ECLI:NL:GHLEE:2007:BA7847, Gerechtshof Leeuwarden, 20-06-2007, 0600362
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2007-06-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geïntimeerde heeft begin 2003 met appellanten een aannemingsovereenkomst gesloten. Voor de door haar verrichte werkzaamheden heeft geïntimeerde een bedrag van € 209.867,-- gefactureerd. Appellanten hebben hiervan een bedrag van
        € 105.042,40 voldaan. Het meerdere weigerden zij te betalen, omdat volgens hen de bouwwerkzaamheden gebrekkig zijn uitgevoerd.

Arrest d.d. 20 juni 2007
      Rolnummer 0600362
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	[appellant 1],
      	wonende te [woonplaats],
      2.	Reclame Advies en Management B.V.,
      	gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellanten in het principaal en geïntimeerden in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
      procureur: mr. P.R. van den Elst,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Bouwbedrijf [naam 1] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      procureur: mr. J.V. van Ophem.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 30 juni 2006 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 26 juli 2006 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 9 augustus 2006.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
    I.	Op de hiervoor aangevoerde grieven te vernietigen het vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Groningen in kort geding van 30 juni 2006 waarvan beroep;
    
    II.	Opnieuw rechtdoende bij arrest de vorderingen van geïntimeerde als eiseres in eerste aanleg alsnog geheel af te wijzen en de vorderingen van appellanten als gedaagden in eerste aanleg alsnog geheel toe te wijzen;
    
    III.	Geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties en het salaris van de advocaten en procureurs van appellanten, te begroten volgens het gebruikelijke tarief."
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
    
    "voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
    1.	Het vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Groningen in kort geding van 30 juni 2006, te bevestigen, zonodig met verbetering van de gronden waarop het is gewezen;
    
    2.	Appellanten/incidenteel geïntimeerden te veroordelen in de kosten van beide instanties met begroting van het salaris van de advocaten en procureur van geïntimeerde/incidenteel appellante volgens het gebruikelijke tarief."
    
    Door [appellanten] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
    
    "voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de zijdens appellante in incidenteel appèl aangevoerde grief af te wijzen en appellante in incidenteel appèl te veroordelen in de kosten van beide instanties en het salaris van de advocaten en procureurs van geïntimeerde in incidenteel appèl, te begroten volgens het gebruikelijke tarief."
    
    Hierna heeft [geïntimeerde] een akte genomen, waarbij zij tevens haar vordering heeft gewijzigd en thans vordert:
    
    " voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
    1.	Het vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Groningen in kort geding van 30 juni 2006 op grond van de incidentele grief te vernietigen en opnieuw rechtdoende te bepalen dat [appellant 1] en RAM met ingang van de datum van betekening van het arrest slechts tot een bedrag van € 100.000,-- een beroep kunnen doen op de op 23 september 2004 door de Rabobank Zuidelijk Westerkwartier U.A. onder nummer 3410.74.712 afgegeven bankgarantie.
    
    2.	De door [appellant 1] en RAM aangevoerde grieven ongegrond te verklaren en het vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rabobank Groningen in kort geding van 30 juni 2006 te bevestigen, zonodig met verbetering van de gronden waarop het is gewezen.
    
    3.	Appellanten/incidenteel geïntimeerden te veroordelen in de kosten van beide instanties met begroting van het salaris van de advocaat en procureur van geïntimeerde/incidenteel appellante volgens het gebruikelijke tarief."
    
    Vervolgens hebben [appellanten] nog een antwoord-akte genomen.
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellanten] hebben in het principaal appel drie grieven opgeworpen.
    
    
    [geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.
    
    
      De beoordeling
      In het principaal en in het incidenteel appel
      1. Noch [appellanten] noch [geïntimeerde] hebben grieven aangevoerd tegen de door de voorzieningenrechter in r.o. 2.1 tot en met r.o. 2.6 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    
    
      2. Het gaat in deze zaak - kort samengevat - om het volgende. 
      2.1. [geïntimeerde] heeft begin 2003 met [appellanten] een aannemingsovereenkomst gesloten. 
      2.2. Voor de door haar verrichte werkzaamheden heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 209.867,-- gefactureerd. [appellanten] hebben hiervan een bedrag van
      € 105.042,40 voldaan. Het meerdere weigerden zij te betalen, omdat volgens hen de bouwwerkzaamheden gebrekkig zijn uitgevoerd.
      2.3. [geïntimeerde] heeft hierop [appellanten] gedagvaard in een bodemprocedure bij de rechtbank Groningen en betaling gevorderd van het inmiddels inclusief onder meer meerwerk openstaande bedrag van € 135.670,91.
      2.4. In reconventie hebben [appellanten] van [geïntimeerde] betaling gevorderd van een bedrag van €  368.422,92  wegens schadevergoeding. Ter verzekering van hun vordering hebben [appellanten] conservatoir beslag gelegd ten laste van [geïntimeerde] onder de Rabobank te Leek, alsmede onder enkele opdrachtgevers van [geïntimeerde].
      2.5. [geïntimeerde] heeft een bankgarantie van de Rabobank Leek afgegeven aan [appellanten] voor een bedrag van € 280.000,--, waarna [appellanten] de beslagen  hebben opgeheven. In de bankgarantie is onder meer het volgende bepaald:
      "2.	De bank verbindt zich op eerste schriftelijke verzoek van de debiteur, onder gelijktijdige overlegging van:
      a.	een afschrift van een beslissing van een Nederlandse rechter met betrekking tot de vordering, gewezen in een procedure tussen de crediteur en de debiteur, vergezeld van een verklaring van een in Nederland inschreven advocaat dat de wettelijke termijn, voor zover van toepassing, voor verzet, hoger beroep of cassatie is verstreken en dat voor zover hem bekend tegen die beslissing niet binnen die termijn hoger beroep of cassatie is ingesteld, danwel bij een verstekvonnis dat niet binnen zes weken na betekening van dat vonnis aan de bank verzet is gedaan; of
      b.	een origineel afschrift van een arbitraal vonnis met betrekking tot de vordering gewezen in een procedure tussen de crediteur en de debiteur; of
      c.	een door partijen gewaarmerkt afschrift van een akte, houdende een minnelijke regeling tussen de crediteur en de debiteur met betrekking tot de vordering; of
      d.	een afschrift van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beslissing van een Nederlandse rechter met betrekking tot de vordering, gewezen in een procedure tussen de crediteur en de debiteur, vergezeld van een afschrift van een naar verklaring van de crediteur afgegeven bankgarantie tot een maximum bedrag van Euro 280.000,-- ten gunste van de debiteur ter zake de schade die de debiteur mocht lijden als gevolg van executie van de uitvoerbaar verklaarde beslissing, indien die beslissing in hoger beroep wordt vernietigd,
      aan de crediteur te voldoen het bedrag dat de crediteur schriftelijk verklaart terzake van de vordering opeisbaar van de debiteur te vorderen te hebben met dien verstande dat de bank niet gehouden is meer te voldoen dan het bedrag dat de crediteur blijkens een of meer van de bovenbedoelde bewijsstukken van de debiteur te vorderen heeft.
            (…)
            5.	Deze garantie vervalt:
      -	tien (10) jaar na datum van ondertekening van deze garantie, tenzij de bank ten minste één maand voor de einddatum van de garantie per aangetekend schrijven een schriftelijke verklaring van een in Nederlands ingeschreven advocaat van de crediteur heeft ontvangen dat een procedure tussen de crediteur en de debiteur terzake van de vordering nog aanhangig is op of grond van artikel 3 nog een procedure tussen de crediteur en de curator respectievelijk de bewindvoerder of de bank aanhangig is, in welk geval de garantie telkens voor een nieuwe termijn van tien (10) jaar geldig."
      2.6. In de procedure bij de rechtbank Groningen is op verzoek van de rechtbank een deskundigenbericht ingewonnen. In het uitgebrachte deskundigenbericht d.d. 29 november 2005 is vermeld dat herbouw van het werk niet geïndiceerd is. Op grond hiervan heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 5 juli 2006 beslist dat de hiermee samenhangende schadevordering van [appellanten] ad € 251.032,50 dient te worden afgewezen. Voor een aantal andere schadeposten heeft de rechtbank nadere bewijslevering noodzakelijk geacht.
      2.7. [appellanten] hebben tot zekerheid van de vordering van Notebomer op hen een bankgarantie gesteld van € 160.000,--.
    
    
    
      3. In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde], kort samengevat, primair vervallenverklaring van de bankgarantie d.d. 23 september 2004, in die zin dat [appellanten] daarop geen beroep meer kunnen doen, en subsidiair retournering van de bankgarantie door [appellanten] aan de Rabobank Leek, onder verbeurte van een dwangsom
      De voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen heeft in het thans bestreden vonnis de vordering gedeeltelijk toegewezen, in die zin dat zij heeft bepaald dat [appellanten] slechts tot een bedrag van € 175.500,-- een beroep kunnen doen op de bankgarantie van 23 september 2004.
    
    
    
      In het principaal appel
      4. In de eerste plaats is aan de orde welke maatstaf moet worden aangelegd bij de beoordeling van de vordering van [geïntimeerde] tot vervallenverklaring c.q. retournering van de bankgarantie van € 280.000,--.
      De voorzieningenrechter heeft hierover in r.o. 4.2  geoordeeld dat "in een geval als het onderhavige - waar de beslagene een bankgarantie geeft ter vervanging van het gelegde conservatoire beslag - de weg van art. 705 lid 2 Rv niet is afgesneden.". Vervolgens heeft de voorzieningenrechter in r.o. 4.3 overwogen dat de onderhavige vordering derhalve moet worden beoordeeld aan de hand van de vaste jurisprudentie omtrent de toepassing van art. 705 Rv.
      Tegen deze overwegingen richt zich grief 1 in het principaal appel.
    
    
    
      5. Het hof overweegt het volgende.
      Op grond van art. 705 lid 2 Rv moet de opheffing van een beslag worden uitgesproken indien, onder meer, voor de vordering voldoende zekerheid wordt gesteld. In het onderhavige geval heeft er geen procedure tot opheffing van het beslag plaatsgevonden, maar heeft [geïntimeerde] vrijwillig - zij het dat zij daar uiteraard toe werd genoopt door de gelegde beslagen - een bankgarantie verstrekt ten belope van € 280.000,--, waarna [appellanten] de beslagen hebben opgeheven.
      De vraag is of thans 'opheffing' van (een deel van) de bankgarantie kan worden gevorderd, op de (niet limitatief vermelde) gronden van art. 705 lid 2 Rv. Naar 's hofs voorlopig oordeel moet die vraag ontkennend worden beantwoord. Het hof acht voor dit oordeel van belang dat het leggen van  conservatoir beslag plaatsvindt geheel buiten de schuldenaar ([geïntimeerde]) om - bij het verzoek om presidentieel verlof is deze immers niet betrokken -, terwijl de bankgarantie berust op een overeenkomst tussen schuldeiser en schuldenaar. In deze overeenkomst kunnen schuldeiser en schuldenaar afspraken maken over onder meer de hoogte van de bankgarantie, de gevallen waarin de bank tot betaling moet overgaan, en ook over de voorwaarden onder welke herziening van de (hoogte van de) bankgarantie aan de orde is.
      In het onderhavige geval zijn partijen over dit laatste kennelijk niets overeengekomen. Uit de tekst van de bankgarantie blijkt daarentegen dat de bankgarantie in beginsel ongewijzigd doorloopt totdat sprake is van een onherroepelijke rechterlijke of arbitrale beslissing, dan wel tot tien jaar na verstrekking van de garantie. Dit betekent dat in het onderhavige geval [geïntimeerde] in beginsel geen tussentijdse 'opheffing' van de bankgarantie kan vorderen. 
      Uit het vooroverwogene volgt dat grief I in het principaal appel slaagt.
    
    
    
      6. Het voorgaande laat onverlet dat het onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn dat [appellanten] vasthouden aan de bankgarantie zoals deze op 23 september 2004 is verstrekt door [geïntimeerde]. Ook zou sprake kunnen zijn van misbruik van recht.
      Bij de beoordeling van de vraag of zulks zich voordoet dienen alle betrokken belangen te worden afgewogen. 
    
    
    
      7. Uitgaande van het toetsingskader als vermeld in r.o. 6 is het hof in het onderhavige geval, wederom voorlopig oordelend nu het hier om een kort geding gaat, voorshands van oordeel dat het door [geïntimeerde] gestelde onvoldoende is om daarop de gevolgtrekking te baseren dat sprake is van strijd met de redelijkheid en billijkheid c.q. misbruik van recht door [appellanten] Het hof overweegt hierbij dat niet gesteld is dat sprake is van een (financiële) noodsituatie aan de zijde van [geïntimeerde] of dat zij onevenredige financiële schade lijdt; dat tot op heden door de rechtbank nog geen eindvonnis is gewezen en dat ook nog niet met voldoende zekerheid voorspeld kan worden welke bedragen over en weer zullen worden toegewezen door de rechtbank (zij het dat wel vaststaat dat een groot deel van de schadeclaim van [appellanten] is afgewezen), waarbij het hof tevens betrekt dat niet in voldoende mate aannemelijk is dat de bedrijfsaansprakelijkheidsverzekeraar van [appellanten] een deel van de schade zal dekken. Het hof merkt bij dit laatste op dat de brief van Delta Lloyd van 21 april 2006 in dezen niet doorslaggevend kan worden geacht, nu daaruit onvoldoende blijkt dat de bedrijfsaansprakelijkheidsverzekeraar alle schade zal dekken. 
      Ook overigens is in onvoldoende mate aannemelijk geworden dat sprake is van misbruik van recht door [appellanten]
    
    
    8. Grief 2 in het principaal appel kan verder onbesproken blijven.
    
    
      In het incidenteel appel
      9. In het incidenteel appel heeft [geïntimeerde] in haar akte van 14 maart 2007 haar eis nog gewijzigd. Het hof zal ondanks het late moment daarvan acht slaan op deze eiswijziging, nu uit de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, blijkt dat het doel van de [geïntimeerde] was om wijziging van het dictum van het bestreden vonnis te verkrijgen, zodat het in die memorie vermelde petitum kennelijk op een misslag berustte.
    
    
    
      10. Gelet op de uitkomst van het principaal appel kan de incidentele grief van [geïntimeerde], die ertoe strekt dat het hof [appellanten] verbiedt de bankgarantie in te roepen voor een bedrag van meer dan € 100.000,--, niet slagen. Hetgeen in het kader van deze grief door partijen te berde is gebracht, zal het hof derhalve onbesproken laten.
      Het falen van de incidentele grief brengt mee dat de incidentele vordering zal worden afgewezen.
    
    
    
      De slotsom
      11. Grief 1 in het principaal appel slaagt, hetgeen leidt tot tot vernietiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de oorspronkelijke vorderingen van [geïntimeerde]. De incidentele grief slaagt niet. De incidentele vordering zal eveneens worden afgewezen.
      [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg (kort geding tarief), als ook in het principaal appel (tarief II, 1,5 punt) en in het incidenteel appel (tarief II, 0,5 punt). Daarmee slaagt ook grief 3 in het principaal appel.
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    
      In het principaal appel:
      vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen van 30 juni 2006;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
      wijst de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af;
    
    
    
      In het incidenteel appel:
      wijst het gevorderde af;
    
    
    
      In het principaal en in het incidenteel appel:
      veroordeelt Notebomer in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellanten]:
      in eerste aanleg op € 248,-- aan verschotten en € 816,-- aan salaris voor de procureur,
      in het principaal appel op € 367,32 aan verschotten en € 1.341,-- aan salaris voor de procureur;
      in het incidenteel appel op € nihil aan verschotten en € 447,-- aan salaris voor de procureur;
    
    
    verklaart dit arrest voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. De Bock, voorzitter, Verschuur en Keur, raden, en uitgesproken door mr. Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 20 juni 2007.