ECLI:NL:GHDHA:2016:3727, Gerechtshof Den Haag, 27-12-2016, 200.203.051/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-12-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht, non-concurrentiebeding, onbillijke benadeling. Kort geding, schorsing beding.

GERECHTSHOF DEN HAAG   
  
  
    Afdeling Civiel recht
  
  
    Zaaknummer	: 200.203.051/01
  
  
    Zaaknummer rechtbank	: 5357013 VV EXPL 16-61
  
  
    
      arrest van 27 december 2016
    
  
  
    inzake
  
  
    
      GMH Benelux B.V.,
    gevestigd te Dordrecht,
    appellante,
    hierna te noemen: GMH,
    advocaat: mr. D. Schuurman te Dordrecht,
  
  
    tegen
  
  
    
      
        [geïntimeerde]
      ,
    wonende te Dordrecht,
    geïntimeerde,
    hierna te noemen: [geïntimeerde],
    advocaat: mr. E.W. Mehring te Amsterdam.
  
  
    
      Het verloop van het geding
    
  
  
    1.1	Bij exploot van 9 november 2016 is GMH in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam, team kanton Dordrecht (hierna: de kantonrechter) gewezen kortgedingvonnis van 19 oktober 2016, voor zover tussen partijen gewezen. GMH heeft in de appeldagvaarding drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en producties overgelegd. 
  
  
    1.2	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] onder overlegging van producties de grieven bestreden. 
  
  
    1.3	Vervolgens hebben partijen op 5 december 2016 de zaak doen bepleiten door hun advocaten aan de hand van overgelegde pleitnotities. GMH heeft bij die gelegenheid nog stukken in het geding gebracht.
  
  
    1.4	Ten slotte is arrest gevraagd op het voor het pleidooi ingediende kopiedossier.
  
  
    
      2Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      2.1
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.3 een aantal feiten vastgesteld. Daartegen zijn geen grieven gericht of bezwaren ingebracht, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
      
    
    
      2.2
      Het gaat in deze zaak om het volgende. 
      
      ( i) [geïntimeerde] is per 1 december 2012 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij GMH. De schriftelijke arbeidsovereenkomst, die als aanvangsdatum 1 januari 2013 vermeldt, bepaalt dat zijn functie “machinist VB” is. De arbeidsovereenkomst bevat het volgende non-concurrentiebeding:
      
      
        
          “Gedurende de dienstbetrekking, zomede gedurende een periode van een jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst, zal werknemer zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever geen activiteiten ondernemen op welke wijze en in welke vorm dan ook, hetzij in dienstbetrekking, hetzij onder eigen naam, hetzij door middel van samenwerking met natuurlijke of rechtspersonen, welke gelijk, gelijksoortig of aanverwant zijn aan de activiteiten van de werkgever. Het in dit artikel bepaalde zal ook bij wijziging van de functie van de werknemer gelding behouden.”
        
      
      
      ( ii) [geïntimeerde] heeft op 31 juli 2016 zijn arbeidsovereenkomst opgezegd. Hij is per 1 september 2016 in dienst getreden van RDP Services (hierna: RDP).
      
    
    
      2.3
      In eerste aanleg heeft GMH, voor zover in hoger beroep nog relevant, gevorderd dat [geïntimeerde] bij wijze van voorlopige voorziening zal worden veroordeeld tot onverkorte nakoming van het non-concurrentiebeding, onder verbeurte van een dwangsom van € 50.000,- per dag of per dagdeel dat [geïntimeerde] hiermee in gebreke blijft. Daarnaast heeft GMH gevorderd dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 100.000,- als voorschot op de vergoeding voor de door haar geleden schade.
      
    
    
      2.4
      
        [geïntimeerde] heeft in reconventie gevorderd dat hij bij wijze van voorlopige voorziening zal worden ontheven uit het non-concurrentiebeding, dan wel dat dit beding zal worden geschorst, een en ander vooruitlopend op de bodemprocedure tot vernietiging van het beding op grond van artikel 7:653 BW.
      
    
    
      2.5
      De kantonrechter heeft ter zake van de vordering tot naleving van het non-concurrentiebeding overwogen dat GMH onvoldoende heeft aangevoerd om tot het oordeel te komen dat van haar niet mag worden verwacht dat zij een bodemprocedure afwacht. Deze vordering is daarom afgewezen (rov. 4.10). Verder acht de kantonrechter het aannemelijk dat de rechter in een bodemprocedure het non-concurrentiebeding (gedeeltelijk) zal vernietigen omdat, naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter, de belangen van [geïntimeerde] zwaarder wegen dan de belangen van GMH. De kantonrechter heeft daarom het non-concurrentiebeding geschorst (rov. 4.13). Gelet op dit alles acht de kantonrechter het onvoldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] in een bodemprocedure zal worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan GMH. Deze vordering is dus afgewezen (rov. 4.15).
      
    
    
      2.6
      In hoger beroep heeft GMH geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, voor zover het de hiervoor onder 2.5 weergegeven beslissingen betreft. GMH heeft gevorderd dat het hof [geïntimeerde] alsnog zal veroordelen tot nakoming van het overeengekomen non-concurrentiebeding onder verbeurte van een dwangsom van € 50.000,- per dag of dagdeel dat [geïntimeerde] hiermee in gebreke blijft en dat hij zal worden veroordeeld tot betaling van een voorschot van € 100.000.- op de door GMH geleden schade in verband met de overtreding van het non-concurrentiebeding. Voorts heeft GHM gevorderd dat het hof de vordering van [geïntimeerde] tot schorsing van het non-concurrentiebeding alsnog zal afwijzen. Tot slot heeft GMH – bij wijze van vermeerdering van eis – gevorderd dat [geïntimeerde] de volledig ingevulde, gespecificeerde werkstaten ter zake van zijn werkzaamheden voor NS in de periode 1 juli tot 1 september 2016 aan GMH ter beschikking zal stellen, onder verbeurte van een dwangsom van € 25.000,- per dag of dagdeel dat hij hiermee in gebreke blijft.
      
    
    
      2.7
      
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.
      
    
    
      2.8
      Alle grieven hebben betrekking op het non-concurrentiebeding. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Op deze kwestie is artikel 7:653 BW van toepassing zoals deze gold voor de inwerkingtreding van de WWZ, nu de arbeidsovereenkomst is gesloten voor 1 januari 2015.
      
    
    
      2.9
      GMH heeft – samengevat weergegeven – het volgende aangevoerd. 
      
         GMH is een bedrijf dat is gericht op het beschikbaar stellen van spoorwegpersoneel. Daarnaast detacheert GMH opleiders en examinatoren aan opleidingsinstituten en exameninstituten in de railbranche. 
         [geïntimeerde] is per 1 januari 2013, in lijn met eerder gemaakte afspraken, aangesteld als machinist/vakinhoudelijk leidinggevende. GMH heeft [geïntimeerde] vervolgens vanuit zijn rol als vakinhoudelijk leidinggevende opgeleid tot specialist ERTMS (een Europees spoorbeveiligingssysteem), een opleiding van ongeveer twee jaar. Zij heeft [geïntimeerde] gedurende deze periode vrij geroosterd zodat hij deze opleiding kon volgen. [geïntimeerde] was voor GMH werkzaam als machinist, leidinggevende, opleider, examinator en specialist ERTMS. 
         RDP is gespecialiseerd in opleidingen, trainingen en consulting op het gebied van railvervoer, railinfra en ERTMS. Sinds zijn indiensttreding bij RDP verricht [geïntimeerde] dezelfde, althans soortgelijke werkzaamheden als opleider en examinator als hij verrichtte voor GMH, zoals het vullen van de simulatoren. Ook verricht [geïntimeerde] via RDP werkzaamheden voor NS en VVRV (stichting Veiligheid & Vakmanschap railvervoer), die hij tot voor kort via GMH uitvoerde. 
      
      De werkzaamheden van [geïntimeerde] voor RDP zijn volgens GMH dus gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan de activiteiten van GMH. Dit betekent dat [geïntimeerde] in strijd met het non-concurrentiebeding handelt, aldus GMH. GMH stelt dat [geïntimeerde] haar veel schade heeft toegebracht, terwijl het voor [geïntimeerde] (met zijn achtergrond) ook mogelijk is om aan de slag te gaan als (bijvoorbeeld) IT-consultant of leraar.
      
    
    
      2.10
      
        [geïntimeerde] heeft – samengevat weergegeven – het volgende aangevoerd.
      
         Voorafgaand aan zijn indiensttreding had [geïntimeerde] reeds een jarenlange ervaring als machinist, vakinhoudelijk leidinggevende en opleider en examinator in de spoorwegbranche. [geïntimeerde] heeft een ruime expertise van diverse beveiligingssystemen waaronder (sinds 2006) het ERTMS. Als gevolg van het faillissement van een vorige werkgever is hij in de periode 2010-2012 werkloos geweest. In die tijd heeft hij de heer Mrabti leren kennen en heeft hij hem geholpen met het opzetten van de onderneming die later is ondergebracht in GMH.
         [geïntimeerde] is in 2012 in dienst getreden bij GMH als machinist VB. Daarbij zijn geen specifieke afspraken gemaakt over zijn rol als vakinhoudelijk leidinggevende. Naarmate het bedrijf groeide is [geïntimeerde] de rol van vakinhoudelijk leidinggevende gaan vervullen, hetgeen noodzakelijk was om te kunnen fungeren als examinator. GMH heeft [geïntimeerde] niet opgeleid tot specialist ERTMS, want die kennis had [geïntimeerde] al. GMH heeft dus ook nauwelijks hoeven investeren in [geïntimeerde]. De door GMH overgelegde opleidingscertificaten zien voornamelijk op “herinstructies” die geen noemenswaardige tijdsinvestering van [geïntimeerde] vergden en waaraan weinig kosten verbonden waren. Hij heeft deze certificaten in eigen tijd behaald.
         RDP is geen concurrent van GMH. GMH houdt zich voornamelijk bezig met het ter beschikking stellen van spoorwegpersoneel, terwijl RDP een erkend opleidingsinstituut is dat zich bezig houdt met het geven van opleidingen, training en consulting op het gebied van railvervoer, railinfra en ERTMS. [geïntimeerde] is bij RDP in dienst getreden als bedrijfsopleider/projectontwikkelaar visuals. Hij houdt zich bezit met het implementeren en ontwikkelen van simulatoren, het implementeren van een e-learning systeem en het instrueren van RDP opleiders met betrekking tot het omgaan met simulatoren. Verder ontwikkelt [geïntimeerde] lesmaterialen gericht op multimedia en (in de toekomst) het geven van RDP opleidingen. [geïntimeerde] maakte bij zijn werkzaamheden voor GMH wel gebruik van (ERTMS) simulatoren, maar bij RDP draagt hij bij aan de ontwikkeling van (compleet andere) simulatoren.
      
      De werkzaamheden van [geïntimeerde] voor RDP zijn dus niet gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan de activiteiten van GMH. Dit betekent dat hij niet in strijd met het non-concurrentiebeding handelt, aldus [geïntimeerde]. Het is voor [geïntimeerde] niet gemakkelijk een nieuwe baan te vinden buiten de spoorwegbranche als het non-concurrentiebeding onverkort van kracht blijft. Het belang voor GMH voor handhaving van het non-concurrentiebeding is daarentegen beperkt omdat zij nauwelijks in [geïntimeerde] heeft geïnvesteerd. 
      
    
    
      2.11
      Het hof stelt, in het kader van de voorliggende voorlopige voorziening, het volgende voorop. Het non-concurrentiebeding is weliswaar in tijd beperkt, maar heeft overigens een ruim toepassingsbereik. De schriftelijke arbeidsovereenkomst vermeldt dat [geïntimeerde] de functie van machinist vervulde, maar in werkelijkheid waren zijn werkzaamheden veel breder. Het non-concurrentiebeding is – blijkens haar tekst – in beginsel ook op al deze andere werkzaamheden van toepassing. Voorts constateert het hof dat GMH heeft nagelaten om in de schriftelijke arbeidsovereenkomst duidelijk te omschrijven wat de werkzaamheden van [geïntimeerde] waren en wat dus onder het bereik van het concurrentiebeding viel. De consequenties van het beding waren voor [geïntimeerde] daarom niet op voorhand duidelijk. Tot slot volgt uit de tekst van het onderhavige concurrentiebeding dat het ook van toepassing is als [geïntimeerde] in dienst treedt bij een bedrijf waarmee GMH niet of niet noemenswaardig concurreert. 
      
    
    
      2.12
      Concreet betekent, naar het voorlopig oordeel van het hof, de onverkorte toepassing van het concurrentiebeding dat [geïntimeerde] – gezien de functie die hij volgens GHM in januari 2013 reeds vervulde en de wijze waarop deze zich naderhand heeft ontwikkeld –  op grond van het non-concurrentiebeding geen werkzaamheden zou mogen verrichten (bij welk bedrijf in Nederland dan ook) als machinist/vakinhoudelijk leidinggevende, als opleider/examinator in de spoorwereld, als ontwikkelaar van software voor simulatoren en als specialist op gebied van spoorbeveiliging en ERTMS. Naar het oordeel van het hof wordt [geïntimeerde] aldus aanzienlijk benadeeld in zijn arbeidsmobiliteit en de mogelijkheden zijn positie te verbeteren.  
      
    
    
      2.13
      Daar komt bij dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat GMH een voldoende zwaarwegend belang heeft bij de onverkorte nakoming van het concurrentiebeding. GMH stelt weliswaar dat zij veel tijd en geld heeft besteed aan het opleiden van [geïntimeerde] tot ERTMS specialist, maar [geïntimeerde] heeft dit bestreden. Hij heeft aangevoerd dat hij reeds voorafgaand aan zijn indiensttreding een meerwaarde voor GMH had omdat hij over een aanzienlijke kennis van spoorbeveiliging, in het bijzonder ERTMS, beschikte. Dit heeft GMH op zichzelf niet betwist (zie nr. 59 van de appeldagvaarding). Uit de door GMH overgelegde opleidingscertificaten blijkt niet dat [geïntimeerde] nog volledig moest worden opgeleid. Daarbij acht hof relevant dat het volgens [geïntimeerde] ging het om een vorm van hereducatie die nu eenmaal periodiek noodzakelijk is. Dit strookt in zoverre met het standpunt van GMH dat zij stelt dat de kennis van [geïntimeerde] verouderd was en dus moest worden opgefrist. Volgens [geïntimeerde] kostte het behalen van die certificaten hem (gezien zijn achtergrond) weinig tijd en GMH (relatief) weinig geld. GMH heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat dit anders ligt. Het hof acht het dan ook voorshands aannemelijk dat [geïntimeerde] niet door GMH is opgeleid tot ERTMS-specialist en dat hij op dat gebied reeds over ruime kennis en ervaring beschikte toen hij eind 2012 bij GMH in dienst trad. 
      
    
    
      2.14
      Verder acht het hof van belang dat de opleidingsactiviteiten die [geïntimeerde] thans verricht, niet de corebusiness van GMH vormen. GMH houdt zich voornamelijk bezig met het detacheren van spoorwegpersoneel en slechts in beperkte mate met het opleiden en examineren van machinisten. Dit blijkt uit het door GMH overgelegde informatiememorandum dat is opgesteld met het oog op de eventuele verkoop van GMH (productie 6 bij inleidende dagvaarding). Voorshands is gesteld noch gebleken dat deze corebusiness in gevaar wordt gebracht door de werkzaamheden die [geïntimeerde] thans voor RDP verricht. 
      
    
    
      2.15
      De conclusie is dat het hof – met de kantonrechter – voorshands van oordeel is dat in een bodemprocedure zal komen vast te staan dat het non-concurrentiebeding [geïntimeerde] onbillijk benadeelt, zodanig vooralsnog aan te nemen valt dat de rechter in het bodemgeschil dit beding geheel of gedeeltelijk zal vernietigen. De kantonrechter heeft dan ook terecht het non-concurrentiebeding bij wijze van voorlopige voorziening geschorst. Uit het vorenstaande vloeit voort dat GMH op dit moment geen spoedeisend belang heeft bij haar vordering tot naleving van het concurrentiebeding. Hetzelfde geldt voor haar vordering tot betaling van een voorschot op de volgens GMH verschuldigde schadevergoeding. De grieven hebben dus geen succes. 
      
    
    
      2.16
      Ter zake van de vordering tot het overleggen van de werkstaten overweegt het hof als volgt. GMH heeft gesteld dat zij zonder deze werkstaten geen declaratie bij NS kan indienen. [geïntimeerde] heeft dit betwist. Hij heeft voorts aangevoerd dat hij niet beschikt over de bedoelde werkstaten. Gelet op deze betwisting is nader onderzoek ter zake van de door GMH bedoelde werkstaten noodzakelijk, een onderzoek waarvoor in kortgeding geen plaats is. Deze vordering van GMH komt dan ook niet voor toewijzing in aanmerking. 
      
    
    
      2.17
      De slotsom is dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen. GMH zal – als de in het ongelijk gestelde partij – worden veroordeeld in de kosten.
      
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    - wijst het meer of anders gevorderde af; 
    
    - veroordeelt GMH in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak bepaald op € 314,- aan verschotten en € 4.263,- voor salaris van de advocaat;
    
    - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, S.R. Mellema en M. Brink en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 december 2016 in aanwezigheid van de griffier.