ECLI:NL:RBAMS:2019:8689, Rechtbank Amsterdam, 19-11-2019, C/13/673104 / KG ZA 19-1027 FB/EB
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-11-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In dit kort geding gaat het over de vraag of de koper van een onderneming die een deel van de koopsom in de vorm van een earn-out moet betalen, bij het bepalen van het beleid binnen de onderneming voldoende het belang van de verkoper bij het maximaliseren van die earn-out heeft meegewogen.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/673104 / KG ZA 19-1027 FB/EB
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 19 november 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [eiser sub 1]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [vestigingsplaats] ,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [eiser sub 2]
         
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [eiser sub 3]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [eiser sub 4]
         
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    5.	[eiser sub 5],
    
      wonende te [woonplaats] , gemeente [woonplaats] ,
      eisers bij dagvaarding van 18 oktober 2019,
      advocaat mr. K.J. Saarloos te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        WOLTERS KLUWER HOLDING NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Deventer,
      gedaagde,
      advocaten mr. R.G.J. de Haan, mr. J.P.M. Steenkamp en mr. S.R.F. Aarts te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Verkopers en Wolters Kluwer worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      Ter zitting van 5 november 2019 hebben Verkopers gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Wolters Kluwer heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht en Wolters Kluwer tevens een conclusie van antwoord. Beide partijen hebben hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
      Ter zitting waren aan de zijde van Verkopers aanwezig [belanghebbende 1] (directeur van [eiser sub 1] ), [belanghebbende 2] (directeur van [eiser sub 2] ), 
      
        [eiser sub 5] (voormalig directeur van [bedrijf 1] ) met 
      mr. K.J. Saarloos en zijn kantoorgenoot mr. G.C.F. van Verschuer. 
      Aan de zijde van Wolters Kluwer onder meer aanwezig [betrokkene 1] (CEO van [bedrijf 1] ), [betrokkene 2] (projectmanager), [betrokkene 3] (die betrokken is geweest bij de onderhandelingen), [betrokkene 4] (product management) en een bedrijfsjurist.
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Vanaf de zomer van 2018 hebben partijen onderhandeld over de verkoop van (alle aandelen in) het softwarebedrijf [bedrijf 1] aan Wolters Kluwer. Wolters Kluwer wilde [bedrijf 1] kopen en integreren met haar Amerikaanse dochteronderneming [bedrijf 2] . Net als [bedrijf 1] ontwikkelt [bedrijf 2] software waarmee bedrijven in risicovolle sectoren onder andere hun processen op het gebied van veiligheid, milieu en gezondheid kunnen beheersen en optimaliseren. 
      
    
    
      2.2.
      Partijen hebben steeds onderhandeld over een koopsom bestaand uit een vast deel en een voorwaardelijk aanvullend deel dat afhankelijk was van de prestaties van de onderneming gedurende een bepaalde periode na de overname (een earn-out regeling). Een deel van die earn-out betaling zou afhankelijk worden gesteld van het aantal gerealiseerde Bookings (kort gezegd gedefinieerd als een contract voor het leveren van een product of dienst door [bedrijf 1] ) gedurende de earn-out periode. 
      
    
    
      2.3.
      
        Verkopers hebben het eerste concept van de Share Purchase Agreement (SPA) opgesteld. Daarin was onder meer een bepaling opgenomen die Verkopers vergaande invloed gaf op het beleid van [bedrijf 1] na overname door Wolters Kluwer. Die bepaling was voor Wolters Kluwer niet acceptabel. Verkopers hebben daarna voorgesteld een soortgelijke bepaling in de SPA op te nemen. Ook hebben zij een bepaling aan het concept toegevoegd die moest bewerkstelligen dat [bedrijf 1] gedurende de earn-out periode niet zou worden geïntegreerd met [bedrijf 2] . 
        Partijen hebben vervolgens overleg gevoerd over de wijze waarop Wolters Kluwer tegemoet zou kunnen komen aan de bij [bedrijf 1] bestaande zorg dat na de overname onvoldoende zou worden ingezet op het zoveel mogelijk realiseren van nieuwe Bookings. Dat heeft geleid tot opname in het concept van artikel 3.2 (b) in Bijlage 11 bij de SPA, waarover hierna meer. 
      
      
    
    
      2.4.
      Op 29 oktober 2018 hebben partijen de SPA ondertekend. Daarin is een koopsom overeengekomen die bestaat uit een vast deel van ongeveer USD 125 miljoen, en een voorwaardelijke aanvullende betaling van maximaal USD 35 miljoen in de vorm van een earn-out regeling. Uitbetaling van de earn-out is voor USD 30 miljoen afhankelijk gesteld van de waarde van nieuwe Bookings in de periode van 29 oktober 2018 tot en met 31 december 2020. De overige USD 5 miljoen is afhankelijk gesteld van de tevredenheid van klanten van [bedrijf 1] . 
      
    
    
      2.5.
      
        Artikel 3.2 onder b van Bijlage 11 bij de SPA, dat gaat over de earn-out regeling, luidt als volgt:
        “To enable the Sellers A and the Incentive Employees to maximize the Total Earn-Out amount, the Purchaser shall during the Earn-Out Period:
      
      
        
          a) (…)
        
        
          b) procure that (i) the Group prioritises product development resources towards the business cases with the largest new Booking potential, and (ii) professional services employees only work on customers of the Group (…), potential and prospect customers of the Group, provided this restriction under (ii) applies only if and to the extent that the professional services team is understaffed;”
        
      
      
    
    
      2.6.
      Wolters Kluwer heeft eind 2018 in het kader van de earn-out regeling onderzoek laten verrichten naar de klanttevredenheid over [bedrijf 1] . In een door Valdani Vicati & Associati uitgebracht rapport van januari 2019 staat dat [bedrijf 4] , [bedrijf 5] , [bedrijf 6] , [bedrijf 7] en [bedrijf 8] ontevreden zijn over de timeline/planning van [bedrijf 1] . Volgens deze klanten levert [bedrijf 1] regelmatig niet op tijd. Volgens [bedrijf 6] hanteert [bedrijf 1] een niet-realistische planning. Ook over de software updates zijn klanten ( [bedrijf 4] , [bedrijf 9] , [bedrijf 6] , [bedrijf 10] en [bedrijf 11] ) ontevreden, staat in dit rapport. Die onvrede gaat over zowel de kwaliteit van updates als de hoeveelheid tijd die gemoeid is met het oplossen van de problemen met de software. Al deze klanten behoren tot de vijftien grootste van [bedrijf 1] . 
      
    
    
      2.7.
      Werknemers van [bedrijf 1] is na de overname de vraag voorgelegd: “What is the first thing we should fix/do to help [bedrijf 1] serve customers and succeed?” Op deze vraag zijn heel veel eensluidende reacties gekomen, waarvoor de volgende exemplarisch zijn:
      
        
          Address our commercial approach to ensure we only sell what we can deliver (either existing product or road mapped functionality) and ensure our resulting commercial contracts are robust and unambiguous;
        
        
          Deliver on our promises and on time. We have a reputation of not delivering. This is a combination of overpromising, incorectly setting expectations and poor quality on delivery. 
        
        
          Don’t know every in and out, but we appear to sell (functionality) so aggresively we have a hard time delivering and run into lots of discussions with customers.
        
        
          Stop overselling and making false promises that we cannot deliver. Ultimately we are getting found out and clients are not happy with the service as demonstrated in the recent green quadrant survey results. 
        
        
          Stop overpromising on on products we don’t have, causing development to shift focus constantly. 
        
        
          Stop sales lying to customers about products we haven’t got and setting unrealistic contract expectations. 
        
      
      
    
    
      2.8.
      
        Sinds het verschijnen van het rapport over de klanttevredenheid en de feedback van de werknemers geeft [bedrijf 1] prioriteit aan het oplossen van de door haar klanten en medewerkers gesignaleerde problemen en in mindere mate aan het ontwikkelen van nieuwe producten. Een aantal van de werknemers op sleutelposities binnen [bedrijf 1] met wie de Verkopers in overleg met Wolters Kluwer een stimuleringsregeling hadden gesloten om hen te bewegen zich te richten op de doelstellingen van de earn-out, zijn sinds de overname vervangen. Aan andere werknemers van [bedrijf 1] is na de overname door Wolters Kluwer een bonusregeling aangeboden die is gericht op het realiseren van omzet in plaats van nieuwe Bookings. 
        
          [eiser sub 2] en [eiser sub 1] , die na de overname als adviseurs aan [bedrijf 1] verbonden zijn gebleven, hebben herhaaldelijk aan de orde gesteld dat dit alles in hun visie in strijd is met de SPA, en aangedrongen op ontwikkeling van een aantal specifieke producten, genoemd in productie 14 bij de dagvaarding. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Verkopers vorderen, kort gezegd:
      ( a) Wolters Kluwer te gebieden:
      
        
          i) te starten met de ontwikkeling van tenminste de in productie 14 bij dagvaarding genoemde producten en de ontwikkeling ervan regelmatig en met bekwame spoed voort te zetten;
        
        
          ii) Verkopers minimaal éénmaal per week te laten informeren over de voortgang van de ontwikkeling van die producten;
        
        
          iii) de proofs-of-concept van de te ontwikkelen producten ter beschikking te stellen aan de verkoopafdeling;
        
        
          iv) de verkoopafdeling opdracht te geven om met gebruikmaking van de proofs-of-concept onderhandelingen met bestaande en nieuwe klanten te voeren over nieuwe Bookings voor de te ontwikkelen producten; 
        
        
          v) de verkoopafdeling minimaal één keer per week Verkopers te laten informeren over de realisatie van nieuwe Bookings;
        
      
      
        
          b) Wolters Kluwer te verbieden in te gaan tegen of afbreuk te doen aan de onder (a) genoemde geboden;
        
        
          c) Wolters Kluwer te gebieden kopieën van de onder (a) genoemde opdrachten aan Verkopers te verstrekken;
        
        
          d) Wolters Kluwer te gebieden:
        
      
      
        
          i) primair de bonusregeling aan te passen zodat die is gericht op het realiseren van nieuwe Bookings en niet op het realiseren van omzet; of 
        
        
          ii) subsidiair de bonusregeling voor andere dan de werknemers van de verkoopafdeling in te trekken;
        
      
      ( e) Wolters Kluwer te gebieden:
      
        
          i) primair een afschrift van de aangepaste bonusregeling en de mededeling daarvan aan de werknemers aan Verkopers te sturen;
        
        
          ii) subsidiair een afschrift van het bericht aan de werknemers dat de bonusregeling is ingetrokken, aan Verkopers te sturen;
        
      
      
        
          f) een en ander op straffe van dwangsommen en 
        
        
          g) met veroordeling van Wolters Kluwer in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met rente. 
        
      
      
    
    
      3.2.
      Wolters Kluwer voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      
        Verkopers zijn van mening dat Wolters Kluwer de afspraken uit de SPA schendt en hen daarmee de mogelijkheid ontneemt om de overeengekomen earn-out te maximaliseren. Zij eisen nakoming van de gemaakte afspraken. 
        Een vordering tot nakoming kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van eiser zal volgen, bijvoorbeeld als gedaagde een kennelijk ongegrond verweer voert, en indien van eiser niet kan worden gevergd dat hij de uitslag van een bodemprocedure afwacht.
      
      
    
    
      4.2.
      Verkopers hebben een voldoende spoedeisend belang bij beoordeling van hun vordering omdat de earn-out periode over iets meer dan een jaar verstrijkt en de door hen gewenste beleidswijziging ruim vóór die tijd zou moeten worden doorgevoerd om zinvol te kunnen zijn. 
    
    
      4.3.
      Door het afspreken van een earn-out aanvaardt een verkoper het risico dat de betaling van een deel van de koopsom afhankelijk is van het realiseren van toekomstige ontwikkelingen. Zijn aanspraken zijn daarmee in zoverre onzeker. Aan de andere kant dient de koper die in een dergelijk beding toestemt, hieraan uitvoering te geven met inachtneming van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 BW). Bij het ontbreken van andersluidende afspraken, zoals in dit geval, volgt uit die maatstaven dat de koper weliswaar de onderneming mag – en zelfs dient te – leiden op een wijze waarbij het belang van de onderneming vooropstaat, maar dat hij in de door hem te maken afwegingen en te nemen beleidsbeslissingen, tevens het belang van de verkoper dient mee te wegen bij het maximaliseren van de earn-out. 
    
    
      4.4.
      Bij het vorenstaande moet worden aangetekend dat commerciële ontwikkelingen snel kunnen gaan en (markt)omstandigheden kunnen veranderen. Gewijzigde, of tot dan toe verborgen, omstandigheden kunnen de koper tot nieuwe inzichten brengen met betrekking tot de wijze waarop de onderneming dient te worden bestuurd. De verkoper van een onderneming die mede een earn-out-beding heeft afgesproken, moet dan ook rekening houden met de mogelijkheid dat verwachtingen en voorspellingen die bestonden ten tijde van contractsluiting, door nieuwe ontwikkelingen of later gebleken feiten en omstandigheden worden achterhaald en dat de koper zijn beleid zal moeten aanpassen om in het belang van de onderneming daarop in te spelen. Maar ook in een dergelijk geval mag van de koper worden verwacht dat hij de belangen van de verkopers bij de overeengekomen earn-out, naar redelijkheid tot hun recht laat komen. In dat verband is onder meer van belang of eventuele nieuwe ontwikkelingen of later gebleken feiten en omstandigheden meer in de risicosfeer van de ene partij liggen dan in die van de andere. Bovendien kunnen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid de koper onder omstandigheden (onder meer) ertoe verplichten eventuele beleidswijzigingen behoorlijk toe te lichten.
    
    
      4.5.
      
        De afspraak die partijen hebben gemaakt om Verkopers in staat te stellen de earn-out te maximaliseren, is dat Wolters Kluwer gedurende de earn-out periode 
        
          [shall] procure that (i) the Group prioritises product development resources towards the business cases with the largest new Booking potential, and (ii) professional services employees only work on customers of the Group (…), potential and prospect customers of the Group, provided this restriction under (ii) applies only if and to the extent that the professional services team is understaffed. 
        
      
    
    
      4.6.
      Partijen leggen deze bepaling in de inmiddels gebleken omstandigheden verschillend uit. Bij de uitleg van overeenkomsten geldt dat, ook indien groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van gekozen bewoordingen, de overige omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend is de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Dat is niet zonder meer anders waar het een overeenkomst tussen twee professionele partijen betreft, die zich hebben laten bijstaan door externe, ter zake kundige juridische adviseurs. 
    
    
      4.7.
      
        Met name verschillen partijen over de vraag wat in de inmiddels gebleken omstandigheden the business cases with the largest new Booking potential zijn en hoe dat potentieel redelijkerwijs het best kan worden verwezenlijkt. 
        Volgens Verkopers dient [bedrijf 1] vol in te zetten op nieuw te ontwikkelen producten, met name voor het Saoedische energieconcern Saudi Aramco, en dient zij een verkoopbeleid te voeren dat erop gericht is in een zo vroeg mogelijk stadium van het productontwikkelproces opdrachten binnen te halen voor de te ontwikkelen producten. Daarmee legt zij een zwaar accent op de korte termijn.Wolters Kluwer is daarentegen van mening dat, met name gelet op de hiervoor in 2.6-2.7 aangehaalde kritische beoordeling van [bedrijf 1] door de vijftien grootste klanten en de – daarmee in belangrijke mate overeenstemmende – reactie van werknemers van [bedrijf 1] op de vraag “What is the first thing we should fix/do to help [bedrijf 1] serve customers and succeed?”, de beste manier om het Booking potential te verhogen is om eerst maatregelen te nemen om de klanttevredenheid te verhogen door oplossingen te bieden aan bestaande klanten voor bestaande problemen. Pas als die onder controle zijn, kan zij voluit de boer opgaan met nieuwe producten. De inmiddels aan het licht gekomen problemen met de tijdspaden en kwaliteit van de al bestaande producten leveren namelijk slechte reclame op in een kleine markt, en de kans is dus groot dat klanten zullen afhaken als de problemen niet worden opgelost. Daarmee legt zij het accent op de middellange termijn.
      
    
    
      4.8.
      Niet in geschil is dat er veel klachten van klanten zijn over de tijdpaden en de kwaliteit van de door [bedrijf 1] geleverde producten. Ook niet in geschil is dat er sterke signalen vanaf de werkvloer zijn dat het agressieve verkoopbeleid tot problemen binnen [bedrijf 1] leidt. De productontwikkelingsafdeling krijgt onvoldoende tijd om producten goed te ontwerpen en te testen voordat deze aan de klanten worden geleverd. Dat leidt tot klachten over producten en updates, die tussendoor aandacht van de afdeling vragen. 
    
    
      4.9.
      Het standpunt van Wolter Kluwer, dat het door haar ingezette beleid de meest geëigende weg is om nog binnen de earn-out periode zoveel mogelijk Bookings binnen te halen en dat ze dus precies doet wat is afgesproken, is onder de gegeven omstandigheden verdedigbaar. Niet aannemelijk is dat zij in de door haar gemaakte afwegingen en genomen beleidsbeslissingen, niet tevens het belang van Verkopers heeft meegewogen bij het maximaliseren van de earn-out. Verder is van belang dat de hiervoor in 2.6-2.7 vermelde, na contractsluiting aan Wolters Kluwer gebleken, feiten en omstandigheden, meer in de risicosfeer van Verkopers liggen dan in die van de koper. Bovendien heeft Wolters Kluwer voldaan aan haar verplichting de ingeslagen koers behoorlijk toe te lichten. 
    
    
      4.10.
      Voor beantwoording van de vraag welke benadering the largest new Booking potential oplevert, is dus nader onderzoek naar de feiten vereist, waarvoor in kort geding geen plaats is. Daarom is voorshands niet aannemelijk dat Wolters Kluwer haar verplichtingen uit de SPA niet naleeft. Al hierom is er geen grond voor toewijzing van de vorderingen. 
    
    
      4.11.
      Daarnaast levert de formulering van het petitum twee zelfstandige gronden op voor afwijzing daarvan. Ten eerste zou bij toewijzing van met name de vorderingen a (i), a (iv) en d de rechter te vergaand sturing geven aan het beleid van [bedrijf 1] en daarmee op de stoel van het bestuur van de onderneming gaan zitten. Deze rol komt hem niet toe. Ten tweede zijn de vorderingen te vaag en te ruim geformuleerd, door woorden als “ten minste”, “regelmatig en met bekwame spoed” in vordering a(i) en “minimaal” in vorderingen a(ii) en (v). Wolters Kluwer heeft daarnaast overtuigend toegelicht dat de gevorderde opdrachten daarmee wel afgebakend lijken, maar dat in feite allerminst zijn. Een toewijzend vonnis zou dan ook een aanzienlijk risico op executiegeschillen in zich bergen. 
    
    
      4.12.
      Ten slotte streven Verkopers met hun vorderingen een louter financieel belang na, terwijl Wolters Kluwer met name het ondernemersbelang nastreeft. Het gaat haar ook om het behoud van klanten en werkgelegenheid. Als Verkopers gelijk zullen blijken te hebben en Wolters Kluwer inderdaad haar verplichtingen jegens hen niet nakomt, geeft hen dat recht op schadevergoeding. Dat is een beter passende remedie dan het voorschrijven van het beleid binnen [bedrijf 1] aan een onderneming die bij de onderhandelingen iedere inmenging van Verkopers in het beleid ná de overname heeft afgehouden. Ook een belangenafweging leidt dus tot weigering van de gevraagde voorzieningen. 
    
    
      4.13.
      Verkopers zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Wolters Kluwer worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	639,00
      - salaris advocaat		980,00
      Totaal	€ 	1.619,00
      
    
    
      4.14.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      weigert de gevraagde voorzieningen,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Verkopers hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Wolters Kluwer tot op heden begroot op € 1.619,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      
        veroordeelt Verkopers in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op 
        € 157,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,
      
      
    
    
      5.4.
      
        verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
        Dit vonnis is gewezen door mr. F.B. Bakels, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E. van Bennekom, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 19 november 2019. Bij afwezigheid van mr. Bakels is dit vonnis ondertekend door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, die het vonnis ook heeft uitgesproken.