ECLI:NL:GHSGR:2004:AP0510, Gerechtshof 's-Gravenhage, 12-05-2004, 887-H-03
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2004-05-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Verzoek tot gezamenlijke gezagsuitoefening. Het hof beslist cfm hof Leeuwarden, NJ 2003,352 eh hof den Haag van 3 september 2003, rekestnummer 103-H-03, opnieuw dat de eis van een gezamenlijk verzoek een ontoelaatbare inmenging in het familie- en gezinsleven oplevert.

Uitspraak 		: 12 mei 2004 
      Rekestnummer	: 887-H-03
      Rekestnr. rechtbank	: 01-3448
    
    
    
      GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE
      FAMILIEKAMER
    
    
    
      	B e s c h i k k i n g
      	in de zaak van
    
    
    
      [belanghebbende],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vader,
      procureur mr. M.J.J.A. Ooms,
    
    
    tegen
    
    
      [[verweerster]],
      wonende te [woonplaats],
      verweer-ster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      procureur mr. M.D. Gosschalk.
    
    
    
      Als belanghebbende is aangemerkt:
      de Raad voor de Kinderbescherming, 
      vestiging Rotterdam, 
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
    PROCESVERLOOP
    
    De vader is op 10 oktober 2003 in hoger beroep gekomen van een beschikking van de rechtbank te 's-Gravenhage van 16 juli 2003.
    
    De moeder heeft op 5 maart 2004 een verweerschrift ingediend.
    
    Van de zijde van de vader zijn bij het hof op 10 november 2003 en 2 maart 2004 aanvullende stukken ingekomen.
    
    Op 17 maart 2004 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de vader, bijgestaan door zijn procureur en de moeder, bijgestaan door haar procureur. Namens de raad is verschenen: de heer R.J. van Toor.
    
    
    VASTSTAANDE FEITEN
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzit-ting staat - voor zover in hoger beroep van belang - tussen de vader en de moeder, hierna gezamenlijk te noemen: de ouders, het volgende vast.
    
    De ouders hebben van 26 november 1997 tot [datum] een affectieve relatie met elkaar gehad, waaruit op [geboortedatum] is geboren d[kind]erja-rige [kind], hierna te noemen: [kind]. De vader is de biolo-gische vader van [kind] en heeft hem op 25 juni 1998 erkend. De moeder heeft van rechtswege alleen het gezag over [kind], die sinds het uiteengaan van de ouders feitelijk bij de moeder verblijft.
    
    Op 30 mei 2001 heeft de vader de rechtbank te 's-Gravenhage - voor zover in hoger beroep van belang en uitvoerbaar bij voorraad - verzocht te bepalen dat hij wordt belast met het ouderlijk gezag over [kind]. Voorts heeft hij verzocht te bepalen dat [kind] zijn vaste verblijfplaats bij de vader zal hebben, voor zoveel nodig met bevel tot afgifte van [kind] aan hem. De moeder heeft tegen dit inleidende verzoek verweer gevoerd. 
    
    Bij tussenbeschikking van 1 augustus 2001 heeft de rechtbank de raad verzocht een onderzoek in te stellen en rapport en advies uit te brengen met betrekking tot de vraag wat het belang van [kind] ten aanzien van de gezagsvoorziening met zich meebrengt. De verdere behandeling voor wat de betreft de gezagsvoorziening en de verblijfplaats van [kind] is pro forma aangehouden.
    
    De raad heeft in zijn rapport van 21 maart 2003 de rechtbank geadviseerd het verzoek van de vader tot wijziging van het gezag over [kind], af te wijzen. Tevens heeft de raad geadviseerd een omgangsregeling vast te stellen van om de week een weekend van vrijdagmiddag tot zondagavond. 
    
    Bij de opvolgende - bestreden - beschikking is, voor zover in hoger beroep van belang, het inleidend verzoek van de vader om alleen met het ouderlijk gezag over [kind] te worden belast, afgewezen. Voorts is het verzoek van de vader voor wat betreft de vaste verblijfplaats van [kind], afgewezen. 
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    1. In geschil is het gezag over en de vaste verblijfplaats van [kind].
    
    2. De vader verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, te bepalen dat de vader in plaats van de moeder wordt belast met het ouderlijk gezag over [kind], dan wel te bepalen dat de ouders gezamenlijk worden belast met het gezag over [kind]. Voorts verzoekt hij te bepalen dat [kind] zijn vaste verblijfplaats bij de vader zal hebben, voor zoveel nodig met bevel tot afgifte van [kind] aan de vader. De moeder bestrijdt zijn beroep.
    
    
      3. Ter ondersteuning van zijn beroep stelt de vader zich allereerst op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het niet in het belang van [kind] is om verandering te brengen in de huidige gezagsverhouding van [kind]. De moeder heeft van rechtswege het gezag gekregen omdat de ouders niet gehuwd waren, doch volgens de vader betekent dit niet dat hij niet in staat zou zijn dan wel dat het in strijd met het belang van [kind] zou zijn om de gezagssituatie te wijzigen. De vader stelt dat het in het belang van [kind] is dat hij wordt belast met het gezag over [kind] omdat de moeder een lange geschiedenis heeft van, onder meer, psychische problemen, problemen met (hulpverlenende) instanties, problemen om stabiliteit in haar leven te verkrijgen, drugs en prostitutie. Voorts stelt de vader dat het op dit moment met [kind] niet goed gaat en dat [kind] ongelukkig is bij de moeder. Voor het geval het hof van mening is dat het niet in het belang van [kind] is om de moeder te ontzetten uit het gezag en hem te belasten met het gezag over [kind], verzoekt de vader het hof te bepalen dat de ouders gezamenlijk worden belast met het gezag over [kind]. Onder verwijzing naar de uitspraak van het hof Leeuwarden van 5 februari 2003 acht de vader zich ontvankelijk in een dergelijk eenzijdig verzoek. 
      Verder stelt de vader zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het niet in het belang van [kind] is om verandering te brengen in de huidige verblijfssituatie van [kind]. Volgens de vader heeft de rechtbank zich ten onrechte gebaseerd op de constateringen en interpretaties van de raad met betrekking tot de houding van de vader. De vader betwist dat hij de omgangsregeling aan zijn ouders overlaat. De vader stelt zich bereid en in staat zelf zorg te dragen voor de opvoeding en verzorging van [kind] en merkt op dat hij gedurende de relatie tussen de ouders geruime tijd de zorg voor [kind] op zich heeft genomen. De vader stelt voldoende hulp van zijn familie te hebben om naast zijn werk, voor [kind] een goede en stabiele leefomgeving te creëren. Ten slotte is de vader van mening dat de raad in zijn onderzoek te eenzijdig is geweest en zich teveel heeft laten leiden door de leugenachtige verhalen van de moeder. De vader verzoekt daarom een andere instantie te gelasten een nieuw onderzoek uit te voeren.
    
    
    
      4. De moeder betwist de stellingen van de vader gemotiveerd. Omtrent de gezagswijziging stelt de moeder zich gemotiveerd op het standpunt dat door de vader een onjuist beeld wordt geschetst van de leefomstandigheden van de moeder en [kind] na het uiteengaan van de ouders. Voorts stelt de moeder dat zij haar levensgedrag drastisch heeft gewijzigd sinds zij bij de vader weg is. Volgens de moeder heeft zij hulp gezocht bij het opvoedbureau, maar stelde dit bureau dat het niets voor de moeder kon doen omdat de oorzaak van een belangrijk deel van de problemen met [kind] niet bij de moeder en haar nieuwe partner lag. Omdat de moeder niet geheel gerust was over de situatie, heeft zij vervolgens contact opgenomen met het RIAGG. Begin januari 2004 is, aldus de moeder, vastgesteld dat [kind] het syndroom van Asperger heeft in combinatie met ADHD. [kind] krijgt hier inmiddels medicijnen voor die goed aan lijken te slaan. De verdere lichamelijke ontwikkeling loopt volgens de moeder goed. Voor wat betreft het verzoek tot gezamenlijk gezag, betwist de moeder de ontvankelijkheid van dat verzoek. Volgens de moeder is de genoemde uitspraak van het hof Leeuwarden in het onderhavige geval niet van toepassing. Voor het geval het verzoek wel ontvankelijk zou zijn, betwist de moeder dat een wijziging van het gezag in het belang van [kind] is. Volgens de moeder is de communicatie tussen de ouders minimaal en heeft de vader absoluut geen vertrouwen in het oordeel van de moeder. De vader zal haar, aldus de moeder, niet accepteren als 'kapitein op het schip', hetgeen volgens de moeder een noodzakelijke voorwaarde is om gezamenlijk gezag in dit geval te kunnen laten bestaan. 
      Omtrent de verblijfplaats van [kind], stelt de moeder dat [kind] en zij in een kindvriendelijke en kinderrijke omgeving wonen met een ruime schoolkeuze. De school waar [kind] naartoe gaat staat volgens de moeder goed aangeschreven. De moeder acht zich ook zeer wel in staat om [kind] een goede en stabiele leefomgeving te geven en vindt zich daarin gesteund door verscheidene instanties. Indien de verblijfplaats van [kind] wijzigt, vreest de moeder dat hiermee de stabiliteit in zijn leven verdwijnt. Ten slotte stelt de moeder dat indien het hof van mening is dat een nieuw onderzoek noodzakelijk is, de moeder bereid is haar medewerking daaraan te verlenen.
    
    
    
      5. De raad heeft zich ter terechtzitting op het standpunt gesteld dat niet is gebleken dat het niet goed gaat met [kind] bij de moeder. Voorts stelt de raad dat er zijns inziens een gedegen raadsonderzoek heeft plaatsgevonden. Vanwege de ziekte van Asperger en de ADHD van [kind], acht de raad het van belang dat [kind] in een vaste stabiele omgeving opgroeit met veel structuur. Mede hierom pleit de raad niet voor een verplaatsing van [kind] naar de vader. Vervolgens deelt de raad mede dat het geen onderzoek heeft gedaan naar de mogelijkheid om de ouders gezamenlijk met het gezag te belasten. Op basis van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting echter, komt de raad tot de conclusie dat gezamenlijk gezag niet mogelijk is omdat de ouders niet kunnen communiceren. 
      Eenhoofdig gezag
    
    
    6. Het hof is van oordeel dat noch in het beroepschrift noch ter terechtzitting feiten en/of omstandigheden aannemelijk zijn gemaakt op grond waarvan wijziging van het gezag in het belang van [kind] zou zijn. Duidelijk is dat het in het belang van [kind] is, dat hij opgroeit in een stabiele leefomgeving waar de nodige structuur aanwezig is. Naar het oordeel van het hof is voldoende gebleken dat de moeder en stiefvader in staat zijn de benodigde zorg en aandacht aan [kind] te besteden, dat zij hem structuur bieden en dat zij daarenboven onderkennen dat [kind] medische zorg nodig heeft. Tevens overweegt het hof dat niet is gebleken dat [kind] geen goed contact met de moeder heeft. Zij staat omgang met de (familie van de) vader niet in de weg.  Voorts acht het hof van belang dat de raad heeft geconcludeerd dat de moeder de belangen van [kind] voldoende waarborgt en er geen aanwijzingen zijn dat het in het belang van [kind] wenselijk wordt geacht om het gezag bij de moeder weg te halen. Door de vader zijn geen steekhoudende redenen genoemd die een wijziging van de huidige gezagssituatie rechtvaardigen. Nu het hof zich ook overigens met de conclusies van het raadsrapport van 21 maart 2003 en de overwegingen in de bestreden beschikking alsmede met de daarop steunende beslissing kan verenigen en deze hierbij overneemt, zal het hof dit verzoek van de vader afwijzen. 
    
    Gezamenlijk gezag
    
    
      7. De ouders hebben een affectieve relatie gehad en samen geleefd. Uit deze relatie is [kind] geboren, die door de vader is erkend. Feitelijk hebben de ouders de zorg en opvoeding van [kind] vanaf diens geboorte, [geboortedatum], tot het uiteengaan van de ouders op 9 april 2001, gedeeld. Nadat de ouders de relatie hebben verbroken is er op regelmatige basis omgang tussen [kind] en de vader. Met het arrest van het hof te Leeuwarden van 5 februari 2003, NJ 2003, 352 en dit hof van 3 september 2003, rekestnummer 103-H-03, is een ontwikkeling op gang gebracht die zich niet strikt beperkt tot de situatie na echtscheiding. Het vereiste dat in een situatie zoals de onderhavige, een verzoek om (alsnog) gezamenlijk met het ouderlijk gezag bekleed te worden, slechts gehonoreerd kan worden indien dat van beide ouders afkomstig is, dient als een ontoelaatbare inmenging te worden beschouwd in het familie- en gezinsleven, als neergelegd in artikel 8 EVRM. Dit geldt te meer nu het zwaardere middel, het verzoek om eenhoofdig gezag, wel als op de wet gegrond kan worden ingediend door de niet met het gezag belaste ouder die het kind heeft erkend. Het minder verstrekkende verzoek tot gezamenlijke gezagsuitoefening dient in een dergelijke situatie zeker aan de orde te kunnen komen, ook al is dat verzoek van één ouder afkomstig. 
      Uit de stellingen van de ouders en het verhandelde ter terechtzitting is het hof gebleken dat de ouders slecht met elkaar communiceren. Voorts heeft de vader ondubbelzinnig kenbaar gemaakt dat hij het met het opvoedingsbeleid van de moeder niet eens is en hij - bij een gezamenlijke gezagsuitoefening - ook feitelijk in het beleid van de moeder zal gaan ingrijpen. Hierdoor zal naar het oordeel van het hof een voor [kind] onaanvaardbaar te achten situatie ontstaan. Strijd tussen de ouders waarin [kind] rechtstreeks betrokken dreigt te raken, zal zijn belangen ernstig kunnen schaden. Het hof acht het derhalve niet in het belang van [kind] om de ouders met gezamenlijk gezag te bekleden.
      Gelet op het vorenstaande acht het hof geen termen aanwezig om een (nieuw) onderzoek te gelasten naar de wenselijkheid van het gezag over [kind].
    
    
    Hoofdverblijfplaats [kind]
    
    8. Nu het eenhoofdig gezag bij de moeder blijft, bepaalt zij de hoofdverblijfplaats van [kind]. In het zelfstandig verzoek van de vader waarin hij verzoekt te bepalen dat het hoofdverblijf van [kind] bij hem zal zijn, dient de vader niet-ontvankelijk te worden verklaard, nu de wet bij genoemde omstandigheden niet voorziet in een dergelijk verzoek.
    
    9. Mitsdien beslist het hof als volgt.
    
    
    BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    wijst af het verzoek van de vader tot toekenning van het eenhoofdig gezag;
    
    wijst af het verzoek van de vader tot toekenning van het gezamenlijk gezag;
    
    verklaart de vader niet-ontvankelijk in zijn verzoek om de verblijfplaats van [kind] bij hem te bepalen.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Duindam, Verbeek en Van Leuven, bijge-staan door mr. Sijbesma als griffier en uit-gespro-ken ter openba-re terechtzit-ting van 12 mei 2004.