ECLI:NL:CBB:2015:12, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 13-01-2015, AWB 13/893
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2015-01-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Betaaldienstverlener - heffing toezichtkosten - heffingmaatstaf - provisie- en commissie-inkomsten - zijn inkomsten uit verhuur van betaalautomaten aan te merken als provisie- en commissie-inkomsten? - is die activiteit onlosmakelijk dan wel zeer nauw verbonden met een vergunningplichtige activiteit?

uitspraak
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      Zaaknummer: 13/893
      22310
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 13 januari 2015 op het hoger beroep van:
    Brainpoint Betaalsystemen B.V., te Rotterdam, appellante (Brainpoint)
    (gemachtigde: mr. M.W. Renes),
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 10 oktober 2013, kenmerk ROT 13/1512, in het geding tussen
    
    
    BrainpointenDe Nederlandsche Bank N.V., te Amsterdam (DNB) 
    (gemachtigden: mr. H.J. Sachse en mr. T.M. Tempelaars).
    
  
  
    Procesverloop in hoger beroep
    
    
      Brainpoint heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 10 oktober 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:7951).
    
    
    
      DNB heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 oktober 2014. Van de zijde van Brainpoint zijn verschenen haar gemachtigde en [naam], directeur van Brainpoint. Van de zijde van DNB zijn verschenen haar gemachtigde mr. Sachse en drs. J.M. Cornax, werkzaam bij DNB. 
    
    
  
  
    Grondslag van het geschil
    
    
      1.1
      Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
      
    
    
      1.2
      Bij besluit van 4 juli 2012 heeft DNB Brainpoint vergunning verleend voor het uitoefenen van het bedrijf van betaaldienstverlener als bedoeld in artikel 2:3a, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) ter zake van de betaaldiensten als weergegeven onder de punten 3 (Uitvoering van betalingstransacties, met inbegrip van geldovermakingen, op een betaalrekening bij de betalingsdienstaanbieder van de gebruiker of bij een andere betalingsdienstaanbieder) en 5 (Uitgifte en/of aanvaarding van betaalinstrumenten) in de bijlage bij de Richtlijn 2007/64/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 november 2007 betreffende betalingsdiensten in de interne markt tot wijziging van de Richtlijnen 97/7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG en 2006/48/EG, en tot intrekking van Richtlijn 97/5/EG (Richtlijn 2007/64/EG).  
      
    
    
      1.3
      Bij besluit van 5 oktober 2012 (het primaire besluit) heeft DNB Brainpoint een heffing opgelegd van € 7.500,- wegens reguliere toezichtkosten voor het jaar 2012. Die heffing heeft DNB gebaseerd op de door Brainpoint gerapporteerde provisie- en commissie-inkomsten uit betaaldienstverlening en berekend naar een naar rato jaaraandeel. 
      
    
    
      1.4
      Tegen dat besluit heeft Brainpoint bezwaar gemaakt. Volgens Brainpoint behoren tot de provisie- en commissie-inkomsten alleen de inkomsten uit de vergunningplichtige transactieverwerking en niet die uit de verhuur van betaalautomaten. 
      
    
    
      1.5
      Bij haar besluit van 25 januari 2013 (het bestreden besluit) heeft DNB bezwaren van Brainpoint ongegrond verklaard en daartoe, samengevat en voor zover hier van belang, het volgende overwogen.
      
      
        In het licht van de toelichting op de Regeling tot vaststelling voor 2011 van de bedragen, bandbreedtes, verdeelsleutels en tarieven Besluit bekostiging financieel toezicht (de Vaststellingsregeling 2011) dienen alle opbrengsten, inclusief de opbrengsten van de met de vergunningplichtige activiteiten onlosmakelijk dan wel zeer nauw verbonden ondernemingsactiviteiten, zoals de verhuur van betaalautomaten, de koerierkosten, de verkoop van accessoires voor de automaten en de verkoop van pinrollen, tot de provisie- en commissie-inkomsten te worden gerekend. Hieraan doet niet af dat het gaat om afzonderlijke diensten die los van elkaar kunnen worden aangeboden en die ook afzonderlijk aan de klanten worden gefactureerd. De ondernemingsactiviteiten zijn immers nauw met elkaar verbonden. Een andere uitleg zou tot onuitvoerbaarheid van dit onderdeel van de Vaststellingsregeling leiden, nu bijvoorbeeld de kosten van verhuur van betaalautomaten en de transactiekosten als totaalpakket worden aangeboden en daardoor lastig van elkaar te onderscheiden zijn. 
      
      
    
  
  
    Uitspraak van de rechtbank
    
    
      2.1
      De rechtbank heeft het beroep van Brainpoint ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.
      
      
        “4.4. Omdat aan Brainpoint vergunning is verleend voor de betaaldiensten die zijn genoemd in de onderdelen 3 en 5 van de bijlage bij de Richtlijn 2007/64/EG kan Brainpoint reeds niet worden gevolgd in haar stelling dat DNB als heffingsmaatstaf alleen de omzet uit transactieverwerking in aanmerking mocht nemen. Naast de uitvoering van betaaltransacties, mag Brainpoint zich derhalve op grond van de door haar verkregen vergunning bezig houden met de uitgifte of aanvaarding van betaalinstrumenten. Brainpoint houdt zich ook bezig met de “aanvaarding van betaalinstrumenten”, omdat zij betaalkaarten accepteert bij betalingen die worden verricht door middel van de verhuurde betaalautomaten. 
      
      
    
    
      4.5.
      Verder is de rechtbank met DNB van oordeel dat onder de heffingsmaatstaf mede alle opbrengsten dienen te worden begrepen die met de vergunningplichtige activiteiten onlosmakelijk danwel zeer nauw verbonden zijn. De in de toelichting bij de Vaststellingsregeling 2011 opgenomen zinsnede ‘het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, zijn verkregen uit ondernemingsactiviteiten waarvoor een vergunning als betaaldienstverlener op grond van de Wft noodzakelijk is’ noopt tot een ruime uitleg van het begrip ‘totale provisie- en commissie-inkomsten’. De engere interpretatie die Brainpoint voorstaat zou in de hand werken dat betalingsdienstverleners door alternatieve kostenstructuren te hanteren de door de regelgever beoogde kostenomslag frustreren. DNB wijst er in dit verband niet ten onrechte op dat als de interpretatie die Brainpoint voorstaat zou worden gehanteerd, aan een betaaldienstverlener die de prijs van transacties doorberekent in de prijs van de huur van de betaalautomaat, geen heffing opgelegd zou kunnen worden. De verschillen die op die wijze in de kostenstructuur gemaakt kunnen worden, houden geen verband met de toezichtinspanning, draagkracht of het marktaandeel van de betaaldienstverlener, zodat de enge interpretatie van de heffingsmaatstaf die Brainpoint voorstaat moet worden verworpen.”
      
    
  
  
    Beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    
      3.1
      Het College ziet aanleiding om eerst in te gaan op de grief van Brainpoint dat zij niet kan volgen dat en waarom de rechtbank met DNB heeft aangenomen dat de opbrengsten uit onder meer de koerierkosten en de verhuur van betaalautomaten onlosmakelijk dan wel zeer nauw verbonden zijn met de vergunningplichtige verwerking van betalingstransacties. 
      
    
    
      3.2
      Het College stelt voorop dat DNB, voor zover voor de beoordeling van het hoger beroep van belang, deze heffing van € 7.500,-  heeft vastgesteld op grond van het navolgende. 
      
      
        Artikel 13, eerste lid, van het Besluit bekostiging financieel toezicht (het Bekostigingsbesluit) bepaalde ten tijde van belang dat aan een financiële onderneming die in de loop van het jaar onder toezicht is komen te vallen, een bedrag in rekening wordt gebracht naar evenredigheid van het aantal maanden in het jaar dat de financiële onderneming onder de relevante categorie valt. Daarbij geldt een gedeelte van een maand als een volledige maand. 
      
      
      
        De berekeningsfactoren voor heffing van kosten van toezicht gehouden in 2012 zijn door de minister van Financiën vastgelegd in de Regeling tot vaststelling voor 2012 van de bedragen, bandbreedtes, verdeelsleutels en tarieven van de Wet op het financieel toezicht (de Vaststellingsregeling 2012). 
      
      
      
        In artikel 2, tweede lid, aanhef en onder m, van de Vaststellingsregeling 2012 is voor 
        betaaldienstverleners als heffingsmaatstaf vastgesteld: de provisie- en commissie-inkomsten.
      
      
      
        De tarieven en bandbreedtes voor het variabele deel van de heffing voor doorlopende toezichtkosten zijn op grond van artikel 6, eerste lid, van de Vaststellingsregeling 2012 neergelegd in de bijlage bij die regeling. In die bijlage is voor zover relevant het 
        volgende bepaald: 
      
      
      
      
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                betaalinstellingen als bedoeld in artikel 7, eerste lid, onderdeel i, onder 1°, van het besluit en elektronischgeldinstellingen als bedoeld in artikel 7, eerste lid, onderdeel m, onder 1°, van het besluit
              
              
                provisie- en commissie-inkomsten € 0 tot en met € 200.000
              
              
                € 5.000
              
            
            
              
                
              
              
                provisie- en commissie-inkomsten > € 200.000 tot en met € 500.000
              
              
                € 10.000
              
            
            
              
                
              
              
                provisie- en commissie-inkomsten >€ 500.000 tot en met € 1.000.000
              
              
                € 15.000
              
            
            
              
                
              
              
                provisie- en commissie-inkomsten > € 1.000.000 tot en met € 5.000.000
              
              
                € 20.000
              
            
            
              
                
              
              
                provisie- en commissie-inkomsten > € 5.000.000
              
              
                € 25.000
              
            
          
        
      
      
      
      
        DNB heeft in dit geval als provisie- en commissie-inkomsten van Brainpoint aangemerkt de inkomsten uit de verhuur van de betaalautomaten ad € 400.181,-, de transactieverwerking ad       € 110.256,- en de overige posten ad € 18.099,-, aldus een totaalbedrag van € 528.536,-.
      
      
      
        Brainpoint betwist niet dat de inkomsten uit transactieverwerking zijn aan te merken als provisie- en commissie-inkomsten als bedoeld in de Vaststellingsregeling 2012. Zij stelt evenwel met haar grief onder meer de vraag aan de orde of de inkomsten uit verhuur van de betaalautomaten ook zijn te beschouwen als zodanige inkomsten. Een ontkennend antwoord zou ingevolge artikel 13, eerste lid, van het Bekostigingsbesluit in samenhang met de bijlage bij de Vaststellingsregeling 2012 met zich brengen dat de inkomsten uit verhuur van de betaalautomaten buiten de heffingsmaatstaf moeten worden gelaten, waardoor het totaalbedrag aan provisie- en commissie-inkomsten in ieder geval onder de € 200.000,- blijft, en dat in dat geval, zoals ook Brainpoint voorstaat, de heffing € 2.500,- zou bedragen. Een bevestigend antwoord zou, zelfs al zouden de inkomsten van de overige posten niet als provisie- en commissie-inkomsten bij de heffingsmaatstaf mogen worden betrokken, in dit kader betekenen dat DNB terecht een heffing van € 7.500,- aan Brainpoint heeft opgelegd. 
      
      
    
    
      3.3
      Het College volgt op zich de opvatting van de rechtbank en DNB dat bij de interpretatie van het begrip ‘totale provisie- en commissie-inkomsten’ in de Vaststellingsregeling 2012 aansluiting kan worden gezocht bij de nota van toelichting bij de Vaststellingsregeling 2011 die, voor zover hier van belang, als volgt luidt (Stcrt. 2011, 11774, blz. 9):
      
      
        “De verdeelsleutel die wordt toegepast bij het doorbelasten van toezichtkosten voor deze groep wordt vastgesteld op de ‘totale provisie- en commissie-inkomsten’. Het door te belasten tarief wordt gedifferentieerd naar omvang in 5 tariefgroepen. Bij de keuze van het aantal groepen en de hoogte van de tarieven is aansluiting gezocht bij de verwachte omvang van de toezichtinspanning voor de individuele betaaldienstverleners. Onder de heffingsmaatstaf ‘totale provisie- en commissie-inkomsten’ wordt verstaan het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, zijn verkregen uit ondernemingsactiviteiten waarvoor een vergunning als betaaldienstverlener op grond van de Wft noodzakelijk is.”
      
      
      
        De rechtbank heeft met DNB uit deze toelichting afgeleid dat ook de opbrengsten van de met de vergunningplichtige activiteiten van transactieverwerking en het aanvaarden van betaalinstrumenten onlosmakelijk dan wel zeer nauw verbonden ondernemingsactiviteiten, zoals de verhuur van de betaalautomaten, tot de provisie- en commissie-inkomsten moeten worden gerekend. 
      
      
    
    
      3.4
      Brainpoint betwist evenwel dat tussen de verhuur van betaalautomaten en de vergunningplichtige activiteiten een onlosmakelijke dan wel zeer nauwe band bestaat. Daartoe voert zij het volgende aan. De enige vergunningplichtige betaaldienst die zij in feite verricht is het voor klanten via pintransacties ontvangen van geldbetalingen op haar (derdengelden)rekening en deze vervolgens doorstorten naar de desbetreffende klanten. Alleen de kosten die zij bij deze transactieverwerkingen bij de klanten in rekening brengt, acht Brainpoint provisie- en commissie-inkomsten. Een betaalautomaat is volgens haar slechts een inwisselbare en op zichzelf staande technische mogelijkheid (hardware) om digitale geldbetalingen te faciliteren. Om dit te illustreren heeft Brainpoint aangevoerd dat zij ook betaalautomaten verhuurt aan klanten die alleen creditcards accepteren, waar geen transactieverwerking in vorenbedoelde zin aan te pas komt, en dat zij ook transacties verwerkt voor klanten die geen betaalautomaat van haar huren maar over een eigen betaalautomaat beschikken. 
    
    
      3.5
      DNB heeft bij de weerspreking van deze feitelijke stellingen van Brainpoint volstaan met de stelling dat Brainpoint zonder verhuur van betaalautomaten geen vergunningplichtige activiteiten zou kunnen uitoefenen. Daarmee heeft zij het betoog van Brainpoint niet overtuigend weerlegd. Brainpoint heeft naar het oordeel van het College genoegzaam aannemelijk gemaakt dat de door haar verhuurde betaalautomaten geen noodzakelijke voorziening zijn, zonder welke zij haar vergunningplichtige activiteiten niet zou kunnen uitoefenen. Verwerking van transacties geschiedt immers ook zonder dat gebruik wordt gemaakt van een door Brainpoint verhuurde betaalautomaat. Nu daarom niet kan worden gezegd dat de hier aan de orde zijnde verhuur van betaalautomaten onlosmakelijk dan wel zeer nauw is verbonden met een vergunningplichtige activiteit, kan reeds hierom DNB niet staande houden dat de desbetreffende verhuurinkomsten in het onderhavige geval zijn aan te merken als provisie- en commissie-inkomsten als bedoeld in de Vaststellingsregeling 2012. 
      
    
    
      3.6
      Overigens merkt het College op dat Brainpoint in haar rapportagegegevens, aan de hand van de daarin opgenomen posten “Transactiekosten PIN lang” en Transactiekosten PIN kort”, de inkomsten uit transactieverwerking heeft onderscheiden van inkomsten uit de verhuur van betaalautomaten, te weten de posten “Omzet verhuur PIN app lang” en “Omzet verhuur PIN app kort”, en DNB niet heeft gesteld dat Brainpoint in dit geval de prijs van transactieverwerking in de prijs van de verhuur van de betaalautomaten heeft doorberekend.
      
    
    
      3.7
      Gelet op het voorgaande had DNB in dit geval de inkomsten uit de verhuur van de betaalautomaten buiten de heffingsmaatstaf moeten laten. Indien dat was gebeurd zou dit hebben geresulteerd in een heffing van € 2.500,-  (uitgaande van provisie- en commissie-inkomsten van maximaal € 200.000,- en een jaardeel van 0,50). De rechtbank heeft dit niet onderkend. 
      
      
        De hierop betrekking hebbende grief van Brainpoint slaagt. Aan een bespreking van de overige grieven van Brainpoint komt het College niet toe. 
      
      
    
    
      3.8
      Het College gaat uit een oogpunt van een goede procesorde voorbij aan het door DNB eerst ter zitting bij het College ingenomen standpunt dat het onlosmakelijk verband tussen de transactieverwerking en de verhuur van de betaalautomaten eigenlijk niet van belang hoeft te zijn, nu de verhuur van betaalautomaten zelf (mogelijk) is aan te merken als een vergunningplichtige activiteit als bedoeld in punt 3 van de bijlage van Richtlijn 2007/64/EG, hetgeen een reden zou kunnen zijn om de desbetreffende inkomsten uit verhuur als provisie- en commissie-inkomsten aan te merken. Daarbij wijst het College erop dat DNB zich tot aan de zitting bij het College op het standpunt stelde dat de verhuur van betaalautomaten (als zodanig) niet vergunningplichtig was, waarmee zij overigens eenzelfde, reeds in beroep in eerste aanleg ingenomen, standpunt van Brainpoint bevestigde.  
      
    
    
      3.9
      Het hoger beroep is gegrond en de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het beroep gegrond verklaren, het bestreden besluit vernietigen, het primaire besluit herroepen en de heffing zelf vaststellen op € 2.500,-. 
      
    
    
      3.10
      Het College veroordeelt DNB in de door Brainpoint gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.948,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hogerberoepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 487,- en een wegingsfactor 1). Tevens dient het griffierecht in beroep en hoger beroep aan Brainpoint te worden vergoed.
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    - vernietigt de aangevallen uitspraak; 
    - verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van Brainpoint tegen het bestreden besluit gegrond en vernietigt dat besluit;
    
      
        herroept het primaire besluit en stelt de heffing vast op € 2.500,-; 
      
      
        veroordeelt DNB in de proceskosten van Brainpoint tot een bedrag van € 1.948,-;
      
      
        draagt DNB op het betaalde griffierecht van € 796,- aan Brainpoint te vergoeden.
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. M. Munsterman en mr. C.J. Waterbolk, in aanwezigheid van mr. S.D.M. Michael, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 januari 2015.
    
    
    
      w.g. W.E. Doolaard	w.g. 							S.D.M. Michael