ECLI:NL:RBGEL:2016:5507, Rechtbank Gelderland, 27-07-2016, 5122602
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2016-07-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De schriftelijke instemming van de werknemer met de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever zoals vereist in artikel 7:671 lid 1 BW ontbreekt. De arbeidsovereenkomst is onregelmatig geëindigd als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 onderdeel a BW. Toekenning vergoeding vanwege het niet in acht nemen van de opzegtermijn. Werknemer heeft geen recht op transitievergoeding, omdat zij ten tijde van het ontslag nog geen 24 maanden in dienst was bij de werkgever. Werknemer heeft wel recht op een billijke vergoeding. De hoogte van deze billijke vergoeding moet gerelateerd zijn aan de grondslag hiervoor: de onregelmatige opzegging. Bij de hoogte van de billijke vergoeding wordt geen rekening gehouden met mogelijk slecht werkgeverschap vanwege door de werknemer gestelde seksuele intimidatie door de directeur van de werkgever, hiervoor kan schadevergoeding van de werkgever en/of directeur worden gevorderd.

beschikking
    
    
    
      
        RECHTBANK GELDERLAND
      
    
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaakgegevens	5122602 \ HA VERZ  16-186 \ 475 \ 28195
      uitspraak van	27 juli 2016
    
    
    
      
        beschikking
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [werkneemster]
        
      
      wonende te [woonplaats]
      
        verzoekende partij 
      
      gemachtigde mr. J.W. Mouthaan 
    
    
    
      en
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [werkgever] B.V.
      gevestigd te [vestigingsplaats]
      
        verzoekende partij 
      
      gemachtigde mr. I. Visscher 
    
    
    
    
      Partijen worden hierna [werkneemster] en [werkgever] genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het verzoekschrift van 31 mei 2016;
    - de mondelinge behandeling van 13 juli 2016 mede inhoudende de pleitnotities van de gemachtigde van [werkneemster] en de gemachtigde van [werkgever] .
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [werkneemster] start op 1 augustus 2015 de opleiding (junior) accountmanager in de vorm van een beroepsbegeleidende leerweg (BBL) en treedt als leerling-werknemer op 1 september 2015 in dienst bij [werkgever] tegen een salaris van € 691,00 bruto per maand, inclusief vakantietoeslag. Haar begeleider is [persoon A] .
      
    
    
      2.2.
      
        [werkneemster] is op 12 september 2015 en 16 oktober 2015 te laat op haar werk verschenen. [persoon B] , de directeur van [werkgever] , geeft [werkneemster] hiervoor schriftelijke waarschuwingen.
      
    
    
      2.3.
      
        In de week van 16 februari 2016 spreekt [werkgever] met [werkneemster] over haar functioneren. Hierna volgt een schriftelijke waarschuwing van [persoon A] aan [werkneemster] moet de volgende inhoud:
        
          “Wij hebben moeten constateren dat er gebrekkig gefunctioneerd wordt door u. Dit is gemeld en geconstateerd in de week van 16 februari 2016. Hierbij volgt de schriftelijke en officiële waarschuwing betreffende dit feit. Er werd door u in een ‘zeer’ laag tempo gefunctioneerd, afgesproken taken worden niet nagevolgd, taken welke onder uw verantwoordelijkheid vallen worden niet uitgevoerd.
        
        
          Dergelijk gedrag kunnen wij in ons bedrijf niet tolereren en verlangen van u om op tijd op het werk te zijn. Wij gaan ervan uit dat u met deze officiële waarschuwing de ernst van het gebeuren inziet en wij verzoeken u dringend de bovengenoemde goed uit te voeren en op te pakken.
        
        
          U kunt en moet deze brief begrijpen als een officiële waarschuwing met betrekking tot uw gedrag. Een kopie van het verslag van ons gesprek van 23 februari is bijgevoegd en zal tevens in uw personeelsdossier bewaard worden.”
        
      
      
    
    
      2.4.
      Op 26 februari 2016 vindt er seksueel contact plaats tussen [werkneemster] en [persoon B] .
      
    
    
      2.5.
      
        [werkneemster] verschijnt op 3 en 5 maart 2016 wederom te laat op het werk waarbij zij op 5 maart 2016 door [werkgever] naar huis wordt gestuurd. 
      
    
    
      2.6.
      
        
          [werkgever] ( [persoon A] ) stuurt de opleidingsinstelling van [werkneemster] op 7 maart 2016 een email met de volgende inhoud:
        
          “Wederom ondervinden wij problemen met [werkneemster] . Betreffende dit wilde ik met u een afspraak maken om hier persoonlijk over te praten, helaas is dat tot nu toe nog niet gelukt met u. Vorige week hadden wij wederom wat problemen met het functioneren en op tijd komen van mevrouw [werkneemster] . Dit heeft uiteindelijk geresulteerd in haar derde officiële waarschuwing.
        
        
          Wij zijn hierdoor tot de conclusie gekomen dat wij de stageperiode met mevrouw [werkneemster] willen gaan beëindigen. Op dit moment moeten wij te veel tijd steken en hebben wij al zeer veel tijd gestoken in mevrouw [werkneemster] , wat telkens niet resulteert in enige verbetering. Logischerwijs zien wij in dat mevrouw [werkneemster] op dit moment een BBL stageperiode loopt en zij niet direct gezien moet worden als volwaardig werknemer, maar wij zijn helaas van mening wij niet hetgeen kunnen bieden wat zij nodig heeft. Op verscheidene momenten is gebleken dat het gehele bedrijf bezig moet zijn mevrouw [werkneemster] door slecht functioneren of het niet nakomen van afspraken.
        
        
          Het niet goed functioneren en te laat komen van mevrouw [werkneemster] is door ons ook meerdere keren gemeld. Daarnaast hebben wij ook op verscheidene manier hierin proberen te helpen, helaas heeft dit niet geresulteerd in hetgeen wat het zou moeten zijn. In eerste instantie heeft mevrouw [werkneemster] een officiële waarschuwing ontvangen voor het niet op tijd komen. Ten tweede heeft mevrouw [werkneemster] deze maand een officiële waarschuwing ontvangen voor haar functioneren. Daarbij zal deze week nog een officiële waarschuwing volgen voor het wederom niet op tijd komen. Zowel op donderdag 3 maart als op zaterdag 5 maart presteerde mevrouw [werkneemster] het weer om te laat te komen zonder enige echte reden. Deze druppel heeft helaas de emmer doen overlopen, waardoor wij deze moeilijke beslissing hebben moeten maken.
        
        
          Zoals gezegd willen wij dus de stageperiode van mevrouw [werkneemster] bij ons gaan beëindigen. Wel zijn wij bereidt om haar deze maand nog bij ons te laten lopen. Hierdoor kunnen/willen wij haar tijd bieden om te zoeken naar een andere BBL plek, zodat ze gemakkelijk en zonder een tijd zonder BBL plek te zitten door kan gaan.
        
        
          Mocht u het nodig zien, dan zouden wij vandaag nog telefonisch contact hierover kunnen hebben (…). Zo niet, dan ontvang ik graag per e-mail een reactie van u. Hopelijk ziet u wel dat er enige prioriteit benodigd is. Wij willen het bovengenoemde dan ook morgen bij haar gaan melden.”
        
      
      
    
    
      2.7.
      Op dinsdag 8 maart 2016 vindt er een gesprek plaats tussen [werkneemster] en [werkgever] ( [persoon A] ), waarbij [werkgever] [werkneemster] een derde schriftelijke waarschuwing laat ondertekenen voor het te laat verschijnen op haar werk op 3 en 5 maart 2016. [werkgever] zegt tijdens dit gesprek mondeling de arbeidsovereenkomst met [werkneemster] op tegen 31 maart 2016.
      
    
    
      2.8.
      
        [werkneemster] ontdekt op 9 april 2016 dat zij zwanger is. Haar uitgerekende datum is [dag en maand] 2016.
      
    
  
  
    
      3Het verzoek en het verweer
    
    
      3.1.
      
        [werkneemster] verzoekt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      a. a)	[werkgever] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 155.635,47 aan [werkneemster] , dan wel een door de kantonrechter te bepalen vergoeding;
      b)	aan [werkneemster] een vergoeding van € 690,66 bruto toe te kennen;
      c)	[werkgever] te veroordelen tot betaling aan [werkneemster] van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot aan de dag der algehele voldoening;
      d)	[werkgever] te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen.
      
    
    
      3.2.
      Ter onderbouwing van haar vordering stelt [werkneemster] dat [werkgever] de arbeidsovereenkomst met haar in strijd met artikel 7:671 BW heeft opgezegd. Zij legt zich neer bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst, maar verzoekt op grond van artikel 7:681 lid 1 sub a BW om toekenning van een billijke vergoeding. Daarnaast stelt [werkneemster] dat [werkgever] in strijd met artikel 7:672 BW niet de opzegtermijn van één maand in acht heeft genomen, waardoor [werkgever] een vergoeding verschuldigd is gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde brutoloon van één maand.
      
    
    
      3.3.
      
        [werkgever] voert gemotiveerd verweer. Zij voert, kort gezegd, primair aan dat er wel degelijk sprake is van een rechtsgeldige opzegging van de arbeidsovereenkomst en dat [werkneemster] geen billijke vergoeding toekomt. Subsidiair verzoekt [werkgever] , indien er sprake is van een niet rechtsgeldige opzegging en [werkneemster] aanspraak kan maken op een billijke vergoeding, de kantonrechter om de toekenning van de billijke vergoeding te minimaliseren met veroordeling van [werkneemster] , uitvoerbaar bij voorraad, in de gemaakte proceskosten.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Artikel 7:671 lid 1 BW geeft als hoofdregel dat de werkgever de arbeidsovereenkomst slechts rechtsgeldig kan opzeggen met schriftelijke instemming van de werknemer. Tussen partijen is niet in geschil dat geen van de - in voornoemd artikellid genoemde - uitzonderingsgevallen zich voordoen, waardoor instemming van de werknemer niet vereist zou zijn. Tussen partijen staat vast dat [werkneemster] niet schriftelijk heeft ingestemd met de opzegging van haar arbeidsovereenkomst door [werkgever] . 
      
    
    
      4.2.
      
        
          [werkgever] voert aan dat zij begin maart 2016 aan [werkneemster] te kennen heeft gegeven de arbeidsovereenkomst met haar te willen beëindigen, omdat zij, volgens [werkgever] , regelmatig te laat op het werk verscheen en [werkgever] haar hiervoor meerdere schriftelijke waarschuwingen heeft gegeven. [werkgever] verwijst daarbij naar de onder rechtsoverweging 2.6. geciteerde e-mail van haar aan de opleidingsinstelling van [werkneemster] . Volgens [werkgever] heeft [werkneemster] mondeling ingestemd met de opzegging van haar arbeidsovereenkomst en zou zij per 1 april 2016 een nieuwe leerwerkplek gevonden hebben bij [rechtspersoon X] te [vestigingsplaats] . Daarnaast betoogt [werkgever] dat [werkneemster] door het geven van haar eindpresentatie in het bijzijn van haar docent eveneens impliciet heeft ingestemd met de opzegging van haar arbeidsovereenkomst. 
        De kantonrechter is van oordeel dat niet voldoende is vast komen te staan dat [werkneemster] (mondeling) heeft ingestemd met de opzegging van haar arbeidsovereenkomst. Niet is gebleken dat [werkneemster] , zoals zij betwist, een nieuwe leerwerkplek had gevonden per 1 april 2016. Wat daar ook van zij, met het ontbreken van de schriftelijke instemming van [werkneemster] staat vast dat de arbeidsovereenkomst onregelmatig is geëindigd als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 onderdeel a BW.
      
      
    
    
      4.3.
      Nu [werkgever] - onbetwist - bij de opzegging niet de termijn als bedoeld in artikel 7:672 lid 2 onderdeel a BW in acht heeft genomen, is [werkgever] op grond van artikel 7:672 lid 10 BW een vergoeding verschuldigd gelijk aan het loon van één maand, te weten: € 690,66 bruto.
      
    
    
      4.4.
      Niet is gesteld of gebleken dat het ontslag van [werkneemster] verband hield met het seksuele contact tussen [persoon B] en haar op 26 februari 2016 dan wel met andere - door [werkgever] betwiste - seksuele contacten tussen hen beiden.
      
    
    
      4.5.
      
        Artikel 7:681 lid 1 BW bepaalt dat de kantonrechter aan de werknemer op diens verzoek ten laste van de werkgever een billijke vergoeding kan toekennen. Hierbij is niet expliciet als voorwaarde gesteld dat sprake dient te zijn van een ernstig aan de werkgever verwijtbaar handelen of nalaten. Naar aanleiding van vragen over het eventuele verschil in de aan te leggen maatstaf tussen de diverse in afdeling 9 van boek 7 BW geregelde billijke vergoedingen heeft het kabinet opgemerkt “dat in het geval van artikel 7:681 BW het situaties betreft waar de werkgever heeft gehandeld in strijd met voor hem geldende voorschriften. Dat is hem ernstig aan te rekenen en om die reden kan de rechter op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding toekennen (in plaats van het vernietigen van opzegging)” (Advies Afdeling Advisering Raad van State en Nader Rapport, p. 61). Hieruit volgt dat door de enkele omstandigheid van de niet rechtsgeldige opzegging de ernstige verwijtbaarheid een gegeven is. Zie ook: Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, nr. C, pag. 99 en 113: 
        
          “Naar aanleiding hiervan merkt de regering op dat op grond van het wetsvoorstel geldt dat de rechter een billijke vergoeding kan toekennen als het ontslag als zodanig het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan wel ernstig verwijtbaar is omdat de werkgever de voor een rechtsgeldig ontslag geldende voorschriften niet heeft nageleefd (…). Het is aan de rechter om aan de hand van de individuele omstandigheden van het geval te beoordelen of en zo ja, in welke omvang, het toekennen van een billijke vergoeding aan de werknemer in de rede ligt.
        
        
          (…)
        
        
          Hierbij kan de regering bevestigen dat er sprake is van hetzelfde type vergoeding; in de artikelen 7:681 BW en 7:682, derde, vierde en vijfde lid, BW is er voor de daarin bedoelde specifieke gevallen reeds invulling gegeven aan de ernstige verwijtbaarheid.“ 
        
        De conclusie is dat [werkneemster] in beginsel recht heeft op een billijke vergoeding. 
      
      
    
    
      4.6.
      
        Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de hoogte van de billijke vergoeding - naar haar aard - in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever, en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer. Als ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan dient de werknemer hiervoor volgens die wetsgeschiedenis te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen. In de billijke vergoeding kan, volgens deze wetsgeschiedenis, niet tot uitdrukking komen of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, omdat dit al is verdisconteerd in de transitievergoeding. 
        De hoogte van de billijke vergoeding moet daarom worden bepaald op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval, waarbij criteria als loon en lengte van het dienstverband geen rol hoeven te spelen (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 32-34 en Kamerstukken II, 2013-2104, 33 818, nr. 7, pag. 90-91). 
      
      
    
    
      4.7.
      
        [werkneemster] heeft echter geen recht op een transitievergoeding, omdat zij ten tijde van het ontslag nog geen 24 maanden in dienst was bij [werkgever] (artikel 7:673 lid 1 BW). De kantonrechter is daarom van oordeel dat de gevolgen van het ontslag van [werkneemster] betrokken kunnen worden – dit is immers een bijzondere individuele omstandigheid – bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding. 
      
    
    
      4.8.
      
        
          [werkneemster] stelt dat bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat [werkgever] zich niet als een goed werkgever heeft gedragen als bedoeld in artikel 7:611 BW. Dit volgt, kort gezegd, uit de - door haar gestelde - seksuele intimidatie van [persoon B] , die als directeur van [werkgever] hierdoor zijn zorgplicht jegens [werkneemster] als werknemer heeft geschonden. 
        De kantonrechter verwerpt dit betoog. Het gaat om een verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding in plaats van vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:681 lid 1 BW). De hoogte van deze billijke vergoeding moet dan gerelateerd zijn aan de grondslag hiervoor, te weten: de niet regelmatige opzegging door [werkgever] wegens het ontbreken van schriftelijke instemming van [werkneemster] . Indien [werkneemster] meent dat zij door de billijke vergoeding onvoldoende compensatie geboden krijgt voor de schade die zij lijdt als gevolg van de gedragingen van [werkgever] dan wel [persoon B] tijdens de arbeidsovereenkomst die als slecht werkgeverschap zijn te kwalificeren, kan zij wellicht, bijvoorbeeld op grond van artikel 7:611 BW, vergoeding van die schade vorderen van [werkgever] en/of [persoon B] zelf. 
      
      
    
    
      4.9.
      Bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding acht de kantonrechter – gegeven voorgaande overwegingen – de volgende omstandigheden van belang. De arbeidsovereenkomst zou, partijen zijn het hierover eens, gelet op de duur van de BBL, eindigen op 31 juli 2018. Hierdoor bedraagt de loonschade, gerekend vanaf 1 mei 2016 (na de fictieve opzegmaand), van de voortijdige onregelmatige opzegging maximaal (27 maanden x € 690,66 bruto) € 18.647,82 bruto. Niet uitgesloten is echter dat [werkneemster] na de (onregelmatige) opzegging van de arbeidsovereenkomst per 1 april 2016 bij een ander leerbedrijf haar BBL zou kunnen voortzetten. Daarbij overweegt de kantonrechter dat de BBL grotendeels wordt vormgegeven door een leerwerkplek wat maakt dat de opleidingsinstelling van [werkneemster] hierin hoogstwaarschijnlijk op enige termijn had kunnen  voorzien, ware het niet dat [werkneemster] hier vanwege haar zwangerschap niet aan toe is gekomen. De duur van vertraging die [werkneemster] , vanwege de onregelmatige opzegging door [werkgever] , mogelijk zou oplopen in haar BBL en daarmee haar opleiding zou, schattenderwijs, beperkt zijn tot enkele maanden. Gelet op al deze omstandigheden, waaronder dus ook de onregelmatigheid van de opzegging zelf, stelt de kantonrechter de door [werkgever] aan [werkneemster] te betalen billijke vergoeding vast op een bedrag van € 7.500,00 bruto.
      
    
    
      4.10.
      
        [werkgever] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter,
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt [werkgever] om aan [werkneemster] een vergoeding als bedoeld in artikel 7:672 lid 10 BW te betalen van € 690,66 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [werkgever] om aan [werkneemster] een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW te betalen van € 7.500,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van deze beschikking tot aan de dag der algehele voldoening;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [werkgever] in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [werkneemster] begroot op € 79,00 aan griffierecht en € 600,00 aan salaris voor de gemachtigde;
      
    
    
      5.4.
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. B.J. Engberts en in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2016.