ECLI:NL:GHAMS:2020:1788, Gerechtshof Amsterdam, 16-06-2020, 200.241.032/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-06-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Particuliere erfpacht. Beding tot herziening van de canon onredelijk bezwarend? Geen toetsing aan de richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, omdat de erfpacht is gevestigd voor 31 december 1994. Slechts toetsing aan artikel 6:231 e.v. BW. Erfpachters hebben het beding met succes vernietigd, omdat het beding tot gevolg heeft dat het erfpachtrecht voor particulieren onfinancierbaar is en daarnaast het beding op een aantal punten zeer onevenwichtig is ten nadele van de erfpachter. Partiële vernietiging volstaat niet. Geen onaanvaardbare gevolgen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 	:	200.241.032/01
    
    
    
      zaak-/rolnummers rechtbank Amsterdam:	C/13/619076 HA ZA 16-1188, 
      C/13/624097/HA ZA 17-181, C/13/629519/HA ZA 17-548 en C/13/624378 HA ZA 17-211
    
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 juni 2020
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        STICHTING VASTGOED BEHEER NEDERLAND,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      tevens incidenteel geïntimeerde,
      advocaat: mr. R.H. Bekker te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      1.a [geïntimeerde sub 1.a] en
      1.b.[geïntimeerde sub 1.b],
      beiden wonend te [plaats A] ,
      geïntimeerden,
      tevens incidenteel appellanten,
      advocaat: mr. J.A.F. Corten te Amsterdam,
    
    
    
      en 
    
    
    2 [geïntimeerde sub 2] ,
    
      wonend te [plaats B] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. L.E. de Geer te Amsterdam,
    
    
    
      en
    
    
    
      3.a. [geïntimeerde sub 3.a] en
      3.b. [geïntimeerde sub 3.b],
      beiden wonend te [plaats B] ,
      geïntimeerden,
      niet verschenen. 
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna ook SVBN, [geïntimeerden sub 1.a en 1.b] , [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerden sub 3.a en 3.b] genoemd. Gezamenlijk worden [geïntimeerden sub 1.a en 1.b] ., [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerden sub 3.a en 3.b] ook aangeduid als de erfpachters.
    
    
    
      SVBN is bij dagvaarding van 16 maart 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 20 december 2017, onder bovenvermelde zaak-/rolnummers gewezen in de gevoegde zaken tussen [geïntimeerden sub 1.a en 1.b] . als eisers en SVBN als gedaagde, tussen SVBN als verzoekster en [geïntimeerden sub 1.a en 1.b] . als verweerders, tussen [geïntimeerde sub 2] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en SVBN als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie en tussen [geïntimeerden sub 3.a en 3.b] als eisers in conventie, tevens verweerders in reconventie en SVBN als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie. 
    
    
    
      Op de eerst dienende dag is op de rol verstek tegen [geïntimeerden sub 3.a en 3.b] verleend. 
    
    
    
      De verschenen partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, tevens houdende vermindering van eis jegens [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerden sub 3.a en 3.b] , met producties;
    - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel, tevens houdende wijziging van eis, met producties, van [geïntimeerden sub 1.a en 1.b] .;
    - memorie van antwoord, met producties, van [geïntimeerde sub 2] ,
    - memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties. 
    
    
      De verschenen partijen hebben de zaak op 13 februari 2020 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [geïntimeerden sub 1.a en 1.b] . hebben bij deze gelegenheid nog stukken in het geding gebracht. 
    
    
    
      SVBN heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van de erfpachters zal afwijzen en alsnog de vorderingen van SVBN jegens [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerden sub 3.a en 3.b] , zoals in hoger beroep gewijzigd, zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, met rente. In het incidenteel hoger beroep heeft SVBN geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met beslissing - uitvoerbaar bij voorraad - over de proceskosten, met rente. 
      
        [geïntimeerden sub 1.a en 1.b] . hebben primair geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en subsidiair tot toewijzing van hun in hoger beroep gewijzigde vorderingen, met beslissing over de proceskosten, een en ander zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
      
        [geïntimeerde sub 2] heeft primair geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en subsidiair tot toewijzing van zijn subsidiaire vorderingen, met beslissing over de proceskosten, inclusief de nakosten.
    
    
    
      De verschenen partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.28 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Voor zover in hoger beroep van belang en waar nodig aangevuld met andere feiten waarover partijen niet van mening verschillen, zijn de vaststaande feiten de volgende.
    
    
    
      
        in het geding tussen SVBN en [geïntimeerden sub 1.a en 1.b] . 
      
    
    
    
      2.1.1	Bij akte van 2 september 1980 heeft Randstad Holland aan Nabog een perceel grond met het daarop gebouwde winkel/woonhuis gelegen te [plaats A] aan de [adres 1] verkocht voor een koopprijs van ƒ 1.000,=. In dezelfde akte heeft Nabog ten behoeve van Randstad Holland een recht van erfpacht gevestigd op dit perceel. De aanvangscanon bedroeg ƒ 100,= (€ 45,38) per jaar. In artikel 2 van de erfpachtvoorwaarden is het volgende bepaald:
    
    
    
      
        In negentienhonderd vijf en tachtig en vervolgens na elke vijf jaren kunnen partijen, op verzoek van de grondeigenaar in overleg treden omtrent herziening van de canon met betrekking tot de dan volgende vijf jaren, voor het eerst voor het tijdvak van één januari negentienhonderd zes en tachtig tot en met één en dertig december negentienhonderd één en negentig. Dit verzoek om de canonherziening zal moeten geschieden tenminste drie maanden vóór het einde van elk tijdvak van vijf jaren. Is een dergelijk verzoek niet tijdig gedaan, dan zal voor het betreffende tijdvak geen canonherziening kunnen plaatshebben, hetzij de beide partijen daarin toestemmen.
      
      
        Indien ten aanzien van een canonherziening geen overeenstemming tussen partijen wordt bereikt zal de canon voor de eerstvolgende periode van vijf jaren worden vastgesteld door drie deskundigen, waarvan één zal worden benoemd door ieder der partijen, de derde door de beide partijen benoemde, of, zo daarover geen overeenstemming wordt verkregen, door de Heer Kantonrechter te Amsterdam, op verzoek van de grondeigenaar. Deze deskundigen zullen de canon bepalen op een percentage, gelijk aan het alsdan geldende gemiddelde percentage voor normale eerste hypothecaire geldleningen, van de door hen te taxeren reële waarde van de grond zonder de opstallen, telkenmale ten dage van de canonbepaling. De aan een dergelijke canonherziening verbonden kosten zijn geheel voor rekening van de erfpachter.
      
    
    
    
      2.1.2	Bij akte van 24 september 2007 is aan [geïntimeerden sub 1.a en 1.b] . het eeuwigdurend recht van erfpacht op het perceel aan de [adres 1] te [plaats A] geleverd voor een koopprijs van € 725.000,=. De canon bedroeg op dat moment € 1.815,12 per jaar. 
    
    
    
      2.1.3	Eind 2010 heeft SVBN [geïntimeerden sub 1.a en 1.b] . schriftelijk medegedeeld de canon te willen herzien per 1 januari 2011 tot een bedrag van € 5.547,= per jaar. [geïntimeerden sub 1.a en 1.b] . hebben hiertegen schriftelijk bezwaar gemaakt en aangevoerd dat SVBN in strijd met de herzieningsclausule niet tijdig met hen in overleg was getreden en herziening derhalve niet aan de orde was.
    
    
    
      2.1.4	Bij een op 31 januari 2011 gedateerde brief heeft de advocaat van SVBN het volgende aan [geïntimeerden sub 1.a en 1.b] . geschreven, voor zover hier van belang:
    
    
    
      
        (…) Naast de herziening van de canon per 1 januari jl. speelt nog het volgende.
      
      
        Sinds begin 2010 is het praktisch onmogelijk geworden huizen op particuliere erfpacht te verkopen. Dit in verband met het feit dat banken voor het aankopen van dergelijke onroerend goed geen financiering meer verstrekken. (…)
      
      
        Ik heb cliënte in overweging gegeven de erfpachters hier een oplossing voor te bieden.
      
      
        Cliënt heeft zich hiervoor ontvankelijk getoond en is eenmalig bereid u een optie tot koop van de grond te geven op de navolgende condities: 
      
      
        (…)
      
    
    
    
      2.1.5	Bij brief van 11 februari 2011 hebben [geïntimeerden sub 1.a en 1.b] . geantwoord dat de canonherziening, zoals reeds toegelicht in de eerdere brief, niet aan de orde was en hebben zij artikel 2 van de erfpachtvoorwaarden vernietigd wegens onredelijke bezwarendheid. 
    
    
    
      2.1.6	[geïntimeerden sub 1.a en 1.b] . en SVBN hebben daarna veelvuldig gecorrespondeerd over mogelijke aanpassing van de erfpachtvoorwaarden, maar zijn daar niet samen uitgekomen.
    
    
    
      2.1.7	Op 29 september 2016 heeft Nederlands instituut voor Erfpacht B.V. voor het erfpachtrecht van [geïntimeerden sub 1.a en 1.b] . een zogenoemde “rode opinie” afgegeven aan de hand van de criteria voor financierbaarheid van particuliere erfpacht die de Nederlandse Vereniging van Banken (hierna: NVB) in 2011 heeft gepubliceerd. In deze opinie staat het volgende vermeld, voor zover hier van belang:
    
    
    
      
        (…) Motivering “rode” en “oranje” beoordelingen:
      
      
        [1] In de Akte van vestiging zakelijk recht van Erfpacht is GEEN vergoedingsregeling opgenomen bij het einde van het erfpachtrecht. Onder V. artikel 12 is opgenomen dat de erfpachter zich verbindt om bij beëindiging van de erfpacht de grond en de opstallen en beplantingen onmiddellijk te ontruimen en ter vrije beschikking van de grondeigenaar te stellen. Dit is, in het kader van deze Opinie, een risico dat de aandacht behoeft van erfpachter en financier.
      
      
        [2] In V. artikel 2 van de akte van vestiging zakelijk recht van Erfpacht is bepaald dat de canon iedere 5 jaar herzien kan worden ingaande per 01.01.1986. De eerstvolgende herziening kan derhalve plaatsvinden per 01.01.2016. Uit informatie verkregen van de erfpachter blijkt dat momenteel nog geen overeenstemming bestaat tussen erfpachter en grondeigenaar over de laatste canonaanpassing per 01.01.2016. (…) Dit is, in het kader van deze Opinie, een onaanvaardbaar risico voor erfpachter en financier.
      
      
        [3] [hof: noot bij het negatieve antwoord op de vraag of objectief bepaalbaar is hoe het tarief bij herziening wordt vastgesteld] Het ontbreekt in de Akte van vestiging zakelijk recht van Erfpacht aan nagenoeg elk inzicht in de bij de herziening te hanteren uitgangspunten en maatstaven (objectieve richtsnoeren), welke factoren toegespitst op de situatie voor de berekening van de canon worden gebruikt. Onduidelijk is bijvoorbeeld van welke rentevaste periode deskundigen uit moeten gaan, van welke “loan to value” maatstaf en welke hypotheekaanbieders meegenomen moeten worden in het gemiddelde. Dit klemt omdat het tarief bij herziening nu niet bepaalbaar is en objectieve vaststelling of controle door een derde nu niet mogelijk is. Dit is een essentieel gebrek in de overeenkomst en, in het kader van deze Opinie, een onaanvaardbaar risico voor erfpachter en financier.
      
        [4] [hof: noot bij het negatieve antwoord op de vraag of objectief bepaalbaar is hoe de grondslag bij herziening wordt vastgesteld] Het ontbreekt in de Akte van vestiging zakelijk recht van Erfpacht aan nagenoeg elk inzicht in de bij de herziening te hanteren uitgangspunten en maatstaven (objectieve richtsnoeren), welke factoren toegespitst op de situatie voor de berekening van de canon worden gebruikt. Dit klemt omdat de grondslag bij herziening nu niet bepaalbaar is en objectieve vaststelling of controle door een derde nu niet mogelijk is. Dit is een essentieel gebrek in de overeenkomst en, in het kader van deze Opinie, een onaanvaardbaar risico voor erfpachter en financier. (…)
    
    
    
      2.1.8	In 2016 hebben [geïntimeerden sub 1.a en 1.b] . een aantal hypotheekaanbieders en een aantal hypotheekadviseurs gevraagd of het mogelijk was een hypothecaire financiering te krijgen in het geval van particuliere erfpacht waarop een rode opinie is afgegeven. Het antwoord van al deze partijen was dat in het geval van particuliere erfpacht hoe dan ook geen hypothecaire financiering zou worden afgegeven, dan wel alleen als daarvoor een volledig “groene opinie” was afgegeven. 
    
    
    
      
        in het geding tussen SVBN en [geïntimeerde sub 2]
      
    
    
    
      2.2.1	Bij akte van 6 februari 1969 heeft Interbel een erfpachtrecht gevestigd op een perceel grond met het daarop gebouwde woonhuis met verdere aanhorigheden gelegen te [plaats B] aan de [adres 2] voor een uitgifteprijs van ƒ 40.000,= (€ 18.151,21). De aanvangscanon bedroeg ƒ 90,= (€ 40,84) per jaar. In de erfpachtvoorwaarden is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
    
    
    
      
        (…) Artikel 1. In negentienhonderd negen en zeventig en vervolgens na elke tien jaren kunnen partijen op verzoek van de grondeigenares in overleg treden omtrent herziening van de canon met betrekking tot de dan volgende tien jaren, voor het eerst voor het tijdvak van één januari negentien honderd tachtig, tot en met één en dertig december negentien honderd negen en tachtig. Dit verzoek om canonherziening zal moeten geschieden tenminste drie maanden vóór het einde van elk tijdvak van tien jaren. Is een dergelijk verzoek niet tijdig gedaan, dan zal voor het betreffende tijdvak geen canonherziening plaatshebben tenzij beide partijen daarin toestemmen.
      
      
        Indien ten aanzien van een canonherziening geen overeenstemming tussen partijen wordt bereikt, zal de canon voor de eerstvolgende periode van tien jaren worden vastgesteld door drie deskundigen, waarvan één zal worden benoemd door ieder der partijen, de derde door de beide door partijen benoemden of, zo daarover geen overeenstemming wordt verkregen, door de Heer Kantonrechter te Haarlem op verzoek van de grondeigenares. 
      
      
        Deze deskundigen zullen de canon bepalen op een percentage gelijk aan het alsdan geldende gemiddelde percentage voor normale eerste hypothecaire geldleningen, van de door hen te taxeren reeële waarde van de grond zonder de opstallen, telkenmale ten dage van de canonbepaling. De aan een dergelijke canonherziening verbonden kosten zijn geheel voor rekening van de erfpachter. (…)
      
    
    
    
      2.2.2	Bij akte van levering van 18 januari 1999 heeft [geïntimeerde sub 2] het eeuwigdurend recht van erfpacht op het perceel aan de [adres 2] te [plaats B] voor een koopprijs van ƒ 225.000,= (€ 102.100,55) geleverd gekregen. De canon bedroeg op dat moment ƒ 2.000,= per jaar. 
    
    
    
      2.2.3	SVBN heeft de bloot eigendom van het perceel op 15 oktober 2007 van Interbel gekocht, tegelijk met een groot aantal andere onroerende zaken waarop een recht van erfpacht was gevestigd en die in bloot eigendom toebehoorden aan Interbel, Nabog en Randstad Holland, alle drie verwante vennootschappen.
    
    
    
      2.2.4	Bij brief van 25 augustus 2009 heeft SVBN aan [geïntimeerde sub 2] voorgesteld de canon per 1 januari 2010 te verhogen tot € 3.600,= per jaar. Na bezwaar van de zijde van [geïntimeerde sub 2] heeft SVBN haar voorstel bijgesteld naar een bedrag van € 3.240,= per jaar.
    
    
    
      2.2.5	[geïntimeerde sub 2] heeft vervolgens taxateur P.G. Jager (hierna: Jager) gevraagd een taxatie te doen van een redelijke canon. Jager kwam met toepassing van de erfpachtvoorwaarden tot een canon van € 2.025,=. Dit is bij brief van 14 oktober 2009 aan SVBN voorgelegd.
    
    
    
      2.2.6	Bij brief van 18 december 2009 heeft SVBN laten weten dat [geïntimeerde sub 2] door het eenzijdig aanvragen van een taxatie de erfpachtvoorwaarden had geschonden, dat zij zich zou beraden over de taxatie en vanaf de herzieningsdatum aanspraak zou maken op de canon.
    
    
    
      2.2.7	Bij brief van 20 december 2009 heeft [geïntimeerde sub 2] SVBN laten weten dat verhoging niet aan de orde was zolang partijen niet in onderling overleg tot uitdrukkelijke overeenstemming waren gekomen dan wel een deskundigenoordeel bindend kwam vast te staan en artikel 1 van de erfpachtvoorwaarden vernietigd wegens onredelijke bezwarendheid. 
    
    
    
      2.2.8	Bij exploot van 14 juni 2016 heeft SVBN aan [geïntimeerde sub 2] de erfpacht opgezegd, kort gezegd wegens gebrek aan medewerking bij de vaststelling van een nieuwe canon door benoeming van een deskundige.
    
    
    
      
        in het geding tussen SVBN en [geïntimeerden sub 3.a en 3.b]
      
    
    
    
      2.3.1	Bij akte van 23 juni 1969 heeft Interbel een erfpachtrecht gevestigd op een perceel grond met het daarop gebouwde woonhuis met verdere aanhorigheden gelegen te [plaats B] aan de [adres 3] voor een uitgifteprijs van ƒ 21.000,= (€ 9.545,45). De aanvangscanon bedroeg ƒ 85,00 (€ 38,64) per jaar. In de erfpachtvoorwaarden is, voor zover hier van belang het volgende bepaald:
    
    
    
      
        (…) Artikel 1. In negentienhonderd negen en zeventig en vervolgens na elke tien jaren kunnen partijen op verzoek van de grondeigenares in overleg treden omtrent herziening van de canon met betrekking tot de dan volgende tien jaren, voor het eerst voor het tijdvak van een januari negentien honderd tachtig, tot en met een en dertig december negentien honderd negen en tachtig. Dit verzoek om canonherziening zal moeten geschieden tenminste drie maanden vóór het einde van elk tijdvak van tien jaren. Is een dergelijk verzoek niet tijdig gedaan, dan zal voor het betreffende tijdvak geen canonherziening plaatshebben tenzij beide partijen daarin toestemmen.
      
      
        Indien ten aanzien van een canonherziening geen overeenstemming tussen partijen wordt bereikt, zal de canon voor de eerstvolgende periode van tien jaren worden vastgesteld door drie deskundigen, waarvan één zal worden benoemd door ieder der partijen, de derde door de beide door partijen benoemden of, zo daarover geen overeenstemming wordt verkregen, door de Heer Kantonrechter te Haarlem op verzoek van de grondeigenares. Deze deskundigen zullen de canon bepalen op een percentage gelijk aan het alsdan geldende gemiddelde percentage voor normale eerste hypothecaire geldleningen, van de door hen te taxeren reeële waarde van de grond zonder de opstallen, telkenmale ten dage van de canonbepaling. De aan een dergelijke canonherziening verbonden kosten zijn geheel voor rekening van de erfpachter. (…)
      
    
    
    
      2.3.2	Bij akte van 26 juni 1970 heeft [geïntimeerde sub 3.a] , in gemeenschap van goederen getrouwd met [geïntimeerde sub 3.b] , het eeuwigdurend recht van erfpacht op het perceel aan de [adres 3] te [plaats B] voor een koopprijs van ƒ 34.000,= (€ 15.454,55) geleverd gekregen. 
    
    
    
      2.3.3	SBVN heeft het bloot eigendom op het perceel aan de [adres 3] te [plaats B] verkregen in de onder 2.2.3 omschreven transactie.
    
    
    
      2.3.4	Bij brief van 25 augustus 2009 heeft SVBN aan [geïntimeerden sub 3.a en 3.b] een aanbod gedaan tot herziening van de canon per 1 januari 2010 tot een bedrag van € 2.565,= per jaar. 
    
    
    
      2.3.5	[geïntimeerden sub 3.a en 3.b] hebben vervolgens Jager gevraagd te taxeren wat op basis van de erfpachtvoorwaarden een redelijke canon zou zijn. De resultaten van de rapportage van Jager, waarin deze tot een canon van € 1.721,25 per jaar kwam, zijn bij brief van 14 oktober 2009 aan SVBN toegezonden.
    
    
    
      2.3.6	SVBN heeft op 18 december 2009 aan [geïntimeerden sub 3.a en 3.b] geschreven dat [geïntimeerden sub 3.a en 3.b] de erfpachtvoorwaarden hadden geschonden door een deskundige in te schakelen en dat zij zich zou beraden over de taxatie en aanspraak maakte op de canon vanaf de herzieningsdatum.
    
    
    
      2.3.7	Bij brief van 30 december 2009 hebben [geïntimeerden sub 3.a en 3.b] gereageerd op het gestelde in de brief van 18 december 2009 en artikel 1 van de erfpachtvoorwaarden buitengerechtelijk vernietigd wegens onredelijk bezwarendheid.
    
    
    
      2.3.8	Op 1 januari 2017 heeft SVBN aan [geïntimeerden sub 3.a en 3.b] over het jaar 2017 een canon ten bedrage van € 2.610,= in rekening gebracht.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      
        in het geding tussen SVBN en [geïntimeerden sub 1.a en 1.b] .
      
    
    
    
      3.1
      
        [geïntimeerden sub 1.a en 1.b] . hebben in eerste aanleg gevorderd, samengevat, te verklaren voor recht dat artikel 2 van de erfpachtakte onredelijk bezwarend is en rechtsgeldig is vernietigd en subsidiair, voor het geval de niet-financierbaarheid van het recht op grond van de primaire vordering niet zou worden weggenomen, wijziging van artikel 2 om de akte te laten voldoen aan de NVB opgestelde criteria voor financierbare particuliere erfpacht. SVBN heeft deze vordering en de gronden waarop die berust, bestreden en van haar kant verzocht [geïntimeerden sub 1.a en 1.b] . ertoe te veroordelen een deskundige te benoemen ten behoeve van de canonherziening per 1 januari 2016.  	
      
    
    
      3.2
      
        Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep nog van belang, het volgende overwogen. 
        De erfpachtvoorwaarden vallen onder het bereik van de Europese richtlijn 93/13/EEG (hierna: de Richtlijn), zodat de rechtbank de Nederlandse regeling van de algemene voorwaarden richtlijnconform moet uitleggen en (ook ambtshalve) moet toetsen of artikel 2 oneerlijk is in de zin van de Richtlijn en of dat beding naar nationaal recht onredelijk bezwarend is en op die grond rechtsgeldig is vernietigd. 
        Artikel 2 van de erfpachtakte is een beding dat op grond van de Richtlijn oneerlijk kan zijn omdat het SVBN de bevoegdheid geeft de prijs aan te passen zonder dat voor [geïntimeerden sub 1.a en 1.b] . een reële opzeggingsmogelijkheid bestaat. 
        Partijen zijn het erover eens dat een woning als die van [geïntimeerden sub 1.a en 1.b] . in beginsel vrij verhandelbaar moet zijn. Het wijzigingsbeding maakt het erfpachtrecht moeilijk of niet financierbaar, waardoor [geïntimeerden sub 1.a en 1.b] worden belemmerd in de verkoop van de woning. Dit verstoort het evenwicht tussen de wederzijds uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en plichten van partijen. Hieraan doet niet af dat de herziene canon door deskundigen wordt vastgesteld, omdat niet de inhoud, maar het enkele bestaan van de wijzigingsbevoegdheid de financiering bemoeilijkt, waarbij nog komt dat de vaststelling door deskundigen [geïntimeerden sub 1.a en 1.b] . geen waarborg biedt, omdat in de erfpachtakte geen objectieve richtsnoeren zijn opgenomen. Uit een en ander volgt dat [geïntimeerden sub 1.a en 1.b] . artikel 2 rechtsgeldig hebben vernietigd, hun primaire vordering toewijsbaar is en het verzoek van SVBN moet worden afgewezen, aldus de rechtbank.
      
      
      
        
          in het geding tussen SVBN en [geïntimeerde sub 2] en in het geding tussen SVBN en [geïntimeerden sub 3.a en 3.b]
        
      
      
    
    
      3.3
      
        [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerden sub 3.a en 3.b] hebben in eerste aanleg, ieder voor zich, gevorderd, voor zover in hoger beroep van belang en samengevat, te verklaren voor recht dat artikel 1 van de erfpachtakte onredelijk bezwarend is en op die grond rechtsgeldig is vernietigd en subsidiair, te verklaren voor recht dat SVBN op artikel 1 geen beroep toekomt voor de canonherziening per 1 januari 2010, dat het begrip “reële grondwaarde” in artikel 1 aldus moet worden gelezen dat de bij vestiging bestaande verdeling van de totale waarde van de onroerende zaak tussen de bloot eigenaar en de erfpachter bij de canonherziening in acht moet worden genomen en dat het begrip “normale eerste hypothecaire geldleningen” in artikel 1 dient te worden gelezen als “een marktconform canonpercentage”. SVBN heeft deze vorderingen van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerden sub 3.a en 3.b] en de gronden waarop die berusten weersproken en van haar kant gevorderd, voor zover in hoger beroep nog van belang, een verklaring voor recht dat [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerden sub 3.a en 3.b] met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2010 een canon van € 5.573,80 respectievelijk € 2.610,= per jaar verschuldigd zijn, veroordeling van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerden sub 3.a en 3.b] tot betaling daarvan, althans veroordeling van hen tot medewerking aan de vaststelling van de canon over de periode vanaf 1 januari 2010.  
      
    
    
      3.4
      Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep nog van belang, de primaire vorderingen van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerden sub 3.a en 3.b] met betrekking tot artikel 1 toegewezen op grond van dezelfde overwegingen als die hierboven zijn weergegeven met betrekking tot artikel 2 van de erfpachtakte van [geïntimeerden sub 1.a en 1.b] en de vordering van SVBN afgewezen als een uitvloeisel daarvan.   
      
      
        
          in alle drie de gedingen:
        
      
      
    
    
      3.5
      Met de grieven 1 en 2 bestrijdt SVBN de overweging van de rechtbank dat de erfpachtvoorwaarden binnen het toepassingsbereik van de Richtlijn vallen, zodat de rechtbank de nationale regeling van afdeling 6.5.3 richtlijnconform moet uitleggen en ook ambtshalve moet toetsen of de voorwaarden oneerlijk zijn in de zin van de Richtlijn. Dit bezwaar is terecht. Omdat de erfpachtovereenkomsten dateren van 2 september 1980 ( [geïntimeerden sub 1.a en 1.b] .) respectievelijk 23 juni 1969 ( [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerden sub 3.a en 3.b] ) is de Richtlijn daarop niet van toepassing, maar alleen afdeling 6.5.3 van het BW. Ambtshalve toetsing van (on)eerlijkheid is derhalve niet aan de orde, maar nu de erfpachters zich allen hebben beroepen op onredelijke bezwarendheid in de zin van afdeling 6.5.3, is die kwestie hier verder niet relevant. Tot een geheel andere, beperktere, wijze van toetsing behoeft dit, anders dan SVBN kennelijk meent, niet te leiden, ook al bestaat geen verplichting tot richtlijnconforme uitleg.
      
    
    
      3.6
      Het hof zal derhalve dienen te onderzoeken of artikel 2 van de erfpachtakte van [geïntimeerden sub 1.a en 1.b] . en het sterk daarop gelijkende artikel 1 van de erfpachtakten van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerden sub 3.a en 3.b] onredelijk bezwarend zijn. Het hof zal daarbij, voor zover relevant, acht slaan op alle argumenten die de erfpachters hebben aangevoerd ter ondersteuning van hun betoog dat artikel 2 respectievelijk 1 van de erfpachtakte ongeldig is. Het hof volgt SVBN dus niet in haar standpunt dat argumenten waaraan door een partij de conclusie is verbonden dat het evenwicht in de overeenkomst is verstoord, niet kunnen worden geacht te zijn aangevoerd in het kader van het beroep op onredelijke bezwarendheid. Het evenwicht in de verplichtingen en rechten over en weer van de partijen bij een overeenkomst is immers ook bij de toetsing in het kader van afdeling 6.5.3 van het BW een relevant gezichtspunt. Voorts verdient opmerking dat het argument dat de kosten van de deskundigentaxatie geheel door de erfpachter moeten worden gedragen, anders dan SVBN stelt, door alle erfpachters is gebezigd en dat het argument van de (on-) financierbaarheid door [geïntimeerde sub 2] reeds in de inleidende dagvaarding is aangevoerd en door [geïntimeerden sub 3.a en 3.b] , blijkens het proces-verbaal en hetgeen de rechtbank daarover in het bestreden vonnis heeft overwogen, ter comparitie in eerste aanleg tot het hunne is gemaakt. De klacht van SVBN dat de rechtbank hier een “onnavolgbare tournure” heeft gemaakt en ten onrechte de bewijslast op haar heeft gelegd, is onterecht, omdat het erom gaat welke mate van verweer tegen dat argument onder de gegeven omstandigheden van SVBN mocht worden verwacht. SVBN heeft ook niet voldoende uitgelegd waarom het oordeel van de rechtbank dat het [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerden sub 3.a en 3.b] . vrij stond ter comparitie de onderbouwde stellingname van [geïntimeerden sub 1.a en 1.b] . ‘over te nemen’ zoals zij hebben gedaan, onjuist zou zijn of op welke wijze zij daardoor in haar verdedigingsbelangen is geschaad. Ook het argument van de (on)financierbaarheid zal daarom in de zaken van alle erfpachters in de beoordeling worden betrokken.
      
    
    
      3.7
      Ter terechtzitting in hoger beroep heeft SVBN te kennen gegeven zich te realiseren dat uit de door [geïntimeerden sub 1.a en 1.b] . overgelegde verklaringen van hypotheekverstrekkers blijkt dat financiering bij reguliere bancaire instellingen vrijwel onmogelijk is. Een andere stellingname zou, gelet op de stevige toonzetting van haar eigen hiervoor onder 2.1.4 geciteerde brief, ook wel ongeloofwaardig zijn geweest.  Nu de erfpachtvoorwaarden van [geïntimeerden sub 1.a en 1.b] ., [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerden sub 3.a en 3.b] op de in dit kader relevante punten (nagenoeg) gelijkluidend zijn, geldt dit dus voor hen allen. Voor particuliere huiseigenaren/erfpachters vormt die onmogelijkheid van financiering door middel van een gewone “eigenwoninghypotheek” een serieus probleem. Hierdoor zijn zij bij de verkoop van hun huis/erfpacht immers beperkt tot kopers met eigen geld of andere vermogensbestanddelen die als onderpand kunnen dienen, hetgeen naar moet worden aangenomen een drukkende werking op de opbrengst heeft. Ook zijn de erfpachters als zij niet willen verkopen, beperkt in de mogelijkheid een aanvullende hypothecaire lening te verkrijgen, bijvoorbeeld voor een verbouwing, of hun huis te herfinancieren. 
      
    
    
      3.8
      
        Het moge zo zijn dat financiering eerst in 2011 een probleem is geworden doordat de NVB toen de criteria voor financiering van particuliere erfpacht heeft gepubliceerd, waaraan de onderhavige voorwaarden niet voldoen, maar dat neemt niet weg dat dat probleem vóór alles wordt veroorzaakt door de inhoud van de voorwaarden zelf, met name het feit dat daarin niet is voorzien in een consistente en bepaalbare wijze van aanpassing van de canon, doordat de akte noch voor de grondslag van de canon, noch voor het percentage objectieve richtsnoeren bevat.    
        Deze onduidelijkheid van de toekomstige lastenontwikkeling is een inherent kenmerk van deze voorwaarden, zodat deze kan worden betrokken bij de beantwoording van de vraag of het omstreden artikel al dan niet onredelijke bezwarend is, ook al heeft het probleem zich pas heeft geopenbaard toen SVBN al vier jaar bloot eigenaar was. 
      
      
    
    
      3.9
      Over de lastenontwikkeling valt van tevoren slechts één ding te zeggen: de canon zal hoogstwaarschijnlijk nooit dalen. Dit wordt niet alleen veroorzaakt door het feit dat de grondprijzen over de lange termijn bezien plegen te stijgen, maar ook doordat in de erfpachtvoorwaarden is bepaald dat alleen de bloot eigenaar (SVBN) het initiatief kan nemen tot een canonherziening. Aangenomen mag worden dat als de hypotheekrente en de grondprijzen laag zijn, de bloot eigenaar de canon ongemoeid zal laten. Deze onmogelijkheid voor de erfpachter om zelfstandig een canonherziening te bewerkstelligen draagt bij aan het onevenwichtige karakter van de onderhavige regeling. Weliswaar biedt een huurovereenkomst voor woonruimte (in de vrije sector) de huurder in het algemeen ook niet een dergelijke mogelijkheid, maar een huurder is niet zo sterk gebonden aan zijn woning als een erfpachter, in welk verband ook de hiervoor reeds behandelde kwestie van de verminderde verkoopbaarheid van het erfpachtrecht relevant is. 
      
    
    
      3.10
      Als de canon na herziening te hoog wordt, heeft de erfpachter geen andere mogelijkheid dan (proberen te) verkopen, aangezien hij niet de bevoegdheid heeft het erfpachtrecht op te zeggen. De overeenkomst ontbeert dus het tegenwicht dat een dergelijke opzeggingsbevoegdheid, mits van de nodige waarborgen voorzien, zou kunnen bieden tegen de eenzijdige mogelijkheid van de bloot eigenaar tot (in de praktijk:) verhoging van de canon. 	
      
    
    
      3.11
      Ten slotte komt bij het voorgaande nog dat de - naar mag worden aangenomen aanzienlijke - kosten van vaststelling van de nieuwe canon door drie deskundigen geheel door de erfpachter moeten worden gedragen. Door de dreiging van deze kosten komt de erfpachter onder een niet aanvaardbare druk te staan om maar akkoord te gaan met het verhogingsvoorstel van de bloot eigenaar, of dat voorstel nu helemaal redelijk is of niet. Daarentegen gaat van deze regeling niet de minste stimulans uit voor de bloot eigenaar om zich in de onderhandelingen met de erfpachter redelijk op te stellen, wat wel het geval zou zijn als de deskundigenkosten zouden worden gedeeld of zouden worden toebedeeld aan de partij die ‘in het ongelijk wordt gesteld’. Ook dit element van de artikel 2/artikel 1 geeft blijk van een grote partijdigheid in het voordeel van de bloot eigenaar. 
      
    
    
      3.12
      Hetgeen hiervoor werd overwogen leidt tot de slotsom dat artikel 2 van de erfpachtakte van [geïntimeerden sub 1.a en 1.b] . en artikel 1 van de erfpachtakten van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerden sub 3.a en 3.b] zozeer voorbijgaan aan de gerechtvaardigde belangen van de erfpachters en de erfpachters zozeer benadelen, dat die artikelen als onredelijk bezwarend in de zin van afdeling 6.5.3 van het BW moeten worden aangemerkt. De erfpachters hebben deze artikelen dus op goede gronden en rechtsgeldig vernietigd. De bezwarendheid betreft nagenoeg alle elementen van de in die artikelen beschreven canonherzieningsregeling, zodat niet met een partiële vernietiging kan worden volstaan. 
      
    
    
      3.13
      De overige argumenten die de erfpachters hebben aangevoerd voor hun standpunt dat artikel 2 respectievelijk artikel 1 onredelijk bezwaarlijk is en rechtsgeldig is vernietigd, behoeven in het licht van het voorgaande geen bespreking. 
      
    
    
      3.14
      SVBN heeft zich erop beroepen dat de vernietiging haar onaanvaardbaar benadeelt, omdat zij door het wegvallen van de artikelen 2 en 1 geen enkele mogelijkheid meer heeft de canon aan te passen, ook niet aan de inflatie, maar wel gebonden blijft aan de eeuwigdurende erfpacht, die haar daardoor steeds minder zal opleveren. Zij voelt zich hierdoor in haar eigendomsrecht aangetast en wijst erop dat zij de erfpachters de mogelijkheid heeft geboden de bloot eigendom te kopen, welk aanbod zij hebben afgeslagen, omdat zij het onderste uit de kan willen. Het hof volgt SVBN niet in dit betoog. Toen SVBN in 2007 de bloot eigendom kocht, heeft zij kunnen begrijpen dat de hoogst onevenwichtige canonherzieningsregeling in het licht van het bepaalde in de afdeling 6.5.3 van het BW problematisch was en heeft zij de geboden koopprijs daarop kunnen afstemmen. Van onaanvaardbare gevolgen kan daarom niet worden gesproken.
      
    
    
      3.15
      Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de rechtbank terecht de primaire vorderingen van de erfpachters met betrekking tot artikel 2, respectievelijk artikel 1 heeft toegewezen en de vorderingen en het verzoek van SVBN heeft afgewezen. De grieven van SVBN falen. Het bestreden vonnis zal, voor zover aan het hof voorgelegd, worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij dient SVBN de kosten van het principaal hoger beroep te dragen. Voor een kostenveroordeling in het incidentele appel van [geïntimeerden sub 1.a en 1.b] . bestaat geen grond. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in alle drie de gedingen:
      
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis, voor zover aan het hof voorgelegd;
    
    
    
      veroordeelt SVBN in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden sub 1.a en 1.b] . begroot op € 318,= aan verschotten en € 2.148,= voor salaris, aan de zijde van [geïntimeerde sub 2] begroot op € 318,= aan verschotten en € 2.148,= voor salaris en € 157,= voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,= voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt en aan de zijde van [geïntimeerden sub 3.a en 3.b] begroot op nihil;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling ten gunste van [geïntimeerden sub 1.a en 1.b] . uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, J.C. Toorman en C. Uriot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 juni 2020.