ECLI:NL:RBROT:2020:7582, Rechtbank Rotterdam, 26-08-2020, C/10/592005 / HA ZA 20-213
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-08-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: Bevoegdheidsincident. Toepasselijkheid algemene voorwaarden. Battle of the forms. Artikel 6:225 lid 3 BW. 
        Beroep op vernietigbaarheid artikel 6:233 aanhef en onderdeel b jo. artikel 6:234 BW. Bewijsopdracht

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/592005 / HA ZA 20-213
    
    
    
      
        Vonnis in incident van 26 augustus 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        MAASMOND B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      advocaat mr. E. Sonneveld te ’s-Gravenhage,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      SPARQ B.V.,
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        SPARQ BALUSTRADES B.V.,
      beide gevestigd te Heerenveen,
      gedaagden in de hoofdzaak,
      eiseressen in het incident,
      advocaat mr. J.C. Croes te Leeuwarden.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Maasmond en Sparq c.s. genoemd worden. Gedaagden zullen hierna afzonderlijk Sparq B.V. en Sparq Balustrades B.V. genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1. De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 18 februari 2020, met producties,
        
        
          de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid van de zijde van 
        
      
      Sparq c.s., met producties,
      
        
          de incidentele conclusie van antwoord van de zijde van Maasmond, met producties,
        
        
          de conclusie van repliek in het incident van de zijde van Sparq c.s., 
        
        
          de conclusie van dupliek in het incident van de zijde van Maasmond.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
      
      
    
  
  
    
      2. De feiten
    
      2.1.
      De oude statutaire handelsnaam van Sparq B.V. is OnLevel B.V. (hierna: OnLevel).
      
    
    
      2.2.
      Op 8 februari 2017 heeft een eerste kennismakingsgesprek plaatsgevonden tussen de heer [naam 1] van Maasmond en de heer [naam 2] van OnLevel. 
      
    
    
      2.3.
      Maasmond heeft na een onderhandelingsperiode bij OnLevel hekwerken en privacyschermen besteld voor de renovatie van een flat aan de Arendshorst in Leiden. De opdracht is verleend in juni 2017. 
      
    
    
      2.4.
      Mevrouw [naam 3] heeft namens Maasmond per e-mailbericht van 26 juni 2017 de opdrachtbevestiging gestuurd aan [naam 2] van OnLevel. De opdrachtbevestiging is op briefpapier van Maasmond geprint en op dat moment al namens Maasmond ondertekend.   
      
    
    
      2.5.
      
        
          [naam 2] stuurt per e-mailbericht van 28 juni 2017 de op dat moment eveneens door hem namens OnLevel getekende opdrachtbevestiging retour. In het begeleidende 
        e-mailbericht schrijft [naam 2] :
      
      
      
        
          “Zoals besproken kleine aanpassingen maar wel getekend.”
        
      
      
    
    
      2.6.
      
        In de ondertekende opdrachtbevestiging is op pagina 6 – onder meer – het volgende opgenomen:
        
          “Op deze opdrachtbevestiging zijn van toepassing onze Algemene inkoopvoorwaarden, welke zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel. Tevens staan deze vermeld op onze website (www.maasmondgroep.nl). Indien u dit wenst doen wij u een exemplaar van onze Algemene Voorwaarden toekomen.”
        
      
      
    
    
      2.7.
      In de kantlijn is bij de onder 2.6 genoemde alinea door [naam 2] met pen het volgende bijgeschreven:
      
      
        
          “X OnLevel [kenmerk] van toepassing.”
        
      
      
    
    
      2.8.
      Onderaan pagina 6 is – onder de opsomming van de bijlagen – door [naam 2] het volgende bijgeschreven: 
      
      
        
          “* Opdrachtbevestiging [kenmerk] van toepassing op deze bevestiging.”
        
      
      
    
    
      2.9.
      
        [naam 2] heeft bij het onder 2.5 genoemde e-mailbericht van 28 juni 2017 eveneens een op briefpapier van OnLevel geprinte opdrachtbevestiging meegezonden. Deze opdrachtbevestiging met kenmerk [kenmerk] is op elke pagina door [naam 2] geparafeerd.
      
    
    
      2.10.
      In de opdrachtbevestiging met kenmerk [kenmerk] is op pagina 8 het volgende opgenomen: 
      
      
        
          “Op deze opdrachtbevestiging zijn van toepassing onze Algemene Metaalunie.”
        
      
      
    
    
      2.11.
      Op iedere pagina van de opdrachtbevestiging met kenmerk [kenmerk] is in de voettekst het volgende opgenomen:
      
      
        
          “Op al onze offertes, opdrachten en op alle met ons gesloten overeenkomsten zijn de Metaalunievoorwaarden van toepassing.”
        
      
      
    
    
      2.12.
      In artikel 15 van de algemene voorwaarden van Maasmond is het volgende opgenomen:
      
      
        
          “Op alle door Maasmond gesloten overeenkomsten, alsmede de daaruit voortvloeiende verplichtingen is Nederlands recht van toepassing. Alle geschillen voortvloeiende uit, of verband houdende met deze voorwaarden op de tussen partijen ontstane rechtsverhoudingen, zullen in eerste instantie uitsluitend worden berecht door de bevoegde rechter te Rotterdam, tenzij Maasmond er de voorkeur aan geeft zich te wenden tot de bevoegde rechter ter woonplaats of plaats van vestiging van de opdrachtgever of tot een andere bevoegde rechter.” 
        
      
      
    
    
      2.13.
      In artikel 20.3 van de Metaalunievoorwaarden is het volgende opgenomen:
      
      
        
          “Alleen de Nederlandse burgerlijke rechter die bevoegd is in de vestigingsplaats van opdrachtnemen neemt kennis van geschillen, tenzij dit in strijd is met het dwingend recht. […]”
        
      
      
      
    
  
  
    
      3. Het geschil in de hoofdzaak
    
      3.1.
      Maasmond vordert in de hoofdzaak bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om:
      
      
        I. 	voor recht te verklaren dat Sparq B.V. dan wel Sparq Balustrades B.V. is 		tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen die voortvloeien uit de 	met Maasmond overeengekomen overeenkomst d.d. 23 juni 2017, te weten:
        o het leveren van geperforeerde aluminium platen conform het prototype, dat wil zeggen platen voorzien van poedercoating die niet bol staan, voorzien van gaten zonder bramen en zonder scherpe kanten, van gelijke stevigheid als het prototype,
        o het leveren van gepoedercoate aluminium profielen ten behoeve van de glaspanelen,
        o het leveren van leuningen met een wanddikte van 3,5 mm conform prototype;
      
      
      
        II. 	voor recht te verklaren dat Sparq B.V. dan wel Sparq Balustrades B.V. verplicht is 	de schade die Maasmond als gevolg van deze tekortkomingen heeft geleden en zal 	lijden te vergoeden;
      
      
      
        III. 	Sparq B.V. dan wel Sparq Balustrades B.V. te veroordelen tot nakoming van de
        	overeenkomst door het leveren van:
        o geperforeerde aluminium platen conform het prototype, dat wil zeggen platen voorzien van poedercoating die niet bol staan, voorzien van gaten zonder bramen en zonder scherpe kanten, van gelijke stevigheid als het prototype,
        o gepoedercoate aluminium profielen ten behoeve van de glaspanelen,
        o leuningen met een wanddikte van 3,5 mm conform prototype;
      
      
      
        IV. 	te verwijzen naar een schadestaatprocedure ten aanzien van de nog te lijden schade 	van Maasmond, daaronder mede begrepen de door DSDG nog in rekening te 	brengen kosten ten aanzien van het demonteren van het reeds geleverde en het 	monteren van de onder III van het petitum genoemde zaken met bijhorende 	materialen;
      
      
      
        V. 	Sparq B.V. dan wel Sparq Balustrades B.V. te veroordelen tot betaling van een 	bedrag van € 188.808,49 ex btw ter zake reeds geleden schade op grond van de
        	tekortkomingen in de nakoming, welk bedrag ziet op meerwerk en stagnatiekosten, 	althans een bedrag dat uw Rechtbank passend acht. Dit bedrag te vermeerderen met 	de wettelijke handelsrente vanaf de dag van dagvaarding dan wel een datum door 	de Rechtbank in goede justitie te bepalen, tot aan de dag der algehele voldoening;
      
      
      
        VI. 	Sparq B.V. dan wel Sparq Balustrades B.V. te veroordelen in de kosten van het
        	onderhavige geding, een vergoeding van de kosten van rechtsbijstand daaronder 	begrepen, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, 	en – voor het geval voldoening van deze kosten niet binnen de gestelde termijn 	plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over voornoemde bedragen 	vanaf bedoelde termijn voor voldoening alsmede te vermeerderen met de alsdan te 	maken nakosten om alsnog betaling van hetgeen is toegewezen te verkrijgen.
      
      
    
    
      3.2.
      Sparq c.s. heeft nog niet geconcludeerd voor antwoord.
      
      
    
  
  
    
      4. Het geschil in het incident 
    
      4.1.
      Sparq c.s. vordert in het incident dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zich onbevoegd verklaart tot kennisneming van het geschil in de hoofdzaak en de hoofdzaak verwijst naar de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, met veroordeling van Maasmond in de kosten van het incident. 
      
    
    
      4.2.
      Sparq c.s. voert daartoe het volgende aan. 
      
      
        4.2.1.
        Op de overeenkomst van 23 juni 2017 zijn de Metaalunievoorwaarden van toepassing, omdat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Maasmond door Sparq c.s. uitdrukkelijk van de hand is gewezen. Door Sparq c.s. is meermaals verwezen naar de toepasselijkheid van de door haar gehanteerde Metaalunievoorwaarden. Maasmond heeft zich vervolgens niet verzet tegen de toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden.
        
      
      
        4.2.2.
        Uit artikel 20.3 van de Metaalunievoorwaarden volgt dat uitsluitend de Nederlandse burgerlijke rechter in de vestigingsplaats van opdrachtnemer bevoegd is om kennis te nemen van geschillen. Sparq B.V. en Sparq Balustrades B.V. zijn beide gevestigd in Heerenveen, zodat de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, bevoegd is.
        
      
      
        4.2.3.
        Indien de rechtbank van oordeel is dat de algemene voorwaarden van Maasmond van toepassing zijn, doet Sparq c.s. een beroep op vernietiging van de algemene voorwaarden van Maasmond op grond van artikel 6:233 aanhef en onderdeel b, gelezen in verbinding met artikel 6:234 BW. Maasmond heeft namelijk aan Sparq c.s. geen redelijke mogelijkheid geboden om van de algemene voorwaarden van Maasmond kennis te nemen. 
        
      
      
        4.2.4.
        Indien de rechtbank van oordeel zijn dat ook de Metaalunievoorwaarden niet op deze kwestie van toepassing zijn, dan geldt de hoofdregel van artikel 99 Rv. Ook in dat geval moet de hoofdzaak worden verwezen naar de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwaarden. In reactie op de stellingen van Maasmond heeft Sparq c.s. aangevoerd dat de rechtbank Den Haag niet bevoegd is, omdat het een geschil betreft over geleverde producten en niet over onroerende zaken.
        
      
    
    
      4.3.
      Maasmond voert verweer en concludeert tot afwijzing van de incidentele vordering. Maasmond legt, voor zover van belang, het volgende aan haar verweer ten grondslag.
      
      
        4.3.1.
        Op de overeenkomst van 23 juni 2017 zijn de algemene voorwaarden van Maasmond van toepassing verklaard. Op grond van artikel 15 van deze voorwaarden worden alle geschillen in eerste instantie uitsluitend berecht door de rechtbank Rotterdam. Maasmond betwist dat Sparq c.s. de algemene voorwaarden van Maasmond uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen, zodat op grond van artikel 6:225 lid 3 BW de voorwaarden van Maasmond gelden tussen partijen.
        
      
      
        4.3.2.
        Maasmond betwist voorts dat Sparq c.s. niet de redelijke mogelijkheid is geboden om van de algemene voorwaarden van Maasmond kennis te nemen. Maasmond stelt de algemene voorwaarden te hebben overhandigd in een informatiemap bij gelegenheid van een gesprek. Maasmond biedt nadrukkelijk bewijs aan ten aanzien van deze stelling. 
        
      
      
        4.3.3.
        Voor het geval de rechtbank oordeelt dat noch de Metaalunievoorwaarden, noch de voorwaarden van Maasmond van toepassing zijn op de overeenkomst, is de hoofdregel van artikel 99 Rv van toepassing. In dat geval is op grond van artikel 103 Rv eveneens bevoegd de rechtbank Den Haag. De geleverde producten zijn gemonteerd aan de flatgebouwen in Leiden. Voor een eventuele descente is het praktisch om te procederen in het gebied waar het gebouw zich bevindt. Verzocht wordt om in geval van onbevoegdverklaring te verwijzen naar de rechter in Den Haag.
        
        
      
    
  
  
    
      5. De beoordeling in het incident
    
      5.1.
      Uit de stellingen van partijen volgt dat ofwel Sparq B.V., ofwel Sparq Balustrades B.V. de wederpartij van Maasmond is. Daaruit volgt dat slechts één van hen gebonden zou kunnen zijn aan de algemene voorwaarden van Maasmond en het daarin opgenomen forumkeuzebeding. Dat is echter geen probleem, omdat de bevoegdheid van de rechtbank ten opzichte van de andere gedaagde voortvloeit uit artikel 107 Rv. Het antwoord op de vraag wie van de gedaagden geldt als wederpartij van Maasmond is dan ook voor de beantwoording van de bevoegdheid van deze rechtbank vooralsnog niet van belang en de rechtbank zal daarom – net zo min als partijen in dit stadium van het geschil – geen onderscheid tussen de gedaagden maken.
      
    
    
      5.2.
      Partijen twisten allereerst over de vraag welke algemene voorwaarden op de overeenkomst van 23 juni 2017 van toepassing zijn. Maasmond stelt dat haar inkoopvoorwaarden van toepassing zijn. Volgens Sparq c.s. zijn de Metaalunievoorwaarden van toepassing.   
      
    
    
      5.3.
      Op grond van artikel 6:225 lid 3 BW komt, indien aanbod en aanvaarding naar verschillende algemene voorwaarden verwijzen, aan de tweede verwijzing geen werking toe, wanneer daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing aangegeven algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen. Het ligt hierbij op de weg van degene die op de toepasselijkheid van eigen, afwijkende algemene voorwaarden wil bedingen, om dit duidelijk aan de wederpartij kenbaar te maken.
      
    
    
      5.4.
      Tussen partijen is niet in geschil, en ook de rechtbank is van oordeel, dat in de namens Maasmond aan [naam 2] van OnLevel op 26 juni 2017 verzonden opdrachtbevestiging met voldoende duidelijkheid wordt verwezen naar de algemene voorwaarden van Maasmond.
      
    
    
      5.5.
      De rechtbank is van oordeel dat de verwijzing van OnLevel naar de Metaalunievoorwaarden op zijn minst wankel is en mogelijk zelfs gebrekkig. Zij laat echter het antwoord op de vraag of überhaupt afdoende naar de Metaalunievoorwaarden is verwezen in het midden. Immers, zelfs als afdoende naar de Metaalunievoorwaarden is verwezen, is dat onvoldoende om aan de toepasselijkheid van de voorwaarden van Maasmond af te doen. Het komt er in deze zaak simpelweg op neer, dat beide wilsverklaringen verwijzen naar eigen algemene voorwaarden. Artikel 6:225 lid 3 BW is precies voor deze situatie geschreven en vereist dat naast een verwijzing naar de eigen voorwaarden tevens en uitdrukkelijk de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van de ander van de hand wordt gewezen. Een dergelijke uitdrukkelijke verklaring is niet gesteld door OnLevel en daar strandt haar betoog. Hetgeen partijen verder hebben gesteld over het al dan niet ondertekenen van, of protesteren tegen, de opdrachtbevestiging op briefpapier van OnLevel behoeft geen bespreking.
      
    
    
      5.6.
      Gelet op het vorenstaande moet worden aangenomen dat de algemene voorwaarden van Maasmond toepasselijk zijn op de overeenkomst van 23 juni 2017, waaronder het daarin onder artikel 15 opgenomen forumkeuzebeding. 
      
    
    
      5.7.
      Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat de algemene voorwaarden van Maasmond toepasselijk zijn, ligt de vraag voor of Sparq c.s. een succesvol beroep toekomt op de vernietigbaarheid van deze algemene voorwaarden als bedoeld in artikel 6:233 aanhef en onderdeel b, gelezen in verbinding met artikel 6:234 BW. 
      
    
    
      5.8.
      Een dergelijke vernietiging is mogelijk als Maasmond voor of bij het sluiten van de overeenkomst geen redelijke mogelijkheid aan Sparq c.s. heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen.
      
    
    
      5.9.
      In reactie op het betoog van Sparq c.s. heeft Maasmond alleen gesteld dat de algemene voorwaarden tijdens het gesprek op 8 februari 2017 door [naam 1] aan [naam 2] fysiek zijn verstrekt, door het overhandigen van een presentatiemapje met daarin – onder meer – de algemene voorwaarden. Maasmond stelt dat aan Sparq c.s. daarmee een redelijke mogelijkheid is geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. De rechtbank is van oordeel dat dat ook zo is, als inderdaad komt vast te staan dat die overhandiging heeft plaatsgevonden. Sparq c.s. heeft dit voldoende gemotiveerd betwist, zodat het aan Maasmond – die zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stellingen – is om bewijs daarvan te leveren. Maasmond heeft ook bewijs aangeboden en zij zal worden opgedragen haar stellingen op dit punt te bewijzen op de wijze als in de beslissing omschreven.
      
    
    
      5.10.
      Slaagt Maasmond in het bewijs, dan is deze rechtbank bevoegd en wordt de incidentele vordering afgewezen. Slaagt Maasmond niet in het bewijs, dan is deze rechtbank onbevoegd en zal de zaak worden verwezen.
      
    
    
      5.11.
      In afwachting van de bewijslevering houdt de rechtbank iedere verdere beslissing aan.
      
    
  
  
    
      6. De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in het incident
      
    
    
      6.1.
      laat Maasmond toe bewijs te leveren van haar stelling dat de algemene voorwaarden van Maasmond tijdens het gesprek op 8 februari 2017 fysiek zijn verstrekt;
      
    
    
      6.2.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 9 september 2020 voor uitlating door Maasmond of en op welke wijze zij bewijs wil leveren;
      
    
    
      6.3.
      bepaalt dat Maasmond, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct op de in 6.2 genoemde rol in het geding moet brengen, waarna de verdere procesvoering zal worden bepaald;
      
    
    
      6.4.
      bepaalt dat Maasmond, indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden november 2020 tot en met januari 2021 direct op de in 6.2 genoemde rol moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald;
      
    
    
      6.5.
      bepaalt dat Sparq c.s., indien zij getuigen in contra-enquête wil voorbrengen, bij de opgave van verhinderdata rekening moet houden met de in dat kader (vermoedelijk) te horen getuigen; voor contra-enquête zal een dag/dagen en uur worden gereserveerd na de voor het getuigenverhoor bepaalde dag en tijd;
      
    
    
      6.6.
      bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken, voor zover nog niet in het geding gebracht, aan de rechtbank - Administratie haven en handel, afdeling planningsadministratie, kamer E13.31, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 088-36 10555 - en de wederpartij moeten toesturen;
      
    
    
      6.7.
      bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. drs. J. van den Bos in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan Wilhelminaplein 100/125;
      
      
      
        
          in de hoofdzaak 
        
      
    
    
      6.8.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. drs. J. van den Bos en in het openbaar uitgesproken op 26 augustus 2020.
        3070/1407