ECLI:NL:GHARL:2023:6930, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 17-08-2023, Wahv 200.323.778/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-08-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Bestuursstrafrecht

Samenvatting: 1. Aanwijzing feitgecodeerde misdrijven, overtredingen en muldergedragingen. De ambtenaar heeft in het proces-verbaal van de strafrechtelijke overtreding melding gemaakt van de oplegging van de administratiefrechtelijke sanctie. Daarmee is voldaan aan de Aanwijzing. Het is niet aan het hof om te beoordelen of sprake is van een zeer uitzonderlijk geval.
        2. Schending hoorplicht. Het bieden van een extra schriftelijke ronde maakt dit niet anders. Het hof stelt vast dat ook ten aanzien van de zaken waarin een betrokkene zich laat bijstaan door een professionele gemachtigde sprake is van een structurele schending van de hoorplicht. Het hof ziet thans nog geen aanleiding om in die zaken eenzelfde compensatie in de vorm van de matiging van het sanctiebedrag te bieden als in de zaken waarin een betrokkene zich niet laat bijstaan door een professionele gemachtigde.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
    zittingsplaats Leeuwarden
    
    
      
        
        
        
          
            
              Zaaknummer 
            
            
              : Wahv 200.323.778/01
            
          
          
            
              CJIB-nummer 
            
            
              : 250050284 
            
          
          
            
              Uitspraak d.d.
            
            
              : 17 augustus 2023
            
          
        
      
    
    
    
    
      
        Arrest op het hoger beroep inzake de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften (Wahv) tegen de beslissing van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Holland van 20 februari 2023, betreffende
    
    
    
    
      [de betrokkene] (hierna: de betrokkene),
    wonende te [woonplaats] .
    
    
      De gemachtigde van de betrokkene is mr. B. de Jong, kantoorhoudende te Gouda.
    
    
    
    De beslissing van de kantonrechter
    De kantonrechter heeft het beroep van de betrokkene tegen de beslissing van de officier van justitie gegrond verklaard, die beslissing vernietigd en het beroep tegen de inleidende beschikking ongegrond verklaard. Het verzoek om een proceskostenvergoeding is afgewezen.
    
    
  
  
    Het verloop van de procedure
    
      De gemachtigde van de betrokkene heeft hoger beroep ingesteld tegen de beslissing van de kantonrechter. Er is gevraagd om een proceskostenvergoeding.
      Er is daarnaast gevraagd om de zaak op een zitting van het hof te behandelen.
      De advocaat-generaal heeft een verweerschrift ingediend. 
      De gemachtigde van de betrokkene heeft de gelegenheid gekregen het beroep schriftelijk nader toe te lichten. Van die gelegenheid is geen gebruik gemaakt. 
      De zaak is behandeld op de zitting van 3 augustus 2023. De gemachtigde van de betrokkene is  verschenen. De advocaat-generaal is vertegenwoordigd door [naam1] .
    
    
    
  
  
    De beoordeling
    1. Het hoger beroep richt zich tegen de beslissing van de kantonrechter, houdende ongegrondverklaring van het beroep tegen de inleidende beschikking.
    
    2. Aan de betrokkene is bij inleidende beschikking een sanctie opgelegd van € 350,- voor: “als bestuurder tijdens het rijden een mobiel elektronisch apparaat vasthouden”. Deze gedraging zou zijn verricht op 6 mei 2022 om 19:33 uur op de A4 in Rijsenhout met het voertuig met het kenteken [kenteken] .
    
    3. De gemachtigde voert aan dat gehandeld is in strijd met artikel 2 van de Aanwijzing feitgecodeerde misdrijven, overtredingen en muldergedragingen (hierna: de Aanwijzing). Uitgangspunt is afdoening via één traject. Van dit uitgangspunt kan in zeer uitzonderlijke gevallen worden afgeweken, maar daarvan is hier niet gebleken. De ambtenaar kiest voor afdoening via twee trajecten maar geeft in zijn verklaring slechts een opsomming van mogelijk gevaar. Hij verklaart niet uitdrukkelijk dat sprake is van een zeer uitzonderlijk geval. Van een zeer uitzonderlijk geval is hier geen sprake. Er is slechts met een geringe snelheid van 35 km/u over de vluchtstrook gereden. Dat de betrokkene daarbij stilstaande voertuigen passeerde of dat sprake kon zijn van uitstappende personen, maakt dit niet anders. Binnen de bebouwde kom is de maximumsnelheid 50 km/u terwijl bestuurders daar ook stilstaande voertuigen passeren en geconfronteerd kunnen worden met uitstappende personen. Ook het argument dat weggebruikers geen rekening houden met verkeer op de vluchtstrook, treft geen doel nu vluchtstroken gebruikt kunnen worden door hulpdiensten en (onder omstandigheden) andere voertuigen. Dat de betrokkene ervoor had kunnen kiezen om iemand anders in het voertuig te vragen zijn telefoon te bedienen, is ook onvoldoende om te spreken van een zeer uitzonderlijk geval. 
    
    4. De gegevens waarop de ambtenaar zich bij de oplegging van de sanctie heeft gebaseerd, zijn opgenomen in het zaakoverzicht. Dit zaakoverzicht bevat de informatie die in de inleidende beschikking is vermeld en daarnaast onder meer de volgende gegevens: 
    “Ik zag namelijk dat de bestuurder mij rijdend over de vluchtstrook naderde en dat hij in zijn rechterhand een smartphone vasthield. (…) Tevens feitcode T465A (rijden over vluchtstrook). ”
    
    5. Het dossier bevat ook een aanvullend proces-verbaal waarin onder meer is verklaard:
    “Er was een ernstig verkeersongeval waardoor er een zeer lange file was. Ik zag dat de betrokken bestuurder de file rechts, over de vluchtstrook, inhaalde en dat hij tegelijkertijd een telefoon vasthield en bediende. De bestuurder had de gelegenheid om zijn telefoon aan een van de andere inzittenden te geven en te laten vasthouden en bedienen. De bestuurder heeft bewust de keuze gemaakt om zowel de telefoon zelfstandig vast te houden tijdens het rijden over de vluchtstrook, terwijl hij ook langs de nagenoeg stilstaande file reed waar mogelijk uitstappende mensen en openstaande deuren voor extra gevaar zorgden. Ik zag namelijk dat door de urenlange file diverse inzittenden van verschillende voertuigen gebruik maakten van de berm om te plassen. Dit was ook op te merken door de betrokken bestuurder. De combinatie van de overtredingen met mogelijk gevaar wat ik hiervoor noemde, maakt dat ik de gebeurtenis (als bestuurder bewust rijden over de vluchtstrook met een telefoon in de hand) dusdanig gevaarlijk vond, dat ik besloot beide overtredingen te verbaliseren. Er is rekening gehouden met het feit dat wanneer er twee overtredingen, die via de verschillende trajecten worden afgehandeld, op beide processen-verbaal dient te worden vermeld dat deze met elkaar samenhangen. Ik heb namelijk ook op de strafbeschikking (buiten noodzaak gebruik maken van de vluchtstrook) vermeld dat er tevens een proces-verbaal is aangezegd voor de feitcode R545 (tijdens het rijden een mobiel elektronisch apparaat vasthouden). Een afdruk van deze overtreding en zaakgegevens voeg ik bij ter informatie, omdat mij bekend is dat bij de afdeling administratieve afhandeling geen inzage is in de strafzaken. Ik hoop dat ik u met dit proces-verbaal duidelijkheid heb verschaft over de situatie waarom ik heb besloten beide processen-verbaal, via verschillende trajecten, alsnog op te maken.”
    
    6. Bij het aanvullend proces-verbaal is een overzicht van bon-gegevens gevoegd. Hierop is onder meer vermeld:
    “Feitcode: T465A- op de vluchtstrook of vluchthaven van een autosnelweg rijden zonder dat er sprake is van een noodgeval (…) Opmerking verbalisant: tevens proces-verbaal voor het vasthouden van een mobiele telefoon (R545).”
    
    7. In de Aanwijzing feitgecodeerde misdrijven, overtredingen en muldergedragingen (hierna: de Aanwijzing), die op 1 januari 2018 in werking is getreden, is het volgende opgenomen:
    
    
      “ 1. Afdoening overeenkomstig de richtlijn
    
    
    
      Om ongewenste cumulatie van sancties te voorkomen wordt per gebeurtenis aan de betrokkene/verdachte voor ten hoogste drie overtredingen een administratieve sanctie opgelegd, een strafbeschikking uitgevaardigd of een proces-verbaal opgemaakt. Indien, bijvoorbeeld bij het volgen van een voertuig, meerdere overtredingen kort na elkaar worden geconstateerd, wordt eveneens voor ten hoogste drie overtredingen een sanctie opgelegd of een strafbeschikking uitgevaardigd. Als het wenselijk is dat alle overtredingen worden benoemd dan moet worden afgezien van de administratiefrechtelijke weg of het uitvaardigen van een strafbeschikking en moet het rijgedrag van de bestuurder en de door hem gepleegde overtredingen worden vastgelegd in een proces-verbaal.
    
    2. Uitgangspunt: Afdoening via één traject
    
    
      Als geconstateerd is dat een persoon op een bepaald moment meerdere overtredingen heeft begaan, wordt aan betrokkene/verdachte een administratieve sanctie opgelegd, óf wordt tegen hem een strafbeschikking uitgevaardigd óf proces-verbaal opgemaakt. Afdoening langs één traject is het uitgangspunt om verwarring van procedures te voorkomen. Als wel de strafrechtelijke en de administratiefrechtelijke weg worden bewandeld, moet daarvan in het proces-verbaal zo concreet mogelijk melding worden gemaakt. Van deze mogelijkheid mag slechts in zeer uitzonderlijke gevallen gebruik worden gemaakt.”
    
    
    8. Er is sprake van één gebeurtenis/moment in de zin van de Aanwijzing. Uit de verklaring van de ambtenaar volgt dat de betrokkene buiten noodzaak gebruik maakte van de vluchtstrook terwijl hij rijdend een mobiel elektronisch apparaat vasthield. Er is sprake van een gedraging in de zin van de Wahv en een overtreding die langs strafrechtelijke weg moet worden afgedaan.
    
    9. De Aanwijzing richt zich tot de ambtenaar, die bevoegd is tot oplegging van de sanctie op grond van de Wahv, en de officier van justitie die bepaalt of en zo ja op welke wijze een overtreding via strafrechtelijke weg moet worden afgedaan. De officier van justitie kan in het kader van de strafrechtelijke afdoening van de overtreding en het daarbij te hanteren tarief rekening houden met de (hoogte van de) sanctie die langs administratiefrechtelijke weg is opgelegd.
    
    10. In dit geval heeft de ambtenaar een sanctie opgelegd voor een gedraging in de zin van de Wahv, als bestuurder tijdens het rijden een mobiel elektronisch apparaat vasthouden. Hij heeft in het proces-verbaal dat hij heeft toegezonden aan de officier van justitie met het oog op de strafrechtelijke afdoening van de overtreding betreffende het gebruik van de vluchtstrook hiervan melding gemaakt en aldus de officier van justitie op de hoogte gesteld van de bestraffing van de in het kader van dezelfde gebeurtenis vastgestelde gedraging op grond van de Wahv. Daarmee heeft de ambtenaar gedaan wat de Aanwijzing van hem verlangt. Het is vervolgens aan de officier van justitie om bij de beoordeling of en zo ja op welke wijze de overtreding onder feitcode T465A (op de vluchtstrook of vluchthaven van een autosnelweg rijden zonder dat er sprake is van een noodgeval) strafrechtelijk moet worden afgedaan, te betrekken of sprake is van een zeer uitzonderlijk geval. De grond dat geen sprake is van een zeer uitzonderlijk geval, staat daarmee niet ter beoordeling van het hof. 
    
    11. De gronden van de gemachtigde richten zich verder tegen de overweging van de kantonrechter dat het sanctiebedrag niet gematigd hoeft te worden wegens schending van de hoorplicht. Gelet op de jurisprudentie van het hof (vlg. ECLI:NL:GHLEE:2009:BK1036) kan niet worden volgehouden dat de betrokkene door het schenden van de hoorplicht niet is benadeeld. Dat is ook de reden dat de beslissing van de officier van justitie door de kantonrechter is vernietigd. Het is daarom onbegrijpelijk dat de kantonrechter tot het oordeel komt dat geen sprake is van benadeling. Dat de betrokkene bij vervanging van het (telefonisch) horen door een schriftelijke ronde ook benadeeld wordt, blijkt hieruit:  
    - Het achterwege laten van hoorzittingen ontneemt de mogelijkheid om getuigen, deskundigen of de ambtenaar te horen in administratief beroep. Een schriftelijk standpunt biedt daarvoor onvoldoende waarborgen;
    - Er kunnen zich feiten en omstandigheden voordoen waardoor een (nieuwe) hoorzitting moet plaatsvinden (artikel 7:23 van de Algemene wet bestuursrecht). Door het achterwege laten van een hoorzitting worden nieuwe stukken pas met de beslissing op het beroep meegezonden en kan daarop slechts met het starten van een gerechtelijke procedure worden gereageerd;
    
    - Uit diverse onderzoeken blijkt dat een hoorzitting de kans van slagen van een beroep verhoogt;
    - Het honoreren van vervangingen voor de fysieke hoorplicht heeft tot dusver geleid tot steeds verdergaande inperking van het recht om te worden gehoord;
    - De Nationale Ombudsman heeft een klacht inzake de schending van de hoorplicht in zaken als de onderhavige gegrond verklaard;
    - Het is onduidelijk of de schriftelijke ronde als een telefonische hoorzitting zal worden aangemerkt in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht. 
    Tot slot voert de gemachtigde aan dat capaciteitsproblemen bij het parket CVOM geen omstandigheden zijn die voor rekening en risico van de burger behoren te komen. Verder mag de omstandigheid dat de betrokkene wordt bijgestaan door een derde geen reden zijn voor het inperken van zijn rechten. Hierbij wijst de gemachtigde erop dat de positie van een professioneel dienstverlener in zaken als de onderhavige geen bijzondere positie betreft zoals die van bijvoorbeeld een raadsman in strafzaken, maar in feite neerkomt op slechts vertegenwoordigingsbevoegdheid.
    
    12. De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat de kantonrechter juist heeft beslist. De genoemde redenen van benadeling zien niet specifiek op de onderhavige zaak. Verder is het parket CVOM bekend met het oordeel van de ombudsman en houdt het hiermee rekening bij de implementatie van de hoorplicht. 
    
    13. Het dossier bevat afschriften van drie brieven van de officier van justitie aan de gemachtigde. In de brief van 25 juli 2022 is – zakelijk weergegeven – medegedeeld dat besloten is om tot 1 januari 2023 de procedure in zaken waarin burgers worden bijgestaan door professionele gemachtigden - wegens de toename van instroom van administratieve beroepen en de beperkte capaciteit bij de CVOM - volledig schriftelijk te laten plaatsvinden. Voor wat betreft de toekenning van proceskosten zal bij gegrondverklaring van het beroep de laatste schriftelijke reactie gelijkgesteld worden met (telefonisch) horen. In de brief van 9 januari 2023 is  –zakelijk weergegeven- medegedeeld dat voornoemde werkwijze zal worden voortgezet tot 1 oktober 2023 omdat de onderliggende redenen nog steeds aanwezig zijn. In de brief van 20 juli 2023 is onder meer het volgende vermeld:
    “Zoals reeds telefonisch aan u medegedeeld zal het parket CVOM per 1 oktober 2023 (weer) invulling geven aan de hoorplicht zoals bedoeld in artikel 7:16 van de Algemene wet bestuursrecht. De afgelopen periode is gebruikt om het horen goed in te richten voor zowel u als professionele gemachtigde als voor de burger die zelf procedeert. In deze periode heeft u de mogelijkheid gehad om via een extra schriftelijke ronde nog beroepsgronden aan te dragen of aan te vullen. Deze tijdelijke werkwijze eindigt per 30 september 2023. Vanaf die datum zullen hoorzittingen fysiek of telefonisch plaatsvinden.”
    
    14. In deze zaak heeft de officier van justitie de hoorplicht geschonden door de gemachtigde in administratief beroep niet te horen. Dat een extra schriftelijke ronde is geboden, maakt dat niet anders. Deze kan niet in de plaats komen van het horen. De kantonrechter heeft -overeenkomstig de vaste jurisprudentie van het hof-  wegens schending van de hoorplicht het beroep tegen de beslissing van de officier van justitie gegrond verklaard en die beslissing vernietigd.  
    
    15. Het hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van het hof vast dat onderhavige schending van de hoorplicht deel uit maakt van een structurele schending daarvan door de officier van justitie. Sinds 1 augustus 2022 is de procedure bij de officier van justitie zo ingericht dat (ook) betrokkenen die zich laten bijstaan door professionele gemachtigden niet meer worden gehoord in administratief beroep. Naar het oordeel van het hof kan een rechtvaardiging voor deze structurele schending niet worden gevonden in de hiervoor door de officier van justitie gegeven reden, te weten capaciteitsgebrek. Het is aan de officier van justitie om zijn organisatie zo in te richten dat hij kan voldoen aan de uit de wet voortvloeiende verplichtingen. 
    
    
    
    16. In het arrest van 22 november 2022 (ECLI:NL:GHARL:2022:9934 heeft het hof vastgesteld dat in zaken waarin een betrokkene niet wordt bijgestaan door een professionele gemachtigde (ook) sprake is van een structurele schending van de hoorplicht door de officier van justitie. 
    Het hof heeft in dat arrest geoordeeld dat een betrokkene, doordat hem een wettelijk voorgeschreven onderdeel van de procedure in administratief beroep is onthouden door hem niet in de gelegenheid te stellen om te worden gehoord, geschaad is in zijn belangen. Daarvoor dient de betrokkene te worden gecompenseerd door matiging van het bedrag van de bij inleidende beschikking opgelegde sanctie. Van belang heeft het hof daarbij geacht dat er geen concreet zicht op een oplossing is die ervoor zorgt dat die schending niet langer voortduurt.
    
    17. In zaken als deze gaat het om het niet horen van betrokkenen die zich laten bijstaan door professionele gemachtigden. Professionele gemachtigden mogen geacht worden goed in staat te zijn de standpunten van een betrokkene schriftelijk weer te geven, doorgaans beter dan betrokkenen of niet-professionele gemachtigden dat kunnen. De officier van justitie heeft in de administratief beroepsprocedure een extra schriftelijke ronde geboden waarin de professionele gemachtigde het standpunt van de betrokkene naar voren kan brengen. Een en ander maakt dat aan de schending van de belangen van een betrokkene door het niet horen van zijn professionele gemachtigde niet hetzelfde gewicht toekomt als in zaken waarin een betrokkene zich niet laat bijstaan door een professionele gemachtigde. Van belang is verder dat ingaande 1 oktober 2023 de officier van justitie weer uitvoering gaat geven aan de hoorplicht in zaken waarin de betrokkene zich laat bijstaan door een professioneel gemachtigde, zodat een concreet zicht op een oplossing bestaat. Onder deze omstandigheden ziet het hof thans nog geen aanleiding om in zaken waarin een betrokkene zich laat bijstaan door een professionele gemachtigde een zelfde compensatie te bieden als in zaken waarin een betrokkene zich niet laat bijstaan door een professionele gemachtigde.
    
    18. De aangevoerde gronden treffen geen doel. Het hof zal de beslissing van de kantonrechter bevestigen. Het verzoek om vergoeding van proceskosten wordt afgewezen.
    
    
    
    
    
    
  
  
    De beslissing
    Het gerechtshof:
    
    
      bevestigt de beslissing van de kantonrechter;
    
    
    
      wijst het verzoek om vergoeding van proceskosten af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. Van Schuijlenburg, in tegenwoordigheid van mr. Eskandari als griffier, en op een openbare zitting uitgesproken.