ECLI:NL:GHDHA:2022:2370, Gerechtshof Den Haag, 06-12-2022, 200.301.010/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-12-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Vakantieloon. Het hof past twee arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie toe (ECLI:EU:C:2018:1018, Hein - Albert Holzkamm GmbH & Co. KG en ECLI:EU:C:2011:588, Williams e.a. - British Airways plc) en beslist dat in dit geval met overwerktoeslagen en nachttoeslagen rekening gehouden moet worden bij de berekening van het vakantieloon. De vordering van de werknemer wordt (grotendeels) toegewezen.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.301.010/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: 7804060 CV EXPL 19-24030
    
    
    
      
        arrest van 6 december 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      appellant in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
      hierna [appellant], 
      advocaat, voorheen: mr. L.R.T. Peeters, thans: mr. B. de Bruijn,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Mammoet Nederland B.V.,
      gevestigd te Schiedam,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
      hierna: Mammoet,
      advocaat: mr. H.B. de Hek.
    
    
    
  
  
    
      1Waar het in deze zaak over gaat
    
    
      Moet bij het berekenen van het vakantieloon rekening gehouden worden met vergoedingen voor gewerkte overuren en betaalde toeslagen?
    
    
  
  
    
      2Het procesverloop 
    
    
      2.1.
      Bij exploot van 7 oktober 2021 is [appellant] in hoger beroep gekomen van de door de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnissen van 31 december 2019, 27 november 2020 en 20 augustus 2021.
      
    
    
      2.2.
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
      
        
          memorie van grieven;
        
        
          memorie van antwoord in principaal hoger beroep, met (voorwaardelijke) incidentele grieven,
        
        
          de memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep. 
        
      
      
    
    
      2.3.
      Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1.
      
        [appellant] is sinds [datum] 2008 bij Mammoet in dienst, laatstelijk in de functie van [functie]. Op de arbeidsovereenkomst is de Cao Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen van toepassing (hierna: "de cao").
      
    
    
      3.2.
      Bij brief van 25 februari 2018 heeft [appellant] aan Mammoet medegedeeld dat hij aanspraak maakt op achterstallig vakantieloon over de periode vanaf 2013 en dat hij ter zake daarvan de verjaringstermijn stuit.
      
    
    
      3.3.
      
        Mammoet heeft een overzicht verstrekt van door [appellant] per jaar gewerkte overuren:
        2013:	594,75 uur
        2014:	666,25 uur
        2015:	553,50 uur
        2016:	441,75 uur
        2017:	306 uur
        2018:	306 uur
      
      
    
    
      3.4.
      
        Mammoet heeft ook een overzicht verstrekt van de aan [appellant] per jaar uitbetaalde nachturen toeslag:
        2013:	€ 191,24
        2014:	€ 294,12
        2015:	€ 220,09
        2016:	€ 92,23
        2017:	€ 104,42
        2018:	€ 20,88
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil in eerste aanleg en in hoger beroep
    
    
      4.1.
      In eerste aanleg vorderde [appellant] (na wijziging van eis) uitvoerbaar bij voorraad, Mammoet te veroordelen:
      a. tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 6.232.98 bruto aan te weinig betaald vakantieloon over de periode van 2013 tot en met 2018;
      b. tot betaling aan [appellant] van de (maximale) wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW over het te laat betaalde vakantieloon;
      c. tot betaling aan [appellant] van de wettelijke rente over het te laat betaalde vakantieloon vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
      d. tot tijdige verstrekking van een deugdelijke bruto-netto-specificatie van het op grond van het te wijzen vonnis te betalen bedrag, op straffe van een dwangsom van € 100,00 voor iedere dag dat Mammoet binnen een week na betekening van dit vonnis nalatig is aan de inhoud van dit vonnis te voldoen;
      met veroordeling van Mammoet in de kosten van de procedure, waaronder de nakosten.
      
    
    
      4.2.
      Mammoet is bij verstek veroordeeld en daarna in verzet gekomen tegen het verstekvonnis. 
      
    
    
      4.3.
      Bij eindvonnis van 20 augustus 2021 heeft de kantonrechter de vordering die gebaseerd was op de nachtrittentoeslag toegewezen en Mammoet veroordeeld tot betaling van € 111,51 te vermeerderen met de wettelijke rente en tot het verstrekken van een deugdelijke bruto-netto-specificatie op straffe van een dwangsom. De kantonrechter heeft de overige vorderingen van [appellant] afgewezen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.
      
    
    
      4.4.
      In hoger beroep komt [appellant] op tegen de afwijzing van zijn vorderingen en Mammoet tegen de toewijzing ervan.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in hoger beroep
    
    
      5.1.
      
        [appellant] vordert een hoger vakantieloon op basis van gewerkte overuren en ontvangen toeslagen, die door Mammoet – op grond van de cao – niet zijn meegeteld bij de berekening van het vakantieloon. Het hof zal eerst de bespreken of de gewerkte overuren meegeteld moeten worden bij de berekening van het vakantieloon en zal daarna de toeslagen bespreken.
      
      
        
          Overwerkvergoeding
        
      
    
    
      5.2.
      Artikel 7:639 BW lid 1 bepaalt: 
      
      
        “De werknemer behoudt gedurende zijn vakantie recht op loon.” 
      
      
      
        De toepasselijke Europese Richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (hierna: de richtlijn) bepaalt in artikel 7 lid 1: 
      
      
      
        “De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie.”
      
      
    
    
      5.3.
      Het hof moet voormeld Nederlands wetsartikel richtlijnconform uitleggen. De uitleg die het Hof van Justitie van de Europese Unie aan de bepalingen van de richtlijn geeft, is daarom doorslaggevend. Voorop staat daarbij dat het vereiste van betaling van vakantievergoeding tot doel heeft, de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te plaatsen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens gewerkte periodes.
      
    
    
      5.4.
      Over overuren overwoog het Hof van Justitie van de Europese Unie (ECLI:EU:C:2018:1018, Hein - Albert Holzkamm GmbH & Co. KG, hierna: het Hein-arrest) dat vergoedingen voor gemaakte overuren in beginsel geen deel uitmaken van het gewone loon, maar “Wanneer de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen van de werknemer vergen dat hij op regelmatige basis overuren maakt, en de vergoeding daarvan een belangrijk onderdeel vormt van de totale vergoeding die hij voor zijn beroepsactiviteit ontvangt, moet de vergoeding voor overuren echter worden meegeteld voor het gewone loon waarop hij tijdens de in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 bedoelde jaarlijkse vakantie met behoud van loon recht heeft, zodat hij tijdens zijn vakantie economische voorwaarden geniet die vergelijkbaar zijn met die welke hij tijdens de uitoefening van zijn werk geniet.”
      
    
    
      5.5.
      De overuren die [appellant] heeft gewerkt, moeten dus worden meegeteld voor de berekening van het vakantieloon als aan de drie door het Hof van Justitie geformuleerde voorwaarden is voldaan. Mammoet voert daarbij aan dat uit de Duitse versie van het Hein-arrest blijkt dat voorwaarden strenger zijn dan uit de Nederlandse vertaling zou blijken. Aangezien Duits de procestaal was in dat geval, is de Duitse versie van het Hein-arrest de authentieke versie. Het hof zal daarom ook de Duitse formulering van de voorwaarden betrekken bij de beoordeling.
      
      
        
          Uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen
        
      
    
    
      5.6.
      
        Mammoet benadrukt dat overwerk door haar werknemers op geheel vrijwillige basis wordt verricht. Zij heeft – in het kader van een door de kantonrechter aan [appellant] verstrekte bewijsopdracht – verschillende verklaringen in het geding gebracht. De verklaring van een HR-adviseur houdt (voor zover hier relevant) in: “Het is daarbij mijn ervaring dat Mammoet haar medewerkers nooit verplicht om overuren te werken. Het maken van overuren bij Mammoet gaat altijd in goed overleg met de medewerker, waarbij redelijkheid en billijkheid voor beide partijen centraal staan. Werknemers willen graag overwerken en Mammoet wil graag dat de werkzaamheden afkomen. […] In het personeelshandboek staat dat werknemers verplicht zijn instructies van de planning op te volgen. De planning wordt niet geïnstrueerd door HR of Management om werknemers te verplichten overwerk te verrichten. Werknemers zijn vrij om instructies van de planning om een bepaalde klus te doen te weigeren, omdat zij niet willen overwerken. De planning wordt geïnstrueerd om werknemers toestemming te geven van instructies af te wijken als zij niet willen overwerken. 
        
          Tot slot: medewerkers die niet willen overwerken worden daar niet op afgerekend. Mammoet heeft nooit een medewerker ontslag, een waarschuwing gegeven of op andere wijze een sanctie opgelegd omdat de medewerker niet wilde overwerken. Dat kan ook niet, omdat een medewerker die niet wil overwerken daarmee geen regel overtreedt.” De andere door Mammoet overgelegde verklaringen bevestigen het beeld van overwerk dat beschikbaar is voor werknemers, waar die medewerkers steeds op vrijwillige basis en in enige mate van overleg worden ingeroosterd. Uit de schriftelijke verklaring van [appellant] en drie andere kraanmachinisten blijkt dat zij het overwerk als een normale zaak beschouwen en dat zij in de praktijk minder ervaren dat er wordt overlegd over het werkrooster. Ook de omvang van de overuren duidt erop dat overuren als inherent aan het werk zijn te beschouwen. Er was een jarenlange praktijk van overwerken en [appellant] werd (steeds) ingepland voor meer dan veertig uur in de week en in de weekenden. Dat [appellant] vrijwillig en in overleg met de planners instemde met het verrichten van overwerk, betekent dat – daarna – het (laten verrichten van) overwerk onderdeel is geworden van de verbintenissen die voor werkgever en werknemer uit de overeenkomst voortvloeien, zodat sprake is van de in het Hein-arrest bedoelde situatie dat het overwerk ‘arbeitsvertraglich verpflichtet’ is. Dat [appellant] de vrijheid had om met Mammoet af te spreken dat hij geen of minder overuren (meer) wilde maken, doet niet af aan het feit dat hij op basis van de bestaande (stilzwijgende) afspraken en roosters deze overuren wel maakte.
      
      
    
    
      5.7.
      Het hof is van oordeel dat gezien het voorgaande is voldaan aan de eis dat het overwerk een uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichting van de kraanmachinisten is
      
      
        
          Op regelmatige basis
        
      
    
    
      5.8.
      
        [appellant] heeft in ieder jaar overuren gemaakt, variërend van 306 uur in 2017 en 2018 tot 666,25 uur in 2014. Het overwerk vond in die jaren ook plaats in iedere verloningsperiode van vier weken. Het exacte aantal uren dat [appellant] heeft overgewerkt fluctueerde dus per jaar en per verloningsperiode, maar duidelijk was dat [appellant] regelmatig werd ingeroosterd voor overwerk. In de Duitse tekst van het arrest wordt als voorwaarde geformuleerd dat de overuren ‘weitgehend vorhersehbar und gewöhnlich’ zijn. Daaraan is voldaan: beide partijen zijn steeds uitgegaan van de beschikbaarheid van te werken overuren. Het gaat niet alleen om onvoorziene uitloop van een enkele klus, maar om ingeroosterde werkzaamheden waarbij [appellant] structureel, jarenlang en iedere verloningsprocedure werd ingepland voor meer dan veertig uur in een week. Dat [appellant] over zou (kunnen) werken is dus steeds voor partijen voorzienbaar geweest. Dat hij daadwerkelijk overwerkte was gebruikelijk. Er zijn geen aanwijzingen dat slechts een gedeelte van die overuren regelmatig zou zijn, zoals door Mammoet nog is betoogd.
      
      
        
          Belangrijk onderdeel van de totale vergoeding
        
      
    
    
      5.9.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de vergoeding van overwerk een belangrijk onderdeel is van de totale vergoeding die [appellant] voor zijn werkzaamheden ontvangt.
      
      
        
          Tussenconclusie: overwerkvergoeding
        
      
    
    
      5.10.
      Uit het voorgaande volgt dat in dit geval is voldaan aan de drie voorwaarden die gelden voor het meetellen van de overwerkvergoeding in het gewone loon, waar [appellant] tijdens zijn vakantie recht op heeft. Het oordeel van de kantonrechter dat niet aan alle voorwaarden is voldaan, kan niet in stand blijven. De grief van [appellant] tegen die beslissing slaagt. Het hof komt daarom niet toe aan de behandeling van grieven 2 tot en met 4 van [appellant] die zich richten tegen andere onderdelen van de beslissing van de kantonrechter op dit punt.
      
      
        
          Toeslagen
        
      
    
    
      5.11.
      Volgens [appellant] moet ook zijn nachtrittentoeslag meegeteld worden bij de berekening van zijn vakantieloon. De kantonrechter heeft dat deel van zijn vordering toegewezen en daartegen richt Mammoet een grief (in incidenteel hoger beroep).
      
    
    
      5.12.
      Over de vraag of toeslagen meegeteld moet worden bij de berekening van het vakantieloon overwoog het Hof van Justitie (ECLI:EU:C:2011:588, Williams e.a. - British Airways plc) “Wanneer de door de werknemer ontvangen beloning bestaat uit verschillende componenten, moet bij de bepaling van wat het gebruikelijke loon is, en derhalve bij de bepaling van het bedrag waarop deze werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie, een specifieke analyse worden uitgevoerd. […] Elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt, wordt gerekend tot de globale beloning van de werknemer […] die noodzakelijkerwijs deel moet uitmaken van het bedrag waarop de werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie.”
      
    
    
      5.13.
      De nachtrittentoeslag is een vergoeding voor het buiten de reguliere (over)werktijden werken met de kraan. Het ’s nachts werken met de kraan is een last (‘an inconvenient aspect’) die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taak die een kraanmachinist is opgedragen op basis van de arbeidsovereenkomst. Dat het verschilt per periode of een kraanmachinist wordt ingeroosterd op nachtdiensten en dat er kraanmachinisten zijn die niet worden ingeroosterd op nachtdiensten, maakt dat niet anders: [appellant] diende ’s nachts te werken en ontving voor die last een vergoeding. Die vergoeding wordt dan gerekend tot het gewone loon van de werknemer. Dat betekent dat de incidentele grief van Mammoet tegen de toewijzing van het bedrag voor te weinig betaald vakantieloon faalt. 
      
      
        
          Hoogte van de vordering
        
      
    
    
      5.14.
      
        [appellant] sluit voor de berekening van het vakantieloon aan bij artikel 67a lid 9.a van de cao, dat op in 2018 aan de cao is toegevoegd. Dit artikel luidt, voor zover relevant, als volgt:
      
      
        “9.a. Met ingang van 1 januari 2019 bestaat de waarde van de 20 wettelijke vakantiedagen en van 2 van de bovenwettelijke vakantiedagen die vanaf januari 2019 worden opgebouwd, uit de volgende onderdelen:
        - Het functieloon van 1 dag vermeerderd met de persoonlijke toeslag en de ploegentoeslag;
        - Het gemiddelde bedrag dat in het voorafgaande kalenderjaar per dag is ontvangen aan een structurele vergoeding van de toeslagen voor de zaterdag- en zondaguren (art. 33), de Toeslagenmatrix (art. 37) de vuilwerktoeslag (art. 38A), de koudetoeslag (art 38B), de consignatievergoeding (art. 42), de reisuren voor de werknemers op mobiele kranen (art. 47) en de onregelmatigheidstoeslag (art. 55). In verband met het niet altijd structurele karakter van deze vergoedingen wordt 90% van de totale waarde meegenomen in de berekening;
        - Het gemiddelde bedrag dat in het voorafgaande kalenderjaar per dag is ontvangen aan een structurele vergoeding van overuren, zaterdag, en zondaguren voor zover deze de 40 uur per week overschrijden. In verband met het niet altijd structurele karakter van deze vergoedingen wordt dit bedrag vervolgens afgetopt op 22,75% van het functieloon.”
      
      
    
    
      5.15.
      Uitgangspunt is steeds dat de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie moet worden gebracht die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens gewerkte periodes. Dat betekent dat overuren die als tijd voor tijd zijn opgenomen (en dus niet zijn uitbetaald) niet worden meegenomen, maar er is geen verweer gevoerd dat opgenomen uren in de uiteindelijke berekening van de vordering zijn meegenomen. 
      
    
    
      5.16.
      
        Uit de analoge toepassing van artikel 67a lid 9 van de cao voor het berekenen van het vakantieloon, volgt dat bij die berekening de vergoeding voor de overwerkuren (de 130% uren) anders wordt behandeld dan de toeslag voor gewerkte zaterdag- en zondaguren. De overwerkvergoeding van 130% wordt teruggerekend naar de gemiddelde vergoeding per dag en dan bij de berekening van het vakantieloon meegenomen totdat per vakantiedag de maximale verhoging van 22,75% is bereikt. 
        De vergoeding voor op zondag en zaterdag gewerkte uren is in de regeling van de cao een toeslag in de zin het tweede gedachtestreepje (van 50%, respectievelijk 100% boven op het functieloon). Die toeslagen van 50% respectievelijk 100% worden voor 90% meegenomen bij de berekening van het vakantieloon. 
      
      
    
    
      5.17.
      Het is hof is van oordeel, dat de vergoeding (functieloon en de toeslag) voor de op zaterdagen en zondagen gewerkte (over)uren behoort tot het gewone loon. Voor zover het gaat om overwerk, rechtvaardigt de toevallige omstandigheid dat die uren op zaterdag of zondag plaatsvonden niet dat die overwerkuren anders beoordeeld worden. Deze uren maken immers deel uit van het overwerk dat ‘arbeitsvertraglich verpflichtet’ en ‘weitgehend vorhersehbar und gewöhnlich’ is. Voor zover in de desbetreffende week niet overgewerkt werd, maar wel op zaterdag en/of zondag werd gewerkt, gaat het hier om een toeslag voor een last (‘an inconvenient aspect’) die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taak die een kraanmachinist is opgedragen op basis van de arbeidsovereenkomst. 
      
    
    
      5.18.
      Op basis van de overzichten die door Mammoet in het geding zijn gebracht, heeft [appellant] de hoogte van het onbetaald gelaten gedeelte van het vakantieloon (her-)berekend, rekening houdend met de gedeeltelijke verjaring van de vordering voor het jaar 2013 en de systematiek van het nieuwe artikel van de cao. Tegen analoge toepassing van artikel 67a lid 9 van de cao heeft Mammoet geen verweer gevoerd. Dat er sprake is van dubbeltellingen, na de herberekening, is door Mammoet niet concreet onderbouwd en verder heeft Mammoet geen concreet verweer gevoerd tegen de juistheid van de nieuwe berekening. Het hof zal daarom op dit punt uitgaan van de juistheid van de berekening van het vakantiegeld door [appellant].
      
    
    
      5.19.
      Mammoet betoogt dat doorslaggevend zou moeten zijn of [appellant] overuren zou hebben gemaakt, op het moment dat hij vakantie nam en dat [appellant] die mogelijkheid moet aantonen. Het hof volgt Mammoet hierin niet. Uitgangspunt is immers dat de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie moet worden gebracht die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens gewerkte periodes. Of tijdens het verlof overuren beschikbaar waren om te werken is niet relevant. Het gaat hier ook, anders dan Mammoet betoogt, om de volledige vergoeding voor de gewerkte overuren (130%) en niet alleen om de toeslag van 30%. Anders gezegd: het loon voor een week vakantie wordt berekend alsof de werknemer in die vakantieweek een gemiddeld aantal overuren gewerkt en uitbetaald zou hebben gekregen. Voorkomen moet worden dat er mogelijk een negatieve (financiële) prikkel ontstaat om geen vakantie te nemen, terwijl uit de richtlijn voortvloeit dat de werknemer juist de gelegenheid moet krijgen te recupereren. 
      
    
    
      5.20.
      Mammoet stelt dat uit het Hein-arrest volgt dat de door het Hof van Justitie geformuleerde regels alleen zien op de wettelijke vakantiedagen en daarom niet van toepassing zijn op het vakantieloon voor bovenwettelijke vakantiedagen. Het hof verwerpt dat betoog. De richtlijn bevat (uitdrukkelijk) minimumwaarborgen. Het loonbegrip van artikel 7:639 BW moet richtlijnconform worden uitgelegd en daarom moet – als aan de voorwaarden daarvoor is voldaan – ook de vergoeding voor overwerkuren daarin worden meegerekend. Artikel 7:639 BW biedt geen grond om een ander loonbegrip te hanteren voor bovenwettelijke vakantiedagen of om de nietigheid van de cao-bepalingen die daarmee in strijd zijn, te beperken tot alleen de wettelijke vakantiedagen.
      
    
    
      5.21.
      Mammoet erkent in hoger beroep uitdrukkelijk de juistheid van de berekening van het bedrag dat voor nachttoeslagen verschuldigd is en [appellant] heeft op dit punt geen grief ingesteld tegen de beslissing van de kantonrechter en zijn resterende eis in hoger beroep verminderd met het aan nachttoeslagen gevorderde bedrag. Dat betekent dat het gevorderde bedrag van € 6.118,10 bruto aan te weinig betaald vakantieloon over de periode van 2013 tot en met 2018 toewijsbaar is.
      
      
        
          Wettelijke rente
        
      
    
    
      5.22.
      
        [appellant] vordert de wettelijke rente over het te laat betaalde vakantieloon, vanaf 12 maart 2019 (de dag dat de inleidende dagvaarding werd betekend). Mammoet voert als verweer dat zij aan het verstekvonnis heeft voldaan en geen wettelijke rente verschuldigd is over de periode dat [appellant] over het bedrag kon beschikken, namelijk totdat [appellant] het bedrag (op basis van het verzetvonnis) weer aan Mammoet heeft terugbetaald. [appellant] erkent dat hij het in eerste aanleg toegewezen bedrag op 27 april 2019 heeft ontvangen en op 17 september 2021 het niet toegewezen gedeelte weer heeft terugbetaald aan Mammoet. 
      
    
    
      5.23.
      Dat betekent dat over het in eerste aanleg toegewezen bedrag van € 111,51 de wettelijke rente verschuldigd is over de periode van 12 maart 2019 tot 27 april 2019 en dat de wettelijke rente over het daarbovenop in hoger beroep toewijsbare bedrag van € 6.118,10 toewijsbaar is over de periode van 12 maart 2019 tot 27 april 2019 en vanaf 17 september 2021 tot de dag van betaling.
      
      
        
          Wettelijke verhoging
        
      
    
    
      5.24.
      
        [appellant] vordert de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW over het te laat betaalde vakantieloon. Het hof zal een verhoging van 10% toewijzen.
      
    
    
      5.25.
      Terecht voert Mammoet aan dat zij in de jaren 2013-2018 de op dat moment toepasselijke cao heeft uitgevoerd, maar dat betekent niet dat Mammoet als werkgever geen enkel verwijt kan worden gemaakt. Die cao is immers een resultaat van onderhandelingen waarbij ook werkgevers, waaronder Mammoet, vertegenwoordigd waren. Bovendien heeft Mammoet ook nadat zij is aangemaand, het loon niet voldaan. In de cao is daarna een regeling toegevoegd, die – kort gezegd – inhield dat de werkgever € 750,00 zou betalen tegen finale kwijting. Die regeling staat er niet aan in de weg dat in gevallen waar de werknemer daarmee niet instemt (en als het bedrag aan ten onrechte niet betaalde vakantieloon hoger is), de werkgever het volledige vakantieloon betaalt. Mammoet heeft dat ten onrechte niet gedaan.
      
    
    
      5.26.
      Bovendien past bij het garanderen van een effectieve bescherming van Europese sociale rechten om de wettelijke verhoging van artikel 7:265 BW ook toe te passen als een prikkel voor werkgevers om niet bij onderhandelingen met werknemers over het vakantieloon de ondergrens op te zoeken. Het is daarom billijk dat een werkgever – in een geval als dit waar de richtlijn geschonden is – meer betaalt dan alleen het vakantieloon dat op basis van de richtlijn verschuldigd zou zijn geweest. 
      
    
    
      5.27.
      Ook overweegt het hof dat de wettelijke rente pas gevorderd wordt vanaf 12 maart 2019 zodat de cumulatie van wettelijke verhoging en wettelijke rente in dit geval voor Mammoet als werkgever niet onbillijk is.
      
      
        
          Overwerk intrinsiek verbonden aan het werk?
        
      
    
    
      5.28.
      De kantonrechter overwoog (r.o. 5.10 van het vonnis van 31 december 2019) “Het verweer van Mammoet dat de werkzaamheden die ten grondslag liggen aan de overwerkvergoeding en de nachtrittentoeslag niet intrinsiek zijn verbonden aan het werk van kraanmachinist, wordt niet gevolgd.” Mammoet formuleert een (voorwaardelijke) grief tegen de overweging van de kantonrechter en voert, terecht, aan dat deze aan het Williams-arrest ontleende norm alleen van toepassing is bij de beoordeling van de vraag of de toeslagen moeten worden gerekend tot het normale loon. Bij de beoordeling van de vraag of de overwerkvergoeding tot het normale loon behoort, heeft het hof de in de grief bestreden norm niet toegepast. Deze voorwaardelijke grief kan daarom niet tot een andere uitkomst leiden.
      
      
        
          Overige (voorwaardelijke) grieven in incidenteel hoger beroep
        
      
    
    
      5.29.
      De beslissing over de proceskosten in eerste aanleg zal het hof hierna nemen. De overige voorwaardelijke grieven zien op argumenten van Mammoet die het hof bij het slagen van een grief van [appellant] sowieso moet bespreken (en hiervoor ook besproken heeft). Die voorwaardelijke grieven behoeven daarom geen aparte behandeling meer.
      
      
        
          Bewijslevering
        
      
    
    
      5.30.
      Mammoet heeft nog tegenbewijs aangeboden, met name met betrekking tot de wijze waarop haar planning werkt en hoe daarbij wordt omgegaan met overwerk. Het hof is op deze punten uitgegaan van de schriftelijke verklaringen die door Mammoet zelf zijn ingebracht (zie overweging 5.6) en volgt met betrekking tot de feitelijke gang van zaken de stellingen en verweren van Mammoet. Op dit punt komt het hof niet toe aan het door Mammoet laten leveren van (tegen-)bewijs. Beide partijen hebben verder geen relevante stellingen aangevoerd die tot een andere beslissing in deze zaak kunnen leiden.
      
      
        
          De conclusie en de proceskosten
        
      
    
    
      5.31.
      De grief van [appellant] tegen het afwijzen van de vordering ten aanzien van de overwerkuren, zaterdag- en zondagtoeslagen slaagt. De incidentele grieven tegen de toewijzing van de nachtritten toeslag slagen niet. Voor de leesbaarheid zal het hof de vonnissen van de kantonrechter vernietigen, de vorderingen inclusief de nachtrittentoeslag toewijzen en het verstekvonnis (opnieuw) vernietigen.
      
    
    
      5.32.
      De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
      - explootkosten		€ 104,55
      - griffierecht		€ 231,00
      totaal verschotten		€ 335,55
      - salaris advocaat		€ 1.244,00 (4 punten × tarief € 311,00)
      
      
        De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
      
      - explootkosten		€ 125,03
      - griffierecht		€ 338,00
      totaal verschotten		€ 463,03
      - salaris advocaat		€ 787,00 (1 punt × tarief I)
      
    
    
      5.33.
      
        De kosten voor de procedure in incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
        - salaris advocaat		€ 393,50 (1 punt × tarief I × 0,5)
      
      
    
    
      5.34.
      Volgens vaste rechtspraak (zie HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853) levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Het hof zal de nakosten niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      in principaal en incidenteel hoger beroep:
    
    
    - vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen van kantonrechter in de rechtbank Rotterdam (locatie Rotterdam) van 31 december 2019, 7 november 2020 en 20 augustus 2021,
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      vernietigt het door de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam (locatie Rotterdam) op 10 april 2019 onder zaaknummer 7619802/ CV EXPL 19-12596 tussen partijen gewezen verstekvonnis;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt Mammoet om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 111,51 bruto aan te weinig betaald vakantieloon over de periode van (periode 3 van) 2013 tot en met 2018, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW daarover vanaf 12 maart 2019 tot 27 april 2019;
    
    
    
      veroordeelt Mammoet om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 6.118,10bruto aan te weinig betaald vakantieloon over de periode van (periode 3 van) 2013 tot en met 2018, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW daarover vanaf 12 maart 2019 tot 27 april 2019 en vanaf 17 september 2021 tot de dag van betaling;
    
    
    
      veroordeelt Mammoet om aan [appellant] te betalen de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW van 10% over het te laat betaalde vakantieloon;
    
    
    
      veroordeelt Mammoet tot het verstrekken van een deugdelijke bruto-netto-specificatie van het op grond van dit arrest te betalen bedrag, zulks op straffe van een dwangsom van € 100,00 voor iedere dag dat Mammoet binnen één week na betekening van dit arrest nalatig is aan de inhoud van dit arrest te voldoen tot een maximum van € 5.000,00;
    
    
    - veroordeelt Mammoet in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] tot op 20 augustus 2021 begroot op € 335,55 aan verschotten en € 1.244,00 aan salaris advocaat;
    
      
        veroordeelt Mammoet in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 463,03 aan verschotten en € 787,00 aan salaris advocaat;
      
      
        veroordeelt Mammoet in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 393,50 aan salaris advocaat;
      
      
        verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        wijst af het meer of anders gevorderde.
      
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.K.N. Vos, O.G.H. Milar en A. van Zanten-Baris en ondertekend en in het openbaar uitgesproken op 6 december 2022 door de rolraadsheer mr. J.E.H.M. Pinckaers in aanwezigheid van de griffier.