ECLI:NL:HR:2019:1492, Hoge Raad, 04-10-2019, 18/00870
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2019-10-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Insolventierecht. Maatstaf voor persoonlijke aansprakelijkheid van beoogd curator (stille bewindvoerder of stille curator) tijdens pre-packprocedure en tijdens daarop volgend faillissement.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
  
  
    CIVIELE KAMER
  
  
    
      Nummer	18/00870
    
      Datum   	4 oktober 2019
  
  
    ARREST
  
  
    In de zaak van
  
  
    
      [eiser] ,wonende te [woonplaats] , 
    EISER tot cassatie,
    hierna: [eiser] ,
    advocaat: mr. B.I. Kraaipoel,
  
  
    tegen
  
  1. [verweerder 1] ,wonende te [woonplaats] ,	
  2. [verweerder 2] ,wonende te [woonplaats] ,	
  
    VERWEERDERS in cassatie,
    hierna: Curatoren,
    advocaten: mr. T.T. van Zanten en mr. I.M.A. Lintel.
  
  
    1.	Procesverloop 
  
  Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
  a.	de vonnissen in de zaak C/10/459641/HA ZA 14-953 van de rechtbank Rotterdam van          11 maart 2015 (in het incident), 24 juni 2015 en 20 januari 2016;
  b.	de arresten in de zaak 200.190.063/01 van het gerechtshof Den Haag van 7 juni 2016 en 28 november 2017.
  
    
      [eiser] heeft tegen het arrest van het gerechtshof van 28 november 2017 beroep in cassatie ingesteld. Curatoren hebben een verweerschrift tot verwerping ingediend.
    De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiser] mede door                     mr. T.V.J. Bil. 
    De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
  
  
    
      2Uitgangspunten en feiten
    
      2.1
      
        In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal in 1.1 onder (i)-(xxiv). Deze komen, kort samengevat, op het volgende neer.
        (i) [eiser] is vrijgevestigd medisch specialist voor urologie. Hij oefende de praktijk sinds 1991 uit in het door Stichting [A] geëxploiteerde ziekenhuis (hierna worden de stichting en het ziekenhuis beide aangeduid als [A]) op grond van een door hem met [A] gesloten toelatingsovereenkomst. Sinds 1 september 1998 voerde [eiser] de werkzaamheden (voor gezamenlijke rekening) uit in maatschapsverband. De toelatingsovereenkomst met [A] bepaalt onder meer dat de medisch specialist recht heeft op goodwill ten aanzien van de in het ziekenhuis verrichte werkzaamheden.
        (ii) In verband met financiële problemen was de inspanning van [A] vanaf 2012 gericht op regionale samenwerking met Stichting Maasstad Ziekenhuis (hierna: het Maasstad). In dat kader heeft [A] met het Maasstad een intentieverklaring ondertekend, waarin partijen de intentie hebben uitgesproken op alle gebieden die zich aandienen samen te werken.
        (iii) Eveneens in 2012 is [A] in overleg getreden met het Maasstad, Stichting Protestants Christelijk Ziekenhuis Ikazia (hierna: het Ikazia) en Stichting het Van Weel-Bethesda Ziekenhuis (hierna: het Van Weel-Bethesda) alsmede de zorgverzekeraars CZ en Achmea. Dit overleg heeft geleid tot een intentieverklaring van 19 december 2012, op basis waarvan de betrokken partijen een toekomst van [A] als satellietziekenhuis nader zouden onderzoeken. De zorgverzekeraars waren met name bij het overleg betrokken in verband met te maken afspraken over zorginkoop en schuldsanering. 
        (iv) Een toekomst voor [A] als satellietziekenhuis bleek eind 2013 niet mogelijk, voornamelijk wegens gevraagde inspanningen van derde partijen in verband met de noodzakelijke schuldsanering bij [A] en de noodzakelijke financiële middelen voor een overname.
        (v) [A] is op 24 juni 2013 in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van Curatoren als zodanig.
        (vi) Aan het faillissement is een zogenoemde pre-packprocedure voorafgegaan. Daartoe heeft het bestuur van [A] op 5 juni 2013 de rechtbank verzocht een stille bewindvoerder aan te wijzen teneinde in relatieve rust en op voortvarende wijze een eventuele doorstart vanuit een faillissement voor te bereiden. De rechtbank heeft het verzoek dezelfde dag gehonoreerd, met de aanwijzing dat het doel van de pre-pack was het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers en het beperken van maatschappelijke schade. Vervolgens hebben Curatoren als stille bewindvoerders hun werkzaamheden aangevangen.
        (vii) Tijdens de pre-packperiode zijn gesprekken gevoerd met twee overnamekandidaten, namelijk het Ikazia, het Maasstad en het Van Weel-Bethesda aan de ene kant, en een investeringsonderneming aan de andere kant.
        (viii) Op 24 juni 2013 hebben Curatoren overeenstemming bereikt met Spijkenisse Medisch Centrum B.V. (hierna: SMC) i.o. over een doorstarttransactie. Een schriftelijke overeenkomst is op 1 juli 2013 door en namens Curatoren en SMC i.o. ondertekend. SMC i.o. is een samenwerkingsverband van het Ikazia, het Maasstad en het Van Weel-Bethesda. Uiteindelijk is SMC opgericht op 8 juli 2013. Enig aandeelhouder van SMC is Zorg in Regio Zuid Coöperatief U.A. (hierna: de Coöperatie). De Coöperatie is op 5 juli 2013 opgericht door het Maasstad, het Ikazia en het Van Weel-Bethesda.
        (ix) SMC i.o. heeft van Curatoren de ‘activa’ gekocht voor een bedrag van € 6 miljoen. Activa is in de koopovereenkomst gedefinieerd als: immateriële activa, inventaris en voorraad. Immateriële activa is in de koopovereenkomst gedefinieerd als handelsnamen en domeinnamen van [A], het recht om in de plaats te treden van [A] ter zake van licenties, vergunningen en overeenkomsten waarbij [A] partij is alsmede de (overige) goodwill van [A]. In de overeenkomst is de koopprijs uitgesplitst aldus, dat voor de immateriële activa € 1 wordt betaald, terwijl het restant van de koopsom de koopprijs is voor de inventaris en voorraad. Voorts is in de overeenkomst bepaald:
      
      
      
        “6.1. De overdracht van de Activa vindt voor zover mogelijk zowel economisch, feitelijk als juridisch plaats per 24 juni 2013, 00.00 uur. Met ingang van dat tijdstip wordt het voorheen door [[A]] gedreven ziekenhuis geëxploiteerd voor rekening en risico van Koper en komen alle verdiensten en kosten voor de exploitatie vanaf die datum toe aan Koper en zal koper die verdiensten afrekenen met de medische staf en kosten betalen aan derden waaronder leveranciers.”
      
      
      
        (x) Over de overname staat in het faillissementsverslag voorts:
      
      
      
        “Hiermee heeft SMC een doorstart van het ziekenhuis bevestigd, in die zin dat het ziekenhuis per faillissementsdatum (24 juni 2013, 0.00 uur) wordt gedreven voor rekening en risico van SMC.
        (...)
        In het kader van de transactie zal SMC aan een groot deel van het personeelsbestand van [[A]] dienstverbanden aanbieden. (...) Ook heeft SMC inmiddels aan het grootste gedeelte van de medische staf de aanbieding gedaan om bij SMC in loondienst te treden.”
      
      
      
        (xi) Op 27 juni 2013 kreeg [eiser] , evenals vrijwel alle andere medisch specialisten van het failliete [A], een arbeidsovereenkomst aangeboden bij SMC voor de duur van zes maanden, met ingang van 1 juli 2013.
        (xii) Op 2 juli 2013 hebben Curatoren aan [eiser] (en aan alle andere medisch specialisten van het failliete [A]) bericht dat zij de lopende overeenkomsten met [A] geen gestand wensen te doen.
        (xiii) Aan [eiser] is op 28 oktober 2013 bericht dat hem na afloop van de hiervoor onder (xi) genoemde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, geen arbeidsovereenkomst of toelatingsovereenkomst zal worden aangeboden.
      
      
    
    
      2.2
      
        [eiser] vordert, na wijziging van eis in hoger beroep en voor zover in cassatie van belang, dat Curatoren persoonlijk worden veroordeeld tot betaling uit hoofde van onrechtmatige daad van ruim € 1.700.000,--, bestaande in onder meer gederfde goodwill, gederfde inkomsten en pensioenschade, althans schadevergoeding nader op te maken bij staat. Aan deze vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat Curatoren (niet in hun hoedanigheid van stille bewindvoerder of faillissementscurator, maar) persoonlijk aansprakelijk zijn, op de grond dat zij jegens [eiser] onrechtmatig hebben gehandeld, zowel gedurende de pre-packprocedure als daarna. Als gevolg van het optreden van Curatoren heeft SMC zich de praktijk van [eiser] om niet kunnen toe-eigenen, aldus [eiser] .
      
    
    
      2.3
      Bij tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat de vordering tegen Curatoren bij eindvonnis zal worden afgewezen (rov. 4.29). De rechtbank heeft partijen verlof verleend om tussentijds hoger beroep van haar tussenvonnis in te stellen.
      
      
        2.4.1
        Het hof heeft in het dictum van zijn eindarrest de in rov. 4.29 van het tussenvonnis gegeven bindende eindbeslissing bekrachtigd en de vordering van [eiser] afgewezen.
        
      
      
        2.4.2
        Ten aanzien van de maatstaf ter vaststelling van de persoonlijke aansprakelijkheid van Curatoren heeft het hof als volgt overwogen:
        
        
          “2.8	Partijen zijn in essentie het erover eens dat ter vaststelling van de aansprakelijkheid van Curatoren de aan te leggen maatstaf de zogeheten Maclou-norm is. Ook naar het oordeel van het hof leent deze norm zich hier voor toepassing, rekening houdend met de eigen taakuitoefening van Curatoren als stille bewindvoerders tijdens de prepackprocedure. De Maclou-norm is door de Hoge Raad geformuleerd in zijn arrest van 19 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2047, NJ 1996/727, en houdt in dat een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. (…)”
        
        
      
      
        2.4.3
        Vervolgens heeft het hof overwogen, kort samengevat, dat de stellingen van [eiser] niet tot het oordeel leiden dat Curatoren niet hebben gehandeld zoals in de gegeven omstandigheden in redelijkheid mag worden verwacht van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht (rov. 2.10).
        
        
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      
        Onderdeel 1 van het middel keert zich tegen het hiervoor in 2.4.2 geciteerde oordeel van het hof (in rov. 2.8) dat ter vaststelling van de persoonlijke aansprakelijkheid van Curatoren de zogenoemde Maclou-norm moet worden toegepast.
        Volgens onderdeel 1a geldt voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van personen           die – in de periode voorafgaand aan een faillissement, tijdens een zogenoemde pre-packprocedure – optreden als stille bewindvoerders, geen andere zorgvuldigheidsnorm dan die welke geldt voor advocaten in het algemeen, en niet de bijzondere aansprakelijkheidsnorm voor curatoren.
        Volgens onderdeel 1b heeft het hof, voor zover het de handelwijze van Curatoren na het intreden van het faillissement van [A] heeft beoordeeld aan de hand van de Maclou-norm, ten onrechte niet, althans onvoldoende gemotiveerd, in zijn oordeelsvorming betrokken dat Curatoren voorafgaand aan dat faillissement als stille bewindvoerders optraden, en dat hun handelwijze voortborduurt op hetgeen zij als stille bewindvoerders in gang hebben gezet.
      
      
      
        3.2.1
        De huidige Faillissementswet voorziet niet in een procedure – in de praktijk aangeduid als     ‘pre-pack’ – waarin vóór de faillietverklaring van de schuldenaar in beslotenheid kan worden onderzocht of diens onderneming, of een deel daarvan, na de faillietverklaring kan worden voortgezet, en reeds zoveel mogelijk op voortzetting gerichte voorbereidingen kunnen worden getroffen. Evenmin bevat de huidige Faillissementswet een grondslag voor de benoeming van een stille bewindvoerder of stille curator (hierna gezamenlijk aangeduid als ‘beoogd curator’) die zich vóór de faillietverklaring op de hoogte stelt van de situatie van de schuldenaar en, zo mogelijk, een voortzetting van diens onderneming na het faillissement voorbereidt.
        
      
      
        3.2.2
        Bij gebreke van een wettelijke regeling worden de positie en de taken van een beoogd curator in de eerste plaats bepaald door de opdracht van de rechter die de beoogd curator aanwijst, en door de aanwijzingen van die rechter of van een daartoe aangewezen beoogd rechter-commissaris. Daarnaast komt betekenis toe aan de Praktijkregels beoogd curator die zijn opgesteld door de Vereniging Insolventierecht Advocaten Insolad. Ten slotte is van belang dat de werkzaamheden van een beoogd curator dienen ter voorbereiding van een voortvarende en efficiënte afwikkeling van het nog uit te spreken faillissement van de schuldenaar. Een en ander brengt mee dat de beoogd curator – evenals de in art. 68 e.v. Fw bedoelde curator – zich moet laten leiden door de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en daarbij ook rekening moet houden met maatschappelijke belangen, waaronder het belang van werkgelegenheid.
        
      
      
        3.2.3
        Het strookt met het vorenstaande om voor de beoordeling van het handelen van een beoogd curator, ter beantwoording van de vraag of hij persoonlijk aansprakelijk is, aansluiting te zoeken bij de maatstaf die geldt voor de persoonlijke aansprakelijkheid van de in art. 68 e.v. Fw bedoelde curator, dat wil zeggen de zogenoemde Maclou-norm. Dit betekent dat in dit verband moet worden onderzocht of de beoogd curator heeft gehandeld zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende beoogd curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht.
        
      
      
        3.2.4
        De beoordeling van de persoonlijke aansprakelijkheid van de in art. 68 e.v. Fw bedoelde curator dient steeds te geschieden aan de hand van de Maclou-norm, ook indien hij voorafgaand aan de faillietverklaring als beoogd curator van de schuldenaar is opgetreden. Bij de toepassing van de Maclou-norm komt, in voorkomend geval, betekenis toe aan hetgeen de curator in de fase voorafgaand aan het faillissement als beoogd curator heeft gedaan en nagelaten en aan de kennis die hij in die hoedanigheid heeft verworven.
        
      
    
    
      3.3
      
        Het vorenstaande betekent dat onderdeel 1a op een onjuiste rechtsopvatting berust.
        Onderdeel 1b mist feitelijke grondslag, nu het hof in rov. 2.8 heeft overwogen dat bij de toepassing van de Maclou-norm rekening moet worden gehouden met de eigen taakuitoefening van Curatoren als stille bewindvoerders tijdens de pre-packprocedure, en blijkens rov. 2.9 het handelen en nalaten van Curatoren gedurende de pre-packprocedure in zijn oordeelsvorming heeft betrokken.
      
      
    
    
      3.4
      De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - verwerpt het beroep; 
      - veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Curatoren begroot op € 2.049,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [eiser] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren M.V. Polak, M.J. Kroeze, C.H. Sieburgh en F.J.P. Lock, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer C.E. du Perron op 4 oktober 2019.
    
  
  
     Rb Rotterdam 20 januari 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:444.
  
  
     Hof Den Haag 28 november 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3385.
  
  
     Zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.21.
  
  
    HR 19 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2047 (Maclou), nader uitgewerkt in HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU4204 ( [...] / [...] ), rov. 3.4.1-3.4.3.