ECLI:NL:GHSHE:2017:3144, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-07-2017, 200.187.309_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-07-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Gebruiksovereenkomst voor voormalig klooster tussen projectontwikkelaar en gemeente met het oog op de verkoop ervan aan de projectontwikkelaar. Kosten van energie zouden voor rekening van de projectontwikkelaar zijn. Verkoop ging niet door en kosten vallen hoger uit dan verwacht. 
        Dwaling? 
        Nadere afspraken? 
        Bewijslevering.

GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.187.309/01
    
    
    
      
        arrest van 11 juli 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [Projects] Projects B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats 1] , 
      appellante,
      advocaat: mr. G.L. Breunesse te Leusden,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        Gemeente Boxmeer,
      zetelende te Boxmeer,
      geïntimeerde,	
      advocaat: mr. H.R. Verschuur te Nijmegen,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 12 februari 2016 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, gewezen vonnis van 9 december 2015 tussen appellante - [Projects] - als eiseres en geïntimeerde - Gemeente Boxmeer - als gedaagde.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/282393 / HA ZA 14-587) 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het vonnis in incident van 26 november 2014.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep van 12 februari 2016;
      
      
        de memorie van grieven van [Projects] van 24 mei 2016 met producties;
      
      
        de memorie van antwoord van Gemeente Boxmeer van 2 augustus 2016 met producties;
      
      
        de akte uitlating producties van [Projects] van 13 september 2016.
      
    
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1
      De vaststelling van de feiten in het eindvonnis van 9 december 2015 is niet bestreden. Deze vaststelling luidt als volgt, met een door het hof aangebrachte letteraanduiding:
      
        
          
            [Projects] is een bedrijf dat bemiddelt tussen Chinese en Europese partijen om projecten te ontwikkelen. Met Gemeente Boxmeer is overleg geweest over de aankoop van een klooster in [vestigingsplaats 1] . [Projects] wilde dit pand samen met een Chinese partij van Gemeente Boxmeer kopen voor de ontwikkeling van een tentoonstellingsruimte en ten behoeve van de uitwisseling van studenten op het gebied van kunst. Voor de noodzakelijke verbouwing van het klooster, dat op de nominatie stond om gesloopt te worden, was een wijziging van het bestemmingsplan nodig. [Projects] wilde pas tot aankoop overgaan nadat het bestemmingsplan was gewijzigd.
        
        
          In de verwachting dat het bestemmingsplan vóór 31 december 2012 gewijzigd zou zijn hebben partijen vooruitlopend op de koop op 8 oktober 2012 een overeenkomst gesloten met betrekking tot het gebruik van het klooster door [Projects] met als opschrift “Tijdelijke huurovereenkomst bedrijfs/kantoorruimte”(dagvaarding, productie 1).
        
        
          In deze overeenkomst is in artikel 3.1 bepaald dat de overeenkomst op 24 oktober 2012 ingaat en tot en met uiterlijk 31 december 2012 loopt. In artikel 3.2 van overeenkomst is geregeld dat de overeenkomst per genoemde datum automatisch eindigt. In artikel 3.3 is bepaald:
        
      
      
        
          Indien deze overeenkomst eindigt op het moment dat huurder [rb lees: [Projects] ] het eigendom van het gehuurde niet verworven heeft, komen de gevolgen daarvan in zijn geheel voor rekening van huurder. Huurder kan géén beroep doen op verlenging van deze overeenkomst en is dan ook onvoorwaardelijk gehouden om het gehuurde 
          uiterlijk 31 december 2012
           op te leveren, zodat verhuurder vrij is het pand in beheer te geven aan een anti-kraak organisatie.”
        
        Over de energiekosten is in artikel 12 van de overeenkomst bepaald, dat alle kosten van aansluitingen ten behoeve van levering en gebruik van gas, water en elektriciteit voor rekening van [Projects] komen. Verder volgt uit artikel 16 van de algemene bepalingen die op de overeenkomst van toepassing zijn verklaard, dat [Projects] zelf de overeenkomsten tot levering met de energieleveranciers diende te sluiten.
      
      
         Het bestemmingsplan is niet uiterlijk 31 december 2012 gewijzigd. [Projects] heeft de anti-kraakbewoners in het klooster met wie zij contracten voor tijdelijke bewoning was aangegaan eind december 2012 bericht dat deze contracten na 31 december 2012 zouden worden gecontinueerd (conclusie van antwoord, productie 21).
         Bij brief van 25 februari 2013 (dagvaarding, productie 10) heeft Gemeente Boxmeer [Projects] verzocht in te stemmen met verlenging van de overeenkomst van 8 oktober 2012. In de brief schrijft Gemeente Boxmeer onder meer:
      
      
        
          “(…) Om wederzijds te waarborgen dat aan het gebruik van het klooster een geldig contract ten grondslag ligt, verlengen wij de huurtermijn tot 1 juni 2013. (…)”
        
        
          [Projects] heeft de brief niet voor akkoord getekend. 
      
      
         Bij brief van 15 mei 2013 (conclusie van antwoord, productie 22) heeft Gemeente Boxmeer [Projects] bericht dat het gewijzigde bestemmingsplan op 8 mei 2013 in werking is getreden en dat zij ervan uitgaat dat vóór eind mei de koopovereenkomst getekend kan worden en notarieel transport kan plaatsvinden.
          Bij e-mail van 12 juni 2013 (15: 25 uur) heeft [Projects] Gemeente Boxmeer bericht (conclusie van antwoord, productie 23) dat de voorstelling van zaken van Gemeente Boxmeer niet overeenkomt met die van [Projects] . [Projects] heeft in die e-mail een afrondend gesprek met de burgemeester van Gemeente Boxmeer gevraagd.
         Bij brief gedateerd 17 juni 2013 (conclusie van antwoord, productie 23) heeft Gemeente Boxmeer [Projects] onder meer bericht:
      
      
        “Afgelopen periode is er veelvuldig contact geweest over de projecten Catharina Klooster ter [vestigingsplaats 1] en Schaartven [vestigingsplaats 2] . Voor beide projecten heeft de gemeente u herhaaldelijk aangepaste (koop-)contracten aangebonden welke helaas nooit door u zijn getekend. Tevens heeft de gemeente meegewerkt aan bestemmingswijziging van het klooster. De afgelopen weken bleek helaas dat over en weer onduidelijkheid was ontstaan omtrent elkaars standpunten. Naar aanleiding hiervan heeft u de gemeente verzocht om in een gesprek op 12 juni 2013 de wederzijdse standpunten kenbaar te maken. In dit gesprek is onder andere aangegeven dat het college van burgemeester en wethouders op 18 juni 2013 een besluit neemt in onderhavige kwestie. Het spijt ons te moeten mededelen dat op 18 juni 2013 het college van burgemeester en wethouders heeft besloten om de onderhandelingen met u over beide locaties stop te zetten. Het besluit van het college is onder andere gebaseerd op het weinig vertrouwenwekkend traject dat is doorgelopen. Daarnaast heeft u naar aanleiding van het gesprek, op woensdag 12 juni 2013 diezelfde dag (15:25) een E-mail gestuurd waarin u aangeeft geen overeenstemming te kunnen bereiken met de gemeente. U onderstreept dit standpunt door aan te geven dat u nog enkel een afrondend gesprek met de burgemeester zal voeren. (….)”
      
      i. Bij brieven van 25 juni 2013 en 17 juli 2013 (conclusie van antwoord, productie 24) aan één van de anti-kraakbewoners heeft [Projects] bericht de “huurovereenkomst” met hem per direct te beëindigen.
      Bij dagvaarding van 24 juli 2014 heeft [Projects] de onderhavige procedure tegen Gemeente Boxmeer aanhangig gemaakt.
    
    
      4.2
      
        In deze procedure stelt [Projects] dat de overeenkomst van 8 oktober 2012 onder invloed van dwaling tot stand is gekomen doordat Gemeente Boxmeer [Projects] niet (juist) heeft geïnformeerd over de hoogte van de kosten van gas, water en licht. De kosten van gas zijn aanzienlijk hoger gebleken dan [Projects] verwachtte en bij juiste informatie daarover zou zij de overeenkomst niet zijn aangegaan. [Projects] wenst in plaats van vernietiging van de overeenkomst wijziging van de gevolgen daarvan ter opheffing van het nadeel, dat zij voor de periode van 24 oktober 2012 tot en met 31 december 2012 begroot op € 4.043,92. In de periode na het einde van de overeenkomst waren volgens [Projects] de kosten van gas, licht en water niet meer voor haar rekening, maar zij heeft deze wel moeten betalen omdat zij de contracten met de leveranciers niet zonder meer kon beëindigen en Gemeente Boxmeer (aanvankelijk) niet bereid was deze op haar naam te zetten. Tot dat het geval was, op 9 juli 2013, heeft [Projects] in totaal € 30.064,11 aan de leveranciers van gas, water en licht voldaan. Volgens [Projects] is Gemeente Boxmeer hierdoor ongerechtvaardigd verrijkt zodat zij dit bedrag aan [Projects] dient te vergoeden. In totaal gaat het om een bedrag van € 34.108,03 dat [Projects] vergoed wil zien.
        Met betrekking tot de gaskosten beroept [Projects] zich subsidiair op een toezegging van voormalig wethouder [voormalig wethouder] en meer subsidiair op onrechtmatig handelen van Gemeente Boxmeer door [Projects] niet (volledig) te informeren over de hoogte van de gaskosten.
      
    
    
      4.3
      Op grond hiervan vordert [Projects] , samengevat, veroordeling van Gemeente Boxmeer tot betaling van het bedrag € 34.108,03, vermeerderd met wettelijke rente, en tot betaling van € 1.116,08 aan buitengerechtelijke incassokosten. Gemeente Boxmeer heeft de vordering van [Projects] en de verschillende grondslagen daarvoor bestreden. 
    
    
      4.4
      
        Bij incidenteel vonnis van 26 november 2014 heeft de rechtbank de vordering van de Gemeente Boxmeer om de zaak naar de kantonrechter te verwijzen afgewezen met veroordeling van Gemeente Boxmeer in de kosten van het incident. In de hoofdzaak heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft op 24 februari 2015 plaatsgevonden.
        Bij eindvonnis van 9 december 2015 heeft de rechtbank het beroep op dwaling verworpen en geoordeeld dat de overeenkomst na 31 december 2012 feitelijk ongewijzigd is voortgezet. De subsidiaire grondslagen heeft de rechtbank eveneens verworpen en de vordering van [Projects] afgewezen met veroordeling van [Projects] in de proceskosten van de hoofdzaak. 
      
    
    
      4.5
      Grief 1 van [Projects] betreft de verwerping van haar beroep op dwaling. Bij de beoordeling hiervan dient in aanmerking genomen te worden de bedoeling en het karakter van de overeenkomst waarbij op Gemeente Boxmeer geen enkele verplichting rustte ten aanzien van de energievoorziening en welke vorm van onderhoud dan ook en waarbij [Projects] geen gebruiksvergoeding verschuldigd was. Bij een dergelijke overeenkomst ligt het voor de hand dat de partij die het pand in gebruik neemt, in dit geval [Projects] , zich vergewist van de risico’s die zij feitelijk loopt en van de kosten die zij mogelijk zal moeten maken. Dat [Projects] zich daarvan bewust was blijkt uit het feit dat zij een installatiebedrijf heeft ingeschakeld met het oog op de verwarming van het gebruikte deel van het pand. Onder deze omstandigheden lag het op de weg van [Projects] om zo nodig zelfstandig inlichtingen in te winnen. Wanneer zij dat heeft nagelaten, kan zij tegenvallers op de onderdelen die expliciet voor haar rekening en risico kwamen, zoals onderhoud en energielevering, niet aan Gemeente Boxmeer verwijten. In dat geval faalt het beroep op dwaling, terwijl dan evenmin grond is voor het aannemen van onrechtmatig handelen van de kant van Gemeente Boxmeer. 
    
    
      4.6
      Dit is slechts anders indien komt vast te staan dat, zoals [Projects] stelt, in augustus/september 2012, voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst, een bespreking tussen partijen heeft plaatsgevonden waarbij namens Gemeente Boxmeer desgevraagd is meegedeeld dat de kosten van water, gas en elektriciteit per maand ongeveer € 600,= zouden bedragen. Gemeente Boxmeer betwist niet (voldoende gemotiveerd) dat in dat geval sprake is van dwaling aan de kant van [Projects] , maar wel dat deze mededeling toen is gedaan. Volgens Gemeente Boxmeer is door [Projects] niet naar de hoogte van de energiekosten gevraagd en is namens Gemeente Boxmeer ook niet gezegd dat deze € 600,= per maand zouden bedragen. Dat laatste kán volgens Gemeente Boxmeer ook niet, omdat dat bedrag niet met de werkelijkheid overeenstemde. 
      
    
    
      4.7
      Op [Projects] rust de bewijslast van deze thans aangevoerde stelling. Dat bewijs heeft zij vooralsnog niet geleverd, maar zij heeft op voldoende gespecificeerde wijze bewijs aangeboden (memorie van grieven punt 4). Het hof zal haar toelaten tot bewijslevering als na te melden.
      
    
    
      4.8
      Grief 2 betreft de verwerping door de rechtbank van de meer subsidiaire grondslag voor de vordering van [Projects] , onrechtmatig handelen van Gemeente Boxmeer door [Projects] (bewust) in het ongewisse te laten over de hoogte van de kosten van energie. Deze grief faalt om de redenen die hiervoor in 4.5 bij de bespreking van grief 1 zijn vermeld.
      
    
    
      4.9
      Grief 4 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de overeenkomst niet op 31  december 2012 is geëindigd maar feitelijk ongewijzigd is voortgezet met als gevolg dat [Projects] niet is ontslagen van haar verplichting om de kosten van gas, water en elektriciteit te voldoen en dat van ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van Gemeente Boxmeer geen sprake is (r.o. 4.4 van het eindvonnis van 9 december 2015). Het hof kan zich geheel vinden in het bestreden oordeel van de rechtbank en de daarvoor gegeven motivering. Ook in hoger beroep heeft [Projects] geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel leiden. Grief 4 wordt daarom verworpen. 
      
    
    
      4.10
      Het beroep op dwaling betreft de overeenkomst zoals deze is aangegaan voor de periode van 24 oktober 2012 tot en met 31 december 2012 en strekt zich, nu als vaststaand is aangenomen dat deze nadien ongewijzigd is voortgezet (tot medio 2013), mede uit tot de periode van voortzetting. Het resultaat van de hiervoor vermelde bewijslevering heeft daardoor gevolgen voor de gehele periode. 
      
    
    
      4.11
      Subsidiair heeft [Projects] zich beroepen op een afspraak die zij, naar [Projects] stelt en Gemeente Boxmeer betwist, op 12 maart 2013 heeft gemaakt met toenmalig wethouder [voormalig wethouder] van Gemeente Boxmeer. Deze afspraak houdt volgens [Projects] in dat zij de gaskosten aan Gemeente Boxmeer zou doorberekenen en dat deze kosten onmiddellijk door Gemeente Boxmeer zouden worden vergoed. Volgens [Projects] is Gemeente Boxmeer later gekomen met het voorstel om een vergoeding van € 25.000,= voor gaskosten op te nemen in de koopovereenkomst en heeft [Projects] daar niet mee ingestemd. 
      
    
    
      4.12
      Wanneer [Projects] er met betrekking tot de primaire grondslag voor haar vordering, het beroep op dwaling, er niet in slaagt het gevraagde bewijs te leveren, komt deze subsidiaire grondslag aan de orde. De gestelde afspraak is door Gemeente Boxmeer gemotiveerd betwist. Op [Projects] rust de bewijslast van de gestelde afspraak; dit bewijs heeft zij vooralsnog niet geleverd. Het hof zal [Projects] overeenkomstig haar bewijsaanbod toelaten tot bewijslevering en uit proceseconomische overwegingen de bewijsopdracht reeds nu in dit tussenarrest opnemen.
      
    
    
      4.13
      De grieven 5 en 6 van [Projects] betreffen de afwijzing van de vordering van [Projects] en de beslissing op de proceskosten. Deze grieven hebben geen zelfstandige betekenis en behoeven thans geen bespreking.
      
    
    
      4.14
      Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      laat [Projects] toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen:
    
    - dat in augustus/september 2012 een bespreking heeft plaatsgevonden tussen toenmalig wethouder [voormalig wethouder] en de heer [medewerker van de gemeente] namens Gemeente Boxmeer en de heer [medewerker van Projects 1] en mevrouw [medewerker van Projects 2] namens [Projects] , waarbij namens Gemeente Boxmeer desgevraagd is meegedeeld dat de kosten van water, gas en elektriciteit voor het klooster ongeveer € 600,= per maand zouden bedragen; 
    dan wel
    - dat op 12 maart 2013 een bespreking heeft plaatsgevonden tussen toenmalig wethouder [voormalig wethouder] namens Gemeente Boxmeer en de heer [medewerker van Projects 1] en mevrouw [medewerker van Projects 2] namens [Projects] , waarbij is afgesproken dat dat [Projects] de gaskosten aan Gemeente Boxmeer zou doorberekenen en dat deze kosten zonder meer door Gemeente Boxmeer aan [Projects] zouden worden vergoed;
    
    
      bepaalt, voor het geval [Projects] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. B.A. Meulenbroek als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 25 juli 2017 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) op woensdagen in de periode van 6 tot 14 weken na de datum van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van [Projects] ten minste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en J.H.C. Schouten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 juli 2017.
    
    
      			griffier						rolraadsheer