ECLI:NL:GHAMS:2019:4341, Gerechtshof Amsterdam, 23-10-2019, 23-000720-19
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-10-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Vormverzuim; onrechtmatige doorzoeking van de telefoon leidt tot strafvermindering. Veroordeeld voor voorhanden hebben van kinderpornografisch materiaal.

afdeling strafrecht
    parketnummer: 23-000720-19 
    datum uitspraak: 23 oktober 2019 
  
  
    TEGENSPRAAK 
  
  
    Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 21 februari 2019 in de strafzaak onder parketnummer 
    15-079754-18 tegen
  
  
    
      
        [verdachte]
      ,
    geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1993, 
    adres: [adres].
  
  
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 
      9 oktober 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
    
    
    
      De verdachte heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.
    
    
    
  
  
    Omvang van het hoger beroep
    
    
      De verdachte is door de rechtbank Noord-Holland vrijgesproken van het ten laste gelegde verspreiden van kinder-pornografische afbeeldingen. Het hoger beroep is door de verdachte onbeperkt ingesteld en is derhalve mede gericht tegen de in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv) staat voor de verdachte tegen deze beslissing geen hoger beroep open. Het hof zal de verdachte mitsdien niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraak.
    
    
    
  
  
    Tenlastelegging
    
    
      Aan de verdachte is, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, ten laste gelegd dat:
    
    
    
      hij in of omstreeks de periode van 17 april 2017 tot en met 14 mei 2017 in de gemeente Aalsmeer, in elk geval in Nederland, meermalen, althans eenmaal telkens afbeeldingen, - en/of een gegevensdrager, bevattende afbeeldingen, te weten een telefoon (Huawei) - van seksuele gedragingen, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit heeft gehad welke seksuele gedragingen - zakelijk weergegeven - bestonden uit: 
    
    
    
      het oraal en/of anaal penetreren van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt 
      ([video 1], beschreven op blz 65 van het proces-verbaal en/of 
      
        [video 2], beschreven op blz 65 van het proces-verbaal en/of 
      
        [video 3], beschreven op blz 65 en 66 van het proces-verbaal)).
    
    
    
      Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
    
    
    
  
  
    Vonnis waarvan beroep
    
    
      Het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere bewijsconstructie komt dan de rechtbank.
    
    
    
  
  
    Bespreking (bewijsuitsluitings)verweren
    
    
      
        Standpunt van de verdediging
      
      Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman zich primair op het standpunt gesteld dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het ten laste gelegde feit. Hij heeft daartoe aangevoerd dat zowel de vordering tot uitlevering van de telefoon en de laptop van de verdachte alsmede het daaropvolgende onderzoek in die telefoon en laptop op onrechtmatige wijze heeft plaatsgevonden, gezien het hiervoor door de Hoge Raad gegeven kader. De gehele inhoud van de smartphone en laptop is onderzocht, waardoor een meer dan beperkte inbreuk op het door artikel 8 EVRM beschermde privéleven van de verdachte is gemaakt, zonder dat daarvoor toestemming van de officier van justitie was verkregen. Dit vormverzuim is onherstelbaar, ernstig verwijtbaar en heeft nadeel voor de verdachte opgeleverd door het ingrijpende karakter van de inbreuk op zijn privacy. Dit dient te leiden tot bewijsuitsluiting van onder meer de videobestanden die bij het onrechtmatige onderzoek aan de smartphone zijn aangetroffen, waarop de tenlastelegging betrekking heeft. Daardoor resteert onvoldoende wettig en overtuigend bewijs om tot een bewezenverklaring van het ten laste gelegde feit te komen. 
      Subsidiair heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat de verdachte dient te worden vrijgesproken wegens onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voor het opzettelijk in bezit hebben van een deel van het ten laste gelegde kinderpornografische materiaal, nu de verdachte stelt dat iemand anders deze bestanden op zijn telefoon moet hebben gezet, en hij zich daardoor niet bewust was van de aanwezigheid van deze bestanden op zijn telefoon.  
    
    
    
      
        Standpunt van de advocaat-generaal
      
      De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een vormverzuim als bedoeld
      in artikel 359a Sv, omdat de bestanden zijn uitgelezen met behulp van technische hulpmiddelen, zonder voorafgaand bevel van de officier van justitie of een rechter-commissaris. Daarmee is een meer dan beperkte inbreuk gemaakt op het privéleven van de verdachte. Evenwel moet worden volstaan met de constatering van dit verzuim, aangezien de ernst hiervan beperkt is. Het is hoogst aannemelijk dat de officier van justitie desgevraagd de bedoelde toestemming zou hebben gegeven. Bovendien is van belang dat tot en vlak na het arrest van de Hoge Raad van 4 april 2017 opsporingsambtenaren redelijkerwijs mochten aannemen dat betrokkenheid van een officier van justitie of rechter-commissaris niet noodzakelijk was voor het onderzoeken van een smartphone. Het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt is niet een rechtens te respecteren belang. Een schending van artikel 
      8 EVRM levert niet zonder meer een inbreuk op de in artikel 6 EVRM vervatte waarborgen van een eerlijk proces. 
      Ten aanzien van het subsidiaire verweer heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat een bewezenverklaring met betrekking tot de drie filmbestanden dient te volgen, op de gronden zoals reeds verwoord in het vonnis van de rechtbank. 
    
    
    
      
        Het oordeel van het hof
      
    
    
    
      Op voorhand overweegt het hof dat de uitlevering en de doorzoeking van de laptop buiten beschouwing gelaten wordt, nu het voorhanden hebben van bestanden op de laptop niet aan de verdachte wordt verweten.
    
    
    
      
        Onrechtmatige uitlevering telefoon?
      
      Het hof verwerpt het verweer dat de politie op onrechtmatige wijze de uitlevering ter inbeslagneming van de telefoon van de verdachte heeft gevorderd en overweegt daartoe als volgt. 
    
    
    
      Uit het proces-verbaal van bevindingen van 28 juli 2017 (dossierpagina 009) in samenhang met het proces-verbaal van bevindingen (‘startverbaal’) van 7 september 2017 met bijlagen (dossierpagina 001 e.v.), volgt dat de aanleiding voor de vordering tot uitlevering was gelegen in het feit dat de verdachte chatgesprekken voert met [medeverdachte], die wordt verdacht van het bezit, verspreiden en vervaardigen van kinderpornografie. In deze gesprekken meldt de verdachte aan [medeverdachte]: “ik heb een slaafje van 15! dat voorlopige mijn camslaafje wordt” en lijkt de verdachte zijn seksuele voorkeur met betrekking tot kinderen ook te bespreken. Daar komt bij dat hij met diezelfde [medeverdachte] eerder, op 22 januari 2017 een chatgesprek heeft gehad waarbij [medeverdachte] vroeg: “jij hebt toch ook plaatjes van jonger dan 12? Of niet meer?” en “of vids” waarop de verdachte antwoordde: “niet meer” “helaas” “anders had je gehad”. Vervolgens vroeg [medeverdachte]: “ff eerlijk hoe oud had je qua plaatjes?” waarop de verdachte antwoordde: “all[a] ages” en “zond vaak wat jonger om 12-15 terug te krijgen.”. 
    
    
    
      Naar het oordeel van het hof kwamen uit de inhoud van de chatgesprekken van de verdachte met [medeverdachte], opgenomen in het procesdossier, voldoende feiten en omstandigheden naar voren waaruit ten aanzien van de verdachte een redelijk vermoeden van schuld aan overtreding van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht (Sr) voortvloeide. Dat er sprake moet zijn van een concretere verdenking, zoals de verdediging stelt, acht het hof onjuist. Op basis van deze verdenking kon vervolgens op de voet van artikel 551 Sv de uitlevering ter inbeslagneming van gegevensdragers van verdachte worden gevorderd.
    
    
    
      
        Onrechtmatige doorzoeking telefoon?
      
      Met de advocaat-generaal en de raadsman is het hof van oordeel dat door de wijze waarop de Huawei smartphone van de verdachte is onderzocht – zonder dat daaraan toestemming van een officier van justitie of rechter-commissaris ten grondslag lag – een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte is gemaakt. Het ontbreken van voorafgaande toestemming van de officier van justitie of de rechter-commissaris moet dan ook worden beschouwd als een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek zoals bedoeld in artikel 359a Sv. Dat betekent dat sprake is van een onrechtmatige inbreuk op het recht van de verdachte op bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer en dus van een schending van artikel 8 EVRM. 
    
    
    
      Het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer is een grondrecht en de inbreuk daarop kan in dit geval als zeer ingrijpend worden aangemerkt, zoals de raadsman heeft betoogt. Op de smartphone van de verdachte kon persoonlijke informatie worden geraadpleegd van de verdachte. 
      Verder is het hof van oordeel dat de betrokken opsporingsambtenaren verwijtbaar hebben gehandeld, nu met het arrest van de Hoge Raad van 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:584 duidelijk is geworden dat voor het onderzoek als door de opsporingsambtenaren in deze zaak verricht, vooraf toestemming dient te worden gevraagd als hiervoor bedoeld en het onderzoek in deze zaak op 28 juli 2017 heeft plaatsgevonden. Gezien het tijdsverloop tussen het arrest van de Hoge Raad en onderhavig onderzoek hadden de opsporingsambtenaren op de hoogte moeten zijn van de strekking van dit arrest. Anders dan de advocaat-generaal heeft betoogd is het hof van oordeel dat niet kan worden volstaan met de constatering van het vormverzuim. 
    
    
    
      Evenwel is het hof van oordeel dat onder deze omstandigheden het verzuim, mede in aanmerking genomen het belang dat het geschonden voorschrift dient, niet tot bewijsuitsluiting noopt. Volstaan zal worden met een reductie van de straf in de mate als hierna weer te geven onder ‘oplegging van straf’. 
    
    
    
      
        Voldoende bewijs?
      
      Het hof acht het door de verdachte geschetste alternatieve scenario dat [medeverdachte] in een onbewaakt moment de video’s op de telefoon van de verdachte heeft gezet onaannemelijk en overweegt daartoe als volgt. De drie bestanden op de telefoon van de verdachte zijn op twee verschillende data (17 april en 4 mei 2017) verzonden via WhatsApp door de gebruiker van de WhatsApp-applicatie op de Huawei-telefoon. Het hof acht het – zonder nadere onderbouwing van de verdachte op dit punt - onaannemelijk dat [medeverdachte] op meerdere data in het gezelschap van de verdachte is geweest en kans heeft gezien om filmpjes te downloaden, te verzenden en vervolgens meteen te verwijderen, zonder dat de verdachte zou hebben gemerkt dat [medeverdachte] gedurende de tijd die daarvoor nodig was over zijn telefoon had beschikt. 
    
    
    
      Daar komt bij dat het hof ondersteuning vindt voor het feit dat de verdachte zelf de video’s op zijn telefoon had gezet, in de chatgesprekken op 22 januari 2017 met [medeverdachte], waarbij [medeverdachte] vroeg: “jij hebt toch ook plaatjes van jonger dan 12? Of niet meer?” en “of vids” waarop de verdachte antwoordde: “niet meer” “helaas” “anders had je gehad”. Vervolgens vroeg [medeverdachte]: “ff eerlijk hoe oud had je qua plaatjes?” waarop de verdachte antwoordde: “all[a] ages” en “zond vaak wat jonger om 12-15 terug te krijgen. Hieruit blijkt naar het oordeel van het hof dat de verdachte eerder ook al zelf plaatjes of video’s had van kinderen jonger dan 12 jaar, om te ruilen voor materiaal van 12-15 jaar. 
      Het verweer wordt verworpen.
    
    
    
      Het hof acht dan ook bewezen dat de verdachte drie pornografische video’s in zijn bezit heeft gehad. 
    
    
    
  
  
    Bewezenverklaring
    
    
      Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: 
    
    
    
      hij in de periode van 17 april 2017 tot en met 14 mei 2017 in Nederland een gegevensdrager, te weten een telefoon (Huawei) - bevattende afbeeldingen van seksuele gedragingen, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit heeft gehad, welke seksuele gedragingen - zakelijk weergegeven - bestonden uit: 
    
    
    
      het oraal en/of anaal penetreren van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt 
      ([video 1], beschreven op blz 65 van het proces-verbaal en/of 
      
        [video 2], beschreven op blz 65 van het proces-verbaal en/of 
      
        [video 3], beschreven op blz 65 en 66 van het proces-verbaal)). 
    
    
    
      Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
    
    
    
      Het bewezen verklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de alsdan op te maken aanvulling op dit arrest.
    
    
    
  
  
    Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
    
    
      Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
    
    
    
      Het bewezen verklaarde levert op:
      
        een gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben.
      
    
    
    
  
  
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    
      Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
    
    
    
  
  
    Oplegging van straffen en maatregel
    
    
      De rechtbank Noord-Holland heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezen verklaarde veroordeeld tot  een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, waarvan 4 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren, alsmede tot een taakstraf van 240 uur, subsidiair 120 dagen hechtenis.
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straffen als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.
    
    
    
      Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
    
    
    
      De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het bezit van een gegevensdrager met drie kinder-pornografische video’s. Bij de vervaardiging van kinder-pornografisch materiaal worden kinderen seksueel misbruikt. Het kan als algemeen bekend worden beschouwd dat kinderen daarvan grote psychische (en lichamelijke) schade kunnen ondervinden en dat zij nog geruime tijd kunnen lijden onder de psychische en/of lichamelijke gevolgen van hetgeen hen is aangedaan. Kinderen dienen tegen dergelijk misbruik te allen tijde beschermd te worden. Door het in bezit hebben van kinder-pornografisch beeldmateriaal wordt de industrie die deze kinderen exploiteert, in stand gehouden. Het hof houdt echter ook rekening met het relatief geringe aantal videobestanden dat de verdachte in bezit heeft gehad, dat de verdachte zelf psychische hulp heeft gezocht en hij thans wel werk heeft maar niet met minderjarigen werkt. Gezien de ernst van dit feit en de straffen die daarvoor door andere rechters worden opgelegd, is het hof van oordeel dat in ieder geval enige vorm van vrijheidsstraf aan de verdachte dient te worden opgelegd.
    
    
    
      Het bovenstaande in aanmerking genomen acht het hof een gevangenisstraf van 6 maanden, waarvan 
      4 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 3 jaren en een taakstraf van 240 uren in beginsel passend. 
      In aanmerking genomen het vormverzuim, zoals hiervoor is overwogen, acht het hof ter compensatie hiervan de volgende straf passend: een gevangenisstraf van 6 maanden geheel voorwaardelijk met een proeftijd van 3 jaren en de maximale taakstraf van 240 uren. 
    
    
    
      
        Maatregel
      
      Het hof zal de onttrekking aan het verkeer bevelen van de in beslag genomen en nog niet teruggegeven laptop die aan de verdachte toebehoort, omdat dat voorwerp kan dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten en van zodanige aard is dat het ongecontroleerde bezit daarvan, gelet op de daarop aangetroffen kinderporno, in strijd is met de wet en het algemeen belang.
    
    
    
  
  
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    
      De op te leggen straffen zijn gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 36b, 36d en 240b van het Wetboek van Strafrecht.
    
    
    
      Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het ten laste gelegde verspreiden van kinder-pornografische afbeeldingen.
    
    
    
      Vernietigt het vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en doet in zoverre opnieuw recht:
    
    
    
      Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
    
    
    
      Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    
    
      Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
    
    
    
      Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 (zes) maanden.
    
    
    
      Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 3 (drie) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
    
    
    
      Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 240 (tweehonderdveertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 120 (honderdtwintig) dagen hechtenis.
    
    
    
      Beveelt de onttrekking aan het verkeer van het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:
      1 STK Computer (11.01.01.001) Omschrijving: zwart, merk: HP.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. N.A. Schimmel, mr. M. Lolkema en mr. P.F.E. Geerlings, in tegenwoordigheid van 
      mr. M.C.W. van der Voort, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 23 oktober 2019.
    
    
    
    
      =========================================================================
      
        
          […]