ECLI:NL:GHAMS:2022:2581, Gerechtshof Amsterdam, 01-09-2022, 200.310.882/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-09-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; WOR; Afwijzing verzoek;

beschikking
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.310.882/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 1 september 2022
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
    
      
        DE ONDERNEMINGSRAAD VAN ALBERT HEIJN E-COMMERCE
      
      gevestigd te Zaandam,
      
        VERZOEKER,
      advocaat: mr. L.C.J. Sprengers, kantoorhoudende te Utrecht,
    
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ALBERT HEIJN ONLINE B.V.,
      gevestigd te Zaandam,
      
        VERWEERSTER,
      advocaten: mr. J.M. van Slooten en mr. E.L.H. van der Vos, beiden kantoorhoudende te Amsterdam.
    
    
    
    
      In het vervolg zal verzoeker worden aangeduid met de ondernemingsraad en verweerster met AH Online.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      De ondernemingsraad heeft bij op 23 mei 2022 ingekomen verzoekschrift (met één productie) de Ondernemingskamer verzocht voor recht te verklaren dat AH Online bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het besluit tot het aangaan van raamovereenkomsten met uitzendbureaus. 
      
    
    
      1.2
      AH Online heeft bij verweerschrift van 13 juni 2022 geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek.
      
    
    
      1.3
      Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 30 juni 2022. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde aantekeningen en wat mr. Van Slooten betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten 
    
    
      2.1
      AH eCommerce is een onderdeel van AH Online. AH eCommerce exploiteert een online supermarkt. Vanuit acht locaties in Nederland worden online bestelde boodschappen overgepakt van pallets van leveranciers in kratten die bestemd zijn voor klanten (het overpakken wordt door partijen fulfilment genoemd) en vervolgens worden die kratten bij de klanten bezorgd. 
      
    
    
      2.2
      Zeker sinds 2008 worden de werkzaamheden bij AH eCommerce voor het overgrote deel uitgevoerd door uitzendkrachten. Er zijn nu circa 9.500 mensen werkzaam bij AH eCommerce en ongeveer 90% daarvan is uitzendkracht. Sinds 2010 is het de gebruikelijke gang van zaken dat de uitzendkrachten worden ingehuurd via uitzendbureaus die – na het doorlopen van een tenderprocedure – een raamovereenkomst sluiten met AH Online, telkens voor de duur van twee jaren. 
      
    
    
      2.3
      In de maanden februari, maart en april 2022 heeft weer een tenderprocedure plaatsgevonden. 
      
    
    
      2.4
      Op 22 april 2022 heeft [A] , director fulfilment bij AH eCommerce (hierna: [A] ), de voorzitter van de ondernemingsraad mondeling geïnformeerd over de afronding van de tenderprocedure en het voornemen van AH Online een aantal raamovereenkomsten aan te gaan met geselecteerde uitzendbureaus. Daarbij heeft [A] te kennen gegeven dat hij van mening is dat geen sprake is van een adviesplichtig besluit.
      
    
    
      2.5
      Op 29 april 2022 heeft de ondernemingsraad in een memorandum aan de bestuurder van AH Online geïnformeerd naar de stand van zaken ten aanzien van de besluitvorming over het aangaan van raamovereenkomsten met uitzendbureaus. De ondernemingsraad heeft de bestuurder geschreven dat hij hem bij herhaling kenbaar heeft gemaakt daarbij betrokken te willen worden en heeft een drietal vragen gesteld. De ondernemingsraad heeft daarbij een beroep gedaan op het adviesrecht van artikel 25 Wet op de ondernemingsraden (WOR) en de bestuurder erop gewezen dat de bepaling van lid 1 aanhef en onder g ook van toepassing is op het aangaan of verlengen van die raamovereenkomsten.
      
    
    
      2.6
      Naar aanleiding van de tenderprocedure heeft AH Online met vier uitzendbureaus raamovereenkomsten gesloten met opnieuw een looptijd van twee jaar. Voorafgaand aan deze tenderprocedure hadden drie van de vier geselecteerde uitzendbureaus ook al een raamovereenkomst met AH Online.
      
    
    
      2.7
      Op 18 mei 2022 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen een delegatie van de ondernemingsraad en [B] , director labor relations (hierna: [B] ) en [C] , director HR eCommerce. In dat gesprek is de ondernemingsraad medegedeeld dat de raamovereenkomsten met de uitzendbureaus zijn ondertekend en is gesproken over de vraag of het aangaan (of verlengen) van raamovereenkomsten met uitzendbureaus adviesplichtig is.
      
    
    
      2.8
      Op 19 mei 2022 heeft de ondernemingsraad [A] en [B] laten weten een procedure te starten bij de Ondernemingskamer.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat AH Online bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit raamovereenkomsten aan te gaan met de geselecteerde uitzendbureaus. Hij heeft daartoe de volgende feiten en omstandigheden gesteld:
      
        
          Het besluit om raamovereenkomsten aan te gaan met uitzendbureaus is een besluit in de zin van artikel 25 lid 1 aanhef en onder g WOR, omdat er sprake is van het groepsgewijze inlenen van arbeidskrachten. De ondernemingsraad is ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld daarover advies uit te brengen en het besluit is daarmee kennelijk onredelijk.
        
        
          Het is een belangrijk aandachtspunt voor de ondernemingsraad dat alleen uitzendbureaus worden ingeschakeld die aan bepaalde kwaliteitsvereisten voldoen. Op die manier kan worden voorkomen dat op onzorgvuldige wijze wordt omgegaan met de uitzendkrachten.
        
        
          Ook mag de inzet van uitzendkrachten niet worden gebruikt om te concurreren met de beloning van het vaste personeel van AH eCommerce. Voorafgaande betrokkenheid van de ondernemingsraad is van belang om deze aspecten voldoende in de raamovereenkomsten te borgen.
        
        
          AH eCommerce leunt te veel op de inzet van uitzendkrachten en zou meer personeel moeten inzetten dat op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam is.
        
      
      
    
    
      3.2
      AH Online heeft verweer gevoerd. De raamovereenkomsten die nu zijn gesloten zijn nagenoeg hetzelfde als de eerdere door AH Online gesloten raamovereenkomsten; de enige wijziging betreft de gebruikelijke prijscorrectie gebaseerd op de huidige arbeidsvoorwaarden. De looptijd is opnieuw twee jaar. AH Online komt in die overeenkomsten overeen dat de uitzendbureaus zich houden aan de wettelijke en cao-verplichtingen. Alle uitzendbureaus waarmee AH Online contracteert zijn lid van de branchevereniging ABU, met als gevolg dat zaken als bijvoorbeeld huisvesting zijn gewaarborgd. Op het aangaan van deze raamovereenkomsten is het adviesrecht niet van toepassing, omdat er in dit geval geen sprake is van ongewone, afwijkende inlening, zoals bedoeld is in artikel 25 lid 1 aanhef en onder g WOR: het uitschrijven van tenders en het naar aanleiding daarvan aangaan van raamovereenkomsten met uitzendbureaus is voor AH Online al sinds 2008 de gebruikelijke wijze van aantrekking van arbeidskrachten. Verder stelt AH Online dat de bewuste bepaling niet is geschreven voor de manier waarop uitzendwerk tegenwoordig is gereguleerd en dat het ook niet de praktijk is de ondernemingsraad om advies te vragen bij vernieuwing van raamovereenkomsten met uitzendbureaus, ook niet bij andere ondernemingen binnen het concern. De ondernemingsraad heeft zich nooit eerder op het standpunt gesteld dat hem hierover adviesrecht toekomt.
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Partijen zijn verdeeld over de vraag of het adviesrecht van de ondernemingsraad van toepassing is op het aangaan van de raamovereenkomsten met de geselecteerde uitzendbureaus van april 2022. Indien die vraag bevestigend moet worden beantwoord, is het besluit kennelijk onredelijk omdat de ondernemingsraad niet om advies is gevraagd. 
      
    
    
      3.4
      
        Artikel 25 lid 1 aanhef en onder g WOR bepaalt dat de ondernemingsraad door de ondernemer in de gelegenheid wordt gesteld advies uit te brengen over elk door hem voorgenomen besluit tot het groepsgewijze werven of inlenen van arbeidskrachten. Volgens de memorie van toelichting bij deze bepaling (Kamerstukken II 1975-1976, 13 954, nr. 3, p. 38) is letter g opgenomen conform het SER-advies en heeft dit onderdeel niet alleen betrekking op het inlenen of werven van werknemers op zichzelf, maar ook op het afsluiten van overeenkomsten op dit gebied, op grond waarvan later werknemers worden geworven of ingeleend, zoals de onderhavige raamovereenkomsten. Het woord “groepsgewijze” slaat volgens de memorie van toelichting zowel op “inlenen” als op “werven”. Verder houdt de memorie van toelichting onder meer in:
        
          “Onder het «groepsgewijze werven» van arbeidskrachten wordt verstaan: incidentele wervingscampagnes, waarbij wordt afgeweken van het gebruikelijke aanstellingsbeleid in de onderneming, derhalve een voor de onderneming ongewone groepsgewijze aantrekking van werknemers.”
        
        Met andere woorden: voor toepasselijkheid van het adviesrecht moet het gaan om een afwijking van het gebruikelijke aantrekkingsbeleid, dus een voor de onderneming ongewone groepsgewijze aantrekking van werknemers. 
      
      
    
    
      3.5
      De vraag rijst of deze beperking van de toepasselijkheid van het adviesrecht alleen geldt voor het groepsgewijze werven, of evenzeer voor het groepsgewijze inlenen. De memorie van toelichting biedt daarover geen uitsluitsel. Uit het SER-advies uit 1975 (Advies over taak, samenstelling en bevoegdheden van ondernemingsraden, 1975, 14, pagina 24) zou kunnen worden opgemaakt dat destijds onderscheid werd gemaakt tussen beide. Gelet op de ratio van de bepaling, aangehaald in het SER-advies – omdat besluiten tot deze inlening of werving van grote invloed kunnen zijn op de werksituatie van het personeel, is overleg met de ondernemingsraad van bijzonder belang – is de Ondernemingskamer echter van oordeel dat de beschreven beperking ook dient te gelden voor het groepsgewijze inlenen van personeel. Als het gaat om een voor de onderneming gebruikelijke groepsgewijze aantrekking – via werving of inlening – van arbeidskrachten, komt de ondernemingsraad geen adviesrecht toe, omdat in dat geval geen sprake is van een besluit tot een ongewone aantrekking, dat van grote invloed kan zijn op de werksituatie van het personeel: het is dan slechts meer van hetzelfde. Dit oordeel sluit aan bij een beschikking van de Ondernemingskamer uit 1999 (OK 7 januari 1999, JOR 1999/139). Daarin werd overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of een besluit tot het groepsgewijze inlenen van arbeidskrachten te gelden had als adviesplichtig, “de binnen de onderneming gebruikelijke gang van zaken met betrekking tot dergelijke besluiten” relevant is. 
      
    
    
      3.6
      AH Online heeft onweersproken aangevoerd dat de gebruikelijke gang van zaken bij AH eCommerce sinds 2008 is dat ongeveer 90% van de arbeid wordt geleverd door uitzendkrachten, die worden geworven op basis van telkens tweejarige raamovereenkomsten met de uitzendbureaus en dat die raamovereenkomsten geen materiële wijzigingen kennen ten opzichte van de vorige. Het tweejaarlijks sluiten van raamovereenkomsten met uitzendbureaus na het volgen van een tender daartoe vormt naar het oordeel van de Ondernemingskamer dus geen afwijking van het gebruikelijke aantrekkingsbeleid, maar is een voor deze onderneming gewone groepsgewijze aantrekking van arbeidskrachten. Het bestreden besluit valt daarom niet onder het adviesrecht van artikel 25 WOR. De ondernemingsraad komt daarom in het onderhavige geval geen adviesrecht toe. De overige verweren kunnen daarom onbesproken blijven.
      
    
    
      3.7
      Ten overvloede overweegt de Ondernemingskamer in reactie op hetgeen door de ondernemingsraad is aangevoerd, hier verwoord onder 3.1 c en d, dat AH Online ter zitting onweersproken heeft toegelicht waarom het percentage uitzendkrachten in de onderneming zo hoog ligt: de functies bij fulfilment worden door Nederlandse arbeidskrachten niet aantrekkelijk gevonden. Ondanks intensieve campagnes lukt het niet werknemers in loondienst te werven. AH eCommerce is daarom vooral aangewezen op arbeidsmigranten en maakt gebruik van uitzendbureaus met specialistische kennis van landen als Polen en die ook voor huisvesting zorgen. Deze arbeidsmigranten willen bijna altijd tijdelijk werken; de gemiddelde doorlooptijd van hun werkzaamheden als uitzendkracht is minder dan een jaar. Er is daarom geen sprake van concurrentie met of verdringing van de vaste werknemers.
      
    
    
      3.8
      De slotsom luidt dat de door de ondernemingsraad aangevoerde feiten en omstandigheden niet kunnen leiden tot het oordeel dat AH Online niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen. Het verzoek zal worden afgewezen. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      	wijst het verzoek af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. A.P. Wessels, raadsheren, en mr. D.E.M. Aleman MBA en prof. dr. A.J.C.C.M. Loonen, raden, in tegenwoordigheid van mr. D.I. Frans, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 1 september 2022.