ECLI:NL:RBSGR:2004:AO9557, Rechtbank 's-Gravenhage, 14-05-2004, KG 04/392
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2004-05-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: (...) Door een oproep in het Europese Publicatieblad heeft Defensie op 3 mei 2000 een niet-openbare aanbestedingsprocedure (nummer 67735-2000, PB 103/2000) uitgeschreven voor de opdracht tot het verstrekken van licenties voor "Enterprise Resource Planning"(ERP)-software en het onderhoud daarvan. Het ERP-software- pakket is bestemd om complexe bedrijfsprocessen te ondersteunen op het gebied van logistiek en materieel en ondersteunt de daarbij behorende financiële processen, zoals begroting en financiële kostenadministratie. (...)

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
    
      Vonnis in kort geding van 14 mei 2004,
      gewezen in de zaak met rolnummer KG 04/392 van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap
      Baan Nederland B.V.,
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Barneveld,
      eiseres,
      procureur mr. H.J.A. Knijff,
      advocaten mrs. D.C. Orobio de Castro en G. Boer te Amsterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      de Staat der Nederlanden (Ministerie van Defensie),
      zetelende te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      procureur mr. M. van Rijn.
    
    
    Partijen zijn hierna ook te noemen "Baan" en "Defensie".
    
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 3 mei 2004 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1. Door een oproep in het Europese Publicatieblad heeft Defensie op 3 mei 2000 een niet-openbare aanbestedingsprocedure (nummer 67735-2000, PB 103/2000) uitgeschreven voor de opdracht tot het verstrekken van licenties voor "Enterprise Resource Planning"(ERP)-software en het onderhoud daarvan. Het ERP-software- pakket is bestemd om complexe bedrijfsprocessen te ondersteunen op het gebied van logistiek en materieel en ondersteunt de daarbij behorende financiële processen, zoals begroting en financiële kostenadministratie.
    
    1.2. Deze aanbesteding valt onder de Richtlijn 93/36/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 14 juni 1993, betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, PB 1993, L 199/1, zoals gewijzigd bij Richtlijn 97/52/EEG van 13 oktober 1997 (de Richtlijn). Naast de aanbesteding voor de levering van ERP-software is, in 2001, ook een aanbesteding uitgeschreven voor een regiepartner bij de selectie van het ERP-sofware-pakket. De combinatie CAP Gemini Ernst & Young/Logica CMG (hierna CAP/CMG) heeft deze opdracht gegund gekregen.
    
    1.3. In de eerste fase van de aanbestedingsprocedure heeft Defensie door middel van een Request for Information (RFI) (006.00.5193) van 14 november 2000 een viertal aanbieders, waaronder Baan en SAP Nederland BV (hierna: SAP), geselecteerd. 
    
    1.4. Op 12 september 2002 is de tweede fase van de aanbestedingsprocedure aangevangen met de aan de geselecteerde aanbieders gerichte Uitnodiging tot inschrijving voor het leveren van ERP-software. Bij de uitnodiging waren onder meer gevoegd het Programma van Eisen (PvE), als bijlage C, en negen zogenoemde business cases. Het PvE bevat een groot aantal door de aanbieders te beantwoorden vragen, verdeeld over negentien hoofdstukken: de hoofdstukken 1 tot en met 13 Materieel logistiek gebied, 14 en 15 Overig, 16 Financieel, 17 Personeel, 18 Architectuur en technische flexibiliteit en 19 Organisatorische flexibiliteit. Bij deze uitnodiging is bekendgemaakt dat gegund zou worden aan de bieder met de economisch meest voordelige aanbieding en dat beoordeeld zou worden op de criteria "prijs" (25%) en "kwaliteit" (75%), waarbij het criterium "kwaliteit" werd uitgesplitst in een zestal subcriteria (A t/m F), die in afnemende volgorde van belang zijn vermeld. Het subcriterium A luidde: mate van voldoen aan de functionele eisen. In de desbetreffende rubriek is hierbij vermeld dat uit de aanbieding moet blijken dat het pakket "aan zoveel mogelijk functionele eisen moet voldoen".
    
    1.5. De Uitnodiging tot inschrijving vermeldde verder onder meer dat de beoordelingsprocedure zal bestaan uit (1) "de beoordeling van de offerte" en (2) "de verificatie middels de business cases". Blijkens punt 2.9.1 (beoordeling van de offerte) zullen de offertes worden beoordeeld door een team van Defensie op basis van de in punt 5 van de Uitnodiging opgenomen gunningscriteria. Blijkens punt 2.9.2 is het doel van de  business cases het controleren van de antwoorden van de aanbieder op de eisen. Daaraan is toegevoegd dat het resultaat zal zijn dat de met het beantwoorden van de vragenlijst (bijlage C) behaalde scores worden bevestigd dan wel worden verlaagd. De business cases worden beoordeeld door Defensie en de regiepartner.
    
    1.6. Baan heeft haar offerte, met het antwoord op de ongeveer 1.100 vragen, tijdig - dat wil zeggen: vóór of op 18 november 2002 - uitgebracht.
    
    1.7. Defensie heeft in een (interne) "Handleiding gunning ERP pakket", die volgens haar mededeling is vastgesteld op 27 november 2002, de precieze wegingsfactoren van de gunningscriteria bepaald. Deze handleiding is niet bekendgemaakt aan de aanbieders. Het in de handleiding opgenomen wegingssysteem behelst de wegingspercentages (een maximale score per criterium, die soms nihil is) en een bonussysteem, dat is verbonden aan het genoemde subcriterium A. Blijkens tabel 6 ("Kwalitatieve gunningcriteria") werd aan subcriterium A een zwaarte toegekend van 51%, aan B (mate van voldoen aan architectuur en technische flexibiliteit) 14%, enzovoorts. Het bonussysteem houdt in dat de totale score op subcriterium A (waarvoor dus ten hoogste 51% van 75% van het maximale aantal punten beschikbaar is) wordt gehalveerd - onder meer -  indien een inschrijver niet een maximale score behaalt op vijftien specifieke vragen uit hoofdstuk 16 (Financieel) van het PvE.
    
    1.8. Het resultaat van de hiervoor onder (1) bedoelde beoordeling van de offertes was dat Baan en SAP, als de hoogst gerangschikte bieders, werden toegelaten tot de onder (2) genoemde verificatie aan de hand van de business cases.
    
    1.9. De door Baan geoffreerde prijs was aanzienlijk lager dan die van SAP. Baan heeft echter lager gescoord op het (zwaarder wegende) criterium kwaliteit. Afgezien van de toepassing van het bonussysteem had Baan een hogere score dan SAP. Het bonussysteem bracht mee dat haar score op subcriterium A werd gehalveerd. Bij SAP was dit niet het geval. Hierdoor is de eindscore van SAP hoger uitgevallen. 
    
    1.10. Op deze grond heeft Defensie op 8 maart 2004 haar voornemen bekendgemaakt om de opdracht te gunnen aan SAP.
    
    2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
    
    Baan vordert - zakelijk weergegeven - om Defensie te verbieden om de opdracht tot levering van licenties voor ERP-programmatuur en het onderhoud daarvan te gunnen aan SAP.
    
    
      Daartoe voert Baan - kort samengevat - het volgende aan. 
      Defensie heeft op drie hoofdpunten gehandeld in strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht. Met name de beginselen van transparantie en gelijke behandeling zijn geschonden, hetgeen onrechtmatig is jegens Baan. De drie punten zijn de volgende:
      1°.  Defensie heeft na de bekendmaking van de opdracht de aard en de omvang van de opdracht aanzienlijk gewijzigd. De oorspronkelijke aanbesteding was de verwerving van software ter ondersteuning van materieel-logistieke processen. De inschrijvingen zouden in eerste instantie niet op de financiële eisen worden afgerekend. De specificaties zijn bovendien toegesneden op één leverancier. Bij het toetsen aan de business cases werd gebruik gemaakt van één case op basis van het Kernmodel Financiële informatievoorziening (KFI). Dit model is ontwikkeld aan de hand van SAP-sofware, waardoor SAP een ongeoorloofd voordeel werd bezorgd.
      2°. Defensie heeft de beoordeling van de aanbiedingen mede laten plaatsvinden door een regiepartner met een conflicterend belang. CAP/CMG werkt immers nauw samen met SAP.
      3°. Defensie heeft bij de gunning een beoordelingsmatrix gebruikt die zij vooraf bekend had moeten maken en heeft een ander beoordelingssysteem gebruikt dan voorzienbaar was op grond van de RFI, de Uitnodiging en haar eigen uitlatingen. Defensie heeft tevoren wegingspercentages toegekend aan de gunningscriteria, maar deze niet bekendgemaakt aan Baan. Defensie heeft op basis van vijftien financiële vragen afkomstig uit hoofdstuk 16 van de Uitnodiging (getoetst aan de KFI-case) een tot dan toe onbekend bonussysteem toegepast. Als de toekenning van deze bonuspunten buiten beschouwing blijft, heeft Baan de hoogste eindscore. 
    
    
    Defensie voert gemotiveerd verweer, dat voorzover nodig hierna zal worden besproken. 
    
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    
      3.1. Ten aanzien van het eerste, hiervoor onder 1° samengevatte, argument waarop Baan zich beroept voor haar stelling dat Defensie heeft gehandeld in strijd met de in het Europese aanbestedingsrecht neergelegde beginselen van transparantie en gelijke behandeling, wordt het volgende overwogen. 
      In dit kort geding is niet met de hier vereiste mate van aannemelijkheid komen vast te staan dat de aard en de omvang van de opdracht na de bekendmaking van de opdracht zijn veranderd op een met de aanbestedingsregels strijdige wijze. Reeds in de RFI van 2000 is melding gemaakt van eisen op het gebied van financiële functionaliteit en werd gerefereerd aan het KFI-model. Er is kennelijk in de loop van de tijd een zekere (accent)verschuiving geweest in de richting van meer en andere eisen op het gebied van de financiële functionaliteit, maar dit rechtvaardigt nog niet de conclusie dat dit heeft geleid tot bevoordeling of benadeling van bepaalde aanbieders. 
    
    
    3.2. Het onder 1°  vermelde bezwaar dat het KFI is ontwikkeld aan de hand van SAP-software, waardoor SAP een ongeoorloofd voordeel heeft gekregen, hangt samen met het argument onder 2°, dat betrekking heeft op de keuze van de regiepartner, met wie SAP een vorm van samenwerking heeft. Hieromtrent wordt overwogen dat de bezwaren van Baan op zichzelf genomen aannemelijk lijken. Uit de door haar overgelegde producties (10) blijkt dat een onderdeel van de regiepartner, te weten CAP Gemini Ernst & Young, samenwerkt met SAP en ook geregeld gebruikmaakt van SAP-producten. Aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd is aannemelijk geworden dat deze samenwerking verder gaat dan in de automatiseringsbranche kennelijk gebruikelijk is om - bijvoorbeeld - goed overweg te kunnen met elkaars systemen. Daar komt bij dat één van de beoordeelde business cases was gebaseerd op het KFI-model, dat, naar als onweersproken vaststaat, is ontwikkeld met SAP-software. De schijn van een zekere subjectiviteit bij de beoordeling van deze business case door de regiepartner valt dan ook niet uit te sluiten. Een dergelijke (schijn van) subjectiviteit of verstrengeling moet, zeker waar het de beoordeling van de aanbiedingen met het oog op de gunning betreft, als ongewenst en in strijd met de Richtlijn worden aangemerkt. Defensie heeft niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat er geen (deskundige en ook overigens aan de voorwaarden voldoende) regiepartner had kunnen worden aangewezen die niet een dergelijke binding met een van de geselecteerde aanbieders heeft.
    
    3.3. Niettemin kan dit samenstel van argumenten niet tot toewijzing van de vordering leiden. Het gaat bij elk van deze aspecten om feiten die Baan al kende sinds 2001, toen de uitkomst van de aanbesteding voor de aanwijzing van de regiepartner bekend is geworden. Nadien, in 2002, heeft zij haar offerte uitgebracht. Nu er geen concrete aanwijzingen zijn voor de veronderstelling dat Defensie en/of de regiepartner niet op een objectieve manier hebben getoetst aan de hand van de (spel)regels, is er geen plaats meer voor de thans gevorderde ordemaatregel.
    
    3.4. Het onder 3°  genoemde argument van Baan betreft de toepassing van de uiteindelijke criteria (de wegingsfactoren voorzover niet bij de Uitnodiging bekendgemaakt), de keuze van de vijftien vragen (uit het veelvoud daarvan dat betrekking had op de kwaliteit) en het mede op die keuze gebaseerde bonussysteem. 
    
    3.5. Krachtens artikel 26 lid 1, aanhef en onder b, van de Richtlijn kan een aanbestedende dienst, indien - zoals hier het geval was - de gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding plaatsvindt, verscheidene criteria toepassen. Deze criteria kunnen variëren naar gelang van de aard van de opdracht, zoals de prijs, de leveringstermijn, de kwaliteit enz. Blijkens het tweede lid van dit artikel vermeldt de aanbestedende dienst in het bestek of in de aankondiging van de opdracht alle gunningscriteria die hij voornemens is te hanteren, zo mogelijk in afnemende volgorde van het belang dat eraan wordt gehecht.
    
    3.6. Deze formulering laat de aanbestedende dienst ruimte voor een zekere vrijheid. Het geschil van partijen spitst zich toe op de vraag of Defensie in dit geval, mede gelet op de inhoud van de Uitnodiging en de daarbij gevoegde stukken, binnen de daarmee gegeven bandbreedte is gebleven. 
    
    3.7. Mede gelet op de terughoudendheid die past bij het kort geding, waarin immers slechts plaats is voor een voorlopig oordeel, kan deze vraag niet in de door Baan gewenste zin worden beantwoord. De huidige Richtlijn vereist niet dat de toe te kennen wegingspercentages of scores per vraag of ander onderdeel vooraf bekendgemaakt worden. Bij de bepaling van de eindscores is Defensie niet buiten de vooraf bekendgemaakte criteria getreden. Op het onderdeel prijs scoorde Baan ten opzichte van SAP zeer gunstig, maar de prijs telde voor de uiteindelijke uitkomst slechts voor 25% mee. De wegingspercentages en het bonussysteem hebben de uitkomst sterk beïnvloed, maar bleven binnen de 75% die werd toegekend aan "kwaliteit" en ook binnen de eis dat daarbij subcriterium A het zwaarst zou moeten wegen. Nu het Defensie vrijstond om gewicht toe te kennen aan eisen op het gebied van de financiële functionaliteit, bleef ook de  vaststelling van het relatieve gewicht van daarop betrekking hebbende vragen binnen de marge die haar bij de uitwerking van de gunningcriteria is gegeven. Het enkele feit dat het bonussysteem de einduitkomst sterk - en in dit geval beslissend - heeft beïnvloed, maakt dit niet anders. In bijlage C bij het PvE was al vermeld dat behaalde scores zouden kunnen worden verlaagd. De vermelding dat het pakket aan zoveel mogelijk functionele eisen moet voldoen, sluit niet uit dat voor de eindscore alleen aan bepáálde vragen een (zwaar) gewicht toekomt.
    
    3.8. Voor een ander oordeel zou plaats zijn als er enige serieuze aanwijzing zou bestaan voor het vermoeden dat de vaststelling van (de criteria van) het handboek is beïnvloed door kennisneming van de offertes, maar dergelijke aanwijzingen zijn in dit kort geding niet gebleken. Het moet er voor worden gehouden dat de inhoud van het handboek al vóór 18 november 2002 vaststond, maar dat slechts de formele vaststelling korte tijd later heeft plaatsgevonden. 
    
    3.9. De vordering van Baan is dus niet toewijsbaar. Baan dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van dit kort geding.
    
    
    4. De beslissing
    
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    wijst de vordering af;
    
    veroordeelt Baan in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Defensie begroot op € 944,--, waarvan € 703,-- aan salaris procureur en € 241,-- aan griffierecht.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis en uitgesproken ter openbare zitting van 14 mei 2004 in tegenwoordigheid van de griffier. 
    
    PS