ECLI:NL:GHARL:2022:10647, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 13-12-2022, 200.298.825
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Pensioenrecht; verplichte aansluiting; uitleg van verplichtstellingsbesluiten. Ook aansluiting met terugwerkende kracht, maar deel van de periode is verjaard. Executie van het dwangbevel verboden wegens daarin voorkomende gebreken.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.298.825
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 8581679)
    
    
    
      
        arrest van 13 december 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        Meilink Raamsdonksveer B.V., 
      gevestigd te Berkelland,
      die hoger beroep heeft ingesteld,
      en die bij de kantonrechter optrad als eiseres in verzet,
      hierna: Meilink,
      advocaat: mr. T. Huijg,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de stichting 
      
        Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Houtverwerkende Industrie en Jachtbouw,
      gevestigd te Utrecht,
      verweerder in hoger beroep,
      en die bij de kantonrechter optrad als verweerster in verzet,
      hierna: BHJ,
      advocaat: mr. E. Lutjens.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      Het hof neemt de inhoud van zijn tussenarrest van 19 juli 2022 hier over.
      
    
    
      1.2.
      Naar aanleiding van dat arrest heeft op 4 oktober 2022 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Ter gelegenheid van die zitting hebben beide partijen nog een akte genomen en spreekaantekeningen overgelegd. 
      
    
    
      1.3.
      Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 
      
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1.
      Het hof gaat uit van de door de kantonrechter vastgestelde feiten in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.18 van het vonnis van 21 april 2021 (hierna: het vonnis). Voor zover Meilink tegen onderdelen daarvan bezwaar heeft gemaakt, komt dat hieronder bij de beoordeling verder aan de orde.
      
    
    
      2.2.
      Meilink is een onderneming die zich in hoofdzaak toelegt op het (internationaal) transporteren van goederen (machines, machineonderdelen en andere kapitaalgoederen) voor haar klanten en het in dat kader industrieel verpakken van die goederen. Het transport zelf wordt niet altijd door haarzelf verzorgd. In 2016 heeft zij bericht van BHJ ontvangen dat op basis van de gegevens van de onderneming zoals opgenomen in het Handelsregister bij de Kamer van Koophandel mogelijk sprake is van een verplichte deelname aan de door BHJ uitgevoerde pensioenregeling. Voor de vaststelling van de aard van de bedrijfsactiviteiten in relatie tot de mogelijke verplichte inschrijving, heeft op 4 mei 2017 een bezoek plaatsgevonden van Syntrus Achmea, uitgemond in een rapport van 5 mei 2017. Op basis daarvan heeft BHJ zich op het standpunt gesteld dat sprake is van verplichte deelname en heeft zij op 27 december 2016 Meilink aangesloten. In dat bericht is abusievelijk 1 januari 2010 als datum van verplichte aansluiting genoemd. BHJ heeft zich daarna steeds op het standpunt gesteld dat dit 1 januari 2007 moet zijn. Daarna is tussen partijen een lange (en vruchteloze) discussie gevoerd over deze verplichte aansluiting en over de door Meilink aan te leveren gegevens dan wel een (eventuele) vrijwaring voor eventuele pensioenaanspraken van werknemers over de verstreken jaren. Dit heeft ertoe geleid dat BHJ op 16 maart 2020 een dwangbevel heeft uitgevaardigd waarbij de (achterstallige) premie tot en met 2019 is geschat en verhoogd met rente en kosten. Op grond van het dwangbevel heeft BHJ aanspraak gemaakt op een bedrag van € 3.112.054,75 vermeerderd met daarna te verschijnen rente. Dit dwangbevel is op 18 maart 2020 aan Meilink betekend. Daartegen is Meilink bij de kantonrechter in verzet gekomen. 
      
    
    
      2.3.
      De inzet van de procedure is, kort gezegd, dat Meilink van dat dwangbevel af wil. Zij heeft daartoe in de kern aangevoerd dat zij:
      - niet onder het verplichtstellingsbesluit van BHJ valt;
      - bezwaren heeft tegen de aansluiting vanaf 1 januari 2007;
      - vindt dat de vordering van BHJ (deels) is verjaard;
      - de berekening van het verschuldigde in het dwangbevel onjuist vindt.
      In hoger beroep heeft Meilink daarnaast gesteld dat sprake zou zijn van een in 2009 tot stand gekomen overeenkomst tussen BHJ en Meilink die inhield dat Meilink “tot nader order” geen premies zou hoeven te betalen.
      
    
    
      2.4.
      De bezwaren van Meilink zijn door de kantonrechter verworpen en het dwangbevel is in stand gebleven. Tegen het vonnis waarin dat is beslist is door Meilink hoger beroep ingesteld. Zij heeft vervolgens ook haar eis gewijzigd en nog een voorwaardelijke incidentele vordering ingesteld, waarbij Meilink van BHJ bepaalde documenten wil ontvangen. BHJ heeft geen bezwaar gemaakt tegen de wijziging van de eis, zodat het hof op basis daarvan zal oordelen. In het oordeel over de hoofdzaak zal het hof ook zijn oordeel over de voorwaardelijke incidentele vordering meenemen. 
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      
        Meilink valt wel onder het verplichtstellingsbesluit 
      
    
    
    
      3.1.
      
        Onderwerp van debat is allereerst hoe de tekst in het verplichtstellingsbesluit, zoals dit luidt sinds de wijziging van 1 mei 2012 (Stcrt 2012 nr. 8739) (hierna: het besluit) moet worden verstaan. De tekst luidt, voor zover relevant, als volgt:
        
          De verplichtstelling tot deelneming komt na wijziging te luiden als volgt:
        
        
          ‘De deelneming in de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Houtverwerkende Industrie is verplichtgesteld voor alle werknemers (…) en in dienst zijn van ondernemingen in de bedrijfstak (…).Hierbij worden verstaan onder ondernemingen
        
        
          in de bedrijfstak:
        
        
          A. Ondernemingen waarin het bedrijf wordt uitgeoefend van de vervaardiging, assemblage,
        
        
          import en groothandel van artikelen van hout of kunststof danwel hetgeen binnen het kader
        
        
          van deze ondernemingen ter vervanging van deze grondstof dient, waaronder begrepen:
        
        
          (…)
        
        
          B. 1. Ondernemingen waarin het bedrijf wordt uitgeoefend van de vervaardiging, het herstellen, assemblage, import en groothandel van emballage en pallets van hout of van kunststof, danwel van hetgeen binnen het kader van deze ondernemingen tot vervanging van hout of kunststof als grondstof dient, met uitzondering van de volgende ondernemingen:
        
        
          (…)
        
        
          D. Ondernemingen, waarin het bedrijf wordt uitgeoefend van het vervaardigen en/of assembleren van geheel of gedeeltelijk houten vaten, kuipwerk en/of bakken - niet dienende voor verpakking - en aanverwante technische houtwaren, ook als deze artikelen binnen het kader van deze ondernemingen van een andere grondstof dan van hout vervaardigd zijn.
        
      
      
      
        Het verplichtstellingsbesluit van 2 november 1995 bevat grotendeels vergelijkbare bepalingen als dat van 1 mei 2012. Wel is daarin vermeld dat verplichtstelling geldt voor ondernemingen in de houtwarenindustrie, waarin het bedrijf wordt uitgeoefend van het vervaardigen en/of [cursivering hof] assembleren van artikelen van hout of kunststof. Deze woorden en/of zijn ook vermeld bij de verplichtstelling van ondernemingen, waarin het bedrijf wordt uitgeoefend van het vervaardigen en/of assembleren van geheel of gedeeltelijk houten vaten, kuipwerk en/of bakken (…) en aanverwante technische houtwaren. Ook bij de omschrijving van de ondernemingen in de emballage- en palletindustrie is vermeld dat het bedrijf wordt uitgeoefend van het vervaardigen en/of  herstellen van of de handel in nieuwe en/of gebruikte emballage en pallets van hout of van kunststof.
      
      
      
        In 2015 is opnieuw een wijziging in het besluit doorgevoerd, maar dat heeft geen betrekking gehad op de aanduiding van de onder A, B1 en/of D genoemde categorieën van bedrijven.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Bij de uitleg van bepalingen in documenten als deze is het vaste rechtspraak dat hiervoor de zogenoemde objectieve of cao-uitleg wordt gehanteerd. Het hof zal daar dan ook bij aansluiten. Dit betekent dat het bij de uitleg van de verplichtstellingsbesluiten 2012/2015 aankomt op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen ervan. Daarbij kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de besluiten gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden, alsmede op de kennelijke strekking van de regeling waartoe de betreffende bepaling behoort. 
        Het betoog van Meilink dat een andere uitlegnorm moet worden gehanteerd, wordt verworpen.
      
      
    
    
      3.3.
      Het eerste punt dat partijen verdeeld houdt is de betekenis van het woord “en” in de zinsnede “Ondernemingen waarin het bedrijf wordt uitgeoefend van de vervaardiging, assemblage, import en groothandel van…” (categorie A), respectievelijk “Ondernemingen waarin het bedrijf wordt uitgeoefend van de vervaardiging, het herstellen, assemblage, import en groothandel van…” (categorie B1). In de lezing van Meilink gaat het in beide zinsneden om een cumulatieve opsomming, waarbij Meilink die zo mocht begrijpen dat alleen ondernemingen onder het besluit vallen die zich bezig houden met alle in die zinsnede genoemde bedrijfsactiviteiten en niet slechts met één of enkele daarvan. Zij wijst daarbij op de tekst van het besluit dat gold vanaf 1995 tot de wijziging in 2012, toen in plaats van het woord “en” vermeld stond: “en/of”. Zij noemt dit een bewuste keuze.
      
    
    
      3.4.
      Deze uitleg, die door BHJ is bestreden, kan niet voor juist worden gehouden. Tegen de achtergrond van de hierboven verkort weergeven uitlegnorm voor bepalingen zoals deze, zou de opvatting van Meilink ertoe leiden dat na de wijziging van 2012 er vrijwel geen bedrijf meer onder de strekking van het besluit valt, terwijl niet gebleken is dat eerder aangesloten bedrijven door de nieuwe tekst zich niet langer gebonden achtten. Ook is door Meilink niet bestreden dat met de onderhavige wijziging beoogd werd aan te sluiten bij de werkingssfeer van de cao voor de Houtverwerkende Industrie, waar een soortgelijke opsomming is opgenomen. Dat hierbij een bewuste inperking van de werking van het besluit is beoogd, ligt gezien deze achtergrond niet voor de hand. Eerder moet het besluit zo worden gelezen dat het gaat om een opsomming van bedrijfsactiviteiten, die niet in een rijtje onder elkaar staan, maar in een zin: na elkaar. Indien wordt voldaan aan één van die activiteiten, valt het bedrijf (mits aan de overige voorwaarden is voldaan) onder de werkingssfeer. Een uitleg zoals die door Meilink wordt voorgestaan, leidt tot zulke onaannemelijke rechtsgevolgen dat die interpretatie niet voor juist kan worden gehouden. 
      
    
    
      3.5.
      Een tweede onderdeel waar partijen over debatteren zijn de begrippen  “onderneming” en “het bedrijf uitoefenen van” in dezelfde zinsneden. Het hof begrijpt het betoog van Meilink zo, dat zij zich op het standpunt stelt dat zij gezien de aard van haar bedrijfsactiviteiten geen onderneming is die tot doel heeft het uitoefenen van een bedrijf van een van de genoemde activiteiten. Zij houdt zich immers slechts bezig met het industrieel verpakken van machines en exclusieve goederen ten behoeve van haar hoofdactiviteit, te weten het (internationaal) transport. In zoverre is dit dienstig aan een ander bedrijfsdoel. Verder voert zij aan dat, zo al sprake is van één van de genoemde activiteiten, die zo gering is in het licht van de totale bedrijfsactiviteiten dat dit eigenlijk bij de rest in het niet valt. 
      
    
    
      3.6.
      Ook deze verweren slagen niet. Allereerst is in het besluit geen hoofdzakelijkheidscriterium opgenomen. Aan een weging van de mate waarin Meilink voldoet aan de in het besluit omschreven activiteiten komt het hof dan ook niet toe. Als het hof vervolgens kijkt naar de werkwijze in het bedrijf van Meilink kan moeilijk worden volgehouden dat zij géén activiteiten verricht die onder het besluit vallen. Voor dit oordeel is het volgende van belang. 
      
    
    
      3.7.
      
        In het door Syntrus opgemaakte rapport van 5 mei 2017 is onder meer als bedrijfsactiviteit opgenomen: 
        
          “(…)
        
        
          - 
          hal deel Kistenfabriek:
           hier vindt de productie van kartonnen verpakkingen en houten kisten, kratten, vloeren, bokken en dergelijke plaats. Karton wordt overigens minimaal gebruikt. De houten kisten, kratten, vloeren, bokken en dergelijke worden op maat gemaakt. Een en ander afhankelijk van de wens van de klant en het te verpakken en te transporteren product. De productie van de houten kisten, kratten, vloeren, bokken en dergelijke is alleen bedoeld voor het inpakken en vervoeren van de producten. Er vindt dus geen productie van houten kisten, kratten, vloeren, bokken en dergelijke plaats voor verkoop aan derden.
        
        
          (…)”
        
      
      
      
        Deze beschrijving komt min of meer overeen met wat Meilink op de zitting van het hof heeft verteld over haar werkwijze. Meilink heeft ook niet aangevoerd dat (dit onderdeel van) het rapport van Syntrus onjuist zou zijn. Wel is gebleken dat bij heel zware producten ook staal wordt gebruikt, maar dat laat onverlet het gebruik van de hierboven genoemde materialen in andere gevallen en kan daarom verder buiten beschouwing blijven.
      
      
    
    
      3.8.
      Als deze bedrijfsactiviteiten worden gelegd naast de omschrijving van de categorie B1, dan is de conclusie onontkoombaar dat sprake is van een “onderneming waarin het bedrijf wordt uitgeoefend van de vervaardiging van emballage en pallets van hout”. Uit de beschrijving van de activiteiten van Meilink blijkt immers dat zij houten bodems en pallets maakt. Dat die niet zelfstandig aan derden worden verhandeld is niet relevant. Evenmin doet het ertoe dat die pallets en bodems vervolgens door Meilink zelf worden verwerkt voor het verpakken van machines en andere goederen. Dat staat aan de werking van het besluit niet in de weg. Het in dit kader door Meilink gedane bewijsaanbod (onder 6.7 van haar Memorie van Grieven) is irrelevant, omdat het niet tot een andere uitkomst kan leiden en wordt dan ook gepasseerd. Omdat het hof oordeelt dat Meilink in ieder geval valt onder categorie B1 hoeft geen nader onderzoek plaats te vinden naar categorie A.
      
    
    
      3.9.
      Meilink heeft verder nog gewezen op categorie D, waar voor het maken van, onder andere, bakken een uitzondering is opgenomen namelijk “niet dienende voor verpakking”. Voor zover al zou kunnen worden vastgesteld dat Meilink bakken maakt in de zin zoals bedoeld in deze categorie D, dan nog laat dit onverlet dat zij zich ook bezig houdt met  emballage en pallets. Dat die ook dienen voor verpakking zou zo kunnen zijn, maar de uitzondering in categorie D is niet opgenomen in categorie B1. De daar genoemde verpakkingsuitzondering geldt slechts voor zover Meilink zou vallen onder de cao voor het Kartonnage- en Flexibele Verpakkingsbedrijf. Meilink heeft niet aangevoerd dat zij hieronder valt. Dit bezwaar van Meilink gaat dan ook niet op.
      
    
    
      3.10.
      Meilink heeft ook nog aangevoerd dat uit het rapport van Syntrus niet volgt dat haar bedrijfsactiviteiten zich in de loop van de jaren niet hebben gewijzigd. Het betreft volgens Meilink een momentopname dat niets zegt over de jaren daarvoor. Dit standpunt wordt in de Memorie van Grieven in het geheel niet onderbouwd en is ook niet te rijmen met de inhoud van het rapport van Syntrus, waarin is opgenomen dat de managing director [naam1] tegenover de onderzoeker heeft verklaard dat de bedrijfsactiviteiten niet zijn gewijzigd. Dat die dit heeft gezegd is door Meilink niet bestreden. Bij deze stand van zaken moet ook dit bezwaar worden verworpen.
      
    
    
      3.11.
      De tussenconclusie is dan ook dat Meilink valt onder de verplichtstellingsbesluiten van BHJ.  
      
      
        
          Geen overeenkomst dat geen premie behoefde te worden betaald
        
      
      
    
    
      3.14.
      Zoals hierboven al is overwogen, heeft Meilink zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat in 2009 tussen haar en (de bestuurder van) BHJ een afspraak is gemaakt dat zij (kort gezegd) geen premie zou hoeven af te dragen, in afwachting van een (toekomstige) herstructurering van het concern. Daarbij heeft Meilink zich beroepen op een aantal e-mailberichten, overgelegd als producties 66 t/m 69 in hoger beroep. Het hof is op grond van die e-mailberichten van oordeel dat de gestelde overeenkomst daaruit niet is af te leiden en ook dat de stellingen van Meilink onvoldoende basis vormen om Meilink toe te laten tot verdere bewijslevering. Daartoe wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      3.15.
      
        In een interne e-mail van de toenmalige directeur [naam1] van Meilink (voor de duidelijkheid: de vestiging van voorheen Varekamp, thans Meilink Raamsdonksveer) van 13 januari 2009 wordt melding gemaakt van brieven die zijn ontvangen van BHJ:
        
          “Ik wordt bestookt door brieven van Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Houtverwerkende industrie en de Stichting Sociaal Fonds voor de Houtverwerkende industrie. Boodschap is dat Varekamp per 1 januari 2008 bij de beide Stichtingen is geregistreerd en dat ik derhalve:
        
      
      
        1. verplicht ben om 0,35% van de loonsom aan het Sociaal Fonds moet afdragen (uiteraard voor het goede doel);
      
      
        2. (misschien) verplicht ben om ons aan te sluiten bij het Pensioenfonds. (terwijl we dus al andere regelingen kennen: OPTAS / NN).
      
      
        Ik stuur je per post de stukken en vraag om advies hoe hier mee om te gaan.”
      
      
    
    
      3.16.
      
        Kennelijk heeft dit geleid tot overleg tussen de directeur [naam2] van de Meilinkgroep en de bestuurder [naam3] van BHJ. [naam3] had binnen de branche meerdere functies, niet alleen die van bestuurder van BHJ. Voor die functies had hij ook meerdere e-mailadressen. Het hof leidt uit de overgelegde e-mailberichten af, dat het tussen de bestuurders van Meilink en [naam3] destijds kennelijk gebruikelijk was om niet alleen te corresponderen via het officiële e-mailadres van BHJ, maar ook via andere adressen waarop [naam3] bereikbaar was. Dat de correspondentie tussen Meilink en [naam3] in 2009 (grotendeels) verlopen is via het e-mailadres [naam3] @wispa.nl acht het hof dan ook niet doorslaggevend voor het antwoord op de vraag of [naam3] in zijn contacten met Meilink optrad namens BHJ. Wel doorslaggevend daarvoor is de hierna volgende inhoud van de e-mailwisseling. 
        In de e-mail van [naam3] aan [naam2] van 21 januari 2009 is te lezen dat [naam3] gemandateerd is om namens BHJ “ voorgestelde aan en afsluitingen te controleren en vervolgens goed te keuren, af te keuren of naar het voltallige bestuur door te zenden.” In de e-mail van 27 januari 2009 van [naam2] aan [naam3] is opgenomen dat Meilink voornemens is een herstructurering door te voeren en wordt onder meer het volgende geschreven: “Ik wil graag met de hele groep tegelijk overgaan naar de CAO houtverwerking en ook bijdragen aan het pensioenfonds. Er moet een overgangsperiode zijn, want Borculo en Boxmeer vallen nog onder de CAO voor de houthandel. We hebben de CAO’s met elkaar vergeleken incl. alle lokale regelingetjes, en daar zijn er helaas veel van.
        
          Nu alleen Varekamp laten bijdragen aan het pensioenfonds, zonder dat ze de CAO toepassen, laat staan dat we dat in Borculo en Boxmeer doen, past daar helemaal niet in.
        
        
          Laat de artikelen 9 en 10 van het uitvoeringsregelement dus nog even voor wat ze zijn, evenals de inschrijving ambsthalve etc.etc.” In reactie op deze e-mail antwoordt [naam3] op 29 januari 2009: “Ik neem contact op met mevoruw [naam4] (de naam ikmij bekend) en zal e.e.a. uitleggen, met het oogmerk de aansluiting on hold te zetten in verband met de concern voornemens.” 
        Hoewel het wellicht niet gebruikelijk is dat een bestuurder van een pensioenfonds met derden over de taken en beslissingen van dat fonds correspondeert via een ander kanaal dan het officiële, neemt dat niet weg dat uit de inhoud van deze e-mails valt af te leiden dat [naam3] destijds zijn uitlatingen deed in zijn hoedanigheid van bestuurder van BHJ.
      
      
    
    
      3.17.
      Of na het bericht van 29 januari 2009 meer correspondentie is gevoerd over de verplichte inschrijving van Meilink bij BHJ is niet helemaal duidelijk. Meilink heeft daarover niets meer in het geding gebracht en BHJ heeft verklaard dat haar archief voor die jaren niet was gedigitaliseerd maar dat het kan zijn dat er wel brieven zijn.
      
    
    
      3.18.
      De door Meilink gestelde afspraak kan dan ook niet worden gebaseerd op de door Meilink in het geding gebrachte correspondentie. [naam3] heeft kennelijk wel een toezegging gedaan om bij de uitvoerder Interpolis te bewerkstelligen dat de aanvraag “on hold” gezet wordt, maar dat is iets anders dan de door Meilink gestelde afspraak dat Meilink, in afwachting van de herstructurering, in het geheel geen premies hoefde te betalen. Dat er aan Meilink nog iets anders zou zijn toegezegd dan de toezegging om contact op te nemen met mevrouw [naam4] om een en ander uit te leggen, met het oogmerk om de aansluiting on hold te zetten, en wat de uitkomst van dat overleg is geweest, is door Meilink niet gemotiveerd onderbouwd. Bovendien heeft Meilink niet verder uiteengezet voor welke periode een dergelijke, toch wel uitzonderlijke, afspraak zou gelden. Ook heeft Meilink niet toegelicht waarom in het jaar 2016, toen BHJ zich (opnieuw) meldde bij Meilink, niemand, ook niet de destijds al betrokken directeur [naam2] , gewezen heeft op deze gestelde afspraak van verval van de verplichting tot betaling van premie. Een zo belangrijke afspraak zou Meilink toch niet zijn ontgaan. 
      
    
    
      3.19.
      Dit leidt ertoe dat het hof van oordeel is dat deze afspraak uit de e-mailberichten niet is af te leiden en dat Meilink te weinig heeft onderbouwd ten aanzien van de gestelde overeenkomst om haar verder toe te laten tot bewijslevering.
      
      
        
          De vordering van BHJ is gedeeltelijk verjaard
        
      
      
    
    
      3.20.
      Meilink heeft verder aangevoerd dat de vordering van BHJ deels is verjaard. Uit de correspondentie die hierboven is besproken in de overwegingen 3.15 en 3.16 is volgens haar af te leiden dat BHJ al in 2009 van haar bestaan op de hoogte was en dat zij is benaderd in verband met de verplichte aansluiting. Hiermee bestrijdt zij het betoog van BHJ dat die eerst in 2016 op de hoogte kwam van de mogelijk verplichte aansluiting van Meilink. Dat verweer van Meilink slaagt wel. Het hof overweegt daarvoor het volgende.
      
    
    
      3.21.
      Allereerst stelt het hof vast dat BHJ geen bezwaar heeft gemaakt tegen de inhoud van de door Meilink ingebrachte e-mails, zoals overgelegd in de producties 66 tot en met 69. Zij heeft wel gewezen op het ontbreken van de complete “string” van de overgelegde e-mails, maar zij heeft tevens verklaard dat zij geen reden heeft om aan te nemen dat de inhoud niet klopt. Het hof gaat dus uit van de inhoud van die e-mails.
      
    
    
      3.22.
      In de hierboven onder 3.15 weergegeven e-mail van Meilink wordt niet alleen gesproken over meerdere brieven die Meilink heeft ontvangen waarin melding wordt gemaakt van een mogelijke verplichting tot betaling van een bijdrage aan het Sociaal Fonds, maar ook, expliciet, over een verplichte aansluiting bij het pensioenfonds. Een dergelijke mededeling – hoewel intern gedaan – had Meilink moeilijk kunnen maken als daar geen bericht van BHJ aan ten grondslag lag. Dat dit bericht door Meilink niet (meer) kan worden geproduceerd doet daaraan niets af. In het vervolg van de e-mailwisseling tussen Meilink en [naam3] komt deze verplichte aansluiting opnieuw terug. [naam3] was destijds bestuurder van BHJ. Dat hij ook andere functies buiten BHJ had, kan niet verhinderen dat hij ten aanzien van deze kwestie duidelijk werd aangesproken als bestuurder van BHJ. Daarnaast werd hij gezien als iemand die in staat was om de door Meilink aangekaarte problematiek aan te pakken en toezegde actie te zullen ondernemen. Het enkele feit dat Meilink [naam3] heeft benaderd op een e-mailadres dat niet toebehoort aan BHJ, maar aan een andere organisatie, doet er niet aan af dat de inhoud van de e-mailberichten evident betrekking had op de relatie tussen BHJ en Meilink. Ook in dat opzicht komt het hof dus tot de conclusie dat (de bestuurder van) BHJ kennis droeg van de (mogelijke) verplichting tot aansluiting van Meilink bij BHJ. Indien en voor zover [naam3] niet bevoegd mocht zijn geweest om BHJ te vertegenwoordigen, is het hof van oordeel dat Meilink, gelet op de uitlating van [naam3] in zijn e-mail van 21 januari 2009, redelijkerwijze mocht aannemen dat hij die bevoegdheid wel had. In zoverre rekent het hof de wetenschap van [naam3] aan BHJ toe.  BHJ heeft voor het overige haar standpunt dat zij niet wist dat Meilink (Raamsdonkveer) mogelijk verplicht moest worden ingeschreven onvoldoende onderbouwd, gezien de door Meilink ingebrachte stukken waaruit is af te leiden dat BHJ dit wél wist. 
      
    
    
      3.23.
      Vaststaat dat BHJ zich daarna bij brief van 29 september 2016 op het standpunt heeft gesteld dat zij, zonder reactie van Meilink, zou overgaan tot inschrijving van Meilink bij het pensioenfonds. In het arrest van 15 oktober 2019 heeft dit hof geoordeeld dat een pensioenfonds niet eerder aanspraak kan maken op een schuld die voortvloeit uit een verplichte deelname van een onderneming dan vanaf het moment waarop zij met de verplichte deelneming bekend is of naar objectieve maatstaven gemeten redelijkerwijs bekend kon zijn. Pas op dat moment kan zij vaststellen dat premies en bijdragen verschuldigd zijn, zo nodig tot onderzoek naar de omvang en vervolgens binnen redelijke tijd tot heffing overgaan. Dat deze schuld bij bekendheid met de aansluiting van de werkgever normaal gesproken wordt opgeëist met periodieke nota’s betekent niet, dat al vóór die tijd sprake was van een (opeisbare) periodieke vordering als bedoeld in artikel 3:308 BW. In het onderhavige geval komt het hof echter op grond van wat hierboven is overwogen, tot de conclusie dat bij BHJ naar objectieve maatstaven gemeten, geen sprake was van onbekendheid van Meilink als onderneming die mogelijk verplicht moet deelnemen. Dit heeft tot gevolg dat BHJ geen verdere aanspraak kan maken op niet betaalde premies en bijdragen dan tot vijf jaren vóór 29 september 2016, dus tot 29 september 2011. De verschuldigdheid van premies en bijdragen, liggend vóór die laatstgenoemde datum is verjaard. Bij dit oordeel heeft Meilink geen verder belang bij documentatie van BHJ over de periode tot 2011, zoals door haar gevorderd in het incident.
      
    
    
      3.24.
      
        Meilink heeft verder aangevoerd dat BHJ haar rechten heeft verwerkt om met terugwerkende kracht premies te innen, dan wel dat inning daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
        Ter onderbouwing daarvan voert zij het volgende aan:
      
      - Zij moet veel hogere premies betalen dan ten opzichte van wat zij onder haar eigen verzekerde regelingen heeft betaald. 
      - Er is sprake van terugwerkende kracht over een lange periode.
      - Het is juridisch en praktisch niet mogelijk om 50% daarvan als werknemersbijdrage te verhalen op de werknemers.
      - Het is onzeker of de verzekeraars bereid zijn de daar betaalde premies terug te storten.
      - BHJ zegt niet bereid te zijn mee te werken aan een vrijstelling, waardoor fiscale bovenmatigheid dreigt.
      - BHJ is ook niet bereid mee te werken aan een collectieve waardeoverdracht.
      - de verzekeraars niet de al betaalde risicopremies en uitvoeringskosten terugbetalen.
      
        Deze omstandigheden kunnen echter, noch op zichzelf, noch in onderlinge samenhang tot de door Meilink bepleite rechtsgevolgen leiden.
        Immers, voor rechtsverwerking is veel meer nodig dan het enkele stilzitten, terwijl hierboven al is toegelicht dat er geen sprake is van een afspraak dat er geen premies van Meilink zouden worden geheven, laat staan dat de rechten van BHJ op dit punt zouden zijn verwerkt.
        Verder ziet het hof wel in dat het met terugwerkende kracht verschuldigd worden van premies voor Meilink vergaande consequenties heeft, maar ook dat maakt niet dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om deze premies te heffen.
      
      
      
        
          Inhoudelijke bezwaren tegen het dwangbevel
        
      
      
    
    
      3.25.
      Het hof komt dan toe aan de beoordeling van het dwangbevel. Met inachtneming van wat hierboven is overwogen, moet worden vastgesteld dat het dwangbevel niet in stand kan blijven voor zover het betrekking heeft op de periode vóór 29 september 2011. De vraag is vervolgens of het dwangbevel voor het overige in stand kan blijven. Het hof komt tot het oordeel dat dit niet het geval is en legt dat als volgt uit.
      
    
    
      3.26.
      
        Het dwangbevel strekt zich uit over de jaren 2007 tot en met 2018. Voor de verdere beoordeling zijn alleen de jaren vanaf 2011 van belang. De bezwaren van Meilink tegen de schattingen over de jaren 2007 tot en met 2010 behoeven geen behandeling. 
        Op grond van art. 21 Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wpf 2000) is BHJ bevoegd een dwangbevel op te leggen als de schuldenaar niet voldoet aan de vordering tot betaling van de bijdrage. In het 1e lid onder d van dit artikel is de inhoud van het dwangbevel begrensd. Het mag inhouden: het bedrag van de achterstallige bijdragen, dat van de wettelijke of reglementaire renten of reglementaire boeten, voor zover daarop aanspraak wordt gemaakt en de aanmaningskosten voor zover daarop aanspraak wordt gemaakt, alsmede de gronden waarop de vordering berust. 
        BHJ heeft in de jaren 2011 tot en met 2018 Uitvoeringsreglementen opgesteld waarin zij invulling heeft gegeven aan de haar op grond van art. 21 Wpf 2000 toegekende bevoegdheid een dwangbevel op te leggen. In deze uitvoeringsreglementen is (telkens) de premie vastgesteld die gebaseerd is op een percentage van de pensioengrondslag. In art. 10 van het Uitvoeringsreglement zoals dat (kennelijk) gold in 2019 is onder meer bepaald: 
        
          “1: Bij niet voldoening aan het bepaalde in artikel 9 [het  verschaffen van informatie door de werkgever – toev. hof] is de stichting bevoegd de nodige gegevens naar beste weten vast te stellen en te hanteren bij het vaststellen van de voorschotnota en de definitieve afrekening. De werkgever is aan deze vaststelling gebonden. 
        
        
          2: De stichting is bevoegd in deze situatie een nader door het bestuur vast te stellen boete op te leggen."
        
        In art. 8 Uitvoeringsreglement is bepaald dat BHJ bevoegd is om bij overschrijding van de betalingstermijn door de werkgever te vorderen: 
      
      
        
          de verschuldigde premie; 
        
        
          de wettelijke rente “zoals bedoeld in art. 6:119 en 6:120, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek”; 
        
        
          de buitengerechtelijke invorderingskosten “zoals bedoeld in artikel 6:96, lid 2 sub c van het Burgerlijk Wetboek, onverminderd de overige kosten van vervolging verschuldigd volgens de wet, waarbij de buitengerechtelijke invorderingskosten worden gesteld op 15% van het verschuldigde bedrag, met een minimum van € 50,=”;
        
      
      en enige overige kosten die BHJ moet maken. 
      
    
    
      3.27.
      
        In het dwangbevel is aanspraak gemaakt op de volgende bedragen:
        Premie: 			€ 3.036.097,86;
        Buitengerechtelijke kosten: 	€ 8.197,75;
        Wettelijke handelsrente: 	€ 67.759,14
        Totaal verschuldigd:		€ 3.112.054,75.
        In de brief van 24 oktober 2019 heeft BHJ de geschatte ambtshalve nota aan Meilink toegezonden. Het in die brief opgenomen bedrag aan te betalen premie (over de jaren 2007 tot en met 2018) bedraagt € 3.036.097,86 en is tot stand gekomen door de door BHJ aangenomen premiegrondslag telkens te vermenigvuldigen met een premiepercentage van 26,9% en vervolgens een opslag van 10% toe te passen.
      
      
    
    
      3.28.
      Meilink heeft erop gewezen dat de percentages waarop de premies worden gebaseerd in de jaren 2011 tot en met 2018 regelmatig zijn veranderd en varieerden van 23,5% tot 26,9%. Dit is door BHJ niet bestreden en dat volgt ook uit de (deels) overgelegde verschillende versies van het Uitvoeringsreglement. Niet goed valt in te zien waarom BHJ de door haar aangenomen (geschatte) pensioengrondslag telkens vermenigvuldigt met een percentage van 26,9 terwijl zij in haar Uitvoeringsreglementen heeft opgenomen dat zij bevoegd is “de nodige gegevens naar beste weten vast te stellen en te hanteren bij het vaststellen van de voorschotnota en de definitieve afrekening”. Het hof kan BHJ volgen voor zover zij hierbij de loonsom moet schatten en daarbij wellicht aan de “veilige kant” gaat zitten. Maar onduidelijk blijft waarom BHJ deze schatting niet heeft vermenigvuldigd met het voor het betreffende jaar geldende premiepercentage, terwijl dit wel bekend was. Ook de opslag van 10% kan het hof niet goed plaatsen. Op de zitting van het hof is door BHJ aangevoerd dat deze opslag de invorderingskosten zijn, die gematigd zijn tot 10%, maar dat verhoudt zich moeilijk tot de in het dwangbevel opgenomen buitengerechtelijke kosten van € 8.197,75 en de wijze waarop de bevoegdheid van BHJ is omschreven in art. 8 Uitvoeringsreglement. Voor zover BHJ dit opslagpercentage heeft gebruikt als een boete kan het niet in stand blijven, omdat niet is gebleken dat hieraan een besluit van het bestuur van BHJ ten grondslag ligt. BHJ heeft voorts erkend dat de wettelijke rente ten onrechte is berekend als de wettelijke handelsrente. Dat wil zij corrigeren. Ook op dat punt is het dwangbevel dus onjuist.
      
    
    
      3.29.
      Dit leidt ertoe dat het dwangbevel zoals het er nu ligt, zoveel gebreken kent dat het hof dit bevel niet in stand kan laten. Het hof zal er niet toe overgaan om het verschuldigde bedrag zelf te schatten.
      
    
    
      3.30.
      Dit leidt ertoe dat het hoger beroep in na te melden zin slaagt. De incidentele vordering van Meilink behoeft bij deze stand van zaken geen verdere behandeling. Omdat beide partijen in het hoger beroep deels in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het hof zal de proceskosten die zijn uitgesproken door de kantonrechter wel in stand laten, omdat Meilink eerst in hoger beroep nadere gegevens heeft verschaft, die leiden tot een ander oordeel.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1.
      vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 21 april 2021 en beslist opnieuw:
      
      
        verklaart het verzet van Meilink tegen het dwangbevel van 16 maart 2020 gegrond en stelt dit dwangbevel buiten effect;
      
      
      
        verbiedt BHJ het dwangbevel van 16 maart 2020 (verder) ten uitvoer te leggen;
      
      
    
    
      4.2.
      bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
      
    
    
      4.3.
      wijst af wat verder is gevorderd.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. J. Sap, S.B. Boorsma en T.J. Zuiderman, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 december 2022. 
      
      
      
    
  
  
     Hof Arnhem-Leeuwarden 15 oktober 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:8464 (Pointer)