door Enexis (na twee aanvullende informatieverstrekkingen door SAN) in de 1e fase positief is beoordeeld. Dit terwijl Enexis zelf in de MOI heeft bevestigd dat een leverancier waarvan het systeem niet voldoet aan de Minimum Requirements in de 1e fase positie uitgesloten wordt en niet gevraagd wordt om een demo-versie te produceren,
      3. Enexis heeft in de 2e fase aanvullende Security Specifications en beoordelingscriteria vastgesteld die geen onderdeel uitmaakten van de ItT en niet in de MOI beschreven zijn. Dit terwijl in de itT staat dat de definitieve en finale versies van de Technical specifications en het beoordelingsmodel gepubliceerd moet worden in de MOI. Dat wil zeggen in de loop van de 1e fase voordat de leveranciers hun aanbiedingen indienen. Daarmee heeft Enexis tijdens de wedstrijd de regels van het spel veranderd,
      4. Enexis heeft geen level playing field gecrëeerd doordat ze aan de partij Mikronika waaraan de opdracht voorlopig is gegund, gedurende de 1e fase alle relevante informatie over een eerdere aanbesteding voor een soortgelijk product heeft verstrekt terwijl ze daarover pas in de 2e fase en ook nog beperkt, informatie aan SAN heeft verstrekt,
      5. Enexis heeft gehandeld in strijd met het proportionaliteitsbeginsel door van SAN te verlangen om een demo-versie van de door haar aangeboden oplossing te ontwerpen, fabriceren, produceren en testen om aan Enexis te demonstreren en uitgebreid te laten evalueren/beoordelen zonder SAN daar kosten voor te betalen. De daarvoor door SAN gemaakte kosten staan, zelfs ongeacht of de opdracht aan SAN gegund zou zijn, niet in redelijke verhouding  met de aard en de omvang van de aan te besteden opdracht. Daarmee heeft Enexis gehandeld in strijd met de Aw, het Aanbestedingsbesluit en meer in het bijzonder het bepaalde in voorschrift 3.8. van de gids Proportionaliteit,
      6. Enexis heeft onrechtmatig jegens SAN gehandeld door haar een prototype te laten produceren en haar vervolgens op oneigenlijke gronden uit te sluiten van de aanbesteding zonder de kosten die SAN daarvoor heeft gemakt te betalen. Omdat de onrechtmatige handelwijze volledig aan Enexis is toe te rekenen, heeft SAN recht op vergoeding van die schade door Enexis.
      
    
    
      3.3.
      Het verweer van Enexis komt, kort weergegeven, op het volgende neer: 
      1. de inschrijving van SAN is ongeldig, omdat deze niet voldoet aan de Minimum Requirements,
      2. Enexis betwist dat zij jegens SAN onrechtmatig heeft gehandeld; de primaire vordering dient hierom reeds te worden afgewezen. De vordering strekkende tot het treffen van voorlopige voorzieningen die de voorzieningenrechter passend acht is door SAN niet onderbouwd en dient reeds hierom te worden afgewezen,
      3. de subsidiaire vordering is in strijd met het beginsel van contractvrijheid. Geen enkel rechtssubject, waaronder een aanbestedende dienst, kan worden verplicht een overeenkomst te sluiten. Overigens staat de ongeldigheid van de inschrijving van SAN eraan in de weg dat de overeenkomst met SAN wordt gesloten. Bovendien zou SAN de aanbesteding niet hebben gewonnen als zij wel geldig had ingeschreven. SAN heeft dat ook niet gesteld en bewezen. Ook daarom heeft SAN geen aanspraak op de overeenkomst en heeft zij geen belang bij de subsidiaire vordering, zodat deze voor afwijzing gereed ligt
      4. ten aanzien van het meer subsidiair gevorderde ontbreekt iedere onderbouwing. Verder is deze vordering in strijd met het rechtsbeschermingssysteem van de Aanbestedingswet,
      5. SAN heeft geen belang bij een opschorting van het vonnis. Zij heeft dat niet gesteld, laat staan bewezen. Als SAN al een belang bij het afwachten van een hoger beroep zou hebben, wat Enexis betwist, dan is dat belang niet groter dan het belang van Enexis en dient een belangenafweging in het voordeel van Enexis uit te vallen. Uit de planning blijkt dat de raamovereenkomst moet starten op 1 april 2016. Enexis heeft er groot belang bij dat de raamovereenkomst dan ook daadwerkelijk start. De DA-boxen zijn namelijk onderdeel van een project van Enexis dat moet leiden tot een aanzienlijke vermindering van stroomstoringen. Die vermindering is niet mogelijk met de DA-boxen die onder de huidige overeenkomst worden afgenomen. De huidige overeenkomst eindigt overigens nog voor 1 april 2016 en kan niet meer verlengd worden. Naast een technisch groot belang heeft Enexis  ook een groot juridisch belang. Zij zou namelijk in strijd met aanbestedingsregelgeving handelen als de huidige overeenkomst wordt verlengd, terwijl de uitkomst van een hoger beroep wordt afgewacht,
      6. Enexis betwist dat zij een schadevergoeding aan SAN is verschuldigd; aan de daarvoor door de hoge Raad gestelde criteria voor toewijzing van een geldvordering in kort geding is niet voldaan,
      7. er is geen grondslag voor heraanbesteding. Een vordering tot heraanbesteding ligt pas voor toewijzing gereed als is gebleken van een schending van de fundamentele aanbestedingsbeginselen. Enexis  betwist dat hier sprake van is. Bovendien heeft SAN dat ook niet gesteld, laat staan bewezen,
      8. Enexis  betwist dat sprake is van een onrechtmatige aanvulling van gunningscriteria. In de Nota van Inlichtingen (MOI) heeft Enexis  het volledige beoordelingsmodel voor fase 2 bekend gemaakt. Dat de concrete invulling van de criteria voor fase 2 pas is gevolgd in de uitnodiging voor fase 2, is geen schending van de procedurevoorschriften. Dat is namelijk al in de aanbestedingsdocumenten aangekondigd, zoals in de ItT en de nota van Inlichtingen fase 1. Enexis  heeft dus niet gehandeld in strijd met de fundamentele aanbestedingsrechtelijke beginselen dan wel in strijd met de voorschriften uit de Aw 2012.
      9. de eerdere aanbesteding van Enexis  is niet relevant voor deze aanbesteding. Ieder opdracht staat op zichzelf en heeft een eigen level playing field. Bovendien verschilt de huidige aanbestedingsprocedure wezenlijk van de eerdere aanbestedingsprocedure. 
      10. het bewijsaanbod van SAN kan niet toegewezen worden, omdat dat zich niet verhoudt met het spoedeisende karakter van een kort geding.
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Tijdens de mondelinge behandeling heeft SAN aangevoerd dat de onderhavige aanbestedingsprocedure in strijd zou zijn met de Aanbestedingswet 2012 omdat de procedure elementen van de niet openbare procedure van art. 3.34 en de onderhandelingsprocedure van art. 3.35 zou omvatten. Omdat SAN dit verweer niet heeft geconcretiseerd, wordt dit verweer door de voorzieningenrechter gepasseerd. Wat de voorzieningenrechter betreft is de door Enexis  gevolgde procedure in overeenstemming met art. 3.34 van de Aanbestedingswet 2012. Op grond van art. 3.34 van de Aanbestedingswet 2012 kon Enexis  in de eerste fase nagaan of SAN moest worden uitgesloten omdat haar aanbieding niet aan minimum eisen zou voldoen, terwijl zij ook in de tweede fase kon worden uitgesloten in het geval dat de door haar gepresenteerde demo-versie niet aan minimumeisen zou blijken te voldoen.
      
    
    
      4.2.
      SAN heeft niet aannemelijk gemaakt dat in de eerste fase al duidelijk was dat haar inschrijving niet aan de minimumvereisten voldeed en Enexis  haar in de eerste fase al had moeten uitsluiten. Van haar had kunnen verwacht dat zij gemotiveerd zou hebben betoogd dat in de eerste fase voor Enexis  al duidelijk had moeten zijn dat haar inschrijving niet aan de minimumvereisten voldeed en zij had moeten worden uitgesloten. Dit heeft zij echter niet gedaan. Het betoog van SAN dat zij ten onrechte zou zijn toegelaten tot de tweede fase en daarom de kosten die zij in de tweede fase heeft gemaakt, door Enexis  zouden moeten worden vergoed, faalt dan ook.
      
    
    
      4.3.
      
        In de 2e fase moesten de inschrijvers een werkend demo presenteren, die voldoet aan alle minimumeisen en die overeenkomt met het in de schriftelijke inschrijving beschreven product. Hierover valt in de ItT te lezen als volgt:
        “(…) One of the purposes of phase 2 is to check to wich extend the demo-versions will meet the requested specifications and will be suitable for Enexis. Another purpose is to judge in a practical manner the User-friendliness and the Robustness/ Demo-performance of the offered assembly which will be a big part of the evaluation of the 2nd phase of the Tender”. Artikel 3.4. van de ItT vermeldt dat de technische specificatie en het beoordelingsmodel die in de ItT worden beschreven concept versies betreffen en dat de definitieve en finale versies gepubliceerd zullen worden in een Memorandum of Information (hierna: MOI), een nota van Inlichtingen met antwoorden op vragen die door de aanbieders worden gesteld voorafgaande aan het indienen van hun aanbieding. In de nota van inlichtingen van de eerste fase (productie B van Enexis ) is in het antwoord op vraag 3 aangegeven waaraan de in de tweede fase te presenteren demo-versie zou moeten voldoen. De stelling van SAN dat Enexis na de eerste fase onverwacht nieuwe eisen heeft gesteld, is dan ook niet juist. In het zgn. “info demo-assessment” (productie 10 van SAN) heeft Enexis op voorhand de vragen die tijdens het zgn. security-interview zouden worden gesteld, aan de inschrijvers ter beschikking gesteld. Het “info demo-assessment” is SAN op 19 oktober 2015, tegelijkertijd met de uitnodiging voor deelname aan de tweede fase, ter beschikking gesteld. Gesteld noch gebleken is dat  door het tijdstip waarop het “info demo-assesstment” aan SAN ter beschikking is gesteld, Enexis in strijd met een of meer beginselen van aanbestedingsrecht heeft gehandeld.
      
      
    
    
      4.4.
      Omdat tijdens de tweede fase bleek dat de demo-versie niet aan de minimumeisen voldeed, hetgeen door SAN niet (gemotiveerd) is betwist, heeft Enexis SAN terecht uitgesloten. Deze minimumeisen zijn opgenomen in Annex 5 bij de ItT (prod. A van    Enexis ). Uit Annex A blijkt dat aan deze minimumvereisten op straffe van ongeldigheid moest worden voldaan. Omdat de demo-versie niet aan de minimumeisen voldeed, is het betoog van SAN dat de interviews in het Engels zijn gevoerd, niet relevant. Daar komt bij dat als minimumeis is gesteld dat de (technische experts) van inschrijvers Engels en/of Nederlands moeten spreken. Tussen partijen staat vast dat de betrokken expert van SAN geen Nederlands sprak, zodat het interview in het Engels moest plaatsvinden. 
      
    
    
      4.5.
      Het betoog van SAN dat met betrekking tot de onderhavige aanbestedingsprocedure geen sprake is van een level playing field vanwege het handelen van Enexis in een andere aanbestedingsprocedure faalt. Door SAN is niet onderbouwd dat zij door het genoemde handelen van Enexis  in haar belangen is geschaad. 
      
    
    
      4.6.
      Omdat SAN terecht is uitgesloten, is van onrechtmatig handelen van Enexis geen sprake en is er ook geen grond voor toekenning van (een voorschot op) schadevergoeding. Zulks klemt temeer omdat in par. 3.8.2 ItT is bepaald dat kosten die inschrijvers maken niet zullen worden vergoed. Omdat Enexis een speciaal-sectorbedrijf is, is de Gids Proportionaliteit is niet van toepassing. De Gids Proportionaliteit kan  SAN ook geen aanspraak op vergoeding van kosten geven omdat uitdrukkelijk is bepaald dat kosten van inschrijvers niet zullen worden vergoed.
      
    
    
      4.7.
      Omdat Enexis SAN terecht heeft uitgesloten, zij niet onrechtmatig heeft gehandeld en SAN geen recht heeft op vergoeding van de door haar gemaakte kosten, moeten de vorderingen van SAN worden afgewezen met haar veroordeling in de kosten van de procedure. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
    
    
      4.8.
      SAN Enexis  zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Enexis  worden begroot op:
      - dagvaarding	 € 	    0,00
      - griffierecht	 €	619,00
      - salaris advocaat	 €	816,00
      Totaal		 €         1.435,00
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt SAN in de proceskosten, aan de zijde van Enexis tot op heden begroot op € 1.435,00,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt SAN in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2016.