ECLI:NL:GHARL:2020:9511, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 17-11-2020, 200.259.163/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-11-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: ING beweert dat zij door appellanten c.s. onrechtmatig is benadeeld: zij stelt een lening te hebben verstrekt aan Import Vredenburg (BV), waarvoor zij een pandrecht kreeg op alle activa van de vennootschap. In het zicht van het faillissement van de vennootschap zijn de activa in strijd met de pandrechten van ING vervreemd. Alle schuldeisers behalve ING zijn (deels) betaald. ING verwijt appellanten c.s. dat zij als indirecte bestuurders van Import Vredenburg onrechtmatig hebben gehandeld, waardoor ING schade heeft geleden. Bekrachtiging van veroordelend vonnis.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.259.163/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/160186)
    
    
    
    
      
        arrest van 17 november 2020 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [appellant] ,
    
      wonende te [A] ,
      hierna: [appellant],
      
        2. [appellante] ,
      
      wonende te [A] ,
      hierna: [appellante],
      appellanten,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten] c.s., 
      advocaat: mr. R.S. van der Spek, kantoorhoudend te Leeuwarden, die schriftelijk heeft gepleit,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        ING Bank N.V.,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: ING,
      advocaat: mr. T.J.P. Jager, kantoorhoudend te Amsterdam, die schriftelijk heeft gepleit.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure 
    
    
      1.1
      
        [appellanten] c.s. hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Noord-Nederland in Leeuwarden op 6 maart 2019 tussen hen en ING heeft gewezen. De bezwaren zijn uitgewerkt in een memorie van grieven. Daarop heeft ING geantwoord. Vervolgens hebben beide partijen hun standpunten schriftelijk bepleit, en hebben zij dossiers aan het hof gestuurd met het verzoek uitspraak te doen. 
      
      
      
      
    
  
  
    
      2Waar gaat deze zaak over?
    
    
      2.1
      Aan de basis van deze procedure ligt de stelling van ING dat zij door [appellanten] c.s. onrechtmatig is benadeeld: ING stelt een lening te hebben verstrekt aan Import Vredenburg (BV), waarvoor zij een pandrecht kreeg op alle activa van de vennootschap. In het zicht van het faillissement van de vennootschap zijn de activa in strijd met de pandrechten van ING vervreemd. Alle schuldeisers behalve ING zijn (deels) betaald. ING verwijt [appellanten] c.s. dat zij als indirecte bestuurders van Import Vredenburg onrechtmatig hebben gehandeld, waardoor ING schade heeft geleden. 
      
    
    
      2.2
      
        [appellanten] c.s. waren via Vredenburg Beheer (BV) indirect bestuurders van Import Vredenburg, dat zich bezighield met de handel in elektronische huishoudelijke apparatuur, reinigingssystemen en aanverwante artikelen. Op 28 december 2017 is deze vennootschap ontbonden en op 4 januari 2018 is zij uit het handelsregister uitgeschreven. De rechtsvoorganger van ING (Postbank) had Import Vredenburg jaren daarvoor een bedrijfskrediet verstrekt. Daarbij is het volgende overeengekomen.
      
      
        
          Zekerheden:
           Voor al hetgeen de Kredietnemer aan de Kredietgever schuldig is of wordt, gelden de volgende zekerheden:
        
        
          Nog te vestigen zekerheden:
           Verpanding Bedrijfsactiva:	
        
        
          Tot zekerheid van al hetgeen de Kredietnemer schuldig is of wordt aan de Kredietgever, verpandt de Kredietnemer hierbij, voor zover nodig bij voorbaat, aan de Kredietgever, die deze verpanding aanvaardt, alle huidige en toekomstige Bedrijfsactiva zoals omschreven in de Algemene Bepalingen van Pandrecht, voor zover niet eerder aan de Kredietgever verpand: deze Bedrijfsactiva omvatten in ieder geval de Bedrijfsuitrusting, Tegoeden, Vorderingen en Voorraden behorende tot het bedrijf van de Kredietnemer. Tevens verbindt de Kredietnemer zich om aan de Kredietgever te verpanden al zijn toekomstige vorderingen die hij op derden - uit welken hoofde ook - zal verkrijgen uit ten tijde van deze verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen.
        
      
      
    
    
      2.3
      Op 23 december 2015 heeft ING Import Vredenburg geschreven dat de kredietfaciliteit al geruime tijd een niet-toegestane overschrijding van de verleende kredietlimiet vertoonde, dat er geen of nauwelijks omzet over de zakelijke rekening plaatsvond en dat daardoor bij haar een gegronde vrees bestond voor de onverhaalbaarheid van haar vordering. Het totale debetsaldo bedroeg volgens ING € 48.662,09. Dit bedrag werd door het automatisch eindigen van de kredietverlening opeisbaar. ING heeft Import Vredenburg aangemaand tot betaling van dit saldo. In deze brief heeft ING Import Vredenburg ook het recht ontzegd om, anders dan in het kader van de normale bedrijfsvoering, de aan de ING verbonden zekerheden te vervreemden: "Daarnaast maken wij gebruik van het recht van de bank om u, anders dan in het kader van de normale bedrijfsvoering, de vervreemding van de aan de ING verbonden zekerheden met ingang van heden te ontzeggen. Indien noodzakelijk zijn wij ter behoud van haar rechten bevoegd om namens de ING de afgifte van de verpande zaken te vorderen. Daarom dient u deze zaken tot onze beschikking te houden".
      
    
    
      2.4
      Op 4 februari 2016 hebben [appellanten] c.s. de crediteuren van Import Vredenburg een saneringsvoorstel gedaan, waarbij aan de belastingdienst, accountant Bentacera, de (vroegere) verhuurder en ING een aanbod is gedaan tot gedeeltelijke betaling van de 
      
      
      
        openstaande schulden tegen finale kwijting. Daarbij is opgemerkt dat [appellanten] c.s. hiervoor een in privé te ontvangen uitkering van de verzekeringsmaatschappij van ongeveer € 75.000,- volledig wilden gebruiken. ING heeft als enige niet met dit voorstel ingestemd. 
      
      
    
    
      2.5
      
        In de jaarrekening 2016 van Import Vredenburg is aan materiële vaste activa (vervoermiddelen) per  31 december 2015 € 32.358,- opgenomen en aan voorraden en vorderingen € 18.000,- respectievelijk € 21.683,-. Het totaal aan activa (met inbegrip van de aanwezige liquide middelen van € 5.875,-) beliep per 31 december 2015 € 77.916,-. Per 
        31 december 2016 is de waarde van de activa op nihil gesteld. Onder de langlopende schulden (passiva) zijn in de jaarrekeningen de leaseverplichtingen ter zake van twee auto's van Import Vredenburg opgenomen. Deze financiering is gedurende het boekjaar 2016 afgelost (in totaal € 5.285,-).
      
      
    
    
      2.6
      In een brief van 8 maart 2017 bij deze jaarrekening heeft de heer [B] , werkzaam bij adviseur Bentacera, aan ING meegedeeld dat in 2016 sanering van diverse crediteurenbedragen heeft plaatsgevonden, dat een deel is afgelost onder algehele kwijting en dat daarvoor in het resultaat een bate van € 122.000,- is opgenomen. Behalve ING zijn de schuldeisers dat jaar conform het saneringsvoorstel betaald. Hiervoor hebben [appellanten] c.s. volgens [B] uit privémiddelen gelden gestort in de onderneming. Bovendien zijn de activa van de onderneming te gelde gemaakt en zijn de vorderingen op de debiteuren geïncasseerd. Ook de lopende financiële verplichtingen zijn naar zijn zeggen afgelost. 
      
    
    
      2.7
      Op 5 december 2017 heeft ING [appellanten] c.s. meegedeeld dat zij gezien hun handelen als (indirect) bestuurders en de onrechtmatigheid daarvan in privé aansprakelijk zijn voor de schade die ING heeft geleden, en die bestaat uit de onbetaald gebleven vordering van ING (de hoofdsom van € 54.502,67 per 28 november 2017 en wettelijke rente). ING heeft bij de rechtbank gevorderd dat [appellanten] c.s. worden veroordeeld tot betaling van deze hoofdsom, rente en kosten. Die vordering is toegewezen, met uitzondering van buitengerechtelijke incassokosten. Het hoger beroep heeft de strekking dat de vordering alsnog geheel moet worden afgewezen.
      
      
    
  
  
    
      3Wat is de beslissing van het hof?
    
    
      
        De opzet en de conclusie van deze uitspraak
      
    
    
    
      3.1
      Het hof zal de bezwaren (grieven) van [appellanten] c.s. hierna thematisch bespreken. Daarbij wordt gebruikgemaakt van tussenkopjes. Samen vormen die een samenvatting van de uitspraak. 
      
    
    
      3.2
      De conclusie zal zijn dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
      
      
        
          Uitgangspunt bij de beoordeling is dat ING pandhouder is van de bedrijfsuitrusting, tegoeden, vorderingen en voorraden van Import Vredenburg (de bedrijfsactiva; grieven II, III, IV en VIII)
        
      
      
    
    
      3.3
      De vraag of de bedrijfsactiva van Import Vredenburg zijn verpand, heeft de rechtbank met een goede motivering bevestigend beantwoord. De bezwaren die daartegen zijn aangevoerd, werpen geen nieuw licht op de zaak. 
      
      
        
          Het feit dat ING de verpande vorderingen niet openbaar heeft gemaakt of de roerende zaken niet in vuistpand heeft genomen, is niet relevant voor de beoordeling van de vordering van ING (grieven VI, VII en VIII)
        
      
      
    
    
      3.4
      ING heeft haar pandrecht niet openbaar gemaakt en de verpande goederen niet in vuistpand genomen, maar voor de verdere beoordeling is dat ook niet van belang. Het gaat er hier namelijk om dat zij een pandrecht heeft gevestigd.
      
      
        
          Import Vredenburg heeft gehandeld in strijd met het verbod om, anders dan in het kader van de normale bedrijfsvoering, haar bedrijfsactiva te vervreemden. Zij heeft met de opbrengsten haar schuldeisers betaald. Omdat dit gebeurde op initiatief van [appellanten] c.s., handelden zij daarmee tegenover ING onrechtmatig (grieven IV, V, VI, VII en ).
        
      
      
    
    
      3.5
      Vredenburg Beheer is aansprakelijk voor schade van ING als haar handelen als bestuurder van Import Vredenburg ten opzichte van ING zodanig onzorgvuldig was dat haar daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dat verwijt luidt dat Import Vredenburg de bedrijfsactiva in strijd met het daarop rustende pandrecht heeft vervreemd. Als Vredenburg Beheer daarvoor aansprakelijk is, rust die aansprakelijkheid op grond van artikel 2:11 BW ook op [appellanten] c.s.
      
    
    
      3.6
      
        [appellanten] c.s. voeren aan dat van onrechtmatigheid geen sprake is, ten eerste omdat de verkoop van voorraden en inning van vorderingen plaatsvond in het kader van de normale bedrijfsuitoefening, en de bedrijfskosten zoals personeelskosten en huur van de opbrengsten zijn betaald. Deze transacties - die ING had toegestaan - verliepen via Raborekeningen, niet de rekeningen die bij ING werden aangehouden. Hiermee maakte Import Vredenburg dus geen inbreuk op enig recht van ING. Voor de betalingen aan de schuldeisers zeggen [appellanten] c.s. uitsluitend de al genoemde privémiddelen te hebben aangewend.
      
    
    
      3.7
      
        [appellanten] c.s. hebben dit verweer onvoldoende onderbouwd. Het is om te beginnen niet te verenigen met hun eigen opmerking dat de betalingen aan de overige crediteuren deels (ook) zijn gedaan uit de opbrengst van de activa, en ook niet met het voornemen om al begin 2016 de bedrijfsactiviteiten te staken omdat het bedrijf de facto failliet was. Het hof verwijst op dit punt naar de mail van [B] van 12 mei 2017, waarin deze opmerkt dat (i) [appellant] de activa van de onderneming tegelde heeft gemaakt, (ii) de debiteuren zijn geïncasseerd en (iii) de lopende financiële verplichtingen zijn afgelost - allemaal om de schuldeisers te kunnen betalen die met het voorstel akkoord waren gegaan. Onduidelijk blijft daarbij tot wanneer de onderneming wel is voortgezet. Bovendien heeft het hof geen inzicht in de inkomsten die met de verkoop van de voorraden zijn gegenereerd, en het tijdstip waarop die verkoop plaatsvond, in de opbrengst van het belang in de voertuigen, en evenmin in de met die inkomsten beweerdelijk via de Raborekeningen gedane betalingen voor de bedrijfsuitoefening (bedrijfskosten). Zo blijft onduidelijk op welke wijze en wanneer de auto's op de balans zijn afgewaardeerd. Dat is van belang, omdat discussie bestaat over de achtergrond van die waardering (waarover hierna meer) en omdat het in de rede ligt dat de gewone bedrijfsvoering niet mogelijk is wanneer niet over vervoersmiddelen kan worden beschikt. Wat de bedrijfskosten betreft, is bijvoorbeeld onduidelijk tot wanneer personeelskosten zijn betaald. Ook ontbreekt informatie over de boekhoudkundige verwerking van de verzekeringsuitkering die (volgens de accountant slechts deels) is aangewend voor de betaling aan de andere schuldeisers. Omdat met de grieven een beroep wordt gedaan op inkomsten en uitgaven in 2016, had van [appellanten] c.s. mogen worden verwacht dat zij daar inzicht in zouden gegeven. 
    
    
      3.8
      
        [appellanten] c.s. voeren ten tweede aan dat zij geen roerende zaken hebben verpand. De auto's die aan de activakant van de balans stonden, waren namelijk geleased, en waren geen eigendom van Import Vredenburg.
      
    
    
      3.9
      Het hof verwerpt dit verweer, omdat (i) geen leaseovereenkomst is overgelegd waaruit dat blijkt, (ii) de waarde van de auto's blijkens de jaarstukken per 1 januari 2016 op € 32.358,- was gewaardeerd en aan het eind van dat jaar op nihil, en (iii) de nog resterende aflossingsverplichtingen van de desbetreffende, 'langlopende schulden' van € 5.285,- gedurende het boekjaar 2016 zijn voldaan (respectievelijk € 3.935,- voor een Citroën Jumpy en € 1.350,- voor een Dodge Ram Truck). Het had op de weg van [appellanten] c.s. gelegen de afwaardering naar nihil te verklaren. Dat hebben zij niet gedaan.
      
    
    
      3.10
      
        [appellanten] c.s. hadden behoren te begrijpen dat de verkoop van bedrijfsactiva tot gevolg zou hebben dat Import Vredenburg haar verplichtingen tegenover ING niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Die verkoop had immers de betaling van andere schuldeisers tot doel, en frustreerde het recht van ING (de onbetaald gebleven schuldeiser) om zich op deze activa te verhalen. Omdat dit allemaal gebeurde in het kader van een bedrijfsbeëindiging, stond op voorhand vast dat Import Vredenburg de schuld aan ING ook niet uit andere middelen zou kunnen voldoen, terwijl ING zich bij voorrang op de activa van Import Vredenburg zou hebben kunnen verhalen als deze verkoop niet had plaatsgehad. Dan zou namelijk faillissement zijn gevolgd, zoals [appellanten] c.s. zelf ook aanvoeren.
      
    
    
      3.11
      Als het al zo is dat voor de betalingen van de andere schuldeisers eigen kapitaal van [appellanten] c.s. is aangewend, dan verandert dat niets aan deze redenering, omdat die crediteuren zich niet op enig pandrecht of sterkere rechten konden beroepen.
      
      
        
          Het is aannemelijk dat de schulden van ING hadden kunnen worden voldaan als deze onrechtmatige handeling achterwege was gebleven (grieven IX en X)
        
      
      
    
    
      3.12
      
        De vordering van ING is onbetaald gebleven. Aannemelijk is, dat die vordering geheel zou zijn voldaan als de onrechtmatige gedragingen achterwege waren gebleven. Dat dit anders is, hebben [appellanten] c.s. onvoldoende weersproken. De waarde van de activa ten tijde van de brief van ING van 23 december 2015 overtrof blijkens de jaarstukken 
        (per 1 januari 2016) namelijk ruim de hoogte van de vordering van ING. Aangenomen kan daarom worden dat ING zich in een faillissement voor de volledige vordering op de activa had kunnen verhalen.
      
      
      
        
          
            [appellanten] c.s. dragen de kosten van deze procedure
        
      
      
    
    
      3.13
      
        [appellanten] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen de kosten moeten betalen die ING in dit hoger beroep heeft gemaakt (tariefgroep IV, 2 punten).
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland in Leeuwarden van 
      6 maart 2019 en veroordeelt [appellanten] c.s. in de kosten van dit hoger beroep. Die kosten worden tot aan deze uitspraak begroot op € 2.020,- aan verschotten en op € 3.918,- aan salaris van de gemachtigde.
    
    
    
      Dit arrest is ten aanzien van deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Wat verder is gevorderd, wordt afgewezen.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, I. Tubben en J. Smit en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 
      17 november 2020.
    
  
  
     HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/ Roelofsen)