ECLI:NL:GHARL:2017:1618, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28-02-2017, 200.149.846
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-02-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Dwaling bij consumentenkoop tweedehands (schade) auto. Devolutieve werking. Schenden mededelingsplicht dan wel wederzijdse dwaling.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.149.846
      (zaaknummer rechtbank 858919)
    
    
    
      
        arrest van 28 februari 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , 
      wonende te [plaatsnaam] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [appellant] of [bedrijf appellant] ,
      advocaat: mr. C.G.A. Mattheussens,
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [plaatsnaam] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. N. Schuerman.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 23 september 2014 hier over.
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - het proces-verbaal van de comparitie van partijen d.d. 7 november 2014;
      - de memorie van grieven met één productie;
      - de memorie van antwoord.
      
    
    
      1.3
      Vervolgens heeft [appellant] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      
        [geïntimeerde] heeft op 27 december 2012 voor € 6.500,- een auto gekocht van [appellant] , handelende onder de naam [bedrijf appellant] . Het betreft een [automerk] , bouwjaar 2009, met een kilometerstand van ongeveer 42.400 km en een APK tot [datum] . 
      
    
    
      2.2
      
        [geïntimeerde] is via een advertentie van [bedrijf appellant] op een website op deze auto geattendeerd. In deze advertentie stond niet vermeld dat het een schadeauto betreft.
      
    
    
      2.3
      Voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst heeft [geïntimeerde] gedurende ongeveer anderhalf uur samen met haar vader de auto bekeken en een proefrit gemaakt.
      
    
    
      2.4
      
        Op de voor [geïntimeerde] bestemde factuur van 27 december 2012 heeft [appellant] het volgende opgenomen:
        
          “De auto is verkocht zonder garantie.
        
        
          De auto is verkocht zoals de koper de auto heeft gezien.
        
        
          HS is niet verantwoordelijk voor eerdere schade aan de voertuig.
        
        
          De koper verklaart bekend te zijn met de algemene voorwaarden van [bedrijf appellant]
        
        
          en deze gelezen te hebben.
        
        
          Nasturen: afdekkap en luchtslang”
        
      
      
      
        
          [geïntimeerde] heeft de factuur ondertekend.
      
      
    
    
      2.5
      De auto is op 27 december 2012 aan [geïntimeerde] geleverd waarop zij met deze auto is weggereden.
      
    
    
      2.6
      Op 31 december 2012 heeft [geïntimeerde] problemen met de koppeling van de auto ondervonden: zij krijgt de versnelling niet in de achteruit en de standen 2 en 4 gaan erg moeizaam.
      
    
    
      2.7
      
        Naar aanleiding van deze problemen heeft [geïntimeerde] de auto door een Peugeot-dealer te [plaatsnaam] op 31 december 2012 laten controleren. Deze heeft blijkens zijn factuur van 2 januari 2013 (productie 2 bij inleidende dagvaarding) opgemerkt: “Geconstateerd bij de auto
        
          Onderste motorsteun is krom
        
        
          Bovenste steun versnellingsbakzijde is gescheurd
        
        
          Deze is gelast
        
        
          Abs units zit met tyrerips vast
        
        
          Accubak staat los
        
        
          Luchtfilterbuis mist een deel
        
        
          Luchtfilterhuis is afgebroken
        
        
          Dit is 31/12/2012 geconstateerd
        
        
          Geen algehele diagnose uitgevoerd.”
        
      
      
    
    
      2.8
      Naar aanleiding van de toen geconstateerde gebreken heeft [geïntimeerde] op 31 december 2012 telefonisch contact gehad met [bedrijf appellant] . Daarop is zij diezelfde dag met de auto naar [bedrijf appellant] gereden. De garage was echter gesloten waarop zij de auto in de directe omgeving van de garage te [plaatsnaam] heeft achtergelaten.
      
    
    
      2.9
      
        De per e-mail verzonden brief van 31 december 2012 van [geïntimeerde] aan [bedrijf appellant] houdt onder meer in:
        
          “Sinds vandaag 31-12-2012 deed de koppeling het plotseling niet in zijn achteruit, en de standen 2/4 gingen ook erg moeizaam. Hierop heb ik besloten om naar een peugeot dealer (in [plaatsnaam] ) te gaan om na te lopen wat er met de koppeling aan de hand is. Deze bekeek alles onder de motorkap, onder de auto en kwam tot de conclusie dat de auto zeer ernstige en levensgevaarlijke gebreken vertoonden. Ik zal een aantal gebreken aan u opsommen:
        
      
      
        
          
            Motorblok is los
          
        
        
          
            Accu is los
          
        
        
          
            Zekering bak is open
          
        
        
          
            Luchtfilterbak gebroken
          
        
        
          
            Aantal belangrijke bedradingen stonden los.
          
        
      
      
        
          De gebreken die ik opnoem zijn een tipje van de sluier, de erkende Peugeot monteur gaf aan dat het een schade auto betreft. U als dealer bent van deze voorgeschiedenis op de hoogte. Desondanks heeft u deze gebreken verzwegen terwijl dit tot een levensgevaarlijke situatie had kunnen leiden. (...)
        
        
          Immers heb ik een bedrag van 6500 euro betaald voor een auto die total-loss en bovendien levensgevaarlijk is, Ik heb het recht om de overeenkomst diezelfde werkdag nog te ontbinden
        
      
      
      
        
          In dit geval is sprake van 
          zeer ernstige dwaling en heb ik het recht de koopovereenkomst te ontbinden. U heeft een zeer onjuiste voorstelling van de zaak gegeven: U als deskundige heeft de plicht om alle gebreken aan mij te melden. 
          U bent als deskundige van deze gebreken op de hoogte en u heeft in uw verkooppraatje verzwegen dat de auto een schade auto betreft, alles onder de motorkap aan zijden draadjes en tape hangt. (…)
        
        
          Hierbij ontbind ik dan ook de koopovereenkomst met betrekking tot de [automerk] (…). Bovendien zijn in dit geval uw algemene voorwaarden niet van toepassing. U heeft deze niet aan mij of mijn vader (die tijdens de aankoop aanwezig was) gegeven of voorgelegd, u heeft ons dus ook (niet: toevoeging hof) in de mogelijkheid gesteld deze door te lezen. Uw algemene voorwaarden zijn in dit geval dus niet geldig.
        
      
      
      
        
          De auto is niet in staat terug te rijden naar mijn woonplaats, daarom hebben wij de auto in [plaatsnaam] achtergelaten. Ik zal op woensdag 02-01-2013 de auto bij u inleveren. Ik verwacht het aankoopbedrag van €6500,- voor deze datum op rekening nummer [rekeningnummer] .”
        
      
      
    
    
      2.10
      Op 2 januari 2013 is [geïntimeerde] , vergezeld door haar vader, weer naar de garage van [appellant] gegaan. Zij heeft daar toen gesproken met een medewerker van [bedrijf appellant] en met [appellant] . Van dit gesprek zijn geluidopnames gemaakt. Partijen zijn toen niet tot een oplossing gekomen. 
      
    
    
      2.11
      
        
          [geïntimeerde] heeft op 5 januari 2013 de auto laten wegslepen naar de Peugeot-dealer te [plaatsnaam] . Aldaar is de auto verder onderzocht op basis waarvan een diagnose rapport is opgemaakt (productie 7 bij inleidende dagvaarding). Dit rapport houdt onder meer in dat van de kentekenverlichting het glas los hing, dat de slotvanger van de achterklep moest worden in- en uitgebouwd, dat bij de gordels de juiste bouten moesten worden gemonteerd, dat de geleider van de raamsnor moest worden hersteld, dat twee gasveren van de achterklep en de achterklepstang moesten worden vervangen, dat de koplamp moest worden vastgezet, dat de afdekplaat van de motor moest worden gemonteerd en dat verder moesten worden vervangen: het luchtfilterhuis inclusief hals, inlaatdemper en toegangsklep, de accubak en accusteun, de abs-steun, de motorsteun van de versnellingsbak, de onderste motorsteun, de binnenschermen vóór inclusief slikplaat en het binnenprofiel. Het rapport sluit af met de passage: 
        
          “Auto heeft linksvoor schade gehad
        
        
          Auto is nog niet goed gericht
        
        
          Hier moet de auto voor naar een Schadeherstelbedrijf
        
        
          Kosten schadeherstel geschat op € 2500,- 
        
        
          (…)
        
        
          De totale kosten van de schade is € 2585,60,- + schade herstel tbv richten van auto (…) 
        
        
          € 2500,- bedraagt € 5.085,60,-”.
        
      
      
    
    
      2.12
      Op 17 januari 2013 heeft [geïntimeerde] de auto verkocht aan een derde.	
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      3.1
      
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg na vermindering van eis -kort samengevat- primair gevorderd dat de koopovereenkomst op grond van bedrog en dwaling zal worden vernietigd waarbij zij van [appellant] € 5.000,- dient te ontvangen (betaalde koopsom minus de van de derde ontvangen koopsom). Subsidiair heeft zij € 5.000,- schadevergoeding wegens onrechtmatige daad en wanprestatie gevorderd, zijnde de door haar betaalde koopsom minus de van de derde ontvangen koopsom.  
      
    
    
      3.2
      De kantonrechter heeft bij vonnis van 29 januari 2014 de gevorderde vernietiging afgewezen met de overweging dat als gevolg van een vernietiging van de overeenkomst [geïntimeerde] de auto moet teruggegeven aan [appellant] waartoe zij echter niet meer in staat is nu zij de auto heeft verkocht en geleverd aan een derde. De kantonrechter heeft wel de gevorderde schadevergoeding van € 5.000,- toegewezen op grond van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      4.1
      Tegen het tussenvonnis van 8 mei 2013 staat op grond van artikel 131 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geen hogere voorziening open, zodat het hof [appellant] in zijn hoger beroep tegen dit vonnis niet-ontvankelijk zal verklaren.
      
    
    
      4.2
      
        [appellant] komt met acht grieven op tegen het vonnis van de kantonrechter van 29 januari 2014. De grieven strekken er, naast vernietiging van het bestreden vonnis, toe dat de vordering van [geïntimeerde] alsnog wordt afgewezen. Het hof zal de door [appellant] aangevoerde grieven niet behandelen en overweegt daartoe het volgende.
      
    
    
      4.3
      Ingevolge de devolutieve werking van het hoger beroep moet het hof bij het slagen van een door [appellant] aangevoerde grief ook de -niet behandelde dan wel afgewezen- gronden behandelen die [geïntimeerde] in eerste aanleg aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd voor zover zij deze niet ondubbelzinnig heeft prijsgegeven. In eerste aanleg heeft zij haar vordering mede gebaseerd op dwaling en op die grond vernietiging van de overeenkomst gevorderd. Zij heeft in hoger beroep al hetgeen zij in eerste aanleg heeft gesteld, gehandhaafd en daarmee haar beroep op dwaling in hoger beroep niet ondubbelzinnig prijsgegeven. Het hof is van oordeel dat het beroep van [geïntimeerde] op dwaling slaagt zodat buiten dat kader de door [appellant] aangevoerde grieven geen behandeling behoeven.
      
    
    
      4.4
      
        [appellant] heeft als professionele autoverkoper aan [geïntimeerde] een auto verkocht. [geïntimeerde]  handelde daarbij als consument. [geïntimeerde] heeft voorafgaand aan haar beslissing tot aankoop een proefrit met de auto gemaakt en is na het sluiten van de koopovereenkomst en de levering met de auto naar huis gereden. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] voor of bij het sluiten van de koopovereenkomst aan [geïntimeerde] heeft meegedeeld dat de auto ernstige gebreken had dan wel dat het risico aanwezig was dat de auto ernstige -nog niet geconstateerde- gebreken had. Voor dit laatste is in ieder geval onvoldoende dat [appellant] heeft meegedeeld dat het een schadeauto betrof, hetgeen [geïntimeerde] overigens gemotiveerd heeft betwist. [appellant] heeft niet gesteld dat hij [geïntimeerde] heeft geïnformeerd over de ernst van de (oude) schade en de mogelijk nog niet ontdekte gebreken aan de auto. [appellant] heeft niet betwist dat in zijn advertentie op internet op grond waarvan [geïntimeerde] contact had opgenomen met [appellant] niet stond vermeld dat het een schadeauto betrof. [appellant] heeft gesteld (mvg onder 43) dat de auto was gerepareerd, voldeed aan de eisen die door de RDW worden gesteld en ook APK was goedgekeurd. 
      
    
    
      4.5
      Uit het bovenstaande volgt dat [geïntimeerde] ervan uitging en redelijkerwijs mocht verwachten dat zij na de levering met de voor € 6.500,- gekochte [automerk] , bouwjaar 2009, met een kilometerstand van ongeveer 42.400 km en een APK tot [datum] veilig aan het verkeer kon deelnemen en dat de auto geen ernstige gebreken had. Uit het diagnose rapport volgt echter dat de auto behept was met vele -ook ernstige- gebreken en dat de kosten van herstel daarvan zijn getaxeerd op € 5.085,60. Hoewel dat van [appellant] als occasiondealer mocht worden verwacht heeft hij de in het diagnose rapport vermelde gebreken en de daarmee gemoeide herstelkosten niet (voldoende) gemotiveerd betwist zodat deze gebreken en de omvang van de herstelkosten vast staan. Het feit dat op de aankoopfactuur staat vermeld dat [geïntimeerde] de auto heeft gekocht zonder garantie, dat de auto aan haar is verkocht zoals zij de auto heeft gezien en dat [appellant] niet verantwoordelijk is voor eerdere schade aan het voertuig heeft niet tot gevolg dat de in het diagnose rapport vermelde gebreken voor haar risico komen dan wel dat zij deze (verborgen) gebreken heeft aanvaard. Daarvoor zijn onder meer de genoemde mededelingen op de aankoopfactuur te algemeen en de in het diagnose rapport geconstateerde gebreken te ernstig: een abs-unit was slechts bevestigd met tyre rips en er waren gescheurde, losse en gebroken onderdelen in het motorcompartiment. Het hof oordeelt dan ook aannemelijk dat de koopovereenkomst is tot stand gekomen onder invloed van dwaling aan de zijde van [geïntimeerde] en door haar bij een juiste voorstelling van zaken omtrent de conditie van de auto niet zou zijn gesloten. Deze dwaling kan, nu hij dat niet voldoende gemotiveerd heeft betwist, ook aan [appellant] worden toegerekend. Voor hem was duidelijk dat [geïntimeerde] ervan uitging dat zij onmiddellijk na de levering van de auto met de auto veilig en ten minste enige tijd zonder ernstige gebreken aan het verkeer kon deelnemen. [appellant] had in het licht van het hiervoor overwogene in verband met hetgeen hij als professioneel verkoper (occasiondealer) van een (schade-)auto omtrent de dwaling (het gerechtvaardigde verwachtingspatroon van [geïntimeerde] omtrent de bruikbaarheid) wist of behoorde te weten [geïntimeerde] behoren te waarschuwen voor het risico van eventueel aanwezige gebreken ten gevolge van een eerder ongeval met deze auto. Aldus doet zich de situatie voor zoals vermeld in art. 6:228 lid 1 onder b BW. Voor zover [appellant] in het kader van zijn verweer aanvoert dat hij niet op de hoogte was van de in het diagnose rapport opgesomde gebreken, gaat zijn verweer niet op omdat hij als professioneel verkoper (occasiondealer) van een (deels herstelde) schadeauto beter had moeten weten. Overigens: indien hij van dezelfde onjuiste voorstelling is uitgegaan als [geïntimeerde] -er is dan sprake van wederzijdse dwaling- kan hem dat in verband met het bepaalde in artikel 6:228 lid 1 sub c BW niet baten nu hij niet heeft gesteld dat hij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat [geïntimeerde] daardoor van het sluiten van de koopovereenkomst zou zijn afgehouden. Op grond van het voorgaande wordt het beroep van [geïntimeerde] op vernietiging van de koopovereenkomst wegens dwaling hierbij in rechte aanvaard. 
      
    
    
      4.6
      
        De vernietiging van de koopovereenkomst heeft terugwerkende kracht en brengt mee dat [geïntimeerde] de auto moet afgeven aan [appellant] en dat hij aan [geïntimeerde] een bedrag gelijk aan de betaalde koopsom (€ 6.500,-) moet teruggeven. Vast staat dat [geïntimeerde] de auto niet aan [appellant] kan teruggeven omdat zij deze heeft verkocht en overgedragen aan een derde. Aldus is [geïntimeerde] gehouden aan [appellant] de waarde van de auto te vergoeden. Zij stelt deze waarde op 
        € 1.500,-, het bedrag waarvoor de derde de auto van haar heeft gekocht. [appellant] stelt dat de auto veel meer waard was dan € 1.500,-.
      
      
    
    
      4.7
      Zoals onder 4.5 reeds is overwogen, heeft [appellant] de in het diagnose rapport getaxeerde herstelkosten van € 5.085,60 niet gemotiveerd betwist. Tegen deze achtergrond is aannemelijk dat de auto die [geïntimeerde] eerder voor € 6.500,- van [appellant] heeft gekocht en waarbij toen geen rekening is gehouden met de (meeste) in het diagnose rapport vermelde gebreken, na de opstelling van dit diagnose rapport heeft doorverkocht voor € 1.500,-. Deze door haar gerealiseerde koopsom is immers nagenoeg gelijk aan de door haar betaalde koopsom onder aftrek van de getaxeerde herstelkosten. [appellant] heeft daar tegenover alleen ingebracht dat de auto meer waard was en daarmee de stellingen van [geïntimeerde] ook onvoldoende gemotiveerd betwist. Zijn verweer dat de auto meer waard was dan € 1.500,- wordt tegen die achtergrond verworpen. Dat betekent dat [appellant] € 5.000,- aan [geïntimeerde] dient terug te betalen, tot welk bedrag zij haar vordering ook heeft beperkt en welk bedrag in eerste aanleg -op een andere rechtsgrond- ook is toegewezen.                      
      
    
    
      4.8
      
        [appellant] heeft in hoger beroep bewijs aangeboden van zijn stellingen:
      1. dat de auto ten tijde van de verkoop APK gekeurd en verkeersveilig was;
      2. dat hij op 2 januari 2013 meermaals heeft aangeboden om de gebreken aan de auto te repareren en deze opnieuw APK te laten keuren en dat [geïntimeerde] daarvan geen gebruik heeft gemaakt en
      3. dat [geïntimeerde] [appellant] nimmer schriftelijk in gebreke heeft gesteld.
      
        Het hof zal aan deze bewijsaanbiedingen voorbijgaan omdat het eerste deel van de eerste stelling vaststaat, omdat [appellant] de afwezigheid van de verkeersveiligheid onvoldoende gemotiveerd heeft betwist en omdat de tweede en de derde stelling in het kader van de hier aanvaarde dwaling niet van belang zijn.
        Ook het bewijsaanbod van [appellant] in eerste aanleg (bij conclusie van antwoord sub 35 en 36) wordt gepasseerd omdat dat onder 35 niet is toegespitst op concrete stellingen en dat onder 36 slechts betrekking heeft op de restwaarde van de auto waarover [appellant] onvoldoende heeft gesteld.
      
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      5.1
      
        Uit het voorgaande volgt dat de aangevoerde grieven niet tot vernietiging van het bestreden vonnis van 29 januari 2014 kunnen leiden. Dit vonnis zal worden bekrachtigd.
        In het hoger beroep tegen het vonnis van 8 mei 2013 zal [appellant] niet-ontvankelijk worden verklaard. Anders dan in de memorie van grieven in het petitum staat vermeld, heeft [appellant] in eerste aanleg geen vordering in reconventie ingesteld, zodat daarop niet wordt beslist.
      
      
    
    
      5.2
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
      
      
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
      
      - griffierecht		€    308,-
      - salaris advocaat		€ 1.264,- (2 punten x tarief 1)
      Totaal		€ 1.572,-
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Midden-Gelderland, locatie Utrecht) van 8 mei 2013;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Midden-Gelderland, locatie Utrecht) van 29 januari 2014;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 308,- voor verschotten en op € 1.264,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, H. Wammes en S.M. Evers en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2017.