ECLI:NL:HR:2021:1744, Hoge Raad, 23-11-2021, 19/05633
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2021-11-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming, w.w.v. uit verduistering. Had hof ex art. 36e.9 Sr aan benadeelde toegekende vordering, v.zv. deze door voormalige echtgenoot van betrokkeneis voldaan, in mindering moeten brengen op w.v.v.? HR herhaalt relevante overwegingen uit HR:2020:124 m.b.t. toepassing van art. 36e.9 Sr bij betaling van benadeelde door medeschuldenaar. Een en ander geldt ook als betaling door medeschuldenaar grond vindt in de hoofdelijke aansprakelijkheid die ex art. 1:102 BW na ontbinding van een huwelijksgemeenschap rust op ieder van echtgenoten voor gemeenschapsschulden. Ook dan geldt immers dat betaling door medeschuldenaar op zichzelf nog niet tot gevolg heeft dat het door betrokkene w.v.v. feitelijk aan hem komt te ontvallen. Hof heeft aan betrokkene opgelegde betalingsverplichting aan benadeelde niet (gedeeltelijk) in mindering gebracht op schatting w.v.v. en heeft daarmee het namens betrokkene gevoerde verweer verworpen. Kennelijk ligt hieraan ten grondslag dat i.c. niet o.g.v. art. 36e.9 Sr de verplichting bestaat het bedrag van de aan betrokkene ten gunste van benadeelde opgelegde schadevergoedingsmaatregel, v.zv. voormalig echtgenoot van betrokkene de betreffende schade heeft voldaan, in mindering te brengen bij bepaling van de omvang van de schatting van w.v.v. Dat oordeel getuigt niet van onjuiste rechtsopvatting en is (mede in aanmerking genomen dat namens betrokkene niet is aangevoerd en ook niet is gebleken dat hij heeft bijgedragen aan het door zijn voormalige echtgenoot aan benadeelde ter vergoeding van schade betaalde bedrag) niet onbegrijpelijk. De door betrokkene aangevoerde omstandigheid dat hij i.h.k.v. afwikkeling van echtscheiding € 12.265 aan zijn voormalige echtgenoot heeft betaald, leidt niet tot een ander oordeel, nu die eerdere, uit hoofde van andere verplichting verrichte betaling niet meebrengt dat het door betrokkene w.v.v. feitelijk aan hem kwam te ontvallen. 
        Volgt verwerping. CAG: anders. Samenhang met 19/05632.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer	19/05633 P
      
        Datum		23 november 2021
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 11 december 2019, nummer 21/003080-18, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste 
    
    
    
      van
    
    
    
      
        [betrokkene ] , 
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1955,
      hierna: de betrokkene.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft F.P. Slewe, advocaat te Schiphol, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De advocaat-generaal B.F. Keulen heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het eerste en het tweede cassatiemiddel
    
      2.1
      Het eerste en het tweede cassatiemiddel keren zich tegen de vaststelling van de hoogte van de in artikel 36e lid 1 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) bedoelde betalingsverplichting. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof - overeenkomstig een daartoe strekkend verweer - op grond van artikel 36e lid 9 Sr de aan de [benadeelde] in rechte toegekende vordering voor zover deze door [betrokkene 2] (de voormalig echtgenoot van de betrokkene) is voldaan, in mindering had moeten brengen op het bedrag van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel. De cassatiemiddelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
      
        2.2.1
        
          In de strafzaak die met deze ontnemingszaak samenhangt, is ten laste van de betrokkene in de zaak met parketnummer 16-652368-16 bewezenverklaard dat: 
          “hij op meer tijdstippen in de periode 30 januari 2014 tot en met 30 juli 2015 in Nederland, opzettelijk een geldbedrag van in totaal 210.536,00 euro, toebehorend aan [benadeelde] , en welk goed verdachte als penningmeester van de [benadeelde] onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.”
        
      
      
        2.2.2
        
          In die strafzaak heeft de rechtbank de benadeelde partij [benadeelde] niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. De uitspraak van de rechtbank houdt daarover het volgende in:
          “In de stukken van het dossier bevindt zich een vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 13 januari 2016 waaruit volgt dat verdachte is veroordeeld tot terugbetaling van een bedrag van € 210.536,00 aan [benadeelde] . De rechtbank zal daarom de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaren in haar vordering.”
        
      
      
        2.2.3
        
          In de strafzaak heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en aan de betrokkene ten behoeve van het slachtoffer [benadeelde] een schadevergoedingsmaatregel opgelegd tot een bedrag van € 198.271. De uitspraak van het hof houdt hierover het volgende in:
          “Uit het onderzoek ter terechtzitting is voldoende gebleken dat door het in de zaak met parketnummer 16-652368-16 primair bewezenverklaarde handelen van verdachte rechtstreeks schade aan het slachtoffer is toegebracht. De totale schade begroot het hof op een bedrag van € 210.536,00. Het hof houdt bij het bepalen van het bedrag dat verdachte in het kader van een op te leggen schadevergoedingsmaatregel dient te voldoen rekening met de aannemelijk geachte betalingen door de ex-echtgenote van verdachte aan [benadeelde] tot een bedrag van € 12.265,00. Het door de verdachte te betalen resterende bedrag komt daarmee op een bedrag van € 198.271,00. Voor deze schade is verdachte naar burgerlijk recht aansprakelijk. Het hof zal daarom de schadevergoedingsmaatregel tot dit laatstgenoemde bedrag aan verdachte opleggen.”
        
      
      
        2.3.1
        
          Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep in de onderhavige ontnemingszaak heeft de raadsman van de betrokkene daar onder meer het volgende aangevoerd:
          “In eerste aanleg is in het kader van de vordering van de benadeelde partij gesteld dat sinds medio 2016 door de ex-partner van verdachte per maand driehonderd euro wordt betaald vanwege haar hoofdelijke aansprakelijkheid. In februari zal daarom twaalfduizend euro zijn afbetaald en dat is van belang in verband met de ontnemingsvordering. Dat bedrag zou in mindering moeten worden gebracht.”
        
      
      
        2.3.2
        
          Verder vermeldt dit proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep dat de raadsman van de betrokkene daar het woord heeft gevoerd overeenkomstig de pleitnota die aan het proces-verbaal is gehecht. Deze pleitnota houdt onder meer in:
          “ [betrokkene 2]
          Van het wederrechtelijk verkregen voordeel is € 12.265,- naar de ex-vrouw van cliënt [betrokkene 2] gegaan (...).
          Volgens [betrokkene 2] is dit geld overgeboekt vanuit cliënt naar haar privérekening als onderdeel van hun scheidingsconvenant (...).
          
            [betrokkene 4] , penningmeester van [benadeelde] , heeft namens de benadeelde partij het woord gevoerd op de zitting d.d. 9 mei 2018 in eerste aanleg. Hij heeft toen onder meer verklaard dat met [betrokkene 2] een betalingsregeling is aangegaan van maandelijks € 300,- voor een periode van 3 jaren (...). Deze is volgens cliënt in februari 2020 afbetaald (41 maanden vanaf medio 2016). Gelet op art. 36e, negende lid, Sr dient dit bedrag in mindering te worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel.”
        
      
      
        2.3.3
        
          Het in deze pleitnota aangehaalde proces-verbaal van de terechtzitting in de strafzaak in eerste aanleg van 9 mei 2018 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
          “De benadeelde partij wordt door de voorzitter in de gelegenheid gesteld om een toelichting te geven op de ingediende vordering. [betrokkene 4] voert namens [benadeelde] het woord en deelt mee, zakelijk weergegeven:
        
        
        
          Ik ben sinds kort penningmeester van [benadeelde] . De ten laste gelegde feiten hebben zich afgespeeld in de periode voorafgaand aan mijn penningmeesterschap. (...)
          De vordering is in een andere procedure door de civiele rechter toegekend. Het faillissement van de verdachte is uitgesproken, waardoor er bij hem niets meer te halen valt. De vordering is ingediend bij de curator. Met de ex-vrouw van de verdachte is een betalingsregeling overeengekomen, omdat zij en de verdachte in gemeenschap van goederen getrouwd waren.
          Zij betaalt momenteel maandelijks € 300,00 voor een periode van 3 jaren.”
        
      
      
        2.3.4
        
          De uitspraak van het hof in de onderhavige ontnemingszaak houdt onder meer het volgende in:
          “De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel 
          De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 11 december 2019 (parketnummer 21-003081-18) onder andere ter zake van “verduistering, meermalen gepleegd” veroordeeld tot straf. 
        
        
        
          Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.
        
        
        
          Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 210.536,00 (tweehonderdtienduizend vijfhonderdzesendertig euro). Het hof komt als volgt tot deze schatting: 
        
        
        
          Dat veroordeelde zich een bedrag van in totaal € 210.536,00 wederrechtelijk heeft toegeëigend, blijkt uit de in het arrest van 11 december 2019 opgenomen bewezenverklaring van dit feit en de daaraan ten grondslag liggende bewijsmiddelen en bewijsoverwegingen. Anders dan de raadsman is het hof, met de advocaat-generaal en de rechtbank, van oordeel dat veroordeelde van het wederrechtelijk verkregen geldbedrag ook daadwerkelijk het voordeel heeft genoten, nu hij de feitelijke beschikking had over dat geld en hij het geld naar eigen inzicht heeft kunnen besteden en ook heeft besteed. Immers heeft veroordeelde het geld van de [benadeelde] overgemaakt naar de rekening van [A] . De veroordeelde was de enige persoon die zich bezighield met overboekingen van de rekening van [A] . Vanaf de bankrekening van [A] werd het geld vrijwel direct overgemaakt naar de rekening van [B] B.V. Van deze rechtspersoon was veroordeelde enig aandeelhouder en enig bestuurder. De veroordeelde heeft het geld naar eigen zeggen gebruikt als overbruggingsfinanciering voor eigen zakelijke projecten. Ook stelt veroordeelde - als voormeld - dat het geld van [benadeelde] werd gebruikt voor andere doeleinden, zoals een maandelijkse bijdrage aan [betrokkene 1] en een uitkering aan zijn ex-vrouw, [betrokkene 3] . Deze bestedingen, waaraan telkens een vrije keuze van de veroordeelde ten grondslag lag en hij volledig naar eigen inzicht heeft verricht, zijn geen kosten die voor mindering op het wederrechtelijk verkregen voordeel in aanmerking komen. Het hof concludeert dan ook dat het totale geldbedrag kan worden aangemerkt als door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel. 
        
        
        
          Gelet op het voorgaande stelt het hof het bedrag waarop het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op een bedrag van € 210.536,00.
        
        
        
          De verplichting tot betaling aan de Staat 
          Gelet op de ter terechtzitting naar voren gekomen persoonlijke omstandigheden van de veroordeelde, met name zijn draagkracht, acht het hof geen gronden aanwezig om het door de veroordeelde te betalen bedrag lager vast te stellen dan het geschatte bedrag. Het hof gaat er daarbij van uit dat redelijkerwijs te verwachten is dat de veroordeelde in de toekomst in staat zal zijn om aan de verplichting tot betaling aan de Staat te voldoen. Op grond van het voorgaande zal het hof de verplichting tot betaling aan de Staat stellen op het hierna te melden bedrag.
        
        
        
          (...)
        
        
        
          Het hof: 
          Vernietigt de beslissing waarvan beroep en doet opnieuw recht: 
          Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 210.536,00 (tweehonderdtienduizend vijfhonderdzesendertig euro). 
          Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 210.536,00 (tweehonderdtienduizend vijfhonderdzesendertig euro).”
        
      
      
        2.4.1
        Op grond van artikel 36e lid 9 Sr wordt bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, de aan een benadeelde derde in rechte toegekende vordering alsmede de verplichting tot betaling aan de Staat van een geldbedrag ten behoeve van het slachtoffer als bedoeld in artikel 36f Sr voor zover die zijn voldaan, in mindering gebracht. Dit betekent dat met het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, het in artikel 36e lid 9 Sr bedoelde bedrag aan schadevergoeding voor zover dat door de betrokkene is voldaan, wordt verrekend. Deze regeling beoogt te voorkomen dat iemand hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen zou moeten terugbetalen, zij het aan verschillende (rechts)personen. 
      
      
        2.4.2
        In het geval dat de betrokkene is veroordeeld tot betaling van een aan een benadeelde derde in rechte toegekende vordering of indien op hem de verplichting rust tot betaling van - kort gezegd - een schadevergoedingsmaatregel, en niet de betrokkene maar een medeschuldenaar die eveneens gehouden is die vordering te voldoen of de betreffende schade te vergoeden, deze vordering of verplichting geheel of ten dele heeft voldaan, bestaat niet op grond van artikel 36e lid 9 Sr de verplichting (een evenredig deel van) het door die medeschuldenaar betaalde bedrag ter voldoening van die vordering of ter vergoeding van die schade in mindering te brengen bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat. Toepassing van artikel 36e lid 9 Sr kan wel aan de orde zijn als blijkt dat de betrokkene zijn aandeel in de schuld aan de benadeelde derde of in de schadevergoedingsverplichting heeft betaald aan de betreffende medeschuldenaar. In dat geval kan het bedrag dat de betrokkene daadwerkelijk heeft bijgedragen aan de voldoening van de vordering van de benadeelde derde of van de schadevergoedingsverplichting, wel in mindering worden gebracht. De betaling aan de medeschuldenaar heeft dan immers tot gevolg dat het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel feitelijk aan hem komt te ontvallen. (Vgl. HR 28 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:124.) 
      
      
        2.4.3
        Een en ander geldt ook als de betaling door de medeschuldenaar grond vindt in de hoofdelijke aansprakelijkheid die overeenkomstig artikel 102 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek na ontbinding van een huwelijksgemeenschap rust op ieder van de echtgenoten voor gemeenschapsschulden. Ook in dat geval geldt immers dat de betaling door de medeschuldenaar op zichzelf nog niet tot gevolg heeft dat het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel feitelijk aan hem komt te ontvallen.
      
    
    
      2.5
      Het hof heeft de aan de betrokkene opgelegde verplichting tot betaling aan de Staat van een geldbedrag ten behoeve van de [benadeelde] niet (gedeeltelijk) in mindering gebracht op het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel is geschat en heeft daarmee het namens de betrokkene gevoerde verweer verworpen. Kennelijk ligt hieraan het oordeel van het hof ten grondslag dat in het onderhavige geval niet op grond van artikel 36e lid 9 Sr de verplichting bestaat het bedrag van de aan de betrokkene ten gunste van de [benadeelde] opgelegde schadevergoedingsmaatregel, voor zover [betrokkene 2] (de voormalig echtgenoot van de betrokkene) de betreffende schade heeft voldaan, in mindering te brengen bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat. Dat oordeel getuigt, gelet op wat hiervoor is overwogen, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is - mede in aanmerking genomen dat namens de betrokkene niet is aangevoerd en ook niet is gebleken dat hij heeft bijgedragen aan het door [betrokkene 2] aan de [benadeelde] ter vergoeding van de schade betaalde bedrag - niet onbegrijpelijk. De door de betrokkene aangevoerde omstandigheid dat hij in het kader van de afwikkeling van de echtscheiding een bedrag van € 12.265 aan [betrokkene 2] heeft betaald, leidt niet tot een ander oordeel, nu die eerdere, uit hoofde van een andere verplichting verrichte betaling aan [betrokkene 2] niet meebrengt dat het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel feitelijk aan hem kwam te ontvallen. De in de cassatiemiddelen aangevoerde klachten stuiten hierop af.
    
  
  
    
      3Beoordeling van het derde en het vierde cassatiemiddel
    De Hoge Raad heeft de klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).
  
  
    
      4Beslissing
    De Hoge Raad verwerpt het beroep.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers en T. Kooijmans, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 november 2021.