ECLI:NL:GHARL:2016:8199, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 11-10-2016, 200.167.171/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-10-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overgang van onderneming. De gemeente neemt de exploitatie van een sportcomplex weer zelf ter hand nadat de huurovereenkomst met de exploitant is beëindigd. Dit vormt een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 lid 2 BW. Er is sprake van een overgang tengevolge van een overeenkomst van  economische eenheid die haar identiteit heeft behouden. Daar doet niet aan af dat het zwembad dat (het belangrijkste) onderdeel van het sportcomplex vormde een paar maanden eerder was gesloten; het sportcomplex vormde ook nadien nog steeds een economische eenheid. Door de overgang zijn de rechten en verplichtingen uit de arbeidsverhoudingen van de voor het sportcomplex werkzame personen arbeidsverhoudingen over gegaan op de gemeente. Artikel 2:5 van de CAR-UWO staat daaraan niet in de weg.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Leeuwarden 
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.167.171/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland: 556321/ CV EXPL 12-8895)
    
    
    
      
        arrest van 11 oktober 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoonde gemeente Haren 
      zetelend te Haren,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: de Gemeente,
      advocaat: mr. J.V. van Ophem,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde1] ,
    
      wonende te [A] ,
      
        2. [geïntimeerde2] ,
      
      wonende [B] , 
      geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
      appellanten in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eisers,
      advocaat: mr. M.J. Klinkert. 
      Geïntimeerde sub 1 zal hierna [geïntimeerde1], geïntimeerde sub 2 [geïntimeerde2] en geïntimeerden gezamenlijk zullen [geïntimeerden] c.s. worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 9 oktober 2013 en 19 november 2014 die de rechtbank Noord-Nederland (kantonrechter, locatie Groningen) heeft gewezen. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 16 januari 2016 hier over.
      
    
    
      2.2
      
        Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
        - de op 25 mei 2016 gehouden comparitie van partijen, waarvan een proces-verbaal is opgemaakt dat aan het dossier is toegevoegd.2.2	Na afloop van de comparitie heeft het hof arrest bepaald op de voorafgaand aan de comparitie door partijen daartoe overgelegde stukken. 
      
      
    
    
      2.3
      De Gemeente vordert in het principaal hoger beroep:‘de vonnissen op 9 oktober 2013 en 19 november 2014 door de rechtbank Noord-Nederland (locatie Groningen, sector Kanton) onder zaakkenmerk 556231\CV EXPL 12-8895 tussen de Gemeente als gedaagde en [geïntimeerden] c.s. als eisers gewezen, gewezen, te vernietigen en het in eerste aanleg door hen gevorderde alsnog af te wijzen, een en ander met veroordeling van [geïntimeerden] c.s. in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze zaak te wijzen (eind)arrest en - voor het geval voldoening binnen die termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met een bedrag van € 131,- voor nasalaris en - indien betekening van dit arrest zal plaatsvinden - met een bedrag van € 68,- ter zake van de kosten van dat exploot.’
      
    
    
      2.4
      
        
          [geïntimeerden] c.s vorderen in het incidenteel hoger beroep: ‘vernietiging van het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen zoals op 19
        
          november 2014 onder zaak/rolnummer 556231/CV EXPL 12-8895 tussen [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2]
        
        
          als eisers en de gemeente Haren als gedaagde, gewezen voor zover hierin niet is toegewezen de
        
        
          wettelijke rente en opnieuw rechtdoende de gemeente Haren alsnog te veroordelen tot betaling van
        
        
          de wettelijke rente over de toegewezen hoofdsommen en de wettelijke verhogingen vanaf de data
        
        
          der opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van de gemeente Haren
        
        
          in de kosten van het geding in incidenteel appel.’ 
          
        
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1
      De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 9 oktober 2013 onder 1.2. t/m 1.15. een aantal feiten vastgesteld. Tegen die vaststelling zijn geen grieven gericht en het hof is ook  anderszins niet gebleken van bezwaren tegen die vaststelling, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. Aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, komen de feiten, voor zover in hoger beroep van belang, neer op het volgende.
    
    
      3.2
      
        
          [geïntimeerde1] is op 19 februari 1976 als zweminstructeur gaan werken bij zwembad [C]
         te [D] , vanaf 1 mei 1976 op grond van een arbeidsovereenkomst met de
        N.V. Sportfondsenbad Haren.
      
    
    
      3.3
      
        Op 1 januari 1980 is zwembad [C] een gemeentelijk zwembad
        geworden en is [geïntimeerde1] in de functie van zwemonderwijzer als ambtenaar in vaste dienst
        van de Gemeente aangesteld.
      
    
    
      3.4
      
        In de jaren daarna heeft de Gemeente zwembad De Scharlakenhof uitgebreid tot
        sportcentrum Scharlakenhof (hierna: het sportcomplex), met onder meer een zwembad, een
        sporthal en een horecagelegenheid.
      
    
    
      3.5
      
        
          [geïntimeerde2] is op 1 juni 1991 basis van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden
        bij de Gemeente.
      
    
    
      3.6
      
        Op 1 april 1995 heeft de Gemeente de exploitatie van het sportcomplex
        geprivatiseerd. Daartoe is Sportfondsen Haren B.V. (hierna: Sportfondsen Haren) opgericht, die het complex is gaan exploiteren. De Gemeente was aandeelhouder van Sportfondsen Haren. Het voor het sportcomplex werkzame personeel -waaronder [geïntimeerden] c.s.- is op grond van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij Sportfondsen Haren.
      
    
    
      3.7
      Op 19 juni 2003 heeft de Gemeente het sportcomplex, een daaraan grenzend stuk grond en haar aandelen in Sportfondsen Haren middels een schriftelijke koopovereenkomst verkocht aan Exploitatie Sportobjecten Nederland B.V. (hierna: ESN). In de koopovereenkomst is bepaald dat de juridische levering  zal plaatsvinden nadat is voldaan aan de in de koopovereenkomst vermelde voorwaarden, die onder meer betrekking hadden op de realisering van nieuwbouw van woningen/appartementen op het meeverkochte aangrenzende terrein.
    
    
      3.8
      
        Eveneens op 19 juni 2003 heeft de Gemeente een huurovereenkomst gesloten met
        Sportfondsen Haren. Daarin is onder meer vastgelegd dat de Gemeente het sportcomplex
        verhuurt aan Sportfondsen Haren vanaf de datum van levering van de aandelen in het kapitaal van Sportfondsen Haren aan ESN en eindigend dertig jaar na de datum van levering als bedoeld in de koopovereenkomst, met bepaling dat de huurovereenkomst kan worden ontbonden indien de koopovereenkomst wordt ontbonden. Bij de huurovereenkomst behoorde een “instandhoudingsovereenkomst” waarin Sportfondsen Haren zich jegens de Gemeente verplichtte om de sociaal maatschappelijke functie van het sportcomplex te handhaven. 
      
    
    
      3.9
      
        Op 24 december 2004 heeft de Gemeente de aandelen in Sportfondsen Haren
        geleverd aan Sportijn/Optisport BV (voorheen ESN). 
      
      
    
    
      3.10
      Op 13 juli 2009 heeft [geïntimeerde2] met ESN een arbeidsovereenkomst gesloten in de functie van locatiemanager voor de vestigingen in Haren en Stadskanaal. In de overeenkomst is vastgelegd dat zij bij werkgever in dienst is vanaf 1 juni 1991. Feitelijk is [geïntimeerde2] werkzaam gebleven voor het sportcomplex in Haren. 
      
    
    
      3.11
      Op 3 januari 2011 heeft [geïntimeerde1] een arbeidsovereenkomst gesloten met Optisport Haren BV in de functie van senior zwemonderwijzer per 1 januari 2011. In de overeenkomst is vastgelegd dat [geïntimeerde1] vanaf 19 februari 1976 in dienst is van werkgever.   
    
    
      3.12
      Op 7 januari 2011 heeft de Gemeente de koopovereenkomst van 19 juni 2003 ontbonden, omdat niet is voldaan aan de in die overeenkomst vermelde voorwaarden; de ontwikkeling van nieuwbouw was niet tot stand gebracht.  
      
    
    
      3.13
      Met ingang van 4 november 2011 is het zwembad gesloten in verband met asbestsaneringswerkzaamheden.
    
    
      3.14
      
        De Gemeente heeft bij brief van 26 januari 2012 de huurovereenkomst met
        Zwembad Haren (voorheen Sportfondsen Haren) met ingang van 1 februari 2012 ontbonden. In de brief wordt een periode van twee weken na 1 februari 2012 voorgesteld voor de overdracht. 
      
      
    
    
      3.15
      Zwembad Haren heeft op 31 januari 2012 de sleutels van het sportcomplex ingeleverd bij de Gemeente. 
    
    
      3.16
      
        De Gemeente heeft met ingang van 1 februari 2012 de exploitatie van de sporthal
        overgenomen. Het beheer daarvan vindt thans plaats met de inzet van twee (via een
        intermediair) fulltime aangestelde medewerkers, met uitzondering van de schoonmaak van
        de sporthal die wordt uitbesteed.
      
    
    
      3.17
      
        Zwembad Haren is op 6 maart 2012 failliet verklaard met aanstelling van mr. C.H.J.
        van der Maas tot curator. Op 7 maart 2012 heeft de curator de werknemers van Zwembad
        Haren -waaronder [geïntimeerden] c.s.- ontslag aangezegd indien en voor zover zij niet, als
        gevolg van overgang van onderneming, in dienst zijn bij de Gemeente.
      
      
    
    
      3.18
      
        [geïntimeerden] c.s. hebben de Gemeente en Zwembad Haren in kort geding gedagvaard en, kort gezegd, wedertewerkstelling en doorbetaling van loon gevorderd. Die vordering is door de kantonrechter in kort geding ten aanzien van beide gedaagden afgewezen bij vonnis van 28 maart 2012.
      
    
    
      3.19
      Bij brief van 30 oktober 2012 heeft de Gemeente de arbeidsovereenkomsten met [geïntimeerden] c.s opgezegd per 1 maart 2013.
      
    
    
      3.20
      Het zwembad is inmiddels in 2014 weer heropend. De Gemeente subsidieert het zwembad wel, maar is niet betrokken bij de exploitatie van het zwembad. 
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1
      
        [geïntimeerden] c.s hebben in eerste aanleg samengevat gevorderd:
      1. voor recht te verklaren dat er sprake is van overgang van onderneming in de zin van
      artikel 7:663 BW;
      2. de Gemeente te veroordelen tot doorbetaling van het salaris aan [geïntimeerden] c.s. tot de dag waarop de dienstbetrekkingen rechtsgeldig zijn beëindigd , te vermeerderen met wettelijke verhoging,3. veroordeling van de Gemeente in de kosten van de procedure.Aan hun vorderingen hebben zij ten grondslag geweest dat sprake is geweest van overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:663 BW, nu de Gemeente na de beëindiging van de huurovereenkomst met Zwembad Haren de exploitatie van het sportcomplex heeft voortgezet.  
      
    
    
      4.2
      De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 9 oktober 2013 overwogen dat het sportcomplex een economische eenheid vormt, dat sprake is van een overgang ten gevolge van een overeenkomst, maar dat alleen ten aanzien van het onderdeel sporthal sprake is van identiteitsbehoud, waardoor alleen ten aanzien van dat onderdeel van het sportcomplex  sprake is van overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 BW. [geïntimeerden] c.s. gaan alleen over naar de verkrijger (i.e. de Gemeente) als zij moeten worden beschouwd als voor dat onderdeel werkzame werknemers. Dat is het geval indien zij naast hun werkzaamheden voor het zwembad mede de sporthal beheerden. Voorshands acht de kantonrechter dat bewezen. De kantonrechter laat de Gemeente toe tot tegenbewijslevering. Daarbij overweegt de kantonrechter voor het geval dat de Gemeente daar niet in mocht slagen, de Gemeente de bestaande arbeidsovereenkomsten moet eerbiedigen, nu de Nederlandse wetgeving niet verplicht tot het ontslag van gedeprivatiseerde werknemers. In het eindvonnis is overwogen dat de Gemeente niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs en zijn de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. toegewezen, onder matiging van de wettelijke verhoging tot 10% en veroordeling van de Gemeente in de proceskosten. 
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van de grieven en de vordering
    
      
      in het principaal appel
    
    
    
      5.1
      De Gemeente is van de bestreden vonnissen in beroep gekomen onder aanvoering van zes grieven (genummerd I t/m VI).
      
    
    
      5.2
      In deze zaak staat centraal de vraag of de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten die [geïntimeerden] c.s. op 1 februari 2012 hadden, zijn overgegaan op de Gemeente op de grond dat sprake is geweest van overgang van onderneming als bedoeld in de artikelen 7:662 en 7:663 BW. Artikel 7:662 lid 2 aanhef en onder a. BW definieert overgang van onderneming als volgt:“de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie, of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt”.Economische eenheid wordt in het artikellid sub b. gedefinieerd als:“een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit.” Het derde lid bepaalt dat een vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging wordt beschouwd als een onderneming.Artikel 7:663 BW bepaalt dat door de overgang van onderneming de rechten en verplichtingen uit een arbeidsovereenkomst overgaan op de verkrijger. 
      
    
    
      5.3
      De artikelen maken deel uit van afdeling 8 van titel 10 van boek 7 BW dat handelt over “rechten van de werknemer bij de overgang van de onderneming”. De in die afdeling geregelde bescherming van werknemers bij overgang van een onderneming vindt zijn oorsprong in verschillende opeenvolgende Europese richtlijnen (laatstelijk de Richtlijn 2001/23) terzake de onderlinge aanpassing van de wetgeving in lidstaten betreffende het behoud van rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan.Jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie speelt daarom een belangrijke rol bij de uitleg van de artikelen 7:662 en 7:663 BW.   
      
    
    
      5.4
      In grief I komt de Gemeente op tegen het oordeel van de kantonrechter dat is voldaan aan het overeenkomstvereiste van art. 7:662 lid 2 BW. Volgens de Gemeente is geen sprake geweest van een overgang die heeft plaatsgevonden in het kader van enige tussen partijen gesloten overeenkomst. Ook heeft zij niet de wil gehad om de exploitatie over te nemen, maar heeft zij dat alleen gedaan in het belang van de gebruikers. 
      
    
    
      5.5
      Het hof overweegt dat, zoals partijen ook hebben onderkend, het begrip “ten gevolge van een overeenkomst” in het licht van de jurisprudentie ruim uitgelegd dient te worden.Zo heeft het Europese Hof in het arrest  Ny Molle Kro (HvJ EG 17-12-1987, ECLI:NL:XX:1987:AD0105) bepaald dat de richtlijn van toepassing is als de eigenaar van een verpachte onderneming deze weer in eigen hand neemt op grond van wanprestatie van de pachter; ook die overname vindt plaats op basis van de pachtovereenkomst.In deze zaak geldt dat de Gemeente eigenaar was van het sportcomplex, maar dat de exploitatie daarvan plaatsvond door de huurder, Zwembad Haren, die daartoe uit hoofde van de huurovereenkomst ook verplicht was. Na de sluiting van het zwembad  per 1 november 2011 en de ontbinding van de huurovereenkomst door de Gemeente per 1 februari 2012 heeft de Gemeente de exploitatie van het (resterende) sportcomplex aansluitend voortgezet. Het hof is van oordeel dat gelet op voormelde ruime uitleg van het begrip “ten gevolge van een overeenkomst” -zie verder ook  HvJ EG 10 februari 1988, NJ 1990,423 (Daddy’s Dance Hall)  en HvJ EG 5 mei 1989, NJ 1989,712 (Besi Mill)- in die situatie gesproken dient te worden van een overgang “ten gevolge van een overeenkomst”. Aan de overname van de exploitatie door de Gemeente lag immers de (ontbinding van de) huurovereenkomst met Zwembad Haren ten grondslag. Dat de Gemeente niet de wil zou hebben gehad om die exploitatie (opnieuw) ter hand te nemen, mag zo zijn, maar het was wel inherent aan het beëindigen van de huurovereenkomst nu de Gemeente niet had voorzien in voortzetting van de exploitatie door een derde. Op het ontbreken van de wil tot voortzetting kan de Gemeente zich in die situatie niet met vrucht jegens [geïntimeerden] c.s. beroepen. 
    
    
      5.6
      De Gemeente heeft in haar toelichting op grief 1 nog aangevoerd dat [geïntimeerden] c.s. ten tijde van de overgang niet in dienst zouden zijn geweest van Zwembad Haren, maar van ESN respectievelijk Optisport. Dat verweer wordt verworpen. De Gemeente heeft niet weersproken dat ESN en Optisport ten tijde van het sluiten van die overeenkomsten de handelsnamen (en statutaire namen) waren van Zwembad Haren.  
      
    
    
      5.7
      
        Grief II richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van een economische eenheid die haar identiteit heeft behouden. In de toelichting op de grief voert de Gemeente aan dat de rechtbank [hof: verstaat kantonrechter] nog wel kan worden gevolgd in de overweging dat de indentiteit van “het onderdeel” sporthal (voor een deel) bewaard is gebleven, maar dat de kantonrechter uit het oog heeft verloren dat [geïntimeerden] c.s. niet in dienst waren van het onderdeel sporthal, maar ten behoeve van het gehele sportcomplex.In grief III beklaagt de Gemeente zich er vervolgens over dat de kantonrechter heeft geoordeeld dat [geïntimeerden] c.s. bij het onderdeel sporthal behoorden indien hun stelling dat zij naast hun werkzaamheden voor het zwembad ook (mede) de sporthal beheerden komt vast te staan. Volgens de Gemeente volstaat het enkele feit dat [geïntimeerden] c.s. ook wel werkzaamheden verrichtten in het kader van het beheer van de sporthal niet om aan te nemen dat ze daarom bij het onderdeel sporthal hoorden. Deze beide grieven liggen in elkaars verlengde en zullen gezamenlijk worden besproken. 
      
    
    
      5.8
      
        [geïntimeerden] c.s. hebben in eerste aanleg het standpunt ingenomen dat het sportcomplex als een geheel beschouwd dient te worden en dat zij hun werkzaamheden ten behoeve van het gehele complex verrichtten. De identiteit van het sportcomplex is na de overgang naar de Gemeente bewaard gebleven. Dat geldt ook als het (gesloten) zwembad niet in de overgang zou zijn begrepen. Daarmee zijn hun arbeidsverhoudingen overgegaan naar de Gemeente.De Gemeente heeft bestreden dat het complex als een geheel beschouwd diende te worden. Volgens haar bestond het sportcomplex feitelijk uit drie onderdelen in de zin van artikel 7:662 BW, te weten het zwembad, de horecavoorziening en de sporthal. Door de sluiting heeft het zwembad haar identiteit verloren en is dat onderdeel niet overgegaan. Omdat [geïntimeerden] c.s. geen functionele band hadden met de horecavoorziening en ook niet met de sporthal zijn hun arbeidsverhoudingen niet overgegaan.
    
    
      5.9
      De kantonrechter heeft de stelling van de Gemeente gevolgd dat sprake is van drie te onderscheiden onderdelen en dat het onderdeel zwembad door de sluiting haar identiteit had verloren. De vorderingen van [geïntimeerden] c.s. zijn niettemin toch toegewezen, omdat de kantonrechter heeft geoordeeld dat het onderdeel sporthal wel is overgegaan, na haar overgang haar identiteit ook heeft behouden en [geïntimeerden] c.s. moeten worden beschouwd als voor het onderdeel sporthal werkzame personen.5.10	Het hof acht het, gelet op de devolutieve werking van het appel, opportuun om binnen het kader van de grieven II en III eerst nader in te gaan op de, in hoger beroep niet prijsgegeven, stelling van [geïntimeerden] c.s., dat het sportcomplex als een geheel beschouwd dient te worden en dat die identiteit na de overgang bewaard is gebleven, ook als het zwembad niet in de overgang was begrepen.  Indien die stelling juist mocht worden bevonden, zijn met de overgang van het sportcomplex in beginsel immers ook de arbeidsverhoudingen van [geïntimeerden] c.s. overgegaan. Pas in het geval  die stelling niet juist mocht worden bevonden, komen de grieven II en III in beeld, nu die, gelet op de daarop gegeven toelichtingen, ervan uitgaan dat geen overgang van het sportcomplex heeft plaatsgevonden, doch alleen (hooguit) een overgang van het onderdeel sporthal. 5.11	In eerste aanleg en in hoger beroep hebben [geïntimeerden] c.s. erop gewezen dat het sportcomplex behalve zwembad, horecavoorziening en sporthal ook nog andere voorzieningen omvatte, zoals een jeu de boules baan, een balletzaal, een zonnestudio, twee vergaderzalen, een parkeerplaats, een receptie en een technische voorziening, en dat ook die voorzieningen zijn overgegaan. De gemeente heeft niet weersproken dat het sportcomplex behalve zwembad, horecavoorziening en sporthal ook de andere door [geïntimeerden] c.s. genoemde voorzieningen omvatte en dat die na 1 februari 2012 mee zijn overgegaan. In die situatie  deelt het hof de opvatting van [geïntimeerden] c.s. dat de overgegane onderneming het sportcomplex betreft (en niet alleen het onderdeel sporthal). 
      
    
    
      5.12
      Het sportcomplex, zoals door [geïntimeerden] c.s. (onweersproken) beschreven, kan  worden beschouwd als een economische eenheid in de zin van artikel 7:662 BW. Ook na het sluiten van het zwembad vormde dat sportcomplex nog steeds een economische eenheid. De sporthal, horecavoorziening en nevenvoorzieningen zijn, als geheel van georganiseerde middelen gericht op ontplooien van een economische activiteit, immers blijven voortbestaan onder de paraplu van het sportcomplex. Daar doet niet aan af dat het zwembad (onweersproken) wel veruit de belangrijkste bron van opbrengsten voor het complex was. Die economische eenheid (sportcomplex zonder zwembad) bestond al ten tijde van de overgang en is zonder verlies van identiteit overgegaan, nu na die overgang de exploitatie als sportcomplex is voortgezet (vgl. HvJ EG 14 april 1994, JAR 1994/107 (Schmidt); voor de vraag of sprake is van overdracht van een onderneming of een onderdeel daarvan is het beslissende criterium of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft. Het behoud van die identiteit blijkt met name uit het daadwerkelijk voortzetten of hervatten van dezelfde of soortgelijke activiteiten door de nieuwe ondernemer).  
      
    
    
      5.13
      Door die overgang zijn op de voet van artikel 7:663 BW in beginsel de rechten en verplichtingen uit de bestaande arbeidsovereenkomsten van het personeel werkzaam voor dat (resterende) sportcomplex overgegaan. Dat zou anders kunnen zijn ten aanzien van die medewerkers van wie de arbeidsovereenkomsten betrekking hadden op het verrichten van werkzaamheden voor het zwembad en die alleen vanuit die positie soms ook werkzaamheden verrichtten voor andere onderdelen (zoals de sporthal).  Als het zwembad beschouwd zou moeten worden als een onderdeel van het sportcomplex in de zin van artikel 7:662 BW, zou, (enigszins) spiegelbeeldig aan de situatie die ten grondslag heeft gelegen aan het Bötzen arrest (HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985/902), in dat geval kunnen worden geoordeeld dat dit personeel niet is overgegaan, omdat het behoorde tot een onderdeel dat al vóór de overgang zijn identiteit als economische eenheid had verloren en niet mee is overgegaan.  
      
    
    
      5.14
      Uit de stellingen van partijen, de daarbij overgelegde bescheiden en de door de getuigen afgelegde verklaringen, zoals opgenomen in het vonnis van 19 november 2014 onder 2.1. t/m 2.3., blijkt echter dat dit niet de situatie is geweest ten aanzien van [geïntimeerden] c.s. Voor [geïntimeerde2] geldt dat zij niet alleen in functie, maar ook feitelijk  werkzaam was voor het gehele sportcomplex. De mate waarin zij haar werkzaamheden verdeelde over de verschillende onderdelen van het complex is daarbij niet van belang. Voor [geïntimeerde1] geldt dat hij volgens zijn functieomschrijving weliswaar werkzaam was voor (alleen) het zwembad, maar dat uit de verschillende verklaringen van de in eerste aanleg gehoorde getuigen, zoals weergegeven in het vonnis van 19 november 2014, blijkt dat hij al jarenlang feitelijk werkzaam was voor het gehele sportcomplex, dus niet alleen voor het zwembad, maar ook voor de sporthal en de nevenvoorzieningen. Ook voor [geïntimeerde1] geldt dat niet van belang is hoe de feitelijke verdeling van zijn werkzaamheden was.
      
    
    
      5.15
      Het hof deelt daarmee in beginsel (behoudens de hierna nog te bespreken grieven van de Gemeente) de conclusie van de kantonrechter dat de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten van [geïntimeerden] c.s. door overgang als bedoeld in de artikel 7:662 en 7:663 BW zijn overgegaan op de Gemeente, maar volgt daartoe een andere redenering dan de kantonrechter. Aan een bespreking van de grieven II en III komt het hof aldus niet toe; in het vorenstaande ligt besloten dat  deze grieven falen.
      
    
    
      5.16
      
        Grief IV keert zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat als er sprake is van overgang van onderneming de Gemeente de op 1 februari 2012 bestaande arbeidsovereenkomsten van [geïntimeerden] c.s. dient te eerbiedigen. Volgens de Gemeente kan de overgang niet bewerkstelligen dat [geïntimeerden] c.s. door de overgang van rechtswege een ambtelijke aanstelling hebben verkregen, terwijl het de Gemeente wettelijk gezien niet is toegestaan om civielrechtelijke arbeidsovereenkomsten met [geïntimeerden] c.s. aan te gaan.
      
    
    
      5.17
      Het hof deelt de opvatting van de Gemeente dat de overgang van de arbeidsverhoudingen op de voet van artikel 7:663 BW niet kan bewerkstelligen dat [geïntimeerden] c.s. als ambtenaren werkzaam zijn geworden voor de Gemeente. Voor een aanstelling als ambtenaar is een afzonderlijk besluit nodig, die niet van rechtswege wordt verkregen. 
      
    
    
      5.18
      De Gemeente heeft echter niet inzichtelijk gemaakt dat het haar wettelijk niet zou zijn toegestaan om de op 1 februari 2012 bestaande arbeidsovereenkomsten van [geïntimeerden] c.s. te eerbiedigen. De Gemeente heeft gewezen op artikel 2:5 van het CAR-UWO, dat bepaalt: “Door het college kan met een persoon slechts een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht worden aangegaan voor het bij oproep verrichten van werkzaamheden van een in aard en omvang wisselend karakter.” Het hof is van oordeel dat uit dit artikel weliswaar volgt dat de Gemeente slechts oproepovereenkomsten kan sluiten naar burgerlijk recht, maar dat daarin niet valt te lezen dat het de Gemeente niet is toegestaan om arbeidsovereenkomsten die ingevolge een wettelijke regeling van rechtswege op haar zijn overgegaan te eerbiedigen (maar dat zij die arbeidsovereenkomsten zou dienen te verbreken). Gelet op het zwaarwegende belang dat een werknemer heeft bij het overgaan van zijn rechten en verplichtingen uit zijn arbeidsovereenkomst in geval van een overgang van onderneming, en in aanmerking nemend de wettelijke regeling die op grond van de Europese richtlijn is ingevoerd met het oog op de bescherming van dat belang, is het hof van oordeel dat het zonder nadere toelichting, die door de Gemeente niet is gegeven, ook niet in de rede ligt om artikel 2:5 CAR-UWO niettemin in die zin uit te leggen. Derhalve houdt het hof er voor dat er geen wettelijke regeling is die de Gemeente verbiedt om van rechtswege op haar overgegane (rechten en verplichtingen uit) arbeidsovereenkomsten te eerbiedigen.
      
    
    
      5.19
      In de toelichting op haar grief heeft de Gemeente verder nog aangevoerd dat de Europese richtlijn zich niet verzet tegen betaling van een aanmerkelijk lager loon. De Gemeente heeft zich in dat verband beroepen op het Delahaye arrest (HvJ 11 november 2004, JAR 2004/291). Volgens de Gemeente werkten [geïntimeerden] c.s. slechts een deel van hun tijd voor de sporthal en hoeft zij [geïntimeerden] c.s. daarom niet volledig voor dat onderdeel aan te stellen en te betalen.
    
    
      5.20
      Die stelling wordt verworpen. Voormelde uitspraak behelst dat de richtlijn zich in het geval van deprivatisering niet verzet tegen loonverlaging als dat dient om de beloning van gedeprivatiseerde werknemers in overeenstemming te brengen met de geldende nationale regeling voor overheidspersoneel. Dat is echter niet de situatie die de Gemeente aanvoert. Als de Gemeente meent dat zij voor werknemers van wie de arbeidsverhouding op haar  is overgegaan onvoldoende werk heeft om hun beloning te rechtvaardigen, ligt het op haar weg om de wegen te bewandelen die het (civiele) arbeidsrecht biedt om die situatie recht te trekken. Korting op het loon behoort daar echter niet toe.Grief IV faalt derhalve.
      
    
    
      5.21
      In grief V keert de Gemeente zich tegen de toewijzing van de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. in het eindvonnis. In  de toelichting op de grief voert de Gemeente aan dat het eventueel moeten eerbiedingen van de arbeidsovereenkomsten van [geïntimeerden] c.s. niet noodzakelijkerwijs impliceert dat ook hun loonvorderingen onverkort moeten worden toegewezen. De Gemeente voert in dat verband aan dat in ieder geval [geïntimeerde2] kennelijk kort na de gebeurtenissen in dienst is getreden van de gemeente Groningen en beroept zich daarbij op matiging van de loonvordering ex art. 7:680a BW en/of 6:248 lid 2 BW. 
      
    
    
      5.22
      
        [geïntimeerde1] heeft (onweersproken) aangevoerd dat hij geen ander werk heeft gevonden. [geïntimeerde2] heeft aangevoerd dat zij wel werk heeft gevonden bij de gemeente Groningen, maar dat dit slechts op oproepbasis is. Tijdens de comparitie heeft zij (onweersproken) aangevuld dat het op uitzendbasis is, waarbij het aantal uren varieert en dat zij momenteel wel volledige uren werkt. Mede in aanmerking nemend dat de arbeidsovereenkomsten voor het geval zij mochten bestaan door de Gemeente al zijn opgezegd tegen 1 maart 2013, ziet het hof hierin onvoldoende grond voor matiging van de loonvordering van [geïntimeerden] c.s.Ook grief V faalt daarmee. in het incidenteel appel
      
    
    
      5.23
      
        [geïntimeerden] c.s. hebben bij wijze van incidenteel appel slechts een vermeerdering van eis ingediend, inhoudende dat over de toegewezen hoofdsommen en wettelijke verhogingen ook wettelijke rente verschuldigd is vanaf  de data van opeisbaarheid. 
      
    
    
      5.24
      De Gemeente heeft tegen de vermeerdering als zodanig geen bezwaar gemaakt en slechts aangevoerd dat de gewijzigde eis niet kan worden toegewezen, omdat voor de vorderingen geen grondslag is. 
      
    
    
      5.25
      
        De vermeerderde vordering is als gegrond op de wet toewijsbaar. 
        
          6.	De slotsom 
          
        
      
    
    
      6.1
      De slotsom in het principaal appel is dat de grieven falen en dat de bestreden vonnissen, onder verbetering van gronden, zullen worden bekrachtigd. In het incidenteel appel is de slotsom dat de vermeerderde vordering toewijsbaar is.  Als de in het ongelijk gestelde partij zal de Gemeente worden veroordeeld in de kosten van de procedure in principaal appel.In het incidentele appel ziet het hof aanleiding om de kosten te compenseren, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.   
      
    
    
      6.2
      De kosten voor de procedure in principaal appel aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. zullen worden vastgesteld op:
      - griffierecht		€    311,-
      - salaris advocaat		€ 2.316,- (2 punten x tarief III)
      Totaal		€ 2.627,-
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      
        in het principaal appel
      
    
    
    
      bekrachtigt de vonnissen van de kantonrechter te Groningen van 9 oktober 2013 en 19 november 2014; 
      
        veroordeelt de Gemeente in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. vastgesteld op € 311,- voor verschotten (griffierecht) en op € 2.316,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      
        in het incidenteel appel
      
    
    
    
      veroordeelt de Gemeente tot betaling van de wettelijke rente over de toegewezen hoofdsommen en wettelijke verhogingen vanaf de data van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele voldoening;
    
    
    
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. O.E. Mulder, mr. B. Groefsema en mr. W.J. Overtoom en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2016.