ECLI:NL:RBZWB:2015:8707, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 18-11-2015, C/02/298846 / HA ZA 15-303
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2015-11-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ongeval tijdens gymles (leerling werd tijdens een tikspel door de hand van een medeleerling tegen zijn oor geraakt). Schending zorgplicht omdat de gymdocent vooraf geen specifieke veiligheidsinstructies heeft gegeven? Kelderluik-criteria.

vonnis
    RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    
      Handelsrecht
    
    
    
      Breda
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/02/298846 / HA ZA 15-303
    
    
    
      
        Vonnis van 18 november 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [wvt] 
      
      
        in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger (vader) van de minderjarige [naam minderjarige],
      wonende te [plaatsnaam] ,
      eiser,
      advocaat mr. C.G.A. Mattheussens,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
      
        
          [naam vereniging]
        ,
      gevestigd te [plaatsnaam X] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. dr. B.M. Paijmans.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [naam eiser] en [naam vereniging] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 8 juli 2015 en de daarin genoemde stukken;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 1 oktober 2015 en de daarin genoemde stukken.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2Het geschil
    
      2.1.
      
        [naam eiser] vordert - na eiswijziging - [naam vereniging] te veroordelen:
       tot betaling van een schadevergoeding wegens de geleden en nog te lijden schade ten gevolge van het ongeval tijdens de gymles d.d. 10 september 2013, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 
      10 september 2013;
      
        
          om bij wege van voorschot te voldoen € 5.000,00, welk bedrag zij dient te storten op een nader door [naam eiser] aan haar aan te geven bankrekening met BEM-clausule;
        
        
          in de proceskosten.
        
      
      
    
    
      2.2.
      
        [naam vereniging] voert verweer. 
      
    
    
      2.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
      3.1.
      Tussen [naam eiser] en [naam vereniging] staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken en op grond van de onbestreden inhoud van de overgelegde producties het volgende vast.
      
      
        
          
            [naam minderjarige] (hierna: [naam minderjarige] ), de zoon van [naam eiser] , is een leerling van het [naam school] te [plaatsnaam] , waar hij VMBO-onderwijs volgt en waarvan [naam vereniging] het bevoegd gezag is.
        
        
          In het tweede schooljaar werd tijdens de gymles op 10 september 2013 voor de tweede keer in dat schooljaar het tikspel pionnenroof gespeeld (hierna: het tikspel), welk spel [naam minderjarige] in het eerste schooljaar ook heeft gespeeld. Tijdens dit tikspel moet de ‘aanvaller’ een pion wegnemen bij de ‘tikker’ voordat hij getikt wordt. 
        
        
          Het tikspel werd onder leiding van gymdocent [naam gymdocent] gespeeld, die in dienst was van [naam vereniging] en bevoegd was om bewegingsonderwijs te geven (hierna: de gymdocent). Op de gymdocent rust een (bijzondere) zorgplicht ten aanzien van de veiligheid en gezondheid van de leerlingen die aan zijn zorg zijn toevertrouwd en onder zijn toezicht staan, op grond waarvan hij voldoende veiligheidsmaatregelen dient te treffen om de kans op een ongeval en/of letsel te beperken of te voorkomen. Tijdens het tikspel op 10 september 2013 hield de gymdocent toezicht ter hoogte van de pionnen, waar de meeste interactie plaatsvond. Omdat de sfeer gedurende dit tikspel goed was, was er voor de gymdocent geen aanleiding om in te grijpen of om extra veiligheidsmaatregelen te treffen. 
        
        
          
            [naam minderjarige] was tijdens het tikspel een ‘aanvaller’ en wilde een pion wegnemen. Op het moment dat een medeleerling hem wilde tikken, zakte hij door zijn knieën, waardoor hij door de hand van deze medeleerling tegen zijn oor werd geraakt. 
        
        
          Op 18 september 2013 constateert de huisarts een scheurtje in zijn linker trommelvlies, dat later is hersteld. 
        
        
          De gymdocent heeft de verzekeraar van de school op diens verzoek en aan de hand van een vragenlijst - voor zover van belang - het volgende laten weten:
        
      
      
        
           “(…) Het tikspel is niet risicovol. De aanvallende leerlingen proberen een pion bij de verdedigende partij weg te halen en zorgen ervoor dat ze niet getikt worden. Worden ze getikt dan zijn ze af. De verdedigende partij probeert een aanvaller te tikken vooraleer hij/zij een pion in de hand heeft. (…)
        
        
          Dit was de tweede keer dat de docent het spel met de klas speelde. (…)
        
        
          Zijn daarbij eerder ongevallen gebeurd?
        
        
          Neen. (…)
        
        
          Bij de instructie voorafgaande aan het spel wordt uitgelegd hoe het spel werkt en wordt verteld wat leerlingen mogen doen. Daarnaast is er een fysieke veiligheidsmaatregel toegepast d.m.v. een veilige zone die groot genoeg is, voor de aanvallers, om uit te lopen. (...) 
        
        
          Vooraf wordt dus verteld wat de regels van het spel zijn, en hoe er getikt wordt. Het is een tikspel, dus er wordt getikt en niet geduwd. 
        
        
          (…) welke instructie heeft de docent gegeven?
        
        
          Bedoeling is om een pion bij de tegenpartij, die met de hand tegen de muur staan, weg te halen en dit doe je zonder getikt te worden. Word je getikt dan ben je af en kom de leerling naast de docent op de bank zitten. Als een pion thuis, in de veilige zone, wordt gebracht dan mogen alle aanvallers terug in het veld. Word je getikt door een verdediger en heb je een pion in je hand dan mogen alle verdedigers terug in het veld (…)”
        
      
      
         De advocaat van [naam eiser] heeft [naam vereniging] bij brief van 22 november 2013 aansprakelijk gesteld voor de gestelde schade. De verzekeraar van [naam vereniging] heeft [naam eiser] bij brief van 10 februari 2014 laten weten dat zij [naam vereniging] niet aansprakelijk acht.
         [naam eiser] heeft de kantonrechter bij brief van 9 april 2015 verzocht om een machtiging te verlenen, zodat hij [naam minderjarige] in rechte kan vertegenwoordigen. Bij beschikking van 10 april 2015 heeft de kantonrechter deze machtiging verleend. [naam eiser] heeft vervolgens onderhavige procedure aanhangig gemaakt.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [naam eiser] legt primair aan zijn vordering tot betaling van (een voorschot op) schadevergoeding ten grondslag dat de gymdocent jegens [naam minderjarige] onrechtmatig heeft gehandeld door de op hem rustende (bijzondere) zorgplicht te schenden (artikel 6:162 BW), waarvoor [naam vereniging] als werkgever van deze gymdocent aansprakelijk is (artikel 6:170 BW). Daartoe heeft hij - samengevat - het volgende gesteld. De gymdocent heeft nagelaten voorafgaand aan het tikspel, dat gedurende de gymles op 10 september 2013 werd gespeeld en waarbij [naam minderjarige] werd blootgesteld aan een potentieel gevaarlijke situatie, voldoende (specifieke) veiligheidsinstructies te geven. De gymdocent had de leerlingen moeten meedelen dat het hoofd niet mag worden getikt, geslagen of aangeraakt, dat leerlingen extra voorzichtig dienen te zijn omdat onverhoedse bewegingen kunnen worden gemaakt en dat er geen wilde bewegingen mogen worden gemaakt. De gymdocent had ook voor een ander spel kunnen kiezen met minder lichamelijk contact en met minder kans op letsel. [naam minderjarige] heeft als gevolg van de klap tegen het oor enerzijds materiële schade geleden (blijvende gehoorschade, waarvoor wellicht operaties dienen plaats te vinden en gehoorapparatuur dient te worden aangeschaft, reiskosten en een mogelijk verlies aan verdienvermogen) en anderzijds immateriële schade geleden (pijn en gevoelens van angst en verdriet). 
      
    
    
      3.3.
      
        [naam vereniging] concludeert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot niet-ontvankelijkverklaring althans afwijzing of vermindering van de vorderingen, met veroordeling van [naam eiser] in de proceskosten en heeft daartoe - samengevat - het volgende aangevoerd. Zij betwist dat de gymdocent, die bevoegd was en de nodige ervaring had, onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld. De gymdocent heeft voorafgaand aan het, zoals uit de door haar ingebrachte producties blijkt, zeer gebruikelijke en overzichtelijke tikspel de spelregels uitgelegd en de leerlingen de instructie gegeven om op het lichaam te tikken en niet te duwen. Meer instructies waren niet vereist. Ook heeft [naam vereniging] betwist dat er sprake is van causaal verband tussen het niet geven van de volgens [naam eiser] vereiste specifieke veiligheidsinstructies en de gestelde schade. Het incident had namelijk ook plaatsgevonden, indien de gymdocent laatstgenoemde instructies wel had gegeven. Er was sprake van een ongelukkige samenloop van omstandigheden. Voorts betwist [naam vereniging] de gestelde schade, nu die volgens haar niet is onderbouwd. 
      
    
    
      3.4.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de gymdocent voorafgaand aan het tikspel de volgens [naam eiser] vereiste specifieke veiligheidsinstructies (dat het hoofd niet mag worden getikt, geslagen of aangeraakt, dat leerlingen extra voorzichtig dienen te zijn omdat onverhoedse bewegingen kunnen worden gemaakt en dat er geen wilde bewegingen mogen worden gemaakt) niet heeft gegeven. Ter beoordeling ligt voor de vraag of de zorgplicht van de gymdocent zo ver strekt dat deze, naast de gegeven instructie om op het lichaam te tikken en niet te duwen, ook gehouden was om ter voorkoming of beperking van een ongeval en/of letsel voormelde specifieke veiligheidsinstructies te geven of zelfs gehouden was het tikspel niet te laten plaatsvinden. De rechtbank overweegt daartoe als volgt. 
      
    
    
      3.5.
      Vooropgesteld wordt dat de enkele mogelijkheid van een ongeval en/of letsel, als verwezenlijking van een aan een gymles in het algemeen en een gymnastiekoefening in het bijzonder inherent gevaar, niet zonder meer tot de conclusie leidt dat er sprake is van onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig handelen. Enerzijds zijn gymnastiekoefeningen van belang (en gelet op de door de overheid geformuleerde kerndoelen ook verplicht) voor de vorming en ontwikkeling van kinderen waarbij, zoals bij de meeste vormen van menselijke activiteit, een bepaalde mate van gevaar verbonden is. Anderzijds dient een school een veilige omgeving te zijn waarin het risico van letsel zoveel als redelijkerwijs mogelijk dient te worden vermeden. Of het niet geven van extra (specifieke) veiligheidsinstructies en/of het laten deelnemen aan een gymnastiekoefening onrechtmatig is hangt af van de aard van deze gymnastiekoefening, de ernst van de gevolgen, de bezwaarlijkheid van voorzorgsmaatregelen en de kans op schade. In het onderhavige geval betekent dit concreet dat het niet geven van extra (specifieke) veiligheidsinstructies en/of het laten deelnemen aan een gymnastiekoefening slechts onrechtmatig is, indien de kans op een ongeval en/of letsel bij deze gymnastiekoefening zo groot is, dat de gymdocent ter voorkoming of beperking van een ongeval en/of letsel naar maatstaven van zorgvuldigheid extra veiligheidsmaatregelen had moeten treffen of deze gymnastiekoefening niet had moeten laten plaatsvinden. 
      
    
    
      3.6.
      
        Naar het oordeel van de rechtbank is niet vast komen te staan dat de kans op een ongeval en/of letsel bij het onderhavige tikspel zo groot is, dat de gymdocent ter voldoening van zijn zorgplicht gehouden was om, naast de instructie om op het lichaam te tikken en niet te duwen, ook de door [naam eiser] gestelde (specifieke) instructies te geven dan wel het tikspel niet te laten plaatsvinden. Uit de door [naam vereniging] ingebrachte producties, zoals een uitdraai van een spellenboek, blijkt dat het tikspel ook door kinderen in het basisonderwijs wordt gespeeld en een overzichtelijk, vrij onschuldig en gangbaar tikspel is, waarbij weinig lichaamscontact plaatsvindt en geen hardhandige of wilde bewegingen (hoeven te) worden gemaakt. Nu het een tikspel betreft, sprak het voor zich dat er alleen mocht worden getikt, hetgeen vanzelfsprekend op de arm, schouder, rug of romp plaatsvindt en niet op het hoofd. Het hoofd was aldus geen zodanige risicofactor dat dit onderdeel moest zijn van de instructie. Bovendien is het een feit van algemene bekendheid dat kinderen reeds op jonge leeftijd en zonder enige instructie tikspelletjes spelen. Het vorenstaande brengt met zich dat het tikspel, gelet op de aard van dit spel, niet als gevaarlijk kan worden aangemerkt en dat de kans op ongevallen en letsel gering is, zodat de gymdocent niet gehouden was om extra veiligheidsmaatregelen te treffen. Ook is gesteld noch gebleken dat zich tijdens de eerdere gymlessen, waarin het tikspel (met de klas van [naam minderjarige] ) werd gespeeld, incidenten hebben voorgedaan, die aanleiding zouden kunnen geven om voorafgaand aan het tikspel op 
        10 september 2013 de door [naam eiser] gestelde (specifieke) veiligheidsinstructies te geven of andere maatregelen te nemen. Dit betekent dat hetgeen [naam eiser] heeft gesteld niet tot het oordeel leidt dat de gymdocent zijn zorgplicht jegens [naam minderjarige] heeft geschonden en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld.
      
      
    
    
      3.7.
      Subsidiair heeft [naam eiser] aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat bij de beantwoording van de vraag of er onrechtmatig is gehandeld mede een rol dient te spelen dat [naam minderjarige] als leerling van de school verplicht is om deel te nemen aan de gymles waarbij een gerede kans aanwezig is dat hij letsel oploopt, hetgeen ook is gebeurd, en er geen mogelijkheid is om zich daaraan te onttrekken. Daarbij dient volgens hem ook te worden meegewogen dat [naam vereniging] een aansprakelijkheidsverzekering heeft, terwijl [naam minderjarige] de gestelde schade niet kan verhalen. 
      
    
    
      3.8.
      
        [naam vereniging] betwist dat er sprake is van risicoaansprakelijkheid van haar zijde, nu de wetgever een zodanige aansprakelijkheid niet in het leven heeft geroepen. Ook betwist zij dat het hebben van een aansprakelijkheidsverzekering tot aansprakelijkheid van [naam vereniging] leidt.
      
    
    
      3.9.
      De rechtbank is het met [naam vereniging] eens dat de door [naam eiser] onder 3.7 genoemde omstandigheden niet maken dat er, zoals hij kennelijk beoogt te stellen, sprake is van risicoaansprakelijkheid van [naam vereniging] . Hiervoor ontbreekt namelijk een rechtsgrond. Evenmin leiden deze feiten tot een onrechtmatige daad. 
      
    
    
      3.10.
      Het vorenstaande leidt aldus tot de slotsom dat niet is komen vast te staan dat de gymdocent en/of [naam vereniging] onrechtmatig jegens [naam minderjarige] heeft gehandeld. De rechtbank komt dan ook niet meer toe aan een beoordeling van het gestelde causale verband tussen het schenden van de zorgplicht en de gestelde schade. Nu evenmin is komen vast te staan dat [naam vereniging] anderszins aansprakelijkheid kan worden gehouden voor de door [naam eiser] gestelde schade, zullen de vorderingen van [naam eiser] worden afgewezen. 
      
    
    
      3.11.
      
        [naam eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [naam vereniging] worden begroot op: 
      
      - griffierecht		€ 	1.909,00
      - salaris advocaat		€ 	   904,00 (2 punten × € 452)
      Totaal		€ 	2.813,00
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    De rechtbank
    
    
      4.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      4.2.
      veroordeelt [naam eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [naam vereniging] tot op heden begroot op € 2.813,00;
      
    
    
      4.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. Karsten-Badal en in het openbaar uitgesproken op 18 november 2015.