ECLI:NL:RBNNE:2017:1698, Rechtbank Noord-Nederland, 16-05-2017, 4634839 CV EXPL 15-12881
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2017-05-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: pensioen - eenzijdige wijziging pensioenreglement (toeslagregeling) niet toegestaan

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
    Afdeling Privaatrecht
    
    
      Locatie Leeuwarden
    
    
    
      zaak-/rolnummer: 4634839 \ CV EXPL  15-12881
    
    
    
      
        vonnis van de kantonrechter d.d. 16 mei 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      eiser,
      gemachtigde: mr. B. Veenema,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de stichting 
      
        
          [de Stichting] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. H.M.J. van der Hurk.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser] en [de Stichting] worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1
      Het verdere verloop van de onderhavige procedure tussen [eiser] en [de Stichting] blijkt uit:
      - het vonnis in incident van 16 februari 2016;
      - de conclusie van repliek, tevens houdende wijziging van eis;
      - de conclusie van dupliek zijdens [de Stichting] ;
      - de akte uitlating producties zijdens [eiser] .
      
    
    
      1.2.
      
        [eiser] had aanvankelijk, naast [de Stichting] , tevens gedagvaard de naamloze vennootschap Achmea Pensioen- en Levensverzekeringen N.V. (hierna te noemen: Achmea). Bij vonnis in incident van 16 februari 2016 is Achmea op haar verzoek toegestaan om [de Stichting] in vrijwaring op te roepen. 
      
    
    
      1.3.
      Na conclusie van antwoord door Achmea en conclusie van repliek door [eiser] in de onderhavige hoofdzaak is de procedure tussen [eiser] en Achmea, op verzoek van [eiser] en met instemming van Achmea, ter rolle van 5 juli 2016 doorgehaald. Tevens is op die rol de vrijwaringsprocedure tussen Achmea als eiseres en [de Stichting] als gedaagde doorgehaald. De hoofdzaak van [eiser] tegen [de Stichting] is voortgezet.
      
    
    
      1.4.
      Ten slotte is wederom vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [eiser] , geboren op [geboortedatum] , is per 15 februari 1995 bij [de Stichting] in dienst getreden in de functie van directeur. Artikel 5 van de schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen partijen luidt voor zover van belang:
      
      
        
          "De CAO-Bejaardentehuizen en de daarbij behorende bijlagen, alsmede de later overeengekomen wijzigingen daarin, met uitzondering van de pensioenparagraaf, maken deel uit van deze overeenkomst. (…)".
        
      
      
    
    
      2.2.
      
        [de Stichting] had ten tijde van de indiensttreding van [eiser] een pensioenregeling voor haar personeel ondergebracht bij Achmea. Daartoe is in het verleden, ten tijde van het van kracht zijn van de Pensioen en Spaarfondsenwet (hierna: PSW), een verzekeringsovereenkomst gesloten tussen [de Stichting] en Achmea. [eiser] is deelnemer aan de pensioenregeling geworden. 
      
    
    
      2.3.
      De PSW is ingaande 1 januari 2007 gefaseerd vervangen door de Pensioenwet (hierna: PW). Na inwerkingtreding van de PW is voor de hiervoor bedoelde verzekeringsovereenkomst tussen Achmea en [de Stichting] een uitvoeringsovereenkomst in de plaats gekomen. 
      
    
    
      2.4.
      
        [eiser] is per 1 december 2008 uit dienst getreden en met vroegpensioen gegaan. Met ingang van 1 september 2011 ontvangt hij een (extra) ouderdomspensioen. Tot 2014 is dit pensioen geïndexeerd conform het indexatiepercentage dat wordt gehanteerd door het Pensioenfonds voor Zorg en Welzijn, voorheen PGGM, hierna te noemen PFZW. Per 1 januari 2014 is het ouderdomspensioen van [eiser] niet meer volledig geïndexeerd conform het door PFZW gehanteerde indexatiepercentage.
      
    
    
      2.5.
      Van de verzekeringsovereenkomst en de uitvoeringsovereenkomst maakt het pensioenreglement, met een aantal aanhangende regelingen, deel uit. In het pensioenreglement is de aard en omvang van de aan de verzekerde, in casu [eiser] , gedane pensioentoezegging vastgelegd. Onder het regiem van de PSW gold het Pensioenreglement Flexibel Werknemers Pensioen (hierna: het oude reglement). Het oude reglement is in de eerste helft van 2009, met terugwerkende kracht tot 1 januari 2008, vervangen door een nieuw reglement (hierna te noemen: het reglement 2008).
      
    
    
      2.6.
      Voorafgaand aan die invoering heeft de interim-directeur van [de Stichting] , de heer [A.] op 20 maart 2009 een memorandum aan de ondernemingsraad (OR) van [de Stichting] gezonden dat, voor zover hier van belang, luidt:
      
      
        
          "Bijgaand treft u een aangepaste pensioenregeling aan. De verzekeraar/pensioenuitvoerder geeft aan dat er uitsluitend wijzigingen zijn aangebracht die nodig waren door de invoering van de pensioenwet. 
        
        
          Ik heb mij ingelezen en ingewerkt in dit dossier en overleg gevoerd met de accountmanager van Avero-Achema. Ik leg u dit aangepaste reglement voor in de overtuiging dat er geen fundamentele verschillen zijn ten opzichte van de vorige regeling. (…)"
        
      
      
      
        Bij conclusie van dupliek heeft [de Stichting] een (ongetekende) verklaring overgelegd van de heer [B.] , voormalig voorzitter van de OR en mevrouw [C.] , voormalig secretaris van de OR, welke verklaring, voor zover hier van belang, luidt:
      
      
      
        
          "In het voorjaar van 2009 hebben we als Ondernemingsraad met jou over wijzigingen in het pensioenreglement gesproken. Het betrof aanpassingen die wettelijk voorgeschreven waren. Wij hebben als Ondernemingsraad geen bezwaar gemaakt tegen deze aanpassingen in het Pensioenreglement."
        
      
      
    
    
      2.7.
      Artikel 13 van het oude reglement luidt:
      
      
        
          Indexeringsregeling voor ingegane pensioenen en premievrije pensioenaanspraken
        
        
          Artikel 13
        
        
          1. De ingegane pensioenen en de premievrije pensioenaanspraken van werknemers met wie het dienstverband vóór de streefpensioendatum is beëindigd (ook ten gevolge van arbeidsongeschiktheid) worden jaarlijks per 1 januari door middel van door de verzekeraar vast te stellen toeslagen geïndexeerd.
        
      
      
      
        
          2. In aanvulling hierop worden de ingegane pensioenen en de premievrije pensioenaanspraken van werknemers met wie het dienstverband vóór de streefpensioendatum is beëindigd (ook ten gevolge van arbeidsongeschiktheid), worden jaarlijks achteraf per 1 januari van het volgende jaar geïndexeerd. De totale indexatie is gelijk aan het door het bedrijfstakpensioenfonds in het betreffende jaar gehanteerde percentage, onder aftrek van de toeslag zoals verleend in lid 1 van dit artikel. Dit percentage wordt jaarlijks door de werkgever aan de verzekeraar opgegeven.
        
      
      
      
        
          3. De hiervoor omschreven indexatie geldt eveneens voor het deel van het pensioen dat door aanwending van het kapitaal met pensioenclausule uit Mijn Pensioenaanvulling op de pensioendatum bij de verzekeraar is ingekocht.
        
      
      
      
        
          4. In geval van een wijziging of intrekking van bepalingen betrekking hebbende op indexatie van pensioenen en/of pensioenaanspraken zal deze wijziging of intrekking ook gelden voor de pensioenen van gepensioneerden en de premievrije pensioenaanspraken van werknemers die op dat moment reeds uit dienst zijn.
        
      
      
    
    
      2.8.
      Artikel 17 van het oude reglement luidt:
      
      
        
          Financiering van de pensioenaanspraken
        
        
          Artikel 17
        
        
          1. De financiering van de pensioenaanspraken vindt plaats door middel van periodieke premies. 
        
        
          (…)
        
        
          3. Indexatie van de verzekeringen wordt gefinancierd door middel van koopsommen.
        
        
          (…)
        
        
          6. De kosten van de pensioenvoorziening komen voor rekening van de werkgever en de werknemer gezamenlijk. De bijdrage van de werknemer is gelijk aan de bijdrage zoals die geldt in het bedrijfstakpensioenfonds PGGM (…)
        
      
      
    
    
      2.9.
      Artikel 25 van het oude reglement luidt:
      
      
        
          Wijziging of intrekking van de pensioenregeling
        
        
          Artikel 25
        
        
          1. De in dit pensioenreglement omschreven pensioenregeling kan door de werkgever worden gewijzigd of ingetrokken indien:
        
        a. wettelijke regelingen ter zake van ouderdoms--, nabestaanden- en/of wezenpensioen worden ingevoerd of gewijzigd;
        b. wettelijke regelingen in brede zin op pensioengebied worden ingevoerd of gewijzigd;
        c. (…)
        d. (…)
        e. (…)
        
          (…)
        
      
      
      
        
          5. Wanneer de werkgever voornemens is het in lid 1 van dit artikel genoemde recht uit te oefenen, zal hij hierover overleg plegen met de werknemers resp. een representatieve vertegenwoordiging van werknemers.
        
      
      
      
        
          6. Indien de werkgever het in lid 1 van dit artikel genoemde recht uitoefent, zal hij dit terstond schriftelijk meedelen aan de werknemers.
        
      
      
    
    
      2.10.
      Artikel 14 van het reglement 2008 luidt:
      
      
        
          Toeslag op ingegane pensioenen en premievrije pensioenaanspraken
        
        
          Artikel 14
        
        
          1. Op de ingegane pensioenen, de premievrije pensioenaanspraken van gewezen deelnemers en gepensioneerden alsmede de wegens arbeidsongeschiktheid van premiebetaling vrijgestelde pensioenaanspraken van deelnemers met wie het dienstverband is beëindigd, wordt jaarlijks per 1 januari een toeslag verleend. De hoogte van de toeslag wordt door de pensioenuitvoerder vastgesteld op grond van het bepaalde in de Toeslagregeling en de regeling van de overrentedeling en bedraagt maximaal 1,4%. De toeslag kan nihil zijn.
        
      
      
      
        
          2. De werkgever heeft de ambitie om jaarlijks de ingegane pensioenen, de premievrije pensioenaanspraken van gewezen deelnemers en gepensioneerden alsmede wegens arbeidsongeschiktheid van premiebetaling vrijgestelde pensioenaanspraken van deelnemers met wie het dienstverband is beëindigd, aan te passen conform de toeslag die geldt in de pensioenregeling van het pensioenfonds. 
        
        
          Daartoe wordt door de werkgever jaarlijks per 1 januari een aanvullende toeslag verleend van maximaal de toeslag conform de toeslagregeling die geldt in de pensioenregeling van het pensioenfonds verminderd met de toeslag als omschreven in lid 1. De werkgever beslist evenwel jaarlijks in hoeverre de ingegane pensioenen en (premievrije) pensioenaanspraken aanvullend aangepast worden. 
        
        
          Voor deze aanvullende voorwaardelijke toeslagverlening is geen reserve bij de pensioenuitvoerder gevormd.
        
      
      
    
    
      2.11.	(
      De toenmalige gemachtigde van) [eiser] heeft naar aanleiding van het gewijzigde pensioenreglement aan [de Stichting] bij brief van 16 april 2009 om toelichting gevraagd en daarbij onder meer het volgende medegedeeld:
      
      
        
          "Met ingang van 1 december 2008 maakt mijn cliënt gebruik van de vroegpensioenregeling zoals deze geldt binnen uw organisatie. Naar ik van cliënt heb begrepen is discussie ontstaan over de indexeringsbepalingen voor ingegane pensioenen en premievrije aanspraken.
          
          Directe aanleiding voor deze discussie is de door (…) [Achmea] met ingang van 1 januari 2008 doorgevoerde wijzigingen in het pensioenreglement. Cliënt is daarover (…) pas op 10 februari jl. door u geïnformeerd.
        
        
          (…)
        
        
          Zowel uw organisatie als ook (…) [Achmea] stellen zich op het standpunt dat de hiervoor genoemde indexeringsbepalingen (toeslagregeling) geen inhoudelijke wijziging bevatten. Mijn cliënt is van mening dat de tekst aanleiding geeft om te vermoeden dat er tóch sprake is van een inhoudelijke wijziging. (…)
        
        
          Mijn cliënt vertrouwt erop dat zijn (vroeg)pensioen zal worden geïndexeerd zoals omschreven in artikel 13 van het pensioenreglement (oud). Dit houdt in dat de indexatie van het pensioenfonds PGGM (Pensioenfonds Zorg en Welzijn) zal worden gevolgd."
        
      
      
    
    
      2.12.
      
        [de Stichting] heeft dit verzoek om toelichting vervolgens aan Achmea voorgelegd, die in reactie daarop onder meer het navolgende heeft bericht aan [de Stichting] :
      
      
        
          "Hierbij ontvangt u onze reactie op de brief, gedateerd op 16 april 2009 (…) 
        
        
          Als gevolg van de invoering van de Pensioenwet (PW) is het pensioenreglement aangepast aan de bepalingen en voorschriften uit de Pensioenwet.
        
        
          Uitgangspunt hierbij is dat er geen inhoudelijke wijzigingen zijn doorgevoerd. Zoals in de brief van de SUR terecht wordt aangegeven is wat betreft de toeslagverlening geen sprake geweest van een inhoudelijke wijziging. De Pensioenwet schrijft echter transparantie voor wat betreft de  toeslagverlening.  Hierdoor is de tekst van de toeslagbepaling gewijzigd, maar is er geen inhoudelijke wijziging beoogd. Zo dient voldoende te blijken of sprake is van een voorwaardelijke toeslagverlening en zo ja, van welke voorwaarden deze toeslagverlening afhankelijk is.  Onder de Pensioen- en Spaarfondsenwet (PSW) bleek dit vaak onvoldoende uit het reglement. (……)
        
        
          In het oude reglement van sprake van een toeslagverlening op basis van de toeslagregeling van de verzekeraar. In aanvulling daarop werd jaarlijks een aanvullende indexatie gegeven, zodanig dat de totale indexatie gelijk is aan de indexatie van het bedrijfstakpensioenfonds PGGM (inmiddels Zorg en Welzijn genaamd). Hiervoor werd jaarlijks na toekenning van de indexatie een koopsom in rekening gebracht hij de werkgever. In het PW-reglement is inhoudelijk dezelfde toeslagregeling opgenomen. Het ambitieniveau en de financiering van de toeslagregeling is niet gewijzigd. Zoals voorgeschreven onder de PW is echter duidelijker verwoord dat sprake is van een voorwaardelijke toeslagverlening die na toekenning pas wordt gefinancierd door middel van een koopsom. (…)"
        
      
      
      
        
          [de Stichting] heeft deze informatie op 25 mei 2009 aan [eiser] doorgestuurd.
      
      
    
    
      2.13.
      Tot en met het jaar 2013 is het aan [eiser] uitgekeerde pensioen geïndexeerd in overeenstemming met de indexatie die werd toegepast door PFZW. Per 1 januari 2014 was dit niet het geval. Nadat [eiser] hiertegen bezwaar had gemaakt is zijn ouderdomspensioen per 1 januari 2014 alsnog geïndexeerd met het door PFZW gehanteerde percentage van 0,94%, maar zijn extra ouderdomspensioen niet. PFZW heeft aan haar gepensioneerden tevens over het jaar 2013 met terugwerkende kracht vanaf 1 juni 2013 een tussentijdse verhoging toegekend, welke verhoging [eiser] evenmin heeft ontvangen.
      
    
  
  
    
      3De vordering
    
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert, na wijziging van eis, dat de kantonrechter bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        
          primair:
        
        I.	voor recht verklaart dat [eiser] jaarlijks per 1 januari van ieder jaar tot het moment van zijn overlijden aanspraak kan maken op indexering van zijn (extra) ouderdomspensioen met een percentage minimaal gelijk aan het percentage dat wordt gehanteerd door PFZW, een en ander op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 1000,00 per dag voor iedere dag dat [de Stichting] na betekening van het vonnis nalaat om daaraan te voldoen;
      
      
      
        II.	voor recht verklaart dat de echtgenote van [eiser] jaarlijks per 1 januari van ieder jaar vanaf het moment van overlijden van [eiser] aanspraak kan maken op een indexering van haar (extra) nabestaandenpensioen met een percentage minimaal gelijk aan het percentage dat wordt gehanteerd door PFZW, een en ander op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 1000,00 per dag voor iedere dag dat [de Stichting] na betekening van het vonnis nalaat om daaraan te voldoen;
      
      
      
        III.	[de Stichting] veroordeelt om aan [eiser] te voldoen de nabetaling ter hoogte van 0,94% van het over de periode van 1 juni 2013 tot en met 31 december 2013 uitgekeerde pensioen ad € 146,31 bruto;
      
      
      
        
          subsidiair:
        
        IV.	voor recht verklaart dat [de Stichting] jegens [eiser] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de pensioenovereenkomst;
      
      
      
        V.	[de Stichting] veroordeelt tot vergoeding van de door [eiser] als gevolg van de toerekenbare tekortkoming geleden schade, op de maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
      
      
      
        
          primair en subsidiair:
        
        VI.	[de Stichting] veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke kosten begroot op € 644,77 inclusief BTW;
      
      
      
        VII.	[de Stichting] veroordeelt in de kosten, daaronder begrepen het salaris van gemachtigde.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [de Stichting] betwist de vorderingen van [eiser] .
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen en verweren van partijen zal, voor zover van belang, in het hierna volgende worden ingegaan, waarbij hetgeen door hen is aangevoerd waar nodig in samengevatte vorm zal worden weergegeven.
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beoordeling daarvan
    
    
      
        De pensioenovereenkomst
      
    
    
      4.1.
      De vorderingen van [eiser] hebben betrekking op het pensioen dat hij ontvangt als uitvloeisel van zijn eerdere dienstverband bij [de Stichting] . Een regeling tot pensioenvoorziening voor werknemers kan onder meer zijn gebaseerd op een pensioenovereenkomst (in de zin van de PW). Blijkens het bepaalde in artikel 1 PW wordt onder pensioenovereenkomst verstaan hetgeen tussen een werkgever en een werknemer is overeengekomen betreffende pensioen.
      
    
    
      4.2.
      Uit hetgeen door [eiser] is gesteld begrijpt de kantonrechter dat bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst over een pensioenvoorziening is gesproken. [eiser] heeft althans gesteld dat hem bij indiensttreding mondeling is toegezegd dat hij zou gaan deelnemen aan de pensioenregeling van [de Stichting] en die laatste heeft dat niet weersproken. Nu ook niet ter discussie staat dat er bij [de Stichting] , op het moment van indiensttreding van [eiser] , een pensioenvoorziening was, ondergebracht bij Achmea, waaraan [eiser] is gaan deelnemen, moet deze als (impliciet) tussen partijen overeengekomen en derhalve als pensioenovereenkomst worden aangemerkt. Deze pensioenovereenkomst is te beschouwen als een onderdeel van de arbeidsverhouding tussen partijen. 
    
    
      4.3.
      Vervolgens dient te worden beoordeeld wat de inhoud van deze pensioenovereenkomst is. Bij gebreke van een uitdrukkelijke, met de wederzijdse rechten en plichten beschreven, pensioenovereenkomst moet naar het oordeel van de kantonrechter hetgeen is bepaald in het pensioenreglement en de daarbij behorende regelingen worden beschouwd als de inhoud van de pensioenovereenkomst. Blijkens het in deze procedure door partijen gevoerde debat gaan zij daar ook van uit, aangezien zij de bepalingen uit dit reglement als uitgangspunt nemen voor hun wederzijdse standpunten. Verder beschrijft dit reglement de verschillende pensioenen waarop aanspraak bestaat en de verdere 'spelregels'.
      
      
        
          De wijziging van het reglement
        
      
    
    
      4.4.
      De vordering van [eiser] heeft betrekking op (jaarlijkse) indexering van het ingegane pensioen, in PW termen genaamd 'toeslagverlening'. Het geschil tussen partijen betreft allereerst de vraag of sprake is van een inhoudelijke wijziging van de toeslagbepaling in het reglement 2008 ten opzichte van het oude reglement. Voorts is in geschil de vraag welke toeslag/indexatie aanspraken [eiser] heeft op basis van zijn pensioenovereenkomst (die op grond van het reglement 2008 dan wel die op grond van het oude reglement). 
      
    
    
      4.5.
      De kantonrechter zal eerst ingaan op de vraag of met de invoering van het reglement 2008 sprake is van een inhoudelijke wijziging van de toeslagbepaling ten opzichte van het oude reglement.
      
      
        
          Inhoudelijke wijziging van (voorwaardelijke) aanspraak op indexatie/toeslag?
        
      
    
    
      4.6.
      In het reglement 2008 is artikel 14 in de plaats gekomen van artikel 13 uit het oude reglement. Op basis van een vergelijking van de hiervoor onder 2.6. en 2.9. weergegeven teksten blijkt onmiskenbaar dat in ieder geval sprake is van een tekstuele wijziging. [de Stichting] heeft op basis van de aan haar door Achmea verstrekte informatie (het bericht dat is weergegeven onder 2.11. hiervoor) gesteld dat er evenwel van een inhoudelijke wijziging geen sprake is, maar slechts van een door de PW voorgeschreven tekstuele aanpassing ten behoeve van een door de wetgever noodzakelijk geoordeelde verduidelijking van de inhoud van een toezegging omtrent toeslag. Volgens [de Stichting] was onder het oude reglement reeds sprake van een voorwaardelijke toeslag en is daar met het reglement 2008 geen wijziging in gekomen; ook daar is sprake van een voorwaardelijke toezegging, aldus [de Stichting] . 
      
    
    
      4.7.
      De PW maakt onderscheid tussen 'voorwaardelijke' en 'onvoorwaardelijke' toeslagen. Beide vormen van toeslag vallen onder het begrip 'pensioen' als gedefinieerd in art. 1 PW. Het onderscheid is gelegen in de mate van waarschijnlijkheid dat toeslagen verleend worden. Onvoorwaardelijke toezeggingen dienen terstond te worden afgefinancieerd, terwijl dit bij voorwaardelijke toeslagen pas hoeft te geschieden op het moment van daadwerkelijke toekenning. Ingevolge de PW is voor de voorwaardelijkheid van een toeslag vereist dat in de relevante documentatie en informatieverstrekking een voorwaardelijkheidsverklaring is opgenomen (art. 95 lid 3 PW). De aanscherping van dit vereiste is, zo is onbetwist door [de Stichting] aangevoerd, (mede) aanleiding geweest tot wijziging van het oude artikel 13 naar het nieuwe artikel 14 in het reglement 2008.
      
    
    
      4.8.
      Partijen verschillen niet van mening over het voorwaardelijk karakter van de indexatiebepaling van artikel 13 van het oude reglement en evenmin over het voorwaardelijk karakter van de toeslagregeling van artikel 14 van het reglement 2008. [eiser] voert evenwel aan dat, ondanks dat in beide reglementen sprake is van een voorwaardelijke toeslag (zodat er geen sprake is van een wijziging in het karakter van de toezegging), er wel degelijk sprake is van een inhoudelijke wijziging, in die zin dat er aan artikel 14 lid 2 van het reglement 2008 een extra voorwaarde is toegevoegd. In het oude reglement, meer in het bijzonder artikel 13 lid 1, was, aldus [eiser] , de voorwaardelijkheid slechts gelegen in de vraag óf PFZW in een bepaald jaar tot indexatie overging. Zo ja, dan was [de Stichting] gehouden om die indexatie ook in de pensioenregeling voor haar werknemers door te voeren. In het reglement 2008, artikel 14 lid 2, is een keuzemogelijkheid toegevoegd, inhoudende dat [de Stichting] , in het geval PFZW in een bepaald jaar tot indexatie over gaat, de keuze heeft om die indexatie al dan niet zelf ook door te voeren in haar pensioenregeling. Een zodanige keuzemogelijkheid had [de Stichting] niet onder het oude reglement, aldus nog steeds [eiser] . [de Stichting] heeft zich op het standpunt gesteld dat het ook onder het oude reglement aan de werkgever was om te beslissen of de aanspraken werden aangepast. De keuzemogelijkheid (om al dan niet de door PFWZ toegekende indexatie te volgen) bestond dus altijd al, aldus [de Stichting] .
      
    
    
      4.9.
      
        De kantonrechter overweegt als volgt. Bij het antwoord op de vraag of sprake is van een inhoudelijke wijziging van de (voorwaardelijke) aanspraak op indexatie/toeslag komt het aan op uitleg van de artikelen 13 lid 2 en 14 lid 2 van de betreffende pensioenreglementen. Ten aanzien van de uitleg van deze bepalingen heeft [eiser] verwezen naar de zogenoemde Haviltex-norm (HR 13 maart 1981, NJ 1981/635). Alhoewel deze norm inderdaad in beginsel wordt gehanteerd bij de uitleg van hetgeen tussen een werkgever en een werknemer is overeengekomen, ligt de situatie in dit geval naar het oordeel van de kantonrechter iets anders. Uit hetgeen hiervoor onder 4.3. is overwogen volgt dat het door Achmea opgestelde pensioenreglement in de pensioenovereenkomst is geïncorporeerd. [de Stichting] had bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst en de pensioenovereenkomst met [eiser] al een uitvoeringsovereenkomst met Achmea gesloten. [eiser] is bij de onderhandelingen tussen [de Stichting] en Achmea niet betrokken geweest en niet is gebleken dat [de Stichting] en [eiser] over de pensioenovereenkomst, laat staan de inhoud ervan, hebben onderhandeld. Uit de stellingen van partijen kan hieromtrent niets anders worden afgeleid dan de hiervoor onder 4.2. genoemde enkele mededeling van [de Stichting] aan [eiser] dat hij zou gaan deelnemen aan de pensioenregeling van [de Stichting] . De kantonrechter is gelet hierop in het onderhavige geval van oordeel dat bij de uitleg van de desbetreffende bepalingen uit het pensioenreglement in beginsel de 'CAO-norm' dient te worden gehanteerd (HR 17 september 1993, NJ 1994, 173 en 24 september 1993, NJ 1994, 174), die inhoudt dat sprake is van een uitleg naar objectieve maatstaven. Bij gebreke van een schriftelijke toelichting zijn bij de uitleg derhalve in beginsel de bewoordingen van de bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de pensioenregelingen, van doorslaggevende betekenis zijn. Zoals evenwel volgt uit HR 20 februari 2004 (NJ 2005, 493 'DSM/FOX') bestaat tussen de twee normen geen tegenstelling maar is sprake van een vloeiende overgang, waarbij de CAO-norm niet leidt tot een louter taalkundige uitleg. Er kan onder meer acht worden geslagen op elders in het reglement gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. 
        Dit klemt te meer nu uit de stellingen van [de Stichting] volgt dat zij bij de uitleg van het gewijzigde pensioenreglement blind vaart op hetgeen hierover door Achmea is aangedragen en zij zich daarop ook beroept door te stellen dat zij mag vertrouwen op de juistheid van de reactie van Achmea.
      
      
    
    
      4.10.
      Geen van partijen heeft gesteld dat een gepubliceerde schriftelijke toelichting op de reglementen voorhanden is, zodat bij de uitleg van de betreffende reglementen in beginsel de bewoordingen, gelezen in het licht van de gehele tekst, van doorslaggevende betekenis zijn. Artikel 14 lid 2 reglement 2008 bevat de bewoordingen "de ambitie om jaarlijks (……) aan te passen conform de toeslag (…) van het pensioenfonds [kantonrechter: PFZW]" en "de werkgever beslist evenwel jaarlijks in hoeverre de ingegane pensioenen (…) aangepast worden".  Zoals ook door partijen aangevoerd kan deze bepaling niet anders worden begrepen dan dat in het reglement 2008 sprake is van een discretionaire bevoegdheid van [de Stichting] om al dan niet tot toeslagverlening over te gaan, waarbij (slechts) de ambitie wordt uitgesproken om de toeslagregeling van PFZW te volgen. Naar het oordeel van de kantonrechter geldt dit echter niet voor het bepaalde in artikel 13 lid 2 van het oude reglement. Uit de bewoordingen van dat artikel volgt dat aldaar dwingend wordt vastgelegd ("(…) worden de ingegane pensioenen (...) geïndexeerd. De totale indexatie is gelijk aan (…)") dat sprake is van een vaste koppeling tussen de door [de Stichting] toe te passen indexatie en de indexatie die door PFZW wordt gehanteerd, zonder dat daarbij enige discretionaire bevoegdheid bij [de Stichting] zelf is neergelegd. De enige kanttekening daarbij is dat bij het volgen van de door PFZW gehanteerde indexatie, de toeslag die is toegekend op basis van artikel 13 lid 1 wordt afgetrokken. Ook dat impliceert evenwel niet dat sprake is van een discretionaire bevoegdheid van [de Stichting] om al dan niet het door PFZW gehanteerde toeslagbeleid te volgen. Dit leidt slechts tot een in het reglement voorgeschreven, door [de Stichting] te maken, 'rekensom'. Uit het voorgaande volgt dat, ondanks dat zowel onder het oude reglement als in geval van het reglement 2008 sprake is van een voorwaardelijke toeslagverlening, artikel 14 lid 2 van het reglement 2008 inhoudelijk wezenlijk verschilt van de situatie zoals die in artikel 13 lid 2 van het oude reglement is beschreven. 
      
    
    
      4.11.
      
        [de Stichting] heeft, ter onderbouwing van haar verweer dat ook onder het oude reglement sprake was van een keuzemogelijkheid voor [de Stichting] , in plaats van een verplichting, om de indexatie van PFZW te volgen, nog verwezen naar artikel 17 lid 3 van het oude reglement en artikel 4 van de vóór invoering van de PW geldende regeling Verzekeringsovereenkomsten PSW. Daaruit kan, aldus [de Stichting] , worden afgeleid dat zij de indexatie zelf moest financieren, indien deze niet uit de overrente kon worden gefinancierd, zodat er daarmee nog een beslismoment voor [de Stichting] was. Dit verweer wordt verworpen, nu het betreffende artikel,  gelet op de verdere inhoud van artikel 17, slechts een algemene bepaling bevat over de wijze van financiering. Deze bepaling ziet daarmee eerder op de relatie tussen [de Stichting] en Achmea dan op de relatie tussen [de Stichting] en [eiser] .
      
    
    
      4.12.
      
        In die zin treft hetgeen door [eiser] is gesteld naar het oordeel van de kantonrechter dan ook doel en moet de hiervoor besproken wijziging aangaande de indexatieaanspraken als een inhoudelijke wijziging van de pensioenovereenkomst worden aangemerkt die zodanig is dat de aanspraken van [eiser] daardoor worden geraakt. De informatie die [de Stichting] op 25 mei 2009 aan [eiser] heeft verstrekt, inhoudende dat er  
        
          "(…) wat betreft de toeslagverlening geen sprake [is] geweest van een inhoudelijke wijziging" (zie hiervoor onder 2.12.) is daarmee onjuist. 
      
      
    
    
      4.13.
      Voor alle volledigheid merkt de kantonrechter nog op dat blijkens de door [eiser] overgelegde tekst van het oude reglement, dit reglement in werking is getreden per 1 januari 2006. Nu partijen daaromtrent niets hebben gesteld gaat de kantonrechter er van uit dat de tekst van het desbetreffende artikel van het vóór 1 januari 2006 geldende reglement niet afwijkt van de hiervoor aangehaalde tekst.
      
    
    
      4.14.
      Nu is geoordeeld dat sprake is van een inhoudelijk verschil tussen het oude reglement en het reglement 2008 voor wat betreft de indexatiebepalingen dient te worden geoordeeld over de vraag of het gewijzigde reglement 2008 (met de daarin opgenomen gewijzigde toeslagregeling) op de pensioenovereenkomst van [eiser] van toepassing is geworden of dat hij aanspraak kan (blijven) maken op de indexatieregeling van het oude reglement.
      
      
        
          Rechtsgeldige wijziging?
        
      
    
    
      4.15.
      
        [eiser] stelt dat hij aanspraak heeft op de indexatieregeling van het oude reglement (artikel 13) omdat dat reglement onderdeel uitmaakte van zijn pensioenovereenkomst op het moment van aangaan daarvan en hij niet heeft ingestemd met een wijziging van de voorwaarden, terwijl er evenmin sprake is van een rechtsgeldige (eenzijdige) wijziging van de pensioenovereenkomst. Onder verwijzing naar artikel 19 PW, stelt hij dat een eenzijdige wijziging alleen is toegestaan als de werkgever zich dit recht schriftelijk heeft voorbehouden en er voorts sprake is van een zwaarwichtig bedrijfsbelang. Het oude reglement bevatte in artikel 25 weliswaar een wijzigingsbevoegdheid, maar [de Stichting] heeft verzuimd overleg te plegen met haar ondernemingsraad zoals artikel 25 verlangt. Evenmin heeft [de Stichting] de op basis van artikel 27 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) vereiste instemming met een wijziging van het pensioenreglement verkregen van haar OR. Bovendien is geen sprake van een zwaarwichtig bedrijfsbelang. De invoering van de PW noopte niet tot aanpassing van de indexatiebepaling volgens een standaardtekst omdat de mogelijkheid bestond om afwijkende teksten ter goedkeuring voor te leggen aan de AFM, hetgeen [de Stichting] heeft nagelaten, aldus [eiser] .
      
    
    
      4.16.
      
        [de Stichting] heeft tot haar verweer onder meer aangevoerd dat artikel 25 oude reglement het voor [de Stichting] mogelijk maakt om de pensioenregeling eenzijdig te wijzigen en dat zij van deze mogelijkheid gebruik heeft gemaakt. Meer in het bijzonder heeft [de Stichting] verwezen naar het in artikel 25 lid 1 onder b. bepaalde, in samenhang met de invoering van de PW. Aan het in artikel 25 lid 5 bepaalde dat, alvorens er tot wijziging wordt overgegaan, overleg dient te worden gepleegd met werknemers resp. een representatieve vertegenwoordiging van werknemers is volgens [de Stichting] voldaan doordat de OR is ingeschakeld en deze met de wijziging heeft ingestemd. De individuele instemming van [eiser] was dan ook niet benodigd, aldus [de Stichting] . Bovendien heeft [eiser] ingestemd met het nieuwe reglement en hij kan daarbij geen voorbehoud maken ten aanzien van de indexatiebepaling. Voorts is het reglement 2008 al jaren geleden ingevoerd ( [eiser] was als directeur zelf betrokken bij de  invoering) en [eiser] heeft daar na de invoering nooit tegen geprotesteerd, zodat hij zijn rechten daarop heeft verwerkt. [de Stichting] heeft in dit verband ook verwezen naar artikel 13 lid 4 van het oude reglement dat bepaalt dat een wijziging van een bepaling met betrekking tot indexatie ook geldt voor gepensioneerden en 'slapers'. 
      
    
    
      4.17.
      De kantonrechter overweegt als volgt. Uit het (hiervoor onder 4.12. verworpen) verweer van [de Stichting] dat er geen sprake is geweest van enige inhoudelijke wijziging van het reglement 2008 ten opzichte van het oude reglement voor wat betreft de indexatieaanspraken volgt reeds dat er ook volgens [de Stichting] geen overeenstemming is bereikt tussen haar en [eiser] over een wijziging van (de (indexatiebepalingen in) de pensioenovereenkomst. Ook overigens is dit door [de Stichting] niet aangevoerd, zodat van een tussen partijen overeengekomen wijziging op dit punt geen sprake is. Daarmee resteert de vraag of er sprake is geweest van een rechtsgeldige eenzijdige wijziging door [de Stichting] van (de indexatiebepaling in) de pensioenovereenkomst.
      
    
    
      4.18.
      Als uitgangspunt geldt dat een overeenkomst in beginsel niet eenzijdig kan worden gewijzigd. Dit ligt anders als voldaan is aan de voorwaarden van (het sedert 1 januari 2007 van kracht zijnde) artikel 19 PW. Dit artikel bepaalt dat voor een wijziging van de pensioenovereenkomst zonder de instemming van de werknemer vereist is dat de bevoegdheid daartoe schriftelijk in de arbeidsovereenkomst is opgenomen en tevens dat er sprake is van een zodanig zwaarwichtig belang van de werkgever dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. De kantonrechter volgt [de Stichting] in haar verweer dat de in artikel 25 van het oude reglement gegeven (eenzijdige) wijzigingsmogelijkheid van de pensioenregeling onderdeel uitmaakt van de pensioenovereenkomst tussen werkgever en werknemer, alsmede dat artikel 13 lid 4 oude reglement maakt dat dit recht ook ziet op (indexatie) aanspraken met betrekking tot reeds uit dienst zijnde werknemers. De kantonrechter merkt daarbij nog op dat, alhoewel het dienstverband tussen [de Stichting] en [eiser] naar valt aan te nemen niet meer bestond ten tijde van de wijziging van het reglement en er thans dus formeel niet meer van een werkgever\werknemer relatie sprake is, juist door het bestaan van de pensioenovereenkomst de rechtsverhouding tussen partijen nog niet is 'uitgewerkt', zodat de bepalingen van het oude reglement in die verhouding nog gelding hebben (zie HR 30 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0566. Daarmee is dus sprake van een met [eiser] schriftelijk overeengekomen eenzijdig wijzigingsbeding. Vervolgens dient te worden beoordeeld of, op basis van dit beding, de pensioenovereenkomst door [de Stichting] rechtsgeldig eenzijdig is gewijzigd. 
      
    
    
      4.19.
      Voor wat betreft de in artikel 25 lid 5 genoemde overlegverplichting met (vertegenwoordiging van) werknemers is de kantonrechter van oordeel dat [de Stichting] met de door haar overgelegde verklaringen in voldoende mate heeft aangetoond dat de wijziging van het pensioenreglement door de ondernemingsraad is behandeld.
      
    
    
      4.20.
      
        [eiser] heeft in dit verband ook nog een beroep gedaan op het in artikel 27 Wet op de ondernemingsraden (WOR) bepaalde. Artikel 27 lid 1 onder a, WOR bepaalde (in 2008) dat de ondernemer onder meer instemming van de ondernemingsraad behoefde voor een voorgenomen besluit tot wijziging van een regeling met betrekking tot een pensioenverzekering. De kantonrechter is weliswaar van oordeel dat deze instemming niet kan worden afgeleid uit hetgeen daaromtrent door [de Stichting] is aangevoerd, maar dat kan [eiser] in dit geval niet baten, om de navolgende reden. Het gevolg van het door de ondernemer nemen van een dergelijk besluit zonder de vereiste instemming - te weten de nietigheid van dat besluit - treedt blijkens het bepaalde in artikel 27 lid 5 WOR slechts in afhankelijk van het beroep van de ondernemingsraad daarop. [eiser] kan in het kader van deze procedure aan een mogelijk niet correct naleven van artikel 27 lid 1 onder a, WOR zelf dan ook geen aanspraken ontlenen.
      
    
    
      4.21.
      
        [de Stichting] heeft onder verwijzing naar de invoering van de PW verder gesteld dat de in artikel 25 lid 1 onder b van het oude reglement genoemde omstandigheid, te weten: "wettelijke regelingen in brede zin op pensioengebied worden ingevoerd of gewijzigd", zich heeft voorgedaan. Alhoewel juist is dat daarvan sprake is geweest met de intrekking van de PSW en de inwerkingtreding van de PW, alsmede dat de invoering van de PW kan hebben genoopt tot aanpassing van pensioenreglementen, heeft [de Stichting] naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende gesteld om te concluderen dat de hiervoor onder 4.10 besproken wijziging van het reglement door de invoering van de PW kan worden gerechtvaardigd. Zo heeft [de Stichting] in het geheel niet weerlegd de stelling van [eiser] dat het niet noodzakelijk was om een standaardtekst te hanteren voor de voorwaardelijke indexatiebepaling omdat het mogelijk zou zijn geweest om een afwijkende tekst ter goedkeuring voor te leggen aan de AFM. Voorts heeft [de Stichting] ook niet (op juiste wijze) voldaan aan het bepaalde in artikel 25 lid 6 van het oude reglement doordat [de Stichting] aan [eiser] kenbaar heeft gemaakt dat géén sprake was van een enige inhoudelijke wijziging, terwijl hiervoor is geoordeeld dat daarvan wel sprake was. [de Stichting] heeft daarmee haar informatieverplichting geschonden.
      
    
    
      4.22.
      Alhoewel dus in formele zin is voldaan aan het in artikel 19 PW gestelde vereiste van een overeengekomen eenzijdig wijzigingsbeding, kan de inhoudelijk doorgevoerde wijziging de toets van artikel 25 van het oude reglement niet doorstaan. Voorts heeft [de Stichting] nagelaten om in voldoende mate te onderbouwen dat er sprake is van een zwaarwichtig belang bij wijziging van de overeenkomst, alsmede dat dit belang zodanig is dat het belang van de werknemer daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Daarmee is evenmin voldaan aan het tweede vereiste van artikel 19 PW. Van een rechtsgeldige eenzijdige wijziging van het pensioenreglement is aldus geen sprake.
      
      
        
          Conclusie
        
      
    
    
      4.23.
      Dit alles leidt tot het oordeel dat de door [de Stichting] voorgestane wijziging van de pensioenovereenkomst niet tot stand is gekomen en dat [eiser] derhalve nog aanspraak kan maken op indexatie van zijn pensioen per 1 januari van ieder jaar met het door PFZW gehanteerde percentage. De dienaangaande primair door [eiser] gevorderde verklaring voor recht zal daarom worden toegewezen met de navolgende kanttekening. Aangezien de pensioenovereenkomst in beginsel de mogelijkheid biedt om de indexatieregeling te wijzigen zal de gevorderde verklaring voor recht worden toegewezen aldus dat [eiser] aanspraak kan maken op jaarlijkse indexatie tot het moment van zijn overlijden, zoals is gevorderd, dan wel tot het moment waarop de indexatieregeling in andere zin rechtsgeldig zal zijn gewijzigd.
      
    
    
      4.24.
      Het door [eiser] gevorderde met betrekking tot de nabestaandenuitkering voor zijn echtgenote zal niettegenstaande het verweer daartegen van [de Stichting] worden toegewezen. De vordering spruit voort uit de pensioenovereenkomst. [eiser] en niet zijn echtgenote is contractspartij bij de pensioenovereenkomst en tevens is [eiser] aan te merken als de verzekerde bij de overeenkomst. De vordering door [eiser] is daarom toewijsbaar, met dezelfde kanttekening als hiervoor onder 4.23.
      
    
    
      4.25.
      PFZW heeft klaarblijkelijk de door haar uitgekeerde pensioenen per 1 juni 2013 geïndexeerd en [eiser] vordert tevens betaling van deze indexatie over de periode van 1 juni 2013 tot en met 31 december 2013. Dit deel van de vordering zal worden afgewezen aangezien, zoals door [de Stichting] in haar verweer is aangevoerd, het reglement slechts voorziet in indexatie per 1 januari van enig jaar en niet in tussentijdse indexatie. 
      
    
    
      4.26.
      De gevorderde dwangsommen zullen worden afgewezen. [eiser] vordert een verklaring voor recht en de toewijzing behelst niet meer dan een verklaring omtrent de rechtsverhouding (artikel 3:302 BW). Het daaraan verbinden van een dwangsom verhoudt zich daarmee niet, nu een dwangsom is bedoeld als drukmiddel tot nakoming door de wederpartij van hetgeen wordt toegewezen. Daarvan is bij de verklaring voor recht geen sprake.
      
    
    
      4.27.
      De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen worden afgewezen, nu slechts de gevorderde verklaringen voor recht zullen worden toegewezen.
      
    
    
      4.28.
      Nu het primair gevorderde in essentie zal worden toegewezen is er geen aanleiding om het subsidiair gevorderde te beoordelen.
      
    
    
      4.29.
      
        
          [de Stichting] zal als de (grotendeels) in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten.
        De proceskosten aan de zijde van [eiser] worden vastgesteld op:
      
      - explootkosten		€     94,19
      - overige kosten		€     11,60
      - griffierecht		€     78,00
      - salaris gemachtigde	€   562,50 (2,5 punten x tarief € 225,00)
      totaal			€   745,29.
      
      
        De kosten van het incident zullen worden gecompenseerd in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten zal dragen, nu Achmea niet langer partij is in de procedure.
      
      
    
    
      4.30.
      De gevorderde uitvoerbaar verklaring bij voorraad zal worden toegewezen voor zover het betreft de proceskostenveroordeling. De toe te wijzen verklaringen voor recht zijn naar hun aard niet vatbaar voor tenuitvoerlegging en kunnen daarom niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard (HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1815).
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      5.1.
      verklaart voor recht dat [eiser] jaarlijks per 1 januari van ieder jaar tot het moment van zijn overlijden, dan wel tot het moment waarop de indexatieregeling in andere zin rechtsgeldig zal zijn gewijzigd, aanspraak kan maken op een indexering van zijn (extra) ouderdomspensioen met een percentage dat minimaal gelijk is aan het percentage dat wordt gehanteerd door het pensioenfonds Zorg en Welzijn;
      
    
    
      5.2.
      verklaart voor recht dat de echtgenote van [eiser] jaarlijks per 1 januari van ieder jaar vanaf het moment van zijn overlijden, tot het moment waarop de indexatieregeling in ander zin rechtsgeldig zal zijn gewijzigd, aanspraak kan maken op een indexering van haar (extra) nabestaandenpensioen met een percentage dat minimaal gelijk is aan het percentage dat wordt gehanteerd door het pensioenfonds Zorg en Welzijn;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [de Stichting] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [eiser] vastgesteld op € 745,29;
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de proceskostenveroordeling;
      
    
    
      5.5.
      wijst het anders of meer gevorderde af.
      
      
      
        Aldus gewezen door mr. E.Th.M. Zwart-Sneek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 mei 2017 in tegenwoordigheid van de griffier.
      
      
      
      
      
      
        615