ECLI:NL:GHARL:2020:3188, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 24-03-2020, 200.250.802
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-03-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aansprakelijkheid van bestuurder wegens voortzetten verlieslatend bouwbedrijf in crisis 2008/2009 alvorens faillissement aan te vragen. 2: 9 BW kennelijk onbehoorlijk bestuur, 2: 162 BW generieke schuldeisersbenadeling.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.250.802
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 315848)
    
    
    
      
        arrest van 24 maart 2020  
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidmr. [de curator] q.q. (curator in het faillissement van Metamo B.V.),
      gevestigd te Ede,
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: de curator,
      advocaat: mr. W. van den Bent,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[de besturende vennootschap] B.V.,
    
      hierna: [de besturende vennootschap] ,
      gevestigd te Lunteren,
    
    
  
  
    
      2 [de bestuurder] ,
    
      wonende te [A] ,
      hierna: [de bestuurder] ,
    
    
    
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk: de bestuurders,
      advocaat: mr. C.J. van Dijk.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 25 juni 2019 hier over. In dat arrest is een meervoudige comparitie van partijen gelast.
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - het proces-verbaal van de comparitie van partijen die heeft plaatsgevonden op 11 december 2019;
      - de door de advocaten van beide partijen gehanteerde spreekaantekeningen;
      - de door de curator voor deze zitting overgelegde producties 20 tot en met 24.
      
    
    
      1.3
      Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      Het hof gaat uit van de volgende vaststaande feiten.
    
    
    
      2.1
      Metamo B.V. is opgericht in 1980 en hield zich bezig met het repareren, spuiten en onderhouden van hijs-, hef- en transportwerktuigen. [de besturende vennootschap] is de enig aandeelhouder en bestuurder van Metamo. [de bestuurder] is de enige bestuurder van [de besturende vennootschap] .
      
    
    
      2.2
      Metamo maakte deel uit van een groep van in totaal 22 vennootschappen (de Widilco-groep) die op uiteenlopende gebieden economisch actief waren in de omgeving van Lunteren. De Widilco-groep is in de jaren 70 opgebouwd door de in 2009 overleden heer [B] (senior). Leden van de familie [B] houden nog steeds aandelen in het concern. [de bestuurder] heeft vanaf 2003 de dagelijkse leiding van de Widilco-groep. In 2008 had de Groep in totaal ongeveer 75 werknemers in dienst.
      
    
    
      2.3
      De meest winstgevende onderneming binnen het concern voor 2008 was Van Dijk Aluminium Constructies B.V. (hierna: ACD). Ook Van Dijk Onderhoud en Service B.V. (VDO) en Van Dijk Carrosserie B.V. (VDC) waren in die tijd winstgevend.
      
    
    
      2.4
      Op 30 mei 2012 zijn ACD en haar besturende vennootschap Van Dijk Management B.V in staat van faillissement verklaard. Op 20 augustus 2012 is VDO gefailleerd en op 11 juni 2013 VDC, gevolgd door Van Dijk Ventilatie B.V. op 3 september 2013. In deze vijf faillissementen is mr. Meijnhardt tot curator benoemd.
      
    
    
      2.5
      Op 5 juni 2012 heeft de SNS-Bank het krediet dat aan het concern als geheel was verleend (en waarvoor Metamo mede hoofdelijk was verbonden) opgezegd. De SNS-Bank heeft een hypotheekrecht op het bedrijfspand aan de Radonweg in Ede. Dit pand is eigendom van [de besturende vennootschap] . Het bedrijf van Metamo werd in dat pand uitgeoefend.
      
    
    
      2.6
      Op 4 september 2013 heeft de Belastingdienst beslag gelegd op de roerende zaken van Metamo, onder aanzegging van de executoriale verkoop op 27 maart 2014.
      
    
    
      2.7
      Op 5 maart 2014 heeft Metamo haar eigen faillissement aangevraagd. Het faillissement is op dezelfde datum uitgesproken en daarbij is de curator als zodanig benoemd.
      
      
    
  
  
    
      3De procedure bij de rechtbank
    
    
      3.1
      De curator heeft (samengevat) gevorderd (1) voor recht te verklaren dat [de besturende vennootschap] en [de bestuurder] als (middellijk) bestuurders van Metamo aansprakelijk zijn voor primair het tekort in het faillissement op grond van artikel 2:248 lid 1 BW, subsidiair de schade die Metamo heeft geleden op grond van artikel 2:9 BW en meer subsidiair de schade die Metamo respectievelijk de gezamenlijke schuldeisers hebben geleden op grond van artikel 6:162 BW, (2) [de besturende vennootschap] en [de bestuurder] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het tekort respectievelijk het bedrag waarvoor zij aansprakelijk zijn, met rente, en (3) [de besturende vennootschap] en [de bestuurder] te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 250.000,-, met rente, met veroordeling van [de besturende vennootschap] en [de bestuurder] in de kosten. 
      
    
    
      3.2
      De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen met veroordeling van de curator in de proceskosten.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling in hoger beroep
    
    
      
        standpunt curator
      
    
    
    
      4.1
      De curator heeft aangevoerd dat Metamo al sinds 2001 verliesgevend was en in leven werd gehouden door het concernkrediet en daarbij op de been gehouden werd door andere winstgevende bedrijven binnen het concern. Na het opzeggen van het bankkrediet in juni 2012 hadden de bestuurders het eigen faillissement van Metamo moeten aanvragen. Doordat het bedrijf is voortgezet tot maart 2014 zijn de schulden opgelopen en daarom is sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur.
      
      
        
          standpunt bestuurders
        
      
      
    
    
      4.2
      
        De bestuurders hebben betwist dat het voortzetten van de onderneming na juni 2012 kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert, onder meer om de volgende redenen:
        – de bank had weliswaar het krediet opgezegd in juni 2012, maar bleef bereid in beperkte mate door te financieren, met name omdat zij zekerheid in de vorm van een hypotheek op het bedrijfspand van [de besturende vennootschap] had en heeft;
        – met handelscrediteuren werd steeds intensief overleg gepleegd en zij werden ook doorbetaald; het betrof met name toeleveranciers van verf waarmee jarenlange goede contacten bestonden;
        – ook het personeel werd doorbetaald;
        – met de belastingdienst vond ook overleg plaats. Nadat op 14 september 2012 melding van betalingsonmacht was gedaan, is er overleg geweest en heeft de belastingdienst het bedrijf meer tijd gegeven om de schulden te voldoen;
        – en waren concrete plannen voor een verkoop van het bedrijf;
        – er waren bovendien concrete vooruitzichten op nieuwe orders van het naburige bedrijf RheinMetall en van Isostone (een bedrijf van [de bestuurder] ).
        Verder speelde een rol dat de aandeelhouders van het concern Metamo overeind wilden houden, in elk geval tot 2009, het jaar dat Van Dijk senior overleed. Hij had speciaal aandacht voor Metamo.
      
      
      
        
          geen aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW
        
      
      
    
    
      4.3
      Voor aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW moet aannemelijk zijn dat het gestelde kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Dat kan in deze zaak echter niet geconstateerd worden. De curator heeft gesteld dat dat Metamo al vele jaren zwaar verliesgevend was. Eind 2009 was de stand van het eigen vermogen € 5.375.603,- negatief, vanaf 2010 werd dit nog meer negatief, liepen de omzetten terug en werden er structureel verliezen geleden. De bestuurders hebben erkend dat het bedrijf stelselmatig verliezen leed. Tot het uitbreken van de crisis in 2008/2009 werd het bedrijf overeind gehouden doordat Metamo kon putten uit het bankkrediet dat verstrekt werd aan het gehele concern. Aannemelijk is dat dit bankkrediet werd gecontinueerd zo lang andere vennootschappen in het concern wel winst behaalden. Bovendien waren de aandeelhouders van het concern kennelijk bereid Metamo te continueren (zo blijkt ook uit de toelichting op de jaarrekening 2010). In deze situatie kwam verandering, naar valt aan te nemen door het uitbreken van de crisis, die met name ook bedrijven in de bouw of bedrijven die afhankelijk waren van de bouw, zoals Metamo, maar ook ACD en VDO zodanig trof dat deze laatste twee bedrijven in 2012 failleerden, waarna het bankkrediet van het hele concern werd gestopt. Ook de aandeelhouders waren op dat moment niet meer bereid bij te springen. Voldoende concrete positieve voorzichten waren er voor Metamo verder niet. Zoals de curator zelf stelt, was het in deze uitzichtloze situatie duidelijk dat Metamo geen bestaansrecht meer had en hadden de bestuurders op dat moment de activiteiten van Metamo moeten beëindigen, wat gezien de slechte financiële positie van de vennootschap - ook toen al - praktisch altijd zou leiden tot een faillissement. Tijdens de comparitie in hoger beroep heeft de curator weliswaar nog aangevoerd dat niet vaststaat dat een faillissement was gevolgd en dat een akkoord of vereffening buiten faillissement met instemming van de schuldeisers ex artikel 2:23a lid 4 BW wellicht mogelijk was geweest, maar hij heeft dat verder niet geconcretiseerd, zodat hieraan voorbij wordt gegaan. Tegen deze achtergrond heeft de curator onvoldoende gesteld om aan te nemen dat het gestelde kennelijk onbehoorlijk bestuur (gelegen in het voortzetten van een verlieslatende onderneming) een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Het bedrijf was immers al technisch failliet ten tijde van het opzeggen van het krediet in juni 2012. De voortzetting nadien heeft weliswaar tot het verder oplopen van schulden geleid maar heeft dus niet het faillissement als zodanig veroorzaakt. 
      
    
    
      4.4
      Dit zou anders kunnen zijn als de curator wegens schending van de publicatieplicht met recht een beroep zou kunnen doen op het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW (te weten dat wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement).
      
    
    
      4.5
      De curator heeft, voor het eerst in hoger beroep, aangevoerd dat Metamo haar jaarrekeningen structureel te laat heeft gedeponeerd. In de referentieperiode (maart 2011 tot maart 2014) gaat het hier om de jaarrekeningen over 2010 (ook de verplichting tot publicatie van deze jaarrekening valt in referentieperiode), 2011 en 2012 die respectievelijk 3 dagen, 7 dagen en 13 dagen te laat zijn gepubliceerd.
      
    
    
      4.6
      In het midden kan blijven of deze relatief beperkte overschrijdingen een beroep op het bewijsvermoeden rechtvaardigen. Ook al zou het bewijsvermoeden gelden, dan is het hof van oordeel dat de bestuurders dat bewijsvermoeden hebben ontzenuwd door voldoende aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan hun onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, te weten de omstandigheden die hiervoor in 4.3 zijn uiteengezet, met name het intreden van een diepe crisis in 2008/2009, die bedrijven in en gelieerd aan de bouw trof. 
      
    
    
      4.7
      De conclusie luidt dat de aansprakelijkheid van deze bestuurders niet gebaseerd kan worden op artikel 2:248 BW. De daarop gebaseerde vorderingen zijn dus niet toewijsbaar.
      
      
        
          aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 dan wel artikel 6:162 BW
        
      
      
    
    
      4.8
      Voor de aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt, te beoordelen aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden op dezelfde wijze gehandeld zou hebben. Voor aansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad bij de taakvervulling als bestuurder (jegens de vennootschap of derden, zoals crediteuren) geldt als maatstaf dat de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt. De toerekeningsmaatstaf wordt daarbij ingekleurd door de maatstaf van artikel 2:9 BW. Als sprake is van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers kan de curator voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers opkomen door op deze grond een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad in te stellen.
      
    
    
      4.9
      De bestuurders hebben aangevoerd dat een belangrijke reden om de bedrijfsvoering van Metamo ook na opzegging van het bankkrediet in juni 2012 niet te beëindigen was dat de aandeelhouders rekening wilden houden met de belangen van de financiële stakeholders (de aandeelhouders en de banken), maar ook met de belangen van andere stakeholders (toeleveranciers en personeel die voor hun inkomen afhankelijk waren van de door Metamo verschafte orders en werkgelegenheid). Het was een doordachte afweging van belangen. Als het bedrijf beëindigd was in juni 2012 had dit bovendien ook tot een faillissement geleid. De vermogenstoestand van de rechtspersoon was op dat moment al negatief, zodat er door voortzetting van het bedrijf geen waarde is “verdampt”.
      
    
    
      4.10
      
        Wat opvalt is dat de belangen van de fiscus niet worden genoemd in deze afweging. Het feit dat op 14 september 2012 betalingsonmacht is gemeld voor een tweetal schulden van beperkte omvang en dat overleg heeft plaatsgevonden met de Belastingdienst, neemt niet weg dat geconstateerd moet worden dat de belastingschuld van Metamo voor met name loonheffing en omzetbelasting fors is toegenomen van ruim € 27.000,- in mei 2012 naar bijna € 370.000,- in februari 2014. Dit betekent, zoals de rechtbank ook al heeft geconstateerd, dat de onderneming na mei 2012 gedreven is voor risico van de fiscus.
        Dat de Belastingdienst om haar moverende redenen niet eerder dan september 2013 maatregelen heeft genomen om haar vorderingen te verhalen neemt dit feit niet weg.
      
      
    
    
      4.11
      
        Uit de door de curator ter gelegenheid van de comparitie in hoger beroep overgelegde productie 21 (met kerncijfers van Metamo gebaseerd op de administratie) blijkt verder dat de post crediteuren vanaf juni 2012, kort na de kredietopzegging door de bank 
        (€ 170.382,-) tot februari 2014, pal voor het aanvragen van het faillissement (€ 259.813,-) ook fors is gestegen. Anders dan ter zitting in hoger beroep door de bestuurders is gesuggereerd, betreft het hier kennelijk met name handelscrediteuren. In de balans over het 4e kwartaal 2012 (overgelegd bij inleidende dagvaarding als productie 14) is te zien dat deze post (aangeduid als leveranciers) aan het eind van het derde kwartaal van 2012 € 190.467,- bedroeg, terwijl de leningschuld aan [de besturende vennootschap] en de rekening-courant apart zijn vermeld. De bestuurders hebben aangevoerd dat in deze post de vorderingen van [de besturende vennootschap] wegens huur van het bedrijfspand verwerkt zijn, maar dit hebben zij niet feitelijk onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat.
      
      
    
    
      4.12
      Uit de verslagen van besprekingen van de kwartaalcijfers in 2011 en 2012 van Metamo (waarbij naast [de bestuurder] onder meer vertegenwoordigers van de aandeelhouders aanwezig waren) blijkt dat in november 2011 het resultaat zorgwekkend achterbleef en dat in september 2012 geconstateerd werd dat de crediteurenstand opliep, de belastingdienst niet werd betaald en dat de leveranciers niet meer wilden leveren vanwege betalingsachterstanden. Ook uit de verklaring van de administratrice van Metamo (overgelegd als productie 31 bij de rechtbank) blijkt dat vanaf mei 2012 (nadat ACD failliet ging) de betaling van salarissen en crediteuren zeer moeizaam verliep doordat daarvoor toestemming van de SNS-bank nodig was. In overleg met [de bestuurder] werden kunstgrepen toegepast. Besloten werd debiteuren te laten betalen op andere bankrekeningen, waarmee salarissen werden voldaan en crediteuren werden betaald waarvan Metamo afhankelijk was om het werk te kunnen uitvoeren, met name de leveranciers.
      
    
    
      4.13
      Uit het voorgaande blijkt dat [de bestuurder] korte tijd na het door de curator gestelde peilmoment (na opzegging van het bankkrediet in juni 2012) wist dat zowel de belastingdienst als crediteuren niet meer betaald werden en zich gerealiseerd moet hebben dat zij benadeeld zouden kunnen worden bij voortzetting van het bedrijf. Dat uiteindelijk in het faillissement voor een relatief laag bedrag (ongeveer € 60.000,-) aan handelscrediteuren is ingediend is voor de wetenschap op het peilmoment niet relevant. Daaruit kan ook niet worden afgeleid, zoals de bestuurders betogen, dat de handelscrediteuren niet zijn opgelopen doordat de onderneming werd voortgezet na juni 2012.  De curator heeft gewezen op de (hiervoor onder 4.12 al genoemde) uit de boeken van Metamo blijkende toegenomen crediteurenstand van € 170.382,- in juni 2012 tot € 259.813,- in februari 2014, waarbij zijn (aannemelijke) veronderstelling is dat een aanzienlijk aantal crediteuren hun vordering niet heeft ingediend in het faillissement.
      
    
    
      4.14
      
        Het hof vindt dat de curator hiermee benadeling van crediteuren door voortzetting van de onderneming na juni 2012 voldoende aannemelijk heeft gemaakt. 
        De curator heeft ook voldoende aangevoerd om aan te nemen dat er sprake is van generieke schuldeisersbenadeling. De gezamenlijke schuldeisers, bezien ten tijde van het intreden van het faillissement, zijn benadeeld doordat er voor hen minder te verdelen is. Er werden in 2012 (€ 469.383,-) en in 2013 (€ 352.118,-) immers verliezen geleden, die hebben geleid tot afname van de activa (per 30 juni 2012 waren die nog € 428.195,-; per 31 december 2013 
        € 310.066,- en tot toename van de crediteuren (zie hiervoor). Dat bepaalde schulden aan met name leveranciers zijn teruggelopen en sommige leveranciers hun vorderingen volledig betaald hebben gekregen, zoals de bestuurders hebben aangevoerd, staat volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad niet in de weg aan die conclusie.
      
      
    
    
      4.15
      De bestuurders hebben aangevoerd dat zij na juni 2012 de tijd hebben genomen om een mogelijke verkoop van het bedrijf te onderzoeken en nieuwe orders af te wachten. Zij hebben tegenover de gemotiveerde stellingen van de curator hierover echter onvoldoende onderbouwd dat deze plannen en orders concreet genoeg en daarmee reëel waren. Uit hetgeen de bestuurders hebben aangevoerd, wordt niet duidelijk wanneer de plannen om het bedrijf te verkopen zijn opgekomen en wanneer deze concreet zijn geworden; op dit punt zijn geen stukken overgelegd. De bestuurders hebben gewezen op vooruitzichten op nieuwe orders van Isostone en RheinMetall. De curator heeft daartegenover gesteld dat de omzet uit orders van Isostone vanaf 2011 geen stijgende lijn vertoonde en dat opdrachten vanuit RheinMetall nagenoeg zijn uitgebleven. Ook op dit punt hebben de bestuurders geen stukken overgelegd en hun stellingen daarmee onvoldoende concreet gemaakt.
      
      
      
      
        
          conclusie en vervolg
        
      
      
    
    
      4.16
      
        De conclusie luidt dat de bestuurders aansprakelijk kunnen worden gehouden wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur/onrechtmatig handelen door Metamo na juni 2012 voort te zetten.  
        De zaak zal worden aangehouden om de curator gelegenheid te geven zich bij akte uit te laten over de schade die door het door hem gestelde onrechtmatig handelen is veroorzaakt. De bestuurders zullen in de gelegenheid worden gesteld hierop te reageren. Voor verwijzing naar een schadestaatprocedure gecombineerd met het toekennen van een voorschot ziet het hof geen aanleiding, nu de stand van zaken in het faillissement inmiddels voldoende duidelijk zal zijn.
        Het hof adviseert partijen daarbij om te bezien of op basis van dit tussenarrest een minnelijke regeling kan worden bereikt. 
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de roldatum 21 april 2020 voor het nemen van een akte door de curator, zoals hiervoor bedoeld in 4.16; de bestuurders mogen hierna een antwoordakte nemen; 
    
    
    
      houdt verder iedere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, H.L. Wattel en A.S. Gratama en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 maart 2020.
    
    
  
  
    HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001: AB 2053, laatst nog herhaald in 
    HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:237. 
  
  
    HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 (Peeters/Gatzen) en HR 16 september 2005, ECLI:NL:HR:2006:AT7997 (De Bont/Bannenberg).
  
  
     HR 8 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0401 r.ov 3.2