ECLI:NL:CBB:2011:BT7639, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 30-09-2011, AWB 08/1027
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2011-09-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Mep-subsidie. Uitgifte certificaten besluit in de zin van artikel 1:3 Awb? Beslissing in de zin van artikel 6:3 Awb. Verschoonbaarheid termijnoverschrijding bij ontbreken rechtsmiddelenclausule/

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
    
      AWB 08/1027				30 september 2011
      18051 Elektriciteitswet 1998
                  Algemene uitvoeringsregeling milieukwaliteit elektriciteitsproductie
    
    
    
     
    
    Uitspraak in de zaak van:
    
    
      Maatschap Dow Benelux B.V. en Elsta B.V. & Co. C.V., te Middelburg, appellante,
      gemachtigde: mr. J.R. van Angeren, advocaat te Amsterdam,
      tegen
      TenneT TSO B.V., verweerster,
      gemachtigde: mr. A.A. Kleinhout, advocaat te Amsterdam.
    
    
     
    
    
      1.	De procedure
      Appellante heeft bij brief van 22 december 2008, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerster van 10 november 2008, verzonden op 12 november 2008.
      Bij dit besluit heeft verweerster beslist op het bezwaar van appellante tegen de weigering van 18 april 2006 om certificaten te verstrekken voor elektriciteit opgewekt door warmtekrachtkoppeling.
      Bij brief van 6 februari 2009 heeft appellante de gronden van haar beroep aangevuld.
      Bij brief van 31 maart 2009 heeft verweerster een verweerschrift ingediend.
      Bij brief van 1 juli 2009 heeft appellante gerepliceerd. Verweerster heeft bij brief van 31 juli 2009 gedupliceerd.
      Op 8 juli 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen hun standpunten hebben toegelicht.
    
     
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	In de Elektriciteitswet 1998 (hierna: de Wet) was, voor zover hier en ten tijde van belang, bepaald:
    
    
    
      " Artikel 72m
      1. De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet verstrekt op aanvraag een subsidie ten behoeve van de productie van (…) elektriciteit die is opgewekt door middel van warmtekrachtkoppeling (…) aan: 
      (…)
      b. een op een Nederlands net of een Nederlandse installatie aangesloten producent die elektriciteit opwekt door middel van warmtekrachtkoppeling. 
    
    
    
      Artikel 72n
      1. De subsidie bedraagt het product van onderstaande vermenigvuldiging: 
      a. het vaste bedrag per kWh ter stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie dat wordt berekend met toepassing van de artikelen 72o en 72p, vermenigvuldigd met 
      b. het aantal kWh dat correspondeert met het aantal aan de producent uitgegeven (…) certificaten voor elektriciteit opgewekt door warmtekrachtkoppeling, die aantonen dat de producent met zijn productie-installatie een hoeveelheid elektriciteit heeft opgewekt en op een Nederlands net of een Nederlandse installatie heeft ingevoed en die zijn uitgegeven in de voor subsidie in aanmerking komende periode. 
      (…)
    
    
    Op 1 juli 2003 is de Regeling certificaten warmtekrachtkoppeling Elektriciteitswet 1998 (hierna: de Regeling) in werking getreden. De Minister heeft de Regeling destijds gebaseerd op artikel 31, zevende lid (thans negende lid) van de Wet, dat voor zover hier van belang, luidde:
    
    " Onze Minister kan (…) nadere regels stellen over (…) het uitgeven van certificaten voor (…) elektriciteit opgewekt door middel van warmtekrachtkoppeling en het beheer van een certificatenrekening (…)."
    
    In de Regeling was, voor zover hier en tijde van belang het volgende bepaald:
    
    
      " Artikel 5
      1.De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet opent op verzoek van een in Nederland gevestigde producent een WKK-certificatenrekening.
      (…)
      3. De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet boekt op verzoek WKK-certificaten op een daarbij aangegeven WKK-certificatenrekening, indien een in Nederland gevestigde producent bij het verzoek de meetgegevens omtrent WKK-elektriciteit (…) overlegt. 
      (…)
    
     
    
      Artikel 6
      1. De producent die een WKK-installatie met een andere krachtbron dan uitsluitend een of meerdere gasmotoren instandhoudt, overlegt bij het verzoek, bedoeld in artikel 5, derde lid, onder vermelding van zijn EAN-code, het meetrapport uiterlijk twee maanden na afloop van het kwartaal waarvan de kalendermaand waarop het meetrapport betrekking heeft deel uitmaakt.
      (…)"
    
    
    
      2.2	Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
      - Appellante exploiteert een centrale voor de productie van elektriciteit door middel van warmtekrachtkoppeling.
      - Op 24 december 2004 heeft appellante voor het jaar 2005 een aanvraag ingediend bij EnerQ B.V. (hierna: EnerQ) voor subsidie als bedoeld in artikel 72m van de Wet.
      - Op 22 september 2005 is aan appellante subsidie verleend voor het jaar 2005.
      - Bij brief van 17 februari 2006 heeft appellante maandelijkse meetrapporten voor de periode januari 2005 tot en met december 2005 ingediend bij CertiQ B.V. (hierna: CertiQ), een dochter van verweerster.
      - Bij brief van 18 april 2006 heeft CertiQ, voor zover het het jaar 2005 betreft, bericht dat zij de meetrapporten tot en met september 2005 heeft ontvangen na afloop van de twee maandentermijn als genoemd in de Regeling en dat zij deze meetrapporten daarom niet kan verwerken.
      - Naar aanleiding van deze brief heeft appellante bij brief van 14 maart 2007 een standpuntbepaling gezonden aan EnerQ en CertiQ.
      - Bij brief van 18 april 2008 heeft verweerster de subsidie voor het jaar 2005 vastgesteld.
      - Bij brief van 28 mei 2008 heeft appellante bezwaar gemaakt.
      - Op 28 augustus 2008 heeft een hoorzitting plaatsgehad van de bezwaarschriftencommissie Mep (hierna: de Commissie). 
      - De Commissie heeft op 13 oktober 2008 advies uitgebracht.  
      - Vervolgens heeft verweerster het bestreden besluit genomen.
    
    
    
      3.	Het bestreden besluit en het nadere standpunt van verweerster
      Bij het bestreden besluit heeft verweerster besloten het bezwaar voor zover het is gericht tegen het besluit van 18 april 2006 gegrond te verklaren, het bestreden besluit te herroepen en het bevoegdheidsgebrek te helen door ondertekening door een daartoe wel bevoegd gemandateerde van verweerster en de vermelding dat het besluit namens verweerster is genomen. In haar verweerschrift heeft verweerster zich op het standpunt gesteld dat zij – achteraf bezien – in het bestreden besluit ten onrechte heeft geoordeeld dat appellante een ontvankelijk bezwaar heeft ingediend tegen het besluit van 18 april 2006. Vast staat dat appellante niet binnen de daartoe gestelde termijn een bezwaarschrift heeft ingediend. Om die reden had het bezwaar, voor zover het al was gericht tegen het besluit van 18 april 2006, niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. Van een verschoonbare termijnoverschrijding is geen sprake, aldus verweerster. 
    
    
    
      4.	Het standpunt van appellante
      Appellante heeft, voor zover voor de beoordeling van het geschil relevant, samengevat, het volgende aangevoerd.
      De brief van 18 april 2006 is geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), omdat verweerster geen publiekrechtelijke bevoegdheid heeft verkregen om certificaten te boeken. De Wet bepaalt weliswaar dat de minister regels kan stellen over het uitgeven van certificaten, maar de Wet belast niet een bepaalde rechtspersoon uitdrukkelijk met die bevoegdheid. De minister kan niet bij ministeriële regeling bepalen dat verweerster over een publiekrechtelijke bevoegdheid beschikt om certificaten uit te geven. De Regeling bepaalt niet meer en niet minder dan dat verweerster op een certificatenrekening certificaten boekt. De Regeling bevat geen bevoegdheid om certificaten te weigeren als deze niet binnen de in de Regeling opgenomen termijn zijn ontvangen. Het boeken van certificaten is geen publiekrechtelijke bevoegdheid noch een publiekrechtelijke rechtshandeling. Integendeel, gelet op de zogeheten deelnemingsovereenkomsten die tussen de dochtervennootschap van verweerster, CertiQ, en appellante zijn gesloten en die betrekking hebben op het uitboeken van certificaten, ligt het niet voor de hand een publiekrechtelijke bevoegdheid aan te nemen. 
      De enige publiekrechtelijke bevoegdheid die aan verweerster is toegekend, is de bevoegdheid om subsidies te verstrekken. Bij het besluit tot subsidievaststelling moet verweerster bezien of appellante over certificaten kon beschikken.
      Zo zou moeten worden aangenomen dat de brief van 18 april 2006 een besluit is in de zin van artikel 1:3 Awb, dan betreft het een voorbereidingshandeling op grond van artikel 6:3 Awb. De enige reden waarom appellante certificaten verlangt, is vanwege de hoogte van de subsidie. Op grond van artikel 72n van de Wet wordt de hoogte van de subsidie vastgesteld op grond van het aantal uitgegeven certificaten. Los van het besluit tot het vaststellen van de subsidie treft de beslissing tot het niet verstrekken van de certificaten appellante niet rechtstreeks in haar belang. De beslissing om al dan niet certificaten uit te geven, is derhalve een beslissing ter voorbereiding van het besluit tot vaststelling van de subsidie.
      Voor zover sprake is van een besluit en geen sprake is van een voorbereidingshandeling, is sprake van een verschoonbare termijnoverschrijding. Appellante kan in redelijkheid niet worden verweten dat zij tegen de brief van 18 april 2006 geen bezwaar heeft gemaakt. Verweerster heeft niet eerder dan in de beslissing op bezwaar het standpunt ingenomen dat de brief van 18 april 2006 een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb inhield. In dit verband is mede relevant dat de brief geen rechtsmiddelenverwijzing bevat. Indien het bezwaarschrift van 28 mei 2008 niet kan worden beschouwd als bezwaarschrift tegen het besluit van 18 april 2006, dan moet in ieder geval appellantes brief van 14 maart 2007 als zodanig worden aangemerkt.
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      5.1	Het College ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of de brief van 18 april 2006 een besluit is in de zin van artikel 1:3 Awb. Het College beantwoordt die vraag bevestigend en overweegt hiertoe het volgende.
      Het uitgeven van certificaten door verweerster vindt zijn grondslag in een ministeriële regeling die, destijds, is gebaseerd op artikel 31, zevende lid van de Wet. Verweerster heeft haar bevoegdheid tot het nemen van een beslissing over de uitgifte van certificaten derhalve aan het publiekrecht ontleend. Voor het aannemen van een publiekrechtelijke bevoegdheidsgrondslag om een besluit te nemen, is niet vereist dat de bevoegdheid is toegekend bij formele wet. Het College ziet, gelet op het bepaalde in artikel 31, zevende (thans negende) lid van de Wet en gelet op de aard van de bevoegdheid, geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de minister niet bij ministeriële regeling heeft kunnen bepalen dat verweerster over de bevoegdheid beschikt om certificaten uit te geven. 
      Met de bevoegdheid om certificaten uit te geven gaat noodzakelijkerwijs samen dat, in het geval niet aan de in de Regeling opgenomen voorwaarden wordt voldaan, in reactie op het verzoek tot uitgifte moet worden bericht dat geen dan wel minder dan de gevraagde certificaten worden uitgegeven. Het rechtsgevolg van de beslissing over de uitgifte van certificaten is dat vaststaat hoeveel WKK-elektriciteit in de relevante periode is ingevoed. Gelet hierop houdt de brief van 18 april 2006 een publiekrechtelijke rechtshandeling in. Dat met betrekking tot het boeken van certificaten ook een privaatrechtelijke overeenkomst is gesloten tussen appellante en verweerster doet hier niet aan af.
      5.2	Voorts is het besluit van 18 april 2006 naar het oordeel van het College geen beslissing inzake de procedure ter voorbereiding van een besluit als bedoeld in artikel 6:3 Awb. 
      De wetgever heeft in het kader van de stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie een systeem van certificaten ontwikkeld dat losstaat van de subsidieverlening. In de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Wet in verband met de invoering van de Mep-regeling is hierover het volgende opgemerkt:
    
    
    
      " Voor de werking van het wetsvoorstel in de praktijk is het van belang te benadrukken dat het verkrijgen van certificaten in beginsel geheel los staat van het verkrijgen van een subsidie. Dat is nu al het geval bij de groencertificaten en moet ook mogelijk zijn voor WKK- en KNFE-certificaten. De enige relatie tussen beide is, dat een certificaat het bewijs is dat kWh's zijn geproduceerd en op het net ingevoed. Dit is geregeld in artikel 72n, eerste lid, onderdeel b, van het wetsvoorstel. Het moet mogelijk blijven dat een producent wel certificaten krijgt, maar geen subsidie. Het is immers niet uitgesloten dat een groene producent niet aan de vereisten voor de subsidie voldoet, maar wel aan die voor het verlaagde REB-tarief zoals geregeld in artikel 36i van de Wbm. Daarnaast zijn er ook certificaten in omloop voor in het buitenland geproduceerde stroom die niet voor een subsidie in aanmerking komen. De aanvraag van certificaten houdt dus niet de aanvraag van een subsidie in."
      TK 2002-2003, 28665, nr. 3, p. 8-9
    
    
    
      Dat in het specifieke geval van de WKK-certificaten de certificaten buiten de subsidieverstrekking feitelijk geen betekenis hebben, doet aan dit systeem niet af en leidt niet tot de conclusie dat het besluit inzake de WKK-certificaten een besluit is inzake de procedure ter voorbereiding van het subsidiebesluit.  
      5.3	Ten aanzien van de verschoonbaarheid van de termijnoverschrijding overweegt het College dat het ontbreken van een rechtsmiddelverwijzing bij een besluit in beginsel leidt tot verschoonbaarheid van de termijnoverschrijding, mits de belanghebbende daarop een beroep doet en stelt dat de termijnoverschrijding daarvan het gevolg is. Dit lijdt uitzondering indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat belanghebbende wist dat hij binnen een bepaalde termijn bezwaar moest maken. Van bekendheid met de termijn kan als regel worden uitgegaan indien de belanghebbende voor afloop van de termijn werd bijgestaan door een professionele rechtsbijstandverlener. Bij een professioneel rechtsbijstandverlener mag kennis omtrent het in te stellen rechtsmiddel en de daarvoor geldende termijn immers worden verondersteld en diens kennis kan aan de belanghebbende worden toegerekend. Voor het aannemen van verschoonbaarheid, ook indien met een professioneel rechtsbijstandverlener wordt geprocedeerd, kan aanleiding bestaan indien gerede twijfel mogelijk is omtrent het besluitkarakter van het door het bestuursorgaan aan belanghebbende toegezonden stuk. 
      In het onderhavige geval heeft aanvankelijk onduidelijkheid bestaan over het besluitkarakter van de brief van 18 april 2006. Eén van de twee maten die in appellante zijn verenigd, Elsta B.V. & Co. C.V., heeft echter in een andere bezwaarprocedure over de uitgifte van certificaten, waarvoor het bezwaarschrift werd ingediend op 28 november 2006, al blijk gegeven het inzicht te hebben gekregen dat (mogelijk) sprake was van een besluit. Tijdens de hoorzitting in die procedure op 13 juni 2007 heeft de gemachtigde van appellante uitdrukkelijk betoogd dat de beslissing van verweerster op het verzoek tot uitgifte van certificaten moet worden gekwalificeerd als een besluit. Onder deze omstandigheden acht het College het niet verschoonbaar dat appellante eerst bij brief van 28 mei 2008 bezwaar heeft gemaakt tegen het besluit van 18 april 2006. Hetzelfde geldt met betrekking tot de brief met standpuntbepaling van 14 maart 2007, zo deze al kan worden beschouwd als een tegen het besluit van 18 april 2006 gericht bezwaarschrift.
      5.4	Uit al het voorgaande volgt dat verweerster het bezwaar van appellante ten onrechte ontvankelijk heeft geacht. Het beroep is derhalve gegrond. Het College zal op de voet van artikel 8:72, vierde lid, Awb zelf in de zaak voorzien en het bezwaar alsnog niet-ontvankelijk verklaren. 
      5.5	Het College ziet ten slotte aanleiding voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb. Op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 805,- op basis van 2,5 punten (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van repliek, 1 punt voor het verschijnen ter zitting) tegen een waarde van € 322,- per punt, voor een zaak van gemiddeld gewicht.
    
    
    
      6. De beslissing
      Het College: 
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt het bestreden besluit;
      - verklaart het bezwaar van appellante tegen het besluit van 18 april 2006 niet-ontvankelijk en bepaalt dat deze uitspraak in
        de plaats treedt van het vernietigde besluit;
      - veroordeelt verweerster in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 805,- (zegge: achthonderdenvijf euro);
      - bepaalt dat verweerster aan appellante het door haar betaalde griffierecht van € 288,-(zegge: tweehonderdachtentachtig
        euro) vergoedt.
    
    
    Aldus gewezen door mr. R.C. Stam, mr. H.O. Kerkmeester en mr. H.S.J. Albers, in tegenwoordigheid van mr. I.C. Hof als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 30 september 2011.
    
    w.g. R.C. Stam					w.g. I.C. Hof