ECLI:NL:GHAMS:2013:2832, Gerechtshof Amsterdam, 31-07-2013, 200.128.939/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-07-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beschikking van de Ondernemingskamer van 31 juli 2013; 
        DE ONDERNEMINGSRAAD VAN DE STICHTING DE MUZERIE / STICHTING DE MUZERIE

beschikking
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.128.939/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 31 juli 2013
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
    
      
        DE ONDERNEMINGSRAAD VAN DE STICHTING DE MUZERIE, 
      
      gevestigd te Zwolle,
      
        VERZOEKER,
      advocaat: mr. E.W.P.A. Bink, kantoorhoudende te Zwolle,
    
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de stichting
      
        STICHTING DE MUZERIE,
      gevestigd te Zwolle,
      
        VERWEERDER,
      advocaten: mr. R.C. de Mol en mr. I.H. Castenmiller-Van Hoorn, kantoorhoudende te Den Haag.
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zal verzoeker (ook) worden aangeduid als de Ondernemingsraad, verweerder als De Muzerie.
      
    
    
      1.2
      De Ondernemingsraad heeft bij op 21 juni 2013 per fax ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, bij beschikking, voor zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren dat De Muzerie bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot “het besluit tot het uitvoering geven aan het doorvoeren van een reorganisatie en het verrichten van uitvoeringshandelingen, zoals dat de ondernemingsraad op 29 mei 2013 is medegedeeld” en aan De Muzerie de verplichting op te leggen dit besluit in te trekken, aan De Muzerie een verbod op te leggen om handelingen te verrichten of taken te verrichten ter uitvoering van het besluit of onderdelen ervan en De Muzerie te verplichten de gevolgen die de tenuitvoerlegging van het besluit hebben veroorzaakt ongedaan te maken. Tevens heeft de Ondernemingsraad bij eveneens op 21 juni 2013 per fax ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift verzocht bij wijze van voorlopige voorziening De Muzerie te gebieden alle uitvoeringshandelingen te staken en te gebieden mogelijk reeds verrichte uitvoeringshandelingen ongedaan te maken en meer in het bijzonder De Muzerie te gebieden de in de brief van 29 mei 2013 bedoelde ontslagaanvragen en ontslagaanzeggingen dan wel bij de kantonrechter daartoe ingediende verzoekschriften in te trekken en De Muzerie te gelasten een reorganisatieplan op te stellen waarbij rekening wordt gehouden met alle in de onderneming werkende personen en deze te voorzien van een deugdelijke financiële onderbouwing. 
      
    
    
      1.3
      De Muzerie heeft bij op 3 juli 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht de Ondernemingsraad niet ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken dan wel die verzoeken af te wijzen.
      
    
    
      1.4
      De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 11 juli 2013. Bij die gelegenheid hebben mr. Bink, alsmede mr. De Mol en mr. Castenmiller-Van Hoorn de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde pleitnotities. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten 
    
    
      2.1
      De Muzerie is een instelling voor kunsteducatie in Zwolle. Zij biedt een breed spectrum aan van lessen en cursussen op het gebied van muziek, beeldende kunst, dans en theater en werkt voor verschillende afnemers, zoals scholen, individuele en georganiseerde klanten in de amateurkunst, bedrijven en instellingen. Naast een vestiging in Zwolle beschikt De Muzerie over vestigingen in Hardenberg en Dalfsen.  
      
    
    
      2.2
      De Muzerie is voor de uitvoering van haar activiteiten grotendeels afhankelijk van subsidie van de gemeente Zwolle. Deze subsidie is gekoppeld aan specifieke door de subsidiegever benoemde activiteiten.
      
    
    
      2.3
      In december 2011 heeft de gemeente Zwolle een bezuinigingsopdracht aangekondigd met betrekking tot het zogenoemde ‘vrije tijdsaanbod’ van De Muzerie, bestaande uit het aanbieden van cursussen en naschoolse lessen (hierna: VT of VT-aanbod). 
      
    
    
      2.4
      Bij besluit van Burgemeester en wethouders van de gemeente Zwolle van 5 juli 2012 is de gemeentelijke subsidie voor De Muzerie met ingang van het jaar 2015 met structureel € 555.000 verminderd. In de motivering van dit besluit wordt verwezen naar de Perspectiefnota van de gemeente waarin staat dat de gemeente de subsidiëring van het vrije tijd aanbod van De Muzerie wil beëindigen. De bezuiniging heeft – aldus de motivering – betrekking op het beëindigen van het VT-aanbod van De Muzerie. Het bedrag van de bezuiniging bestaat uit het saldo van de besparing van € 1.800.000 die het beëindigen van het VT-aanbod oplevert, verminderd met een herbestemming van € 1.245.000 van dit bedrag ten behoeve van cultuureducatie in en rond het primair onderwijs.
      
    
    
      2.5
      
        Na overleg over de gevolgen van de op handen zijnde bezuiniging met de Ondernemingsraad, onder meer op basis van diverse toekomstscenario’s en in de vorm van werkgroepen, heeft De Muzerie op 6 december 2012 een ‘Adviesaanvraag t.b.v. het stoppen van de activiteiten voor de Vrije tijd (VT)-markt vanaf het seizoen 2013-2014’aan de Ondernemingsraad voorgelegd. In deze aanvraag is onder meer het  volgende vermeld:
        
          “Gegeven:
        
         Het besluit dat de Zwolse gemeenteraad heeft genomen (…) om de subsidie voor de Vrije tijd aan Muzerie per kalenderjaar 2015 stop te zetten
        
          (…)
        
        
          Is de directie genoodzaakt
        
         het aanbod voor VT m.i.v. het seizoen 2013-2014 stop te zetten.
         de hieruit resulterende financiële ruimte in 2013 en 2014 in te zetten voor de financiering van de frictie- en transitiekosten
         de hoogte van de frictiekosten te bepalen binnen de kaders van de financiële mogelijkheden en in overleg met de vakbonden door de vaststelling van het sociaal plan
         De communicatie hierover snel zowel intern als extern (leerlingen/cursisten) op gang te brengen
         Het heersende relatiebeding los te laten op het moment dat uitvoering kan worden gegeven aan het stopzetten van VT
        
          Verzoekt de directie
        
         aan de OR advies uit te brengen over het stopzetten van het VT-aanbod per september 2013 (…)
        
          Alleen bij sluiting van het VT-aanbod per september 2013 is de kans groot dat er financiële ruimte ontstaat om het sociaal plan van financiële middelen te voorzien. (…) De te verwachten gevolgen van dit besluit zullen resulteren in het ontslag van 10 fte docerend personeel en 9 fte ondersteunend personeel (ontslagdatum nog niet bekend). (…). De vakbonden zijn in een vroeg stadium uitgenodigd om op de hoogte gebracht te worden van de ontwikkelingen van Muzerie. (…) Uiteraard zal Muzerie er alles aan doen om haar werknemers zo goed mogelijk te begeleiden van werk naar werk. Dit zal vastgelegd worden in het Sociaal plan. (…) Omdat sluiting van het VT-aanbod resulteert in ontslag voor een groot deel van het personeel, is het van groot belang voor personeel dat zich na ontslag als zelfstandige ondernemer wil vestigen, het relatiebeding (…) los te laten.”
        
      
      
    
    
      2.6
      
        Op 13 februari 2013 heeft de Ondernemingsraad een negatief advies uitgebracht, waarin onder meer het volgende is vermeld:
        
          “(…) U heeft (…) niet aangetoond noch aannemelijk gemaakt dat het VT aanbod (…) 1,8 miljoen kost en geen doorgang zou kunnen vinden zonder subsidie. Er zijn u alternatieven aangedragen waaruit blijkt dat de kosten van ongesubsidieerd VT (…) opwegen tegen de geprognosticeerde baten. (…) Alle mogelijke gevolgen voor het gehele personeel ten gevolge van het stopzetten VT aanbod bij de Muzerie zijn door u in uw adviesaanvraag niet in kaart gebracht. U vraagt daarmee als het ware ‘carte blanche’ voor een nog te volgen reorganisatieplan aan de OR (…). 
        
        
          Uw adviesaanvraag zien wij als een adviesaanvraag om het gesubsidieerde Vrije Tijd onderwijs te mogen stoppen per september 2013.”
        
        Voorts heeft de Ondernemingsraad een aantal voorwaarden geformuleerd die, indien daaraan wordt voldaan, kunnen leiden tot een positief advies. Deze voorwaarden houden onder meer in dat er een hernieuwde adviesaanvraag komt die alleen het gesubsidieerde VT-aanbod betreft en dat die adviesaanvraag alleen beëindiging van het gesubsidieerde VT onderwijs kan bewerkstelligen indien er ‘daadwerkelijk’ op 25 februari 2012 een besluit is genomen door de Gemeenteraad tot stopzetting van dat onderwijs per september 2013.
      
      
    
    
      2.7
      Op 15 februari 2013 heeft De Muzerie de Ondernemingsraad gevraagd advies uit te brengen over een “Voorwaardelijk reorganisatieplan Kunstencentrum Muzerie,”  welk plan ziet op een nieuwe werkwijze en organisatievorm in het schooljaar 2013 – 2014. In dit plan is onder meer vermeld dat De Muzerie met de bonden en met de gemeenschappelijke werkgever in gesprek is over een sociaal plan dat in samenhang moet worden gezien met het stoppen van het VT-aanbod per 1 september 2013.   
      
    
    
      2.8
      Op 19 februari 2013 heeft de Ondernemingsraad aan de bestuurder van De Muzerie bericht dat de aanvraag van 15 februari 2013 onvolledig is en dat om die reden geen advies kan worden uitgebracht.
      
    
    
      2.9
      
        Bij brief van 19 februari 2013 heeft De Muzerie gereageerd op het advies van de Ondernemingsraad van 13 februari 2013 inzake de adviesaanvraag van 6 december 2012 en hem tot 25 februari 2013 in de gelegenheid gesteld dat advies te heroverwegen. In deze brief is onder meer het volgende vermeld:
        
          “In uw advies lezen wij dat de OR vindt dat de aanvraag (…) onvolledig zou zijn. U heeft ons in het kader van deze adviesaanvraag gevraagd om een sociaal plan op te stellen. Wij hebben u geïnformeerd dat de directie voornemens is het standaard sociaal plan in de nieuwe CAO als basis te nemen en dat gesprekken hierover momenteel gaande zijn met de bonden. (…) Zoals u in onze adviesaanvraag kunt lezen is de aanvraag gebaseerd op het reeds in juli 2012 door de gemeenteraad genomen besluit om de subsidie voor het vrije tijdssegment te stoppen. Op 25 februari a.s. valt het besluit over de keuze van één van de scenario’s, dit heeft echter geen invloed meer op het eerder genomen besluit in juli, en dus ook niet op onze adviesaanvraag. Immers, in alle (…) scenario’s die aan de gemeenteraad zijn voorgelegd, komt het vrijetijdsaanbod te vervallen. (…) De keuze van de gemeenteraad zal echter wel van invloed zijn op het reorganisatieplan. Wij hebben meermaals geformuleerd waarom deze adviesaanvraag op het reorganisatieplan vooruitloopt (…).
          
          Wij hebben aangegeven het reorganisatieplan op 15 februari naar u toe te sturen en de OR de gelegenheid gegeven haar advies juist om die reden uit te stellen tot uiterlijk 25 februari 2013. De OR heeft hier kennelijk geen gebruik van willen maken. Wij willen de OR echter alsnog in de gelegenheid stellen, nu het reorganisatieplan inmiddels op 15 februari j.l. is ingediend (en u vandaag een nieuwe en volledige versie krijgt), het advies met betrekking tot het onderhavige besluit te heroverwegen ”
        
      
      
    
    
      2.10
      Op 26 februari heeft de Ondernemingsraad aan De Muzerie medegedeeld geen gebruik te maken van de genoemde termijn van 25 februari 2013 om tot een heroverweging van zijn advies te komen.
      
    
    
      2.11
      
        Bij brief van 12 maart 2013 heeft De Muzerie het definitieve besluit tot het stopzetten van het VT-aanbod aan de Ondernemingsraad bekend gemaakt. In deze brief is onder meer het volgende vermeld:
        
          “Het besluit tot het stopzetten van het vrijetijdsaanbod vloeit rechtstreeks voort uit het gemeentebesluit tot het stopzetten voor de subsidie voor het vrijetijdsaanbod – een besluit dat in juli 2012 reeds genomen is. (…) Wij zijn (…) van oordeel dat het besluit tot het  stopzetten van de vrije tijdslessen en de daaraan verbonden gevolgen, los moet worden beschouwd van het verdere reorganisatieplan binnen Muzerie, en dat afzonderlijke besluitvorming en advisering daarover mogelijk is. (…) Inmiddels heeft de gemeenteraad van Zwolle op 4 maart 2013 aan haar besluit tot het stopzetten van de subsidie van het vrijetijdsaanbod voor Muzerie expliciet gekoppeld dat dit betekent dat de vrije tijdslessen van Muzerie stoppen 
          per september 2013
           (…). Derhalve is het besluit een gevolg van een besluit van de overheid. Wij zijn ons ervan bewust dat we met het stoppen van het vrije tijdsonderwijs vooruitlopen op het verdere reorganisatieplan en op het definitief vaststellen van het sociaal plan in overleg met de bonden. (…) Wij hebben inmiddels ook een reorganisatieplan aan de OR voorgelegd ter advisering en hebben de OR aangeboden meer tijd te nemen om dit plan te bekijken alvorens advies uit te brengen, maar wij benadrukken dat wij deze advisering los zien van de onderhavige besluitvorming ten aanzien van het stopzetten van de vrije tijdlessen.
        
        
          De directie (…) ziet zich (…) genoodzaakt zo snel mogelijk uitvoering te geven aan haar besluit tot stopzetting van het vrijetijdsaanbod van Muzerie per 1 september 2013. 
        
        
          De uitvoering van dit besluit houdt in ieder geval in dat Muzerie:
        
        
          1) cursisten en partners zal informeren dat Muzerie vanaf komend seizoen geen vrije tijdsonderwijs meer zal aanbieden;
        
        
          2) dat onderwijzend personeel en niet-onderwijzend personeel dat rechtstreeks verbonden is aan het vrije tijdsaanbod ontslag zal worden aangezegd met inachtneming van de opzegtermijn, het ontslagbesluit, en de kaders conform het thans geldende sociaal plan;
        
        
          waarbij de betreffende medewerkers per onmiddellijk zullen worden ontheven van non concurrentieverplichtingen.”
        
      
      
    
    
      2.12
      Bij schrijven van 12 maart 2013 heeft de bestuurder van De Muzerie aan medewerkers van de Muzerie kenbaar gemaakt dat zij zich genoodzaakt ziet om ondanks het negatief advies van Ondernemingsraad het vrijetijdsaanbod per 1 september 2013 stop te zetten, dat zij er zich van bewust is dat daarmee vooruit wordt gelopen op het verdere reorganisatieplan en op het definitief vaststellen van het sociaal plan en dat de komende weken de gevolgen van het besluit voor iedereen in kaart zullen worden gebracht waarna gesprekken zullen worden gevoerd met alle medewerkers die het betreft. 
      
    
    
      2.13
      
        In de brief van 29 mei 2013 heeft De Muzerie de Ondernemingsraad als volgt nader over onder meer haar besluit van 12 maart 2013 geïnformeerd:
        
          “[De] OR [heeft] kennelijk het standpunt ingenomen dat een nieuw reorganisatieplan zou moeten worden opgesteld. (…) Wij willen de OR ten aanzien van het nu liggende reorganisatieplan in dat oordeel volgen. Dit betekent dat wij het plan vooralsnog tijdelijk zullen intrekken (…). Zoals steeds is medegedeeld, zal het besluit van 12 maart 2013 ertoe leiden dat de arbeidsovereenkomsten met docenten verbonden aan het VT onderwijs per 31 mei 2013 worden opgezegd, met in acht neming van de geldende opzegtermijn, tegen 1 september 2013.”
        
      
      
    
    
      2.14
      Op 30 mei 2013 heeft De Muzerie de arbeidsovereenkomsten van een groot aantal medewerkers opgezegd. 
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      De Ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek onder meer ten grondslag gelegd, zo begrijpt de  Ondernemingskamer, dat de brief van De Muzerie van 29 mei 2013, al dan niet bezien in samenhang met de opzegging van een groot aantal arbeidsovereenkomsten op 30 mei 2013, (de mededeling van) een adviesplichtig besluit inhoudt als bedoeld in art. 25, vijfde lid, van de Wet op de ondernemingsraden (WOR). 
      
    
    
      3.2
      De Muzerie heeft primair gesteld dat de brief van 29 mei 2013 een uitvoeringsbesluit betreft waartegen geen beroep openstaat en dat de Ondernemingsraad tegen het besluit van 12 maart 2013 waarop dit uitvoeringsbesluit is gebaseerd, geen beroep heeft ingesteld. Om die redenen moet de Ondernemingsraad niet ontvankelijk worden verklaard in zijn verzoeken.
      
    
    
      3.3
      Naar het oordeel van de Ondernemingskamer zijn de opzeggingen van de arbeidsovereenkomsten waarover de Ondernemingsraad in de brief van De Muzerie van 29 mei 2013 is geïnformeerd gebaseerd op het besluit van De Muzerie van 12 maart 2013. In dit besluit is concreet vermeld dat de gemeente Zwolle besloten heeft het VT-onderwijs van De Muzerie met ingang van 2013 – 2014 niet meer te subsidiëren, dat daaruit rechtstreeks het besluit van De Muzerie voortvloeit het VT-onderwijs te stoppen en voorts dat de uitvoering van dit besluit in ieder geval inhoudt dat onderwijzend personeel en niet-onderwijzend personeel dat rechtstreeks verbonden is aan het vrije tijdsaanbod ontslag zal worden aangezegd. Gelet op deze bewoordingen heeft de Ondernemingsraad moeten begrijpen dat het besluit van 12 maart 2013 strekte tot het beëindigen van het VT-aanbod per 1 september 2013 en van de dienstbetrekking van de medewerkers - onderwijzend en niet onderwijzend - die dat aanbod verzorgen. Indien en voor zover hij meende dat De Muzerie het adviesrecht van de Ondernemingsraad bij dit besluit onvoldoende heeft gerespecteerd of niet heeft mogen besluiten in afwijking van het gegeven advies, had hij tegen dit besluit beroep kunnen instellen.  De termijn daartoe was echter op 21 juni 2013 verstreken.
      
    
    
      3.4
      De Ondernemingskamer begrijpt de Ondernemingsraad voorts aldus dat hij stelt dat hij er van uit mocht gaan dat er nog nadere besluitvorming over de ontslagen zou volgen en dat daarover advies van de Ondernemingsraad zou worden ingewonnen. De Ondernemingskamer overweegt daarover het volgende. Op grond van hetgeen De Muzerie ter terechtzitting heeft verklaard is aannemelijk dat zij in de loop van de maand april 2013 tot uitvoering van het besluit van 12 maart 2013 is overgegaan, onder meer door het op individuele basis voeren van exitgesprekken met medewerkers die het VT-aanbod verzorgen. Daarbij ging het om alle in totaal 49 medewerkers die in het kader van hun dienstbetrekking met De Muzerie geheel of ten dele werkzaam zijn op het gebied van het VT-onderwijs. Kennelijk was toen – de stellingen van de Ondernemingsraad volgende – het besluit van 12 maart 2013 in die gestelde nadere besluitvorming geconcretiseerd. De Ondernemingsraad moet hiervan op de hoogte zijn geweest en dit toen, in april 2013, hebben begrepen. Daarbij neemt de Ondernemingskamer mede in aanmerking, dat voormelde gesprekken ook met leden van de Ondernemingsraad werden gevoerd. Dit een en ander betekent, dat ook indien de hier besproken stelling van de Ondernemingsraad juist is, geconcludeerd moet worden, dat de beroepstermijn op 21 juni 2013 reeds verstreken was.
      
    
    
      3.5
      Hetgeen hiervoor is overwogen leidt ertoe dat de Ondernemingsraad niet-ontvankelijk is in zijn verzoeken. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      	verklaart de Ondernemingsraad niet-ontvankelijk in zijn verzoeken. 
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. E.A.G. van der Ouderaa en mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, raadsheren, en drs. P.R. Baart en prof. dr. mr. F. van der Wel RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. van Wees, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 31 juli 2013.