ECLI:NL:RBDOR:2011:BP2299, Rechtbank Dordrecht, 21-01-2011, AWB 10/1520
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2011-01-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Last onder dwangsom wegens gebruik in strijd met bestemmingsplan. 
        Internetcafé aangemerkt als horeca-inrichting. 
        Verzoek om voorlopige voorziening hangende bezwaar. Binnen de gegeven hersteltermijn zijn door verzoeker geen gronden van bezwaar bij het college ingediend. 
        De gronden van het verzoek om voorlopige voorziening die verzoeker binnen de hersteltermijn naar voren heeft gebracht in zijn verzoekschrift, worden toegerekend aan de bodemprocedure en aangemerkt als gronden van bezwaar.

RECHTBANK DORDRECHT
      Sector Bestuursrecht
    
    
    procedurenummer: AWB 10/1520
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter
    
    inzake
    
    
      [naam verzoeker], gevestigd te [plaatsnaam], verzoeker, 
      gemachtigde: mr. H.C.Ch. Kneuvels, advocaat te Dordrecht,
    
    
    tegen
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Dordrecht, verweerder,
      gemachtigde: mr. J.E. Ossewaarde, werkzaam bij het Juridisch Kenniscentrum Drechtsteden. 
    
    
    
      Derde partij:
      [naam derde partij], wonende te [plaatsnaam], verzoeker om handhaving (hierna: [naam derde partij]). 
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    Bij besluit van 22 oktober 2010 heeft verweerder verzoeker gelast om het gebruik van de begane grond van het pand [adres] te [plaatsnaam] als theehuis binnen 6 weken te staken. Daarbij heeft verweerder bepaald dat indien na die termijn opnieuw gebruik als theehuis wordt geconstateerd, verzoeker per constatering een dwangsom van € 3000,- verbeurt, met een maximum van € 30.000,-.
    
    Tegen dit besluit heeft verzoeker bij brief van 1 december 2010, ingekomen bij verweerder op diezelfde datum, een bezwaarschrift ingediend.
    
    Bij brief van 28 december 2010 heeft verzoeker een verzoek om voorlopige voorziening ingediend bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht.
    
    
      Het verzoek om voorlopige voorziening is op 17 januari 2011 ter zitting behandeld.
      Verzoeker is verschenen bij gemachtigde, vergezeld van [naam bedrijfsleider], bedrijfsleider en eveneens gemachtigd door verzoeker om hem ter zitting te vertegenwoordigen. 
      Verweerder is verschenen bij gemachtigde, vergezeld van A.A. de Bruijn, eveneens werkzaam bij het Juridisch Kenniscentrum Drechtsteden. 
      [naam derde partij] is verschenen. 
    
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Wettelijk kader
    
    2.1.1. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    
      2.1.2. Artikel 3:2 van de Awb bepaalt: 
      Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen.
    
    
    
      Artikel 3:3 van de Awb bepaalt:
      Het bestuursorgaan gebruikt de bevoegdheid tot het nemen van een besluit niet voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend. 
    
    
    
      Artikel 3:4 van de Awb bepaalt:
      1. Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit. 
      2. De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.
    
    
    
      2.1.3. Ingevolge artikel 5:21 van de Awb wordt onder last onder bestuursdwang verstaan: 
      de herstelsanctie, inhoudende: a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd. 
    
    
    
      Artikel 5:32 bepaalt:
      1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
      2. Voor een last onder dwangsom wordt niet gekozen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet.
    
    
    2.1.4. Ingevolge artikel 6:5, eerste lid, aanhef en onder d, van de Awb bevat het bezwaarschrift de gronden van het bezwaar.
    
    Ingevolge artikel 6:6, aanhef  en onder a, van de Awb kan het bezwaar niet-ontvankelijk worden verklaard indien niet is voldaan aan artikel 6:5, mits de indiener de gelegenheid heeft gehad het verzuim te herstellen binnen een hem daartoe gestelde termijn.
    
    2.1.5. Ter plaatse geldt het bestemmingsplan "Midden Reeland". De gronden waar het pand [adres] is gelegen, hebben in dit bestemmingsplan de bestemming "Centrumvoorzieningen". 
    
    Ingevolge artikel 1, onder 22, van de begripsbepalingen van dit bestemmingsplan wordt onder horeca verstaan: het bedrijfsmatig verstrekken van dranken en/of spijzen, zoals een café, een restaurant, een croissanterie, een snackbar, een koffiehuis, waarbij daaronder mede wordt verstaan: een afhaalwinkel/-centrum.
    
    Ingevolge artikel 5, tweede lid, sub a, van de planvoorschriften van dit bestemmingsplan mag de ruimte op de begane grond van het pand [adres] te [plaatsnaam] uitsluitend worden ingericht, geconstrueerd en gebruikt ten behoeve van detailhandel en dienstverlening. 
    
    
      Ingevolge artikel 5, elfde lid, aanhef en onder a, van de planvoorschriften zijn burgemeester en wethouders bevoegd vrijstelling te verlenen van het bepaalde in het tweede lid onder a voor het gebruik van de begane grond voor horeca, met dien verstande dat die functie geen onevenredige afbreuk mag doen aan het winkelkarakter van de gronden met de bestemming "Centrumvoorzieningen" doordat: 
      - sprake is van een niet in het winkelkarakter passende functie; ofwel 
      - door de grootte en/of het aantal van de betreffende functies het karakter van het winkelgebied in onevenredige mate wordt aangetast; ofwel
      - de woon- en leefsituatie in de naaste omgeving op ontoelaatbare wijze negatief wordt beïnvloed. 
    
    
    Ingevolge artikel 21 van de planvoorschriften van dit bestemmingsplan is het verboden de in het plan begrepen gronden en de daarop voorkomende bouwwerken te gebruiken voor een doel of op een wijze in strijd met het in dit plan. 
    
    2.2. Standpunt verweerder
    
    
      Het bestreden besluit berust op het standpunt dat verzoeker de begane grond van het pand [adres] te [plaatsnaam] (in hoofdzaak) gebruikt als theehuis. Dit blijkt volgens verweerder uit het feit dat er in de ruimte tafels en stoelen zijn geplaatst, waar gelegenheid wordt geboden voor het kopen en nuttigen van dranken en andere waren ter plaatse. Daarmee is sprake van een horeca-inrichting. Het uitoefenen van een horecabedrijf is niet toegestaan op grond van de planvoorschriften van het geldende bestemmingsplan. Verweerder acht het algemeen belang gemoeid met naleving van het bestemmingsplan zwaarder wegen dan het belang van verzoeker om ter plaatse een horeca-inrichting te kunnen exploiteren. Ter zitting heeft verweerder in aanvulling hierop verklaard dat tevens het belang van [naam derde partij], die als houder van een theehuis in dezelfde buurt uit concurrentieoverwegingen heeft gevraagd om handhavend optreden, is meegewogen in het handhavingsbesluit. 
      Verweerder betwijfelt of verzoekers bezwaar ontvankelijk is. Verweerder wijst erop dat mr. E. Köse, advocaat te Rotterdam, als gemachtigde van verzoeker op 1 december 2010 tijdig een formeel bezwaarschrift zonder gronden heeft ingediend tegen het bestreden besluit. Bij brief van 3 december 2010 heeft mr. E. Köse bericht dat hij niet langer gemachtigde is van verzoeker, maar dat verzoeker zelf het bezwaar voortzet en zal zorg dragen voor het indienen van gronden. Er heeft zich bij verweerder geen andere gemachtigde voor verzoeker bij verweerder gesteld. Bij brief van 21 december 2010 heeft verweerder verzoeker zelf verzocht om de gronden van het bezwaarschrift in te dienen, en wel uiterlijk 10 januari 2010. Verweerder heeft binnen de gestelde termijn geen gronden van bezwaar ontvangen, noch van verzoeker, noch van verzoekers huidige gemachtigde. 
    
    
    2.3. Standpunt verzoeker
    
    
      Verzoeker heeft ter zitting betoogd dat verweerder gehouden was hem een hersteltermijn te geven om alsnog de gronden van bezwaar in te dienen. Verzoeker heeft daarbij verwezen naar de gronden die hij aan zijn verzoek om voorlopige voorziening ten grondslag heeft gelegd. Daarin betoogt verzoeker dat verweerder in redelijkheid niet had mogen besluiten tot het opleggen van een last onder dwangsom alvorens te hebben beslist op verzoekers bezwaar tegen de weigering ontheffing van de planvoorschriften te verlenen voor het gebruik als horeca-inrichting krachtens artikel 5, elfde lid, aanhef en onder a, van de planvoorschriften. Verzoeker meent dat een reële kans is dat verweerder in zijn beslissing op dat bezwaar terugkomt op de weigering en alsnog ontheffing verleent, zodat daarmee concreet zicht is op legalisatie van het gebruik als horeca-inrichting. Door te besluiten tot het opleggen van een last onder dwangsom alvorens te beslissen op het bezwaar tegen de weigering ontheffing te verlenen, heeft verweerder volgens verzoeker dan ook gehandeld in strijd met de artikelen 3:2, 3:3, 3:4 en 5:32 van de Awb. 
      Ter zitting heeft de bedrijfsleider namens verzoeker in aanvulling hierop betoogd dat hij de weigering ontheffing te verlenen voor het gebruik als horeca-inrichting in strijd acht met het gelijkheidsbeginsel, aangezien verweerder aan een chocolaterie in dezelfde straat ontheffing heeft verleend voor het bedrijfsmatig verstrekken van koffie en thee. 
      Ter zitting heeft de bedrijfsleider namens verzoeker nog betoogd dat geen sprake is van een horeca-inrichting maar van een internetcafé. De bedrijfsleider heeft verklaard dat in een afzonderlijke ruimte 15 computers zijn geplaatst en dat bezoekers van het café lid dienen te zijn. Als een bezoeker een drankje bestelt, krijgt hij in ruil daarvoor een uur internetgebruik aangeboden en dat uur internetgebruik wordt vervolgens betaald, aldus de bedrijfsleider namens verzoeker. Deze werkwijze zou volgens de bedrijfsleider in samenspraak met medewerkers van de gemeente Dordrecht tot stand zijn gekomen. 
    
    
    2.4. Beoordeling door de voorzieningenrechter
    
    2.4.1. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter bestaat er geen aanleiding te veronderstellen dat het bezwaar van verzoeker tegen de last onder dwangsom niet-ontvankelijk zal worden verklaard wegens het niet tijdig indienen van de bezwaargronden. Verzoeker heeft in zijn aanvullend verzoekschrift van 28 december 2010, dat bij de rechtbank is ingediend binnen de door verweerder gestelde termijn om de gronden in te dienen en ook aan verweerder is toegestuurd, vermeld op welke gronden hij zich niet kan verenigen met het bestreden besluit. Deze gronden dienen te worden toegerekend aan de bodemprocedure. De voorzieningenrechter ziet bevestiging voor dit oordeel in de uitspraak van de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 31 december 2008, LJN BG9016. 
    
    Uit het voorgaande volgt dat het verzoek om voorlopige voorziening moet worden beoordeeld in relatie tot de gronden die in de brief van 28 december 2010 door verzoeker bij wijze van aanvullend verzoekschrift naar voren zijn gebracht en die mede moeten worden aangemerkt als gronden van bezwaar. Ter zitting heeft de bedrijfsleider namens verzoeker nieuwe gronden van bezwaar naar voren gebracht. Deze gronden zijn niet binnen de door verweerder gestelde termijn naar voren gebracht en evenmin terug te voeren op de bezwaren vermeld in het aanvullend verzoekschrift. De voorzieningenrechter ziet aanleiding om ook deze bezwaren in zijn beoordeling te betrekken. Bij deze beoordeling zal de voorzieningenrechter rekening houden met het gegeven dat verweerder zich in zijn reactie niet op deze bezwaren heeft kunnen voorbereiden. 
    
    De voorzieningenrechter acht een spoedeisend belang bij het verzoek om voorlopige voorziening gegeven, nu verzoeker heeft verklaard de huidige exploitatie van de begane grond van het pand [adres] te willen voortzetten en tot op heden een dwangsom van € 3000,- heeft verbeurd en mogelijk nog verdere dwangsommen zal gaan verbeuren alvorens op zijn bezwaar zal zijn beslist. 
    
    2.4.2. Verzoeker heeft de inrichting van de begane grond van het pand [adres] per 1 augustus 2010 gewijzigd, in dier voege dat hij in een afzonderlijke zijruimte een aantal computers heeft geplaatst (volgens verzoeker ter zitting gaat het om 15 computers, volgens het inspectierapport van verweerder van 7 oktober 2010 om 11 computers). Niet in geschil is dat in de hoofdruimte een bar is geplaatst met een kassa waarachter zich een koeling bevindt en handelsvoorraden drank en eetwaren zijn opgesteld, en dat in diezelfde ruimte tafels en stoelen staan. Bij de inspectie op 7 oktober 2010 is geconstateerd dat aan deze tafels bezoekers zaten om iets te drinken of te eten en dat zij daar met elkaar spelletjes speelden dan wel de krant lazen. Bij diezelfde inspectie is geconstateerd dat de in de zijruimte geplaatste computers niet alle aanstonden en dat zich daar geen personen bevonden die de computers gebruikten. Verweerder heeft ter zitting verklaard dat bij een inspectie op 13 januari 2011 dezelfde situatie is aangetroffen. Verzoeker heeft ter zitting deze constateringen niet bestreden. De voorzieningenrechter gaat er dan ook vanuit dat de begane grond van het pand [adres] vanaf 1 augustus 2010 tot op heden op deze wijze wordt gebruikt door verzoeker. 
    
    2.4.3. Het betoog van de bedrijfsleider namens verzoeker ter zitting dat geen sprake is van een horeca-inrichting, faalt. Wat er ook zij van de door hem geschetste werkwijze, uit de feitelijke inrichting en de feitelijke gang van zaken in het café volgt dat het doel van de bedrijfsactiviteit erop is gericht om tegen betaling bezoekers (al dan niet lid zijnde) consumpties te verstrekken. Dat de bezoekers daarnaast de mogelijkheid wordt geboden van internetfaciliteiten gebruik te maken, komt de voorzieningenrechter in de onderhavige opzet voor als een marginale bedrijfsactiviteit van het café, waaraan verweerder geen doorslagggevende betekenis behoefde toe te kennen bij diens toets aan het bestemmingsplan. Dat verzoeker erop mocht vertrouwen dat verweerder de aldus vormgegeven bedrijfsactiviteit niet in strijd zou achten met het bestemmingsplan, heeft verzoeker onvoldoende aannemelijk gemaakt. 
    
    2.4.4. Het gebruik door verzoeker van de begane grond van het pand [adres] als horeca-inrichting is in strijd met het in de planvoorschriften neergelegde verbod om een bouwwerk te gebruiken voor een doel of op een wijze in strijd met de bestemming. 
    
    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Zeker na een daartoe strekkend verzoek van een belanghebbende, zoals in dit geval, mag het bestuursorgaan slechts onder bijzondere omstandigheden weigeren dit te doen. Bijzondere omstandigheden kunnen zijn dat concreet zicht op legalisering bestaat of dat handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    2.4.5. Verweerder heeft er terecht op gewezen dat niet alleen het algemeen belang dat voorschriften worden nageleefd in het geding is maar ook het belang van een derde, te weten [naam derde partij] als exploitant van een nabij gelegen theehuis. Niet is gebleken in dit geval van bijzondere omstandigheden die verweerder aanleiding hadden behoren te geven (vooralsnog) van handhaving af te zien. Er bestaat, anders dan verzoeker betoogt, geen concreet zicht op legalisatie. Bij besluit van 21 juli 2010 heeft verweerder de door verzoeker gevraagde ontheffing van het bestemmingsplan voor het gebruik van de begane grond van het pand [adres] geweigerd. De voorzieningenrechter laat in het midden of die weigering inmiddels rechtens onaantastbaar is, zoals door verweerder ter zitting is betoogd. Vast staat dat verweerder met zijn besluit van 21 juli 2010 ondubbelzinnig te kennen heeft gegeven niet te zullen meewerken aan het verlenen van ontheffing. Er zijn geen aanknopingspunten voor het oordeel dat op voorhand moet worden aangenomen dat het ter zake door verweerder ingenomen standpunt rechtens onhoudbaar is en de vereiste medewerking in redelijkheid niet kon worden geweigerd. In dat licht overweegt de voorzieningenrechter ten overvloede nog dat het bedrijfsmatig serveren van koffie en thee in een chocolaterie niet gelijk te stellen is met de horeca-activiteit van verzoeker. Het serveren van koffie en thee is immers ondergeschikt aan de verkoop van chocoladeproducten. Dat is in het geval van verzoekers horeca-activiteit, zoals hierboven is overwogen, anders. Bovendien is de chocolaterie, anders dan het internetcafé van verzoeker, slechts beperkt geopend in de avonduren. Het is evident dat openstelling van een horecagelegenheid tijdens de avonduren meer bezwaren oplevert voor de woonomgeving dan tijdens de reguliere winkeltijden. 
    
    2.4.6. Uit het voorgaande moet worden geconcludeerd dat het bestreden besluit niet in strijd is met de artikelen 3:2, 3:3, 3:4 en 5:32 van de Awb en naar verwachting in bezwaar in stand zal kunnen blijven. De voorzieningenrechter wijst daarom het verzoek om voorlopige voorziening af.
    
    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
    
    Gezien het vorenstaande beslist de voorzieningenrechter als volgt.
    
    3. Beslissing
    
    De voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht:
    
    -	wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
    
    Aldus gegeven door mr. P. Putters, voorzieningenrechter, en door deze en mr. M. Lammerse, griffier, ondertekend.