ECLI:NL:RBROT:2020:9442, Rechtbank Rotterdam, 21-09-2020, C/10/600612 / KG ZA 20-637
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-09-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding, aanbesteding maaien watergangen. De voorzieningenrechter constateert dat de aanbesteding een kennelijke tegenstrijdigheid bevat. De Gemeente is daarom ondanks de voorlopige gunning niet gehouden tot het sluiten van een overeenkomst. De intrekking van de aanbesteding en nieuwe (spoed)aanbesteding zijn ook niet onrechtmatig.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/600612 / KG ZA 20-637
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 21 september 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        DE HEER LAND EN WATER BV,
      gevestigd te Polsbroek,
      eiseres,
      advocaat mr. S.P. Dalmolen te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE SCHIEDAM,
    
      zetelend te Schiedam,
      
        2. de publiekrechtelijke rechtspersoon HOOGHEEMRAADSCHAP DELFLAND,
      zetelend te Delft,
      gedaagden,
      advocaat mr. A.J. van de Watering te Rotterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna De Heer en de Gemeente (enkelvoud) genoemd.
      Gedaagden worden afzonderlijk de Gemeente Schiedam en het Hoogheemraadschap genoemd. 
    
    
    
  
  
    
      1. De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 20 augustus 2020, met producties;
        
        
          de producties van de Gemeente;
        
        
          de mondelinge behandeling gehouden op 7 september 2020;
        
        
          de pleitnota van De Heer;
        
        
          de pleitnota van de Gemeente.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Vonnis is bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2. De feiten
    
      2.1.
      Op 25 november 2019 heeft de Gemeente Schiedam in samenwerking het Hoogheemraadschap (hierna tezamen: de Gemeente) de aankondiging gedaan voor de Europese openbare aanbestedingsprocedure voor de opdracht ‘Uitmaaien watergangen 2020-2021’, met kenmerk [kenmerk] (hierna: de Opdracht). Op de aanbestedingsprocedure is het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (hierna: ARW 2016) van toepassing. 
      
    
    
      2.2.
      De begeleiding van de uitvoering en financiële zaken (directievoering en toezicht) met betrekking tot de Opdracht worden verzorgd door Irado N.V. (hierna: Irado).
      
    
    
      2.3.
      Met de aanbesteding beoogde de Gemeente een overeenkomst te sluiten voor de onderhoudsjaren 2020 en 2021, waarbij per jaar twee maaigangen moeten worden uitgevoerd, waarbij sommige watergangen een keer en andere watergangen twee moeten worden gemaaid. De overeenkomst heeft een optie tot verlenging met twee keer een jaar, dus voor 2022 en 2023. De beoogde startdatum van de werkzaamheden was 2 maart 2020.
      
    
    
      2.4.
      De Opdracht is nader omschreven in de in november 2019 gepubliceerde Aanbestedingsleidraad inzake de Openbare Aanbesteding Uitmaaien watergangen 2020-2021 (hierna: de Aanbestedingsleidraad) en in het Bestek Uitmaaien watergangen Schiedam 2020-2021 van 21 november 2019 (hierna: het Bestek).
      
    
    
      2.5.
      In de Aanbestedingsleidraad staat – voor zover hier van belang – het volgende vermeld:
      
      
        “2.9 	Definitieve gunning
        
          De definitieve gunning wordt kenbaar gemaakt door het versturen van een bericht via het Aanbestedingsplatform aan de beoogde Opdrachtnemer en door het verzenden van een opdrachtbrief. Over ondertekening van de Overeenkomst worden nadere afspraken gemaakt.
        
      
      
      
        
          Zolang geen volledige overeenstemming is bereikt en niet een schriftelijke, door beide partijen onder tekende Overeenkomst tot stand is gekomen, is geen sprake van enige verbondenheid van de Aanbestedende dienst. In dat geval heeft Inschrijver op de Aanbestedende dienst geen enkele aanspraak en heeft de Aanbestedende dienst geen enkele verplichting tot vergoeding van schade of kosten hoe dan ook genaamd of ontstaan.”
      
      
    
    
      2.6.
      Het Bestek vermeldt met betrekking tot de maaibeurten het volgende:
      
      
        “De maaibeurten dienen in de navolgende periode te worden uitgevoerd:
      
      
      
        
          Watergangen 1 keer maaien
        
        
          Maaironde, incl. afvoeren maaisel, dient plaats te vinden tussen 15 september en 1 november
        
      
      
      
        
          Watergangen 2 keer maaien
        
        
          Maaironde 1, incl. afvoeren maaisel, dient plaats te vinden tussen 15 juli en 15 augustus
        
        
          Maaironde 2, mcl. afvoeren maaisel, dient plaats te vinden tussen 15 september en 1 november”
      
      
    
    
      2.7.
      Bij (onder meer) bestekspost 11010 staat (onder meer) het volgende:
      
      
        “Uitmaaien nat profiel van watergang.
        
          Betreft het maaien van het watervoerende deel inclusief het verwijderen van anorganisch en organisch vuil (blad, takken en overig drijfvuil) incl. het maaien rondom obstakels zoals duikers, stuwen, bruggen ed.
        
        
          Maaien uitvoeren conform Maairegiem 1 HHD zie bijlage B
        
        
          Aantal maaibeurten: 1 per jaar”
      
      
    
    
      2.8.
      
        In (de in 2.7. bedoelde) Bijlage B (waarmee kennelijk Bijlage 5 wordt bedoeld) staat – voor zover hier van belang – het volgende:
        “ 
      
      
        
          
        
      
      
      
      
        
          
        
      
      
      
    
    
      2.9.
      Alleen De Heer heeft voor de Opdracht De Heer ingeschreven. De Heer heeft voorheen ook maaiwerkzaamheden in de watergangen uitgevoerd voor de Gemeente. 
      
    
    
      2.10.
      
        Bij brief van 30 januari 2020 heeft de Gemeente aan De Heer meegedeeld dat zij voornemens is de Opdracht aan haar te gunnen.
        In deze brief schrijft de Gemeente voorts het volgende: 
      
      
      
        “Aangezien er maar één inschrijving is ontvangen, is het niet benodigd de bezwaartermijn in te laten gaan na dit schrijven. Dit betekent dat de gemeente met u de overeenkomst zal aangaan. 
      
      
      
        
          Er wordt op korte termijn contact met u opgenomen over het startgesprek en het ondertekenen van de overeenkomst.”
      
      
    
    
      2.11.
      
        Op 5 maart 2020 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen Irado en De Heer. 
        Tijdens deze bespreking heeft De Heer opgemerkt dat – in afwijking van eerdere jaren – de natte taluds niet waren begrepen in de maaibeurt in het najaar.
      
      
    
    
      2.12.
      Bij e-mail van 10 maart 2020 heeft Irado hierover vragen gesteld aan het Hoogheemraadschap. Bij e-mail van diezelfde dag heeft het Hoogheemraadschap met verwijzing naar Bijlage 5 geantwoord dat in heel Schiedam ‘Maairegiem 1’ wordt toegepast, wat betekent: “Watervoerend A + natte talud B alle vegetatie verwijderen”.
      
    
    
      2.13.
      Nadat De Heer zich op het standpunt had gesteld dat de natte taluds niet waren begrepen in de maaibeurt in het najaar, heeft Irado haar bij e-mail van 25 maart 2020 verzocht om haar prijzen per eenheid aan te passen.
      
    
    
      2.14.
      
        Bij e-mail van 2 april 2020 heeft De Heer een aangepaste inschrijfstaat ingediend. 
        De inschrijfsom in de aangepaste inschrijfstaat is circa 28% hoger dan die in de oorspronkelijke inschrijfstaat. 
      
      
    
    
      2.15.
      Bij e-mail van 17 april 2020 heeft de Gemeente aan De Heer het volgende meegedeeld:
      
      
        “Naar aanleiding van ons telefoongesprek gisteren waarin we beide naar elkaar hebben uitgesproken dat we de komende jaren met elkaar verder willen achtte ik het wel van belang om vooruitlopend op een startoverleg een aantal zaken op te helderen. Naar aanleiding van mogelijke onduidelijkheden tav verschillende besteksposten voel ik de behoefte om de onderstaande verduidelijking met je te delen.”
      
      
      
        In deze e-mail schrijft de Gemeente dat volgens haar het maaien van de natte taluds wel tot de in het bestek opgenomen werkzaamheden behoort. Hiertoe verwijst zij onder meer naar de betreffende bestekspostkop “Uitmaaien nat profiel van watergang” en naar de tekst bij “regiem” 1 in Bijlage B (5), waar staat “het uitmaaien van de bodem (A) en het natte talud (B); alle vegetatie verwijderen aan beide zijden.”
      
      
    
    
      2.16.
      Bij e-mail van diezelfde dag schrijft De Heer dat haar eerder gedeelde standpunt onveranderd is en dat zij bereid is de Opdracht uit te voeren conform haar eerste inschrijving en dat de aanvullende werkzaamheden middels een bestekswijziging kunnen worden verricht.
      
    
    
      2.17.
      Nadat De Heer bij de Gemeente navraag had gedaan over de stand van zaken, heeft de Gemeente bij e-mail van 10 juni 2020 aan De Heer meegedeeld dat zij de aanbesteding op 15 mei 2020 via aanbestedingsplatform Negometrix heeft ingetrokken. In deze e-mail schrijft de Gemeente dat zij het gezien de interpretatieverschillen niet wenselijk acht de opdracht te gunnen en dat zij een nieuwe aanbesteding (voorzien van een wezenlijke wijziging) zal publiceren, waarbij De Heer opnieuw de kans krijgt tot het doen van een inschrijving. In deze e-mail schrijft de Gemeente voorts dat zij in de veronderstelling verkeerde dat De Heer een automatisch bericht ontvangt bij intrekking van de procedure, maar dat dat systeemtechnisch wellicht anders ligt.
      
    
    
      2.18.
      Op Negometrix staat vermeld dat de aanbesteding op 14 mei 2020 is ingetrokken.
      
    
    
      2.19.
      Bij brief van 17 juni 2020 heeft de voormalig advocaat van De Heer de Gemeente verzocht haar intrekkingsbesluit te herzien. In deze brief stelt de advocaat zich op het standpunt dat de discussie over de besteksposten geen gegronde reden is voor intrekking en dat wezenlijke wijziging van de Opdracht feitelijk niet mogelijk is.
      
    
    
      2.20.
      Op of omstreeks 12 juni 2020 heeft de Gemeente de aankondiging gedaan voor een onderhandse aanbesteding van de opdracht “Uitmaaien watergangen Schiedam 2020”. 
      
    
    
      2.21.
      In het bij deze aanbesteding horende bestek staat bij bestekspost 111010 het volgende (met onderstreping door de voorzieningenrechter): 
      
      
        “Uitmaaien nat profiel van watergang. 
        
          Betreft het uitmaaien van 
          de waterbodem en de natte taluds aan beide zijden
           inclusief het verwijderen van anorganisch en organisch vuil (blad, takken en overig drijfvuil) incl. het maaien rondom obstakels zoals duikers, stuwen, bruggen ed.
        
        
          Maaien uitvoeren conform Maairegiem 1 HHD zie bijlage B 
        
        
          Aantal maalbeurten: 1 per jaar”
      
      
    
    
      2.22.
      Bij e-mails van 23 juni, 2 juli, 7 juli en 8 juli heeft de voormalig advocaat van De Heer gemotiveerd bezwaar gemaakt tegen de heraanbesteding. In deze e-mails wijst de advocaat onder meer op de wijziging van bestekspost 111010 in de heraanbesteding ten opzichte van de oorspronkelijke aanbesteding.
      
    
    
      2.23.
      
        Bij e-mail van 3 juli 2020 heeft de Gemeente aan de advocaat van De Heer meegedeeld dat de Gemeente van oordeel was en is dat het Bestek geen onduidelijkheden bevatte en De Heer mogelijke onduidelijkheden in een eerder stadium had moeten melden. 
        In deze e-mail heeft de Gemeente zich voorts op het standpunt gesteld dat 
      
      
        
          zij uit hoofde van de contractsvrijheid niet tot definitieve gunning hoefde over te gaan; 
        
        
          het feit dat er maar één inschrijver was een geldige reden kan zijn om een aanbesteding in te trekken;
        
        
          de nieuwe inschrijfstaat van De Heer (met daarin een prijsverhoging van bijna 20%) een nieuwe, ongeoorloofde inschrijving was.
        
      
      
      
    
  
  
    
      3. Het geschil
    
    
      3.1.
      
        De Heer vordert, samengevat:
        
          primair: 
      
      1. de Gemeente te gebieden om de tussen partijen gesloten overeenkomst met betrekking
      tot het project “Uitmaaien watergangen 2020-2021 grondgebied gemeente Schiedam” met kenmerk [kenmerk] na te komen;
      2. de Gemeente te gebieden om haar intrekkingsbeslissing ten aanzien van de
      aanbestedingsprocedure ongedaan te maken;
      
      
        
          subsidiair:
      
      1. de Gemeente te bevelen om met De Heer een overeenkomst te sluiten met betrekking
      
        tot voormeld project, althans te goeder trouw door te onderhandelen over
        de totstandkoming van een zodanige overeenkomst, en deze overeenkomst na te
        komen;
      
      2. de Gemeente te gebieden om haar intrekkingsbeslissing ten aanzien van de
      aanbestedingsprocedure ongedaan te maken, 
      
      
        
          meer subsidiair:
      
      1. de Gemeente te gebieden om haar intrekkingsbeslissing ten aanzien van de
      aanbestedingsprocedure ongedaan te maken en haar te gebieden om de aanbestedingsprocedure voort te zetten;
      2. de Gemeente te verbieden het werk aan geen ander te gunnen dan aan De Heer;
      
      
        
          meest subsidiair:
      
      1. de Gemeente te gebieden om binnen 5 dagen na dit vonnis De Heer uit te nodigen tot het doen van een inschrijving voor de Onderhandse Aanbesteding;
      2. de Gemeente te gebieden om De Heer uit te nodigen tot een inschrijving voor de nog
      te publiceren aanbesteding in 2021;
      3. zowel de aanbesteding voor 2020 als de aanbesteding voor 2021 te voorzien van een
      wezenlijke wijziging ten opzichte van de aanbestedingsprocedure met kenmerk [kenmerk] ;
      
      
        
          zowel primair, subsidiair, meer subsidiair als meest subsidiair:
        voor zover de Gemeente reeds met een derde een overeenkomst is aangegaan ter
        uitvoering van werkzaamheden waarop bestek [kenmerk] geheel of gedeeltelijk
        betrekking had, de uitvoering van deze overeenkomst te staken;
      
      
      
        een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Aan deze vordering legt De Heer het volgende ten grondslag. 
        Door de brief van 30 januari 2020 is er een overeenkomst tot stand gekomen, althans vertrouwde De Heer op grond van de brief van 30 januari 2020, het startgesprek van 5 maart 2020 en de e-mail van 17 april 2020 erop dat de overeenkomst tussen partijen tot stand was gekomen, althans dat deze tot stand zou komen. De aanbestedingsrechtelijke kant van de zaak was afgerond en partijen gedroegen zich alsof de overeenkomst gesloten was. De discussie over de besteksposten is geen geldige reden voor intrekking. De overige – tardief aangevoerde – redenen voor de intrekking zijn niet relevant.
        Bij haar inschrijving heeft De Heer haar prijzen gebaseerd op het bestek, waarin de natte taluds niet waren inbegrepen. Indien de Gemeente net als andere jaren wenst dat de natte taluds in de maaibeurt in het najaar – of in beide maaibeurten – moesten worden meegenomen, dan had zich dat moeten oplossen in een discussie over meerwerk.
        De intrekking van de aanbesteding was daarnaast onrechtmatig, omdat die is gevolgd door een heraanbesteding, zonder dat sprake is van een wezenlijke wijziging. Het is bovendien een overheidsorgaan onwaardig dat de Gemeente achter de rug van De Heer om een nieuwe (onderhandse) aanbesteding heeft georganiseerd zonder De Heer daarvoor uit te nodigen. 
      
      
    
    
      3.3.
      
        De Gemeente voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van De Heer in de proceskosten.
        Daartoe voert de Gemeente het volgende aan.
        Op grond van vaste jurisprudentie en de aanbestedingstukken stond het de Gemeente vrij om de aanbesteding te staken. Hoewel de Gemeente van mening is dat de natte taluds wel waren begrepen in de relevante besteksposten, is zij tot de conclusie gekomen dat die besteksposten voor meerdere uitleg vatbaar zijn. Indien de uitleg van De Heer moet worden gevolgd, zou dat gevolg hebben dat de Gemeente een dienst heeft ingekocht die niet geheel aan haar wensen voldoet. Dat is een goede reden voor intrekking van de aanbesteding.
        De nieuwe (onderhandse) spoedaanbesteding voor 2020 bevat wezenlijke wijzigingen ten opzichte van de oorspronkelijke aanbesteding. Het stond de Gemeente op grond van objectieve criteria vrij om De Heer daarvoor niet uit te nodigen. De nieuwe aanbesteding voor 2021 wordt een Europese openbare aanbesteding. De Heer kan daar, desgewenst, sowieso aan deelnemen.
      
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4. De beoordeling
    
      4.1.
      Tussen partijen is in de eerste plaats geschil of er tussen hen een overeenkomst tot stand is gekomen. Voorts is in geschil of de Gemeente op goede gronden tot intrekking van de aanbesteding en vervolgens tot heraanbesteding is overgegaan. Daarnaast moet worden beoordeeld of De Heer had moeten worden uitgenodigd voor de onderhandse aanbesteding over 2020 en of er voorzieningen moeten worden getroffen ten aanzien van de heraanbesteding en de toekomstige aanbesteding. 
      
    
    
      4.2.
      
        Het (primaire) geschil van partijen is terug te voeren op hun discussie over de vraag of het maaien van de natte taluds nu wel of niet in de Opdracht begrepen was. Volgens De Heer is dit niet en volgens de Gemeente is dit wel het geval.
        Naar het oordeel van de voorzieningenrechter valt voor beide uitleggen iets te zeggen. Hoewel de kop van de bestekspost verwijst naar ‘het nat profiel’, wat volgens beide partijen zowel de bodem als de natte taluds omvat, vermeldt de tekst van de bestekspost ‘het watervoerende deel’. Hoewel er niet staat ‘het watervoerende deel A’ en in dit deel van de beschrijving niet wordt verwezen naar Bijlage B, is de uitleg dat deze bestekspost beperkt is tot het watervoerende (deel) A zoals vermeld in Bijlage B verdedigbaar. Verderop in de bestekspost wordt voor het “maairegime” wel verwezen naar Bijlage B, waar onderscheid is gemaakt tussen onder meer het watervoerende deel A (de bodem) en de natte taluds B. In de tekst in Bijlage B staat bij “Regiem 1” dan weer dat dat regime inhoudt dat zowel de bodem (A) als de natte taluds (B) worden gemaaid. De aanbestedingsstukken bevatten op dit punt een kennelijke tegenstijdigheid. Dat partijen over dit punt een discussie hebben gevoerd, is dan ook niet onbegrijpelijk. Het feit dat de Gemeente de besteksposten in de nieuwe aanbesteding heeft verduidelijkt, betekent niet noodzakelijkerwijs dat de besteksposten op de door De Heer voorgestane wijze moeten worden uitgelegd. Daaruit blijkt wel dat de Gemeente – achteraf – tot de conclusie is gekomen dat het niet duidelijk was.
      
      
      
        
          Overeenkomst 
        
      
      
    
    
      4.3.
      In 2.9 van de Aanbestedingsleidraad, dat gaat over definitieve gunning, is uitdrukkelijk vastgelegd dat er geen overeenkomst is zolang er geen volledige overeenstemming is en zolang er geen overeenkomst is ondertekend. Vast staat er geen overeenkomst is ondertekend en dat partijen een discussie hadden en hebben over de uitleg van het bestek. Het betoog van De Heer dat er desondanks een overeenkomst is of zou moeten zijn, wordt gepasseerd. De brief van 30 januari 2020 bevat slechts een voornemen tot gunning en het voornemen tot het voeren van een startgesprek en het sluiten van een overeenkomst. Ook uit de e-mail van 17 april 2020 van de Gemeente, waarin zij haar vertrouwen uitspreekt, volgt dat er op dat moment geen overeenkomst is. In deze e-mail schrijft de Gemeente immers dat vooruitlopend op een startoverleg een aantal zaken opgehelderd moet worden en dat zij het niet eens is met de door De Heer voorgestane uitleg van het bestek. De Heer verklaart vervolgens dat zij het op haar beurt niet eens is met de uitleg van de Gemeente, zodat van overeenstemming geen sprake is. De Heer was niet bereid om de Opdracht zoals deze volgens de Gemeente wordt voorgesteld uit te voeren voor de prijs waarmee zij heeft ingeschreven. De Heer was ook niet met de uitvoering van de opdracht begonnen. Dat brengt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat er nog geen overeenkomst was. Aangezien van overeenstemming evenmin sprake is, bestaat er geen grond om de Gemeente te veroordelen tot de primair gevorderde nakoming of het, subsidiair gevorderde, sluiten van een overeenkomst.
      
      
        
          Intrekking aanbesteding 
        
      
      
    
    
      4.4.
      Bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de intrekking van de aanbesteding neemt de voorzieningenrechter tot uitgangspunt dat de aanbestedende dienst – mede gelet op de aan haar toekomende contractsvrijheid – in ieder stadium van de procedure van opdrachtverlening mag afzien, zij het dat de redenen van intrekking niet willekeurig mogen zijn en door de rechter integraal kunnen worden getoetst. De Gemeente heeft zich dit recht ook voorbehouden in de Aanbestedingsleidraad.
      
    
    
      4.5.
      De Gemeente heeft als reden voor de intrekking in de eerste plaats gewezen op de discussie over de uitleg van de besteksposten. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter vormt de hiervoor besproken kennelijke tegenstrijdigheid in het bestek voldoende reden voor intrekking van de aanbesteding. Anders dan De Heer heeft betoogd, kan de Gemeente niet worden gedwongen om op basis van de door De Heer voorgestane uitleg van de besteksposten een overeenkomst te sluiten om vervolgens een discussie (en de door De Heer voorgestelde arbitrage) te moeten voeren over meerwerk.
      
    
    
      4.6.
      De overige door de Gemeente aangevoerde gronden voor intrekking overtuigen evenwel niet. Ten tijde van de gunningsbeslissing was het voor de Gemeente immers al lang duidelijk dat De Heer de enige inschrijver was. In het vervolgtraject heeft De Heer op verzoek van Irado een aangepaste inschrijfstaat opgesteld. De argumenten met betrekking tot het te lage concurrentieniveau en de ongeoorloofde nieuwe inschrijving zijn daarom onterecht. Het ter zitting door aanvullend door de Gemeente geuite verwijt dat De Heer het meerwerk in haar aangepaste inschrijfstaat heeft opgeklopt, is aanbestedingsrechtelijk niet relevant. Tot toewijzing van enige vordering van De Heer leidt dit alles echter niet. De meer subsidiair gevorderde voortzetting van de aanbesteding wordt ook afgewezen.
      
      
        
          Heraanbesteding
        
      
      
    
    
      4.7.
      Gelet op de tegenstrijdigheid in het bestek is naar het oordeel van de voorzieningenrechter gunning op basis van de oorspronkelijke aanbesteding – zonder discussie over de natte taluds en de tarieven daarvoor – niet mogelijk. Dit betekent dat heraanbesteding – ook zonder wezenlijke wijziging – is toegestaan.
      
    
    
      4.8.
      Ook indien tot uitgangspunt wordt genomen dat voor heraanbesteding een wezenlijke wijziging wel is vereist, is daaraan – voor 2020 – ook voldaan. Indien geoordeeld zou worden dat de oorspronkelijk aanbesteding niet de natte taluds bevatte, dan wijzigt de waarde van de Opdracht door het toevoegen van die natte taluds met ongeveer 20%. Daar komt bij dat de Opdracht ook is gewijzigd door het veranderen van de contractsperiode, waardoor de Opdracht onder de drempelwaarde is gekomen.
      
    
    
      4.9.
      Aangezien de waarde van de nieuwe opdracht voor de werkzaamheden over 2020 onder de drempelwaarde ligt, stond het de Gemeente vrij om daarvoor een onderhandse aanbesteding te houden. Daarbij stond het haar ook vrij om zelf de partijen te selecteren die zij tot deze procedure wenste toe te laten, zolang daarvoor maar objectieve criteria worden gehanteerd. De Gemeente heeft gesteld dat zij voor deze aanbesteding vijf ondernemingen heeft uitgenodigd en dat zij daarbij heeft gekozen voor ondernemingen die geen betrokkenheid hadden bij een eerdere aanbesteding Watergangen en die in het verleden geen verstorend gedrag hebben vertoond tijdens de aanbesteding of de uitvoering. De Gemeente heeft hierbij toegelicht dat het feit dat zij al uitgebreid met De Heer had gesproken over (nadere) prijzen tot terechte vragen van de andere inschrijvers zou kunnen leiden en dat zij zich dat vanwege de tijdsdruk van de werkzaamheden niet kon permitteren. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de Gemeente hierbij een voldoende objectief selectiecriterium gehanteerd. Zou daarover anders worden geoordeeld, dan ligt, mede gelet op de met deze onderhandse aanbesteding gemoeide spoed – er hebben tot op heden nog helemaal geen maaiwerkzaamheden plaatsgevonden –, aansprakelijkheid meer voor de hand dan het alsnog uitnodigen van De Heer.
      
    
    
      4.10.
      Gelet op de schriftelijke toezegging van de Gemeente dat De Heer mocht deelnemen aan een nieuwe aanbesteding had van de Gemeente wel mogen verwacht dat zij De Heer zou informeren over die onderhandse heraanbesteding en over het feit dat zij daarvoor niet werd uitgenodigd. In aanbestedingsrechtelijke zin heeft deze nalatigheid evenwel geen gevolgen. Hetzelfde geldt voor de communicatie over de intrekking van de aanbesteding.
      
    
    
      4.11.
      De meest subsidiaire ingestelde vordering om De Heer toe te laten tot de heraanbesteding over 2020 wordt daarom afgewezen.
      
    
    
      4.12.
      De meest subsidiaire vorderingen die betrekking hebben op toekomstige aanbestedingen worden – bij gebrek aan belang – afgewezen. Een eventuele onrechtmatigheid van deze aanbesteding(en) kan nu nog niet worden vastgesteld. De discussie over een eventuele wezenlijke wijziging kan ook pas op dat moment op zinvolle wijze worden gevoerd. Daar komt bij dat de Gemeente ter zitting heeft verklaard dat de aanbesteding over 2021 een Europese aanbesteding wordt waarvoor De Heer sowieso een inschrijving kan indienen.
      
    
    
      4.13.
      Gelet op het voorgaande bestaat er ook geen grond om de Gemeente te gebieden om een eventuele reeds met een derde gesloten overeenkomst met betrekking tot het uitmaaien van de watergangen te staken.
      
      
        
          Slotsom en proceskosten 
        
      
      
    
    
      4.14.
      De vorderingen van De Heer worden dus afgewezen. Zij wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
      - griffierecht	€	656,00
      - salaris advocaat	€	980,00
      Totaal	€ 	1.636,00
      
      
    
  
  
    
      5. De beslissing
    De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt De Heer in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.636,00;
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 21 september 2020.
        3077/2009