ECLI:NL:GHAMS:2022:3696, Gerechtshof Amsterdam, 28-12-2022, 200.316.626/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-12-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: WMS - afwijzing van het beroep van de medezeggenschapsraad tegen de uitspraak van de Landelijke Commissie van Geschillen WMS aangaande de sluiting van een school

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.316.626/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 28 december 2022 
    
    
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      
        DE MEDEZEGGENSCHAPSRAAD VAN HET DOMINICUS COLLEGE,
      
      gevestigd te Nijmegen,
      
        VERZOEKER,
      advocaat: mr. W.D. Berkhout, kantoorhoudende in Utrecht,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      
        DE STICHTING @VOCAMPUS,
      
      gevestigd te Nijmegen,
      
        VERWEERDER,
      advocaat: mr. P.R.H. Demacker, kantoorhoudende in Nijmegen.
    
    
    
    
      Verzoeker wordt hierna aangeduid als de MR en verweerder als de Stichting. 
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      De MR is in beroep gekomen bij op 28 september 2022 per mail ingekomen verzoekschrift (hierna ook: het beroepschrift) tegen de uitspraak van de Landelijke Commissie voor Geschillen WMS (hierna: de Geschillencommissie) van 29 augustus 2022, gewezen tussen de MR als verzoeker en de Stichting als verweerder. Op 3 oktober 2022 zijn de bij het beroepschrift behorende producties ontvangen, waaronder de stukken van de procedure bij de Geschillencommissie. In haar uitspraak van 29 augustus 2022 heeft de Geschillencommissie kort gezegd geoordeeld dat de Stichting op 18 maart 2022 in redelijkheid heeft kunnen besluiten het advies van de MR niet te volgen en over te gaan tot sluiting van het Dominicus College per 1 augustus 2024. Verder is het verzoek van de MR om de Stichting te verplichten handelingen ter uitvoering van dit besluit na te laten, afgewezen en is de MR niet-ontvankelijk verklaard in het adviesgeschil over het besluit van 9 maart 2022 tot het niet aanbieden van een brugklas voor het schooljaar 2022/2023. 
      
    
    
      1.2
      De MR verzoekt de Ondernemingskamer te oordelen dat de Stichting in redelijkheid niet tot de besluiten van 18 maart 2022 (tot sluiting van de school in 2024) en van 9 maart 2022 (het niet aanbieden van een brugklas in het schooljaar 2022/2023) heeft kunnen komen, althans vast te stellen dat de Geschillencommissie ten onrechte heeft nagelaten te oordelen over de door de MR aangedragen bezwaren, de uitspraak van de Geschillencommissie te vernietigen en te bepalen dat de uitspraak van de Ondernemingskamer daarvoor in de plaats komt, althans voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer passend acht, een en ander met veroordeling van de Stichting in de kosten. 
      
    
    
      1.3
      De Stichting heeft bij op 27 oktober 2022 ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht de verzoeken af te wijzen en te oordelen dat de uitspraak van de Geschillencommissie van 29 augustus 2022 in stand kan blijven.
      
    
    
      1.4
      Op 9 november 2022 heeft de MR nog vijf nadere producties in het geding gebracht. 
      
    
    
      1.5
      Het beroep is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 17 november 2022. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de partijen toegelicht aan de hand van spreekaantekeningen, die aan het dossier zijn toegevoegd. De partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      De Stichting houdt veertien scholen voor voortgezet onderwijs in de regio Nijmegen in stand. De Stichting is het resultaat van een fusie per 1 augustus 2021 van twee stichtingen die ieder scholen voor voortgezet onderwijs in stand hielden in de regio Nijmegen: Alliantie VO en Scholengroep Rijk van Nijmegen. Vóór 1 augustus 2021 vormde de Alliantie VO het bevoegd gezag voor het Dominicus College.  
      
    
    
      2.2
      Het Dominicus College is één van de scholen die door de Stichting wordt bestuurd. Het Dominicus College biedt havo en vwo-onderwijs aan. Het had in het schooljaar 2020/2021 857 leerlingen en in het schooljaar 2021/2022 811 leerlingen. Binnen de afdeling De Monnikskap biedt de school onderwijs op maat aan voor 70 tot 80 leerlingen met een lichamelijke handicap of chronische ziekte. De school bestaat 165 jaar en ligt in Nijmegen Zuid-West. Zij biedt katholiek onderwijs aan. In hetzelfde deel van Nijmegen liggen ook het Mondial College en het Kandinsky College. Inmiddels vallen beide scholen onder de Stichting, maar voor 1 augustus 2021 vormde de Scholengroep Rijk van Nijmegen het bevoegd gezag voor het Kandinsky College. Het Mondial College en het Kandinsky College bieden openbaar onderwijs aan. Zij zijn groter dan het Dominicus College en bieden naast onderwijs op havo- en vwo-niveau ook onderwijs op vmbo-niveau aan.
      
    
    
      2.3
      In de regio Nijmegen is sprake van krimp van leerlingenaantallen. Vanaf 2015 is het leerlingenaantal van het Dominicus College jaarlijks gedaald. In verband daarmee hebben de beide fusiepartners die zijn opgegaan in de Stichting, met het oog op de toekomst, bezien of een fusie tussen het Dominicus College en het Kandinsky College mogelijk was. In februari 2021 hebben daartoe de eerste verkenningen plaatsgevonden. Op 10 februari 2021 is de MR over het onderzoek naar de fusie geïnformeerd door het bevoegd gezag als bedoeld in de Wet op het voortgezet onderwijs (hierna: WVO; geldend tot 1 augustus 2022). 
      
    
    
      2.4
      De beide rechtsvoorgangers van de Stichting hebben in het kader van de voorgenomen fusie tussen hen beide onderzoeksbureau BMC gevraagd een fusie-effectrapportage op te stellen. Op 25 maart 2021 heeft de Stichting die rapportage gedeeld met de beide medezeggenschapsraden. Rond die tijd werd ook bekend dat er gesproken werd over een fusie tussen het Dominicus College en het Kandinsky College. Bij notitie van 7 april 2021 met de titel ‘Intentiebesluit institutionele fusie en bijbehorende startnotitie’ informeerden de beide fusiepartners de betreffende medezeggenschapsraden over de fusieplannen en werd een zogenoemde startnotitie aangeboden. Vooral vanuit het Kandinsky College was er verzet tegen de fusie. 
      
    
    
      2.5
      In september 2021 heeft BMC een rapport uitgebracht met de titel ‘Financiële analyse Dominicus College, Toekomstperspectief als zelfstandige school’. De conclusie is dat er geen ‘toekomstbestendig financieel perspectief’ is voor een zelfstandig voortbestaan van het Dominicus College en dat door fusie met een andere school een schaal kan worden bereikt met een voldoende aantal leerlingen ‘om financieel gezond en beleidsrijk te kunnen begroten’. 
      
    
    
      2.6
      In het najaar van 2021 is het fusieproces gestaakt, een fusie komt niet van de grond. 
      
    
    
      2.7
      Bij brief van 15 oktober 2021 heeft de Stichting aan de MR meegedeeld dat er bij ongewijzigd beleid geen toekomstbestendig financieel perspectief is voor het Dominicus College als zelfstandige school en tevens dat de Stichting geen vertrouwen heeft in ‘zodanig gewijzigd beleid’ dat dit anders wordt. Daarom is het ‘voorgenomen besluit genomen’ tot sluiting over te gaan per 1 augustus 2024. Met deze brief heeft de Stichting haar voornemen tot sluiting van het Dominicus College aan de MR voorgelegd voor advisering als bedoeld in artikel 11 lid 1 sub c Wet medezeggenschap scholen (WMS) .
      
    
    
      2.8
      Bij brief van dezelfde dag, 15 oktober 2021, heeft de Stichting aan de ouders en verzorgers geschreven dat zij een voorgenomen besluit tot ‘beëindiging’ van de school per 1 augustus 2024 ter advisering heeft voorgelegd aan de MR, dat zij een zelfstandig voortbestaan van het Dominicus College na 1 augustus 2024 uitgesloten acht, en dat het alsnog opstarten van een haalbaarheidsonderzoek naar een fusie met het Kandinsky College een mogelijk alternatief is.
      
    
    
      2.9
      De MR heeft naar aanleiding van het onder 2.5 bedoelde BMC-rapport aan Galan Groep opdracht gegeven een second opinion te geven. Op 18 november 2021 heeft Galan Groep een onderzoeksrapport uitgebracht. Daarin is ook ingegaan op het voornemen tot sluiting van het Dominicus College. In het rapport wordt geconcludeerd dat er weliswaar sprake is van een daling van het leerlingenaantal, maar dat dit mogelijk een kortetermijneffect is. Een visie van de Stichting op de ontwikkeling van het leerlingenaantal bij gewijzigd beleid ontbreekt. De noodzaak tot sluiting is daarmee niet voldoende onderbouwd, zo wordt geconcludeerd. Er worden drie alternatieven voor sluiting genoemd: (1) aanscherpen van het schoolprofiel en actief werven van leerlingen, (2) samenwerken of fuseren met het Mondial College, dan wel (3) samenwerken met het Citadel College. In alle gevallen dient echter ook te worden gesaneerd.
      
    
    
      2.10
      Op 30 november 2021 heeft de MR negatief geadviseerd op het voornemen tot sluiting. Dit mede naar aanleiding van de uitkomst van een ouderraadpleging.   
      
    
    
      2.11
      Na een overleg tussen de MR en de Stichting op 1 februari 2022, hebben zij gezamenlijk aan Galan Groep opdracht gegeven de drie alternatieven voor sluiting te onderzoeken die Galan Groep in haar second opinion aan de MR had genoemd: (1) verdergaan als zelfstandige school, (2) samenwerking met en/of overname door het Mondial College en (3) samenwerking met en plaatsing van leerlingen van het Citadel College op de school. 
      
    
    
      2.12
      Jaarlijks worden in februari en maart brugklasleerlingen aangemeld voor het nieuwe schooljaar. Zo ook in 2022. De Stichting heeft de ouders die geïnteresseerd waren in de brugklas van het Dominicus College geadviseerd om hun kind voor de zekerheid ook bij andere scholen aan te melden. Op 9 maart 2022 heeft de Stichting besloten geen brugklas van start te laten gaan in het schooljaar 2022/2023.  
      
    
    
      2.13
      Op 15 maart 2022 heeft Galan Groep haar tweede onderzoeksrapport uitgebracht. Daarin is geconcludeerd dat de onder 2.11 bedoelde drie scenario’s niet realistisch zijn en dat er in alle gevallen sprake zal zijn van een exploitatietekort voor de Stichting. Daarop heeft de Stichting, na instemming van de raad van toezicht, besloten het Dominicus College te sluiten met ingang van 1 augustus 2024 en de MR daarvan op 18 maart 2022 in kennis gesteld. 
      
    
    
      2.14
      Bij brief van 19 april 2022 heeft de MR de Stichting bericht dat zij de nietigheid inroept van het besluit van 9 maart 2022 om geen brugklas te starten in augustus 2022, onder meer omdat de MR niet om instemming of advies is gevraagd. Bij e-mail van 20 april 2022 heeft de MR een verzoekschrift ingediend bij de Geschillencommissie tegen het besluit van de Stichting van 9 maart 2022.
      
    
    
      2.15
      Bij e-mail van 28 april 2022 heeft de MR een verzoekschrift ingediend bij de Geschillencommissie tegen het besluit van de Stichting van 18 maart 2022 tot definitieve sluiting van het Dominicus College met ingang van 1 augustus 2024. 
      
    
    
      2.16
      Bij uitspraak van 29 augustus 2022 heeft de Geschillencommissie geoordeeld als weergegeven onder 1.1; zij heeft het besluit tot sluiting van het Dominicus College in stand gelaten en de MR niet-ontvankelijk verklaard in het adviesgeschil over het besluit tot het niet aanbieden van een brugklas.   
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      In deze zaak gaat het allereerst om een besluit van het bevoegd gezag tot sluiting van een school voor voortgezet onderwijs. De WVO, zoals deze wet gold tot 1 augustus 2022, kent hiervoor geen specifieke regels. De Stichting als het ter zake bevoegd gezag, is in beginsel dan ook vrij daartoe te besluiten. Een door de rijksoverheid af te dwingen sluiting in de zin van artikel 107 e.v. WVO vanwege een te gering leerlingaantal is hier niet aan de orde. De school voldoet ruimschoots aan de bekostigingsnormen.  
    
    
      3.2
      In deze zaak staat weliswaar de vraag centraal of de Stichting in redelijkheid heeft kunnen besluiten het negatieve advies van de MR naast zich neer te leggen, maar die vraag is alleen te beantwoorden door ook het onderliggende besluit van de Stichting om tot sluiting over te gaan, in de beoordeling te betrekken. Waar de Stichting vrijheid heeft om tot sluiting van een school te besluiten, gaat het erom of zij in redelijkheid tot dit besluit heeft kunnen komen. Daarbij is van belang dat de Stichting geen eigen beleid met betrekking tot de sluiting van scholen heeft vastgesteld, hetgeen te verklaren is vanuit het gegeven dat deze situatie zich maar zelden voordoet.  
      
    
    
      3.3
      
        De MR heeft in het beroepschrift met name de schending van vormvoorschriften aan de orde gesteld. Tegen de inhoudelijke onderbouwing zijn door de MR geen concrete bezwaren geuit. De Ondernemingskamer ziet verder onvoldoende grond om naar aanleiding van hetgeen enkele leden van de MR ter zitting naar voren hebben gebracht, de inhoudelijke onderbouwing van het besluit in twijfel te trekken. Daartoe is het volgende van belang. De Stichting heeft in Zuidwest-Nijmegen drie scholen die onderwijs op havo- en vwo-niveau aanbieden. De scholen liggen betrekkelijk dicht bij elkaar. Het Dominicus College is de kleinste school en biedt als enige uitsluitend onderwijs op havo- en vwo-niveau. Het Mondial College en het Kandinsky College bieden ook onderwijs op vmbo-niveau. De leerlingenaantallen op het Dominicus College lopen al enige jaren terug. Blijkens een door de MR overgelegd overzicht (bijlage 2 bij het negatieve advies van de MR aan de Stichting van 30 november 2021 tegen het besluit tot sluiting) was er tot 2016 steeds sprake van een kleine 1.100 leerlingen, maar sindsdien is dat aantal gestaag gedaald naar 811 leerlingen in het schooljaar dat in augustus 2021 is begonnen.  Kennelijk wordt die daling mede veroorzaakt door het algemene gegeven dat er minder kinderen worden geboren. Maar ook als de daling van het leerlingenaantal afvlakt en op enig moment tot stilstand komt, zoals de MR onder 32 van haar beroepschrift heeft aangevoerd, laat dit onverlet dat niet onbegrijpelijk is dat de Stichting zich de vraag heeft gesteld of alle drie de dicht bij elkaar gelegen scholen in Zuidwest-Nijmegen nog wel zelfstandig moeten blijven voortbestaan. De enkele omstandigheid dat een school op grond van de WVO voor bekostiging door het Rijk in aanmerking komt en die bekostiging in beginsel toereikend moet worden geacht om een school in stand te houden, betekent naar het oordeel van de Ondernemingskamer nog niet dat het doelmatig is de bestaande situatie onverkort te laten voortduren. De Stichting mag daarin keuzes maken. Een te ruim aanbod op een beperkte plek kan nu eenmaal tot ongewenste onderlinge concurrentie leiden. Met het oog op de toekomst heeft de Stichting, na eerst de mogelijkheden van een fusie te hebben onderzocht, in overleg met de MR het onder 2.11 bedoelde onderzoek laten doen door Galan Groep naar de voor haar te verwachten financiële situatie in de drie scenario’s die de Galan Groep eerder als alternatieven voor sluiting had geopperd. De conclusie was voor ieder van deze scenario’s negatief. Toen duidelijk was dat een fusie met het Kandinsky College niet zou lukken, heeft de Stichting gekozen voor sluiting van één van de scholen. Dat werd een sluiting van de kleinste school met bovendien een dalend marktaandeel; het Dominicus College. Ter zitting is toegelicht dat een aanvullende reden hiervoor is geweest dat een sluiting van één van de beide andere scholen zou hebben betekend dat een grote groep vmbo-leerlingen op andere scholen ondergebracht zou moeten worden, wat elders weer tot problemen zou kunnen leiden. De leerlingenpopulatie van het Dominicus College is eenvoudiger te spreiden, zo begrijpt de Ondernemingskamer. Dat geldt uiteraard niet voor de leerlingen van De Monnikskap. Maar die afdeling wordt – zoals de Stichting van aanvang af heeft verzekerd, onder meer in haar adviesaanvraag van 15 oktober 2021 – als zodanig gehandhaafd en zal integraal worden ondergebracht bij een andere school, naar verwachting het Kandinsky College. De stelling van de MR dat er onvoldoende garanties zijn dat de Monnikskap zal blijven voortbestaan, passeert de Ondernemingskamer omdat er geen feitelijke aanknopingspunten zijn om te veronderstellen dat deze voor Nederland unieke schoolvorm daadwerkelijk zal worden opgeheven. 
        Ter zitting is van de zijde van de MR nog betoogd dat sluiting voor leerlingen van buiten Nijmegen die met de fiets of met de bus komen, een behoorlijke verlenging van hun dagelijkse route naar school betekent. Gezien de geografische nabijheid van de twee andere scholen, gaat de Ondernemingskamer ervan uit dat een en ander binnen aanvaardbare grenzen blijft. Dat er voor bepaalde groepen leerlingen zaken zullen veranderen, is nu eenmaal onvermijdelijk bij een sluiting van een school. 
      
      
    
    
      3.4
      Voorafgaand aan een besluit tot beëindiging van een school moet de medezeggenschapsraad door het bevoegd gezag in de gelegenheid worden gesteld daarover advies uit te brengen, zo volgt uit artikel 11 lid 1 aanhef en onder c WMS. Zoals hiervoor reeds is aangegeven, zijn de bezwaren van de MR vooral formeel van aard. 
      
    
    
      3.5
      Als meest verstrekkende bezwaar tegen het besluit tot sluiting heeft de MR aangevoerd dat de Stichting haar adviesrecht heeft uitgehold door op 15 oktober 2021 de MR met een min of meer voldongen besluit tot sluiting te confronteren en ook maar meteen de ouders en verzorgers daarvan per brief op de hoogte te stellen (zie hiervoor, onder 2.8). Daarmee was er geen sprake meer van het vooraf inwinnen van advies, zoals de wet voorschrijft, en ontstond bovendien een negatieve spiraal doordat op basis van deze informatie het Dominicus College zeer onaantrekkelijk werd voor nieuwe aanmeldingen, waardoor de stelling van de Stichting dat de school onvoldoende leerlingen trok, als het ware een self fulfilling prophecy werd, aldus de MR. 
      
    
    
      3.6
      
        De Ondernemingskamer is van oordeel dat niet kan worden gezegd dat de brief aan de ouders en verzorgers ertoe heeft geleid dat het advies van de MR niet meer van wezenlijke invloed op het besluit kon zijn. Nog na de brief heeft de Stichting, zo blijkt uit de stukken, de MR nauw bij het besluitvormingsproces betrokken. Onder andere hebben de Stichting en de MR gezamenlijk nogmaals extern advies ingewonnen bij de Galan Groep over mogelijke toekomstscenario’s van de school. Pas nadat dit advies was uitgebracht en daaruit geen reëel alternatief voor sluiting van de school bleek, heeft de Stichting tot sluiting besloten. Niets wijst erop dat het versturen van de brief aan de ouders ertoe heeft bijgedragen dat een reëel toekomstperspectief van de school is komen te ontbreken.  
        Tegen deze achtergrond moet voorbij worden gegaan aan de verder niet onderbouwde stelling van de MR dat er op 15 oktober 2021 reeds sprake was van een definitief besluit en dat er nog slechts voor de vorm nader advies is ingewonnen, ook omdat de MR niet beargumenteerd heeft aangevoerd dat er vervolgens een onevenwichtige of onvolledige afweging van belangen heeft plaatsgevonden. Dat de Galan Groep weinig tijd is gegund voor het tweede onderzoek, zoals de MR stelt, betekent nog niet dat dit onderzoek niet deugdelijk is geweest. Aldus is er voor de Ondernemingskamer onvoldoende grond om te oordelen dat het handelen van de Stichting rond 15 oktober 2021 het wettelijk adviesrecht van de MR heeft uitgehold.
      
      
    
    
      3.7
      
        Verder heeft de MR betoogd dat het besluit op onjuiste wijze tot stand is gekomen doordat zijn argumenten onvoldoende zijn meegewogen op een kenbare wijze. Ook deze stelling heeft de MR echter niet geconcretiseerd. Het had op de weg van de MR gelegen om in deze procedure concreet uiteen te zetten en toe te lichten welke gebreken aan de besluitvorming kleven en waarom dit in het licht van het bepaalde in artikel 34 lid 4 WMS tot een ander besluit had moeten leiden. De MR kan niet volstaan met in algemene zin te stellen dat zijn argumenten onvoldoende kenbaar zijn meegewogen en van de Ondernemingskamer verwachten dat zij een geheel eigen onderzoek gaat uitvoeren op basis van wat her en der in de stukken en in de tijd door de MR is aangevoerd. Dat behoort niet tot de taak van de rechter.
        Het enkele gegeven dat de Stichting uiteindelijk ervoor heeft gekozen het advies van de MR niet te volgen, betekent niet dat de besluitvorming ondeugdelijk is geweest. Terecht heeft de Stichting erop gewezen dat zij uiteindelijk de beslissing moet nemen, nadat er advies is ingewonnen van de MR. 
      
      
    
    
      3.8
      Ook is door de MR aangevoerd dat de Stichting – zo begrijpt de Ondernemingskamer het betoog van de MR – in oktober 2021 pardoes heeft besloten tot sluiting van de school, hetgeen slechts een adviesplichtig besluit is ingevolge de WMS, terwijl men nog bezig was met de voorbereiding van een fusie, waarvoor volgens de WMS instemming van de MR nodig is. Uit de stukken blijkt echter dat in het najaar van 2021 wel duidelijk was dat die fusie uiterst moeizaam zou worden, vooral omdat er van de zijde van het Kandinsky College veel verzet tegen was. Dat de Stichting daarop naar alternatieven is gaan zoeken, is niet onbegrijpelijk, zeker nu de medezeggenschapsraden van beide scholen met een fusie zouden moeten instemmen. Voor zover de MR heeft willen aanvoeren dat er alleen maar is besloten tot sluiting om langs die weg de MR min of meer buitenspel te zetten, wordt daaraan voorbijgegaan. Daarvoor ontbreekt iedere aanwijzing. Het besluit lijkt vooral te zijn ingegeven door het gegeven dat een fusie gedoemd leek te mislukken, terwijl bij de Stichting wel de gerechtvaardigde wens bestond met het oog op de dalende trend in de leerlingenaantallen en de financiële vooruitzichten bij ongewijzigd beleid maatregelen te nemen. 
      
    
    
      3.9
      Alles in ogenschouw nemend is de Ondernemingskamer van oordeel dat niet is gebleken dat de Stichting bij het niet volgen van het advies van de MR bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot haar besluit tot sluiting van het Dominicus College heeft kunnen komen. Hetgeen verder door de MR tegen dat besluit is aangevoerd, kan niet tot een ander oordeel leiden. Daarmee doorstaat het besluit tot sluiting de rechterlijke toets. 
      
    
    
      3.10
      
        Tot slot is er het besluit van de Stichting van 9 maart 2022 tot het niet openstellen van de mogelijkheid om brugklasleerlingen aan te melden voor het schooljaar dat in augustus 2022 zou beginnen. Op dat moment had de Galan Groep nog niet het tweede rapport uitgebracht en was het besluit tot sluiting nog niet genomen. De Geschillencommissie heeft geoordeeld dat er geen grond bestaat dit besluit afzonderlijk te beoordelen, omdat het besluit tot sluiting van de school standhoudt. Daarom is de MR niet-ontvankelijk verklaard. Daartegen heeft de MR in deze procedure kort gezegd aangevoerd dat de Stichting met het besluit van 9 maart 2022 is vooruitgelopen op haar besluit van 18 maart 2022, terwijl de uitvoering van dat besluit nadien nog zes weken ‘geschorst moest worden’. Met dit laatste doelt de MR kennelijk op artikel 34 van de WMS. De Stichting heeft toegelicht dat zij zich tot dit besluit genoodzaakt voelde omdat zich maar 16 leerlingen hadden aangemeld. 
        De eerste vraag is of er sprake is van een advies- of instemmingsplichtig besluit. De MR meent dat er sprake is van een instemmingsplichtig besluit in de zin van artikel 10 lid 1 sub h WMS tot overdracht van een onderdeel van de school, waarvan zij op de voet van artikel 32 lid 3 WMS tijdig de nietigheid heeft ingeroepen. Van een overdracht van een deel van de school is naar het oordeel van de Ondernemingskamer echter geen sprake, het onderwijs aan toekomstige brugklasleerlingen wordt door het Dominicus College niet overgedragen aan een andere school; er is slechts besloten dit onderwijs niet aan te bieden. Voor het overige heeft te gelden dat dit besluit als zodanig niet lijkt te worden genoemd in één van de artikelen van hoofdstuk 3 van de WMS, waarin de instemmings- en adviesplichtige besluiten worden omschreven. Wel zullen op termijn waarschijnlijk dergelijke besluiten genomen moeten worden, zoals een besluit tot vaststelling of wijziging van het lesrooster als bedoeld in artikel 11 lid 1 onder a WMS, maar dat is hier niet aan de orde. Het moet er daarom voor worden gehouden dat het inroepen van de nietigheid van het besluit op de voet van artikel 32 lid 3 WMS zonder effect is gebleven. 
        Dit laat onverlet dat de MR er terecht op wijst dat de WMS uitdrukkelijk bepaalt dat de uitvoering van een adviesplichtig besluit op de voet van artikel 34 lid 1 WMS (hier: het besluit tot sluiting) gedurende zes weken wordt opgeschort als het advies van de MR niet wordt gevolgd. Het handelen van de Stichting doorkruist dit systeem. De wet verbindt daaraan evenwel geen specifieke sanctie. Integendeel, na zes weken kan het bevoegd gezag de uitvoering van zijn besluit ter hand nemen; een procedure bij de Geschillencommissie verlengt de opschorting niet, zo is uitdrukkelijk bepaald in artikel 34 lid 4 WMS. Omdat er geen grond is het besluit tot sluiting van het Dominicus College in verband met de negatieve advisering door de MR aan te tasten en door het verstrijken van de tijd inmiddels ook het belang is komen te vervallen, ziet de Ondernemingskamer onvoldoende grond het oordeel van de Geschillencommissie tot niet-ontvankelijkverklaring van de MR aan te tasten.   
      
      
    
    
      3.11
      De slotsom luidt dat de uitspraak van de Geschillencommissie stand houdt en dat de verzoeken van de MR zullen worden afgewezen.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      wijst de verzoeken van de MR af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. M.A.M. Vaessen, voorzitter, mr. W.A.H. Melissen, mr. A.P. Wessels, raadsheren, en prof. drs. E. Eeftink RA en mr. D. Koopmans, raden, in tegenwoordigheid van mr. N.E.M. Keereweer en H.W.J. Blom, griffiers, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.P. Wessels op 28 december 2022.