ECLI:NL:GHAMS:2015:516, Gerechtshof Amsterdam, 24-02-2015, 200.148.026/01 KG
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-02-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overgang van onderneming (art. 7:662 BW) en opvolgend werkgeverschap. Aan de toepasselijkheid van art. 7:668a BW staat niet in de weg dat de werkneemster voor een deel van de werktijd in dienst is gebleven bij de ‘vorige’ werkgever.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
    
    
    
      zaaknummer 	: 200.148.026/01 KG
    
    
    
      zaaknummer rechtbank	: KK 14-250
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 februari 2015 (bij vervroeging)
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1de stichting STICHTING EXPLOITATIEFLAT DE DRECHT,
    
      2. de stichting STICHTING EXPLOITATIEFLAT DE GARSTKAMP,
      beide gevestigd te Amsterdam,
      appellanten in principaal beroep,
      geïntimeerden in incidenteel beroep,
      advocaat: mr. F.M. Schmitz te Arnhem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in principaal beroep,
      appellante in incidenteel beroep, 
      advocaat: mr. J.L.W. Nillesen te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk Stichting De Drecht, Stichting De Garstkamp (tezamen: de Stichtingen) en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      De Stichtingen zijn bij dagvaarding van 16 april 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 31 maart 2014, in kort geding gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en de Stichtingen als gedaagden.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel;
    - memorie van antwoord in het incidenteel appel.
    
    
      De Stichtingen hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten.
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof in principaal beroep de grieven zal verwerpen en in incidenteel beroep zal beslissen overeenkomstig het petitum van haar memorie, met beslissing over de proceskosten.
    
    
    
      In incidenteel beroep hebben de Stichtingen geconcludeerd tot, kort gezegd, verwerping van de grieven althans tot verwerping van grief I, met beslissing over de proceskosten.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het vonnis onder het kopje “Feiten” de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. In grief I komen de Stichtingen op tegen de vermelding dat [geïntimeerde] van rechtswege in dienst is gekomen van Stichting De Drecht. Voor het overige zijn de feiten zijn niet in geschil en dienen zij derhalve ook het hof als uitgangspunt.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      
        [geïntimeerde] is op 1 november 2011 in dienst getreden bij Cordaan in de functie van receptioniste op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van zes maanden voor minimaal drie en maximaal 24 uren per week. [geïntimeerde] verrichtte haar werkzaamheden bij serviceflat ‘De Drecht’, welke serviceflat eigendom is van woningcorporatie Stadgenoot. Nadat Stadgenoot de serviceovereenkomst met Cordaan had opgezegd, heeft zij een serviceovereenkomst gesloten met Stichting Dienstverlening Serviceflats (‘SDS’). Op 1 maart 2012 is tussen Stichting De Drecht en [geïntimeerde] een arbeidsovereenkomst getekend onder dezelfde voorwaarden en lopende tot 1 mei 2012. Op 1 mei 2012 is de overeenkomst verlengd tot 31 oktober 2012 en is het aantal uren uitgebreid tot 25,5 per week. Op 1 november 2012 is de overeenkomst verlengd met zes maanden tot 1 mei 2013. Het aantal uren is bepaald op 34 per maand. Per 1 mei 2013 is de overeenkomst nogmaals verlengd tot 31 oktober 2013. Per 1 november 2012 heeft SDS de dienstverlening voor serviceflat ‘De Garstkamp’ overgenomen. Partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] zou gaan werken bij De Garstkamp, eveneens in de functie van receptioniste. Aanvankelijk was afgesproken tussen [geïntimeerde] en haar leidinggevende dat zij per 1 november 2012 voor 36 uur bij De Garstkamp zou gaan werken en geheel zou stoppen bij De Drecht. Uiteindelijk zijn haar uren bij De Drecht verminderd tot 34 uur per maand. Voor de exploitatie van De Garstkamp had SDS een aparte stichting opgericht, Stichting De Garstkamp. Bij deze stichting is [geïntimeerde] voor 28 uur per week in dienst getreden, voor de duur van twaalf maanden, tot 1 november 2013. Op 30 september 2013 is [geïntimeerde] arbeidsongeschikt geworden. Bij brief van 9 oktober 2013 heeft Stichting De Drecht aan [geïntimeerde] te kennen gegeven dat de arbeidsovereenkomst met haar van rechtswege eindigde per 30 oktober 2013 en dat deze niet zou worden verlengd. Bij brief van dezelfde datum is [geïntimeerde] een nieuwe arbeidsovereenkomst met Stichting De Garstkamp aangeboden onder nieuwe (slechtere) arbeidsvoorwaarden met ingang van 1 november 2013 voor de duur van twaalf maanden. [geïntimeerde] heeft dit voorstel niet aanvaard. Bij brief van 21 oktober 2013 heeft Stichting De Garstkamp [geïntimeerde] te kennen gegeven dat de arbeidsovereenkomst per 31 oktober 2013 van rechtswege eindigde en niet zou worden verlengd. Bij brief van 31 december 2013 is door Stichting De Drecht bevestigd dat zij terugkomt van haar standpunt en dat [geïntimeerde] toch bij haar in dienst is voor onbepaalde tijd.
      
    
    
      3.2.
      De kantonrechter heeft de Stichtingen op vordering van [geïntimeerde] veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen het achterstallige loon c.a. alsmede de wettelijke verhoging te bepalen op 10%, alles met wettelijke rente vanaf de vervaldatum van iedere termijn begrepen in dit bedrag tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van de Stichtingen in de proceskosten.
      
    
    
      3.3.
      Het hof begrijpt de stellingen van de Stichtingen, mede in het licht van hun stellingen in eerste aanleg, aldus dat niet wordt bestreden dat tussen Stichting De Drecht en [geïntimeerde] sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor de duur van 34 uur per maand. Wel bestrijden de Stichtingen dat tussen Stichting De Garstkamp en [geïntimeerde] een arbeidsovereenkomst bestaat voor onbepaalde tijd, zoals de kantonrechter heeft geoordeeld.
      
    
    
      3.4.
      De kantonrechter heeft daartoe overwogen, samengevat, dat de Stichtingen moeten worden aangemerkt als verschillende werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze moeten worden geacht elkanders opvolger te zijn, terwijl de overeenkomst die [geïntimeerde] is aangegaan met Stichting De Garstkamp op 1 november 2012 de vierde overeenkomst in de keten is.
      
    
    
      3.5.
      In de grieven I en II betogen de Stichtingen dat de arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en Cordaan niet meetelt in de keten van opvolgende arbeidsovereenkomsten omdat, kort gezegd, tussen Cordaan en Stichting De Drecht geen sprake is geweest van overgang van onderneming en evenmin van opvolgend werkgeverschap. Dit betekent volgens de Stichtingen dat de arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en Stichting De Garstkamp is te beschouwen als de derde schakel, voor zover Stichting De Garstkamp als is te beschouwen als opvolgend werkgeefster.
      
    
    
      3.6.
      Bij de beoordeling van deze klacht stelt het hof voorop dat ook de Stichtingen - die hebben uiteengezet dat dit onderwerp in 2011 voorwerp van onderzoek en overleg is geweest in de contacten tussen Cordaan, SDS en Stadgenoot - in eerste aanleg de gang van zaken rond de overname door SDS/Stichting De Drecht van Cordaan van de receptiediensten in serviceflat De Drecht nog aanmerkten als een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW. Naar het voorlopig oordeel van het hof hebben zij dat terecht gedaan. Het hof licht dit als volgt toe. Het gaat om (alle) acht werknemers (onder wie [geïntimeerde]) in dienst van Cordaan die - in het kader van de levering door Cordaan van receptiediensten aan Stadgenoot - sinds ongeveer twee jaar te werk waren gesteld op de receptie van serviceflat De Drecht. SDS zou deze receptiediensten ten behoeve van Stadgenoot voortzetten en daartoe heeft SDS Stichting De Drecht opgericht. De acht receptiemedewerkers zouden dan in dienst kunnen treden bij Stichting De Drecht. Anders dan de Stichtingen thans in hoger beroep betogen, moet voorshands worden aangenomen dat de desbetreffende werknemers krachtens overgang van onderneming in dienst zijn gekomen van Stichting De Drecht. In de beschreven gang van zaken ligt besloten dat een eenheid met een economische activiteit met een eigen doelstelling werd overgedragen. Dat het slechts om acht werknemers ging, terwijl Cordaan in totaal wel 8.000 werknemers in dienst had en dat het hier een activiteit betrof die volgens Cordaan niet goed in haar dienstenpakket paste, leidt niet tot een ander oordeel. Evenmin is van belang dat uiteindelijk niet alle acht werknemers in dienst zijn getreden bij Stichting De Drecht. De grieven I en II falen.
      
    
    
      3.7.
      In de grieven III en IV bestrijden de Stichtingen het oordeel van de kantonrechter dat Stichting De Garstkamp kan worden beschouwd als de opvolgend werkgeefster van Stichting De Drecht. Ook deze grieven zijn vergeefs voorgesteld. Het hof deelt het voorlopig oordeel van de kantonrechter dat de Stichtingen ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn. Daaraan staat niet in de weg dat de Stichtingen, zoals zij hebben gesteld, juridisch niets met elkaar van doen hebben. Waar het te dezen in het bijzonder om gaat, is dat tussen hen zodanige banden bestaan dat het inzicht van Stichting De Drecht in de hoedanigheden en geschiktheid van [geïntimeerde] in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan Stichting De Garstkamp. Voldoende aannemelijk is geworden dat SDS overeenkomsten sloot met de diverse serviceflats en voor elke serviceflat een aparte stichting in het leven riep, dat [Y] directeur was van zowel SDS als van de Stichtingen, dat de Stichtingen zijn gevestigd op hetzelfde adres, dat de beide Stichtingen bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] werden vertegenwoordigd door voornoemde [Y] en dat [geïntimeerde] haar werkzaamheden voor de beide Stichtingen onder leiding en toezicht verrichtte van dezelfde leidinggevende, [X], die zelf in dienst was van SDS.
      
    
    
      3.8.
      In grief V verdedigen de Stichtingen het standpunt dat pas sprake kan zijn van opvolgend werkgeverschap als bedoeld in artikel 7:668a BW indien de werknemer niet meer in dienst is van de vorige werknemer. De grief faalt, omdat aan de toepasselijkheid van artikel 7:668a BW niet in de weg staat dat [geïntimeerde] voor een deel van haar werktijd in dienst is gebleven bij Stichting De Drecht.
      
    
    
      3.9.
      De grieven in principaal beroep falen derhalve alle. Het hof komt thans toe aan bespreking van de grieven in incidenteel beroep.
      
    
    
      3.10.
      In grief I komt [geïntimeerde] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de wettelijke verhoging zal worden gesteld op 10%. De grief slaagt in zoverre dat het hof de wettelijke verhoging zal matigen tot het percentage van 20, nu dit percentage gelet op alle omstandigheden van het geval billijk is.
      
    
    
      3.11.
      In grief II klaagt [geïntimeerde] dat de kantonrechter in het dictum van het vonnis niet de door [geïntimeerde] gevorderde salarisbetalingen heeft vermeld. Nu de Stichtingen bij memorie van antwoord in incidenteel beroep hebben opgemerkt er op zichzelf geen bezwaar tegen te hebben dat het dictum nader wordt gespecificeerd, zal het hof de gevorderde bedragen toewijzen. Het hof voegt hieraan volledigheidshalve toe dat voor zover de Stichtingen reeds salaris met ingang van 1 november 2013 hebben betaald, in zoverre reeds is voldaan aan de veroordeling.
      
    
    
      3.12.
      De slotsom luidt dat het principaal beroep faalt en dat grief I in incidenteel beroep gedeeltelijk slaagt. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen behoudens ten aanzien van de proceskostenveroordeling. Het hof zal de Stichtingen veroordelen in de kosten van het principale beroep en bepalen dat ieder van partijen de eigen kosten draagt van het incidentele beroep.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis behoudens ten aanzien van de proceskostenkostenveroordeling;
    
    
    
      in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt Stichting De Drecht om aan [geïntimeerde] te betalen het salaris met ingang van 1 november 2013 ten bedrage van € 545,84 bruto per maand tot de dag dat de arbeidsovereenkomst eventueel rechtsgeldig zal zijn beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 20% over het te laat betaalde salaris, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding in eerste aanleg tot de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt Stichting De Garstkamp om aan [geïntimeerde] te betalen het salaris met ingang van 1 november 2013 ten bedrage van € 2.378,09 bruto per maand tot de dag dat de arbeidsovereenkomst eventueel rechtsgeldig zal zijn beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 20% over het te laat betaalde salaris, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding in eerste aanleg tot de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling;
    
    
    
      veroordeelt de Stichtingen in de kosten van het geding in principaal beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 704,- aan verschotten en € 894,- voor salaris en op € 131,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
    
    
    
      bepaalt dat ieder van partijen de eigen proceskosten in incidenteel beroep draagt;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, R.J.F. Thiessen en L.A.J. Dun en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2015.