ECLI:NL:GHSGR:2008:BC7183, Gerechtshof 's-Gravenhage, 05-03-2008, 1373-H-05
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-03-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Artikel 1:253g BW. Voorzien in gezag over minderjarigen. Man, broer van de biologische vader van de minderjarigen, verzoekt instemming van de biologische vader te worden belast met het gezag. De biologische vader heeft de moeder vermoord en de kinderen destijds verwond. Het hof wijst verzoek af en belast Jeugdzorg op verzoek van de raad, in hoger beroep gedaan, met de voogdij. Interessant is de overweging van het hof, ontleend aan de moraalfilosofie, omtrent de beoordeling van de positie van de biologische vader.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
    
      Uitspraak                    :   5 maart 2008
      Rekestnummer         :   1373-H-05
      Rekestnr. Rechtbank:   04-1622 en 04-3751
    
    
    
    
      [appellant],
      wonende te ’s-Gravenhage,
      verzoeker in hoger beroep,
      hierna te noemen: de man,
      procureur mr. I.J.L. Daemen, 
    
    
    tegen
    
    
      mr. M.S. Clarenbeek, in haar hoedanigheid van bijzonder curator over de minderjarige[ kinderen, geboren 2001 en 2003],
      hierna ook gezamenlijk te noemen: de kinderen,
      kantoorhoudende te Maassluis,
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de bijzonder curator,
      procureur mr. E. Grabandt.
    
    
    
    
      Als belanghebbenden zijn aangemerkt:
      1. [belanghebbende 1],
      verblijvende in de penitentiaire inrichting Scheveningen,
      hierna te noemen: [de biologische vader],
      procureur mr. E. Grabandt
      advocaat mr. M.N.R. Nasrullah
      2. de raad voor de kinderbescherming, 
      vestiging ’s-Gravenhage,
      hierna te noemen: de raad,
      3. Stichting Bureau Jeugdzorg Haaglanden,
      vestiging Delft/Westland/Oostland,
      hierna te noemen: Jeugdzorg.
    
    
    
    VERDERE PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    Het hof verwijst naar zijn tussenbeschikkingen van 7 juni 2006 en 4 april 2007, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast dient te worden beschouwd. 
    
    Bij de beschikking van 7 juni 2007 heeft het hof – kort gezegd – de verrichting van een DNA-onderzoek bepaald ter beantwoording van de vraag of de man, dan wel [de biologische vader] de verwekker van de kinderen kan zijn, en zo ja, met welke mate van waarschijnlijkheid. In dat kader heeft het hof, nadat beide partijen en alle belanghebbenden verklaard hebben een DNA-onderzoek te wensen, bepaald dat de man, [de biologische vader] en de kinderen hun medewerking aan dit onderzoek zullen verlenen. 
    
    Bij de opvolgende beschikking van 4 april 2006 is onder meer de ontkenning door de man van het door zijn huwelijk met de moeder ontstane vaderschap over [de kinderen], gegrond verklaard. De man heeft, voor het geval het verzoek tot ontkenning van zijn vaderschap gegrond zal worden verklaard, het zelfstandig verzoek gedaan op grond van artikel 1:253g BW met het gezag over de kinderen te worden belast. Het hof heeft het noodzakelijk geacht om, alvorens te beslissen omtrent het gezag, geïnformeerd te worden over de vraag wie met het gezag over de kinderen belast zal moeten worden. De raad is verzocht een onderzoek te doen ten aanzien van de vraag wie met het gezag over de kinderen belast zal moeten worden. Het hof heeft de raad daarbij nadrukkelijk verzocht in haar onderzoek de godsdienstige achtergrond van de kinderen, zowel van de zijde van de moeder als van de zijde van de biologische vader, [de biologische vader], een rol te laten spelen.
    
    De raad heeft bij brief van 27 juli 2007 haar rapport aan het hof doen toekomen.
    
    Op 13 februari 2008 is de mondelinge behandeling van de zaak voortgezet. Verschenen zijn: de procureur van de man, [de biologische vader], bijgestaan door zijn advocaat, mr. D. Matadin, vergezeld door de heer M. Ali, tolk in de Turkse taal, mr. M.S. Klarenbeek, bijzonder curator, namens de raad: mevrouw H. Brandsma en namens Jeugdzorg: mevrouw J.L. Lieff. De man is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. De aanwezigen hebben het woord gevoerd.
    
    
    VERDERE BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    Het verzoek, toepasselijke rechtsregels
    
    1. De man baseert zijn verzoek op grond van artikel 1:253g BW. Dit artikel bepaalt dat indien van de ouders degene overlijdt die het gezag over de minderjarigen alleen uitoefent, de rechter beslist dat de overlevende ouder of een derde met het gezag over deze kinderen wordt belast. Op grond van het tweede lid zijn de overlevende ouder en de raad van de kinderbescherming bevoegd tot een dergelijk verzoek. De man is dit niet. Echter, onder gezag wordt volgens artikel 1:245 tweede lid BW ouderlijk gezag dan wel voogdij verstaan. Aangezien de man nimmer het gezag over de kinderen heeft gehad, doordat het verzoek tot ontkenning van het vaderschap gegrond is verklaard, leest het hof het verzoek van de man aldus, dat hij verzoekt om tot voogd te worden benoemd. Hij is hiertoe, als belanghebbende, bevoegd op grond van artikel 1:299 BW. Het hof acht hem dan ook ontvankelijk in dat verzoek. In het hoger beroep heeft de raad verzocht het verzoek van de man af te wijzen en Jeugdzorg te belasten met het gezag over de minderjarigen. Het verzoek Jeugdzorg met het gezag te belasten acht het hof, hoewel voor het eerst in hoger beroep gedaan, ontvankelijk, omdat het hof reeds op grond van artikel 253 g lid 2 alsmede op grond van artikel 295 jo 299 BW ook ambtshalve in het gezag over de kinderen dient te voorzien. De rechter in eerste aanleg heeft nagelaten hierin te voorzien. Naar het oordeel van het hof vergt het belang van de kinderen dat dit wel, en ook zo spoedig als mogelijk, gebeurt.
    
    Visie biologische vader en visie man
    
    2. In de procedure is mede verschenen [de biologische vader], die de biologische vader van de kinderen is gebleken te zijn. Uit de processtukken en met name het verhandelde ter zitting is het hof gebleken dat [de biologische vader] het verzoek van de man niet alleen steunt, doch daarbij zeer nadrukkelijk een eigen belang heeft als de biologische vader van de kinderen. [de biologische vader] hecht er aan dat de kinderen onder de voogdij van de man komen, teneinde op die wijze te verzekeren dat er een band tussen [de biologische vader], respectievelijk zijn familie, en de kinderen zal zijn. [de biologische vader], en in zijn verlengde, de man, hebben er geen bezwaar tegen indien de kinderen voorlopig uit huis geplaatst blijven, echter wel in een familie met een Islamitische achtergrond. [de biologische vader] stelt zich op het standpunt dat de raad de godsdienstige achtergrond van de kinderen niet nadrukkelijk en zorgvuldig heeft onderzocht. De raadsonderzoekster heeft dit zelfs tijdens haar gesprek met [de biologische vader] niet ter sprake gebracht. De kinderen hebben recht op vrijheid in de zin van artikel 9 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (hierna te noemen: het EVRM) en de fundamentele vrijheden om zowel in het openbaar als in privé de islam te belijden of islamitische overtuiging tot uitdrukking brengen in erediensten, in onderwijs, in praktische toepassing ervan en in onderhouden van geboden en voorschriften. [de biologische vader] klaagt dat het weg halen van de kinderen uit hun islamitische omgeving en de plaatsing van hen in een christelijke omgeving een schending is van artikel 9 EVRM. De overgang van verblijf van een islamitische in een christelijke omgeving is niet gebaseerd op de vrijheid in de zin van artikel 9 EVRM. [de biologische vader] biedt bewijs aan van deze stelling door getuigen die hij bij name noemt. 
    
    Visie raad
    
    3. Blijkens het rapport van de raad van 30 juli 2007 komt de raad tot de conclusie dat het niet in het [belang van de kinderen]] is om de man te belasten met de voogdij over hen. Niet is gebleken dat hij naar de belangen van de kinderen handelt. De raad acht het in het belang van de kinderen als Jeugdzorg wordt belast met de voogdij over de kinderen. De raad adviseert dan ook het verzoek van de man om met de voogdij over de kinderen te worden belast, af te wijzen en Jeugdzorg te belasten met de voogdij over [de kinderen].
    
    Visie Jeugdzorg en bijzonder curator
    
    4. Jeugdzorg en de bijzonder curator delen de visie van de raad.
    
    Inhoudelijke beoordeling hof
    
    
      5. Het hof hecht er aan ten aanzien van de biologische vader, [de biologische vader], het volgende op te merken. [de biologische vader] had, toen hij de moeder van de minderjarigen doodde en de kinderen ernstig verwondde, niet de wens rekening te houden met de moeder en evenmin met de minderjarigen. In de samenleving geldt dat rekening wordt gehouden met medemensen, hun belangen, hun behoeftes en hun bestaan. Het is iets dat onze hele levensvorm bepaalt. Daarom valt, niet alleen vanuit het strafrecht, maar ook van uit het civiele recht bezien, niet te dulden dat een mens zo meedogenloos handelt als [de biologische vader] heeft gedaan, ook al had de meedogenloosheid een voorgeschiedenis. Daarom heeft [de biologische vader] het recht om de kinderen te verzorgen en op te voeden verspeeld. Om diezelfde reden worden de belangen van [de biologische vader] ondergeschikt gemaakt aan die van de kinderen. Het kan zijn dat de kinderen op enig moment behoefte hebben aan contact met [de biologische vader]. Daarvoor dient [de biologische vader] zich dan beschikbaar te houden. Hier en nu gaat het om de vraag aan wie de voogdij over de minderjarigen dient te worden opgedragen. Het hof is van oordeel dat dat niet [de man], dient te zijn. Reeds om reden dat de man niet de noodzakelijk afstand tot [de biologische vader] neemt, kan er geen sprake van zijn dat aan hem de voogdij wordt opgedragen. Daarnaast spelen overwegingen als in het raadsrapport genoemd. Wat betreft de godsdienstige achtergrond: uit de onderzoeken is gebleken dat de familie van de moeder een Christelijke, in ieder geval niet Islamitische achtergrond heeft. Gegeven de omstandigheden zoals die nu zijn, ligt het voor de hand dat de kinderen in de nabije toekomst meer dan met de man en zijn familie, een relatie met de familie van de moeder zullen onderhouden. Mede vanuit die overweging acht het hof het niet in het belang van de kinderen om uit godsdienstige overwegingen van pleeggezin te wisselen. Daar komt bij dat het pleeggezin zich wat de godsdienstige beleving betreft neutraal lijkt op te stellen;  noch de Islam, noch het Christendom worden afgewezen en de kinderen wordt de mogelijkheid geboden op gepaste momenten met beide godsdiensten kennis te maken. Van strijd met artikel 9 EVRM is geen sprake. Tenslotte is van belang dat de ontwikkeling van de kinderen in het pleeggezin, ondanks de traumatische ervaringen die zij hebben meegemaakt, positief verloopt.
      De raad verzoekt het hof Bureau Jeugdzorg Haaglanden tot voogd te benoemen over de minderjarigen. Een bereidverklaring is overgelegd. Het hof acht het, ook ambtshalve, van belang te voorzien in het gezag over de minderjarigen door jeugdzorg tot voogd te benoemen.
    
    
    Conclusie
    
    6. Uit het voorgaande volgt dat het verzoek van de man om te worden belast met de voogdij over de minderjarigen dient te worden afgewezen. Het hof acht het voorts in het belang van de minderjarigen dat Jeugdzorg tot voogd over hen wordt benoemd.
    
    BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    wijst af het verzoek van de man om te worden belast met het gezag in de zin van de voogdij over de minderjarigen[ kinderen, geboren in 2001 en 2003;]
    
    
      benoemt tot voogd over de minderjarige[ kinderen, geboren in 2001 en 2003]: 
      de Stichting Bureau Jeugdzorg Haaglanden.
    
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Kamminga, van Leuven, Fockema Andreae-Hartsuiker, bijgestaan door mr. de Klerk als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 maart 2008.