ECLI:NL:GHAMS:2017:5155, Gerechtshof Amsterdam, 12-12-2017, 200.203.323/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-12-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: IPR. Kort geding. Executie van dwangsommen opgelegd door Ondernemingskamer (ECLI:NL:GHAMS:2014:2767). Art. 55 herschikte EEX-verordening (Brussel I bis). Anders dan de eerste rechter kennelijk heeft aangenomen, is de voorzieningenrechter niet bevoegd tot definitieve bepaling van beloop dwangsommen op de voet van art. 438 lid 2 Rv.

GERECHTSHOF AMSTERDAM                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
      
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 200.203.323/01 KG
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/612685/ KG ZA 16-915
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 december 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. Y. Ersoy te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1LEADERLAND TTM B.V.,
    2. LEADERLAND TTM I B.V.,
    3. LEADERLAND TTM II B.V.,
    4. LEADERLAND TTM III B.V.,
    
      alle gevestigd te Hilversum,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. M.W.E. Evers te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] respectievelijk Leaderland c.s. genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 31 oktober 2016 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 3 oktober 2016 onder bovenvermeld zaak-/rolnummer in kort geding gewezen tussen Leaderland c.s. als eiseressen in conventie, verweersters in reconventie en [appellant] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, met producties.
    
    
      Partijen hebben hun zaak ter zitting van het hof van 4 oktober 2017 doen bepleiten, [appellant] door mr. Ü. Arslan, advocaat te Den Haag, en Leaderland door mr. Evers  voornoemd, alsmede door mr. R.Q. Potter, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. 
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, de vorderingen van Leaderland c.s. alsnog zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
      Leaderland c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.9 de feiten vermeld die zij bij de beoordeling van het geschil van partijen tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. De feiten worden hierna onder 3.1 weergegeven.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1. (
      
        i) Leaderland TTM, opgericht op 6 februari 1997 door [appellant], [persoon 1] (hierna: [persoon 1]) en [persoon 2] (hierna: [persoon 2]), houdt/hield zich bezig met inkoop en verkoop van ruwe grondstoffen (vetten en oliën) en de (intercompany-) doorlevering daarvan aan Russische vennootschappen. [persoon 1] is op 15 juli 1998 in dienst getreden als algemeen directeur van Leaderland TTM. Per 24 maart 2006 is hij benoemd tot bestuurder van Leaderland TTM.
        (ii) Op 17 augustus 2012 heeft Leaderland TTM een gedeelte van haar vermogen afgesplitst aan Leaderland I, Leaderland II en Leaderland III, welke vennootschappen op die datum - bij de splitsing - zijn opgericht. [persoon 1] en [persoon 2] houden sindsdien ieder 25% van de aandelen in Leaderland TTM, Leaderland I, Leaderland II respectievelijk Leaderland III. [appellant] houdt 50% van de aandelen in elk van deze vennootschappen. [persoon 1] is toen tevens bestuurder geworden van Leaderland I, Leaderland II en Leaderland III. Op 8 oktober 2012 heeft [persoon 1] zich ziek gemeld en op 19 april 2013 is hij als bestuurder van de Leaderland vennootschappen ontslagen.
        (iii) Op verzoek van [persoon 1] heeft de Ondernemingskamer op 18 maart 2014 een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Leaderland c.s. de periode vanaf 1 oktober 2012. Daarnaast is de toenmalige bestuurder A. Ustinov geschorst, is een tijdelijke bestuurder benoemd [persoon 3], hierna: [persoon 3]) en zijn de aandelen van [appellant], [persoon 2] en [persoon 1] onder tijdelijk beheer gesteld. 
        (iv) Bij beschikking van 11 juli 2014 heeft de Ondernemingskamer - voor zover hier van belang - op verzoek van Leaderland c.s. [appellant] bevolen om binnen een week na betekening van de beschikking de volledige administratie (als bedoeld in art. 2:10 BW) van Leaderland c.s. vanaf 1 januari 2012 te doen toekomen aan [persoon 3] op een door [persoon 3] te bepalen wijze en plaats op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag met een maximum van € 10.000.000,-. Deze beschikking is op 26 augustus 2014 door [persoon 4], gerechtsdeurwaarder te Antwerpen, in persoon aan [appellant] betekend op zijn woonadres.
      
      ( v) Op 18 juli 2014 heeft [persoon 3] vier dozen met stukken ontvangen van [appellant]. Op 8 augustus 2014 heeft [persoon 3] [appellant] per e-mail om opheldering verzocht, nu onder de door [appellant] afgegeven stukken slechts één doos betrekking had op het boekjaar 2014.
      
        (vi) Bij brief van 24 oktober 2014 heeft [persoon 3] [appellant] gesommeerd aan het bevel van de Ondernemingskamer te voldoen en de volledige administratie over te dragen en heeft [appellant] voorts gesommeerd de reeds verbeurde dwangsommen te betalen.
        (vii) Leaderland c.s. hebben bij verzoekschrift van 28 oktober 2014 de Ondernemingskamer verzocht om de hoogte van de door [appellant] aan Leaderland c.s.  verbeurde dwangsommen definitief vast te stellen op € 890.000,-. Bij verweerschrift, tevens inhoudende een zelfstandig verzoek van 13 november 2014 heeft [appellant] de Ondernemingskamer onder meer verzocht om het verzoek van Leaderland c.s. af te wijzen en voor recht te verklaren dat [appellant] aan de hoofdvordering ex artikel 611 sub d van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) heeft voldaan en de dwangsommen op te heffen, althans de hoogte van de dwangsommen te matigen tot nihil, althans vast te stellen dat de dwangsommen niet zijn verbeurd, zodat [appellant] zich ook in de toekomst niet geconfronteerd ziet met procedures omtrent dwangsommen.
        (viii) Bij beschikking van 5 december 2014 heeft de Ondernemingskamer – voor zover in dit stadium van het geding relevant – het volgende overwogen en beslist:
        
          	“Na beraad in raadkamer heeft de Ondernemingskamer zich ten aanzien van 	het verzoek van Leaderland c.s. (…) onbevoegd verklaard. De 	Ondernemingskamer heeft daarbij overwogen
        
        	- dat het verzoek van Leaderland c.s. (…) betrekking heeft op een geschil dat in 	verband met de executie van de beschikking van de Ondernemingskamer van 	11 juli 2014 is gerezen en dat de beslissing op dit verzoek daarom op de voet 	van artikel 438 Rv tot de competentie van de gewone burgerlijke rechter 	behoort (…)
        De Ondernemingskamer heeft het door [appellant] op artikel 611d Rv gegronde verzoek afgewezen.
        (ix) Leaderland c.s. hebben op 5 maart 2015, 2 september 2015 en 29 februari 2016 zowel per aangetekende post als per e-mail stuitingsbrieven aan [appellant] verzonden, alsmede aan de toenmalige advocaat van [appellant], mr. C.J. Jager. In de brieven is nogmaals gesommeerd om dwangsommen te betalen, tot een bedrag van € 1.800.000,- over de periode van 3 september 2014 tot 1 maart 2015 (180 dagen).
      
      
    
    
      3.2.
      
        Leaderland c.s. vorderen in dit geding de veroordeling van [appellant] primair tot betaling van een bedrag van € 1.800.000,- ter zake van verbeurde dwangsommen en subsidiair tot betaling van een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met rente en kosten.
        De voorzieningenrechter heeft de primaire vordering van Leaderland c.s. toegewezen.
        Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op.
      
      
    
    
      3.3.
      
        Leaderland c.s. stellen zich in dit geding op het standpunt dat [appellant] jegens hen de door de Ondernemingskamer bij beschikking van 11 juli 2014 opgelegde dwangsommen heeft verbeurd, in ieder geval tot het door hen primair gevorderde bedrag van € 1.800.000,-, en wensen tot tenuitvoerlegging van de dwangsomveroordeling over te gaan.
        Omdat [appellant] in België woonachtig is en de tenuitvoerlegging (grotendeels) aldaar zal moeten plaatsvinden diende aan het voorschrift van artikel 49 EEX-Verordening (Brussel I) te worden voldaan dat inhoudt, kort gezegd en voor zover van belang, dat de beslissing van de (Nederlandse) Ondernemingskamer strekkende tot betaling van een dwangsom slechts in België ten uitvoer gelegd kan worden wanneer het beloop van de verschuldigde dwangsommen “door de gerechten van de lidstaat van herkomst definitief is bepaald”.
        Leaderland c.s. hebben een tot die definitieve bepaling strekkend verzoek van 28 oktober 2014 bij de Ondernemingskamer ingediend doch deze heeft zich onbevoegd verklaard om hierover te beslissen en geoordeeld dat de vraag of en zo ja tot welk bedrag dwangsommen zijn verbeurd een executiegeschil is dat op de voet van artikel 438 Rv tot de competentie van de gewone burgerlijke rechter behoort (zie hierboven 3.1 sub viii). 
        Leaderland c.s. hebben daarin aanleiding gezien om zich bij dagvaarding van 28 juli 2016 te wenden tot de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam.
        Opmerking verdient in dit verband dat per 10 januari 2015 artikel 49 EEX-Verordening is vervangen door artikel 55 Herschikte EEX-Verordening (Brussel I bis) en dat de desbetreffende bepaling thans luidt dat “in een lidstaat gegeven beslissingen die een veroordeling tot betaling van een dwangsom inhouden (…) in de aangezochte lidstaat slechts ten uitvoer (kunnen) worden gelegd wanneer het bedrag door het gerecht van herkomst definitief is bepaald”.      
      
      
    
    
      3.4.
      
        Partijen debatteren onder meer over de vraag of de voorzieningenrechter bevoegd is tot de definitieve bepaling van de op grond van de beschikking van de Ondernemingskamer verschuldigde dwangsommen in de zin van (thans) artikel 55 Herschikte EEX-Verordening. Deze vraag moet reeds op grond van het volgende in negatieve zin worden beantwoord.
        Blijkens het bepaalde in artikel 438 lid 2 Rv kan een executiegeschil in kort geding voor de voorzieningenrechter worden gebracht tot het verkrijgen van een voorziening bij voorraad. Anders dan Leaderland c.s. verdedigen (en de voorzieningenrechter kennelijk tot uitgangspunt heeft genomen) is als een zodanige voorziening niet aan te merken de definitieve bepaling van het beloop van de dwangsommen die op grond van een uitspraak van een ander gerecht zijn verbeurd. 
        Het hof wijst er in dit verband op dat de zaak die leidde tot de uitspraak van dit hof van 27 februari 1992 (NJ 1993/452) een bodemprocedure betrof, zodat reeds daarom aan die uitspraak geen argument kan worden ontleend ten gunste van de door Leaderland c.s. bepleite bevoegdheid van de voorzieningenrechter in het onderhavige geval. Voorts kan in het midden blijven of er (mede in het licht van gewijzigde redactie van de desbetreffende bepaling) grond is om een dergelijke bevoegdheid wel aan te nemen als het de kortgedingrechter zelf is geweest die de dwangsom heeft opgelegd (hetgeen zich immers in het onderhavige geval niet voordoet). 
      
      
    
    
      3.5.
      Daarbij komt dat op grond van het door [appellant] gevoerde verweer (onder meer met betrekking tot niet (geheel) aan het juiste adres verzonden stuitingsbrieven) aangenomen moet worden dat om te beoordelen of hij tot een beloop van € 1.800.000,-  of enig ander bedrag dwangsommen is verschuldigd nader feitelijk onderzoek zal dienen plaats te vinden, waarvoor dit kort geding zich niet leent. Ook daarom is de vordering van Leaderland c.s., die (zowel primair als subsidiair) is gegoten in de vorm van een voorziening strekkende tot betaling van een geldsom niet toewijsbaar, waarbij het hof tevens wijst op de eisen die in het kader van artikel 35 Herschikte EEX-Verordening aan een dergelijke voorlopige maatregel worden gesteld. 
      
    
    
      3.6.
      De grieven van [appellant] treffen gelet op het bovenstaande doel en behoeven geen (verdere) bespreking.  Leaderland c.s. zullen als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst de vordering van Leaderland c.s. alsnog af;
    
    
    
      veroordeelt Leaderland c.s. in de kosten van het geding in beide instanties aan de zijde van [appellant] begroot in eerste aanleg op € 1.548,- aan verschotten en op € 816,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 1.708,75 aan verschotten en op € 2.682,- voor salaris en voorts op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Leaderland c.s. deze niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest hebben voldaan;
    
    
    
      verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.S. Arnold, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en J.G. Sijmons en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 december 2017.