ECLI:NL:RBZWB:2022:156, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 14-01-2022, AWB- 21_3365
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2022-01-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Now-2 subsidievaststelling. Eiseres heeft zich niet gehouden aan de verplichting om geen ontslagaanvraag in te dienen in de subsidieperiode. Bevoegdheid om subsidie lager vast te stellen volgt uit artikel 4:46, tweede lid, onder b, van de Awb. Minister heeft het algemeen belang zwaarder kunnen wegen dan het belang van eiseres.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    Zittingsplaats Breda
    
    
      Bestuursrecht 
    
    
    
      zaaknummer: BRE 21/3365 NOW
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 14 januari 2022 in de zaak tussen
    
    
    
      [naam eiseres] , te [plaatsnaam] , eiseres
    gemachtigde: [naam gemachtigde eiseres] ,
    
    
      en
    
    
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      In het besluit van 12 mei 2021 (primaire besluit) heeft de minister de definitieve tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de Tweede tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (Now-2) toegekend en het bedrag aan terugvordering vastgesteld.
    
    
    
      In het besluit van 6 juli 2021 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    
    
      Het beroep is besproken op de zitting van de rechtbank op 26 november 2021.
      Namens de minister was aanwezig mr. J.F.C.A.M. Weterings, werkzaam bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV).  Eiseres heeft, bijgestaan door haar echtgenoot, via videobellen deelgenomen aan de zitting. De minister heeft ingestemd met deze wijze van deelname aan de zitting. 
    
    
    
      De rechtbank heeft de termijn voor het doen van uitspraak verlengd.
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Feiten
      
    
    1. Bij besluit van 2 september 2020 heeft de minister aan eiseres een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de Now-2 toegekend van € 3.330,-- Hiervan is € 2.664,-- als voorschot betaald. 
    
    
      Eiseres heeft in september 2020 aan het UWV om toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst met een van haar werkneemsters op te zeggen. Deze aanvraag is op 27 september 2020 ontvangen door het UWV. Het UWV heeft toestemming gegeven om de arbeidsovereenkomst met deze werkneemster op te zeggen. 
    
    
    
      Eiseres heeft op 25 maart 2021 verzocht om een definitieve berekening van de tegemoetkoming. 
    
    
    
      Met het primaire besluit is de definitieve toekenning vastgesteld op een bedrag van € 473,--. Tevens is aan eiseres meegedeeld dat zij een bedrag van € 2.191,-- moet terugbetalen. 
    
    
    
      Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit. Met het bestreden besluit is het bezwaar ongegrond verklaard.
    
    
    
      
        Wettelijk kader 	
      
    
    2. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak en maakt daarvan onderdeel uit.
    
    
      
        Geschil
      
    
    3. In geschil is of de minister de tegemoetkoming op grond van de Now-2 op goede gronden heeft vastgesteld op € 473,-- en de terugvordering op € 2.191,--.
    
    
      
        Standpunt eiseres
      
    
    4. Volgens eiseres is de subsidie te laag vastgesteld door een onterechte korting. Eiseres voert aan dat de toestemming van het UWV voor het economisch ontslag buiten de periode van de Now-2 valt. Het percentage dat wordt teruggevorderd staat bovendien niet in verhouding tot de totale loonsom. Er wordt 100% loon teruggevorderd terwijl maar voor 20 of 30% een tegemoetkoming is ontvangen. Tot 1 maart 2021 was de werkneemster nog in dienst. Van maart 2020 tot en met 1 februari 2021 heeft de werkneemster geen omzet gegenereerd. 
    
    
      
        Beoordeling rechtbank
      
    
    5. De berekening van de hoogte van de tegemoetkoming is geregeld in artikel 8, eerste lid, van de Now-2, in samenhang bezien met artikel 8, negende lid, van de Now-2. De rechtbank stelt vast dat de minister de tegemoetkoming in overeenstemming met deze bepalingen heeft vastgesteld. Eiseres heeft dit overigens ook niet betwist.
    
    6. Dat de definitieve tegemoetkoming lager is uitgevallen dan het voorschot op de subsidieverlening wordt in de eerste plaats veroorzaakt door het feit dat eiseres in de subsidieperiode feitelijk een (iets) lager omzetverlies (24%) had dan zij bij het voorschot had ingeschat (25%). Tegen de berekening van de subsidie voor zover betrekking hebbend op het lagere omzetverlies heeft eiseres geen gronden aangevoerd.
    
    
      In de tweede plaats komt de lagere vaststelling door het feit dat eiseres in september 2020 een ontslagaanvraag heeft ingediend. Gelet daarop is bij de beoordeling of het subsidiebedrag juist is vastgesteld, artikel 8, negende lid, van de Now-2 van belang. In dat artikel is bepaald dat de subsidie wordt verlaagd als de werkgever in de periode 1 juni 2020 tot en met 30 september 2020 toestemming heeft gevraagd om de arbeidsovereenkomst met een werknemer op te zeggen op grond van bedrijfseconomische redenen. Eiseres is het niet eens met deze verlaging. 
    
    
    7. Niet in geschil is dat de ontslagaanvraag op 27 september 2020 is ontvangen door het UWV. Dit valt in de periode genoemd in artikel 8, negende lid, van de Now-2. Aan de voorwaarden van dit artikel om de subsidie te verlagen is daarmee voldaan. Er is geen hardheidsclausule opgenomen in de Now-2. Dat betekent dat de minister volgens deze regeling in beginsel gehouden is om de subsidie te verlagen. 
    
    8. De rechtbank neemt in aanmerking dat het hier om een subsidie-vaststelling gaat. Dit betekent dat naast de bepalingen van de Now-2, ook titel 4.2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing is. Ingevolge artikel 4:46 van de Awb wordt de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vastgesteld tenzij er sprake is van één van de onder het tweede lid genoemde situaties.
    
    
      Ter zitting heeft de minister gesteld dat aan de lagere subsidievaststelling het bepaalde in artikel 4:46, tweede lid, onder b, van de Awb ten grondslag ligt. De minister heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat niet voldaan is aan de verplichting om werkgelegenheid te behouden.
    
    
    9. In artikel 15, aanhef en onder b, van de Now-2 is de verplichting opgenomen dat een werkgever in de periode van 1 juni 2020 tot en met 30 september 2020 geen verzoek doet om de arbeidsovereenkomst op te zeggen op grond van bedrijfseconomische redenen. In het besluit van 2 september 2020 is eiseres ook gewezen op deze verplichting. Het gaat bij deze verplichting om het moment van indienen van het verzoek en niet om het moment dat de ontslagaanvraag compleet is gemaakt. De stelling van eiseres ter zitting dat er geen sprake is van een (binnen deze periode) ingediende ontslagaanvraag omdat het UWV nog stukken heeft opgevraagd, volgt de rechtbank daarom niet.  
    
    
      Nu eiseres zich niet aan bovengenoemde verplichting heeft gehouden was de minister bevoegd om de subsidie lager vast te stellen. 
    
    
    10. Het voorgaande betekent echter niet dat de minister de subsidie altijd lager moet vaststellen als in de subsidieperiode een ontslagaanvraag is gedaan. Het gaat volgens het bepaalde in de aanhef van het tweede lid van artikel 4:46 van de Awb immers om een discretionaire bevoegdheid. De minister zal daarom een belangenafweging moeten maken. Dat er een belangenafweging heeft plaatsgevonden blijkt niet uit het bestreden besluit. De enkele vaststelling in het bestreden besluit dat eiseres niet heeft voldaan aan de voorwaarden die zijn gesteld aan de subsidie, is daarvoor onvoldoende. Het besluit komt dan ook wegens een motiveringsgebrek voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank zal vervolgens beoordelen of de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand kunnen blijven.
    
    11. Ter zitting is door de gemachtigde van de minister erkend dat er een belangenafweging moet plaatsvinden. Daarbij heeft de gemachtigde gesteld dat er intern beleid is om in bijzondere gevallen geen gebruik te maken van de bevoegdheid tot het lager vaststellen van de subsidie. Van een bijzonder geval is sprake als, ondanks de ontslagaanvraag in de subsidieperiode, de werknemer uiteindelijk toch in dienst blijft bij de werkgever en de werkgever ook het loon doorbetaalt. Daarbij wordt ook gekeken naar de intentie van de werkgever. Als buiten de subsidieperiode de arbeidsovereenkomst alsnog wordt beëindigd, bijvoorbeeld met een vaststellingsovereenkomst, dan wordt niet aangenomen dat de werkgever de intentie had om de werknemer in dienst te houden en zal ook dan een korting plaats vinden. 
    
    12. De rechtbank stelt vast dat het interne beleid, zoals verwoord ter zitting, niet is vastgelegd in een door de minister genomen besluit en daarom niet als beleid als bedoeld in artikel 1:3, vierde lid, van de Awb, maar als vaste gedragslijn is aan te merken. Nu eiseres de ontslagaanvraag heeft gedaan in de subsidieperiode en zij ook daadwerkelijk tot een beëindiging van de dienstbetrekking is gekomen, valt eiseres niet onder de definitie van een bijzonder geval zoals opgenomen in de vaste gedragslijn. 
    
    13. De rechtbank beoordeelt vervolgens of de minister ook overigens bij een afweging van de belangen van eiseres en het door de minister behartigde algemene belang in redelijkheid heeft kunnen concluderen dat dit laatste belang zwaarder moet wegen. 
    
    
      De minister heeft er belang bij om het doel van de regeling zoveel mogelijk te bereiken. Omdat het doel van de regeling baanbehoud is en hieraan in het geval van eiseres niet is voldaan, heeft de minister er dus belang bij om de subsidie lager vast te stellen.
    
    
    
      Ook het belang van eiseres is duidelijk. Zij heeft er belang bij om een tegemoetkoming in de loonkosten te krijgen die zoveel mogelijk de daadwerkelijke loonkosten benadert. Hoewel de rechtbank begrip kan opbrengen voor de (moeilijke) situatie waarin eiseres verkeerde, zijn er aan de door haar gemaakte keuzes consequenties verbonden. Eiseres wist ook dat het indienen van een ontslagaanvraag tot een verlaging van het subsidiebedrag zou leiden. Zij is daarover geïnformeerd in het besluit van 2 september 2020. Overigens heeft eiseres ter zitting ook erkend dat zij daarvan op de hoogte was. Dat eiseres niet precies wist hoeveel de verlaging zou inhouden is daarbij niet van belang. Uit de stukken blijkt immers dat eiseres kort na het indienen van de ontslagaanvraag erop gewezen is dat de subsidie zal worden verlaagd met 100% van de loonsom over drie maanden van de werknemers voor wie ontslag is aangevraagd. Eiseres is vervolgens nog in de gelegenheid gesteld om de ontslagaanvraag in te trekken ter voorkoming van die nadelige gevolgen. Eiseres heeft van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt. Eiseres heeft ter zitting toegelicht dat zij vond dat zij niet meer tot intrekking van de aanvraag kon overgaan omdat zij de werkneemster al ontslag had aangezegd. Dit betekent niet dat het niet mogelijk was de ontslagaanvraag alsnog in te trekken.  
    
    
    
      Gelet op het doel van baanbehoud en omdat eiseres op de hoogte was van de consequenties van de ontslagaanvraag en zij hierin geen aanleiding heeft gezien de aanvraag in te trekken, is de rechtbank van oordeel dat de minister in dit geval het algemeen te dienen belang bij een juiste subsidievaststelling zwaarder heeft kunnen laten wegen dan het belang van eiseres. Daarbij heeft de rechtbank tevens betrokken dat niet gebleken is dat eiseres door de lagere vaststelling in onoverkomelijke problemen is gekomen. De minister heeft dan ook in redelijkheid gebruik kunnen maken van zijn bevoegdheid tot lagere vaststelling van de subsidie. 
    
    
    14. Door de lagere vaststelling van de subsidie staat vast dat eiseres te veel aan voorschot heeft ontvangen. Op grond van artikel 19 van de Now-2 is de minister bevoegd om te veel betaalde voorschotten terug te vorderen. Ook hier zal dus een belangenafweging moeten plaatsvinden. 
    
    15. Ter zitting heeft de minister gesteld dat bedragen onder de € 500,-- niet worden teruggevorderd en dat er ruime uitstelmogelijkheden voor terugbetaling zijn. Eiseres kan een betalingsregeling treffen met een totale duur van 5 jaar. In het geval van eiseres zou dit betekenen dat zij per maand een bedrag van ruim € 36,-- had moeten terugbetalen. Mede gelet op dit ruime invorderingsbeleid is de rechtbank van oordeel dat terugvordering niet onredelijk is. Overigens is ter zitting gebleken dat eiseres het totale terugvorderingsbedrag in één keer heeft terugbetaald. Dat eiseres van de hele situatie af wilde en daarom geld heeft geleend maakt dit niet anders. 
    Ook het gegeven dat de terugvordering ziet op 100% van de loonkosten terwijl eiseres maar 24% omzetverlies heeft gehad, maakt niet dat terugvordering onredelijk is. Zoals eerder onder punt 13 is overwogen, was eiseres ervan op de hoogte dat de subsidie met 100% van de loonsom verlaagd zou worden als zij de ontslagaanvraag niet zou intrekken. 
    
    16. Omdat de minister pas ter zitting heeft toegelicht op welke wijze een belangenafweging heeft plaatsgevonden, zal het beroep gegrond worden verklaard en het bestreden besluit worden vernietigd. Dit betekent echter niet dat de subsidie hoger moet worden vastgesteld of dat er niet teruggevorderd kan worden. Zoals uit de overwegingen onder de punten 13 en 15 blijkt, is de rechtbank van oordeel dat de minister van de bevoegdheid tot het lager vaststellen van de subsidie en tot terugvordering over te gaan in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken. De rechtsgevolgen van het bestreden besluit blijven daarom in stand. Dit betekent dat, ondanks de gegrondverklaring, er feitelijk niets verandert voor eiseres.
    
    
      Omdat het beroep gegrond wordt verklaard, dient het griffierecht aan eiseres te worden vergoed.
    
    
    
      Er zijn geen voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten. 
    
    
    
  
  
    Beslissing
    De rechtbank: 
    
      
        verklaart het beroep gegrond; 
      
      
        vernietigt het bestreden besluit;
      
      
        bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit in stand blijven;
      
      
        draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 360,-- aan eiseres te vergoeden.
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. G.M.J. Kok, voorzitter en mr. S.A.M.L. van de Sande, en mr. V.M. Schotanus, leden, in aanwezigheid van mr. A.J.M. van Hees, griffier, op 14 januari 2022 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
    
    
    
    
    
    
      griffier						voorzitter
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
  
  
    Wat kunt u doen als u het niet eens bent met deze uitspraak?
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. 
    
    
    
    
      
        Wettelijk kader 
      
    
    
  
  
    Now-2
    
    
      Artikel 8, eerste lid
      De hoogte van de subsidie is de uitkomst van:
      A x B x 4 x 1,4 x 0,9
      Hierbij staat:
      A voor het percentage van de omzetdaling;
      B voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid, met dien verstande dat:
    
    a. de uitbetaling van vakantiebijslag in het gehanteerde aangiftetijdvak niet wordt meegenomen bij de vaststelling van de loonsom, met uitzondering van de uitbetaling van vakantiebijslag door de werkgever die geen vakantiebijslag voor de werknemer reserveert, als bedoeld in artikel 5, derde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen;
    b. de loonsom wordt vermenigvuldigd met 0,926, indien de werkgever geen vakantiebijslag voor de werknemer reserveert, als bedoeld in artikel 5, derde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen;
    c. de loonsom wordt verminderd met een extra periode salaris dat naast het reguliere loon en vakantiebijslag wordt uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid; en
    d. het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538 per tijdvak van een maand, berekend na toepassing van de onderdelen a tot en met c.
    
    
      Artikel 8, tweede lid
      Voor de loonsom, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgegaan van het loon over het derde aangiftetijdvak van het jaar 2020, met dien verstande dat indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent.
    
    
    
      Artikel 8, negende lid
      Indien de werkgever in de periode van 1 juni 2020 tot en met 30 september 2020 een verzoek om toestemming heeft gedaan om de arbeidsovereenkomst van één of meer werknemers op te zeggen op grond van artikel 669, derde lid, onderdeel a, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek wordt de subsidie verlaagd met:
      D x 3 x 1,4 x 0,9
      Hierbij staat D voor het loon dat de werknemers, bedoeld in de eerste zin, hebben ontvangen, berekend overeenkomstig het eerste tot en met het vierde lid.
    
    
    
      Artikel 15, aanhef en onder b
      Aan de werkgever aan wie subsidie wordt verleend, worden de volgende verplichtingen opgelegd:
      de werkgever doet in de periode van 1 juni 2020 tot en met 30 september 2020 geen verzoek om toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen op grond van artikel 669, derde lid, onderdeel a, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, gedurende het tijdvak waarover de subsidie is verleend;
    
    
    
      Artikel 19
      Onverminderd artikel 4:95, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt of indien niet aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 15, 16 of 17, is voldaan.
    
    
  
  
    Burgerlijk wetboek, Boek 7
    
    
      Artikel 669, eerste lid
      De werkgever kan de arbeidsovereenkomst opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Herplaatsing ligt in ieder geval niet in de rede indien sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer als bedoeld in lid 3, onderdeel e.
    
    
    
      Artikel 669, derde lid, onder a
      Onder een redelijke grond als bedoeld in lid 1 wordt verstaan:
      het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering.
    
    
  
  
    Awb
    
    
      Artikel 4:46, eerste lid
      Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
    
    
    
      Artikel 4:46, tweede lid
      De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
    
    a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;
    b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
    c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of
    d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten.