ECLI:NL:HR:2017:1187, Hoge Raad, 30-06-2017, 16/03200
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2017-06-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht, Wet werk en zekerheid. Billijke vergoeding als bedoeld in art. 7:681 lid 1, onder a, BW (vernietigbare opzegging). Omvang billijke vergoeding; punitief karakter; gevolgencriterium; verhouding tot transitievergoeding. Vergoeding van eerder gemaakte kosten rechtsbijstand werknemer? Goed werkgeverschap, art. 6:96 BW, art. 7:686a lid 3 BW.

30 juni 2017
    Eerste Kamer
    16/03200
    LZ/EE
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Beschikking
    
     
    in de zaak van:
    
    
      
        [verzoekster] ,wonende te [woonplaats] , 
      VERZOEKSTER tot cassatie, 
      advocaat: mr. S.F. Sagel,
      
      
    
    
      		t e g e n
      
      
    
    
      HAIRSTYLING 2000 B.V., handelend onder de naam New Hairstyle,gevestigd te Bunschoten-Spakenburg, 
      VERWEERSTER in cassatie, 
      advocaat: mr. R.A.A. Duk.
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoekster] en New Hairstyle.
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
    a.	de beschikking in de zaak 4382614 AE VERZ 15-129 SW/1581 van de kantonrechter te Amersfoort van 15 oktober 2015;
    b.	de beschikking in de zaak 200.182.665 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 31 maart 2016. 
    	De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen de beschikking van het hof heeft [verzoekster] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	New Hairstyle heeft verzocht het beroep te verwerpen.
      	De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot vernietiging en verwijzing. 
    
    
      De advocaat van New Hairstyle heeft bij brief van 5 mei 2017 op de conclusie gereageerd.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      
        
          i) [verzoekster] , die is geboren op 1 mei 1970, is eind december 1989 als kapster in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) New Hairstyle. Zij werkte 4,5 uur per week, steeds op maandagmiddag. [verzoekster] was laatstelijk werkzaam op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tegen een salaris van € 224,51 bruto per maand.
        
        
          ii) New Hairstyle heeft sinds april 2013 twee nieuwe bestuurders. Zij zijn ook aandeelhouders van New Hairstyle.
        
        
          iii) [verzoekster] is gehuwd en heeft vier schoolgaande kinderen (drie op de middelbare school en één op de basisschool). Haar echtgenoot heeft een eigen bedrijf en is gebonden aan de bouwvakvakantie.
        
        
          iv) In de tussen partijen gesloten schriftelijke arbeidsovereenkomst is de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het Kappersbedrijf (hierna: de CAO) van toepassing verklaard. In art. 7 van de CAO is een regeling opgenomen over het toestemming vragen voor en het opnemen van vakantiedagen. 
        
        
          v) In januari 2014 heeft New Hairstyle aan [verzoekster] een vaststellingsovereenkomst voorgelegd met daarin een voorstel om het dienstverband te beëindigen, zonder financiële regeling. Op een tegenvoorstel van [verzoekster] om aan haar een vergoeding op basis van de neutrale kantonrechtersformule toe te kennen, is New Hairstyle niet ingegaan. [verzoekster] heeft niet ingestemd met een beëindiging van het dienstverband.
        
        
          vi) In februari 2014 heeft de advocaat van [verzoekster] aan de toenmalige advocaat van New Hairstyle geschreven:
        
      
      
        “(…)
         Afgelopen maandag is cliënte gewoon verschenen op haar werk. De heer (…) verbood cliënte echter haar gebruikelijke werkzaamheden uit te voeren. Hij heeft haar gedurende de werktijden laten schoonmaken. U zult begrijpen dat dit niet acceptabel is. Indien het de bedoeling is van uw cliënte om cliënte weg te pesten, dan kan ik u aangeven dat dit niet zal lukken. Uw cliënte zorgt er in ieder geval voor dat er een situatie gaat ontstaan waardoor cliënte straks haar werkzaamheden niet meer kan uitvoeren.
      
      
      
        Gezien het voorgaande verzoek ik uw cliënte hierbij cliënte gewoon haar werkzaamheden te laten uitvoeren. Cliënte zal aankomende maandag nogmaals verschijnen op haar werk. Zij vertrouwt er op dat uw cliënte, indien zij toch afscheid wil nemen van cliënte, op een normale manier te werk zal gaan.
        (…)”
      
      
      
        
          vii) New Hairstyle heeft in januari 2015 wegens bedrijfseconomische redenen een aanvraag voor een ontslagvergunning bij het UWV ingediend voor (onder andere) [verzoekster] . Het UWV heeft medio februari 2015 geweigerd toestemming te geven om de arbeidsverhouding met [verzoekster] op te zeggen, omdat New Hairstyle de noodzaak voor een reorganisatie niet aannemelijk had gemaakt.
        
        
          viii) [verzoekster] en New Hairstyle hebben in de periode januari-maart 2015 gecorrespondeerd over de verlofwens van [verzoekster] voor de zomervakantie zonder dat dit heeft geresulteerd in een duidelijke conclusie. 
        
        
          ix) In een e-mailbericht van 23 juli 2015 van New Hairstyle aan [verzoekster] staat onder andere:
        
      
      
        “(…), ik ga ervanuit dat je snapt, dat als een vakantie planning met 24 medewerkers het niet toelaat om, onder andere jou, vrij te kunnen geven in een gevraagde week, het niet handig is om toch vrij te nemen terwijl dit niet kan. Er wordt een planning gemaakt om iedereen vrij te kunnen geven om op vakantie te gaan, terwijl de salon door kan draaien met genoeg medewerkers. Als iedereen een aanvraag doet, en dan gewoon gaat wanneer zij zelf graag zou willen ook al komt dit niet uit, wordt het een zooitje volgens mij. Ik heb 2 andere weken voorgelegd aan je, waarvan er 1 was die je had gevraagd. Ik neem aan dat je consequenties begrijpt als je een eigen koers gaat varen. 
        (…)”
      
      
      (x) In een e-mailbericht van 23 juli 2015 heeft [verzoekster] aan New Hairstyle geschreven:
      
        “(…)
        Zoals eerder vermeld.
        Hebben jullie niet binnen twee weken gereageerd en sta ik in mijn recht om week 31 en 32 met vakantie te gaan.
        Dus bij deze ga ik twee weken van mijn vakantie genieten.
        (…)”
      
      
      
        
          xi) [verzoekster] is in week 31 en 32 van 2015 niet op het werk verschenen.
        
        
          xii) Op 4 augustus 2015 heeft New Hairstyle aan [verzoekster] geschreven: 
        
      
      
        “(…) 
        Beëindiging dienstverband en per direct op non-actief
      
      
      
        Het is voor New-Hairstyle onacceptabel dat werknemers vakantie opnemen zonder rekening te houden met de vakantieplanning afspraken die gelden in het bedrijf.
        Zoals je weet had je geen toestemming gekregen om in week 31 en 32 vakantie op te nemen. Daarmee is je gedrag verre van collegiaal en gaan we dit niet accepteren.
      
      
      
        We gaan met inachtneming van de wettelijke uitwerktermijn je dienstverband beëindigen.
        (…)”
      
      
      (xiii) Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg vermeldt:
      
        “Door of namens New Hairstyle is het volgende verklaard:
        (…)
        2. Het is fout gelopen met de verlofwensen van [verzoekster] . [verzoekster] wilde in week 31 en 32 met verlof maar dit was roostertechnisch niet mogelijk. Je kan volgens ons niet zomaar zeggen: ‘ik kom niet’. Iedereen houdt rekening met elkaar, je kan gewoon geen vakantie nemen wanneer je wilt. Met [verzoekster] was geen gesprek mogelijk hierover. Er ontstond vervolgens een onhoudbare situatie als gevolg van de oplopende spanningen. Andere medewerkers hadden er last van. De brief van 4 augustus 2015 is in een impuls verzonden; wij waren er klaar mee. Wij hebben er verder niet bij stilgestaan of het juridisch wel correct was, wij vonden gewoon dat het handelen van [verzoekster] echt niet kon.
        (…)”
      
      
      
      
        3.2.1
        
          [verzoekster] verzoekt in deze procedure aan haar op grond van art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW een billijke vergoeding toe te kennen van € 57.699,07 bruto, althans het netto equivalent hiervan, dan wel een billijke vergoeding die de rechter in de omstandigheden van het geval redelijk acht.
        
      
      
        3.2.2
        
          De kantonrechter heeft New Hairstyle veroordeeld tot betaling aan [verzoekster] van een billijke vergoeding van € 4.000,-- bruto. Het hof heeft de uitspraak van de kantonrechter bekrachtigd. Daaraan heeft het hof het volgende ten grondslag gelegd.
          	Uit de gang van zaken voorafgaande aan de beëindiging van het dienstverband blijkt dat New Hairstyle ‘van [verzoekster] af wilde’ en dat zij welbewust het dienstverband met [verzoekster] in strijd met de voor haar geldende wettelijke voorschriften heeft opgezegd. Zij werd bijgestaan door een advocaat. Het hof acht van belang dat New Hairstyle ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft verklaard dat zij “er klaar mee was”, hetgeen bevestigt dat New Hairstyle de gevolgen van deze rechteloze beëindiging van het dienstverband op de koop toe heeft genomen. (rov. 5.7)
          Aan [verzoekster] kan niet worden tegengeworpen dat zij een verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding heeft ingediend en niet de vernietiging van de opzegging heeft verzocht. Art. 7:681 BW kent geen rangorde en [verzoekster] was niet verplicht primair vernietiging van de opzegging te verzoeken. De keuze van [verzoekster] is voorts alleszins te rechtvaardigen in het licht van de wijze waarop New Hairstyle het dienstverband met [verzoekster] heeft opgezegd. Terugkeer van [verzoekster] bij New Hairstyle was niet meer reëel gelet op de verstoorde verhouding die tussen partijen was ontstaan. (rov 5.8)
          Bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding moet tot uitdrukking komen dat de opzegging van het dienstverband door New Hairstyle op de wijze zoals hiervoor omschreven, ontoelaatbaar is. De billijke vergoeding dient voor deze werkgever een zodanig substantieel bedrag te beslaan dat hiermee een dergelijk handelen van de werkgever in de toekomst wordt voorkomen en de vergoeding moet dan ook een punitief en afschrikwekkend karakter hebben. Een werkgever mag in deze situatie niet met een koopje van zijn werknemer afkomen en de loonkosten van de werknemer die de werkgever als gevolg van zijn handelwijze bespaart mogen geen financieel voordeel voor de werkgever opleveren. (rov 5.9)
          De duur van het dienstverband, die (mede) bepalend is voor de vraag welke gevolgen het ontslag voor de werknemer heeft en die in de transitievergoeding is verdisconteerd, laat het hof als factor voor de bepaling van de billijke vergoeding buiten beschouwing. Het hof gaat voorbij aan de niet nader toegelichte stelling van [verzoekster] dat in deze vergoeding tot uitdrukking moet komen dat zij haar dienstverband bij New Hairstyle tot haar pensioengerechtigde leeftijd zou hebben kunnen voortzetten, mede in het licht van het feit dat een arbeidsovereenkomst geen levensverzekering is. Met inachtneming van het voorgaande acht het hof een billijke vergoeding van € 4.000,-- bruto gerechtvaardigd. (rov. 5.9)
          De vraag of er (andere) feiten en omstandigheden zijn die tot verhoging of verlaging van deze billijke vergoeding moeten leiden, beantwoordt het hof ontkennend (rov. 5.10-5.24).
          Wat de ‘vakantiekwestie’ betreft, treft beide partijen in dezelfde mate een verwijt (rov. 5.19). 
          New Hairstyle heeft aan [verzoekster] een transitievergoeding van € 1.596,-- bruto betaald. Deze vergoeding is blijkens de wetsgeschiedenis bedoeld om de gevolgen van het ontslag voor [verzoekster] te ondervangen. Dat betekent dat het hof bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding de gevolgen die de opzegging voor [verzoekster] heeft gehad, buiten beschouwing laat. (rov. 5.20)
          New Hairstyle heeft de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn, dus regelmatig, opgezegd. [verzoekster] heeft dan ook op grond van art. 7:672 lid 1 en 2 BW over de periode 4 augustus 2015 tot 1 december 2015 (financieel) gekregen waar zij recht op had. Er is geen sprake van een door New Hairstyle aan [verzoekster] betaalde vergoeding wegens onregelmatige opzegging (art. 7:672 lid 9 BW). (rov. 5.22)
          De door [verzoekster] gemaakte kosten van rechtsbijstand neemt het hof niet in aanmerking bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding, aangezien de in art. 237 e.v. Rv bedoelde kosten hiervoor een vergoeding plegen in te sluiten. (rov. 5.23)
        
        
      
    
    
      3.3
      De onderdelen 1-3 betogen dat het hof bij het vaststellen van de billijke vergoeding onvoldoende acht heeft geslagen op de belangen van [verzoekster] . Onderdeel 1 richt zich tegen het uitgangspunt van het hof in rov. 5.9 dat de billijke vergoeding een punitief en afschrikwekkend karakter moet hebben voor de werkgever. Volgens het onderdeel is de vergoeding van art. 7:681 lid 1 BW een alternatief voor de vernietiging van de opzegging, en moeten de gevolgen van de opzegging voor de werknemer bij de begroting van de vergoeding tot uitdrukking komen. In ieder geval had het hof aan de gevolgen van de opzegging voor de werknemer meer gewicht moeten toekennen. Voorts klaagt het onderdeel, samengevat weergegeven, dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk is dat de in deze zaak toegekende vergoeding een afschrikwekkend karakter heeft. Onderdeel 2 betoogt dat het hof de lengte van het dienstverband niet buiten beschouwing had mogen laten. Onderdeel 3 voert hetzelfde aan voor de gevolgen van het ontslag. Het klaagt bovendien over de begrijpelijkheid van de opmerking van het hof in rov. 5.9 dat [verzoekster] haar stelling niet zou hebben toegelicht dat in de hoogte van de vergoeding tot uitdrukking moet komen dat zij haar dienstverband tot haar pensionering zou hebben kunnen voortzetten.
      
      
        3.4.1
        Bij de beoordeling van deze klachten dient het volgende tot uitgangspunt. In het stelsel van het BW, zoals dat is gewijzigd door de Wet werk en zekerheid (Wwz), heeft de werknemer bij de beëindiging door of vanwege de werkgever van een arbeidsovereenkomst die ten minste 24 maanden heeft geduurd, in beginsel recht op een – forfaitair berekende – transitievergoeding (art. 7:673 BW). Deze transitievergoeding dient enerzijds als compensatie voor het ontslag en anderzijds om de overgang naar een andere baan te vergemakkelijken. Het stelsel van de Wwz heeft mede ten doel de kosten van het ontslag voor de werkgever ten opzichte van het voorheen geldende recht te verlagen en zo het aangaan van vaste contracten te bevorderen. De hoogte van de transitievergoeding is om die reden in art. 7:673 BW gelimiteerd. (Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 5 en 38) 
        
      
      
        3.4.2
        
          In een aantal gevallen kan de rechter aan de werknemer in geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst een billijke vergoeding toekennen (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.14). De aanspraak op deze vergoeding bestaat naast de eventuele aanspraak op de transitievergoeding. Omtrent de strekking van de billijke vergoeding is in de memorie van toelichting bij de Wwz in het kader van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst opgemerkt:
          “Als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan dient de werknemer hiervoor te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen. In dat geval kan de kantonrechter aan de werknemer dan ook een billijke vergoeding toekennen. Uiteraard heeft de werknemer daarnaast op grond van de wet recht op de transitievergoeding (…).” (Kamerstukken II 2013–2014, 33 818, nr. 3, p. 32-33)
        
        
        
          	In sommige gevallen is voor het ontstaan van de aanspraak op een billijke vergoeding uitdrukkelijk vereist dat de werkgever in verband met het einde van de arbeidsovereenkomst een ernstig verwijt kan worden gemaakt. In andere gevallen ligt de ernstige verwijtbaarheid besloten in de in de wet omschreven situatie waarin recht op een billijke vergoeding bestaat. (Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3 p. 80 en nr. 4, p. 61) Art. 7:681 BW behoort tot de laatstgenoemde categorie. Volgens art. 7:681 lid 1 BW kan de rechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever vernietigen, of op verzoek van de werknemer aan hem ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen, onder meer indien de werkgever in strijd met art. 7:671 BW heeft opgezegd zonder de vereiste schriftelijke instemming van de werknemer.
          	De rechter dient de billijke vergoeding te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval (vgl. Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 32-34, en nr. 4, p. 61). Hij dient in de motivering van zijn oordeel inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid.
        
        
      
      
        3.4.3
        Een vraagpunt is in hoeverre de gevolgen van het ontslag voor de werknemer mogen meewegen bij het vaststellen van de billijke vergoeding. In de toelichting bij de Wwz is opgemerkt dat de hoogte van de billijke vergoeding naar haar aard in relatie zal staan tot het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever en niet tot de gevolgen van het ontslag. Die gevolgen worden geacht reeds te zijn verdisconteerd in de transitievergoeding. (Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 4, p. 61 en nr. 7, p. 81) Hieruit kan echter niet worden afgeleid dat de gevolgen van het ontslag bij het vaststellen van de billijke vergoeding geen rol mogen spelen. De achtergrond van de opmerkingen in de toelichting is de doelstelling om met de Wwz een einde te maken aan het vóór de invoering van de wet bestaande stelsel van vergoedingen, die waren gerelateerd aan de gevolgen van het ontslag, en afhankelijk waren van factoren als de duur van het dienstverband en de leeftijd van de werknemer. (Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 23-24 en 34) De gevolgen van het ontslag kunnen naar huidig recht dus geen grond meer zijn voor het toekennen van een vergoeding anders dan de transitievergoeding. Het stelsel van de Wwz verzet zich echter niet ertegen dat met de gevolgen van het ontslag rekening wordt gehouden bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding waarop de wet een werknemer aanspraak geeft omdat de werkgever van het ontslag als zodanig een ernstig verwijt kan worden gemaakt, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het de werkgever te maken verwijt. 
        
      
      
        3.4.4
        
          Ten aanzien van de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW, die in deze zaak aan de orde is, geldt het volgende. Het gaat in deze bepaling om een vernietigbare opzegging van de arbeidsovereenkomst. De werknemer heeft echter de vrijheid ervoor te kiezen de opzegging niet te vernietigen en in plaats daarvan een billijke vergoeding te verzoeken. In een geval waarin de opzegging van de arbeidsovereenkomst vernietigbaar is, kan geen doorslaggevende betekenis worden toegekend aan de doelstelling van de Wwz om de werkgeverskosten van – rechtmatig gegeven – ontslag te verlagen. De gevolgen van een dergelijk ontslag kunnen dan ook, voor zover deze zijn toe te rekenen aan de werkgever op grond van het hem te maken verwijt, niet geacht worden in alle gevallen reeds volledig te zijn gecompenseerd door een eventuele transitievergoeding. Hiervoor valt ook steun te vinden in de uitlating van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid over de billijke vergoeding in het kader van art. 7:681 BW:
          “In geval van vernietiging van de opzegging heeft de werknemer nog steeds een arbeidsovereenkomst met de werkgever en recht op tewerkstelling en uitbetaling van daarbij behorend loon. Een separate loonvordering hoeft derhalve niet meer te worden ingesteld. Dit geldt eveneens als in plaats van een vernietiging van de opzegging een billijke vergoeding wordt toegekend, omdat in dat geval een aanspraak op ten onrechte niet genoten loon kan worden verdisconteerd in de billijke vergoeding.” (Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 7, p. 55)
        
        
        
          	Zowel uit deze opmerking als uit de keuzemogelijkheid die art. 7:681 BW de werknemer biedt, volgt dat bij het vaststellen van de billijke vergoeding op grond van deze bepaling mede kan worden gelet op hetgeen de werknemer aan loon zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. Het zal van de omstandigheden van het geval afhangen welke verdere duur van de arbeidsovereenkomst daarbij in aanmerking moet worden genomen. Daarbij is mede van belang of de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze zou hebben kunnen beëindigen, en op welke termijn dit dan had mogen gebeuren en vermoedelijk zou zijn gebeurd. Waar relevant, kan ook acht worden geslagen op de mogelijkheid de loonvordering te matigen op grond van art. 7:680a BW.
        
        
      
      
        3.4.5
        
          Het hangt af van de omstandigheden van het geval of en in hoeverre bij de vaststelling van de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW rekening wordt gehouden met het inkomen dat de werknemer zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. Tot die omstandigheden behoort onder meer de mate waarin de werkgever van de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging een verwijt valt te maken. Voorts kan daartoe behoren – voor zover het om in de toekomst te derven loon gaat – of de redenen die de werknemer heeft om af te zien van vernietiging van de opzegging aan de werkgever zijn toe te rekenen.
          	Bij de vaststelling van de billijke vergoeding kan ook ermee rekening worden gehouden of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden, en met de inkomsten die hij daaruit dan geniet (vgl. Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 7, p. 90), en met de (andere) inkomsten die hij in redelijkheid in de toekomst kan verwerven. Bij de vergelijking tussen de situatie zonder de vernietigbare opzegging en de situatie waarin de werknemer zich thans bevindt, dient bovendien de eventueel aan de werknemer toekomende transitievergoeding te worden betrokken.
          	Voor zover elementen van de vaststelling van de billijke vergoeding zien op de vergoeding van schade van de werknemer, lenen de wettelijke regels van art. 6:95 e.v. BW zich voor overeenkomstige toepassing.
          	Bij het vaststellen van de billijke vergoeding als bedoeld in art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW, gaat het uiteindelijk erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Doordat, zoals hiervoor overwogen in 3.4.4, bij het vaststellen van de billijke vergoeding rekening kan worden gehouden met de gevolgen van het ontslag, kan met die vergoeding ook worden tegengegaan dat werkgevers voor een vernietigbare opzegging kiezen omdat dit voor hen voordeliger is dan het op de juiste wijze beëindigen van de arbeidsovereenkomst of het in stand houden daarvan (wat strookt met de strekking van die vergoeding die is vermeld in de hiervoor in 3.4.2 aangehaalde passage in de memorie van toelichting). Uit de tekst van en de parlementaire toelichting op de Wwz blijkt niet dat de wetgever aan de billijke vergoeding een specifiek punitief karakter heeft willen toekennen (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.50-3.55). Daarom behoort bij het vaststellen van de billijke vergoeding daarmee geen rekening te worden gehouden.
        
        
      
      
        3.4.6
        In het licht van het voorgaande slaagt de primaire klacht van onderdeel 1 dat het hof bij het begroten van de billijke vergoeding ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen welk bedrag voor de werkgever een punitief effect heeft. Eveneens slaagt de klacht van onderdeel 2 dat het hof in rov. 5.9 ten onrechte de duur van het dienstverband buiten beschouwing heeft gelaten. Bij de begroting van de billijke vergoeding komt het immers aan op alle omstandigheden van het geval (zie hiervoor in 3.4.2). Tot slot slagen ook de klachten van onderdeel 3 dat het hof ten onrechte de gevolgen van het ontslag buiten beschouwing heeft gelaten, en dat het daarbij niet voorbij had mogen gaan aan de stelling van [verzoekster] dat zij zonder het ontslag haar dienstbetrekking tot haar pensioen had kunnen voortzetten (zie hiervoor in 3.4.3-3.4.5). Onderdeel 3 voert bovendien terecht aan dat de opmerking van het hof in rov. 5.9 dat [verzoekster] haar laatstgenoemde stelling niet heeft toegelicht, in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk is. Na verwijzing zal de omvang van de billijke vergoeding opnieuw moeten worden beoordeeld. Partijen zullen met het oog op deze beoordeling in de gelegenheid moeten worden gesteld hun stellingen aan te passen aan hetgeen hiervoor in 3.4.1-3.4.5 is overwogen.
        
      
      
        3.5.1
        Onderdeel 4 klaagt dat het hof in rov. 5.23 ten onrechte de kosten van rechtsbijstand buiten beschouwing heeft gelaten bij het vaststellen van de vergoeding, omdat deze onder art. 237 Rv zouden vallen. Het onderdeel wijst erop dat [verzoekster] voorafgaand aan deze procedure driemaal rechtsbijstand heeft moeten inschakelen, namelijk toen de werkgever de arbeidsovereenkomst door een vaststellingsovereenkomst zonder toekenning van een vergoeding wenste te beëindigen, toen de werkgever haar vervolgens als strafmaatregel schoonmaakwerkzaamheden liet verrichten, en in de UWV-procedure.
        
      
      
        3.5.2
        Het onderdeel klaagt terecht dat het hof het verzoek tot vergoeding van de bedoelde kosten niet op grond van art. 237 Rv kon passeren. Het gaat immers niet om kosten die zijn gemaakt met het oog op deze procedure (vgl. HR 7 mei 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0950, NJ 1993/657 (Bakker/Staat)). Het onderdeel gaat evenwel uit van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het betoogt dat het hof de advocaatkosten had moeten betrekken bij het vaststellen van de billijke vergoeding. Die kosten houden immers geen verband met de vernietigbare opzegging van de arbeidsovereenkomst. Een aanspraak op vergoeding van deze kosten zou wel kunnen worden ontleend aan schending door de werkgever van diens verplichting om zich als een goed werkgever te gedragen, in samenhang met art. 6:96 BW. Art. 7:686a lid 3 BW opent de mogelijkheid ook op die basis in deze procedure vergoeding van de kosten te verzoeken. Na verwijzing zal het verzoek tot vergoeding op laatstgenoemde grondslag alsnog kunnen worden beoordeeld.
        
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 31 maart 2016;
      verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;
      veroordeelt New Hairstyle in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verzoekster] begroot op € 866,18 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. 
      
      Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, G. de Groot, C.E. du Perron en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 30 juni 2017.