ECLI:NL:RBMNE:2021:5703, Rechtbank Midden-Nederland, 22-11-2021, FT HO 21/850
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2021-11-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: WHOA-zaak. Verzoek afkoelingsperiode toegewezen voor twee maanden. Hoewel verzoeker voldoende heeft onderbouwd dat voorbereiding van een akkoord mogelijk is, zijn er nog geen kenbare stappen verzet in het uitwerken van het akkoord.

beschikking
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Afdeling Toezicht
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      
        verzoek afkondigen afkoelingsperiode ex artikel 376 lid 1 Faillissementswet (Fw)
      
    
    
    
      rekestnummer: 	FT HO 21/850uitspraakdatum: 	22 november 2021
    
    
    
      beschikking op het ingekomen verzoekschrift van 29 oktober 2021, met bijlagen, in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [verzoekster] B.V.,
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      kantoorhoudend te [plaatsnaam] ,
      advocaat: mr. S. Voorhorst te Utrecht,
      hierna te noemen: [verzoekster] .
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de startverklaring van 22 september 2021 van [verzoekster] ,- het verzoekschrift van [verzoekster] ter griffie van deze rechtbank binnengekomen op 29 oktober 2021 om een afkoelingsperiode te gelasten;
    - de nagekomen producties van [verzoekster] ter griffie van deze rechtbank binnengekomen op 15 november 2021.
    
    
      1.2.
      
        Het verzoekschrift werd behandeld door middel van een videoverbinding in raadkamer op 15 november 2021. Ter zitting zijn gehoord:  - mevrouw. [A] , middellijk bestuurder van [verzoekster] ;
        - de heer [B] , partner van mevrouw [A] ;- mr. S. Voorhorst, voornoemd.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [verzoekster] is gevestigd in [plaatsnaam] en oefent daar een slijterij uit. [A] en haar partner de heer [B] zijn beiden werkzaam in de slijterij.
    
    
      2.2.
      
        In de op 22 september 2021 gedeponeerde startverklaring en in het verzoekschrift heeft 
        
          [verzoekster] toegezegd dat zo snel mogelijk, doch uiterlijk binnen twee maanden, een akkoord zal worden aangeboden. 
      
      
    
    
      2.3.
      
        [verzoekster] is opgericht op [2020] . Op [2020] is de winkel opengegaan. Vrijwel direct na de opening, werden - vanwege corona - maatregelen afgekondigd, waardoor er geen klandizie kwam. [verzoekster] heeft een totale schuldenlast van ongeveer €90.000.-- [naam onderneming] , crediteur voor een bedrag van circa € 10.000,-- heeft op 8 oktober jl. een faillissementsaanvraag ingediend. Deze faillissementsaanvraag is op 19 oktober jl. afgewezen door deze rechtbank. [naam onderneming] is in hoger beroep gegaan tegen dit vonnis bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. [naam onderneming] is de moederonderneming van de franchisegever [naam franchisegever] . Tussen [verzoekster] en franchisegever bestaat er een dispuut over een levering en de mate van (toegezegde) begeleiding aan [verzoekster] als franchisenemer. 
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
      3.1.
      Het verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode (hierna: het verzoek) is het eerste verzoek dat [verzoekster] heeft voorgelegd na het deponeren van de startverklaring. [verzoekster] heeft blijkens de gedeponeerde startverklaring gekozen voor een besloten akkoordprocedure. 
      
    
    
      3.2.
      
        [verzoekster] is gevestigd in de gemeente [naam gemeente] . Gezien het bepaalde in artikel 369 lid 7 aanhef en onder b Fw juncto artikel 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht om dit verzoek in behandeling te nemen. Hieruit volgt verder dat de rechtbank Midden-Nederland bevoegd is van het verzoek kennis te nemen.
    
    
      3.3.
      
        De beslotenheid van de akkoordprocedure en de bevoegdheid van de rechtbank liggen hiermee voor de verdere akkoordprocedure vast.
        
          Afkoelingsperiode
          
        
      
    
    
      3.4.
      Indien er (nog) geen herstructureringsdeskundige als bedoeld in artikel 371 Fw is benoemd, is – naast het deponeren van een startverklaring – voor het kunnen verzoeken van het afkondigen van een afkoelingsperiode vereist dat ofwel een akkoord als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw is aangeboden ofwel wordt toegezegd dat dit binnen twee maanden zal gebeuren. [verzoekster] heeft deze laatste toezegging gedaan, zodat ook aan dit vereiste is voldaan.
      
      
        
          Noodzakelijkheid en belang schuldeisers
        
      
      
    
    
      3.5.
      Artikel 376 lid 4 Fw kent twee vereisten voor toewijzing van het verzoek. In de eerste plaats moet blijken dat een afkoelingsperiode noodzakelijk is voor het kunnen blijven voortzetten van de onderneming tijdens de voorbereiding van en onderhandeling over een akkoord. Voor voortzetting van de activiteiten van [verzoekster] is noodzakelijk dat zij niet wordt overspoeld met verhaalsacties van schuldeisers, zoals een door [naam onderneming] aangezegd hoger beroep tegen de faillissementsaanvraag van 19 oktober 2021. Verder is noodzakelijk dat schuldeisers geen beslag leggen op de bankrekening en handelsvoorraden van [verzoekster] . Dat voldaan is aan het eerste vereiste is daarmee naar het oordeel van de rechtbank genoegzaam vast komen te staan. 
      
    
    
      3.6.
      Artikel 376 lid 4 Fw bepaalt in de tweede plaats dat het verzoek wordt toegewezen indien redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers met een afkoelingsperiode zijn gediend en derden met bevoegdheid tot verhaal op of opeising van goederen niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad.
      
    
    
      3.7.
      
        [verzoekster] voert het volgende aan met betrekking tot de belangen van de schuldeisers. Zonder het voorgenomen crediteurenakkoord is te voorzien dat op termijn een faillissement van [verzoekster] zal volgen. De onderneming zal dan verloren zijn. De omzet – die naar verwachting steeds meer zal toenemen en in de feestmaand december zal verdubbelen – valt in faillissement weg. De meerwaarde die behaald kan worden bij de voortzetting van de onderneming weegt op tegen het alternatief van faillissement. Zo kan [verzoekster] bij voortzetting het verwachte positieve bedrijfsresultaat aanwenden ten behoeve van de schuldeisers en mogelijk een aanvraag van financiering finaliseren. Het uitgangspunt is volledige betaling van alle crediteuren. In onderling contact hebben de crediteuren zich welwillend opgesteld voor een onderhands akkoord. De crediteuren van [verzoekster] zijn dan ook meer gebaat bij sanering van de schuldenlast via een onderhands akkoord dan bij een faillissement.
      
    
    
      3.8.
      
        De afkoelingsperiode moet dienend zijn aan de totstandkoming van een akkoord in het 
        belang van (de meerderheid van) de schuldeisers. Met [verzoekster] is de rechtbank van oordeel dat bij niet ingrijpen, een faillissement uiteindelijk het meest realistische scenario is. Dit betekent dat het voor de hand ligt de uitkomst van een akkoord te vergelijken met een faillissementsscenario. 
      
      
    
    
      3.9.
      Het voordeel voor de gezamenlijke schuldeisers bij een herstructurering boven een faillissement is gelegen in de nog te verwachten omzet die kan worden gerealiseerd. [verzoekster] heeft aan de hand van financiële gegevens voldoende summierlijk aangetoond dat zij, ondanks de moeilijke start die samenviel met de lockdown, steeds meer omzet weet te genereren. Zij heeft toegelicht dat zij het verwachte bijbehorende positieve bedrijfsresultaat in eerste instantie wil aanwenden om haar schuldeisers te betalen. Voor realisering van de omzet is continuïteit van de onderneming essentieel. Het is aannemelijk dat deze omzet in faillissement niet deels of geheel tot stand kan komen omdat de curator de onderneming zal  liquideren. [verzoekster] heeft aldus voldoende aannemelijk gemaakt dat de belangen van de schuldeisers met de afkoelingsperiode zijn gediend. 
      
      
        
          Termijn van afkoeling
        
      
      
    
    
      3.10.
      
        [verzoekster] heeft gevraagd om de afkoelingsperiode te bepalen op vier maanden. De vraag of met de afkoelingsperiode het belang van de schuldeisers is gediend, is mede afhankelijk van de omzetrealisatie en mogelijk aanvullende financiering van de onderneming. [verzoekster] heeft toegezegd binnen twee maanden een akkoord te kunnen aanbieden. Om die reden, en omdat de voorgespiegelde omzetgroei met de nodige onzekerheden is omgeven, zal de rechtbank de termijn van de te gelasten afkoelingsperiode in eerste instantie bepalen op twee maanden. Dit betekent dat [verzoekster] tot 22 januari 2022 de kans krijgt om het door haar toegezegde akkoord uit te voeren, de verwachte omzet te behalen en vaart te zetten achter de financiering. Hoewel [verzoekster] voor dit moment voldoende heeft onderbouwd dat voorbereiding van een akkoord mogelijk is, zijn er nog geen voor de rechtbank kenbare stappen gezet in het uitwerken van een akkoord en zijn er nog geen concrete afspraken gemaakt over de financiering. Indien en zodra [verzoekster] een verzoek tot een verlenging van de afkoelingsperiode indient zal zij, onderbouwd met stukken, aannemelijk moeten maken dat voldoende vooruitgang is geboekt in de totstandkoming en het aanbieden van het akkoord. Daarbij zal zij de rechtbank – meer dan bij het huidige verzoek het geval is geweest – beter en meer onderbouwd moeten voorlichten over de op dat moment geldende en de te verwachten financiële situatie. Het verzoek tot verlenging van de afkoelingsperiode zal [verzoekster] moeten indienen nog voordat de lopende afkoelingsperiode is afgelopen. 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    De rechtbank: 
    
    
      kondigt een afkoelingsperiode als bedoeld in artikel 376 Fw af voor een periode van twee maanden, ingaande op 22 november 2021, die inhoudt:
    
    - dat elke bevoegdheid van derden tot verhaal op goederen die tot het vermogen van [verzoekster] behoren of tot opeising van goederen die zich in de macht van [verzoekster] bevinden, gedurende een periode van twee maanden niet kan worden uitgeoefend dan met machtiging van de rechtbank, mits die derden geïnformeerd zijn over de afkondiging van de afkoelingsperiode of op de hoogte zijn van het feit dat een akkoord wordt voorbereid;
    - dat de behandeling van een verzoek tot verlening van surséance van betaling, een eigen aangifte of een door de schuldeiser jegens de schuldenaar ingediend verzoek tot faillietverklaring wordt geschorst;
    
    
      Deze beslissing is gegeven door mr. K.G. van de Streek, voorzitter, mr. M.C. Bosch en mr. K.M. van Hassel, rechters, en is in aanwezigheid van mr. W.F.B. van den Berg, griffier, in het openbaar uitgesproken op 22 november 2021.