ECLI:NL:GHAMS:2014:5502, Gerechtshof Amsterdam, 11-12-2014, 200.158.776/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-12-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; Enquete; onderzoek bevolen en onmiddellijke voorziening getroffen; tijdelijke bestuurder benoemd; art. 2:345, 349a lid 2 en 350 lid 1 BW.

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.158.776/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 11 december 2014
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [A]
        ,
      gevestigd te [....],
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. B.F. Louwerier, kantoorhoudende te Breda,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [B]
        ,
      gevestigd te [....],
      
        VERWEERSTER,
      niet verschenen,
    
    
    
    
      e n    t e g e n 
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        POLIADE B.V.,
      gevestigd te Etten-Leur,
      
        BELANGHEBBENDE,
      
      advocaat: mr. A.J. Beljaars-Vink, kantoorhoudende te Breda.  
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      1.1 In het vervolg zal verzoekster (ook) worden aangeduid met [A], verweerster met [B] of de vennootschap en belanghebbende met Poliade.
    
    
    
      1.2 [A] heeft bij op 31 oktober 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking
    
    
      
        een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [B] over de periode van 2011 tot en met 2014;
      
      
        ij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding 
      
    
    
      1. Poliade te schorsen als bestuurder van [B];
      2. aan Poliade het stemrecht op de door haar gehouden aandelen in [B] te ontzeggen, althans dat stemrecht te schorsen;
    
    alsmede om [B] te veroordelen in de kosten van het geding.
    
    
      1.3 Poliade heeft bij op 13 november 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen.
    
    
    
      1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 27 november 2014. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en wat [A] betreft onder overlegging van drie ongenummerde nadere producties, waarvan twee wel en een niet op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij zijn gezonden. Poliade heeft geen bezwaar gemaakt tegen het in het geding brengen van laatstgenoemde productie. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. Desgevraagd hebben partijen ermee ingestemd dat de Ondernemingskamer, anders dan bij de oproeping voor de mondelinge behandeling is meegedeeld, zal beslissen op het gehele in 1.2 weergegeven verzoek. 
    
    
    
    2 De feiten
    
    
      De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:
    
    
    
      2.1
      
        [B] houdt alle aandelen in en is bestuurster van [C]  exploiteert koelhuizen. De onderneming was aanvankelijk een familiebedrijf van de familie [D]. Sinds 1987 is Poliade als aandeelhoudster van [B] bij de onderneming betrokken. Poliade heeft ook deelnemingen in andere koel-vriesbedrijven. 
      
    
    
      2.2
      Sinds 1991 worden de aandelen in het geplaatste kapitaal van [B] gehouden door Poliade en [A] in de verhouding 65,08% – 34,92%. Het bestuur van [B] wordt gevormd door Poliade (sinds 1987) en [A] (sinds 1991). Zij zijn gezamenlijk bevoegd [B] te vertegenwoordigen.
      
    
    
      2.3
      
        [D] (hierna [D] te noemen) is enig aandeelhouder en enig bestuurder van [A] 
      
    
    
      2.4
      
        [E] (hierna [E] te noemen) en zijn neef [F] vormen het bestuur van Poliade. De aandelen in Poliade worden gehouden door Nepos B.V. In het verleden was deze laatstgenoemde vennootschap gelieerd aan [E] en sinds 2006 wordt het gehele aandelenkapitaal van Nepos B.V. middellijk gehouden door diens zoon [G]. 
      
    
    
      2.5
      
        [D] is al vele jaren werkzaam in de onderneming. Sinds 1991 is hij op grond van een managementovereenkomst tussen [B] en [A] belast met de dagelijkse leiding van de onderneming. In de managementovereenkomst is aan [A] een managementfee toegekend.
      
    
    
      2.6
      
        De statuten van [B] houden onder meer de volgende bepalingen in:
        “Artikel 12.
        
          (…)
        
        
          2. Een besluit tot benoeming, schorsing of ontslag van een directeur kan door de algemene vergadering van aandeelhouders slechts genomen worden met een meerderheid van tenminste twee/derde gedeelte der geldig uitgebrachte stemmen in een algemene vergadering waarin meer dan de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is. Indien niet meer dan de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is alsvoor bedoeld zal geen nieuwe vergadering (…) worden gehouden waarin een voorstel wordt gedaan tot het nemen van een besluit tot benoeming, schorsing of ontslag alsvoor bedoeld.
        
        
          (…)
        
        
          Artikel 13.
        
        
          (…)
        
        
          3. De directie beslist met volstrekte meerderheid van alle in functie zijnde directeuren, waarbij [Poliade] twee stemmen heeft en elk der overige directeuren één stem. (…)
        
        
          (…)
        
        
          Artikel 17.
        
        
          1. Elk aandeel geeft recht op het uitbrengen van één stem. (…)
        
        
          3. Alle besluiten worden genomen met volstrekte meerderheid van stemmen, tenzij de statuten een grotere meerderheid voorschrijven. (…)”.
      
      
    
    
      2.7
      Producent van vriesgroenten Ardo B.V. (hierna Ardo te noemen) is een belangrijke klant van (de onderneming van) [B]. Ardo bouwt een eigen vrieshuis.
      
    
    
      2.8
      Bij brief van 16 juni 2014 zijn [A] en Poliade opgeroepen voor een algemene vergadering van aandeelhouders van [B] op 4 juli 2014. Op de agenda stond onder meer (agendapunt 1) de vaststelling van de jaarrekening over 2013, (agendapunt 2) de winstbestemming van het resultaat over 2013, en (agendapunt 5) “maatregelen en voorzieningen in verband met de zogeheten Freonproblematiek”.
      
    
    
      2.9
      
        De (concept)notulen van de op 4 juli 2014 gehouden algemene vergadering van aandeelhouders van [B] houden onder meer in dat de aandeelhouders de jaarrekening 2013 met algemene stemmen vaststellen en dat de winst wordt bestemd tot uitkering aan de aandeelhouders. Met betrekking tot het onderwerp ‘Freon’ is ondermeer vermeld:
        “Afspraak is dat [[D]] Helmond en [I] uitnodigt voor een afspraak om een oplossing op schrift te stellen. Ook [J] wordt hiertoe uitgenodigd. [D] zal [[E]] bij deze besprekingen uitnodigen”.
      
      
    
    
      2.10
      Op of kort na 8 oktober 2014 is een jaarrekening van [B] over 2013 gedeponeerd bij het handelsregister van de kamer van koophandel, waarin het resultaat aan de reserves is toegevoegd. Het depot is verzorgd door de accountant van [B], [K] accountancy & advies (hierna [K] te noemen).
      
    
    
      2.11
      Bij brief van 21 oktober 2014, ondertekend door [E], heeft Poliade de aandeelhouders/bestuurders van [B] opgeroepen voor een gecombineerde buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders en bestuursvergadering op 14 november 2014. Op de agenda stond onder meer het opzeggen van de managementovereenkomst met [A], het intrekken van de volmacht van [A], en het ontslag van [A] als statutair bestuurder van [B].
      
    
    
      2.12
      Tijdens de gecombineerde vergadering op 14 november 2014 is het besluit genomen de managementovereenkomst met [A] op te zeggen tegen 1 april 2015. Voorts is besloten de volmacht aan [A] tegen die datum in te trekken. Het voorgenomen besluit tot ontslag van [A] als bestuurder is, met de stem van aandeelhoudster Poliade voor en de stem van aandeelhoudster [A] tegen, verworpen.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      
        [A] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van [B] en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft zij gesteld dat de verhoudingen tussen de aandeelhouders en bestuurders van [B] in de loop der tijd zijn verslechterd, dat verschil van mening bestaat over het te voeren beleid, dat Poliade af wil van [A] als medeaandeelhouder en medebestuurder, dat Poliade daartoe besluiten wil nemen in strijd met de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 2:8 BW, en dat het voornemen om [D] aan de kant te schuiven schadelijk is voor de onderneming van [B].
      
    
    
      3.2
      Volgens Poliade is geen sprake van gegronde redenen om aan een juist beleid van [B] te twijfelen en ontbreekt de noodzaak om onmiddellijke voorzieningen te treffen.
      
    
    
      3.3
      Voor zover nodig zullen de stellingen van partijen hierna nader aan de orde komen.
      
    
    
      3.4
      De Ondernemingskamer overweegt het volgende. Uit de processtukken en het ter terechtzitting verhandelde rijst een beeld op van twee aandeelhouders, tevens bestuurders, die niet bij machte zijn adequaat met elkaar te communiceren over het beleid en de gang van zaken van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming. Van collegiaal bestuur door de beide, gezamenlijk bevoegde bestuurders van [B] is geen sprake.
      
    
    
      3.5
      De gebrekkige communicatie heeft een stagnerende, om niet te zeggen verlammende, invloed op de bedrijfsvoering, zoals blijkt uit het volgende. In de door de onderneming geëxploiteerde koelhuizen wordt gebruik gemaakt van het koelmiddel Freon (dichloordifluormethaan). Sedert 1 januari 2010 is het gebruik daarvan op grond van overheidsregelgeving aan beperkingen onderhevig en vanaf 1 januari 2015 zal geen Freon meer mogen worden bijgevuld. [A] en Poliade zijn het erover eens dat [B] maatregelen moet treffen om aan deze ontwikkeling het hoofd te bieden. Partijen hebben tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders op 4 juli 2014 over de aanpak van dit onderwerp gesproken en afspraken gemaakt. Zij verwijten elkaar over en weer die afspraken niet voortvarend te zijn nagekomen. Wie op dit punt het gelijk aan haar zijde heeft kan hier in het midden blijven. Ter terechtzitting is immers gebleken dat ter zake van oplossingen voor het Freon-probleem van drie partijen offertes zijn verkregen – Poliade beschikt daarover – en dat de bestuurders er niet toe komen die offertes met elkaar te bespreken. Dientengevolge blijft noodzakelijke actie uit. Dit roept vragen op over de juistheid van het beleid van [B].
      
    
    
      3.6
      De communicatie tussen de aandeelhouders/bestuurders loopt ook spaak waar het Ardo betreft. Poliade vreest dat 50 tot 70% van de omzet van [B] zal wegvallen als het eigen vrieshuis van Ardo klaar is. [A] meent dat Ardo opslagcapaciteit van [B] zal blijven afnemen. [A] beroept zich daarbij, zonder overigens de omvang van de toekomstige behoefte van Ardo aan opslagruimte bij [B] te vermelden, op schriftelijke mededelingen van Ardo die Poliade niet kent en zij stelt dat Poliade zelf bij Ardo kan informeren. Vastgesteld kan worden dat het bestuur van [B] niet gezamenlijk de mogelijke gevolgen van de bouw van een vrieshuis door Ardo onderzoekt, laat staan op die gevolgen anticipeert. Hierbij plaatst de Ondernemingskamer eveneens vraagtekens.
      
    
    
      3.7
      Verder is tussen partijen niet in geschil dat op of kort na 8 oktober 2014 een jaarrekening over 2013 is gedeponeerd die wat betreft de bestemming van de winst afwijkt van de vastgestelde jaarrekening en dat deze omissie rechtgezet moet worden. Hoewel Poliade deze onjuistheid kent – in elk geval – sinds zij de in 2.11 vermelde brief van 21 oktober 2014 opstelde (waarin zij melding maakt van een eenzijdig aandeelhoudersbesluit van [A] van 8 oktober 2014 althans een als aandeelhoudersbesluit jegens het handelsregister gepresenteerd besluit) en [A] ervan op de hoogte is sinds zij die brief kort na die datum ontving, had geen van beide bestuurders ten tijde van de behandeling ter terechtzitting pogingen ondernomen om het depot te doen corrigeren. Ook dat roept vragen op over de juistheid van de gang van zaken van [B]. Wat de oorzaak is van het onjuiste depot - Poliade maakt [A] hier over verwijten en [A] heeft betoogd dat het gaat om een vergissing die het gevolg is van miscommunicatie tussen haar en [K] – kan hier verder in het midden blijven.
      
    
    
      3.8
      Het ontbreken van deugdelijke communicatie heeft bovendien verlies van vertrouwen tussen de bestuurders/aandeelhouders in de hand gewerkt en versterkt. Het groeiende wantrouwen heeft er in geresulteerd dat Poliade de in 2.11 vermelde agendapunten heeft geagendeerd voor de gecombineerde vergadering van 14 november 2014. Vervolgens heeft Poliade, die als bestuurster twee stemmen en als aandeelhoudster 65,08% van de stemmen kan uitbrengen, gestemd voor het opzeggen van de managementovereenkomst en het intrekken van de volmacht, zodat die besluiten zijn genomen en [D] zal worden ontheven van de dagelijkse, feitelijke leiding van de onderneming. In de opvolging van [D] is nog niet voorzien. 
      
    
    
      3.9
      Met de opzegging van de managementovereenkomst en de intrekking van de volmacht is de impasse binnen het bestuur van [B] evenwel niet opgeheven. Partijen lijken ook niet in staat de patstelling te doorbreken. Immers, voor het ontslag van een bestuurder is ingevolge artikel 12 lid 2 van de statuten van [B] een tweederde meerderheid van het aantal stemmen nodig en geen van de aandeelhouders beschikt daarover. Anders dan Poliade kennelijk meent kan, gelet op het bepaalde in de tweede volzin van artikel 12 lid 2 van de statuten, niet worden aangenomen dat in een volgende aandeelhoudersvergadering tot het ontslag van [A] als bestuurder kan worden besloten zonder inachtneming van het in de eerste volzin van artikel 12 lid 2 van de statuten opgenomen meerderheid vereiste. Doorbreking van de bestuurlijke impasse ligt derhalve niet in het verschiet.
      
    
    
      3.10
      Naar het oordeel van de Ondernemingskamer levert het voorgaande gegronde redenen op om te twijfelen aan juist beleid en een juiste gang van zaken van [B], die een onderzoek daarnaar rechtvaardigen. Zij zal een onderzoek bevelen zoals hierna te vermelden.
      
    
    
      3.11
      Gelet op het voortbestaan van de patstelling in de organen van [B], die leidt tot verlamming van haar bedrijfsvoering, is de Ondernemingskamer voorts van oordeel dat de navolgende onmiddellijke voorziening moet worden getroffen. Zij zal  een bestuurder benoemen en bepalen dat deze bestuurder een beslissende stem heeft. De te benoemen bestuurder mag het bovendien tot zijn taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen, al dan niet in de vorm van een ontvlechting, te beproeven. Voor meer of andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer vooralsnog geen gronden. 
      
    
    
      3.12
      De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [B], gevestigd te [....], over 2014;
    
    
    
      benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
    
    
    
      stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 10.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
    
    
    
      bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van [B] en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
    
    
    
      benoemt mr. G.C. Makkink tot raadsheer-commissaris zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;
    
    
    
      benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van de statuten, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van [B] met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is [B] te vertegenwoordigen;
    
    
    
      bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van [B] en bepaalt dat [B] voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden; 
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en G.A. Cremers en prof. dr. mr. F. van der Wel RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en door mr. Makkink voornoemd in het openbaar uitgesproken op 11 december 2014.