ECLI:NL:HR:2014:2839, Hoge Raad, 16-09-2014, 13/04396
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2014-09-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Economische zaak. 1. Afwijzing verzoek om medeverdachte (opnieuw) als getuige op te roepen. Art. 288 Sv. 2. Afwijzing verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJEU. Verbod invoer ongeregistreerde geneesmiddelen in strijd met art. 28 EG-verdrag (verbod op kwantitatieve invoerbeperkingen)? Art. 3.4.ahf onder a Wet op de Geneesmiddelenvoorziening (hierna: WOG), art. 3 van Richtlijn 65/65/EEG, artt. 1, 2, 6 van Richtlijn 2001/83/EG en artt. 28 en 30 EG-verdrag. Ad 1. Een redelijke wetsuitleg brengt mee dat het geval waarin het onaannemelijk is dat een getuige binnen een aanvaardbare termijn ttz. een verklaring zal afleggen, onder omstandigheden kan worden gelijkgesteld met het in art. 288.1.onder a Sv bedoelde geval dat het onaannemelijk is dat een getuige binnen een aanvaardbare termijn ttz. zal verschijnen. Gelet hierop getuigt ’s Hofs afwijzing van het verzoek niet van een onjuiste rechtsopvatting. Die afwijzing is ook niet onbegrijpelijk, gelet op hetgeen het Hof in dat verband heeft vastgesteld. Ad 2. Blijkens art. 2 en 6.1 van Richtlijn 2001/83/EG mocht t.t.v. het begaan van het bewezenverklaarde - en mag ook thans - een industrieel vervaardigd geneesmiddel in een lidstaat slechts in de handel worden gebracht wanneer, kort gezegd, door de bevoegde autoriteit van die lidstaat een vergunning voor het in de handel brengen is afgegeven of een vergunning is afgegeven overeenkomstig Verordening (EEG) nr. 2309/93. In ’s Hofs arrest ligt besloten dat de in de bewezenverklaring genoemde producten kunnen worden aangemerkt als farmaceutische specialiteiten in de zin van art. 1.1 van Richtlijn 2001/83/EG en dus als geneesmiddelen als bedoeld in art. 1.2 van die Richtlijn, alsmede dat sprake is van uitvoer. Gelet hierop kon de aan de importeur van deze middelen opgelegde verplichting om vóór het in de handel brengen daarvan in de lidstaat van invoer een vergunning voor het in de handel brengen overeenkomstig deze richtlijn te verkrijgen, dus hoe dan ook geen door art. 28 EG-verdrag (oud) verboden beperking van het intracommunautaire handelsverkeer vormen (vgl. ECLI:EU:C:2004:237, rov. 57, en ECLI:EU: C:2007:678, rov. 35). Reeds daarom getuigt ’s Hofs afwijzing van het verzoek van de verdediging tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie niet van een onjuiste rechtsopvatting.

16 september 2014
    Strafkamer
    nr. 13/04396
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage, van 3 februari 2012, nummer 22/004389-05, in de strafzaak tegen:
    
    
      
        [verdachte]
      , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1955.
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
    
      	Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.B.G.T. von Bóné, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	De Advocaat-Generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      	De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.
    
    
  
  
    
      2Beoordeling van het eerste en het vierde middel
    
    
      	De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van het tweede middel
    
    
      3.1.
      Het middel klaagt over 's Hofs afwijzing van het door de verdediging gedane verzoek om de medeverdachte [medeverdachte 2] (opnieuw) op te roepen teneinde hem als getuige te doen horen.
      
    
    
      3.2.
      
        Het bestreden arrest houdt omtrent bedoeld verzoek het volgende in:
        "Ter terechtzitting in hoger beroep van 9 januari 2012 heeft de verdediging - overeenkomstig de in hoger beroep overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnotities - gepersisteerd bij het horen van de niet-verschenen getuige tevens medeverdachte [medeverdachte 2]. Voorts heeft de verdachte bij gelegenheid van zijn laatste woord dit verzoek herhaald.
        Het hof ziet af van hernieuwde oproeping van de niet-verschenen getuige [medeverdachte 2] en overweegt hiertoe als volgt. Ter terechtzitting van 12 februari 2010 heeft het hof het verzoek tot het horen van de medeverdachte [medeverdachte 2] als getuige toegewezen. Dit heeft erin geresulteerd dat hij voor verhoor op 16 juni 2010 is opgeroepen bij de raadsheer-commissaris. Aldaar is de medeverdachte [medeverdachte 2] als getuige verschenen met zijn raadsman mr. Brink en heeft hij zich op zijn verschoningsrecht beroepen. Ter terechtzitting van 20 april 2011 heeft de verdediging gepersisteerd bij het horen van de getuige [medeverdachte 2]. Op een vraag van de voorzitter heeft de medeverdachte [medeverdachte 2] geantwoord dat hij nog met zijn raadsman diende te overleggen of hij bereid was om een getuigenverklaring af te leggen. Voorafgaande aan de zitting van 7 december 2011 is door de verdediging aan de advocaat-generaal verzocht de medeverdachte [medeverdachte 2] als getuige voor die zitting op te roepen. De advocaat-generaal heeft dit evenwel geweigerd. Daar het hof het wenselijk oordeelde om de medeverdachte [medeverdachte 2] als getuige te horen, is hij opgeroepen voor verhoor ter terechtzitting van 14 december 2011 om 11 uur. Zoals aangekondigd door zijn raadsman mr. Brink bij fax van 13 december 2011 is de getuige [medeverdachte 2] om 11.00 uur niet verschenen. Hij verscheen wel om 13.30 uur als verdachte bij de voortzetting van de behandeling van zijn eigen strafzaak. In zijn hoedanigheid als getuige in de zaak tegen de verdachte is hem toen gevraagd of hij bereid was een getuigenverklaring af te leggen. Hij heeft hierop geantwoord niet in staat te zijn op welke ter zake doende vraag dan ook antwoord te geven. Zijn raadsman heeft hieraan toegevoegd dat zijn cliënt zich, zolang zijn strafzaak in hoger beroep dient, zal beroepen op zijn verschoningsrecht. Op 14 december 2011 is de zaak tegen de medeverdachte [medeverdachte 2] inhoudelijk behandeld en is de behandeling voor het laatste woord aangehouden tot 20 januari 2012. Voor de zitting van 9 januari 2012 is de medeverdachte [medeverdachte 2] nogmaals opgeroepen om als getuige te verschijnen. Bij brief van 6 januari 2012 heeft de raadsman van [medeverdachte 2] medegedeeld dat zijn cliënt niet aan de oproeping gehoor kan geven en dat hij bovendien al bij een eerdere gelegenheid, toen hij als getuige werd gehoord, te kennen had gegeven zich op zijn verschoningsrecht te beroepen.
        Gelet op het voorgaande acht het hof het niet aannemelijk dat de getuige [medeverdachte 2] binnen aanvaardbare termijn ter terechtzitting een verklaring zal afleggen. Het hof is van oordeel dat deze situatie gelijk moet worden gesteld met het bepaalde in artikel 288, eerste lid onder a Sv, zodat hernieuwde oproeping van de getuige [medeverdachte 2] nutteloos moet worden geacht en wijst het verzoek tot hernieuwde oproeping af. Bovendien valt redelijkerwijs aan te nemen dat door het afzien van de oproeping de verdachte niet in zijn verdediging wordt geschaad."
      
      
    
    
      3.3.
      
        Art. 288 Sv luidt, voor hier zover van belang:
        "1. De rechtbank kan van de oproeping van niet verschenen getuigen als bedoeld in artikel 287, derde lid, bij met redenen omklede beslissing afzien, indien zij van oordeel is dat: 
        a. het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen." 
      
      
    
    
      3.4.
      Een redelijke wetsuitleg brengt mee dat het geval waarin het onaannemelijk is dat een getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting een verklaring zal afleggen, onder omstandigheden kan worden gelijkgesteld met het in art. 288, eerste lid onder a, Sv bedoelde geval dat het onaannemelijk is dat een getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen. Gelet hierop getuigt 's Hofs afwijzing van het verzoek niet van een onjuiste rechtsopvatting. Die afwijzing is ook niet onbegrijpelijk, gelet op hetgeen het Hof in dat verband heeft vastgesteld.
      
    
    
      3.5.
      Het middel faalt. 
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het derde middel
    
    
      4.1.
      Het middel klaagt over 's Hofs afwijzing van het door de verdediging gedane verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.
      
    
    
      4.2.
      
        Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
        "hij in de periode van 1 januari 2002 tot en met 18 augustus 2003 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer en elders in Nederland, telkens tezamen en in vereniging met anderen, meermalen, opzettelijk een of meer hoeveelheden Stanozolol en Oxybolone en Zymoplex en Primobolan Depot en Winstrol Depot, in elk geval ongeregistreerde farmaceutische specialités en/of farmaceutische preparaten heeft ingevoerd in Nederland."
      
      
    
    
      4.3.
      
        Het bestreden arrest houdt omtrent het in het middel bedoelde verzoek het volgende in:
        "Ter terechtzitting in hoger beroep van 9 januari 2012 heeft de verdediging - overeenkomstig de in hoger beroep overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnotities - het ter zitting van 12 februari 2010 gedane verzoek herhaald om het verbod opgenomen in artikel 3, vierde lid onder a van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening (hierna: WOG), voor te leggen aan het Hof van Justitie, teneinde door dit hof te laten bepalen of dit verbod al dan niet in strijd is met artikel 28 en 30 van het EG Verdrag. Voorts stelt de verdediging zich op het standpunt dat het hof niet bevoegd is hierover een uitspraak te doen, dan nadat de prejudiciële procedure op deze vraag het antwoord geeft dat wordt gezocht.
        Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 267 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) een nationale 'rechterlijke instantie' het Hof van Justitie om een prejudiciële beslissing kan vragen indien deze instantie zo'n beslissing 'noodzakelijk' acht voor het wijzen van haar vonnis. Dit is anders, gelet op de uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak Foto-Frost (HvJ 22 oktober 1987 zaak 314/85), indien een rechterlijke instantie een gemeenschapshandeling ongeldig acht en die handeling om die reden buiten toepassing wil verklaren. De rechterlijke instantie is in dat geval verplicht daarover een prejudiciële vraag te stellen. 
        Voorts geldt een verwijzingsplicht ingevolge artikel 267, derde alinea, VWEU, in een zaak aanhangig bij een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen niet vatbaar zijn voor hogere voorziening en beantwoording van de vraag noodzakelijk is voor de beslechting van het geding.
        Zoals reeds overwogen ter terechtzitting van 25 juni 2010 acht het hof het vragen om een prejudiciële beslissing van het Hof van Justitie ter zake van - kort gezegd - de strafbaarstelling van de invoer van anabolen in Nederland niet noodzakelijk voor het wijzen van 's hofs arrest.
        Gelet op bovenstaande is het hof van oordeel dat het hiertoe evenmin verplicht is.
        Het hof stelt voorop dat artikel 3, vierde lid onder a, WOG zakelijk weergegeven een verbod inhoudt tot bereiden, verkopen, afleveren, invoeren of verhandelen van ongeregistreerde geneesmiddelen. Dit voorschrift is een nationale maatregel die de intracommunautaire handel al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel kan belemmeren. Dit verbod is gelijkelijk van toepassing en geldt, zonder onderscheid, voor geneesmiddelen uit binnen- en buitenland. Gelet op de uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak Dassonville (HvJ 20 februari 1979, zaak 120/78) is een dergelijke (potentiële) belemmering toegestaan indien deze gerechtvaardigd en proportioneel is. Blijkens de memorie van toelichting zal genoemde wet slechts regelend optreden voor zover de belangen van de volksgezondheid dit noodzakelijk maken.
        Artikel 3 WOG regelt een registratieplicht voor – kort gezegd - industrieel bereide geneesmiddelen. Registratie vindt slechts plaats na een beoordeling op de nationale vereisten van veiligheid, werkzaamheid en kwaliteit. Pas als een geneesmiddel is geregistreerd mag het worden verhandeld. Bij een dergelijke regeling past een verbod als opgenomen in het vierde lid van artikel 3 WOG, nu zonder een dergelijk verbod het risico bestaat dat middelen op de markt komen, waarvan niet is vastgesteld of deze veilig zijn.
        Gelet op voorgaande is genoemde wet gericht op de bescherming van de gezondheid en het leven van personen in de zin van artikel 30 van het EG-verdrag. Het voorschrift dat een verbod inhoudt van invoer van ongeregistreerde geneesmiddelen, kan naar zijn inhoud, in samenhang met de andere voorschriften terzake, derhalve dienen tot het bereiken van het beoogde resultaat, te weten de bescherming van de gezondheid en het leven van personen. Niet aannemelijk is geworden dat een minder verstrekkend stelsel van voorschriften voldoende zou bijdragen aan het beoogde doel. Gelet hierop is het hof van oordeel dat het voorschrift, in samenhang met andere voorschriften terzake, gerechtvaardigd is uit hoofde van bescherming van de gezondheid en het leven van personen. Niet aannemelijk is geworden dat het voorschrift op zich, dan wel in samenhang met andere voorschriften voor geneesmiddelen, aan te merken zou zijn als een middel tot willekeurige discriminatie of als een verkapte beperking van de handel tussen de lidstaten.
        Het hof is op grond van bovenstaande van oordeel dat artikel 28 van het EG-verdrag niet aan de toepassing van artikel 3, vierde lid onder a, WOG in de weg staat en dat de desbetreffende regelgeving de toets aan artikel 30 van het EG-verdrag doorstaat. Het hof acht het stellen van prejudiciële vragen terzake niet noodzakelijk voor enige te nemen beslissing.
        Daaraan doet niet af dat, naar de verdediging stelt, de  in de tenlastelegging genoemde geneesmiddelen naar Grieks en Spaans recht geregistreerde geneesmiddelen zijn."
      
      
    
    
      4.4.
      Bij de beoordeling van het middel zijn de volgende bepalingen van belang:
      - art. 3, vierde lid aanhef en onder a, Wet op de Geneesmiddelenvoorziening zoals dat luidde ten tijde van het tenlastegelegde:
      
        "4. Het is verboden: 
        a. ongeregistreerde farmaceutische specialités en farmaceutische preparaten, dan wel geregistreerde farmaceutische specialités en farmaceutische preparaten, waarvan de inschrijving is geschorst, te bereiden, te verkopen, af te leveren, in te voeren of te verhandelen."
      
      
      - art. 3 van de Richtlijn nr. 65/65/EEG van de Raad van 26 januari 1965 betreffende de aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen inzake farmaceutische specialiteiten luidt:
      "Een farmaceutische specialiteit mag in een Lid-Staat slechts in de handel worden gebracht als daartoe van tevoren door de bevoegde overheidsinstantie van deze Lid-Staat een vergunning is afgegeven."
      
      - Richtlijn nr. 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik (PB L 311 van 28 november 2001, p. 67) luidt: 
      - art. 1, eerste en tweede lid:
      
        "1. Farmaceutische specialiteit:
        elk tevoren bereid geneesmiddel dat onder een speciale benaming en in een bijzondere verpakking in de handel wordt gebracht. 
        2. Geneesmiddel:
        elke enkelvoudige of samengestelde substantie, aangediend als hebbende therapeutische of profylactische eigenschappen met betrekking tot ziekten bij de mens. 
        Elke enkelvoudige of samengestelde substantie, die aan de mens toegediend kan worden teneinde een medische diagnose te stellen of om fysiologische functies bij de mens te herstellen, te verbeteren of te wijzigen, wordt eveneens als geneesmiddel beschouwd."
      
      
      - art. 2:
      "De bepalingen van de onderhavige richtlijn zijn van toepassing op industrieel vervaardigde geneesmiddelen voor menselijk gebruik, bestemd om in de lidstaten in de handel te worden gebracht." 
      
      - art. 6, eerste lid:
      "Een geneesmiddel mag in een lidstaat slechts in de handel worden gebracht wanneer door de bevoegde autoriteit van die lidstaat een vergunning voor het in de handel brengen is afgegeven overeenkomstig deze richtlijn of een vergunning is afgegeven overeenkomstig Verordening (EEG) nr. 2309/93." 
      
      - in de laatste geconsolideerde versie van de Richtlijn luidt het eerste lid van art. 6, voor zover hier van belang:
      "Een geneesmiddel mag in een lidstaat slechts in de handel worden gebracht wanneer door de bevoegde autoriteiten van die lidstaat een vergunning voor het in de handel brengen is afgegeven overeenkomstig deze richtlijn of wanneer een vergunning is afgegeven overeenkomstig Verordening (EG) nr. 726/2004 in samenhang met Verordening (EG) nr. 1901/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende geneesmiddelen voor pediatrisch gebruik en Verordening (EG) nr. 1394/2007."
      
      - art. 28 Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG-Verdrag), zoals dat luidde ten tijde van het tenlastegelegde:
      "Kwantitatieve invoerbeperkingen en alle maatregelen van gelijke werking zijn tussen de Lid-Staten verboden."
      
      - art. 30 EG-Verdrag, zoals dat luidde ten tijde van het tenlastegelegde:
      "De bepalingen van de artikelen 28 en 29 vormen geen beletsel voor verboden of beperkingen van invoer, uitvoer of doorvoer, welke gerechtvaardigd zijn uit hoofde van bescherming van de openbare zedelijkheid, de openbare orde, de openbare veiligheid, de gezondheid en het leven van personen, dieren of planten, het nationaal artistiek historisch en archeologisch bezit of uit hoofde van bescherming van de industriële en commerciële eigendom. Deze verboden of beperkingen mogen echter geen middel tot willekeurige discriminatie noch een verkapte beperking van de handel tussen de Lid-Staten vormen."
      
      
        4.5.1.
        Blijkens de hiervoor onder 4.4 weergegeven art. 2 en 6, eerste lid, van Richtlijn 2001/83/EG mocht ten tijde van het begaan van het bewezenverklaarde - en mag ook thans - een industrieel vervaardigd geneesmiddel in een lidstaat slechts in de handel worden gebracht wanneer, kort gezegd, door de bevoegde autoriteit van die lidstaat een vergunning voor het in de handel brengen is afgegeven of een vergunning is afgegeven overeenkomstig Verordening (EEG) nr. 2309/93.
        
      
      
        4.5.2.
        In 's Hofs arrest ligt besloten dat de in de bewezenverklaring genoemde producten kunnen worden aangemerkt als farmaceutische specialiteiten in de zin van art. 1, eerste lid, van Richtlijn 2001/83/EG en dus als geneesmiddelen als bedoeld in art. 1, tweede lid, van die Richtlijn, alsmede dat sprake is van invoer in Nederland. 
        
      
      
        4.5.3.
        Gelet hierop kon de aan de importeur van deze middelen opgelegde verplichting om vóór het in de handel brengen daarvan in de lidstaat van invoer een vergunning voor het in de handel brengen overeenkomstig deze richtlijn te verkrijgen, dus hoe dan ook geen door art. 28 EG-Verdrag (oud) verboden beperking van het intracommunautaire handelsverkeer vormen (vgl. HvJ EG 29 april 2004, ECLI:EU:C:2004:237, rov. 57, en HvJ EG 15 november 2007, ECLI:EU: C:2007:678, rov. 35).
        
      
    
    
      4.6.
      Reeds daarom getuigt 's Hofs afwijzing van het verzoek van de verdediging tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie niet van een onjuiste rechtsopvatting.
    
    
      4.7.
      Het middel faalt.
      
    
  
  
    
      5Beoordeling van het vijfde middel
    
    
      5.1.
      Het middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.
      
    
    
      5.2.
      Het middel is gegrond. Voorts doet de Hoge Raad uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Gelet op de aan de verdachte opgelegde taakstraf van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, en de mate waarin de redelijke termijn is overschreden, is er geen aanleiding om aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en zal de Hoge Raad met dat oordeel volstaan.
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      	De Hoge Raad verwerpt het beroep.
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en N. Jörg, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 september 2014.