ECLI:NL:RBOVE:2016:2558, Rechtbank Overijssel, 07-07-2016, C/08/188175 / KG ZA 16-229
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2016-07-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 2:8 BW, belangenverstrengeling, AVA

vonnis
    RECHTBANK OVERIJSSEL
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Zwolle
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/08/188175 / KG ZA 16-229
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 7 juli 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [A]
        ,
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te [plaats 1] ,
      eiseres,
      advocaat mr. P.J.G. van der Donck te Houten,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        DRIESLAG B.V.,
      statutair gevestigd te gemeente Staphorst, kantoorhoudende te Rouveen,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [B]
        ,
      statutair gevestigd te [plaats 2] , kantoorhoudende te Rouveen,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        VEBU B.V.,
      statutair gevestigd te gemeente Staphorst, kantoorhoudende te Nieuwleusen,
      gedaagden,
      advocaat mr. P. Wezelenburg te Delft.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [A] en Drieslag c.s. genoemd worden. Gedaagden zullen afzonderlijk worden aangeduid als respectievelijk Drieslag, [B] en Vebu. 
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met de producties 1 tot en met 38
        
        
          de producties 39 tot en met 46 van [A]
        
        
          de wijziging van eis van [A]
        
        
          de productie 47 van [A]
        
        
          de productie 48 van [A]
        
        
          de conclusie van antwoord met de producties 1 tot en met 25 van Drieslag c.s.
        
        
          de wijziging van eis van [A]
        
        
          de mondelinge behandeling
        
        
          de pleitnota van [A]
        
        
          de pleitnota van Drieslag c.s.
        
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De heren [V] , [W] , [X] en [Y] zijn enig aandeelhouder en enig bestuurder van respectievelijk [A] , Drieslag, [B] en Vebu.
      
    
    
      2.2.
      
        [V] , [W] , [X] en [Y] zijn op 7 februari 2002 een samenwerkingsovereenkomst met elkaar aangegaan met als doel het samen ontwikkelen, realiseren en exploiteren van een windturbineproject op hun (landbouw)bedrijven. 
      
    
    
      2.3.
      Voornoemde samenwerking heeft geresulteerd in de oprichting van Spoorwind B.V. (verder: Spoorwind) op 10 maart 2003. [A] , Drieslag, [B] en Vebu zijn de bestuurders van Spoorwind en houden ieder 25% van de aandelen in Spoorwind. 
      
    
    
      2.4.
      In de statuten van Spoorwind is het volgende bepaald:
      
      
        
          “(…) 
        
        
          Algemene vergadering van aandeelhouder
        
        
          Artikel 22
        
      
      
        4. Algemene vergaderingen worden gehouden zo dikwijls daartoe door de directie wordt opgeroepen. De directie is tot zodanige oproeping verplicht wanneer één of meer aandeelhouders en/of certificaathouders, ten minste één/tiende van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigende, zulks schriftelijk, met nauwkeurige opgave van de te behandelen onderwerpen, aan de directie verzoeken. 
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Besluitvorming
        
        
          Artikel 25 
        
      
      
        1. Ieder aandeel geeft recht op het uitbrengen van één stem
      
      
        2. De besluiten van de algemene vergadering worden, behalve in gevallen waarin bij deze statuten een grotere meerderheid is voorgeschreven, genomen bij volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen. 
      
      
        (…). 
      
      
    
    
      2.5.
      Hol, Van Reel en Van der Veen hebben als grondeigenaren op 15 april 2003 ten behoeve van Spoorwind opstalrechten gevestigd voor de ondergrond van en toegangswegen naar de windturbines. In de akte van vestiging van de opstalrechten is bepaald dat deze rechten voor een periode van 15 jaar worden gevestigd en dat deze eindigen op 15 april 2018. Spoorwind heeft het recht om de termijn eenmaal te verlengen met een periode van 5 jaar. 
      
    
    
      2.6.
      Na verlening van de opstalrechten zijn drie windturbines (type Enercon E.66 20.70) gebouwd, die worden geëxploiteerd door Spoorwind. 
      
    
    
      2.7.
      Spoorwind betaalt [A] jaarlijks een managementfee van € 29.346,00 en Drieslag, [B] en Vebu ieder € 38.116,00.
      
    
    
      2.8.
      De windturbines worden onderhouden door Enercon. Spoorwind heeft daartoe een all-in onderhoudscontract (EPK II) met Enercon gesloten, eindigend op 7 december 2016. 
    
    
      2.9.
      Drieslag, [B] en Vebu zijn de bestuurders van Hopieve B.V. (verder: Hopieve). 
      
    
    
      2.10.
      Op 30 oktober 2014 is een omgevingsvergunning verleend aan Hopieve voor het vervangen van de drie bestaande windturbines van Spoorwind door drie nieuwe windturbines. Voor het vervangen van de windturbines is Hopieve een SDE-subsidie toegezegd. 
      
    
    
      2.11.
      Partijen hebben zonder resultaat onderhandeld over de uitkoop van [A] uit Spoorwind. 
      
    
    
      2.12.
      Enercon heeft op 21 maart 2016 twee aanbiedingen aan Spoorwind gedaan voor een nieuw onderhoudscontract met een looptijd van twee jaren. De eerste aanbieding betreft het voorzetten van het huidige all-in contract (EKP II). Daarnaast is een goedkoper kaal onderhoudscontract (EPK III) mogelijk, waarbij een deel van het risico bij Spoorwind blijft in plaats van bij Enercon. Het EPK III contract kost € 21.000,00 per jaar per windturbine. 
      
    
    
      2.13.
      De heer [Z] , werkzaam bij Windkracht, bemiddelt tussen eigenaren van windturbines en buitenlandse bedrijven die onderhoud aan windturbines verzorgen. 
      
    
    
      2.14.
      
        [A] heeft Herrmann verzocht om een offerte voor een onderhoudscontract voor de drie windturbines. [Z] heeft op 17 maart 2016 te kennen gegeven dat hij de windturbines eerst dient te inspecteren alvorens hij een offerte kan laten uitbrengen door de onderhoudsbedrijven waarvoor hij bemiddelt. De kosten van deze inspectie bedragen € 17.400,00.
      
    
    
      2.15.
      
        [Z] heeft op 16 juni 2016 aan [A] bericht dat een storingsdienst en verzekering van de turbines voor een bedrag van circa € 20.000,00 (exclusief BTW) per jaar per windturbine mogelijk is en dat verdere optimalisatie pas kan worden doorgevoerd na inspectie. 
    
    
      2.16.
      Spoorwind heeft een op 8 juli 2016 te houden algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) uitgeschreven, waarin - onder andere – als agendapunt staan genoteerd het aangaan van een nieuw onderhoudscontract en het omlaag brengen van de managementfees met € 25.000,00 per bestuurder. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [A] vordert - na wijziging van eis - dat de voorzieningenrechter bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        I. primair: Drieslag, [B] en Vebu zal verbieden in enige algemene vergadering van houders van aandelen in het kapitaal van Spoorwind, waaronder begrepen de algemene vergadering van 8 juli 2016, een besluit te nemen over het aangaan van een onderhoudscontract;
      
      
      
        subsidiair: Drieslag, [B] en Vebu zal verbieden in enige algemene vergadering van houders van aandelen in het kapitaal van Spoorwind, waaronder begrepen de algemene vergadering van 8 juli 2016, een besluit te nemen over het aangaan van een onderhoudscontract met Enercon;
      
      
      
        primair en subsidiair: vóórdat een enquête heeft plaatsgevonden of het verzoek daartoe is afgewezen door de Ondememingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam, althans totdat de Ondernemingskamer heeft beslist op het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, althans vóór 7 december 2016, op voorwaarde, dat [A] binnen drie weken na dit vonis een verzoek ex artikel 2:345 BW heeft ingediend;
      
      
      
        II. Drieslag, [B] en Vebu zal verbieden in enige algemene vergadering van houders van aandelen in het kapitaal van Spoorwind, waaronder begrepen de algemene vergadering van 8 juli 2016, een besluit te nemen over het omlaag brengen van de managementfees gelet op de verwachtingen voor de toekomst vóórdat een enquête heeft plaatsgevonden of het verzoek daartoe is afgewezen door de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam, althans totdat de Ondernemingskamer heeft beslist op het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, althans vóór 31 december 2016, op voorwaarde dat [A] binnen drie weken na dit vonnis een verzoek ex artikel 2:345 BW heeft ingediend;
      
      
      
        III. Drieslag, [B] en Vebu zal gebieden uiterlijk 8 juli 2016 mee te werken c.q. in te stemmen met een opdracht tot inspectie(s) conform de offerte - of soortgelijke gelijkwaardige - van [Z] van Windwacht en tot medewerking aan die inspectie(s);
      
      
      
        IV. zal bepalen dat aan de onder sub I. en II. bedoelde verboden een dwangsom wordt
        gekoppeld van een bedrag van € 1.000.000,00 (zegge: één miljoen euro), althans een
        door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom, voor elke
        schending van het verbod;
      
      
      
        V. zal bepalen dat aan het onder III. bedoelde gebod een dwangsom wordt gekoppeld
        van € 500.000,00 (zegge: vijfhonderdduizend euro), althans een door de
        voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom voor elke schending van
        het gebod;
      
      
      
        VI. Drieslag, [B] en Vebu zal veroordelen tot betaling na dit vonnis van een bedrag aan nasalaris van € 131,00 ingeval van niet betekening van het vonnis en van € 199,00 in het geval van betekening van het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
      
      
      
        VII. onder veroordeling van Drieslag, [B] en Vebu in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen het betaalde griffierecht.
      
      
    
    
      3.2.
      Drieslag c.s. voert gemotiveerd verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Op grond van artikel 254 Rv is de voorzieningenrechter in alle spoedeisende zaken, waarin gelet op de belangen van partijen een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist, bevoegd deze te geven.
      
    
    
      4.2.
      
        [A] stelt dat moet worden voorkomen dat Spoorwind onomkeerbare financiële verplichtingen aangaat, omdat Spoorwind na een daartoe genomen besluit van de AVA een nieuw onderhoudscontract met Enercon kan afsluiten. Dit besluit van de AVA kan weliswaar achteraf worden vernietigd, maar dat regardeert in principe Enercon niet als het contract al is getekend. Gezien deze stellingen van [A] , die niet door Drieslag c.s. zijn weersproken, is het spoedeisend belang bij het onder I en III gevorderde voldoende aannemelijk. 
      
    
    
      4.3.
      
        [A] legt aan de vorderingen onder I en III ten grondslag dat Drieslag c.s. in strijd met de redelijkheid en de billijkheid in de zin van artikel 2:8 BW handelt door een beslissing te willen nemen over het aangaan van een nieuw onderhoudscontract zonder dat [Z] de windturbines heeft kunnen inspecteren en hij ook geen offerte heeft kunnen laten uitbrengen door buitenlandse onderhoudsbedrijven. Volgens [A] wordt ook geen rekening gehouden met haar belangen als minderheidsaandeelhouder en is bovendien sprake van belangenverstrengeling. Drieslag c.s. heeft er belang bij Spoorwind zo onrendabel mogelijk te laten zijn, zodat de exploitatie van de huidige windturbines kan worden gestaakt en Hopieve nieuwe windturbines kan plaatsen. Naar stelling van [A] dient Drieslag c.s. op grond van artikel 2:239 lid 6 BW niet deel dient te nemen aan de beraadslaging en de besluitvorming over dit onderwerp. 
      
    
    
      4.4.
      De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat niet aannemelijk is dat Drieslag c.s. de belangen van Spoorwind veronachtzaamt door niet op voorhand te willen investeren in een inspectie door [Z] . Hiervoor is redengevend dat de AVA allereerst moet beslissen welk type onderhoudscontract, een duurder all-in contract of een goedkoper kaal onderhoudscontract, zij voor Spoorwind wenst af te sluiten. Als de AVA zou besluiten het huidige all-in contract te verlengen, zouden de inspectiekosten ten bedrage van € 17.400,00 nodeloos zijn gemaakt, daar de windturbines alleen hoeven te worden geïnspecteerd als wordt overgestapt naar een kaal onderhoudscontract. Daarnaast is van belang dat door Drieslag c.s. onweersproken naar voren is gebracht dat een buitenlands bedrijf alleen een kaal onderhoudscontract kan aanbieden en dat daarmee, vergeleken met het door Enercon aangeboden EPK III contract, een besparing van hooguit € 2.000,00 per windturbine kan worden gerealiseerd, waarbij onduidelijk is wat het onderhoudscontract zal inhouden. Zo is – onder andere – niet bekend of de bedrijven waarvoor [Z] bemiddelt toegang hebben tot de software van Enercon, of zij de benodigde reserve-onderdelen van Enercon kunnen afnemen en wat hun aanrijtijden en garanties bij storing zullen zijn. 
      
    
    
      4.5.
      De stelling van [A] dat Drieslag c.s. zich vanwege belangenverstrengeling dient te onthouden van beraadslaging en besluitvorming kan evenmin worden gevolgd, nu niet aannemelijk is dat ten aanzien van Drieslag c.s. sprake is van belangenverstrengeling. Door Drieslag c.s. is in dit verband onweersproken betoogd dat Hopieve pas met de bouw van nieuwe windturbines kan beginnen als de opstalrechten voor de huidige windturbines zijn geëindigd en dat zolang de huidige windturbines er nog staan het ook in het belang van Drieslag c.s. is dat deze zo rendabel mogelijk binnen Spoorwind worden geëxploiteerd, waarbij het samenwerkingscontract, behoudens uitkoop van [A] , wordt uitgediend. Dat sprake is van ongeoorloofde motieven of valse argumenten bij het aangaan van het nieuwe onderhoudscontract met Enercon zoals door [A] met zoveel woorden wordt betoogd, is de voorzieningenrechter niet aannnemelijk geworden. 
    
    
      4.6.
      Overwogen wordt dat het aan partijen is om tijdens de AVA te debatteren over de  voor- en nadelen van de verschillende onderhoudscontracten en de wijze waarop de windturbines geëxploiteerd dienen te worden. Drieslag c.s. heeft aangevoerd dat er goede argumenten zijn om het onderhoudscontract met Enercon te continueren, die de voorzieningenrechter steekhoudend voorkomen. Het is aan de aandeelhouders om daarover te discussiëren en de argumenten voor en tegen te wegen. Als [A] meent dat het in het belang van Spoorwind is om de windturbines door [Z] te laten inspecteren teneinde offertes van buitenlandse onderhoudsbedrijven te kunnen verkrijgen, is het aan [A] om haar medeaandeelhouders daarvan te overtuigen. Hierbij wordt opgemerkt dat [A] geen minderheidsaandeelhouder is, daar zij net als de andere aandeelhouders 25% van de aandelen heeft, alsmede dat de wijze waarop besluiten binnen Spoorwind worden genomen is vastgelegd in artikel 25 van de statuten.
      
    
    
      4.7.
      Gezien het vorenstaande bestaat geen grond voor het oordeel dat Drieslag c.s. handelt in strijd met de redelijkheid en billijkheid ex artikel 2:8 BW. De vorderingen onder I en III liggen daarom voor afwijzing gereed. Dat Drieslag c.s. teleurgesteld is geraakt in de samenwerking met [A] en de windturbines op haar grond, waartoe zij het opstalrecht heeft gevestigd, in de toekomst binnen Hopieve wenst te exploiteren, is op zichzelf beschouwd niet onrechtmatig, mits het samenwerkingscontract met [A] , dan wel haar uitkoop, correct wordt uitgediend of afgewikkeld. Dat Drieslag c.s. zich dat realiseert blijkt de voorzieningenrechter uit een door haar gevraagd juridisch advies en het ter zitting besprokene. 
    
    
      4.8.
      Met betrekking tot het onder II gevorderde zijn door [A] geen omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat een onverwijlde voorziening is geboden. Deze vordering zal dan ook wegens het ontbreken van een spoedeisend belang worden afgewezen.  
      
    
    
      4.9.
      
        [A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Drieslag c.s. worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	619,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.435,00
      
    
    
      4.10.
      De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis. 
      
    
    
      4.11.
      De door Drieslag c.s. gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van Drieslag c.s. tot op heden begroot op € 1.435,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [A] in de nakosten, aan de zijde van Drieslag c.s. begroot op € 131,00 zonder dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgehad, vermeerderd met een bedrag van € 68,00 indien en voor zover [A] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan de veroordeling heeft voldaan en het vonnis om die reden is betekend en vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten van € 131,00 vanaf de vijftiende dag na aanschrijving van [A] alsmede ingeval van betekening van dit vonnis te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten van € 68,00 vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis, telkens tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.A.M. Schreuder en in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2016.