ECLI:NL:GHARL:2013:BZ1166, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 19-02-2013, 200.108.680
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-02-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Dodenherdenking 4 mei 2012 te Vorden; in eerste aanleg toegewezen voorlopige voorziening (vonnis voorzieningenrechter in de rechtbank Zutphen van 4 mei 2012)

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      locatie Arnhem
    
    
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.108.680
      (zaaknummer rechtbank 130219)
    
    
    arrest in kort geding van de eerste kamer van 19 februari 2013 
    
    in de zaak van
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      Gemeente Bronckhorst, 
      gevestigd te Hengelo (Gelderland), gemeente Bronckhorst,
      appellante,
      hierna: de Gemeente,
      advocaat: mr. F.B.M. van Aanhold,
    
    
    tegen:
    
    
      Federatief Joods Nederland,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      hierna: FJN,
      mr. H. Loonstein.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 4 mei 2012 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Zutphen heeft gewezen tussen de Gemeente als gedaagde en FJN als eiser (het vonnis is gepubliceerd onder LJN: BW4958).
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de appeldagvaarding van 31 mei 2012,
      - het tegen FJN verleende verstek,
      - de memorie van grieven, met producties,
      - de zuivering van het verstek,
      - de memorie van antwoord,
      - de pleitnotities van de ter zitting van 28 januari 2013 gehouden pleidooien; bij gelegenheid daarvan is aan de gemeente akte verleend van het overleggen van - de vóór het pleidooi toegezonden - productie 5. De Gemeente heeft bezwaar gemaakt tegen het overleggen door FJN van vijftien nieuwe producties, toegezonden bij faxbericht van zijn advocaat van 14 januari 2013.
    
    
    2.2	Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier). Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem. 
    
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.2 en 2.4 tot en met 2.7 van het bestreden vonnis.
     
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1	FJN betoogt bij memorie van antwoord dat de Gemeente niet ontvankelijk is in haar hoger beroep, omdat een geldig procesbesluit voor het geding in hoger beroep ontbreekt.                    De Gemeente heeft vervolgens overgelegd een formulier “B en W advies”, waarop onder de letters “B”, respectievelijk “W”en “S” zes parafen zijn te zien, en waarbij in het vak “beslissing:” is te lezen: “conform advies”. In de kop is als datum van het besluit geschreven 13-11-2012. 
      Als tweede blad van dit formulier is onder meer een “voorstel” opgenomen dat luidt:
      Het besluit nemen dat hoger beroep ingesteld kon worden teneinde de uitspraak van de voorzieningenrechter van d.d. 4 mei 2012 te laten vernietigen.
      Op hetzelfde blad is als “beoogd effect” vermeld:
      Er voor zorgen dat het namens de gemeente ingestelde hoger beroep niet wordt afgewezen wegens ontbreken van dit besluit.
    
    
    4.2	Naar het oordeel van het hof is sprake van een rechtsgeldig besluit van het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente in de zin van art. 160 lid 1, aanhef en onder f. Gemeentewet voor het voeren van dit geding. De parafen zijn kennelijk afkomstig van de leden van het college (en de gemeentesecretaris) en hebben klaarblijkelijk betrekking op het genoemde voorstel. De burgemeester heeft tijdens het pleidooi bevestigd dat dit het geval is. De vermelde beslissing “conform advies” kan bezwaarlijk op iets anders betrekking hebben dan op een positief besluit op het voormelde voorstel met het beoogde effect. Art. 160 lid 1, aanhef en onder f. Gemeentewet bepaalt thans, voor zover hier van belang, dat het college in ieder geval bevoegd is te besluiten namens de gemeente, het college of de raad rechtsgedingen te voeren. Uit het artikel volgt niet dat een dergelijk besluit alleen rechtsgeldig vóór het instellen van het hoger beroep kan worden genomen. Het tijdig doen uitbrengen van een appeldagvaarding (de termijn van hoger beroep is in dit geval vier weken; art. 339 lid 2 Rv) kan worden aangemerkt als een conservatoire maatregel als bedoeld in art. 160 lid 4 Gemeentewet. De verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 28 februari 1997, LJN ZF3460 kan FJN niet baten, omdat dit is gewezen onder vigeur van het op 7 maart 2002 vervallen art. 164 (oud) Gemeentewet, dat nog legitimatie van een collegebesluit door een beslissing van de gemeenteraad verlangde. Dat arrest is overigens achterhaald door het arrest van de Hoge Raad van 14 april 2000, LJN AA5517. De Gemeente is ontvankelijk in haar hoger beroep.
    
    
    4.3	De advocaat van de Gemeente heeft tijdens het pleidooi (desgevraagd naar aanleiding van een in eerste termijn niet door hem voorgedragen passage in zijn pleitnota) bezwaar gemaakt tegen het in het geding brengen van de onder 2.1 genoemde vijftien nieuwe producties. 
    
    4.4	Het hof verwerpt dit bezwaar. Hoewel de datum van toezending van deze producties formeel een dag later heeft plaats gehad dan is voorgeschreven in artikel 2.17 van het Landelijk Procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven, is uit het verhandelde ter zitting gebleken dat de Gemeente voldoende tijd heeft gehad om de producties (die naar het oordeel van het hof niet omvangrijk en niet moeilijk te doorgronden zijn) met haar advocaat te bespreken en dat zij niet in haar (processuele) belangen is geschaad. Het hof neemt deze producties dan ook bij de beoordeling in aanmerking.
    
    4.5	Deze zaak gaat over de dodenherdenking op 4 mei 2012 op de begraafplaats van Vorden, gemeente Bronckhorst. Ieder jaar op 4 mei plegen de burgemeester, wethouders en/of raadsleden van de Gemeente aanwezig te zijn bij de verschillende herdenkingen in de dorpen die samen de gemeente Bronckhorst vormen. In 2012 woonde burgemeester Aalderink de plechtigheid in Vorden bij. Het organiserende “Vordense 4/5 mei comité” (hierna: het comité) had dat jaar voor het eerst het voornemen ook Duitse soldaten te herdenken. Deze soldaten liggen op de Vordense begraafplaats begraven, ongeveer 25 meter verwijderd van het centrale monument. Zij zijn in de nadagen van de Tweede Wereldoorlog in de nabije omgeving gesneuveld bij oorlogshandelingen. Na enige aanpassing van het aanvankelijk door het comité samengestelde herdenkingsprogramma hield het programma in dit verband nog in dat de route na de herdenking langs de graven van de Duitse soldaten voerde, waarbij de aanwezigen de keuze hadden om - na afloop van de officiële, in het programmaboekje opgenomen ceremonie - al dan niet mee te lopen langs die graven. 
    
    
      4.6	Bij dagvaarding op 3 mei 2012 heeft FJN tegen de Gemeente gevorderd - kort gezegd - een verbod om enige medewerking te verlenen aan de herdenking van de Duitse soldaten en een gebod “er alles aan te doen om een zodanige herdenking niet te laten plaatsvinden”.      Na mondelinge behandeling in de ochtend van 4 mei 2012 heeft de voorzieningenrechter de Gemeente geboden bij de herdenking de volgende maatregelen te treffen:
      a) geen vertegenwoordigers namens haar een bezoek aan deze Duitse graven te laten brengen, er een krans of bloemen te laten leggen of anderszins te herdenken,
      b) de aanwezigen uitdrukkelijk op de gelegenheid te wijzen om de begraafplaats te verlaten zonder langs de Duitse graven te komen,
      c) de aanwezigen te waarschuwen wanneer zij de route naar de Duitse graven inslaan,
      een en ander met compensatie van de kosten, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    4.7	Het hoger beroep strekt ertoe dat het hof dit vonnis vernietigt en FJN niet-ontvankelijk verklaart in haar vordering, althans die vordering afwijst, met veroordeling van FJN in de kosten van het geding in beide instanties. 
    
    4.8	Het hof stelt voorop dat de gevorderde en de uitgesproken voorzieningen betrekking hebben op de dodenherdenking die zou plaatsvinden op 4 mei 2012. Deze datum is verstreken en die dodenherdenking heeft plaats gehad, waarbij de Gemeente zich heeft gehouden aan het door de voorzieningenrechter uitgesproken gebod. Het directe belang van de Gemeente bij beoordeling van haar grieven is gelegen in de beslissing van de voorzieningenrechter over de proceskosten. Daarnaast houdt de Gemeente, anders dan FJN betoogt, evenwel belang bij een inhoudelijk oordeel van het hof over de toegewezen voorlopige voorziening. De dodenherdenking vindt jaarlijks plaats en de Gemeente heeft ook in verband met de nog te houden herdenkingen belang bij het oordeel in hoger beroep of zij, handelend als zij in 2012 met betrekking tot de dodenherdenking heeft gedaan, een onrechtmatige daad heeft gepleegd. De omstandigheid dat aan een uitspraak in kort geding geen gezag van gewijsde toekomt, doet hieraan niet af.
    
    4.9	De Gemeente betoogt met haar eerste grief dat de voorzieningenrechter FJN niet-ontvankelijk had moeten verklaren in zijn vordering, omdat FJN geen (privaatrechtelijke) rechtspersoon (en geen natuurlijke persoon) is. FJN bestrijdt dit en stelt dat het een kerkgenootschap in de zin van art. 2:2 BW is. 
    
    
      4.10	 FJN heeft als productie 14 in het geding gebracht het Statuut van FJN, volgens de tekst in gewijzigde vorm opgesteld op 31 maart 1997 te Amsterdam. 
      Artikel 1 van dit Statuut luidt:
      Het Kerkgenootschap is genaamd “Federatief Joods Nederland”, in dit statuut: het Kerkgenootschap. Het Kerkgenootschap is opgericht op 28 oktober 1996. Het Kerkgenootschap heeft zijn zetel in Amsterdam.
      Artikel 2 van het Statuut luidt voor zover hier van belang:
      Het Kerkgenootschap stelt zich ter doel het belijden van de joodse godsdienst conform de halacha, gebaseerd op het standaardwerk van Rabbi Jozef Caro, genaamd Shoelchan Aruch, alsook de behartiging van de belangen van joden in Nederland of joodse Nederlanders, daaronder begrepen de nagedachtenis van joodse overledenen, in het bijzonder in of als gevolg van de Holocaust.
      Het Kerkgenootschap tracht zijn doel te bereiken met alle mogelijke wettelijke middelen, in het bijzonder door onder meer de navolgende activiteiten uit te voeren of te doen uitvoeren, althans deze activiteiten (mede) mogelijk te maken of te bevorderen.
      Vervolgens volgt in artikel 2 onder a. tot en met s. een aantal activiteiten van het Kerkgenootschap, waarvan het hof hier noemt (onder a.) het doen nakomen van de godsdienstwetten (halacha), (onder b.) het verrichten van godsdienstoefeningen in en buiten een synagoge en (onder c.) het bouwen en inrichten van synagogen, alsmede het in stand houden daarvan.
      In de artikelen 3 en 5 van het Statuut is te lezen dat het bestuur bestaat uit ten minste drie en ten hoogste zeven leden, dat bestuurders voor een periode van vier jaar worden benoemd en herkiesbaar zijn, en dat men, om in het bestuur te kunnen worden gekozen, halagisch joods dient te zijn.
    
    
    4.11	Het hof overweegt als volgt. Art. 2:2 BW geeft geen definitie of omschrijving van het begrip kerkgenootschap. Uit de rechtspraak en de literatuur kan echter het volgende worden afgeleid. Een kerkgenootschap is een organisatie van aangeslotenen die zich de gemeenschappelijke godsverering van de aangeslotenen op de grondslag van gemeenschappelijke godsdienstige opvattingen ten doel stelt en die als zelfstandig kerkgenootschap wil gelden. Het laatste impliceert onder meer dat een kerkgenootschap als zodanig naar buiten treedt overeenkomstig die doelstelling. Daarvan is ten aanzien van FJN  in dit geding niet veel gebleken. De door FJN overgelegde producties wijzen veeleer in de richting van een organisatie die optreedt als (collectieve) belangenbehartiger van joden in Nederland, daaronder begrepen de bescherming van joodse overledenen. Dat is ook wat FJN zelf in de inleidende dagvaarding en in hoger beroep stelt. Voorts wordt in de inleidende dagvaarding, noch in de pleitnotities in eerste aanleg gesteld dat FJN een kerkgenootschap in de zin van art 2:2 BW is; in de pleitnoties wordt (bij de reacties van andere joodse organisaties) wel een ander kerkgenootschap genoemd, te weten het Nederlands Israelitisch Kerkgenootschap. Ondanks het voorgaande neemt het hof gelet op artikel 2 van het Statuut  en de brief van het Centraal Israëlitisch Consistorie voor de Benelux van 14 januari 2013 (C.I.C.B.) - waarin het C.I.C.B. bevestigt dat FJN onder de kerkelijke koepel van het C.I.C.B valt - echter voorshands aan dat FJN als kerkgenootschap in bedoelde zin kan worden aangemerkt. Voor nadere instructie leent dit kort geding zich niet. De eerste grief faalt.
    
    4.12   Ten aanzien van de overige grieven stelt het hof het volgende voorop. De vraag of en in hoeverre in toekomstige vergelijkbare gevallen tegen (lokale) overheden en/of privaatrechtelijke partijen bepaalde ordemaatregelen in kort geding toewijsbaar zijn, zal slechts kunnen worden beantwoord met inachtneming van de specifieke omstandigheden in die toekomstige situatie en de daarbij aan de orde zijnde belangen.
    
    4.13	Alhoewel ieder jaar in het hele land op 4 mei dodenherdenkingen plaatsvinden, is er slechts één nationale herdenking. Deze vindt ieder jaar in Amsterdam plaats en wordt georganiseerd door het “Nationaal Comité 4 en 5 mei voor de nationale herdenking en viering bevrijding”, ingesteld bij het besluit “Instellingsbesluit Nationaal Comité 4 en 5 mei”. Het is van belang deze nationale herdenking te onderscheiden van lokaal georganiseerde herdenkingen, zoals die in Vorden. Er zijn geen (landelijke) voorschriften die bepalen door wie en op welke wijze op 4 mei lokale herdenkingen moeten worden georganiseerd.
    
    4.14	Lokale herdenkingen worden veelal georganiseerd door particuliere organisaties in de vorm van plaatselijke comité’s, zo ook in Vorden. De vraag wie en welke groeperingen daarbij op welke wijze worden herdacht, is een vraag op het terrein van de uitingsvrijheid van diegenen die tezamen wensen te herdenken. In beginsel dienen (lokale) overheden die vrijheid te respecteren. Dat wordt niet anders, indien (lokale) overheden betrokken zijn bij de praktische gang van zaken rond de organisatie van een herdenking of de herdenking plaats vindt op een terrein dat aan de gemeente in eigendom toebehoort. De vraag of en in hoeverre (lokale) overheden ook zelf deelnemen aan een bepaalde herdenking (doordat de burgemeester of een wethouder namens de gemeente daarbij aanwezig is en/of bepaalde handelingen ten behoeve van die herdenking verricht, zoals het leggen van een krans), is een vraag die primair door die lokale overheid zelf moet worden beantwoord. Op dat antwoord kunnen de lokale bestuurders publiek en politiek worden aangesproken. 
    
    4.15	Gelet op dit kader is de toetsingsruimte van de (voorzieningen)rechter bij de beantwoording van de vraag of een door een organiserend comité voorgenomen herdenking mag plaatsvinden en of en op welke wijze een lokale overheid daarbij betrokken mag zijn, zeer beperkt. Denkbaar is dat vanuit een oogpunt van openbare orde een bepaalde bijeenkomst ongewenst is, maar ordehandhaving is primair de eigen verantwoordelijkheid van de (lokale) overheid zelf, waarop zij achteraf aanspreekbaar is en waarover zij verantwoording aflegt aan de volksvertegenwoordiging, in dit geval de gemeenteraad. In de context van herdenkingsbijeenkomsten zal hier - behoudens in uitzonderlijke situaties - geen taak liggen voor de voorzieningenrechter in kort geding. Denkbaar is daarnaast dat een bepaalde voorgenomen wijze van herdenken zodanig onzorgvuldig is dat het organiseren daarvan door het comité en/of de feitelijke betrokkenheid van de lokale overheid daarbij als onrechtmatig jegens bepaalde derden moet worden gekwalificeerd. Daarvan zou met name sprake kunnen zijn als met de voorgenomen wijze van herdenken wordt beoogd bepaalde personen, hun nabestaanden en/of hun nagedachtenis te kwetsen. 
    
    4.16	Voor het aannemen van dit oogmerk volstaat echter niet dat bepaalde personen zich daadwerkelijk gekwetst voelen, zeker niet indien deze personen niet tot de (lokale) kring van mensen behoren voor wie een dergelijke (lokale) herdenking wordt georganiseerd. Voorts zal een zodanig oogmerk niet licht kunnen worden aangenomen, indien de wijze waarop een herdenking is georganiseerd, in voldoende mate blijk geeft van zorgvuldigheid en respect voor de gevoelens van andersdenkenden. Een omstandigheid die daarbij kan meewegen is een duidelijke en tijdige aankondiging van de voorgenomen wijze van herdenken, waardoor potentiële deelnemers er alsnog van kunnen afzien de herdenking bij te wonen. Zo een aankondiging heeft in dit geval plaats gehad. Voorts kan meewegen de wijze waarop gezocht is naar voldoende (lokaal) draagvlak, in het bijzonder onder de potentiële deelnemers aan de herdenking en - indien toepasselijk - onder nabestaanden van specifieke personen die tijdens de desbetreffende herdenking worden herdacht. Het staat vast dat het college het voorstel van het comité op 16 februari 2012 in de agendacommissie van de gemeenteraad heeft besproken en dat de leden van de raad een positief advies hebben gegeven. Gelet op de onder 4.14 bedoelde vrijheid, zal de voorzieningenrechter ook op de hier aangeduide gronden slechts in uitzonderlijke situaties maatregelen kunnen treffen als in dit geding gevorderd. Een zodanige uitzonderlijke situatie doet zich hier naar het oordeel van het hof niet voor.
    
    4.17	Uit het voorgaande volgt dat het hof - voorlopig oordelend en achteraf toetsend, mede op basis van hetgeen in dit hoger beroep nog naar voren is gebracht - onvoldoende aannemelijk acht dat er gronden waren die in dit kort geding toewijzing van de gevorderde voorlopige voorziening rechtvaardigden. 
    
    
    5.	De slotsom
    
    De eerste grief faalt, de overige grieven slagen grotendeels. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en de vorderingen alsnog afwijzen, met veroordeling van FJN als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de beide instanties. Het hof begroot deze kosten aan de zijde van de Gemeente voor de eerste aanleg op € 575,- aan verschotten (griffierecht) en op           € 816,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en voor het hoger beroep op € 742,17 aan verschotten (€ 76,17 voor dagvaarding en € 666,- voor griffierecht) en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (3 punten tarief II). 
    
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in kort geding hoger beroep:
    
    vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Zutphen van 4 mei 2012 en doet opnieuw recht:
    
    wijst de vorderingen af;
    
    veroordeelt FJN in de kosten van beide instanties, aan de zijde van de Gemeente vastgesteld op € 1.391,- voor de eerste aanleg en tot aan deze uitspraak op € 3.424,17 voor het hoger beroep.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. P.H. van Ginkel, L.J. de Kerpel-van de Poel en A.M.C. Groen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2013.