ECLI:NL:OGEAM:2016:77, Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten, 28-10-2016, EJ 2016/259
Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten — Uitspraak 
Datum: 2016-10-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Voorwaardelijke ontbinding geweigerd. Geschiktheid werknemer om de functie te vervullen.

Beschikking van 28 oktober 2016
    Zaaknummer: EJ 2016/259
    Vonnisnr.
    
    
    
    
      
        GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN
      
    
    
    
    
      
        Beschikking
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        de stichting [verzoekster],
      
      gevestigd te Sint Maarten,
      verzoekster,
      verweerster in het zelfstandig tegenverzoek,
      gemachtigde: mr. J.G. Snow.
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [verweerder],
      
      wonende te Sint Maarten,
      verweerder,
      verzoekster in het zelfstandig tegenverzoek,
      gemachtigde: mr. N. de la Rosa,
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het Gerecht heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
      
      
        
          verzoekschrift met producties d.d. 13 oktober 2016,
        
        
          producties van verzoekster,
        
        
          producties van verweerder
        
        
          pleitnota tevens verweerschrift van mr. De la Rosa,
        
        
          pleitnota van mr. Snow.
        
      
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 oktober 2016 in aanwezigheid van voormelde advocaten en verweerder. 
      
    
    
      1.3.
      Ter zitting is tevens behandeld het verzoekschrift van verweerder strekkende tot het verkrijgen van een kort geding vonnis (KG 2016/115). Vonnis is daarin bepaald op 14 dagen.
      
    
    
      1.4.
      De beschikking is bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1.
      Verzoekster exploiteert een uitzendbureau. 
      
    
    
      2.2.
      Vanaf 2011 tot 2013 heeft tussen verweerder (geboren op 18 november 1961) als werknemer en verzoekster als werkgever een arbeidsovereenkomst bestaan. 
      
    
    
      2.3.
      Met ingang van 26 augustus 2013 is verweerder in dienst van verzoekster getreden in de functie van “Truck Driver” voor bepaalde tijd. Na verlengingen op 26 februari 2014 en 26 februari 2015 is deze arbeidsovereenkomst is op 26 februari 2016 (nadien op onbekende datum ondertekend) verlengd voor een periode van een jaar. 
      
    
    
      2.4.
      Tijdens voormelde dienstbetrekkingen is verweerder door verzoekster altijd uitgeleend aan dezelfde opdrachtgever; ….. Heavy Equipment.
      
    
    
      2.5.
      In januari of februari 2016 is aan verweerder een bedrijfsongeval overkomen. 
      
    
    
      2.6.
      Van 21 februari 2016 tot 22 maart 2016 heeft verweerder in Colombia verbleven om een medische behandeling te ondergaan wegens rugklachten. 
      
    
    
      2.7.
      Op 30 mei 2016 heeft verweerder van verzoekster een brief d.d. 15 mei 2016 overhandigd gekregen. Daarin wordt hij op staande voet ontslagen. Deze brief luidt als volgt:
      
      
        
          “We hereby inform you that you are dismissed for urgent reasons due to non-disclosure of correct information on your application and being in violation of Article 1615p section 1.
        
      
      
      
        
          Reason being as follows:
        
        
          You did not provide the correct information on your application nor stated by the demands of your Labour Agreement that you had existing medical conditions which would hinder you from efficiently performing the tasks required of you as a result of the work you have decided to accept to perform.
        
      
      
      
        
          After reviewing your case [verzoekster] learned of your existing condition which impairs your ability to regularly attend to your job duties and we have therefore decided to also apply Article 1614c section 1 of the Civil Code of Country St Maarten and advise you that no further wages will be paid as of the payroll of 15 May 2016
        
      
      
      
        
          To establish your rights in this matter we advise you consult with the Labour Office complaint department.”
        
      
      
    
    
      2.8.
      Bij brief van 8 september 2016 heeft verweerder de nietigheid van het ontslag ingeroepen. In deze brief komt onder andere de volgende passage voor:
      
      
        
          “In addition, client hold you liable for the stoppage of his medical insurance prior to the dismissal and during a period of illness whereby client was declared temporary unfit to work by his physician. These actions were totally insensitive and caused client additional distress. Though you stated to client that the reason for the discontinuation of the SZV coverage was due to the arrangement of a more beneficial private insurance for client, client’s medical coverage was never reinstated. You are therefore also summoned to immediately complete and sign the necessary mutation forms for SZV and to register client at the SZV so that his medical coverage may be reinstated.” 
        
      
      
    
    
      2.9.
      In de antwoordbrief d.d. 11 september 2016 van verzoekster komt onder andere de volgende passage voor:
      
      
        
          “Mr. [verweerder] did not work after the expiration of his third Labour Agreement and our office waited until Mr [verweerder] returned from his overseas medical leave at which time Labour Xperts manager discussed with Mr [verweerder], his medical condition which was confirmed to be an existing condition of more than 10 years and which had never been disclosed by Mr [verweerder] at the time of his application with Labour Xperts and issued him a dismissal letter.”
        
      
      
    
    
      2.10.
      In het sollicitatieformulier d.d. 19 augustus 2013 is aan verweerder de volgende vraag gesteld: “Do you have any physical, mental or other conditions / disabilities for which continuing remedial or therapeutic action is required?” Verweerder heeft “No” aangevinkt. 
      
    
    
      2.11.
      In artikel 1b van de arbeidsovereenkomst komt de volgende zinsnede voor:
      
      
        
          “TEMP [de werknemer, GEA] is personally to report at recruitment time any existing medical conditions (…) which may or can hinder him/her from performing the required tasks.”
        
      
      
    
    
      2.12.
      Bij gelegenheid van een bespreking tussen partijen, na het verblijf van verweerder in Colombia en voor de ondertekening van de laatste arbeidsovereenkomst, heeft verweerder aan verzoekster een Spaanstalige medische verklaring d.d. 28 februari 2016 overhandigd. In deze verklaring van een neuroloog-radioloog, die is vertaald door een beëdigd vertaler, komt de volgende tekst voor:
      
      
        
          “Patient, 54 years of age with surgical history 15 years ago, of surgery by cervical discopathy….”
        
      
      
    
  
  
    
      3De verzoeken en het verweer
    
    
      3.1.
      Verzoekster verzoekt het Gerecht, om bij beschikking de volgende beslissingen te nemen:
      
      
        
          “de arbeidsovereenkomst, voor zover überhaupt nog vereist, tussen partijen met onmiddellijke ingang te danwel op een zo kort mogelijke termijn te ontbinden wegens gewichtige redenen en/of veranderde omstandigheden, kosten rechtens.”
        
      
      
    
    
      3.2.
      Het zelfstandig voorwaardelijk tegenverzoek van verweerder luidt:
      
      
        
          “Subsidiair: Voorzover U Edelachtbare de door verzoekster gevorderde ontbinding toewijst, aan verweerster een vergoeding toe te kennen van US$ 23,400.00, althans een zodanige vergoeding rekening houdende met de omstandigheden van het geval, met veroordeling van verzoekster tot betaling van dit bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum uitspraak tot aan de algehele voldoening. “
        
      
      
    
    
      3.3.
      Partijen verzoeken het Gerecht om het verzoek van de andere partij af te wijzen, dan wel om die partij daarin niet-ontvankelijk te verklaren, met veroordeling van de andere partij in de proceskosten.
      
    
    
      3.4.
      Op de argumenten van partijen gaat het Gerecht hierna in, voor zover deze relevant zijn voor de beoordeling van dit geschil.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Kort en zakelijk weergegeven voert verzoekster het volgende aan. Verweerder is gedurende het dienstverband een aantal keer ziek geweest zonder dat de ware aard daarvan door verweerder ooit aan verzoekster is medegedeeld. Pas uit voormeld medisch rapport volgt dat verweerder “… al ruim vijftien (15) jaar een ernstige rug aandoening onder de leden heeft en daar zelfs al herhaaldelijk voor is geopereerd …” (pleitnota mr. Snow onder 3). Waarschijnlijk is verweerder nooit meer inzetbaar en daar mag verzoekster niet de dupe van worden. Dat had verweerder kunnen voorkomen door bij indiensttreding eerlijk zijn medische geschiedenis te vertellen. Aldus heeft verweerder verzoekster misleid hetgeen reden moet zijn tot (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst. 
      
    
    
      4.2.
      Kort en zakelijk weergegeven voert verweerder daartoe het volgende aan. Het ontslag op staande voet is nietig omdat verweerder bij het aangaan van het dienstverband niet enige ziekte heeft verzwegen die de uitoefening van zijn functie kon belemmeren. Hij werkt al meer dan 5 jaar bij …. Heavy Equipment via verzoekster en heeft altijd naar behoren gefunctioneerd. Bovendien heeft hij al die jaren veel overuren gedraaid. Artikel 6 van de arbeidsovereenkomst geeft verzoekster het recht om regelmatig van verweerder te vergen medische controles te ondergaan; van dat recht heeft verzoekster al die jaren nooit gebruik gemaakt. Het ontslag is niet onverwijld medegedeeld. Dit alles dient ertoe te leiden dat het verzoek wordt afgewezen, althans het tegenverzoek voorwaardelijk dient te worden toegewezen.
      
    
    
      4.3.
      Het verzoek wordt ingediend voor het geval door de rechter zou worden geoordeeld dat het gegeven ontslag op staande voet geen stand houdt. 
      
    
    
      4.4.
      Het Gerecht overweegt dat de werkgever gerechtigd is de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden te beëindigen als sprake is van daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de dienstbetrekking te laten voortduren. Artikel 7A:1615p lid 2 onder 1e luidt als volgt: ‘’wanneer de arbeider bij de afsluiting van de overeenkomst de werkgever heeft misleid door het vertonen van valse of vervalste getuigschriften, of deze opzettelijk valse inlichtingen heeft gegeven omtrent de wijze waarop zijn vorige dienstbetrekking is geëindigd.”
      
    
    
      4.5.
      Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een dringende reden die ontbinding rechtvaardigt, dienen alle omstandigheden van het geval, bezien in hun verband en samenhang, te worden afgewogen. Daarbij dient niet alleen te worden gelet op de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedraging, maar moeten ook de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, in de afweging worden betrokken. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag voor hem zal hebben. Ook indien deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (HR 21 januari 2000, LJN: AA4436 en HR 20 april 2012, LJN: BV9532).
      
    
    
      4.6.
      Het Gerecht is van oordeel dat geen sprake is van een dringende reden. Dit wordt als volgt onderbouwd. In de eerste plaats staat vast dat sinds 2011 eiser vrijwel onafgebroken als Truck Driver heeft gewerkt als door gedaagde uitgeleend werknemer bij …. Heavy Equipment. Anders dan gedaagde aanvoert blijkt nergens uit dat eiser in die lange periode is uitgevallen wegens rugklachten. Het Gerecht dient er dus vanuit te gaan dat de rugkwaal (voor zover daarvan sprake is) eiser niet heeft gehinderd in de uitvoering van de overeengekomen werkzaamheden. Daarbij komt dat, anders dan gedaagde stelt, uit de medische verklaring niet volgt dat eiser al 15 jaar rugklachten heeft. Dat staat er immers niet; er staat niet meer dan dat 15 jaar geleden gedaagde een operatie heeft ondergaan aan de wervels. Dit betekent dat niet kan worden geoordeeld dat eiser artikel 1b van de arbeidsovereenkomst heeft geschonden. Verder kan van sollicitanten niet zonder meer worden gevergd dat zij dergelijke operaties melden omdat zij in een economisch afhankelijke positie verkeren (“krijg ik de baan of niet?”) en de medisch-ergonomische kennis ontberen om te kunnen beoordelen of een bepaalde kwaal al dan niet hun functioneren belemmert. Het is dus aan de werkgever om sollicitanten medische keuringen aan te bieden zodat dit door een arts kan worden beoordeeld. 
      
    
    
      4.7.
      Ook geldt dat tegen de achtergrond van het onberispelijke relatief lange dienstverband de gevolgen van een ontbinding wegens een dringende reden voor verweerder te ingrijpend zijn; duidelijk is dat hij hierdoor geen inkomsten meer heeft en, bovendien, de ziektekosten van SZV niet vergoed krijgt. Tot slot geldt in dit verband dat het Gerecht niet kan uitsluiten dat de rugklachten zijn ontstaan als gevolg van het bedrijfsongeval. Ter zitting is door verzoekster erkend dat in strijd met haar wettelijke plicht dit bedrijfsongeval niet is gemeld aan de Arbeidsinspectie. Het verzoek, voor zover gebaseerd op een dringende reden, wordt dus afgewezen.
      
    
    
      4.8.
      Evenmin is het Gerecht van oordeel dat er sprake is van veranderde omstandigheden. Verzoekster stelt dat zij het vertrouwen in verweerder “volledig kwijt” is hetgeen zij op dezelfde argumentatie als die ter zake van de dringende reden baseert. Het Gerecht is van oordeel dat geen sprake is van veranderde omstandigheden. Daartoe wordt verwezen naar hetgeen is overwogen betreffende de dringende reden. Verder oordeelt het Gerecht dat verweerder zich geenszins verkeerd heeft gedragen. Hem kan niet worden verweten dat hij verzoekster heeft misleid of anderszins op het verkeerde been heeft gezet. De ontbindingsprocedure mag in een zaak als deze niet worden misbruikt om, als de dringende reden geen doel treft, op grond van een gesteld verlies van vertrouwen het dienstverband met een arbeidsongeschikte werknemer dan maar te beëindigen. 
      
    
    
      4.9.
      Dit betekent dat het verzoek wordt afgewezen.
      
    
    
      4.10.
      Aan het voorwaardelijk tegenverzoek komt het Gerecht dus niet toe. 
      
    
    
      4.11.
      Als overwegend in het ongelijk gestelde partij dient verzoekster in de proceskosten te worden veroordeeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het Gerecht in Eerste Aanleg:
    
    
    
      wijst het verzoek af,
    
    
    
      verstaat dat aan het voorwaardelijk tegenverzoek niet wordt toegekomen,
    
    
    
      veroordeelt verzoekster in de proceskosten, aan de zijde van verweerder begroot op nihil aan verschotten en op NAf 1.000,00 aan salaris gemachtigde.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.J.J. van Rijen, rechter in dit gerecht, en in het openbaar uitgesproken op 28 oktober 2016 in aanwezigheid van de griffier.