ECLI:NL:GHARL:2023:8093, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 27-09-2023, 200.326.956/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-09-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak. Wwz. Het ontslag op staande voet is onvoldoende onderbouwd. Van een dringende reden daarvoor is dus niet gebleken. Werknemer was bedrijfsleider. Uitgangspunt voor berekening van de gefixeerde schadevergoeding, de transitievergoeding en de billijke vergoeding is daarom het cao-loon van een bedrijfsleider. Ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever. De mate van verwijtbaarheid is hoog omdat twee van de vijf ontslagredenen zeer diffamerend zijn, zonder dat voor de juistheid ervan ook maar enige grond aanwezig is.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
    
    
      locatie Leeuwarden
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.326.956/01
      (zaaknummer rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, 10206027)
    
    
    
    
      
        beschikking van 27 september 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant] , h.o.d.n [naam1 ],
      die woont in [woonplaats1]
      en hoger beroep heeft ingesteld,
      bij de rechtbank: verweerder,
      hierna: werkgever,
      advocaat: mr. F.J.M. Kobossen, 
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      die woont in [woonplaats1]
      en ook hoger beroep heeft ingesteld,
      bij de rechtbank: verzoeker,
      hierna: werknemer,
      advocaat: mr. W.P. Ganzeboom.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure bij de kantonrechter 
    
    
      Het verloop van de procedure in eerste aanleg blijkt uit de inhoud van de beschikking van de kantonrechter in rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 16 februari 2023, zoals hersteld bij beschikking van 28 maart 2023.
    
    
    
  
  
    
      2De procedure in hoger beroep 
    
    
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
    
    - het verzoekschrift in hoger beroep (met producties 2 tot en met 5);
    - het verweerschrift in principaal hoger beroep tevens verzoekschrift in incidenteel hoger beroep van werknemer (met producties 16 tot en met 20);
    - het verweerschrift in incidenteel hoger beroep (met producties VI en VII);
    - de mondelinge behandeling van 20 september 2023, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. 
    Aan het eind van die mondelinge behandeling is beschikking bepaald.
    3. Waar gaat deze procedure over?
    
    
      3.1
      Werknemer was in dienst van werkgever. Met een brief van 29 september 2022 is werknemer op staande voet ontslagen. De kantonrechter heeft geoordeeld dat een dringende reden voor dat ontslag ontbrak. Verzoeken van werknemer tot toekenning van de gefixeerde schadevergoeding (€ 8.858,19), de transitievergoeding (€ 9.924,46) en een billijke vergoeding (€ 30.000,-), alles vermeerderd met wettelijke rente, zijn toegewezen. Werkgever is veroordeeld in de proceskosten.   
      
    
    
      3.2
      Werkgever is in (principaal) hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter. Hij heeft verzocht deze te vernietigen en de verzoeken van werknemer alsnog af te wijzen, kosten rechtens.
      
    
    
      3.3
      Ook werknemer heeft (incidenteel) hoger beroep ingesteld. Zijn hoger beroep is gericht tegen de hoogte van de billijke vergoeding. Die moet volgens hem € 60.000,- zijn. Daarnaast heeft hij verzocht werkgever te veroordelen tot betaling van de werkelijke advocaatkosten (€ 15.000,-). 
      
    
    
      3.4
      Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat voor het ontslag op staande voet geen dringende reden aanwezig was. Dat geeft werknemer recht op de door de kantonrechter toegekende bedragen voor gefixeerde schadevergoeding, transitievergoeding en billijke vergoeding. Voor verhoging van de billijke vergoeding naar € 60.000,- bestaat geen reden.   Voor toekenning van de werkelijke advocaatkosten evenmin. Werkgever wordt veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. Hierna wordt uitgelegd waarom zo beslist wordt. Eerst wordt daartoe de feitelijke achtergrond geschetst.
      
      
    
  
  
    
      4De vaststaande feiten
    
      4.1
      
        Werknemer, geboren [in] 1975, is op 18 november 2011 in dienst getreden bij werkgever. De laatste functie die hij feitelijk heeft vervuld, is die van bedrijfsleider. Hij had een salaris van € 1.860,65 bruto per maand. De arbeidsovereenkomst
        is aangegaan voor onbepaalde tijd.
      
      
    
    
      4.2
      
        In een op 29 september 2022 gedateerde brief is aan werknemer op staande voet ontslag verleend. In die brief staat:
        
          “Met deze brief bevestig ik dat u met ingang van 1 oktober 2022 op staande voet ontslagen bent.
        
        
          Aan dat ontslag liggen de volgende redenen ten grondslag: 
        
        
          Ik heb gisteren geconstateerd dat er sprake is van kasverschillen. Over de maanden
        
        
          januari tot en met april 2022 bedragen de kasverschillen afgerond € 500 per maand. Over de maanden mei tot en met juli zijn de kasverschillen afgerond € 750. Over de maand augustus is het kasverschil opgelopen tot ruim € 7.100. De maand september laat tot 18 september een kasverschil zien van € 482.
        
        
          Het totale kasverschil van januari tot 18 september hebben wij berekend op € 11.807,84. In de bijlage hebben wij de kasverschillen over de maanden per dag berekend.
        
        
          Daarnaast is mij recentelijk gebleken dat u met regelmaat seksueel misbruik heeft
        
        
          gemaakt van meerdere vrouwelijke personeelsleden.
        
        
          Verder is onder uw verantwoordelijkheid een grotere hoeveelheid middelen gereed gelegd. Uw weet dat ik voorschrijf niet meer dan 500 gram in de zaak beschikbaar te hebben. Het is u bekend welke consequenties het kan hebben als er meer dan 500 gram aanwezig is.
        
        
          Ook heeft u tegen de procedure in personeel opdrachten gegeven meer kasmiddelen aan te houden dan ik procedureel heb voorgeschreven. 
        
        
          Ook heeft u tegen de regels in geen opdracht gegeven om tijdig kasgelden af te storten in het
        
        
          depot, welke middels het buizensysteem gebruikt moet worden.
        
        
          Van personeelsleden hebben wij begrepen dat u op onreglementaire wijze leiding heeft gegeven. Als gevolg hiervan zijn vakbekwame en door mij gewaardeerde personeelsleden gaan lopen.
        
        (…)”
      
      
    
    
      4.3
      
        Op de arbeidsovereenkomst is toepasselijk de collectieve arbeidsovereenkomst voor het horeca- en aanverwante bedrijf (verder: de cao). De functie van bedrijfsleider is daarin ingedeeld in functieschaal A.6.1. Het daarbij behorende salaris per 1 juli 2022 bedraagt 
        € 2.734,01 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag. 
      
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in hoger beroep
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    
      5.1
      Werkgever heeft zijn bezwaren tegen de beschikking van de kantonrechter vastgelegd in één doorlopend betoog. Daaruit blijkt dat die bezwaren zich richten tegen de onderdelen van de beschikking van de kantonrechter die hierna thematisch worden besproken. 
      
    
    
      5.2
      Het bezwaar van werknemer is gericht tegen de hoogte van de toegekende billijke vergoeding. Daarnaast heeft hij zijn verzoek vermeerderd met het verzoek werkgever te veroordelen tot betaling van de werkelijke advocaatkosten van € 15.000,- en het verzoek de beschikking van het hof of die van de kantonrechter (alsnog) uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Tegen die vermeerdering van het verzoek heeft werkgever zich niet verzet. De goede procesorde wordt daardoor ook niet geschaad. Beslist zal dus (ook) worden op dit vermeerderde verzoek.
      
    
    
      5.3
      De bezwaren van werkgever en werknemer zullen hierna behandeld worden op basis van de volgende thema’s:
      a. het ontslag op staande voet
      b. het toepasselijke salaris
      c. gefixeerde schadevergoeding en transitievergoeding
      d. de billijke vergoeding
      e. de werkelijke advocaatkosten
      f. uitvoerbaarheid bij voorraad
      
      
        a. het ontslag op staande voet
      
      
      
        
          de beoordelingsmaatstaf en de te beoordelen, gestelde, gedragingen
        
      
      
    
    
      5.4
      De kantonrechter heeft de door werkgever in diens brief van 29 september 2022 opgegeven vijf ontslagredenen stuk voor stuk gewogen en, zowel individueel als gezamenlijk, te licht bevonden. Werkgever bestrijdt de juistheid van dat oordeel met hierna te bespreken argumenten.
      
    
    
      5.5
      Bij die bespreking is uitgangspunt dat ieder van partijen bevoegd is de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij (artikel 7:677 lid 1 BW). Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden als dringende redenen beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij dient niet alleen te worden gelet op de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedraging, maar moeten ook de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, in de afweging worden betrokken. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag voor hem zullen hebben. Ook indien deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.
      
    
    
      5.6
      Aan het ontslag op staande voet heeft werkgever een vijftal redenen ten grondslag gelegd. Samengevat komen die neer op het volgende:
      1. in september 2022 is een kasverschil geconstateerd van € 11.807,84;
      2. werknemer heeft met regelmaat seksueel misbruik gemaakt van meerdere vrouwelijke personeelsleden;
      3. werknemer hield een te grote voorraad (meer dan 500 gram wiet) aan;
      4. werknemer gaf opdracht meer geld in kas te houden dan procedureel was voorgeschreven;
      5. werknemer heeft op onreglementaire wijze leiding gegeven.
      
      
        
          Ad 1: kasverschillen
        
      
      
    
    
      5.7
      Werkgever stelt in hoger beroep dat, over de periode van 1 januari 2022 tot half september 2022, kasverschillen geconstateerd zijn tot een bedrag van € 11.807,84, dat de kas enkel en alleen beheerd werd door werknemer en dat werknemer daarom verantwoordelijk is voor de kasverschillen. Daaraan wordt toegevoegd: “Er is simpelweg ontvreemd”. 
      
    
    
      5.8
      In de ontslagbrief staat niet meer dan dat kasverschillen geconstateerd zijn. De vermelding wekt weliswaar de suggestie dat die kasverschillen de schuld zijn van werknemer en zelfs dat hij de gelden heeft ontvreemd of laten ontvreemden, maar enige context wordt niet gegeven. Voor werknemer kon uit deze enkele constatering van het bestaan van kasverschillen dan ook niet kenbaar zijn welk verwijt hem ten aanzien daarvan nu eigenlijk gemaakt werd. Reeds daarom kan deze opgegeven reden het ontslag op staande voet niet dragen.
      
    
    
      5.9
      Werknemer heeft bovendien gemotiveerd uiteengezet dat de gestelde kasverschillen geheel of gedeeltelijk veroorzaakt zijn doordat verkoophoeveelheden wiet verkeerd werden afgewogen waardoor verschil ontstond tussen de verwachte opbrengst enerzijds en de daadwerkelijk gerealiseerde opbrengst anderzijds. Het systeem boekte dat als kasverschil. Dat is iets anders dan dat daadwerkelijk ontvangen kasgeld verdween. Werkgever komt niet verder dan de mededeling dat de kasverschillen “niet van doen” hebben met deze weegkwestie, maar een onderbouwde uiteenzetting waarom het verweer van werknemer onjuist is, ontbreekt. Indien in de gegeven ontslagreden dus al het verwijt moet worden gelezen dat werknemer verantwoordelijk is voor de kasverschillen geldt dat dit verwijt onvoldoende onderbouwd is.
      
    
    
      5.10
      Al aangenomen dat daadwerkelijk van verdwenen kasgeld sprake is, geldt dat werknemer gemotiveerd heeft aangevoerd dat hij niet als enige toegang had tot de kas. Overige personeelsleden en werkgever zelf hadden die toegang ook. Werkgever volstaat met de stelling dat de kas alleen door werknemer werd beheerd, maar iedere onderbouwing van die stelling ontbreekt. Die onderbouwing was wel nodig omdat werknemer, onbetwist, gesteld heeft dat alle medewerkers van de coffeeshop contant geld van klanten ontvingen en zij ook allen contant geld aan de kas konden onttrekken. Ook in zoverre is de gegeven ontslagreden dus onvoldoende onderbouwd.
      
      
        
          Ad 2: regelmatig seksueel misbruik van meerdere vrouwelijke werknemers
        
      
      
    
    
      5.11
      In de ontslagbrief staat dat werknemer “met regelmaat seksueel misbruik heeft gemaakt van meerdere vrouwelijke personeelsleden”. Een verdere onderbouwing is niet gegeven. Werknemer heeft zelf aangevoerd dat hij in april 2022 een eenmalige affaire heeft gehad met een vrouwelijk personeelslid, maar ook dat hij dat in mei 2022 met werkgever heeft besproken. Voor zover werkgever met dit verwijt doelt op dit voorval uit april 2022, is de onderbouwing ontoereikend omdat dat ene voorval niet kan ondersteunen dat sprake was van “regelmaat”, en “meerdere”. Verder geldt onweersproken dat het vrouwelijke personeelslid in kwestie heeft verklaard dat sprake was van wederzijdse instemming. Dat wijst ook niet op “misbruik”. In het algemeen is het, omdat misbruik van positie op de loer ligt en de werkverhoudingen verstoord kunnen raken, binnen een bedrijf ongewenst dat een bedrijfsleider het bed deelt met een ondergeschikte, maar werkgever heeft aan dat aspect van de zaak geen woord gewijd. Het gemaakte verwijt en dus de gegeven ontslagreden is, gelet op al het voorgaande, bepaaldelijk onvoldoende onderbouwd.
      
      
        
          Ad 3: te grote voorraad wiet
        
      
      
    
    
      5.12
      Werkgever stelt in hoger beroep dat algemeen en dus ook aan werknemer bekend is dat de maximale handelsvoorraad 500 gram wiet is. Stelselmatig was echter een grotere voorraad aanwezig met alle risico’s van dien (sluiting door handhavers) van de coffeeshop. Ter onderbouwing verwijst werkgever naar de verklaring van een tweetal (ex-) personeelsleden, [naam2] en [naam3] . 
      
    
    
      5.13
      
        [naam2] zegt niets over de voorraad, [naam3] verklaart dat bij werknemer sprake was van het “niet naleven van voorraadregels van een coffeeshop”. Concrete invulling, bijvoorbeeld ten aanzien van data en hoeveelheden, ontbreekt. Ook overigens ontbreekt iedere concrete onderbouwing van dit verwijt en daarmee dus van de nu besproken ontslaggrond.  
      
      
        
          Ad 4: hoeveelheid kasgeld
        
      
      
    
    
      5.14
      Werkgever stelt in hoger beroep dat de instructie luidde dat kasmiddelen boven het bedrag van € 500,- moesten worden afgestort via het buizensysteem. Volgens werkgever heeft werknemer deze instructie stelselmatig genegeerd. Dat stelt hij vernomen te hebben van personeelsleden. 
      
    
    
      5.15
      Iedere concrete onderbouwing van dit verwijt, bijvoorbeeld ten aanzien van data, bedragen en verklaringen van personeelsleden, ontbreekt. Ook in hoger beroep is dit verwijt en daarmee de gebruikte ontslaggrond onvoldoende onderbouwd.
      
      
        
          Ad 5: op onreglementaire wijze leiding geven
        
      
      
    
    
      5.16
      Volgens werkgever was sprake van stelselmatig beledigen en uitschelden van personeel en bezoekers door werknemer. Meerdere personeelsleden hebben daarover verklaard. Als bedrijfsleider – met voorbeeldfunctie – had werknemer zich van dergelijk gedrag moeten onthouden.  
      
    
    
      5.17
      Uit de overgelegde verklaringen (van [naam2] , [naam3] , [appellant] en [naam4] ) blijkt dat werknemer zich vaak bediende van grof taalgebruik en dat zijn omgangsvormen ook overigens voor verbetering vatbaar waren (schelden, schoppen tegen bedrijfseigendommen). Maar dat is het dan ook: vatbaar voor verbetering. Geen dringende reden voor ontslag van iemand die al elf jaar in de coffeeshop werkte en door werkgever nog nooit op zijn gedrag was aangesproken. Ook deze ontslaggrond kan het gegeven ontslag dus niet dragen. 
      
      
        
          Bewijslevering en tussenconclusie
        
      
      
    
    
      5.18
      Werkgever heeft bewijs aangeboden van zijn stellingen inzake de diverse ontslaggronden. Omdat die gronden onvoldoende onderbouwd zijn (1 tot en met 4) dan wel het gegeven ontslag niet kunnen dragen (5) wordt aan bewijslevering echter niet toegekomen.
      
    
    
      5.19
      De kantonrechter is tot het oordeel gekomen dat de opgegeven ontslagredenen individueel noch gezamenlijk het ontslag kunnen dragen. Dat oordeel is juist. Of het ontslag onverwijld is gegeven, kan daarom onbesproken blijven.
      
      
        
          b. Het toepasselijke salaris
        
      
      
    
    
      5.20
      
        Bij de berekening van de gefixeerde schadevergoeding, de transitievergoeding en de billijke vergoeding heeft de kantonrechter tot uitgangspunt genomen dat werknemer bedrijfsleider was en dat hem als zodanig, conform de cao, een salaris toekwam van 
        € 2.734,01 bruto per maand.
      
      
    
    
      5.21
      Werkgever stelt in hoger beroep dat de praktijk was dat werknemer, op diens verzoek, via de bank het salaris ontving dat op de loonstrook was vermeld. Daarnaast ontving hij maandelijks contant een bedrag van om en nabij de € 1.000,- netto. In die situatie is het volgens werkgever “onjuist en onrechtmatig” om vergoedingen te berekenen “vanuit een niet bestaande situatie”.  
      
    
    
      5.22
      Werkgever betwist niet dat werknemer bedrijfsleider was en betwist ook niet dat het cao-loon van een bedrijfsleider, laatstelijk, € 2.734,01 bruto per maand was. Dat loon is daarom terecht tot uitgangspunt voor berekening van vergoedingen genomen door de kantonrechter. Indien al juist is wat werkgever stelt over de contante betalingen (werknemer betwist die juistheid) onderstrepen deze slechts dat het salarisniveau (€ 1.860,65 bruto bancair +  € 1.000,- netto contant) in ieder geval op het niveau van dat cao-loon was. 
      
      
      
      
        
          c. Gefixeerde schadevergoeding en transitievergoeding
        
      
      
    
    
      5.23
      De kantonrechter heeft, uitgaande van het cao-loon van een bedrijfsleider, als gefixeerde schadevergoeding toegewezen een bedrag van € 8.858,19 bruto en als transitievergoeding een bedrag van € 9.924,46 bruto. Beide bedragen zijn vermeerderd met wettelijke rente.
      
    
    
      5.24
      Werkgever stelt in hoger beroep dat deze beslissing onjuist is omdat terecht op staande voet ontslagen is en omdat het cao-loon geen uitgangspunt voor berekening mag zijn. Beide bezwaren zijn hiervoor ongegrond geoordeeld. Een ander bezwaar is niet ontwikkeld. De beslissing van de kantonrechter was dus ook op dit onderdeel juist.
      
      
        
          d. De billijke vergoeding
        
      
      
    
    
      5.25
      Werkgever acht een billijke vergoeding niet verschuldigd omdat “de idee” dat werknemer “na 31-12-2022 nog in dienst was geweest (…) absurd” is, “nog daargelaten de naderende beëindiging van de onderneming” van werkgever.
      
    
    
      5.26
      Werknemer acht de door de kantonrechter toegekende billijke vergoeding te laag omdat hij door het handelen van werkgever arbeidsongeschikt is geraakt. Hij heeft PTSS ontwikkeld en staat, wekelijks, onder behandeling van een psycholoog. Sinds 1 december 2022 ontvangt hij een WW-uitkering, maar met vrijstelling van de sollicitatieplicht. Hij heeft dus inkomensschade geleden. Zijn verwachting was dat hij tot de AOW-leeftijd in dienst had kunnen blijven bij werkgever. Indien hij herstelt zal hij, gezien zijn opleiding (mbo-niveau) niet een baan kunnen vinden waaraan een salaris is gekoppeld dat vergelijkbaar is met het salaris waarop hij bij werkgever recht had, aldus werknemer.  
      
    
    
      5.27
      Werknemer heeft ervoor gekozen in eerste aanleg een billijke vergoeding te verzoeken in plaats van vernietiging van het gegeven ontslag. Die bevoegdheid is hem gegeven in artikel 7:681 lid 1 BW. Bij het vaststellen van die billijke vergoeding gaat het er ‘uiteindelijk’ om dat een werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen van een werkgever. Daaraan wordt recht gedaan door rekening te houden met de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, zoals het loon dat hij zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd (waarde dienstverband). Daarnaast kunnen alle overige omstandigheden van het geval een rol spelen, zoals (maar niet uitsluitend) de mate van verwijtbaarheid en elders inmiddels verworven of te verwerven inkomen van de werknemer.
      
    
    
      5.28
      Toegepast op dit geval staat voorop dat werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door ten onrechte ontslag op staande voet te verlenen. Het ontslag was bovendien onnodig diffamerend door dat mede te gronden op regelmatig seksueel misbruik van meerdere vrouwelijke personeelsleden, waar iedere grond onder dat verwijt ontbreekt. Over de kasverschillen is weliswaar niet meer gesteld dan dat deze er waren, maar van die stelling gaat, in combinatie met het mede daarom gegeven ontslag, onmiskenbaar de suggestie uit van diefstal door werknemer. Daarvoor ontbreekt echter iedere onderbouwing en ook in zoverre was het ontslag dus onnodig diffamerend. Toekenning van een billijke vergoeding is gerechtvaardigd.
      
    
    
      5.29
      De verhoudingen tussen partijen waren totdat het ontslag op staande voet werd gegeven normaal. Van bijzondere spanningen in de arbeidsverhouding was geen sprake. Kennelijk echter bestond er bij werkgever onvrede over de wijze waarop werknemer functioneerde op de gebieden die in de ontslagbrief zijn benoemd. Het ontslag was bovendien een duidelijk blijk van wantrouwen in het functioneren van werknemer. In de lijn van de verwachting lag daarom dat het dienstverband niet zou hebben voortgeduurd tot de AOW-leeftijd van werknemer (21 december 2043), maar na niet al te lange tijd op grond van duurzame ontwrichting van de arbeidsverhouding zou zijn beëindigd. De waarde van het dienstverband is dus in zoverre beperkt, maar niet onaanzienlijk. Dat het dienstverband op korte termijn zou eindigen doordat werkgever zijn onderneming zou staken, is niet onderbouwd. 
      
    
    
      5.30
      Voldoende aannemelijk is geworden dat werknemer als gevolg van het ten onrechte verleende ontslag op staande voet langdurig niet in staat is geweest en nog enige tijd niet in staat zal zijn weer te werken. Indien en zodra hij wel weer aan het werk kan, zal hij vermoedelijk, in ieder geval de eerste tijd, aangewezen zijn op een functie waaraan een lager salaris is verbonden. Andere argumenten die de omvang van de vergoeding zouden moeten beïnvloeden, zijn gesteld noch gebleken.
      
    
    
      5.31
      De mate van verwijtbaarheid is, zoals uiteengezet, hoog. Dat gegeven in combinatie met de overige hiervoor genoemde factoren maakt dat het hof zich kan vinden in het door de kantonrechter toegekende bedrag van € 30.000,- bruto. Voor verlaging of verhoging daarvan bestaat geen reden. 
      
      
        
          e. De werkelijke proceskosten
        
      
      
    
    
      5.32
      Werknemer stelt dat het ten onrechte op staande voet ontslag verlenen jegens hem onrechtmatig is, althans in strijd is met artikel 7:611 BW, dat hij als gevolg daarvan schade heeft geleden in de vorm van gemaakte advocaatkosten en dat die schade daarom voor vergoeding door werkgever in aanmerking komt.
      
    
    
      5.33
      Uitgangspunt is dat de kosten van de advocaat vallen onder de proceskosten van artikel 237 e.v. Rv en niet onder de buitengerechtelijke kosten van artikel 6:96 lid 2 onder c BW. Artikel 241 Rv bepaalt dat in beginsel geen vergoeding voor de werkelijke proceskosten open staat, maar dat een forfaitair liquidatietarief geldt. Alleen in bijzondere omstandigheden, in het geval van misbruik van procesrecht of van onrechtmatig handelen door het (zonder enige grond) aanspannen van een procedure door een der partijen, is afwijking van deze regel mogelijk. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen past terughoudendheid. Het enkele feit dat werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door ten onrechte op staande voet te ontslaan levert nog geen misbruik op van dit ontslaginstrument en evenmin een onrechtmatige daad. Ook de hiervoor al genoemde New Hairstyle-beschikking van de Hoge Raad kan werknemer niet baten. Daarin oordeelde de Hoge Raad weliswaar dat het hof het verzoek tot vergoeding van de kosten van rechtsbijstand niet op grond van artikel 237 Rv kon passeren, maar daar ging het niet om kosten van rechtsbijstand die zijn gemaakt in het kader van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst die in geding is, maar om voorafgaand aan dat geding gemaakte kosten. Werknemer heeft niet, althans onvoldoende onderbouwd dat de nu gevorderde kosten zien op andere kosten dan die welke gemaakt zijn ten behoeve van de onderhavige procedure. Het verzoek van werknemer wordt afgewezen.
      
      
      
        
          f: uitvoerbaarheid bij voorraad
        
      
      
    
    
      5.34
      Werknemer heeft verzocht de beschikking van het hof of, zo begrijpt het hof, die van de kantonrechter alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Werkgever verzet zich daartegen omdat terugbetaling onzeker is in geval van geslaagde cassatie: werknemer stelt immers geen bankgarantie en “zwabbert” over zijn inkomens- en vermogenspositie.
      
    
    
      5.35
      Het belang van werknemer bij het verkrijgen van betaling hangende een eventuele cassatieprocedure is groot omdat hij, als gevolg van het na het ontslag op staande voet uitblijven van loonbetaling financiële problemen heeft ondervonden. Werkgever heeft onvoldoende onderbouwd dat en waarom werknemer niet tot terugbetaling in staat zou zijn indien deze beschikking van het hof wordt vernietigd door de Hoge Raad. Het verzoek van werknemer tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad wordt toegewezen.
      
      
        
          De slotsom
        
      
      
    
    
      5.36
      
        Zowel het hoger beroep van werkgever als dat van werknemer (grotendeels) wordt verworpen. Dat betekent dat werkgever wordt veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep en werknemer in die van het incidenteel hoger beroep. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak. 
        Die kosten worden aldus berekend:
        Principaal hoger beroep
        Griffierecht € 343,- en salaris advocaat € 2.366,- ( 2 punten tarief II à € 1.183,- per punt).
        Incidenteel hoger beroep
        Salaris advocaat € 1.183,- (2 punten tarief II à € 1.183,- per punt x 0,5).
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      verwerpt het principaal hoger beroep;
    
    
    
      verwerpt het incidenteel hoger beroep;
    
    
    
      verklaart de beschikking van de kantonrechter van rechtbank Overijssel van 16 februari 2023, zoals hersteld bij beschikking van 28 maart 2023, uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 343,- voor verschotten en op € 2.366,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 1.183,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart deze beschikking voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gewezen door mrs. W.P.M. ter Berg, W.F. Boele en P. Kruit en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 september 2023.
    
  
  
     ECLI:NL:RBOVE:2023:605
  
  
     HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle)
  
  
     HR 10 juni 2022, ECLI: NL:HR:2022:853