ECLI:NL:GHARL:2023:6106, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 18-07-2023, 200.272.599
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-07-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Effectenlease. Tussenarrest. Terugkomen bindende eindbeslissing na prejudiciële beslissing Hoge Raad. Bewijsopdracht aan afnemer wetenschap advisering tussenpersoon.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.272.599
      zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: 7271859
    
    
    
      
        arrest van 18 juli 2023 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        Dexia Nederland B.V.
      
      die is gevestigd in Amsterdam
      die hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de rechtbank optrad als gedaagde partij maar ook zelf een vordering heeft ingesteld
      hierna: Dexia 
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde1]
    
      en
      
        2. [geïntimeerde2]
      
      die wonen in [woonplaats1]
      die ook hoger beroep hebben ingesteld 
      en bij de rechtbank optraden als eisende partijen en verwerende partijen tegen de tegenvordering van Dexia
      hierna: [geïntimeerde1] , [geïntimeerde2] en gezamenlijk [geïntimeerden]
      advocaat: mr. J.B. Maliepaard
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 27 juli 2021 hier over.
      
    
    
      1.2.
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      
        
          de akte uitlaten van [geïntimeerden] van 24 augustus 2021
        
        
          de akte uitlaten van Dexia van 21 september 2021
        
        
          de akte van [geïntimeerde1] van 31 januari 2023
        
        
          de akte van Dexia van 31 januari 2023
        
      
      
      
    
  
  
    
      2De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        terugkomen op bindende eindbeslissing
      
    
    
    
      2.1.
      In deze zaak zijn via de tussenpersoon [de tussenpersoon] (hierna: [de tussenpersoon] ) zes effectenleaseovereenkomsten tot stand gekomen tussen Dexia en [geïntimeerden] De overeenkomsten zijn geëindigd met een restschuld. [geïntimeerden] stelt dat hij over het sluiten van deze overeenkomsten door [de tussenpersoon] is geadviseerd, terwijl [de tussenpersoon] niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en dat Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. [geïntimeerden] is daarom van mening dat Dexia gehouden is de volledige door hem geleden schade te vergoeden. Dexia is het daar niet mee eens. Bij tussenarrest van 27 juli 2021 heeft het hof, samengevat, geoordeeld dat [geïntimeerden] niet door [de tussenpersoon] is geadviseerd en Dexia de schade op die grond niet hoeft te vergoeden. Omdat er tussen partijen nog een discussie bestond over de vraag of er sprake was van een oneerlijk beding, heeft het hof de zaak daarvoor naar de rol verwezen voor akte uitlating over dat beding. 
      
    
    
      2.2.
      In zijn prejudiciële beslissing van 10 juni 2022 heeft de Hoge Raad in een andere Dexia-zaak prejudiciële vragen beantwoord over de toepassing van de schadeverdelingsregeling in Dexia-zaken.  De Hoge Raad heeft daarin verduidelijkt dat het bij de toepassing van de schadeverdelingsregel gaat om een op het financiële toezichtrecht afgestemd toetsingskader om te beoordelen of sprake is van advisering. Daarmee verwierp de Hoge Raad de zogenaamde privaatrechtelijke benadering, waarin de afbakening van het toepassingsbereik van de schadeverdelingsregel van het arrest B/Dexia moet worden bepaald aan de hand van een adviesrelatie in privaatrechtelijke zin. [geïntimeerden] heeft het hof naar aanleiding van deze uitspraak van de Hoge Raad verzocht terug te komen van zijn bindende eindbeslissing in het arrest van 27 juli 2021 met betrekking tot de vraag of hij ten tijde van het sluiten van de effectenleaseovereenkomst door Spaar Select is geadviseerd. Dexia heeft verweer gevoerd.
      
    
    
      2.3.
      Het hof stelt voorop dat slechts in uitzonderlijke gevallen teruggekomen kan worden van een bindende eindbeslissing; de rechter die in een tussenuitspraak een of meer geschilpunten uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist, is hieraan in beginsel gebonden in het verdere verloop van de procedure. Deze regel geldt echter niet onverkort. De eisen van een goede procesorde brengen mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich daarover uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, om te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.
      
    
    
      2.4.
      Aan de toepassing van de 100%-schadeverdelingsregeling in Dexia-zaken ligt ten grondslag dat volgens het financiële toezichtrecht ten tijde van de totstandkoming van de onderhavige effectenleaseovereenkomst, het een tussenpersoon (cliëntenremisier) niet vrijstond om zonder vergunning op te treden als beleggingsadviseur. Aan Dexia, als aanbieder van een effectenleaseproduct, was het daarnaast verboden om een effectenleaseovereenkomst af te sluiten met een afnemer die voorafgaand aan de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst daartoe was geadviseerd door een tussenpersoon, zonder dat deze over de vereiste vergunning beschikte.
      
    
    
      2.5.
      In de prejudiciële beslissing van 10 juni 2022  heeft de Hoge Raad het kader gegeven om te bepalen of in een concreet geval sprake was van verboden advisering door een tussenpersoon. De Hoge Raad overwoog dat van een vergunningplichtig advies sprake is wanneer (rov. 2.10.13): 
      - een tussenpersoon een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;
      - het gaat om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;
      - het gaat om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;
      Volgens de Hoge Raad behoeft de tussenpersoon geen vergunning:
      - voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);
      - en volgt uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.
      
    
    
      2.6.
      Daarnaast heeft de Hoge Raad overwogen dat voor de beoordeling of de tussenpersoon voor zijn optreden een vergunning nodig had op de grond dat hij aan de afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan, de navolgende omstandigheden van belang kunnen zijn (rov. 2.10.16):
      
        
          de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer;
        
        
          de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product;
        
        
          de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet, naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd.
        
      
      Daaraan heeft de Hoge Raad toegevoegd dat deze omstandigheden van belang zijn voor de beoordeling of de tussenpersoon de afnemer een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden. Maar dat ook als dit niet wordt vastgesteld, de mogelijkheid bestaat dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. De Hoge Raad overwoog dat een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, maar de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten gaat.
      
    
    
      2.7.
      	Het hof heeft in deze zaak in zijn tussenarrest van 27 juli 2021 geoordeeld dat uit de gestelde feiten en omstandigheden volgt dat [geïntimeerden] in algemene zin heeft aangegeven dat het product geschikt was om vermogensopbouw te realiseren, maar dat [geïntimeerde1] onvoldoende heeft gesteld om te kunnen aannemen dat de effectenleaseovereenkomsten deel uitmaakten van een grotere financiële constructie of totaalplan. Daarnaast heeft het hof overwogen dat [geïntimeerden] al een effectenleaseovereenkomst afgesloten had zonder de tussenkomst van [de tussenpersoon] , dat die overeenkomst positief geëindigd was en dat [geïntimeerden] in de periode dat die overeenkomst tot uitkering kwam, de effectenleaseovereenkomsten I t/m III heeft afgesloten. Het hof concludeerde dat daarom geen sprake was van een gepersonaliseerde aanbeveling en wees het beroep van [geïntimeerden] op de 100%-schadeverdelingsregeling (door toepassing van de billijkheidscorrectie) af. Zoals uit de hiervoor opgenomen overwegingen van de Hoge Raad blijkt, is voor het oordeel dat sprake is van een gepersonaliseerde aanbeveling echter voldoende dat een product is voorgesteld als geschikt voor de afnemer óf berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer. Nu het hof is uitgegaan van een strengere – en daarmee onjuiste – maatstaf zal het hof met het oog op de goede procesorde terugkomen op zijn eerder gegeven beslissing en deze heroverwegen.
      
      
        
          heroverweging beroep op de billijkheidscorrectie - advisering
        
      
      
    
    
      2.8.
         Dexia heeft in haar akte van 31 januari 2023 aangevoerd dat [geïntimeerden] onvoldoende heeft onderbouwd dat er sprake is van een gepersonaliseerde aanbeveling in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2022. Volgens Dexia is het enige document waarop [geïntimeerden] zich in dit kader kan beroepen het handgeschreven stuk met de titel “financiële planning" dat hij bij de inleidende dagvaarding heeft overgelegd, en kan dit document niet als bewijs voor zijn stellingen dienen. Uit het overgelegde stuk blijkt hoogstens dat er kennis is genomen van bepaalde financiële omstandigheden van [geïntimeerden] , maar niet dat daarop een aanbeveling om een effectenleaseovereenkomst te sluiten is gebaseerd. Dexia voert verder aan dat het aannemelijk is dat [geïntimeerden] kennis kreeg van de positieve afloop van zijn eerste effectenleaseovereenkomst en hij daarom bij [de tussenpersoon] heeft geïnformeerd naar de mogelijkheid om meer overeenkomsten met Dexia te sluiten en [de tussenpersoon] daarbij alleen heeft bemiddeld. Daarnaast wijst Dexia er op dat in een getuigenverhoor in een parallelle zaak, de heer [naam1] namens [de tussenpersoon] heeft verklaard dat zij geen aanbevelingen deed, maar de afnemers alleen mogelijkheden voorhield. Er is daarom volgens Dexia geen sprake van een gepersonaliseerde aanbeveling door [de tussenpersoon] aan [geïntimeerden] In het geval de door [geïntimeerden] gestelde feiten wel tot de conclusie leiden dat de tussenpersoon een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, betwist Dexia die feiten en biedt zij tegenbewijs aan. 
      
    
    
      2.9.
      Het hof overweegt als volgt. De stellingen van [geïntimeerden] (zie het tussenarrest onder 4.5) houden mede in dat [geïntimeerden] een lange relatie had met [de tussenpersoon] , dat de adviseur van [de tussenpersoon] meerdere keren bij [geïntimeerden] thuis is geweest en dat met de adviseur van [de tussenpersoon] is gesproken over de wensen en financiële situatie van [geïntimeerden] De stellingen van [geïntimeerden] houden ook in dat [geïntimeerden] zijn financiële doel aan de adviseur bekend heeft gemaakt (vermogen opbouwen voor de studie van zijn dochter en een aanvulling op zijn pensioen), de adviseur vervolgens een financiële planning heeft opgesteld om deze doelen te behalen en in dat kader effectenleaseproducten van Dexia heeft voorgesteld. De stellingen van [geïntimeerden] in zijn memorie van antwoord onder randnummer 64 houden verder in dat de tussenpersoon specifieke Dexia producten (Capital Effect, Multiplier Effect en Profit Effect) voor zijn situatie als geschikt heeft voorgesteld en hij deze vervolgens heeft afgesloten. Deze stellingen in de dagvaarding, de memorie van antwoord en zijn verklaring ter zitting impliceren dat de tussenpersoon de afgesloten Dexia producten als geschikt voor [geïntimeerden] heeft voorgesteld. Anders dan Dexia meent, is dat gelet op het hiervoor weergegeven beoordelingskader van de Hoge Raad voldoende om aan te nemen dat de tussenpersoon [geïntimeerden] een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan. 
      
    
    
      2.10.
      Het hof is van oordeel dat tegenover de gemotiveerde stellingname van [geïntimeerden] Dexia meer concreet had moeten maken dat en waarom volgens haar destijds geen sprake is geweest van advisering. In de processtukken zijn immers concrete aanknopingspunten te vinden dat het sluiten van de overeenkomst is gegaan zoals [geïntimeerden] stelt. Zo staat op de tussen [geïntimeerden] en Dexia gesloten effectenleaseovereenkomsten vermeld “Adviseur: [nummer1] (-) [de tussenpersoon] BV”. Uit de overeenkomsten en het handgeschreven document getiteld “Financiële planning” blijkt ook dat financiële doelstellingen van [geïntimeerden] zijn uitgevraagd en verschillende effectenleaseproducten zijn voorgesteld voor het behalen van deze doelen. Dexia heeft nog aangevoerd dat [geïntimeerden] meer of andere effectenleaseovereenkomsten heeft afgesloten dan die zijn opgenomen in het document en er daarom geen sprake is van een gepersonaliseerde aanbeveling. Het hof volgt Dexia daarin niet. Uit het document volgt dat de financiële doelen door [geïntimeerden] aan de adviseur kenbaar zijn gemaakt en voor het behalen daarvan effectenleaseproducten van Dexia zijn besproken en [geïntimeerden] uiteindelijk op voorstel van de tussenpersoon meerdere effectenleaseovereenkomsten heeft afgesloten, waaronder (zoals opgenomen in het document) drie Capital Effect overeenkomsten en één Multiplier Effect overeenkomst. Dat de adviseurs van [de tussenpersoon] volgens de getuigenverklaring van haar bestuurder in een parallelle zaak nooit adviseerden, neemt niet weg dat in het geval van [geïntimeerden] vastgesteld kan worden dat sprake is van verboden advisering zoals de Hoge Raad dat nader heeft gedefinieerd. Anders dan Dexia stelt, staat ook het feit dat [geïntimeerden] eerder een (lucratieve) effectenleaseovereenkomst had afgesloten zonder tussenkomst van [de tussenpersoon] , er niet aan in de weg dat de tussenpersoon bij het afsluiten van de overeenkomsten I t/m VI [geïntimeerden] een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, in die zin dat deze aan [geïntimeerden] is voorgesteld als geschikt. Dat Dexia de stellingen van [geïntimeerden] over de inhoud van het gesprek mogelijk niet concreet kan betwisten omdat zij daarbij niet betrokken is geweest, komt daarbij voor haar rekening en risico, omdat Dexia er destijds bewust van heeft afgezien om eigen specifieke voorlichting te geven aan potentiële klanten en voor de afzet van haar producten gebruik heeft gemaakt van tussenpersonen, waaronder [de tussenpersoon] . Nu het aan Dexia als een aan toezicht onderworpen effecteninstelling verboden was om van haar cliëntenremisiers cliënten aan te nemen aan wie adviezen waren verstrekt, had het op haar weg gelegen om op dit punt controle uit te oefenen. Dit temeer omdat de tussenpersoon een provisie ontving voor het aanbrengen van een cliënt en aldus een financieel belang had bij de totstandkoming van een overeenkomst tussen Dexia en [geïntimeerden] Dat Dexia destijds heeft nagelaten controle uit te oefenen is een omstandigheid die voor haar rekening en risico moet komen.
      
    
    
      2.11.
      Het hof komt daarom tot de conclusie dat [geïntimeerden] vergunningplichtig is geadviseerd door [de tussenpersoon] . Aan (nadere) (tegen) bewijslevering aan de zijde van Dexia wordt niet toegekomen omdat Dexia de door [geïntimeerden] gestelde feiten onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.
      
      
        
          beroep op de billijkheidscorrectie – wetenschap 
        
      
      
    
    
      2.12.
      Voor het beroep op de 100%-schadeverdelingsregeling (via de billijkheidscorrectie) is, naast het vereiste van advisering door de tussenpersoon, ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat [de tussenpersoon] [geïntimeerden] zodanig heeft geadviseerd dat zij daarvoor een vergunning nodig had en buiten de grens van haar vrijstelling is getreden. 
      
    
    
      2.13.
      Dit hof heeft in eerdere rechtspraak waarin dezelfde documentatie werd beoordeeld als waar door [geïntimeerden] naar wordt verwezen, geoordeeld dat Dexia wist dan wel behoorde te weten dat de tussenpersonen in die zaken de afnemers regelmatig niet slechts algemeen over deze producten informeerden, maar de producten ook onderdeel lieten zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies en dat het daarom op de weg van Dexia als vergunninghoudende financiële instelling lag om te verifiëren of de bij haar aangebrachte cliënt was geadviseerd. Nu zij dat naliet en het risico van verboden advisering zich verwezenlijkte, oordeelde het hof dat Dexia wetenschap had van de advisering of dat behoorde te weten. Het hof verwijst naar deze zaken die bij Dexia en – via Leaseproces – bij de afnemers bekend zijn.
      
    
    
      2.14.
      Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerden] in de onderhavige zaak (op basis van dezelfde stukken als in de eerdere zaken naar voren zijn gebracht) voldoende aangetoond dat Dexia in algemene zin wist, althans behoorde te weten dat veel van haar tussenpersonen haar klanten regelmatig adviseerden. Echter, [geïntimeerden] heeft nog onvoldoende bewezen dat ook [de tussenpersoon] haar klanten regelmatig adviseerde. De stukken die zijn overgelegd zien enkel op andere tussenpersonen. Hierdoor is voor het hof niet vast te stellen dat ook [de tussenpersoon] haar klanten regelmatig op de persoon toegesneden adviezen aanbood en dit (dus) aan Dexia kenbaar was of kon zijn. De enkele verwijzing op de overeenkomsten naar “ATP-P. [de tussenpersoon] B.V.” zegt hierover te weinig. Nu de bewijslast van de stelling dat Dexia wist of behoorde te weten dat [de tussenpersoon] heeft geadviseerd omtrent het aangaan van de overeenkomsten op [geïntimeerden] rust, zal [geïntimeerden] conform zijn bewijsaanbod worden toegelaten tot nadere bewijslevering van de feiten en omstandigheden die deze conclusie kunnen rechtvaardigen. Dexia heeft in haar akte al verwezen naar het getuigenverhoor van de adviseurs van [de tussenpersoon] dat heeft plaatsgevonden in een parallelle zaak bij dit hof en heeft het proces-verbaal daarvan overgelegd. Het hof kan zich voorstellen dat [geïntimeerden] ook wil verwijzen naar het betreffende getuigenverhoor en partijen volstaan met het nemen van een akte over deze kwestie. Partijen kunnen daartoe een gezamenlijk verzoek doen aan het hof, waarna de zaak zal worden verwezen naar de rol voor akte aan de zijde van [geïntimeerden] en vervolgens voor antwoordakte aan de zijde van Dexia, waarna arrest zal geworden gewezen.  
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      laat [geïntimeerden] toe tot het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat Dexia wist of behoorde te weten dat [de tussenpersoon] [geïntimeerden] heeft geadviseerd; 
    
    
    
      bepaalt dat, indien [geïntimeerden] uitsluitend bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, hij die stukken op de roldatum 15 augustus 2023 bij akte in het geding dient te brengen;
    
    
    
      bepaalt dat, indien [geïntimeerden] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. I. Brand die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
    
    
    
      bepaalt dat partijen ( [geïntimeerden] in persoon en Dexia vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
    
    
    
      bepaalt dat [geïntimeerden] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen over de periode van september tot en met oktober van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum 15 augustus 2023 waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
    
    
    
      bepaalt dat [geïntimeerden] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
    
    
    
      bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
    
    
    
      houdt verder iedere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, L. Janse en W.C. Haasnoot, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2023. 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
     HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862.
  
  
     HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012
  
  
     HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800
  
  
     Zie o.m. Hof Arnhem-Leeuwarden, 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8984.