ECLI:NL:GHARL:2020:6021, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28-07-2020, 200.253.510/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-07-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatige observatie?
        Nee, Hoffmann Bedrijfsrecherche heeft de observatie uitgevoerd in overeenstemming met de regeling die in de Privacygedragscode is opgenomen voor het uitvoeren en vastleggen van observaties.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Leeuwarden 
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.253.510/01
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere 6869169)
    
    
    
    
      
        arrest van 28 juli 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante]
        , 
      wonende te [A] ,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: [appellante],
      advocaat: mr. M.J.G. Smit,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Hoffmann Bedrijfsrecherche B.V.,
      gevestigd te Almere,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: Hoffmann,
      advocaat: mr. E.D. Breugelmans-Tanis.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 13 augustus 2019 hier over.
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - de brief van [appellante] van 12 november 2019 houdende de overlegging van foto’s in kleur;
      - het proces-verbaal van de op 26 juni 2020 gehouden comparitie van partijen.
      
    
    
      1.3
      Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald op het comparitiedossier, aangevuld met het proces-verbaal van de comparitie. 
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      2Inleiding
    
    
      Centraal in dit geding staat de vraag of Hoffmann op onrechtmatige wijze inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van [appellante] door haar te observeren en opnamen van haar te maken terwijl zij bezigheden verrichtte in haar tuin.  
    
    
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.
      
    
    
      3.2
      
        [appellante] is als verzorgende in dienst geweest van de Stichting Zorggroep Groningen (hierna: ZGG). Vanwege ziekte (hernia) is zij in maart 2015 uitgevallen voor haar werkzaamheden.
      
    
    
      3.3
      Nadat [appellante] al geruime tijd ziek was geweest, heeft ZGG in mei 2016 contact opgenomen met Hoffmann met het verzoek om een onderzoek te verrichten naar signalen die ZGG naar eigen zeggen hadden bereikt over de mogelijkheid dat [appellante] ondanks haar ziekte werkzaamheden zou verrichten. Op basis van een door Hoffmann op 20 mei 2016 gedane offerte is tussen ZGG en Hoffmann een overeenkomst van opdracht tot stand gekomen. De overeenkomst vermeldt als opdracht: “onderzoek vermoeden verzuimfraude”.
      
    
    
      3.4
      Ter uitvoering van de opdracht heeft Hoffmann op 9 juni en 10 juni 2016 observaties verricht bij de woning van [appellante] . De observatie op 9 juni duurde volgens opgave van Hoffmann van 15.00 tot 15.05 uur en was beperkt tot de vaststelling van de identiteit van [appellante] door Hoffmann. Vervolgens heeft Hoffmann op 10 juni van 07.26 uur tot 12.30 uur [appellante] in haar tuin geobserveerd. Die tuin werd door [appellante] gedeeltelijk gebruikt als voor het publiek toegankelijke “theetuin”, waar zij thee, koffie en gebak verkocht aan bezoekers. De observaties werden gedaan vanuit een bij de woning geparkeerde auto. Daarbij zijn ook video-opnamen gemaakt. Van haar observaties heeft Hoffmann een verslag opgesteld, waarbij ook enkele “snapshots” van door haar gemaakte videobeelden waren gevoegd. Dat verslag heeft zij op 20 juni 2016 toegestuurd aan ZGG. 
      
    
    
      3.5
      
        Op 5 augustus 2016 is [appellante] op staande voet ontslagen door ZGG. Als grond voor het ontslag is vermeld dat [appellante] “ondanks eerder waarschuwingen, een loonsanctie en een deskundigenoordeel opnieuw geen gehoor heeft gegeven aan de [u] bij brief van 
        2 augustus 2016 verstrekte redelijke instructies/opdrachten”.
      
      
    
    
      3.6
      Op 30 september 2016 heeft [appellante] bij de kantonrechter een verzoekschrift ingediend tot vernietiging van het ontslag.  
      
    
    
      3.7
      Op 3 oktober 2016 heeft Hoffmann aan [appellante] schriftelijk bericht dat zij in opdracht van ZGG een onderzoek naar haar activiteiten heeft verricht tijdens haar ziekte. 
    
    
      3.8
      Het verzoek tot vernietiging van het ontslag is door de kantonrechter afgewezen in een beschikking van 21 februari 2017. [appellante] heeft van die beschikking hoger beroep ingesteld. In een uitspraak van 11 september 2017 heeft dit hof dat hoger beroep verworpen. 
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1
      
        [appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd voor recht te verklaren dat Hoffmann jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld en Hoffmann te veroordelen tot betaling van € 10.000,- als vergoeding voor geleden materiële en immateriële schade. 
      
    
    
      4.2
      Volgens [appellante] heeft Hoffmann met het onderzoek haar privacy geschonden en is sprake geweest van inmenging in haar privéleven. Door het onderzoek en de wijze waarop dat heeft plaatsgevonden, heeft Hoffmann gehandeld in strijd met artikel 17 van het IVBPR, artikel 8 van het EVRM, artikel 10 van de Grondwet en de artikelen 6 tot en met 8 van de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: Wbp).  
      
    
    
      4.3
      De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 24 oktober 2018 de vorderingen van [appellante] afgewezen. Hij laat de vraag of Hoffmann onrechtmatig heeft gehandeld in het midden, omdat [appellante] haar stelling dat zij door het handelen van Hoffmann schade heeft geleden, onvoldoende heeft onderbouwd. Over de aanspraak van [appellante] op immateriële schadevergoeding overweegt de kantonrechter daarbij dat daarvoor geen grond van billijkheid aanwezig is gelet op het beperkte karakter van het onderzoek, waarbij niets meer is vastgelegd en waargenomen dan vanaf de openbare weg zichtbaar was.  
      
      
    
  
  
    
      5De vordering in hoger beroep
    
    
      De vorderingen van [appellante] in hoger beroep strekken tot vernietiging van het vonnis van 
      24 oktober 2018 en toewijzing alsnog van de vorderingen van [appellante] , met veroordeling van Hoffmann in de kosten van beide instanties.
    
    
    
  
  
    
      6De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      6.1
      
        [appellante] is in hoger beroep gekomen onder aanvoering van zes grieven (genummerd I tot en met VII, waarbij een grief met nummer IV) ontbreekt. 
    
    
      6.2
      
        Grief I betreft de kerngrief, waarin [appellante] opnieuw betoogt dat Hoffmann op onrechtmatige wijze haar privacy heeft geschonden. De grief en de daarop gegeven toelichting bezien ook in het licht van de memorie van grieven in zijn geheel, beoogt die kwestie weer in volle omvang aan het hof voor te leggen. 
      
    
    
      6.3
      Voorop staat dat de artikelen 17 van het IVBPR, artikel 8 van het EVRM en artikel 10 van de Grondwet, waar [appellante] zich op beroept, niet beogen om burgers absolute bescherming te bieden tegen inbreuken op hun persoonlijke levenssfeer; de bepalingen voorzien in de mogelijkheid dat (nationale) wettelijke bepalingen beperkingen stellen aan het recht op privacy.  
      
    
    
      6.4
      In de Nederlandse wetgeving gold tot 25 mei 2018 de Wbp. Sindsdien geldt de Algemene Verordening Gegevensbescherming. De Wbp vormde de implementatie in het Nederlandse recht van richtlijn nr. 95/46/EG die gaat over de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van en omgang met persoonsgegevens. De Wbp bevatte tevens regels als bedoeld in de leden 2 en 3 van artikel 10 Gw; regels om de persoonlijke levenssfeer te beschermen in verband met het vastleggen en verstrekken van persoonsgegevens, de kennisname daarvan door personen van wie gegevens zijn vastgelegd en het gebruik van die gegevens. In de Wbp was vastgelegd voor welke doeleinden en op welke wijze persoonsgegevens mochten worden verzameld, vastgelegd en verwerkt. 
    
    
      6.5
      De observatie door Hoffmann van [appellante] en de vastlegging van de bevindingen dient te worden beschouwd als een verzameling, vastlegging en verwerking van persoonsgegevens (over [appellante] ) als bedoeld in de Wbp. Zij vormde ook een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [appellante] . Daarmee was die observatie echter nog niet zonder meer onrechtmatig. Van een onrechtmatige inbreuk op de privacy van [appellante] kan in beginsel niet worden gesproken indien de observatie en de vastlegging daarvan bleef binnen de ruimte die de Wbp daarvoor bood. In dat geval is sprake van een inbreuk die wordt gelegitimeerd door de wet.  
      
    
    
      6.6
      Hoffmann heeft onweersproken gesteld dat zij een particulier onderzoeksbureau is  op basis van de Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus, dat zij als zodanig in het bezit is van een vergunning van het Ministerie van Justitie en Veiligheid en dat zij ook beschikt over een keurmerk particulier onderzoeksbureau van de Nederlandse Veiligheidsbranche. Hoffmann heeft verklaard dat op haar daarom van toepassing is de Privacygedragscode sector particuliere onderzoeksbureaus, die als bijlage is opgenomen in de Regeling particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus. Over een dergelijke code bepaalt artikel 25 van de Wbp dat organisaties die voornemens zijn een gedragscode vast te stellen het College bescherming persoonsgegevens (later de Autoriteit Persoonsgegevens) kunnen verzoeken om te verklaren dat de in die code opgenomen regels een juiste uitwerking vormen van de wet of van andere wettelijke bepalingen over de verwerking van persoonsgegevens. 
    
    
      6.7
      De Nederlandse Veiligheidsbranche heeft aan de Autoriteit Persoonsgegevens verzocht om haar Privacygedragscode te voorzien van een verklaring als bedoeld in artikel 25 Wbp. De Autoriteit Persoonsgegevens heeft op 9 maart 2016 die verklaring afgegeven.Dit betekent dat als het door Hoffmann verrichte onderzoek in overeenstemming is met de Privacygedragscode in beginsel geen sprake is geweest van een onrechtmatige inbreuk op de privacy van [appellante] .
      
    
    
      6.8
      
        De Privacygedragscode vermeldt dat een particulier onderzoeksbureau een opdracht alleen aanvaardt indien de opdracht gerechtvaardigd is op één van de in artikel 8 Wbp vermelde grondslagen. Artikel 8 aanhef en sub f van Wbp bepaalt als één van de gronden waarop persoonsgegevens mogen worden verwerkt dat:
        f. de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van de verantwoordelijke of van een derde aan wie de gegevens worden verstrekt, tenzij het belang of de fundamentele rechten en vrijheden van de betrokkene, in het bijzonder het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, prevaleert.
        De Privacygedragscode vermeldt dat deze verwerkingsgrond van toepassing is op alle soorten van onderzoeken waarvoor een particulier onderzoeksbureau wordt ingeschakeld. Als een dergelijk onderzoek wordt genoemd “het onderzoeken van gedragingen in strijd met ziekteverzuimbepalingen en/of andere vormen van werkverzuim”.De door Hoffmann uitgevoerde en vastgelegde observatie van [appellante] vormt een dergelijk onderzoek, zodat deze op zichzelf dus valt onder de reikwijdte van de Privacygedragscode.  Daarmee is geen sprake van een onderzoek dat al naar zijn aard onrechtmatig is. 
      
      
    
    
      6.9
      
        De klacht van [appellante] dat het onderzoek is verricht zonder haar toestemming  - de in artikel 8 aanhef en sub a genoemde grond voor gegevensverwerking - faalt, omdat die toestemming niet vereist is indien zich één van de andere in artikel 8 Wbp genoemde gronden voordoet. Artikel 34 Wbp voorziet ook uitdrukkelijk in de mogelijkheid dat, zoals in dit geval ook is gebeurd, de betrokkene eerst achteraf wordt geïnformeerd over de 
        gegevensverwerking. Daarbij verdient opmerking dat een observatie voor een op zichzelf gerechtvaardigd doel in het algemeen ook zinloos zal zijn indien daarvoor eerst de toestemming van de betrokkene verkregen moet worden.   
      
    
    
      6.10
      Het komt er dus op aan of de observatie van [appellante] door Hoffmann, welke observatie als gezegd een op zichzelf gerechtvaardigd doel had, ook is uitgevoerd op een wijze die in overeenstemming is met de Privacygedragscode.De Privacygedragscode bevat in afdeling 7.4 een regeling over observatie. De tekst van die regeling luidt als volgt: 
    
    
      7.4.
      
        
          Observatie
        
        
          Algemeen
        
        Observatie vindt plaats indien gedragingen van iemand of hetgeen bekend moet worden om
        onderzoekstactische redenen niet rechtstreeks aan de onderzochte persoon of een derde gevraagd kan worden. Observatie kan ondersteund worden met technische hulpmiddelen (zoals camera's, zie paragraaf 7.5) of plaatsbepalingsapparatuur (zoals GPS-apparatuur bij het volgen van voertuigen).
        
          Sectornormering
        
        1. Naarmate de observatie meer in het openbaar plaatsvindt, zal er minder snel van een inbreuk op de privacy sprake zijn en is observatie in beginsel toegelaten;
        2. indien de observatie - ook in het openbaar - langdurig en systematisch (dynamisch volgen)
        plaatsvindt is observatie slechts onder bijzondere omstandigheden toegestaan;
        3. de sector particuliere onderzoeksbureaus onthoudt zich, van observatie van personen indien deze personen verkeren in situaties, waarbij zij er aanspraak op moeten kunnen maken
        onbevangen zichzelf te zijn;
        4. een rapport inzake observatie beperkt zich tot de waarneming van die gedragingen die relevant zijn voor de opdrachtgever.
      
    
    
      6.11
      Deze gedragsregels voor observatie kunnen worden beschouwd als een uitwerking van het in de jurisprudentie ontwikkelde uitgangspunt dat bij het aanvaarden van een beperking van het recht op privacy het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel een belangrijke rol spelen. Dat wil zeggen dat een in de wet voorziene beperking van het recht op privacy in het concrete geval in beginsel alleen dan gerechtvaardigd kan zijn indien die inbreuk in een evenredige verhouding staat tot het met de inbreuk te dienen belang en dat dit belang in redelijkheid ook niet op een andere, voor de onderzochte persoon minder belastende wijze gediend kon worden. 
      
    
    
      6.12
      Het hof is van oordeel dat de observatie in dit geval heeft plaatsgevonden binnen de grenzen van de Privacygedragscode en met inachtneming (dus) van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen:- het contact tussen [appellante] en ZGG was verstoord, in die zin dat gesprekken over (voortgang van) de re-integratie van [appellante] niet of alleen in een conflictueuze sfeer plaatsvonden. Daardoor ontbrak een basis voor een gesprek tussen ZGG en [appellante] over de vraag of zij ook andere werkzaamheden verrichtte; - de observatie heeft feitelijk maar gedurende een halve dag plaatsgevonden;- de tuin van [appellante] , zowel haar privé gedeelte als het gedeelte dat zij gebruikte voor haar theetuin, was zichtbaar vanaf de openbare weg;- voor zover observaties zijn gedaan van handelingen van [appellante] in de theetuin en daarvan opnamen zijn gemaakt, geldt dat het waarnemingen in de openbare ruimte betrof;- voor zover het betreft het privégedeelte van haar tuin en opnamen zijn gemaakte van de activiteiten van [appellante] daarin (in het bijzonder de “veegwerkzaamheden”) geldt dat ze niet plaatsvonden in een besloten gedeelte van de tuin waar [appellante] zich onbespied mocht wanen, maar in de open, ook voor een voorbijganger waarneembare, ruimte;- voor de observaties die zijn gedaan en de opnamen die zijn gemaakt, zijn geen bijzondere kunstgrepen gebruikt; zij zijn gedaan vanuit een geparkeerde auto. Dat gebruik is gemaakt van een camera met zoommogelijkheid kan daarbij niet als een bijzondere kunstgreep worden beschouwd; daarmee is niets vastgelegd dat niet ook met het blote oog vanaf de openbare weg waarneembaar was;- de foto’s die zijn gemaakt en in het rapport zijn opgenomen dienden in redelijkheid het onderzoeksbelang (om te achterhalen of [appellante] ook andere werkzaamheden verrichtte en of die werkzaamheden al dan niet in overeenstemming waren met haar hernia). De kwalificatie “oneervol” die [appellante] heeft gegeven aan enkele foto’s waarop zij van achteren en in gebogen positie is te zien, kan objectief bezien niet worden onderschreven, terwijl ook voor die foto’s geldt dat zij in redelijkheid het onderzoeksbelang dienden;-    Hoffmann heeft over haar bevindingen in neutrale toon gerapporteerd; kwalificaties of waardeoordelen komen niet voor in haar rapport. 
      
    
    
      6.13
      Het hof is niet gebleken van bijzondere omstandigheden om te oordelen dat het onderzoek, hoewel in overeenstemming met de Privacygedragscode, toch als onrechtmatig bestempeld dient te worden. 
    
    
      6.14
      Tijdens de mondelinge behandeling is het hof wel duidelijk geworden dat het onderzoek op [appellante] een grote impact heeft gehad. Zij heeft het onderzoek als zeer onheus en diep kwetsend ervaren. Bezien vanuit de positie van [appellante] en ook bezien tegen de achtergrond van het door haar ervaren arbeidsconflict met ZGG, kan het hof zich dat indenken. Die beleving maakt naar geobjectiveerde maatstaven het handelen van Hoffmann jegens [appellante] echter nog niet onrechtmatig. De conclusie is daarmee dat grief I niet slaagt.
    
    
      6.15
      
        Grief II klaagt erover dat de kantonrechter ten onrechte heeft vermeld dat het rapport van Hoffmann al in eerste aanleg is ingebracht. Volgens [appellante] is dat pas in hoger beroep gebeurd. Bij die grief heeft [appellante] echter geen belang, omdat die grief, ook als die juist mocht zijn, niet leidt tot een andere beslissing. 
      
    
    
      6.16
      
        Grief III en, zo verstaat het hof ook de grieven V tot en met VII, zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] niet heeft onderbouwd dat zij door de beweerdelijk onrechtmatige gedraging van Hoffmann schade heeft geleden. Die grieven hebben als basis dat Hoffmann onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld. Met het oordeel dat Hoffmann niet onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld, is de grondslag aan die grieven echter komen te ontvallen. Die grieven behoeven daarmee geen bespreking. 
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      7De slotsom
    
    
      7.1
      De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
    
    
      7.2
      
        Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Hoffmann zullen worden vastgesteld op € 741,- aan griffierecht en € 2.148,- aan salaris advocaat 
        (2 punten x tarief II).
      
      
      
    
  
  
    
      8De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Almere van 24 oktober 2018; 
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Hoffmann vastgesteld op € 741,- voor verschotten en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. O.E. Mulder, W.P.M. ter Berg en P.G. Vestering en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      28 juli 2020.