ECLI:NL:CBB:2022:193, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 26-04-2022, 21/731
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2022-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: TVL Q4 2020, SBI-code, feitelijke activiteiten van de onderneming. Appellant heeft subsidie gekregen op basis van zijn inschrijving in het handelsregister, maar zou op basis van zijn feitelijke activiteiten in aanmerking komen voor een hogere subsidie. Het College is in het licht van zijn uitspraak van 15 maart 2020 (ECLI:NL:CBB:2022:116) van oordeel dat verweerder ook in dit geval rekening moet houden met de feitelijke activiteiten en niet alleen met de inschrijving in het handelsregister. Beroep gegrond.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 21/731 
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 26 april 2022 in de zaak tussen
    
      [naam 1] , handelend onder de naam [naam 2] , te [plaats] , appellant,
    
    
      en
    
    
    de minister voor Economische Zaken en Klimaat, verweerder 
    (gemachtigden: mr. drs. P.J. Kooiman en mr. S. van Rijn).
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 12 januari 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder aan appellant subsidie verleend op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het vierde kwartaal (Q4) 2020. 
    
    
    
      Bij besluit van 14 mei 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellant ongegrond verklaard. Appellant heeft hiertegen beroep ingesteld. 
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 januari 2022. Namens appellant waren aanwezig [naam 3] en [naam 4] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. 
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. Aanleiding van deze procedure
      
      
        Deze procedure gaat over de aanvraag van appellant voor een subsidie op grond van de TVL voor Q4 2020. 
      
      
        Over de onderneming van appellant was op 15 maart 2020 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) de SBI-code 52.22 (Dienstverlening voor vervoer over water) opgenomen, en als bedrijfsomschrijving ‘Het verrichten van maritieme dienstverlening’. 
      
      
        Verweerder heeft aan appellant een subsidie verleend uitgaande van de SBI-code 52.22 en het daarbij behorende percentage vaste lasten. Appellant stelt dat subsidie verleend moet worden op basis van zijn feitelijke activiteiten, namelijk chartervaart/passagiersvaart. Daarbij past SBI-code 50.30 en een hoger percentage vaste lasten. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de TVL in Q4 2020 geen ruimte biedt om bij de verlening van de subsidie uit te gaan van de feitelijke werkzaamheden. 
      
    
    Beoordeling door het College
    
      5.1
      Tussen partijen is niet in geschil dat de onderneming van appellant op de peildatum 15 maart 2020 stond ingeschreven met een SBI-code die anders is dan de SBI-code die past bij de feitelijke bedrijfsactiviteiten en dat appellant op basis van die laatste SBI-code voor een hogere subsidie in aanmerking komt. 
    
    
      5.2
      In de uitspraak van 15 maart 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:116) heeft het College geoordeeld dat de regelgever bij het opstellen van de TVL Q4 2020 onvoldoende rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat in de loop van de tijd de belangen van de ondernemers die vanwege een onjuiste SBI-code dan wel een onjuiste bedrijfsomschrijving niet voor subsidie in aanmerking komen, steeds zwaarder zijn gaan wegen omdat hun lasten steeds groter werden en het perspectief van volledige heropening van hun ondernemingen door de opvolgende lockdowns steeds verder in de toekomst kwam te liggen. Hoewel het College begrip heeft voor de uitvoeringsproblematiek en dat belang in eerdere kwartalen ook doorslaggevend heeft geacht, is het College van oordeel dat in Q4 de balans doorslaat naar het belang van ondernemers om in aanmerking te komen voor subsidie. Verweerder moet daarom voor deze ondernemers rekening houden met de feitelijke activiteiten van de onderneming. Het College is van oordeel dat dit ook geldt voor ondernemers zoals appellant, die wel subsidie hebben gekregen, maar op grond van hun feitelijke activiteiten in aanmerking komen voor een hoger subsidiebedrag. 
    
    
      5.3
      Uit artikel 2.1.3 van de TVL volgt dat het subsidiebedrag op de volgende wijze wordt berekend: A x B x C x D. De definitie van de elementen A t/m D staat in artikel 2.1.a1, tweede lid, van de TVL. Daaruit volgt dat C staat voor ‘de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de derde kolom van de tabel in de bijlage, uitgedrukt in procenten’. De definitie van element C dwingt niet tot de wijze waarop verweerder daaraan invulling geeft, te weten dat de sector aansluit bij de SBI-code dan wel de bedrijfsomschrijving waarmee de onderneming op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven. De definitie van element C staat niet aan een uitleg in de weg die uitgaat van de sector waarin de feitelijke activiteiten van de onderneming worden verricht. In het licht van de hiervoor genoemde uitspraak van het College van 15 maart 2022 moet verweerder daarom in een geval zoals hier aan de orde voor Q4 bij de vaststelling tot welke sector een onderneming behoort, rekening houden met de feitelijke activiteiten en niet alleen met de inschrijving in het handelsregister. Het College merkt daarbij op dat daarin voor Q1 2021 ook expliciet is voorzien in artikel 2.2.3, vierde lid, van de TVL. 
      
      6. Het beroep is gegrond en het College vernietigt het bestreden besluit. Verweerder zal een nieuw besluit op bezwaar moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. Dat betekent dat verweerder daarbij rekening moet houden met de feitelijke activiteiten van de onderneming van appellant. Het College stelt hiervoor een termijn van vier weken. 
      
      7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Verweerder dient wel het door appellant betaalde griffierecht aan hem te vergoeden. 
      
        
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond; 
      
      
        vernietigt het bestreden besluit;
      
      
        draagt verweerder op binnen vier weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
      
      
        draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 181,- aan appellant te vergoeden. 
      
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, mr. J.H. de Wildt en mr. B. Bastein, in aanwezigheid van mr. A.A. Dijk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 april 2022. 
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. R.W.L. Koopmans	w.g. A.A. Dijk
      BIJLAGE
    
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)
      
    
    
    
      “Hoofdstuk 2. Subsidie vaste lasten
    
    
    
      Paragraaf 2.1. Subsidie vaste lasten voor de periode oktober, november en december 2020
    
    
    
      Artikel 2.1.a1. (begripsbepalingen)
      (…) 
    
    2. In de artikelen 2.1.1, tweede lid, onderdeel b, 2.1.3, eerste, derde en vierde lid, 2.1.4, eerste lid, en 2.1.5, eerste lid, staat:
    - A voor de omzet in de referentieperiode, uitgedrukt in Euro’s;
    - B voor het omzetverlies, uitgedrukt in procenten;
    - C voor de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de derde kolom van de tabel in de bijlage, uitgedrukt in procenten;
    - D voor het subsidiepercentage, dat wordt berekend aan de hand van de formule 28,57% x B + 41,43.
    
    
      Artikel 2.1.1. (verstrekking subsidie) 
    
    1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden oktober, november en december van 2020.
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    
      
        waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
      
      
        waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 3.000 bedraagt;
      
      
        die op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven;
      
      
        waarvan de hoofdactiviteit, waaronder de MKB-onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met de daarbij behorende code van de Standaard Bedrijfsindeling in de bijlage is opgenomen of die op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met een hoofdactiviteit onder de code 64.2, 64.30.3 of 70.10 van de Standaard Bedrijfsindeling en met een nevenactiviteit die in de bijlage is opgenomen;
      
    
    (…)
    
    
      Artikel 2.1.3. (hoogte subsidie)
    
    1. De subsidie bedraagt ten hoogste € 90.000 en wordt berekend op de volgende wijze:
    A x B x C x D.
    
    
      Paragraaf 2.2. Subsidie vaste lasten voor de periode januari, februari en maart 2021
    
    
    
      (…)
    
    
    
      Artikel 2.2.1. (verstrekking subsidie)
    
    1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart 2021.
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    
      
        waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
      
      
        waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 1.500 bedraagt;
      
      
        die op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven;
      
      
        waarvan de hoofdactiviteit, waaronder de MKB-onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met de daarbij behorende code van de Standaard Bedrijfsindeling in de bijlage is opgenomen of die op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met een hoofdactiviteit onder de code 64.2, 64.30.3 of 70.10 van de Standaard Bedrijfsindeling en met een nevenactiviteit die in de bijlage is opgenomen;(…)
      
    
    5. In afwijking van het tweede lid, onderdeel d, wordt subsidie verstrekt aan een MKB-onderneming indien ten genoegen van de minister blijkt dat de MKB-onderneming op 15 maart 2020 feitelijk een hoofdactiviteit uitvoerde die in de bijlage is opgenomen.
    
    
      Artikel 2.2.3. (hoogte subsidie)
      (…)
    
    4. Indien ten genoegen van de minister blijkt dat een activiteit van een getroffen MKB-onderneming waarvan de code van de Standaard Bedrijfsindeling in de bijlage is opgenomen, in werkelijkheid op 15 maart 2020 de hoofdactiviteit van die onderneming vormde, wordt bij element C het percentage behorend bij deze code van de Standaard Bedrijfsindeling gebruikt.”