ECLI:NL:GHSGR:2006:AZ5068, Gerechtshof 's-Gravenhage, 26-09-2006, C 2002 - 1613
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-09-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid. Directeur makelaarskantoor vertrekt met nagenoeg alle personeelsleden om op iets verderop een eigen makelaarskantoor te beginnen.

Uitspraak: 26 september 2006                                                                  
      Rolnummer: 02/1613                                                    
      Rolnr. rechtbank: 00/2324                 
    
                            
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, tweede civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
      [Appellant],
      gevestigd te ‘s-Gravenhage,
      appellante,
      hierna te noemen: [appellant],
      procureur: mr. L.Ph.J. van Utenhove,
    
    
    tegen 
    
    
      [Geïntimeerde], 
      wonende te ‘s-Gravenhage, 
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      procureur: mr. J.H. Pelle.
    
    
    
    Het geding
    
    Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 7 december 2004, waarbij aan [geïntimeerde] een bewijsopdracht is verstrekt. Op 12 januari 2005 en 11 februari 2005 zijn in totaal zeven getuigen gehoord, waaronder drie getuigen in contra-enquête, van welke verhoren telkens proces-verbaal is opgemaakt. Vervolgens hebben partijen ieder een conclusie na enquête genomen. Daarna is weer arrest bepaald. 
    
    
    De verdere beoordeling van het hoger beroep
    
    1. [Geïntimeerde] diende te bewijzen dat de werknemers van [appellant], die tegelijk met hem bij [appellant] zijn vertrokken, dit hebben gedaan vanwege de slechte werksfeer en spontaan, zonder dat hij erom gevraagd had, hebben aangeboden om met hem mee te gaan onder dezelfde voorwaarden als waaronder zij bij [appellant] werkten.
    
    2. [Geïntimeerde] heeft als getuigen doen horen: [getuige A], [getuige B], [getuige C] en [getuige D]; [appellant] heeft daarop in contra-enquête als getuigen doen horen: [geïntimeerde] (partij-getuige), [getuige E] en [getuige F].
    
    3.1. De [getuige A] was bij [appellant] als assistent-makelaar werkzaam. Hij verklaart dat hij vanaf begin 2000 bij [appellant] onvoldoende vooruitzichten had om tot makelaar door te groeien. Hem was niet bekend dat [geïntimeerde] van plan was om bij [appellant] weg te gaan. Toen hem door een collega werd gemeld dat [geïntimeerde] [appellant] ging verlaten, heeft hij op eigen initiatief en zonder overleg met collega’s [geïntimeerde] gevraagd of hij met hem mee kon gaan. Verder heeft hij verklaard dat zijn salaris en emolumenten bij zijn indiensttreding bij [geïntimeerde] niet gewijzigd zijn.
    
    3.2. De [getuige B] was bij [appellant] als receptioniste-secretaresse werkzaam. Zij verklaart dat zij niet betrokken is geweest bij enig overleg tussen de personeelsleden onderling of overleg tussen de personeelsleden en [geïntimeerde]. Toen zij van [geïntimeerde]’s plannen hoorde stond voor haar onmiddellijk vast dat zij met [geïntimeerde] mee zou gaan. Zij is zonder salarisverhoging bij [geïntimeerde] gaan werken. [Appellant] heeft haar nog voorgesteld om te blijven en heeft een hoger salaris geboden. Dat voorstel van [appellant] heeft zij niet aanvaard.
    
    
      3.3. De [getuige C] was in 2000 bij [appellant] oudste assistent-makelaar. Hij is met [geïntimeerde] bij [appellant] weggegaan en bij [geïntimeerde] in dienst getreden. In 2004 heeft hij zich als zelfstandig makelaar gevestigd.  
      Hij verklaart dat hij een aantal weken vóór 1 mei 2000 met [geïntimeerde] al in overleg was om samen met [geïntimeerde] een nieuw kantoor te starten. [Geïntimeerde] heeft hem aangeboden om mee te gaan. Hij zocht een nieuwe uitdaging en hij hechtte belang aan het team waarin hij werkte. Hij wist dat [geïntimeerde] ook aan andere personeelsleden aangeboden had mee te gaan. [Geïntimeerde] heeft aan [getuige C] een aandelenbelang van 5% in het nieuwe kantoor in het vooruitzicht gesteld. 
    
    
    3.4. De [getuige D] was in 2000 enkele maanden stagiaire bij [appellant]. Omdat hij slechts kort in dienst was kan hij weinig verklaren over de wijze waarop [geïntimeerde] de overgang naar zijn eigen makelaarskantoor heeft vormgegeven. [Geïntimeerde] heeft hem half mei over zijn plannen verteld en hem voorgesteld mee te gaan. Hij heeft zonder voorafgaand overleg met andere personeelsleden besloten om mee te gaan 
    
    4.1. In contra-enquête verklaart [geïntimeerde] dat begin 2000 voor hem vaststond dat hij bij [appellant] weg zou gaan. Aanleiding was een gesprek dat hij in december 1999 met [medebestuurder/aandeelhouder X] had over de resultaten over 1999 en over de winstdeling. [Appellant] kwam afspraken over winstdeling niet of slechts moeizaam na. [Geïntimeerde] verklaart dat hij, enkele dagen na het gesprek met [medebestuurder/aandeelhouder X], met [getuige E] besproken heeft dat hij bij [appellant] wegging. [Geïntimeerde] heeft hem toen aangeboden om mee te gaan en bij hem in dienst te treden. [Getuige E] toonde geen belangstelling, waarna [geïntimeerde] hem niet verder bij zijn plannen heeft betrokken. [Geïntimeerde] bevestigt [getuige C] een aandelenbelang te hebben aangeboden. 
    
    
      4.2. De [getuige E] was in mei 2000 bij [appellant] werkzaam. Hij is in november 2000 als makelaar beëdigd en als zodanig bij [appellant] nog in dienst, thans als directeur van [appellant]. 
      Deze getuige bevestigt de verklaring van [geïntimeerde] dat [geïntimeerde] hem in januari/februari 2000 op de hoogte heeft gebracht van diens plannen om bij [appellant] weg te gaan. [Geïntimeerde] heeft hem toen gevraagd om mee te gaan en hem een aandelenbelang van 5% aangeboden. Na mededeling aan [geïntimeerde] van zijn besluit om niet mee te gaan is hij niet meer door [geïntimeerde] of anderen bij de plannen van [geïntimeerde] betrokken. Hij verklaart dat [geïntimeerde] begin mei met de andere personeelsleden heeft gesproken over zijn plan om weg te gaan. Over de verdere inhoud van die gesprekken kan hij niets verklaren.
    
    
    4.3. De [getuige F] is in 2000 als secretaresse met een contract voor één jaar bij [appellant] in dienst getreden. Zij verklaart dat zij eind april, begin mei van [geïntimeerde] over zijn plannen hoorde. Zij heeft zelf aan [geïntimeerde] aangeboden om mee te gaan. Zij is bij [geïntimeerde] er niet in haar salaris op vooruit gegaan.
    
    5. Geen van de getuigen die [geïntimeerde] heeft doen horen verklaart in verband met de slechte werksfeer spontaan te hebben aangeboden mee te gaan onder dezelfde voorwaarden als bij [appellant]. Integendeel, uit hun verklaringen volgt dat onjuist is dat, zoals [geïntimeerde] stelt, de sfeer bij [appellant] zodanig vergiftigd was dat diverse werknemers spontaan en zonder dat [geïntimeerde] daarom gevraagd had, hebben aangeboden om mee te gaan. Alleen [geïntimeerde] ervoer de werksfeer als slecht, hetgeen veroorzaakt werd door zijn teleurstelling na het gesprek met de heer Schlüter eind 1999. 
    
    6. Uit de verklaringen van [getuige C] en [getuige E], die allebei in 2000 naast [geïntimeerde] als (assistent-)makelaar bij [appellant] werkzaam waren, blijkt dat [geïntimeerde] hun al geruime tijd vóór 26 mei 2000 heeft aangeboden om samen met hem een nieuw kantoor te beginnen. [Getuige E] verklaart dat de gesprekken met [geïntimeerde] in januari/februari plaatsvonden. [Getuige C] verklaart dat hij enkele weken voor 1 mei 2000 met [geïntimeerde] in gesprek was.  
    
    7. Aan de getuige [getuige C] bood [geïntimeerde] een aandelenbelang aan, hetgeen voor [getuige C] doorslaggevend was om mee te gaan. Een overweging die volgens [getuige C] bij zijn beslissing om mee te gaan een rol heeft gespeeld, was de wetenschap dat [geïntimeerde] ook aan andere personeelsleden aangeboden had om mee te gaan. [Getuige C] is derhalve niet spontaan met [geïntimeerde] meegegaan maar heeft zijn beslissing door [geïntimeerde] laten beïnvloeden.
    
    8. Op grond van de getuigenverklaringen is vast komen te staan dat behalve [geïntimeerde] vijf van de zes personeelsleden van [appellant] hun dienstverband bij [appellant] hebben opgezegd nadat [geïntimeerde] hen van zijn plannen op de hoogte bracht en hun aanbood, althans hun de mogelijkheid gaf om bij hem in dienst te treden. Bovendien is komen vast te staan dat [geïntimeerde] vanaf januari/februari 2000 in overleg was met andere personeelsleden van [appellant] over het opstarten van een nieuw zelfstandig makelaarskantoor en dat hij aan [getuige C] en [getuige E], de twee staffunctionarissen van [appellant], aandelen in het nieuwe kantoor heeft aangeboden. Ook staat vast dat [geïntimeerde] zich vóór zijn eigen opzegging aan [appellant] heeft verzekerd van de bereidheid van [getuige C] en anderen om met hem mee te gaan en dat [geïntimeerde] geen maatregelen heeft getroffen om het collectieve vertrek op te vangen. Ter zijde wordt opgemerkt dat daarmee tevens de juistheid van een belangrijk deel van de door [appellant] gemaakte verwijten is aangetoond, zodat ook indien aan [appellant] ter zake bewijs zou zijn opgedragen, zij daarin geslaagd zou zijn.
    
    9. Als door [appellant] in eerste aanleg gesteld en door [geïntimeerde] niet weersproken staat verder vast dat [geïntimeerde] pas op 26 mei 2000 aan [appellant], althans aan haar aandeelhoudster [appellant] Holding B.V., heeft laten weten bij [appellant] weg te zullen gaan. Dat de andere personeelsleden die meegingen kort daarna, op 29 mei 2000, hun dienstverband hebben opgezegd, opdat [geïntimeerde] per 1 juli 2000 met hen in het nieuwe kantoor kon starten staat als niet weersproken eveneens vast.
    
    10. Uit het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, leidt het hof af dat [geïntimeerde] te eigen behoeve er naar heeft toegewerkt dat een voor de continuïteit van de onderneming van [appellant] belangrijk gedeelte van het personeel op 29 mei 2000 het dienstverband bij [appellant] heeft opgezegd en wel daags na [geïntimeerde]’s eigen opzegging aan [appellant]. [Geïntimeerde] heeft nagelaten om voorzieningen te treffen teneinde de voor [appellant] nadelige gevolgen daarvan op te vangen. Met de - tegelijk met hem - opgestapte personeelsleden van [appellant] is hij per 1 juli 2000 op korte afstand van [appellant] een eigen onderneming begonnen in dezelfde branche. 
    
    
      11. Op grond van artikel 2:9 BW is de bestuurder van een rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. [geïntimeerde] is in de vervulling van zijn taak als directeur van [appellant] toerekenbaar tekort geschoten door het belang van [appellant] op ontoelaatbare wijze achter te stellen bij zijn privé-belang.  Door te eigen behoeve personeelsleden van de vennootschap te benaderen om met hem mee te gaan naar zijn eigen makelaarskantoor op korte afstand van dat van [appellant], zonder gelijktijdig maatregelen te treffen om een voor de vennootschap onverwacht vertrek van nagenoeg het gehele personeel - volgens de niet gemotiveerd weersproken stelling van [appellant] ging het om vijf van de zes personeelsleden - op te vangen, heeft hij bewust de continuïteit van de onderneming in gevaar gebracht. Van dit onbehoorlijk bestuur treft [geïntimeerde] een ernstig verwijt. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat [geïntimeerde] de aandeelhoudster van [appellant] niet al vóór eind mei 2000 in kennis heeft gesteld van de tevoren ontwikkelde plannen van hemzelf en de personeelsleden. Het handelen van [geïntimeerde] is onrechtmatig. 
      Voor de als gevolg daarvan door [appellant] geleden schade is [geïntimeerde] aansprakelijk.
      Dat bij [geïntimeerde] onvrede bestond over de opstelling van [medebestuurder/aandeelhouder X] inzake de aandelenparticipatie/ uitbetaling van het winstaandeel vormt geen voldoende rechtvaardigingsgrond voor de gedragingen van [geïntimeerde] - levert geen eigen schuld van de vennootschap op - en neemt de aansprakelijkheid niet weg.
    
    
    12. De door [appellant] gevorderde veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding van de als gevolg van het handelen door [geïntimeerde] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, kan worden toegewezen omdat - wat er zij van de door [appellant] in reconventie gegeven specificatie van de directe schade die zij stelt te hebben geleden en die ziet op het invullen van de taken teneinde de normale voortgang van de onderneming te waarborgen - de mogelijkheid dat [appellant] schade heeft geleden voldoende aannemelijk is geworden.     
    
    13. De conclusie is dat de grieven slagen en dat het vonnis wat betreft de afwijzing van de vordering van [appellant] in reconventie niet in stand kan blijven. [Geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep en in eerste aanleg in reconventie.  
      
    
    beslissing
    
    Het hof:
    
    - verklaart [appellant] niet ontvankelijk in het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 10 april 2002 in conventie gewezen.
    
    - vernietigt het vonnis voor zover in reconventie gewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
      - verklaart voor recht dat [geïntimeerde] jegens [appellant] onrechtmatig gehandeld heeft en dat hem een ernstig verwijt treft wat betreft de uitoefening van zijn taak als bestuurder van [appellant];
      - veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van een vergoeding van schade  door dat onrechtmatig en als bestuurder onbehoorlijk handelen veroorzaakt, deze schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te verhogen met rente en kosten;
      - veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten, aan de zijde van [appellant] tot aan deze uitspraak bepaald op nihil aan verschotten en € 331,-  aan salaris in eerste instantie en op € 2.265,- aan verschotten en € 1.788,- voor salaris in hoger beroep.
      - verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
     
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, M. Hooykaas en H.P.Ch. van Dijk en  is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 september 2006  in aanwezigheid van de griffier.