ECLI:NL:GHAMS:2022:1315, Gerechtshof Amsterdam, 03-05-2022, 200.293.110/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-05-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Zorgregeling, kinderalimentatie. Vader trekt verzoek tot omgang met dochter in en verzoekt toewijzing van verzoek van de moeder om hem omgang te ontzeggen. Hof acht echter geen ontzeggingsgronden aanwezig. Minimale draagkracht voor kinderalimentatie, toepassing art. 21 Rv.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
      Zaaknummer: 200.293.110/01 
      Zaaknummer rechtbank: C15/307565 / FA RK 20-4978 
    
    
    
      Beschikking van de meervoudige kamer van 3 mei 2022 inzake
    
    
    
    
      
        
          [de man] ,
      
      wonende te [plaats A] ,
      verzoeker in het principaal hoger beroep,
      verweerder in het incidenteel hoger beroep, 
      verder te noemen: de man,
      advocaat: mr. S.R. van Laar te Arnhem,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de vrouw] ,
      
      wonende te [plaats B] ,
      verweerster in het principaal hoger beroep,
      verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. L.M. Wagemaker te Hoorn.
    
    
    
      Als belanghebbende in deze zaak is aangemerkt:
      - de minderjarige [minderjarige] (hierna te noemen: [minderjarige] ). 
    
    
    
      In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming, locatie Haarlem,
      gevestigd te Den Haag,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar (hierna te noemen: de rechtbank) van 20 januari 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De man is op 20 april 2021 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 20 januari 2021.
      
    
    
      2.2
      De vrouw heeft op 2 juni 2021 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
      
    
    
      2.3
      De man heeft op 23 augustus 2021 een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep ingediend.
      
    
    
      2.4
      Het hof heeft op 22 juni 2021 met de minderjarige [minderjarige] gesproken.
      
    
    
      2.5
      De mondelinge behandeling heeft op 13 december 2021 plaatsgevonden. Verschenen zijn: 
      - de man, bijgestaan door mr. D. Kotterman, advocaat te Arnhem, die waarnam voor de advocaat van de man;
      - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat; 
      - de raad, vertegenwoordigd door mevrouw D.M. van Dijk.
      Mr. Kotterman heeft ter zitting een pleitnota overgelegd.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      
        Uit de eind 2009 verbroken relatie van de man en de vrouw is op 23 november 2007 in de gemeente [gemeente] [minderjarige] geboren. 
        De vrouw oefent alleen het gezag uit over [minderjarige] . De man heeft [minderjarige] erkend. [minderjarige] woont bij de vrouw.
      
      
    
    
      3.2
      Bij beschikking van de rechtbank van 12 januari 2011 is bepaald dat de man aan de vrouw een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] (hierna: de kinderbijdrage) van € 300,- per maand moet voldoen. 
      
    
    
      3.3
      
        Bij beschikking van de rechtbank van 15 februari 2017 is een omgangsregeling tussen de man en [minderjarige] vastgesteld, inhoudende dat [minderjarige] bij de man verblijft:
        * de ene week van vrijdag 15:15 uur tot zondag 17:00 uur en de andere week op vrijdag van 15:15 uur tot 19:00 uur, waarbij de man haalt en brengt;
        * gedurende de vakanties en feestdagen zoals weergegeven op het aan de beschikking gehechte schema, dat – kort gezegd  – erop neerkomt dat [minderjarige] de helft van de vakanties bij de man verblijft; in de zomervakantie verblijft zij twee aaneengesloten weken bij de man en de feestdagen worden om en om verdeeld. 
        De door de man te betalen kinderbijdrage is met wijziging van de beschikking van 12 januari 2011 op nihil gesteld met ingang van 19 augustus 2016. De beslissing ten aanzien van het gezag is aangehouden, in afwachting van bericht van partijen omtrent het verloop van het hulpverleningstraject “Ouderschap Blijft”. De man heeft nadien zijn verzoek om gezamenlijk gezag ingetrokken.
      
      
    
    
      3.4
      De man en [minderjarige] hadden sinds augustus 2020 één weekeinde per maand omgang met elkaar, maar zien elkaar sinds half april 2021 niet meer. 
      
    
    
      3.5
      De man heeft een relatie met [huidige partner] en vormt met haar dochter [dochter ] en hun gezamenlijke zoon [zoon] een gezin. Hij is in 2016 verhuisd naar [plaats A] . 
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      
        Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, met wijziging van de beschikking van 15 februari 2017, de volgende omgangsregeling vastgesteld:
        
          [minderjarige] verblijft bij de man in de oneven weken een weekend van vrijdag na school tot zondag 19:00 uur, waarbij de man [minderjarige] op vrijdag na school thuis ophaalt en op zondag terugbrengt.
        Het inleidende verzoek van de vrouw tot het vaststellen van een kinderbijdrage is afgewezen, alsmede het verzoek van de man tot het bepalen van gezamenlijk gezag.  
      
      
    
    
      4.2
      
        De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, een omgangsregeling vast te stellen, inhoudende dat [minderjarige] in de oneven weekenden bij de man zal verblijven, waarbij de man [minderjarige] op vrijdag na school in [plaats B] zal ophalen en waarbij de vrouw [minderjarige] op zondag in [plaats A] bij de man ophaalt. Voorts verzoekt de man omgang met [minderjarige] gedurende de helft van alle vakanties en feestdagen.
        Subsidiair verzoekt de man een omgangsregeling, waarbij de vrouw [minderjarige] op vrijdag (na hockey) naar de man in [plaats A] brengt en waarbij de man [minderjarige] op zondag weer naar [plaats B] brengt, dan wel een omgangsregeling als het hof juist acht, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
        Ten slotte verzoekt de man de vrouw te veroordelen tot nakoming van de omgangsregeling op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag dat de vrouw hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 10.000,-. 
      
      
    
    
      4.3
      De vrouw verzoekt het hoger beroep van de man af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen. De vrouw verzoekt in incidenteel hoger beroep de bestreden beschikking te vernietigen, in die zin dat de man het recht op omgang wordt ontzegd, dan wel subsidiair te bepalen dat de omgangsregeling ingaat op vrijdag na hockey, waarbij van de man wordt verwacht dat hij flexibel omgaat met sporten/hobby’s/partijtjes van [minderjarige] . De vrouw verzoekt  in incidenteel appel haar verzoek om een kinderbijdrage van € 300,- met ingang van de datum van indiening van het verzoekschrift in eerste aanleg alsnog toe te wijzen. Ten slotte verzoekt de vrouw de man te veroordelen in de proceskosten van de vrouw, te weten het griffierecht en de kosten eigen bijdrage gefinancierde rechtsbijstand van in totaal € 644,-.
      
    
    
      4.4
      De man voert verweer tegen de incidentele verzoeken van de vrouw en verzoekt deze af te wijzen. 
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        Omgang in principaal en incidenteel appel
      
    
    
    
      5.1
      Tijdens de mondelinge behandeling heeft de man in het principaal hoger beroep al zijn verzoeken tot het vaststellen van een omgangsregeling met [minderjarige] ingetrokken, naar zijn zeggen omdat hij zich wil terugtrekken, zodat [minderjarige] wordt ontlast van de strijd tussen haar ouders en hopelijk in rustiger vaarwater belandt. Dit brengt mee dat de bestreden beschikking zal worden vernietigd op het punt van de daarin gewijzigde omgangsregeling en de man in die verzoeken niet-ontvankelijk wordt verklaard.
      
    
    
      5.2
      Aan de orde is dan nog het verzoek in incidenteel hoger beroep van de vrouw om de man de omgang met [minderjarige] te ontzeggen. De man heeft ter terechtzitting verzocht dit verzoek van de vrouw toe te wijzen.
      
    
    
      5.3
      De vrouw stelt zich op het standpunt dat [minderjarige] niet meer naar de man toe wil sinds de man en zijn partner tijdens een ruzie tegen [minderjarige] hebben geschreeuwd. Ook is het feit dat de afspraken over de omgang via [minderjarige] verliepen, omdat partijen niet met elkaar communiceren, belastend geweest voor [minderjarige] . [minderjarige] is nu boos, heeft de man op haar telefoon geblokkeerd en wil geen contact met hem. Zowel de man als [minderjarige] zijn koppig en de vrouw verwacht dan ook niet dat [minderjarige] haar boosheid snel zal laten varen. De vrouw heeft daarom in overleg met school  hulpverlening voor [minderjarige] ingezet, zodat zij onafhankelijk van haar ouders hulp krijgt. De vrouw hoopt dat als de discussie over halen en brengen is afgerond, er ruimte komt voor [minderjarige] om het contact met de man weer op te bouwen. Op dit moment is het echter in het belang van [minderjarige] om haar rust te gunnen, de druk weg te halen en de man de omgang tijdelijk te ontzeggen. Mocht er op termijn ruimte komen bij [minderjarige] om het contact met de man te herstellen, dan zal dit in het bijzijn van een derde opgebouwd moeten worden, zodat [minderjarige] zich veilig kan voelen.
      
    
    
      5.4
      De raad heeft verklaard dat het gedrag van [minderjarige] gezond gedrag is in een vervelende situatie. De ouders maken beiden veel ruzie, ook in het bijzijn van [minderjarige] . [minderjarige] is klaar met het gedoe en heeft nu één ouder uit haar leven geschrapt. De ouders lijken zich echter niet goed te realiseren welke rol zij hierin spelen en zouden zich moeten focussen op wat zij kunnen doen om het voor [minderjarige] makkelijker te maken. De raad acht het in het belang van [minderjarige] om contact te hebben met beide ouders en de regeling te handhaven. Een traject “Ouderschap Blijft” acht de raad noodzakelijk, evenals het door ouders  raadplegen van de site van Villa Pinedo om te horen wat een scheiding doet met kinderen. Ook acht de raad het van belang dat de man in een brief aan [minderjarige] uitlegt, waarom hij zijn verzoek om een omgangsregeling vast te stellen, nu intrekt.
      
    
    
      5.5
      
        Het hof overweegt als volgt. Volgens vaste rechtspraak is uitgangspunt dat een minderjarige en de niet met het gezag belaste ouder recht hebben op omgang met elkaar. Op de ouder die met het gezag is belast, rust ingevolge artikel 1:247 lid 3 BW bovendien de verplichting om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen.
        Doordat de man in principaal hoger beroep zijn verzoeken heeft ingetrokken omdat hij zich wil terugtrekken, zal er naar verwachting de komende periode geen omgang zijn tussen hem en [minderjarige] (ook al heeft deze intrekking geen gevolgen voor de eerder bij beschikking van 15 februari 2017 getroffen omgangsregeling die daardoor in beginsel weer herleeft). De man heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat het verzoek van de vrouw in incidenteel hoger beroep tot ontzegging van de omgang zou moeten worden toegewezen. Dat wil evenwel niet zeggen dat dat verzoek voor toewijzing gereed ligt. Daarvoor moet zijn voldaan aan de eisen van artikel 1:377a lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Daarin is bepaald dat de rechter het recht op omgang van een ouder slechts ontzegt, indien:
      
      a. omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van     het kind, of
      b. de ouder kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of
      c. het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang     met zijn ouder heeft doen blijken, of
      d. omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
      
    
    
      5.6
      
        Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep blijkt het volgende. Partijen zijn na hun uiteengaan in staat geweest om afspraken te maken over de omgang tussen de man en [minderjarige] . Vanaf ongeveer 2015 (de vrouw stelt sinds de man haar in januari 2015 heeft mishandeld, de man stelt sinds 2016 toen hij stopte met het betalen van de kinderbijdrage voor [minderjarige] ) hebben meerdere incidenten tussen partijen plaatsgevonden, ook in het bijzijn van [minderjarige] . Het is de ouders in 2017 nog wel gelukt afspraken te maken over de omgang, waarbij de moeder van de man is ingezet om [minderjarige] van Blokker/ [gemeente] naar de man in [plaats A] te brengen en vice versa. Door de rechtbank zijn partijen in januari 2017 verwezen naar het traject “Ouderschap Blijft” of “Kinderen uit de Knel”, maar beide trajecten zijn niet van de grond gekomen. 
        Uit de door partijen overgelegde correspondentie valt af te leiden dat er daarna diverse discussies en incidenten zijn geweest. Vanaf augustus 2020 zijn er ook problemen met het halen en brengen van [minderjarige] , waarbij beide ouders stellen dit niet te kunnen opbrengen. Partijen schrijven elkaar over en weer e-mails, waarin zij elkaar op dit punt verwijten maken en niet tot afspraken kunnen komen, waarbij het contact tussen de man en [minderjarige] op het spel wordt gezet. De vrouw heeft [minderjarige] , uit angst dat de man haar in [plaats A] zou houden, een keer in [plaats B] gehouden terwijl het een omgangsweekend was. Een maand later heeft de man [minderjarige] in [plaats A] gehouden, terwijl zij weer terug had moeten gaan naar [plaats B] . In het bijzijn van [minderjarige] en de andere twee (jonge) kinderen van de man heeft daarop een heftige discussie plaatsgevonden tussen de vrouw en de man (en zijn partner), waarbij [minderjarige] heeft geprobeerd tussenbeide te komen. Ook blijkt uit voormelde e-mails dat de ouders niet positief over elkaar kunnen praten, wat zijn weerslag zal hebben gehad op [minderjarige] . De frequentie van de omgang is vervolgens teruggebracht tot eenmaal een weekeinde per maand. In maart 2021 is er tussen de ouders discussie ontstaan over de vraag hoe laat de man [minderjarige] ophaalt op vrijdag en over kleding. Vanaf april 2021 heeft [minderjarige] hockeytraining op vrijdagavond en is het de ouders niet gelukt afspraken te maken over een eventueel te wijzigen ophaaltijd. In april 2021 is er weer een escalatie geweest en heeft [minderjarige] , nadat de man had gezegd dat zij een kleine versie van haar moeder werd (hetgeen niet positief was bedoeld), de deur dicht gedaan voor de man.
        Uit de bestreden beschikking van januari 2021 blijkt dat [minderjarige] destijds een goede band ervoer  met zowel de vrouw als de man, maar dat zij last had van de conflicten tussen haar ouders. Tijdens het gesprek dat het hof in juni 2021 met [minderjarige] heeft gevoerd, bleek dat [minderjarige] teleurgesteld was in de man en dat de situatie geëscaleerd was. [minderjarige] was boos en wilde geen contact meer met hem. 
        Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof is wederom gebleken dat partijen heftig op elkaar reageren en elkaar op zijn zachtst gezegd niet waarderen
      
      
    
    
      5.7
      
        Hoewel uit het voorgaande duidelijk naar voren komt dat de verhouding tussen partijen zeer te wensen overlaat en [minderjarige] daarvan last ondervindt, is het hof niet gebleken van aanknopingspunten op basis waarvan aangenomen moet worden dat omgang tussen de man en [minderjarige] in strijd is met zwaarwegende belangen van [minderjarige] of dat deze omgang ernstig nadeel oplevert voor haar geestelijke of lichamelijke ontwikkeling, dan wel dat de man ongeschikt is tot omgang. Het hof overweegt daarbij dat de weigering van [minderjarige] tot omgang met de man met name lijkt te zijn ingegeven door de huidige conflicten tussen de man en de vrouw, waarna zij maar één uitweg zag, namelijk het contact met de man verbreken. Daarbij heeft uiteraard ook een rol gespeeld dat de man [minderjarige] – zoals hiervoor uiteen gezet is – tijdens een escalatie op een negatieve manier met de vrouw heeft vergeleken. Het zijn echter de ouders die hun eigen gedrag dienen te veranderen, om zo [minderjarige] de ruimte te geven om omgang met beide ouders te hebben. Het hof is van oordeel dat omgang met de man van belang blijft voor een gezonde (identiteits)ontwikkeling van [minderjarige] . Al met al vindt het hof ontzegging van het recht op omgang thans niet aan de orde. Het hof zal daarom het verzoek van de vrouw om de omgang te ontzeggen afwijzen en de bestreden beschikking op dit punt bekrachtigen. 
        Voor wat betreft het subsidiaire verzoek van de vrouw dat de omgang zal plaatsvinden na de hockey overweegt het hof dat, nu de man zijn omgangsverzoek in zin geheel heeft ingetrokken, de vrouw gezien haar primaire verzoek onvoldoende belang bij dit verzoek heeft. Daarbij komt dat zij ter zitting heeft verklaard dat [minderjarige] op dit moment niet op vrijdag hockeyt. Het subsidiaire verzoek zal dan ook worden afgewezen.
      
      
      
        
          Kinderbijdrage in incidenteel appel
        
      
      
    
    
      5.8
      
        Ingevolge artikel 1:401 lid 1 BW kan een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud bij latere rechterlijke uitspraak worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen.
        Ingevolge artikel 1:401 lid 4 BW kan een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud worden gewijzigd of ingetrokken, indien zij van aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
      
      
    
    
      5.9
      De vrouw heeft gesteld dat zij behoefte heeft aan een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding (hierna: kinderbijdrage) van [minderjarige] . Omdat de man geen openheid geeft over zijn inkomen, acht de vrouw de man in staat een maandelijkse bijdrage van € 300,- te kunnen doen.
      
    
    
      5.10
      Met betrekking tot de behoefte van [minderjarige] overweegt het hof allereerst als volgt. Bij beschikking van de rechtbank van 12 januari 2011 is bepaald dat de man aan de vrouw een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] (hierna: de kinderbijdrage) van € 300,- per maand moet voldoen. Die beschikking bevindt zich niet bij de stukken, maar het bestaan ervan blijkt uit de beschikking van de rechtbank van 15 februari 2017, waarbij de kinderbijdrage voor [minderjarige] op nihil is gesteld. Onduidelijk is of het eerdergenoemde bedrag van € 300,- is gebaseerd op een vaststelling van de behoefte van [minderjarige] aan de hand van de wettelijke maatstaven. De precieze hoogte van de behoefte van [minderjarige] kan echter in het midden blijven, om navolgende redenen. 
      
    
    
      5.11
      
        Met betrekking tot de draagkracht van de man gaat het hof uit van de volgende gegevens. Gebleken is (uit de bij het verweerschrift in incidenteel appel gevoegde stukken) dat de inkomsten van de man uit zijn werkzaamheden in dienstbetrekking bij de tattooshop worden aangevuld met een uitkering krachtens de Participatiewet, zodat de man in totaal het bedrag ontvangt waarop hij en zijn gezin ingevolge de Participatiewet recht hebben. Het hof volgt de vrouw niet in haar in incidenteel appel ingenomen stelling dat aan de man een hoger inkomen toegekend moet worden, nu zij, tegenover de gemotiveerde betwisting van de man, onvoldoende heeft onderbouwd dat de man feitelijk een hoger inkomen met zijn werkzaamheden in de tattooshop verwerft. 
        Gelet op het vorengaande acht het hof het redelijk om uit te gaan van een minimumdraagkracht van € 50,- per maand. Met de schulden die de man stelt te hebben, zal het hof geen rekening houden, nu  de noodzaak voor het aangaan daarvan niet is aangetoond.
        Het hof zal, met vernietiging van de bestreden beschikking en met wijziging van de beschikking van 15 februari 2017 in zoverre, de door de man te betalen kinderbijdrage bepalen op de helft van zijn draagkracht, dus € 25,- per maand. De andere helft is dan beschikbaar voor het andere kind voor wie hij wettelijk onderhoudsplichtig is ( [zoon] ). Hoewel het hof de precieze hoogte van de behoefte van [minderjarige] en de draagkracht van de vrouw niet kan vaststellen, gaat het hof, met toepassing van artikel 21 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, ervan uit dat dat bedrag de behoefte van [minderjarige] in elk geval niet overstijgt en evenmin dat het aandeel van de man na een draagkrachtvergelijking op een lager bedrag zou uitkomen. Gelet op het voorgaande komt de man niet in aanmerking voor zorgkorting.
      
      
    
    
      5.12
      De vrouw heeft verzocht de kinderbijdrage vast te stellen met ingang van de datum van indiening van het verzoek in eerste aanleg. Het hof acht het redelijk de kinderbijdrage vast te stellen met ingang van 1 mei 2021, omdat de man tot die datum de kosten van halen en brengen van [minderjarige] heeft gedragen en de kosten van de omgang droeg.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      5.13
      De vrouw verzoekt de man te veroordelen in de proceskosten.
      
    
    
      5.14
      Het hof ziet geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt dat elk van partijen de eigen kosten draagt, gelet op de aard van de procedure. Het hof zal het verzoek van de vrouw dan ook afwijzen.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de uitspraak waarvan beroep, en opnieuw beschikkende:
    
    
    
      verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn verzoeken ten aanzien van de omgangsregeling;
    
    
    
      bepaalt, met wijziging van de beschikking van de rechtbank Noord-Holland van 15 februari 2017, de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] met ingang 1 mei 2021 op € 25,- (ZEGGE: VIJFENTWINTIG EURO) per maand, voor wat betreft de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep aldus dat ieder de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte. 
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.V.T. de Bie, mr. A.R. Sturhoofd en mr. L.M. Coenraad, in tegenwoordigheid van de griffier en is op 3 mei 2022 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.