ECLI:NL:RBROT:2016:10197, Rechtbank Rotterdam, 14-12-2016, C/10/483457 / HA ZA 15-894
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-12-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tussen partijen is uitsluiting van gevolgschade overeengekomen. Een beroep daarop is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar.

vonnis
  
    RECHTBANK ROTTERDAM
  
  
    Team haven en handel
  
  
    zaaknummer / rolnummer: C/10/483457 / HA ZA 15-894
  
  
    
      Vonnis van 14 december 2016
    
  
  
    in de zaak van
  
  
    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      HEXION B.V.,
    gevestigd te Rotterdam,
    eiseres,
    advocaat mr. J.E. Polet te Amsterdam,
  
  
    tegen
  
  
    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      DELTA INDUSTRIËLE REINIGING B.V.,
    gevestigd te Middelburg,
    gedaagde,
    advocaat mr. H. Lebbing te Rotterdam.
  
  
    Partijen zullen hierna Hexion en Delta genoemd worden.
  
  
    1.	De procedure
  
  1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
  
    
      de dagvaarding van 17 augustus 2015 (met producties)
    
    
      de conclusie van antwoord (met producties)
    
    
      de brief van de rechtbank van 27 januari 2016 waarbij partijen zijn opgeroepen om ter zitting te verschijnen
    
    
      de zittingsagenda van 4 februari 2016
    
    
      de akte overlegging producties van Hexion
    
    
      een samenvatting juridische standpunten van Hexion 
    
    
      het proces-verbaal van de op 27 september 2016 gehouden comparitie van partijen
    
    
      de schriftelijke reacties van de advocaten op het proces-verbaal.
    
  
  
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
  
  
    2.	De feiten
  
  
    2.1.	In 2011 heeft Hexion (toen nog statutair geheten Momentive Speciality Chemicals B.V.) een tender uitgeschreven voor de in haar opdracht op haar terrein in Pernis uit te voeren industriële reinigingswerkzaamheden aan o.a. chemicaliëntanks.
    2.2.	Op 30 maart 2012 verzond Hexion aan alle deelnemers aan de tender een “request for quotation” (hierna: RFQ). Bij de inzending van hun bieding dienden de deelnemers er van uit te gaan dat de meegestuurde “Form of Agreement” (hierna: de FOA) van toepassing zou zijn waaronder de daarvan deel uitmakende “Contract Terms and Conditions (hierna: de T&C). De artikelen 20 en 30 van de T&C luiden als volgt:
  
  
    “20. 	LIABILITY AND INDEMNITY
  
  
    20.1. 	Contractor shall assume entire responsibility for and shall indemnify Company Group
    against all losses, liabilities, claims, and costs arising directly or indirectly out of or in
    connection with or as a result of:
    20.1.1. the death or bodily injury to any person in the employment of the Contractor
    Group;
    20.1.2. loss or damage to any property of Contractor Group; and
    20.1.3. Injury to, death or illness of any third parties, and all damage to or loss of
    property of any third party, caused by or resulting from any negligent acts or omissions of any member of Contractor Group, provided that in the event of joint or concurrent negligence of Contractor Group and Company Group, Contractor’s indemnification obligation hereunder shall be limited to its allocable share of such joint or concurrent negligence..
  
  
    20.2. Company shall assume entire responsibility for and shall indemnify the Contractor Group against all losses, liabilities, claims and costs arising directly or indirectly out of or in connection with or as a result of:
    20.2.1. death or bodily injury to any person in the employment of Company Group;
    20.2.2. loss or damage to any property of Company Group; and
    20.2.3. injury to, death or illness of any third partjes, and all damage to or loss of
    property of any third party, caused by, or resulting from the negligence of any
    member of Company Group, provided that in the event of joint or concurrent
    negligence of Company Group and Contractor Group, Company’s indemnification obligation hereunder shall be limited to its allocable share of such joint or concurrent negligence.
    [..]
  
  
    
      30LIMITATION OF LIABILITY
    
    
      30.1
      
        Subject to Article 30.2 and 30.3, the Contractor’s overall liability to Company is
        limited to [TBA — reference to Purchase Order Price per PO?].
      
      
    
    
      30.2
      
        The Contractor’s liability to the Company is not limited for:
        (a) subject always to Article 20.2, personal injury or death resulting from the
        Contractor’s breach of contract or negligent act or wilful misconduct;
        (b) Contractor’s indemnity obligations set out in Article 20.1 and Contractor’s
        indemnity obligations set out in Article 25.1 and Article 26.6 in respect of third
        party claims;
        (c) any matter which it would be illegal for the Contractor to exclude or to attempt
        to exclude from its liability;
        (d) deliberate acts done with intent to cause loss or damage; or
        (e) fraud or criminal act.
      
    
    
      30.1.
      
        Neither Party shall be liable to the other Party shall be liable to the other for loss or
        deferment of anticipated or actual profit, loss of revenue, loss of use, loss of production, business interruption, claims of a Party’s customers, or any similar loss or damage or for any punitive damages or consequential or indirect losses of any other kind resulting from or arising out of or in connection with the Work or the performance thereof or any act or omission relating thereto, howsoever caused (whether based in contract, negligence, strict liability, other tort or otherwise).”
      
      
    
    
      2.3.
      In de RFQ stond voorts het volgende:
      
      
        “Comments on our Terms & conditions are allowed, we will state all agreed deviation into an addendum which will be included into the contract”.
      
      
    
    
      2.4.
      Bij brief van 11 mei 2012 zond Delta haar bod als reactie op de RFQ. Als bijlage bij deze brief stuurde zij haar “Deviations to contract template”. Voor zover van belang houden deze het volgende in:
      
      
        
          “20 	LIABILITY AND INDEMNITY
          
        
        Article 20.1		DELTA is not used to accept responsibility for direct damage above 1 x the ordering sum. Can a cap be applied
        Also see comment on article 12.2, if liability for consequential damage is obligatory, there must be a cap on the sum.
        Article 20.1., 20.2, 20.3 	We propose to adjust the articles as hereunder:
      
    
    
      20.1
      
        A party shell not be liable under any circumstances for any indirect
        or consequential damages incurred by the other Party unless explicitly provided under this Contract.
      
    
    
      20.2
      
        Notwithstanding any other provision of this Contract, a Party shall
        indemnify and hold harmless the other Party from and against direct
        damage that result from gross negligence or the wil full misconduct
        by such Party or any of its employees, agents and subcontractors acting for and on behalf of such party in the performance of this Contract.
      
    
    
      20.3
      
        The liability of Contactor in relation to this Contract shall be limited to the Purchase order price.
        [..]
      
    
  
  
    
      30LIMITATION OF LIABILITY
    
    
      Article 30.2 (a) 		If proposed changes for article 20 can be accepted, both parties must agree on a cap of the sum of this liability.
    
    
    
      2.5.
      Op basis van haar bod heeft Hexion Delta aangewezen als winnaar van de tender. Hoewel er nog geen volledige overeenstemming was over de inhoud van de FOA en de T&C besloten partijen dat Delta op 1 juli 2012 met haar werkzaamheden zou starten.
    
    
      2.6.
      Op 17 januari 2013 reinigde Delta Tank 947 van Hexion welke werd gebruikt voor de opslag van fenol. Hierbij werd o.a. gebruik gemaakt van een met een luchtpomp uitgeruste vacuümwagen. Tijdens de uitvoering van de werkzaamheden is een zodanige onderdruk in de tank ontstaan dat deze implodeerde.
      
    
    
      2.7.
      De door Hexion als gevolg van de implosie geleden zaakschade is vergoed door Hexions CAR-verzekering.
      
      
      
        
          3.	Het geschil
        
      
    
    
      3.1.
      
        Hexion vordert – kort gezegd - dat de rechtbank bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Delta zal veroordelen tot betaling aan Hexion van:
        PRIMAIR
      
      
      
              A. 	een bedrag van € 2.194,270,44, te vermeerderen met de wettelijke rente;
              B.	de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten;
      
      
      
        SUBSIDIAIR
      
      
      
        
           een bedrag van € 2.157.228,50, te vermeerderen met wettelijke rente;
        
        
           een bedrag van € 6.775,- aan buitengerechtelijke incassokosten;
        
        
           de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten.
        
      
    
    
      3.2.
      Delta concludeert – kort gezegd – tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Hexion in de proceskosten (inclusief rente en nakosten).
      
      
      
        
          4.	De beoordeling
        
      
    
    
      4.1.
      Hexion baseert haar vordering op de stelling dat Delta de reinigingsopdracht niet als een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot heeft uitgevoerd en dat zij daarom aansprakelijk is voor de door Hexion geleden gevolgschade.
      
    
    
      4.2.
      Volgens Delta kwalificeert de tussen hen gesloten overeenkomst niet als opdracht maar als aanneming van werk. Zij betwist aansprakelijk te zijn en stelt verder dat hoewel partijen het nog niet eens waren over alle contractsvoorwaarden, zij het al wel eens waren over de uitsluiting van gevolgschade, behoudens opzet of grove schuld. In ieder geval heeft Hexion bij haar het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat haar aansprakelijkheid beperkt zou zijn overeenkomstig de bepalingen in de “Deviations” en de aangepaste overeenkomst en/of is een beroep van Hexion op aansprakelijkheid van Delta anders dan voor directe schade en met een omvang van meer dan € 25.000,- naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid volgens Delta onaanvaardbaar. Delta voert ook nog andere verweren waaronder een beroep op eigen schuld aan de zijde van Hexion.
      
    
    
      4.3.
      
        De rechtbank zal de kwalificatie van de tussen partijen gesloten overeenkomst en de beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag in het midden laten, nu de vorderingen in alle gevallen zullen stranden omdat naar haar oordeel tussen partijen overeenstemming bestond over de uitsluiting van aansprakelijkheid voor gevolgschade.
        Zoals immers blijkt uit de weergave van de feiten hiervoor onder 2.2. had Hexion reeds in de allereerste (met de RFQ meegestuurde) versie van de T&C in artikel 30.3 (daarin abusievelijk aangeduid als 30.1) zelf reeds een uitsluiting van gevolgschade opgenomen. Op dat artikel leverde Delta dan ook geen commentaar in haar “Deviations”. Dat partijen vervolgens nog maanden met elkaar in gesprek bleven over de tekst van andere artikelen in de T&C – waaronder een spraakverwarring over artikel 20, die naar het lijkt het gevolg was van een onjuiste lezing van het contract door de (Holding) jurist van Delta - doet niet aan deze wilsovereenstemming af. Weliswaar kan in zijn algemeenheid de stelling van Hexion opgaan dat het om “het totale plaatje” aan toepasselijke voorwaarden gaat maar in dit geval is gesteld noch gebleken dat de in artikel 30.3 vervatte uitsluiting van gevolgschade op enig moment in de discussie tussen partijen daadwerkelijk als compensatie voor een ander punt zou (kunnen) worden ingezet. Van belang hierbij is dat artikel 30.3 een bepaling betreft die ziet op de aansprakelijkheid van partijen over en weer. Daarbij past ook dat Hexion de stellingen van Delta niet heeft betwist, dat uitsluiting van gevolgschade in de branche gebruikelijk is en dat ook in de uiteindelijk tussen partijen (althans tussen Hexion en de partij die kort na het schadevoorval de bedrijfsactiviteiten van Delta heeft overgenomen) ondertekende overeenkomst een dergelijke uitsluiting is opgenomen.
        Ook indien op zichzelf de stelling van Hexion juist zou zijn dat op individuele reinigingsopdrachten de op de achterzijde van de “Purchase Orders” afgedrukte “Terms and Conditions Version October 2010” van toepassing zouden zijn – waarin geen uitsluiting van gevolgschade is opgenomen – laat dat de daarover eerder bereikte wilsovereenstemming tussen partijen onverlet.
      
      
    
    
      4.4.
      
        Het beroep op aansprakelijkheidsuitsluiting acht Hexion naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Ter onderbouwing daarvan heeft zij het volgende aangevoerd:
        Delta heeft bij de uitvoering van de opdracht kennelijk onvoldoende in de gaten gehouden
        of er tijdens de reiniging lucht werd gezogen en heeft ten onrechte niet de capaciteit
        van de vacuümwagen teruggeschroefd toen dat daadwerkelijk gebeurde.
        Sterker nog, uit haar stellingen moet worden geconcludeerd dat zij er niet eens op
        bedacht was dat zij een groot gevaar veroorzaakte door lucht uit de tank te zuigen zonder
        daarbij op dat moment niet de capaciteit van de vacuümwagen ten minste drastisch terug te schroeven.
        Zij heeft daarmee verschillende eenvoudige en elementaire regels, die iedere industrieel reiniger behoort te kennen en na te leven, veronachtzaamd:
        (A) De regel dat er nooit lucht mag worden meegezogen door de vacuümwagen, in ieder geval niet zonder de capaciteit van de vacuümpomp drastisch terug te schroeven;
        (B) De regel dat de machinist van de vacuümwagen die wagen en de werking ervan
        regelmatig moet controleren en contact moet hebben met de werkplek;
        (C) De regel dat iemand op de werkplek in de gaten moet houden of er een vacuümrisico ontstaat doordat er lucht wordt meegezogen en, zodra dat risico dreigt te ontstaan, onmiddellijk de machinist van de vacuümwagen seint, zodat deze de pomp kan afzetten of het vermogen ervan drastisch kan terugschroeven.
      
      
      
        Volgens Hexion toont dit aan dat Delta de kennis en kunde miste die zij, als deskundig
        industrieel reiniger, wel had moeten hebben. Delta heeft dan ook ten minste bewust
        roekeloos of ernstig verwijtbaar gehandeld, aldus Hexion.
      
      
    
    
      4.5.
      Delta betwist dat er sprake was van bewuste roekeloosheid omdat zij zich niet bewust was geweest van het gevaar en de aanmerkelijke kans op schade. Evenmin is er volgens haar sprake van ernstige verwijtbaarheid omdat de in de voorbereiding van het werk gemaakte fout in de risicosfeer van Hexion komt.
      
    
    
      4.6.
      De rechtbank stelt vast dat reeds uit de hiervoor weergegeven eigen stellingen van Hexion voortvloeit dat Delta niet met opzet of bewust roekeloos heeft gehandeld. Indien al juist zou zijn dat het personeel van Delta ernstige fouten heeft gemaakt en elementaire veiligheidsvoorschriften heeft veronachtzaamd dan is dat op zichzelf onvoldoende om aan te nemen dat een beroep op de overeengekomen uitsluiting van gevolgschade naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Aangezien andere omstandigheden door Hexion niet zijn gesteld faalt haar reactie op het verweer van Delta. 
      
    
    
      4.7.
      De vorderingen zullen worden afgewezen en Hexion zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van Delta bedragen € 3.864,- aan griffierecht en € 6.422,-- aan salaris voor de advocaat (2 punten x tarief VIII).
      
      
      
        
          5.	De beslissing
        
        De rechtbank
      
      
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen van Hexion af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Hexion in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Delta bepaald op € 10.286,-;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Hexion om de proceskosten te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis en – voor het geval dat voldoening van de proceskosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten te rekenen vanaf het einde van de termijn voor de voldoening;
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt Hexion tot betaling van de nakosten ad € 131,- zonder betekening, dan wel € 199,- in het geval van betekening, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis en - voor het geval dat voldoening van de nakosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten te rekenen vanaf het einde van de termijn voor de voldoening;
      
    
    
      5.5.
      verklaart dit vonnis voor zover het veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P.C. Santema, mr. J.W. van den Hurk en J.A. Moolenburgh en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2016.
      
      
      
        32/427/540