ECLI:NL:GHSGR:2005:AU9624, Gerechtshof 's-Gravenhage, 23-12-2005, C05/481 KG
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2005-12-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Misbruik van arbeidsrecht en faillissementsrecht bij overgang van onderneming

Uitspraak: 23 december 2005
      Rolnummer: 05/481 KG
      zaaknummer rechtbank: 617909\VV EXPL 05-9
    
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, 
      negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
    
      INTERMOTOR B.V.,
      gevestigd te Spijkenisse,
      appellante,
      hierna te noemen: Intermotor,
      procureur: mr. H.C. Grootveld,
    
    
    tegen 
    
    
      WERKNEEMSTER,
      wonende te X,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Werkneemster;
      procureur: mr. A.F. Wilson.
    
    
    Het verloop van het geding
    
    
      Bij exploot van 1 april 2005 is Intermotor in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kan-ton, locatie Brielle, van 22 maart 2005, in kort geding ge-we-zen tussen partijen. 
      Bij memorie van grieven heeft Intermotor zes grie-ven tegen voormeld vonnis aange-voerd, die door Werkneemster bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden. Op 2 december 2005 hebben partijen hun standpunt mondeling doen toelichten, In-ter-motor door mr. W.J.M. van Tongeren, advocaat te Utrecht, en Werkneemster door haar procureur, ieder onder overlegging van pleitnotities en mr. Van Tongeren voorts met een tevoren aan het hof en de wederpartij toegezonden productie. 
      Tot slot hebben partijen - op basis van het pleitdossier, de pleitnotities en voormelde productie - arrest ge-vraagd. 
    
    
    De beoordeling van het hoger beroep
    
    1. Het hof gaat uit van de feiten zoals in het vonnis onder "De vaststaande feiten" sub 2.1 t/m 2.7 vermeld, nu daar--te-gen als zodanig niet is opgekomen.  
    
    2. Het gaat, kort gezegd, om het volgende.
    
    2.1. Werkneemster is op 1 april 1988 voor bepaalde en op 1 oktober 1988 voor onbepaalde tijd bij Intermotor in dienst getreden in de functie van administratief medewerkster, wel-ke functie zij nog steeds vervult(-de). Het laatstgenoten salaris van Werkneemster be-draagt € 460,60-- bruto per maand, te vermeerderen met 8 % vakantietoeslag. Werkneemster heeft vanaf de maand augustus 2004 geen salaris meer ontvangen. Het salaris over de maanden mei, juni en juli 2004 is aan Werkneemster betaald door Vege Motoren B.V. (hierna ook te noemen: Vege Motoren), aanvankelijk een dochter-onderneming van Intermotor.
    
    2.2. Bij brief van 11 mei 2004 ontvangt Werkneemster bericht dat Intermotor haar onder-ne-mingsactiviteiten per 1 april 2004 aan Vege Motoren heeft overgedragen en dat Werkneemster om die reden op die datum van rechtswege naar Vege Motoren is overgegaan. Intermotor beroept zich op een door haar met Vege Motoren gesloten activaovereen-komst, gedateerd 20 april 2004, waarbij op 1 april 2004 de activa van Intermotor, be-staande uit 1 ponsmachine en 5 personenauto's door Intermotor aan Vege Moto-ren zijn overgedragen. Ook vermeldt die overeenkomst dat per 1 april 2004 door Vege Mo-toren van rechtswege zijn overgenomen de rechten en verplichtingen, voort-vloei-en-de uit de arbeidsovereenkomsten tussen Intermotor en de op een aangehechte lijst nader genoemde personeelsleden, onder wie Werkneemster.
    
    2.3. Vege Motoren is op 27 augustus 2004 in staat van faillissement verklaard. De aan-vankelijk bij Intermotor in dienst zijnde werknemers zijn, op een paar uitzonde-ringen na, onder wie Werkneemster, overgenomen door Vege Indus-trial B.V., een dochter van Intermotor. De curator heeft gebruik gemaakt van zijn bevoegdheid om de werk-nemers van Vege Motoren te ontslaan. Werkneemster heeft deze mededeling van de cura-tor gekregen bij brief van 30 augustus 2004.
    
    2.4. In zijn brief van 9 december 2004 heeft de curator aan Werkneemster meegedeeld van mening te zijn dat er geen sprake is geweest van een overgang van onderneming, zodat Werkneemster in dienst is gebleven bij Intermotor. Bij schrijven van 10 december 2004 heeft Intermotor Werkneemster bericht de mening van de curator niet te delen.
    
    2.5. De gemachtigde van Werkneemster heeft Intermotor in een brief d.d. 16 december 2004 geschreven dat Werkneemster zich op het standpunt stelt dat zij op 30 augustus 2004 nog in dienst van Intermotor was. Werkneemster beroept zich op de onbevoegdheid van de curator om de tussen haar en Intermotor bestaande arbeidsovereenkomst op te zeg-gen. Werkneemster maakt aanspraak op betaling van haar salaris door Intermotor vanaf augustus 2004 en zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt.
    
    2.6. In de considerans van de activaovereenkomst d.d. 20 april 2004 tussen Inter-mo-tor als verkoper en Vege Motoren als koper staat vermeld dat Intermotor haar admini-stratieve en ondersteunende werkzaamheden met name verricht voor en in opdracht van Vege Motoren en dat Intermotor voor de vergoeding van haar bedrijfskosten na-ge-noeg geheel afhankelijk is van de door Vege Motoren in het verleden betaalde ver-goe-ding. Tevens is vermeld dat Vege Holding B.V. als uiteindelijke aandeelhouder van Intermotor en Vege Motoren reeds enige maanden doende is met het zoeken van een koper voor de aandelen in Vege Motoren, in verband waarmee de bedrijfs-activa en bedrijfsactiviteiten zodanig dienen te worden geherstructureerd dat Vege Motoren op korte termijn als een volledig zelfstandig functionele eenheid verkocht kan gaan worden. Daarom heeft Intermotor volgens die considerans besloten haar roerende activa en passiva tezamen met de bij Intermotor werkzame werknemers over te dragen aan Vege Motoren.
    
    2.7. In artikel 3 van de genoemde activaovereenkomst is opgenomen dat Vege Moto-ren verklaart de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereen-komsten tussen Intermotor en het personeel van Intermotor met ingang van 1 april 2004 volledig en van rechtswege over te nemen. Voorts dat Intermotor haar admini-stratieve en ondersteunende werkzaamheden met name verricht voor en in opdracht van Vege Motoren.
    
    
      2.8. In eerste aanleg vordert Werkneemster bij wijze van voorziening bij voorraad, kort ge-zegd en voor zover in hoger beroep van belang, haar met onmiddellijke ingang weer in de gelegenheid te stellen haar werk-zaamheden bij Intermotor te verrichten, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,= per dag. Voorts vordert zij Intermotor te ver--oordelen tot betaling van € 2.763,60 bruto aan ach-terstallig salaris over de maan-den augustus 2004 t/m januari 2005 en € 460,60 bruto per maand vanaf 1 februari 2005 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechts-geldig zal zijn geëindigd, een en ander met wettelijke rente, wettelijke verhoging en proceskosten. 
      De rechtbank heeft voormelde vorderingen - met matiging van de wettelijke verho-ging tot 10% - toe-gewezen. 
    
    
    3. Met de grieven en de toelichting daarop legt Intermotor het geschil in volle omvang aan het hof voor. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
    
    4. De kern van het geschil tussen partijen is in de eerste plaats of de hierboven sub 2.2. be--doelde acti-va-overeenkomst een overgang van een (onderdeel van) een onder-neming in de zin van de artikelen 7:662 e.v. BW meebrengt als gevolg waarvan Werkneemster van rechts-we-ge in dienst van Vege Motoren is overgegaan. Grief 1 met de toe-lich-ting heeft hierop betrekking. Volgens Werkneemster moet die vraag ontkennend worden beantwoord en was hooguit sprake van een schijn-handeling en misbruik van arbeids- en faillissementsrecht. Het hof overweegt als volgt.
    
    4.1. De in totaal 34 werknemers van Intermotor als vermeld op de lijst bij de activa-over-eenkomst waren - volgens opgave van Intermotor - respectievelijk in dienst als statu-tair directeur (de heer Visser, op dat moment ziek), als manager Europa (de heer Hol-terman), als salarisadminstrateur (de heer Van Bodegom) en als medewer-ker op administratief- en automatiseringsgebied. Gelet op de in het kader van voor-mel-de func-ties in de regel gebruikte automatiseringshard- en software en overige kantoor-meu-belen, kan niet ge-zegd worden dat deze groep medewerkers werkzaam was met (nagenoeg) geen bedrijfsmiddelen. Voor overgang van een dergelijk (onder-deel van) een onderneming is derhalve vereist dat ook de bedrijfsmid-delen overgaan. 
    
    4.2. Gesteld noch gebleken is dat voormelde bedrijfsmiddelen reeds aan Vege Mo-to-ren toebehoorden en dus niet meer behoefden te worden overgedragen. Ter gele-gen--heid van het pleidooi hebben beide partijen gemeld dat er kort vóór het faillis-se-ment stickers geplakt werden op diverse van de door de betrokkenen ge-bruik-te be-drijfs-mid-delen om te voorkomen dat deze als onderdeel van de faillissements-boedel zou-den worden aangemerkt. Uit een en ander leidt het hof af dat - in de visie van In-ter-mo-tor - niet alle door Vege Motoren gebruikte bedrijfsmiddelen als hiervoor be-doeld aan Vege Motoren toebehoorden. In de (considerans van de) activaover-een-komst zijn derge-lij-ke bedrijfsmiddelen niet vermeld, en evenmin is daarin vermeld dat deze - op eni-gerlei wijze - aan Vege Motoren te beschikking werden gesteld. Dit alles wijst er niet direct op dat Intermotor daadwerkelijk uitvoering heeft willen geven aan de in de conside-rans van de activaovereenkomst vermelde bedoelding, te weten dat "de bedrijfs-activa en bedrijfsactiviteiten zodanig dienen te worden geherstructureerd dat [Vege Motoren] op kor-te termijn als een volledig zelfstandig functionele eenheid verkocht kan gaan worden" (zie ook hier-boven sub 2.6.). 
    
    
      4.3. In de bepalingen van de activaovereenkomst (buiten de considerans) is niet met zoveel woorden vermeld dat (en welke) be-drijfs-activiteiten daarbij worden over-ge-dra-gen. 
      In de activaovereenkomst is wel bepaald dat de in de drie bijlagen daarbij vermelde acti-va (één ponsma-chi-ne, enkele voertuigen en het leasecontract met betrekking tot één voertuig) worden overgedragen. In artikel 8 "Bijlagen" is bepaald "De bijlagen bij de-ze over-eenkomst vormen één geheel. Deze overeenkomst met bijlagen wordt geacht te om-vat-ten al hetgeen partijen met betrekking tot het onderhavige te zijn overeengekomen." An-de-re dan voormelde activa zijn dus niet aan de orde. Het tegendeel is door Inter-motor ook niet aangevoerd.
      Verder wordt in artikel 2 "Koopprijs en betaling) in het eerste lid vermeldt "[Vege Moto-ren] neemt de verplichtingen van [Intermotor] je-gens het personeel van [Intermotor], dat van rechtswege als gevolg van deze activa-transactie per 1 april 2002 overgaat naar [Vege Mo-to-ren] (…)"  
      In artikel 3 "Overname personeel" is in het eerste lid vermeld "[Vege Mo-toren] verklaart hierbij de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de arbeids-over-een-kom-sten tussen [Intermotor] en het personeel van [Intermotor] met ingang van 1 april 2004 volledig en van rechtswe-ge over te nemen (…)"
      Een en ander is niet direct een ondersteuning voor de stelling van Intermotor dat zij daadwerkelijk een (onderdeel van een) onderneming heeft overgedragen met als ge-volg dat het betreffende personeel van rechtswege mee over is gegaan. Het lijkt er veeleer op dat men het personeel "van rechtswege" - lees: zonder dat daarvoor de instemming van de be-trok-kenen is vereist - van Intermotor naar Vege Motoren heeft willen "doorschuiven". 
    
    
    4.4. Door Intermotor is niet weersproken - ook niet in  hoger beroep - dat in het ma-na-ge-mentteam van Intermotor in het voorjaar van 2004 reeds was gesproken over het naderend faillissement van Vege Motoren alsmede dat het doel van de verkoop slechts was om Vege Motoren te laten failleren om zo een koude sanering onder het personeel te kunnen uitvoeren.
    
    4.5. Intermotor heeft er geen verklaring voor gegeven dat in de considerans van acti-vaovereenkomst is overwogen als hierboven sub 4.2. is geciteerd, en vervolgens een "doorstart" is gerealiseerd in een (andere) dochter van Intermotor, Vege Industrial B.V., waar een aanzienlijk deel van de aanvankelijk bij Intermotor in dienst zijnde medewerkers in dienst zijn getreden. Dit wijst niet direct op een verkoop van Vege Motoren aan een derde (buiten het concern) en spoort met hetgeen hierboven sub 4.4. is overwogen.
    
    4.6. Intermotor heeft Werkneemsters stelling, inhoudende dat Vege Motoren na de activa-over-een-komst geen levensvatbaar bedrijf was, niet gemotiveerd weersproken. Inter-mo-tor heeft weliswaar aangevoerd dat het faillissement plaatsvond in de periode dat Vege Motoren niet meer haar dochter was, doch heeft niet gesteld, laat staan onder-bouwd, dat het faillissement ten tijde van de activaovereenkomst - enkele maanden voordien -niet was (te) voorzien. Dat had, bezien in het licht van hetgeen hierboven sub 4.4. is overwogen, wel op haar weg gelegen.
    
    4.7. Voormelde feiten en omstandigheden leiden - in onderlinge samenhang bezien - tot het oordeel dat sprake was van een schijnhandeling en misbruik van arbeids- en faillissementsrecht, en derhalve geen overgang van een (onderdeel van een) onder-neming in de zin van de artikelen 7:662 e.v. BW. Werkneemster is dientengevolge dan ook niet van rechtswege overgegaan in dienst van Vege Motoren. 
    
    4.8. Grief 1 faalt.
    
    5. Met grief 2 en de toelichting daarop klaagt Intermotor er over dat de rechtbank heeft beslist dat Werkneemster niet met de overgang akkoord is gegaan. Het hof overweegt als volgt.
    
    5.1. Gesteld noch gebleken is dat Werkneemster uitdrukkelijk met de overgang naar Vege Motoren akkoord is gegaan. 
    
    5.2. De door Intermotor aangevoerde omstandigheden waaruit haar instemming zou moeten worden afgeleid kunnen dat oordeel niet dragen. Daarbij is in aanmerking ge-nomen dat aan een dergelijke instemming hoge eisen mogen worden gesteld. Voorts is daarbij in aanmerking genomen dat is gesteld noch gebleken dat Werkneemster reeds geruime tijd vóór het moment waarop zij zich op het standpunt stelde dat zij nog bij Intermotor in dienst was, kennis droeg van de concrete inhoud van de activaovereen-komst. Tot dat moment was zij in feite op het verkeerde been gezet door de schrifte-lijk be-ves-tig-de mededeling daarover van de zijde van Intermotor van 11 mei 2004. Daarin wordt over instemming harerzijds niets vermeld, ook niet in de zin van "wij ver-trouwen u daarmee akkoord" of woorden van gelijke strekking. Uit het - onweer-spro-ken onder geheel ongewijzigde omstandigheden - doorwerken en in ontvangst ne-men van sa-laris van de zijde van Vege Motoren kan bedoelde instemming niet wor-den afgeleid. Dat Werkneemster - zoals zij aangeeft: voor alle zekerheid - WW heeft aange-vraagd na de opzegging door de curator maakt dit niet anders. Dat geldt ook ten aan-zien van de door Intermotor gestelde "aanvaarding" door Werkneemster van de op-zegging door de curator, immers, zij heeft onweersproken ook aan de curator mede-gedeeld dat zij zich als zijnde in dienst van Intermotor beschouwt. Ook de mening van Inter-mo-tor dat na de opzegging door de curator "de weg van Werkneemster (terug) naar Inter-mo-tor definitief is afgesloten" leidt niet tot een ander oordeel.
    
    5.3. Grief 2 faalt.
    
    6. Grief 3 met de toelichting daarop ziet op de toewijzing van het salaris vanaf augus-tus 2004. Volgens Intermotor had dat niet eerder dan vanaf de brief van 16 december 2004, waarin Werkneemster zich jegens Intermotor bereid verklaart om haar werkzaamhe-den te verrichten, kunnen plaatsvinden. Het hof overweegt als volgt.
    
    6.1. Zoals hierboven is overwogen is sprake van een schijnhandeling en misbruik van arbeids- en faillissementsrecht, is Werkneemster feitelijk door Intermotor op het verkeerde been gezet, terwijl voorts voldoende is komen vast te staan dat er geen enkele wijzi-ging is opgetreden ten aanzien van haar feitelijke werksituatie. 
    
    6.2. Dat Werkneemster vanaf augustus 2004 niet feitelijk in staat was om de werkzaamhe-den voor Intermotor te verrichten is gesteld noch gebleken.
    
    6.3. Onder voormelde omstandigheden brengt de redelijkheid en billijkheid mee dat Werkneemster ook zonder uitdrukkelijke bereidverklaring jegens Intermotor aanspraak kon maken op haar salaris vanaf augustus 2004. 
    
    6.4. Afwijzing van (een deel van) het salaris in verband met een door Werkneemster ont-van-gen WW-uitkering is niet aan de orde, reeds omdat een WW-uitkering - anders dan Intermotor heeft betoogd - door Werkneemster moet worden terugbetaald indien Inter-motor tot betaling van het salaris is gehouden. Zij is dan immers niet werkloos in de zin van de WW.
    
    6.5. Grief 3 faalt.
    
    7. Grief 4 en de toelichting daarop heeft betrekking op de toewijzing van 10% wette-lijke verhoging. Deze grief faalt. Naar het oordeel van het hof brengt hetgeen ten aan-zien van grief 3 is overwogen mee dat er geen reden is om de wettelijke verhoging niet - tot 10% zoals de rechtbank heeft beslist - toe te wijzen. 
    
    8. De grieven 5 en de toelichting daarop zien op de toelating tot haar gebrui-ke-lijke werkzaamheden en de daarop gestelde dwangsom. Het hof overweegt als volgt.
    
    8.1. Hetgeen ten aanzien van grief 3 is overwogen brengt tevens mee dat van Inter-mo-tor mag worden verwacht dat zij Werkneemster - gelet op het feit dat zij reeds in1988 in dienst trad en een aanstelling voor één dag per week heeft - weer tot haar werk-zaam--he-den toelaat c.q. bewerkstelligt dat haar dochtervennootschap waar die werk-zaamheden zijn ondergebracht Werkneemster daarvoor inzet. Door Intermotor is onvol-doen-de aangevoerd om te oordelen dat die mogelijkheid - gelet op de anciënniteit van de betrokkenen - niet aanwezig zou zijn.
    
    8.2. Grief 5 faalt.
    
    9. Met grief 6 wordt geklaagd over het oordeel van de rechtbank dat er onvoldoende gronden zijn om aan te nemen dat de bodemrechter tot een ander oordeel zal ko-men. Het hof overweegt als volgt.
    
    9.1. Het betreft in deze zaak niet een 'pure" geldvordering. De rechtbank heeft een juiste maatstaf gehanteerd. 
    
    9.2. Het oordeel van de rechtbank is een juist oordeel en het hof maakt dit tot het zijne.
    
    9.3. Grief 6 faalt.
    
    10. Het bovenstaande leidt er toe dat het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd met wijziging van gronden als voormeld. 
    
    11. Intermotor zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
    
    De beslissing
    
    Het hof:
    
    - bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Brielle, van 22 maart 2005, in kort geding ge-wezen tussen partijen;
    
    - veroordeelt Intermotor in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op dit ar-rest aan de zijde van Werkneemster begroot op € 244,= aan verschotten en € 2.682,= aan salaris procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.H. de Wild, M.H. van Coe--verden en G.H. Bunt en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 december 2005 in aan-we-zig-heid van de griffier.