ECLI:NL:GHAMS:2017:1468, Gerechtshof Amsterdam, 18-04-2017, 200.202.511/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-04-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: de werkzaamheden op basis van een proefplaatsing via het UWV zijn niet aan te merken als arbeidsovereenkomst. De twee vervolgens afgesloten arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (met een gezamenlijke duur van twee jaar) zijn daarom van rechtswege geëindigd.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.202.511/01 SKG 
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Noord-Holland 	: C/15/246736 / KG ZA 16-598
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 april 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant, 
      advocaat mr. A.E. Koster te Den Helder.
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        AEROWORKS EUROPE B.V.,
      
      gevestigd te Middenmeer (gemeente Hollands Kroon) 
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. L.I. Hofstee te Amsterdam,
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en Aeroworks genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 20 oktober 2016 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar (hierna: de kantonrechter) van 26 september 2016 (hierna: het vonnis), in kort geding gewezen tussen [appellant] als eiser en Aeroworks als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven.
    
    
    
      Aeroworks heeft daarna een memorie van antwoord ingediend.
    
    
    
      
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en zijn vorderingen zoals bij de kantonrechter ingediend alsnog zal toewijzen met veroordeling van Aeroworks in de kosten van beide instanties, een en ander uitvoerbaar bij voorraad. Aeroworks heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis en met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] (zo begrijpt het hof) in de proceskosten in hoger beroep. 
    
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 1 maart 2017 doen bepleiten, beide partijen door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      Het hof gaat van het volgende uit.
    
    
    
      2.1
      
        [appellant] heeft eind 2013/begin 2014 bij Aeroworks gesolliciteerd naar de functie van corporate controller/CFO. Aeroworks heeft de functie aan [appellant] aangeboden en [appellant] heeft deze aanvaard. Bij brief van 20 februari 2014 heeft Aeroworks een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar aan [appellant] ter ondertekening toegezonden, die zou ingaan op 1 april 2014. In deze arbeidsovereenkomst was een proeftijd van twee maanden opgenomen. [appellant] had intussen ontslag bij zijn vorige werkgever genomen.
      
    
    
      2.2.
      
        [appellant] heeft eind februari/begin maart 2014 een cerebro vasculair accident (CVA) gehad. Op dat moment had hij de arbeidsovereenkomst nog niet ondertekend en aan Aeroworks geretourneerd. Als gevolg van de gezondheidstoestand van [appellant] was hij niet in staat om per 1 april 2014 werkzaamheden voor Aeroworks te verrichten.
      
    
    
      2.3.
      Tussen partijen is herhaaldelijk contact geweest over de ontstane situatie. [appellant] heeft in maart 2014 aan Aeroworks geschreven dat hij er begrip voor heeft als zij iemand anders in dienst zou nemen. Aeroworks heeft hierop bij e-mail van 15 maart 2014 aan [appellant] geschreven: “(…) Wij willen geen overhaaste beslissingen nemen, en we doen het al 13 jaar zonder een interne controller, dus een tijdje extra moet ook nog wel lukken. We begrijpen dat het moeilijk is iets over het herstel te zeggen op dit moment. Laten we de komende weken kontakt houden en zien hoe de situatie zich voor je ontwikkelt. Wij houden de deur voorlopig open. (...)”.
      
      
        En bij e-mail van 15 april 2014:
      
      
      
        
          “ […] wij zijn blij met de goede ontwikkelingen, en hebben besloten even rustig op jouw te wachten. Neem even lekker de tijd, en dan richten wij ons op begin juli. Tegen die tijd maken we wel een afspraak en regelen we iets om een begin te maken.”
      
      
    
    
      2.4.
      
        Na positieve berichten van de zijde van [appellant] omtrent zijn herstel hebben partijen omstreeks juni 2014 afspraken gemaakt over de wijze waarop hij zijn werkzaamheden voor Aeroworks zou kunnen aanvangen. In dat verband heeft [appellant] bij e-mail van 6 mei 2014 aan Aeroworks geschreven:
        
          “Ik ben inmiddels thuis aan het revalideren en het gaat de goede kant op! Het zou mooi zijn als we in juni een afspraak kunnen maken om een en ander even door te spreken. Dan kunnen we ook bekijken hoe we het dan in werking zullen zetten, eventueel via mijn BV zodat het risico voor jou beperkt blijft. (…)”. 
        
      
      
    
    
      2.5.
      Op initiatief van [appellant] is vervolgens via het UWV een proefplaatsing bij Aeroworks tot stand gekomen voor de periode 7 juli 2014 tot 6 september 2014. Gedurende deze proefplaatsing ontving [appellant] een uitkering ingevolge de Ziektewet. In de Beleidsregels proefplaatsing UWV 2013 is proefplaatsing omschreven als “het verrichten van onbeloonde arbeid door een uitkeringsgerechtigde bij een werkgever met behoud van uitkering met als doel de inschakeling van de uitkeringsgerechtigde in reguliere arbeid bij deze werkgever te bevorderen”. Artikel 2 lid 2 van genoemde Beleidsregels bepaalt onder andere: “Toestemming voor proefplaatsing wordt geweigerd indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de uitkeringsgerechtigde ook zonder proefplaatsing kan worden aangenomen voor dat werk.” 
      
    
    
      2.6.
      
        Partijen hebben omstreeks 14 juli 2014 afgesproken dat [appellant] over voormelde periode via zijn besloten vennootschap C.C. Management B.V. een aanvullende vergoeding van Aeroworks zou ontvangen. Genoemde vennootschap heeft over de periode 7 juli - 31 juli 2014 een bedrag van € 4.000,- (exclusief 21% BTW) bij Aeroworks International Holding B.V. (verder: Aeroworks Holding) in rekening gebracht en over de periode 1 augustus – 31 augustus 2014 eveneens een bedrag van 
        € 4.000,- (exclusief 21% BTW) in rekening gebracht. Deze bedragen zijn door Aeroworks Holding aan de besloten vennootschap van [appellant] betaald, zonder inhouding van loonbelasting of sociale zekerheidspremies. 
      
      
    
    
      2.7
      Vervolgens hebben partijen een arbeidsovereenkomst voor de functie ‘Controller, CFO’ gesloten ingaande 1 september 2014, voor de duur van één jaar en tegen een bruto jaarsalaris van € 100.000,-. Aeroworks heeft een ‘Announcement’ doen uitgaan, waarin staat vermeld dat [appellant] vanaf 1 september 2014 de functie Corporate Controller/CFO zal vervullen. 
      
    
    
      2.8
      Ingaande 1 september 2015 zijn partijen een arbeidsovereenkomst voor de functie ‘Senior Controller’ voor de duur van één jaar en tegen een bruto jaarsalaris van              € 100.000,- aangegaan.
      
    
    
      2.8.
      
        Bij brief van 25 april 2016 heeft Aeroworks aan [appellant] geschreven:
        
          “Zoals in voorgaande gesprekken reeds besproken bevestigen wij middels deze brief ons voornemen het arbeidscontract, aangegaan op 1 september 2015 voor de duur van een jaar en derhalve eindigend op 31 augustus 2016, niet te verlengen.(...)
        
        
          Graag ontvangen wij een exemplaar getekend retour.”
      
      
    
    
      2.9.
      
        Bij e-mail van 29 april 2016 heeft [appellant] aan Aeroworks geschreven:
        
          “Bij deze de bevestiging dat ik jouw brief aangaande mijn ontslag per 1 september in goede orde ontvangen heb. Mijn printer doet het niet dus ik ga ervan uit dat een bevestiging per mail ook akkoord is. Toch zou ik je wel om een dienst willen vragen. Dit ontslag betekent voor mij dat ik terugval naar maximaal een half jaar ww, zo’n 1700 per maand, of, als ik arbeidsongeschikt wordt bevonden, wat gezien mijn situatie het meest voor de hand liggend is, een vast percentage hiervan. Op het moment dat wij tot een mondeling akkoord kwamen, voor mijn CVA, hadden we er beiden het volste vertrouwen in. (…) Vervolgens werd ik getroffen door een CVA en veranderde alles. Ik ben jullie ook nog steeds dankbaar dat jullie het mij wilden proberen. Dat heeft ons beiden zeker geen windeieren gelegd! Voor mij omdat ik bij jullie een hele goede kans kreeg, voor jullie omdat ik toch wel wat heb kunnen betekenen (...) Nu blijkt dat ik niet meer aan de verwachting kan voldoen door de continu pijn en de verdere gevolgen van die CVA en dus vaker ziek ben en hoogst waarschijnlijk volledig arbeidsongeschikt wordt verklaard (...) mijn vooruitzichten zijn niet echt rooskleurig. Daarom wilde ik jullie vragen of jullie misschien toch eens willen kijken wat er in deze evt nog mogelijk is. Misschien een zgn vaste baan. Aeroworks is verzekerd tegen ziekte of arbeidsongeschiktheid en per februari 2018 wordt ik dan toch automatisch ontslagen, na 2 jaar ziekte. Dit scheelt mij financieel behoorlijk wat en de kosten voor Aeroworks zijn minimaal. (...).”
        
      
      
    
    
      2.10.
      Bij brief van 14 juni 2016 heeft de raadsman van [appellant] aan Aeroworks geschreven dat [appellant] niet akkoord gaat met beëindiging van zijn dienstverband met Aeroworks.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [appellant] heeft de kantonrechter verzocht Aeroworks te veroordelen tot betaling aan hem van het loon, met wettelijke rente, over de periode 1 september 2016 tot dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn beëindigd. Hij legt aan die vordering ten grondslag dat tussen partijen voorafgaand aan 1 september 2014 een tijdelijke arbeidsovereenkomst heeft bestaan, zodat de van 1 september 2015 tot 1 september 2016 gesloten arbeidsovereenkomst het derde tijdelijke contract vormde, en op grond van artikel 7:668a BW per 1 september 2015 is omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Aeroworks heeft zich tegen die vordering verweerd en daartoe aangevoerd, kort samengevat, dat partijen voorafgaand aan 1 september 2014 geen arbeidsovereenkomst hebben gesloten en dat de (tweede tijdelijke) arbeidsovereenkomst per 1 september 2016 door tijdsverloop is geëindigd. De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] afgewezen en daartoe onder andere overwogen dat in de periode juli - augustus 2014 geen sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst maar van een proefplaatsing en het aldus is gebleven bij twee opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor een totale duur van twee jaar. Dit brengt mee, aldus de kantonrechter, dat de ketenregeling toepassing mist, geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan en het dienstverband van [appellant] per 1 september 2016 van rechtswege door tijdsverloop is geëindigd.
      
    
    
      3.2.
      
        [appellant] voert tegen dit vonnis vijf grieven aan, en vordert dat zijn in eerste aanleg ingestelde vordering alsnog wordt toegewezen. De eerste vier grieven komen er samengevat op neer dat voorafgaand aan 1 september 2014 wel sprake was van een arbeidsovereenkomst; de vijfde grief heeft betrekking op de proceskostenveroordeling. Aeroworks verweert zich door primair aan te voeren dat voorafgaand aan 1 september 2014 door partijen geen arbeidsovereenkomst bestond, doordat de gedurende die periode tussen partijen geldende overeenkomst te gelden heeft als proefplaatsing dan wel als opdrachtovereenkomst en subsidiair dat als per 1 september 2015 wel een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou zijn ontstaan, deze als gevolg van opzegging door Aeroworks is geëindigd met welke opzegging [appellant] heeft ingestemd, dan wel waartegen hij te laat heeft geageerd dan wel deze overeenkomst met wederzijds goedvinden is geëindigd. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1
      In deze kort gedingprocedure dient te worden bezien of voldoende aannemelijk is dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat vanaf 1 september 2016 tussen [appellant] en Aeroworks een arbeidsovereenkomst is blijven bestaan. 
      
    
    
      4.2
      Voor de vraag of een rechtsverhouding moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst dan wel een andersoortige overeenkomst, is bepalend wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop ze feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. [appellant] heeft erkend (appeldagvaarding tevens houdende grieven, punt 23 en punt 25) dat het bij het aangaan van de proefplaatsing per 7 juli 2014 de bedoeling van partijen was om geen arbeidsovereenkomst te laten ontstaan. Door de wijze van uitvoering van de (aanvankelijke) proefplaatsing is dit volgens [appellant] veranderd, namelijk doordat er door Aeroworks aan hem loon is betaald, en daarmee aan alle voorwaarden voor de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst (loon, arbeid, gezagsverhouding) is voldaan. Doordat er door Aeroworks loon werd betaald, eindigde de proefplaatsing automatisch, aangezien een proefplaatsing slechts mogelijk is bij onbetaalde arbeid, aldus [appellant] . 
      
    
    
      4.3
      
        Vast staat dat door C.C. Management B.V. op 30 juli 2014 alsmede op 30 augustus 2014 een nota is verstuurd aan Aeroworks Holding voor een bedrag van € 4.000,- vermeerderd met € 840,- aan BTW. Deze nota’s zijn door Aeroworks Holding voldaan, zonder dat daarop loonbelasting en sociale zekerheidspremies zijn ingehouden. Uit de door [appellant] overgelegde jaarstukken van C.C. Management B.V. blijkt dat tegenover de genoten opbrengsten ad € 8.000,- er afschrijvingen ad 
        € 2.745,- en overige bedrijfskosten ad € 7.773,- stonden, zodat het resultaat uit gewone bedrijfsvoering -/- € 2.518,- bedroeg. De wijze van betaling door Aeroworks Holding aan C.C. Management B.V. is niet aan te merken als een gebruikelijke wijze van betaling door een werkgever (in casu Aeroworks aan [appellant] ). Het door Aeroworks Holding aan C.C. Management B.V. betaalde bedrag wijkt ook substantieel af van het tussen Aeroworks aan [appellant] overeengekomen salaris van € 100.000,- bruto per jaar.       
      
      
    
    
      4.4
      
        [appellant] heeft zich niet eerder dan in juni 2016 op het standpunt gesteld dat de tussen partijen voorafgaand aan 1 september 2014 gesloten overeenkomst heeft te gelden als een arbeidsovereenkomst. Hij heeft dit eerst op 14 juni 2016 aan Aeroworks laten weten. Op vragen van het hof bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [appellant] verklaard (pas) eind 2016 aan het UWV te hebben laten weten genoemd bedrag van € 8.000,- te hebben ontvangen. 
      
    
    
      4.5
      Het hof acht voldoende aannemelijk geworden dat de reden van het aangaan van de proefplaatsing was om te bezien of [appellant] , die enkele maanden daarvoor een CVA had gehad, geschikt was om (alle aspecten van de functie) controller/CFO uit te voeren. Zowel [appellant] als Aeroworks hebben verklaard dat het daarbij op dat moment niet hun intentie was een arbeidsovereenkomst aan te gaan. De enkele omstandigheid dat Aeroworks Holding, aan de vennootschap van [appellant] , tweemaal een bedrag heeft betaald dat overigens minder is dan het bij de functie controller/CFO behorende salaris, maakt dat niet anders. In dat kader is verder van belang dat de betaling niet heeft plaatsgevonden tussen Aeroworks en [appellant] maar tussen andere vennootschappen en dat op deze betaling geen loonbelasting en sociale zekerheidspremies zijn ingehouden doch daarover wel BTW in rekening is gebracht. Deze omstandigheden  wijzen vooralsnog niet op een reguliere loonbetaling. Evenmin heeft [appellant] direct na ontvangst van die betalingen aan het UWV laten weten ‘loon’ te hebben ontvangen, hetgeen – gelet op de Beleidsregels – mogelijkerwijs tot gevolg had gehad dat de proefplaatsing eerder dan per 1 september 2014 was geëindigd. Aldus mocht Aeroworks in de gerechtvaardigde veronderstelling verkeren, dat voorafgaand aan 1 september 2014 geen arbeidsovereenkomst was gesloten, en per 1 september 2014 nog tweemaal een jaarcontract mogelijk was zonder dat daardoor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van rechtswege zou ontstaan.     
      
    
    
      4.6
      
        [appellant] wijst er verder op dat de door hem vóór en ná 1 september 2014 verrichte werkzaamheden gelijk of vergelijkbaar waren, en dat hij al begin juli 2014 als CFO aan het personeel van Aeroworks werd voorgesteld. Aeroworks heeft dat betwist en gesteld dat het takenpakket van [appellant] vóór 1 september 2014 veel beperkter was dan daarna. Wat hier van zij, vast staat dat de publieke aankondiging van de aanstelling van [appellant] als Controller/CFO melding maakt van een ingangsdatum van 1 september 2014, en [appellant] niet heeft gesteld daar op enig moment bezwaar tegen te hebben gemaakt. Ook de aan [appellant] verstrekte loonstroken maken melding van 1 september 2014 als ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst, zonder dat [appellant] hier bezwaar tegen heeft gemaakt.   
      
    
    
      4.7
      Op grond van de hierboven genoemde omstandigheden is het hof van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat een bodemrechter tot het oordeel zal komen dat tussen [appellant] en Aeroworks voorafgaand aan 1 september 2014 een arbeidsovereenkomst heeft bestaan. Dat heeft tot gevolg dat per 1 september 2014 een eerste arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar kon worden en ook werd gesloten, en per 1 september 2015 een tweede arbeidsovereenkomst voor diezelfde duur, en dat laatstgenoemde arbeidsovereenkomst per 1 september 2016 is geëindigd. De overige weren van Aeroworks behoeven daarmee geen bespreking meer. Dit betekent dat de eerste vier grieven, die van een tegenovergestelde opvatting uitgaan, falen. Dat betekent dat de kantonrechter de vorderingen van [appellant] terecht heeft afgewezen en [appellant] in de proceskosten heeft veroordeeld, waarmee ook de vijfde grief faalt. 
      
    
    
      4.8
      Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld. 
      
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Aeroworks begroot op € 718,-  aan verschotten en € 2.682,-,- voor salaris; 
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, M.L.D. Akkaya en G.C. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 april 2017.