ECLI:NL:RBOVE:2016:593, Rechtbank Overijssel, 12-02-2016, C/08/181174 / KG ZA 16-7
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2016-02-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Aanbesteding.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    Zittingsplaats Almelo
    
    
      zaaknummer / rolnummer	: C/08/181174 / KG ZA 16-7 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 12 februari 2016 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        AEBI SCHMIDT NEDERLAND B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Holten,
      eisende partij, hierna te noemen Aebi Schmidt,
      advocaat: mr. G. Verberne te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE OLDENZAAL,
      gevestigd en kantoorhoudende te Oldenzaal,
      gedaagde partij, hierna te noemen de gemeente,
      advocaat: mr. A.E. Broesterhuizen te Deventer.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding en producties aan de zijde van Aebi Schmidt,
      - de brief van 28 januari 2016 inclusief aanvullende producties zijdens Aebi Schmidt,
      - de akte houdende wijziging van eis zijdens Aebi Schmidt,
      - de producties aan de zijde van de gemeente,
      - de mondelinge behandeling,
      - de pleitnota van Aebi Schmidt,
      - de pleitnota van de gemeente.
      
    
    
      1.2.
      Het vonnis is bepaald op vandaag.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      In deze zaak staat het navolgende vast.
      
    
    
      2.2.
      De gemeente heeft een openbare aanbestedingsprocedure gehouden voor de aanschaf van een veegmachine. Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 van toepassing verklaard en wordt als gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving (hierna: EMVI) gehanteerd. 
      
    
    
      2.3.
      De gemeente heeft de aankondiging van de opdracht op 29 oktober 2015 op TenderNed gepubliceerd. 
      
    
    
      2.4.
      De beschrijving van de opdracht en de aanbestedingsprocedure staan nader omschreven in de aanbestedingsleidraad. Dit document bevat onder meer - voor zover hier relevant - de volgende bepalingen en voorwaarden:
      
      
        
          “1.1.6. In Negometrix is de “vraag en antwoord module” opgenomen, waarin vragen kunnen worden gesteld en waarin de vragen worden beantwoord. Vragen kunnen derhalve alleen via dit gremium worden gesteld binnen de in de planning opgenomen periode.
        
        
          Eventuele tegenstrijdigheden en/of onjuistheden in dit document, de bijlagen, vragenlijsten in Negometrix en of overige documenten behorende bij deze aanbesteding die de inschrijver niet voor de sluitingsdatum voor het stellen van vragen heeft gemeld, zijn voor rekening en risico van inschrijver.
        
        
          Alle antwoorden op gestelde vragen maken integraal onderdeel uit van de aanbesteding en prevaleren dan ook boven de overige documenten van de aanbesteding. In geval van onduidelijkheden prevaleren de toegevoegde documenten en de gestelde eisen en wensen in Negometrix.
        
        
          Inschrijver gaat hiermee akkoord.”
        
      
      
    
    
      2.5.
      
        Als onderdeel van de inschrijving diende een viertal prijselementen te worden opgegeven, bestaande uit:
        	- aanschafprijs veegmachine;
        	- overige kosten;
        	- in te ruilen machine (correctie: “-1”);
        	- vervangend vervoer tot aan levering veegmachine.
      
      
    
    
      2.6.
      De inschrijvers hebben voorts kennis kunnen nemen van het door de gemeente opgestelde beschrijvend document, waarin onder meer – en voor zover hier relevant – het navolgende is bepaald: 
      
      
        
          “2.8.4. Opdrachtgever beschikt over een veegmachine die zij wenst in te ruilen op de via deze aanbesteding aan te schaffen nieuwe veegmachine.
        
        
          Het gaat om een “Bucher” veeg-/zuigmachine, Type 5050 SL van bouwjaar 2006. Deze machine staat al maanden stil ivm een ernstige olielekkage.”
        
      
      
    
    
      2.7.
      Op 1 december 2015 heeft de gemeente een zogenaamde ‘demodag’ dan wel ‘gebruikerstest’ georganiseerd, waarbij alle inschrijvers hun te leveren veegmachine kosteloos een dag beschikbaar dienden te stellen. 
      
    
    
      2.8.
      Bij brief van 18 december 2015 heeft de gemeente Aebi Schmidt medegedeeld voornemens te zijn de opdracht niet te gunnen aan Aebi Schmidt, maar aan Terberg Matec Nederland B.V. (hierna: Terberg). De gemeente heeft Aebi Schmidt in de gelegenheid gesteld om binnen 20 dagen na dagtekening van de brief de gemeente in rechte te betrekken.
      
    
    
      2.9.
      
        De gemeente heeft een digitale kopie van voornoemde brief bij e-mail van 
        23 december 2015 nogmaals aan Aebi Schmidt doen toekomen.
      
      
    
    
      2.10.
      
        Aebi Schmidt heeft vervolgens op 11 januari 2016 de dagvaarding aan de gemeente laten betekenen.
        
          3.	Het geschil
        
      
    
    
      3.1.
      Aebi Schmidt vordert dat de voorzieningenrechter, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
      - primair de gemeente zal verbieden een overeenkomst te sluiten met Terberg op grond van de inschrijving van Terberg die de gemeente heeft ontvangen naar aanleiding van de gehouden aanbestedingsprocedure, alsmede de gemeente te gebieden de aanbesteding in te trekken, althans zodanige voorzieningen te treffen als de voorzieningenrechter juist acht. 
      - dan wel subsidiair de gemeente te gebieden binnen twee werkdagen na het wijzen van dit vonnis een met Terberg gesloten overeenkomst inzake de levering van een veegmachine op te zeggen of te beëindigen op grond van een wettelijke of contractuele bevoegdheid, althans de gemeente te verbieden verdere uitvoering te geven aan een met Terberg gesloten overeenkomst, althans zodanige voorzieningen te treffen als de voorzieningenrechter juist acht en zowel primair als subsidiair met veroordeling van de gemeente in de kosten te vermeerderen met de wettelijke rente.  
      
    
    
      3.2.
      De gemeente voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van het gevorderde.
      
    
    
      4.2.
      De gemeente heeft zich allereerst op het standpunt gesteld dat Aebi Schmidt onvoldoende voortvarendheid heeft betracht door de dagvaarding pas op 11 januari 2016 te laten betekenen, nu de termijn daarvoor - gelet op de termijn van 20 dagen die de gemeente haar geboden heeft bij brief van 18 december 2015 - op 7 januari 2016 afliep. Aldus is sprake van een termijnoverschrijding en dienen de vorderingen reeds hierom te worden afgewezen. 
      
    
    
      4.3.
      Aebi Schmidt stelt daar tegenover dat zij de brief van 18 december 2015 nimmer heeft ontvangen en dat zij wel degelijk proactief is geweest. Zo is sprake geweest van divers mailcontact tussen de beide raadslieden geweest begin januari, waarbij de raadsman van de gemeente nog op 4 januari 2016 heeft laten weten dat hij er niet meer aan toe zou komen om te reageren. De gemeente kan derhalve niet zeggen dat Aebi Schmidt niet proactief genoeg is geweest, aldus Aebi Schmidt. Bovendien is sprake van een opschortingstermijn en geen vervaltermijn. 
      
    
    
      4.4.
      
        De gemeente handhaaft haar stelling, nu zij voorts van mening is dat, ook al zou de brief van 18 december 2015 niet ontvangen zijn, de gestelde termijn in ieder geval vanaf 
        23 december 2015 bekend was. Dat geen sprake is van een vervaltermijn wil immers niet zeggen dat Aebi Schmidt niet de nodige voortvarendheid dient te betrachten. Bovendien heeft de gemeente ook reeds op 17 december 2015 Aebi Schmidt mondeling medegedeeld dat zij de aanbesteding niet hebben gewonnen. Volgens Aebi Schmidt doet dat laatste er niet toe, nu in Negometrix is bepaald dat alles schriftelijk moet. 
      
      
    
    
      4.3.
      De voorzieningenrechter overweegt dat geen discussie bestaat omtrent de vraag of al dan niet sprake zou zijn van een zogenaamde vervaltermijn: daarvan is geen sprake. Met de gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat dit niet wegneemt dat het op de weg van Aebi Schmidt lag om de nodige voortvarendheid te betrachten. De gemeente heeft in dat kader verwezen naar een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 21 mei 2013, ECLI:NL:RBROT:CA1242, waarin ook wordt overwogen dat het uitgangspunt in een aanbestedingsprocedure immers is dat het voor alle partijen van groot belang is dat op korte termijn duidelijkheid wordt verkregen over de definitieve uitslag van die procedure, gelet op de uitvoering van de uit de aanbestedingsprocedure voortvloeiende gesloten/nog te sluiten overeenkomsten. Dat is hier niet anders. De gemeente heeft betoogd dat zij staat te springen om een nieuwe veegmachine en graag haar overeenkomst met Terborg wenst te sluiten maar dit in afwachting van deze procedure nog niet heeft gedaan. Daarbij is voorts van belang dat Aebi Schmidt zich reeds eind december 2015 heeft laten bijstaan door een raadsman, die in ieder geval bekend verondersteld mag worden geacht met de gevaren van het laten verstrijken van deze termijn. Het had dan ook op de weg van Aebi Schmidt gelegen om, bij twijfel en gelet op haar stelling dat zij de brief van 18 december 2015 niet heeft ontvangen, opschorting van de termijn te verzoeken. Het achteraf eenzijdig introduceren van een termijn kan wellicht geen vervaltermijn zijn, het is ook niet aan Aebi Schmidt deze termijn eenzijdig op te rekken. 
      
    
    
      4.4.
      De vorderingen van Aebi Schmidt zullen gelet op het hiervoor overwogene worden afgewezen.
      
    
    
      4.5.
      De voorzieningenrechter merkt voorts nog op dat ook de inhoudelijke bezwaren van Aebi Schmidt onvoldoende zijn om toewijzing van de vorderingen te rechtvaardigen. Aebi Schmidt stelt immers dat de gemeente het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel heeft geschonden, door niet alle inschrijvers gelijk te behandelen. Hiervan is geen sprake geweest. 
      
    
    
      4.6.
      Aebi Schmidt heeft in dat kader betoogd dat zij op de demodag aan een ambtenaar heeft verzocht om een schouw van de in te ruilen veegmachine, waarop de desbetreffende ambtenaar aan Aebi Schmidt zou hebben medegedeeld dat de door de gemeente in te ruilen veegmachine niet meer aanwezig zou zijn. Gelet op die mededeling heeft Aebi Schmidt een vraag gesteld, maar deze is door de gemeente niet beantwoord in Negometrix. Om die reden heeft Aebi Schmidt “0” als prijs ingevuld op het onderdeel in te ruilen veegmachine. 
      
    
    
      4.7.
      
        De voorzieningenrechter overweegt dat, zoals Aebi Schmidt zelf ook heeft betoogd, de aanbestedingsprocedure volledig digitaal via Negometrix diende te verlopen. Daarbij is van belang dat er in de aanbestedingsstukken staat opgenomen welke veegmachine de gemeente wenste in te ruilen en dat daarover geen enkele vraag is gesteld (geen nadere vragen over gebruikerssporen, kilometerstand of de mogelijkheid tot een schouw). Dat Aebi Schmidt dan vervolgens nu een beroep doet op ‘een enkele mededeling’ van een ambtenaar 
        - waarvan de inhoud van de mededeling ook ten stelligste wordt betwist door de gemeente - en daaruit zelf een onjuiste conclusie trekt, dient niet voor rekening en risico van de gemeente te komen. 
      
      
    
    
      4.8.
      
        Dat de vraag van Aebi Schmidt abusievelijk niet door de gemeente is beantwoord is hoogst vervelend, maar ook ten aanzien hiervan geldt dat zij de vraag op 2 december 2015 heeft gesteld en dat zij tot 7 december 2015 de gelegenheid had om in te schrijven en nogmaals om opheldering te vragen. Aebi Schmidt heeft zich echter op 4 december 2015 
        al ingeschreven zonder dat zij antwoord had gekregen op haar vraag. In plaats van achteraf de gemeente te verwijten niet te antwoorden, was het beter geweest nogmaals via Negometrix te vergewissen hoe om te gaan met een mededeling ‘dat de veegmachine er niet meer was’ alvorens vroegtijdig in te schrijven en een 0-prijs te hanteren. De gemeente heeft ter zitting laten weten dat de veegmachine inderdaad op een andere locatie stond, zodat een schouw op de demodag inderdaad niet mogelijk was geweest, maar dat er wel degelijk een veegmachine aanwezig is om in te ruilen. De Negometrix stukken zijn hierover duidelijk en onverkort leidend. De voorzieningenrechter overweegt dat Aebi Schmidt van een onjuiste voorstelling van zaken is uitgegaan, maar dat dit niet te wijten is aan dan wel voor rekening en risico dient te komen voor de gemeente.   
      
      
    
    
      4.9.
      
        Aebi Schmidt zal  als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
        -griffierecht	€	619,00
        -salaris advocaat		816,00
        Totaal	€	1.435,00
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter
    
    
    
      5.1.
      wijst af de vorderingen,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Aebi Schmidt in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.435,00,
      
    
    
      5.3.
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. A.E. Zweers, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2016, in tegenwoordigheid van de griffier.