ECLI:NL:GHSGR:2004:AQ6919, Gerechtshof 's-Gravenhage, 04-06-2004, R03/1173
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2004-06-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontvankelijkheid hoger beroep, doorbreking appèlverbod

Uitspraak: 4 juni 2004                                                                  
      Rekestnummer: R03/1173 KA                                                    
      Rep.nr. rechtbank: 354725/03-3093
    
                            
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft de volgende beschikking gegeven in de zaak van
    
    
      [Verzoeker in hoger beroep],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in hoger beroep,
      hierna te noemen: [verzoeker],
      procureur: mr. L. de Wit,
    
    
    tegen 
    
    
      [Verweerster in hoger beroep], 
      wonende te [woonplaats], 
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: [verweerster],
      procureur: mr. H.W. Bos-Hagens.
    
    
    
    Het geding
    
    
      Bij beroepschrift met dertien producties, ter griffie ingekomen op
      24 december 2003, is [verzoeker] in hoger beroep gekomen van de beschikking van 24 september 2003 van de rechtbank ‘s-Gravenhage, sector kanton, locatie Leiden, gegeven tussen partijen. [verweerster] heeft een verweerschrift in hoger beroep (met producties) ingediend. Op 7 mei 2004 is de zaak mondeling behandeld. De procureur van [verzoeker] heeft namens [verzoeker] aan de hand van een pleitnotitie, die door hem is overgelegd, een mondelinge toelichting gegeven. Mr. T.E. Breton, advocate te Lisse, heeft namens [verweerster] een mondelinge toelichting gegeven.
       De beoordeling van het hoger beroep
    
    
    
      1.	Het gaat kort samengevat om het volgende.
      1.1	[verweerster] heeft in eerste aanleg ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen haar en [verzoeker] verzocht, onder toekenning van een vergoeding van
      € 21.453,30, omdat zij al het vertrouwen in [verzoeker] als haar werkgever heeft verloren. Zij heeft daartoe aangevoerd dat zij in mei 2002 ziek is geworden en dat [verzoeker] niet bleek te zijn aangesloten bij een Arbo-dienst met als gevolg dat zij nimmer werd opgeroepen door een bedrijfsarts en zich daarom heeft gehouden aan de adviezen van haar behandelaars. Voorts heeft zij aangevoerd dat zij tot tweemaal toe via een kort geding salarisbetaling door [verzoeker] heeft moeten afdwingen.
      1.2	[verzoeker] is in eerste aanleg niet verschenen.
      1.3	De rechtbank heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 oktober 2003 ontbonden en terzake van die ontbinding aan [verweerster] ten laste van [verzoeker] een vergoeding toegekend van € 20.000,- bruto.
    
    
    2.	Voorop moet worden gesteld dat volgens artikel 7:685 lid 11 BW tegen een beschikking tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst geen hoger beroep kan worden ingesteld. Volgens vaste rechtspraak wordt dit appèlverbod evenwel doorbroken als de rechter buiten het toepassingsbereik van artikel 7:685 BW is getreden, het artikel ten onrechte buiten toepassing is gelaten of zulke fundamentele rechtsbeginselen zijn geschonden dat niet kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak.
    
    3.	In de toelichting op grief I stelt [verzoeker] dat een fundamenteel rechtsbeginsel van hoor en wederhoor is geschonden. Deze stelling vormt een grond die het appèlverbod kan doorbreken. [verzoeker] is dan ook ontvankelijk in zijn beroep.
    
    
      4. 	[verzoeker] stelt dat hij de oproeping voor de zitting van 10 september 2003 en het verzoekschrift in eerste aanleg, dat tezamen met de oproeping is verzonden, niet heeft ontvangen en dat de zitting hem niet bekend was, zodat hij niet in de gelegenheid is geweest om te reageren op de inhoud van het verzoekschrift. Door desondanks op het verzoekschrift van [verweerster] te beslissen is het beginsel van hoor en wederhoor geschonden.
       Volgens [verweerster] was [verzoeker] op de hoogte van de zitting van
      10 september 2003. Zij acht het volstrekt ongeloofwaardig dat de oproeping [verzoeker] niet heeft bereikt.
    
    
    
      5.	Het hof overweegt als volgt. Onbetwist is dat de oproeping slechts bij gewone brief aan [verzoeker] is verzonden en niet bij aangetekende brief zoals voorgeschreven in artikel 272 Rv. Het hof verwerpt het verweer van [verweerster] dat [verzoeker] op de hoogte was van de zitting van 10 september 2003 door de kort-geding-dagvaarding voor de zitting van 10 september 2003 betreffende de loonvordering van [verweerster] (productie 2 bij verweerschrift in hoger beroep). Daarin is weliswaar te lezen dat [verweerster] een ontbindingsverzoek zal indienen en dat zij geen bezwaar heeft tegen een gecombineerde behandeling, maar daarin is niet te lezen dat het ontbindingsverzoek ter zitting van 10 september 2003 zal worden behandeld. [verweerster] beroept zich voorts op een schriftelijke verklaring van [één van de vorige exploitanten van het taxibedrijf van] [verzoeker] (productie 1 bij verweerschrift in hoger beroep). Zij verklaart dat op het adres van het [internationale transportbedrijf] nooit post van de rechtbank of [advocatenkantoor] bestemd voor [verzoeker] is ontvangen, alsmede dat alle foutief bezorgde post voor het taxibedrijf in eerste instantie door één van de medewerkers van het taxibedrijf werd opgehaald en later werd geretourneerd aan de afzender onder vermelding “verhuisd”. Naar het oordeel van het hof kan ook uit deze verklaring niet worden afgeleid dat de oproeping [verzoeker] heeft bereikt. Het hof gaat voorbij aan het beroep van [verweerster] op een faxbericht van 9 september 2003 van haar gemachtigde aan de boekhouder van [verzoeker], waarin zou worden verwezen naar de mondelinge behandeling van het ontbindingsverzoek op
      20 september 2003 (het hof begrijpt: 10 september 2003), aangezien dit faxbericht niet aan het hof is overgelegd. Het beroep van [verweerster] op het feit dat [verzoeker], na behoorlijke oproeping, in de kort-geding-procedures evenmin is verschenen, kan haar niet baten. Uit de proceshouding van [verzoeker] in de kort-geding-procedures kan niet worden afgeleid dat de oproeping in de onderhavige procedure [verzoeker] heeft bereikt. Nu niet vaststaat dat de oproeping [verzoeker] heeft bereikt, moet het ervoor moet worden gehouden dat [verzoeker] niet in de gelegenheid is geweest zijn standpunt naar voren te brengen en dat het beginsel van hoor en wederhoor geschonden. Grief I is dus gegrond.
    
    
    6.	Nu grief I slaagt komt het hof toe aan de beoordeling van grief II. Grief II stelt de (hoogte van de) aan [verweerster] toegekende vergoeding aan de orde. [verzoeker] stelt zich primair op het standpunt dat aan [verweerster] geen vergoeding kan worden toegekend, omdat [verweerster] heeft verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens gewichtige redenen bestaande uit een dringende reden.
    
    
      7.	Het hof verwerpt dit betoog van [verzoeker]. Blijkens de inhoud van het verzoekschrift heeft [verweerster] ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht omdat zij al het vertrouwen in [verzoeker] als haar werkgever heeft verloren en er derhalve sprake is van een verandering van omstandigheden. De rechtbank heeft de arbeidsovereenkomst, blijkens het dictum van de beschikking van
      24 september 2003, ook ontbonden wegens veranderingen in de omstandigheden. 
    
    
    
      8.	Subsidiair stelt [verzoeker] zich op het standpunt dat de omstandigheden die tot de ontbinding hebben geleid geen aanleiding geven om [verweerster] een vergoeding toe te kennen. Hij bestrijdt dat hij stelselmatig geweigerd heeft zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst na te komen, zoals de rechtbank heeft overwogen, en stelt dat hij er alles aan heeft gedaan om [verweerster] aan het werk te krijgen. [verzoeker] voert aan dat hij regelmatig telefonisch contact heeft gehouden met [verweerster], totdat hij haar in november/december 2002 niet meer kon bereiken, en dat hij haar in oktober 2002 en ook daarna passend werk heeft aangeboden in de vorm van het verrichten van schoolvervoer. Omdat [verweerster] daarvoor niet is verschenen en niets van zich liet horen, heeft hij de betaling van loon tijdelijk stopgezet teneinde te bereiken dat [verweerster] contact met hem zou opnemen, aldus [verzoeker]. Voorts voert hij aan dat hij in de kort-geding-procedures die [verweerster] tegen hem heeft aangespannen om loonbetaling te verkrijgen, niet is verschenen omdat hij meende dat die zittingen geen doorgang zouden vinden omdat het loon inmiddels was betaald. Ten slotte voert [verzoeker] aan dat [verweerster] op
      19 mei 2003, nadat hij zich per 1 mei 2003 had aangesloten bij de Arbo Unie, niet bij de bedrijfsarts is verschenen. 
    
    
    
      9.	Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het, rekening houdend met alle omstandigheden van het geval, billijk is dat aan [verweerster] een vergoeding wordt toegekend. Vaststaat dat [verweerster] wegens privé-problemen ziek is geworden en dat [verzoeker] daarvan geen verwijt kan worden gemaakt.
      Echter, [verzoeker] kan het verwijt worden gemaakt dat hij het eerste jaar van [verweerster]s ziekte niet was aangesloten bij een Arbo-dienst en dat hij over die periode geen reïntegratieverslag heeft opgemaakt, waardoor [verweerster] een WAO-uitkering is geweigerd. Voorts kan [verzoeker] het verwijt worden gemaakt dat hij tekortgeschoten is in zijn loonbetalingsverplichting en dat [verweerster] twee keer een kort geding procedure heeft moeten starten om [verzoeker] tot nakoming van zijn loonbetalingsverplichting te bewegen. Het betoog van [verzoeker] dat [verweerster] in de periode november/december 2002 - januari 2003 niets van zich heeft laten horen en dat zij op 19 mei 2003 niet bij de bedrijfsarts is verschenen, kan aan het oordeel van het hof niet afdoen. Al aangenomen dat deze stellingen van [verzoeker] juist zijn, naar het oordeel van het hof rechtvaardigen zij niet het stopzetten van de loonbetalingen in januari 2003 en in mei 2003 door [verzoeker].
    
    
    10.	Ten slotte betoogt [verzoeker] dat de rechtbank voor het vaststellen van het bedrag van de vergoeding van een onjuiste datum van indiensttreding is uitgegaan en dat, wat betreft de duur van het dienstverband, de ziekteperiode niet moet worden meegerekend. Volgens [verzoeker] is de datum van indiensttreding 7 maart 2002. Volgens [verweerster] is dat 1 maart 1994.
    
    
      11.	Het hof overweegt als volgt. [verzoeker] heeft ter onderbouwing van zijn standpunt als productie 4 bij het verzoekschrift in hoger beroep ingebracht de schriftelijke koopovereenkomst waarbij hij [het taxibedrijf] heeft gekocht. In artikel 4 van de koopovereenkomst staan de data van indiensttreding van de overgenomen werknemers van het taxibedrijf vermeld. Voor [verweerster] is dat 7 maart 2000. Ter zitting van 7 mei 2004 is komen vast te staan dat [verweerster] een eerder dienstverband bij [het taxibedrijf] heeft gehad. Dat liep van
      16 maart 1994 tot 1 februari 2000. [verzoeker] heeft met betrekking tot dat eerdere dienstverband ter zitting van 7 mei 2004 onbetwist gesteld, dat [verweerster] het dienstverband met het taxibedrijf heeft beëindigd om bij haar broer te gaan werken, dat die baan niet is gelukt en dat [verweerster] daarop weer in dienst kon komen bij het taxibedrijf. Naar het oordeel van het hof moet het eerdere dienstverband onder deze omstandigheden bij het vaststellen van de hoogte van de vergoeding buiten beschouwing worden gelaten. Dat geldt niet voor de ziekteperiode. Het hof verwerpt het daartoe strekkende betoog van [verzoeker] om reden dat [verzoeker] het aan zichzelf te wijten heeft dat de WAO-aanvraag van [verweerster] is afgewezen en hij derhalve gehouden is (tot 26 mei 2004) het loon aan [verweerster] te betalen. Al het voorgaande in aanmerking genomen, alsmede de hoogte van het loon van [verweerster] en de omstandigheid dat [verzoeker] langdurig, namelijk van 28 mei 2002 tot aan de datum van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst (1 oktober 2003), de loonkosten van [verweerster] heeft moeten dragen zonder dat daar arbeid tegenover stond, acht het hof een vergoeding van € 2.500,- bruto billijk. Grief II slaagt dus ten dele.
    
    
    
      12.	Het hof zal de beschikking waarvan beroep vernietigen voor zover de rechtbank daarbij aan [verweerster] ten laste van [verzoeker] een vergoeding van
      € 20.000,- bruto heeft toegekend en zal in plaats daarvan een bedrag van
      € 2.500,- bruto toekennen. Het hof zal de kosten van het hoger beroep compenseren.
    
    
    
    De beslissing
    
    Het hof:
    
    -	vernietigt de beschikking van de rechtbank ‘s-Gravenhage, sector kanton, locatie Leiden, van 24 september 2003 gegeven tussen partijen, voor zover daarbij aan [verweerster] ten laste van [verzoeker] een vergoeding van € 20.000,- bruto is toegekend als gekapitaliseerde suppletie op de aan [verweerster] toekomende uitkering krachtens één van de sociale verzekeringswetten en/of een lager salaris elders
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    -	kent toe aan [verweerster] ten laste van [verzoeker] een vergoeding van € 2.500,- bruto als gekapitaliseerde suppletie op de aan [verweerster] toekomende uitkering krachtens één van de sociale verzekeringswetten en/of een lager salaris elders;
    
    -	bekrachtigt de beschikking van de rechtbank ‘s-Gravenhage, sector kanton, locatie Leiden, van 24 september 2003 gegeven tussen partijen voor het overige;
    
    -	compenseert de kosten van het geding in hoger beroep tussen partijen aldus dat elke partij de eigen kosten draagt.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. In ’t Velt-Meijer, Beyer-Lazonder en Aantjes en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 juni 2004 in aanwezigheid van de griffier.