ECLI:NL:RBSGR:2004:AO3791, Rechtbank 's-Gravenhage, 12-02-2004, AWB 03/56 ZFW
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2004-02-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: De behandeling waarvan vergoeding is geweigerd betreft een combinatie van ICSI (Intra Cytoplasmatische Spermatozoa Injectie) en MESA (Microchirurgische Epididymale Sperma Aspiratie).

Rechtbank ‘s-Gravenhage
      sector bestuursrecht
      eerste afdeling, meervoudige kamer
    
    
    Reg. nr. AWB 03/56 ZFW
    
    
    
      UITSPRAAK
      als bedoeld in artikel 8:77
      van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
    
    
    
    
    Uitspraak in het geding tussen
    
    [eiseres], wonende te [woonplaats], eiseres,
    
    en
    
    OWM Groene Land PWZ  Zorgverzekeraar U.A. , verweerder.
    
    
    Ontstaan en loop van het geding
    
    Bij besluit van 24 april 2002 heeft verweerder geweigerd een door eiseres en haar echtgenoot in de Universitaire Vrouwenkliniek te Gent op 4 april 2002 ondergane in vitro fertilisatie (IVF) behandeling te vergoeden. 
    
    Bij besluit van 25 november 2002 heeft verweerder het hiertegen door eiseres gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 3 januari 2003, ingekomen bij de rechtbank op 6 januari 2003, beroep ingesteld. De beroepsgronden zijn aangevuld bij brieven van 27 januari 2003 en 13 mei 2003.
    
    Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift d.d. 27 februari 2003 overgelegd. 
    
    
      Het beroep is door een enkelvoudige kamer van de rechtbank behandeld ter zitting van 28 augustus 2003. Eiseres is daar verschenen bij gemachtigde mr. Y.M. de Ruiter. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. H. Kreeft. 
      De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst en verweerder verzocht nadere stukken te overleggen en vragen te beantwoorden. De zaak is voor verdere behandeling verwezen naar een meervoudige kamer.
    
    
    Verweerder heeft bij brieven van 25 september 2003 en 10 oktober 2003 de gevraagde stukken overgelegd en antwoord gegeven op de gestelde vragen.
    
    Eiseres heeft bij brieven van 8 september 2003 en 19 september 2003 aanvullende informatie verstrekt.
    
    De behandeling ter zitting is voortgezet op 17 november 2003. Eiseres is daar verschenen bij gemachtigde mr. Y.M. de Ruiter. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. H. Kreeft en mr. G.A. van den Berg. Voorts is verschenen J.W.R. de Savornin Lohman, echtgenoot van eiseres. 
    
    
    Motivering
    
    
      De behandeling waarvan vergoeding is geweigerd betreft een combinatie van ICSI (Intra Cytoplasmatische Spermatozoa Injectie) en MESA (Microchirurgische Epididymale Sperma Aspiratie). ICSI is een techniek waarbij een zaadcel in een eicel wordt geïnjecteerd. MESA is een techniek waarbij zaadcellen operatief verwijderd worden, die vervolgens via ICSI in een eicel worden geïnjecteerd. 
      De weigering betreft de kosten van de ICSI behandeling bij eiseres. De kosten van de MESA behandeling bij de echtgenoot van eiseres zijn door diens particuliere ziektekostenverzekering vergoed.
    
    
    
      Een IVF behandeling is op grond van artikel 4 van de Regeling medisch-specialistische zorg geen verstrekking als bedoeld in de Ziekenfondswet (ZFW). Wel kan de behandeling onder bepaalde voorwaarden vergoed worden op grond van de Regeling subsidies AWBZ en Ziekenfondswet.  Daartoe behoort de voorwaarde dat de behandeling plaats heeft in een ziekenhuis dat beschikt over de ingevolge artikel 2 van de Wet op de bijzondere medische verrichtingen (WBMV) vereiste vergunning. Op basis van die wet fungeert voor IVF het Planningsbesluit in-vitrofertilisatie. Hierin is bij besluit van 12 december 2000 (Stcrt. 242) voor centra in Nederland die IVF toepassen het volgende voorschrift opgenomen: 
      “Het centrum houdt zich aan het in de desbetreffende brief van 21 november 2000 aan de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport ter kennis gebrachte moratorium tussen de Nederlandse Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie, de Vereniging van Klinisch Embryologen en de Nederlandse Vereniging voor Urologie betreffende ICSI met chirurgisch verkregen sperma, met uitzondering van onderzoeken waarvan het onderzoeksvoorstel een positief advies van de centrale commissie, bedoeld in artikel 14 van de Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen, heeft gekregen”. 
    
    
    Verweerder heeft in het bestreden besluit overwogen dat, gelet op bovenstaande regelgeving, de ICSI met MESA behandeling in Nederland thans alleen plaats vindt in het kader van onderzoek, dus experimenteel is en derhalve niet voor vergoeding in aanmerking komt. Nu de aanvraag van eiseres een ICSI behandeling met MESA betreft en de ICSI behandeling niet los kan worden gezien van de MESA behandeling, is vergoeding van het ICSI gedeelte van de behandeling geweigerd. Daarnaast heeft verweerder in het bestreden besluit overwogen dat, samengevat, het Europese recht hem niet verplicht de behandeling te vergoeden. 
    
    De rechtbank overweegt als volgt.
    
    
      Niet in geschil is dat de ICSI/MESA-behandeling als één samenhangende behandeling moet worden gezien en dat deze behandeling geen verstrekking is in de zin van de ZFW, nu op grond van artikel 4 van de Regeling medisch-specialistische zorg iedere vorm van IVF van het verstrekkingenpakket is uitgesloten.
      Eiseres stelt zich op het standpunt dat de Regeling subsidies AWBZ en Ziekenfondswet een belemmering oplevert van het vrije verkeer van diensten binnen de Europese Gemeenschap (EG), die in strijd is met artikel 49 van het EG-Verdrag. Deze regeling verplicht de echtgenoot van eiseres ertoe zich te wenden tot een zorgaanbieder in Nederland die beschikt over een vergunning als bedoeld in artikel 2 van de WBMV, omdat eiseres verplicht ziekenfonds verzekerd is. Hierdoor wordt het verrichten van diensten tussen lidstaten van de EG belemmerd, terwijl er geen dwingende redenen zijn op grond waarvan deze belemmering gerechtvaardigd kan worden. Eiseres heeft in dit verband gewezen op het arrest van het Hof van Justitie van de EG van 12 juli 2001, nr. C-157/99, Smits en Peerbooms (USZ 2001, 216). Zij is van mening dat niet is voldaan aan het in dit arrest geformuleerde criterium dat toestemming voor behandeling in het buitenland niet mag worden geweigerd wanneer blijkt dat de betrokken behandeling door de internationale medische wetenschap voldoende is beproefd en deugdelijk bevonden. Volgens eiseres wordt de ICSI-MESA behandeling overal ter wereld als standaard behandeling uitgevoerd, en alleen in Nederland - ten onrechte - slechts op experimentele schaal.
    
    
    
      In het arrest Smits en Peerbooms heeft het Hof van Justitie in een geding over het toestemmingsvereiste van artikel 9, vierde lid, ZFW, de volgende uitspraak gedaan:
      “De artikelen 59 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 49 EG) en 60 EG-Verdrag (thans artikel 50 EG) verzetten zich niet tegen een wettelijke regeling van een lidstaat als in de hoofdgedingen aan de orde is, die voor de vergoeding van in een ziekenhuis in een andere lidstaat verleende zorg als voorwaarde stelt, dat het ziekenfonds waarbij de verzekerde is ingeschreven vooraf toestemming verleent, en die de verlening van die toestemming afhankelijk stelt van twee voorwaarden, in de eerste plaats dat de beoogde behandeling als in de kring der beroepsgenoten gebruikelijk kan worden aangemerkt, welk criterium eveneens geldt wanneer moet worden bepaald of een behandeling in een ziekenhuis op nationaal grondgebied voor vergoeding in aanmerking komt, en in de tweede plaats dat de behandeling voor de geneeskundige verzorging van de verzekerde noodzakelijk is, mits evenwel:
      - het vereiste van de gebruikelijkheid van de behandeling aldus wordt uitgelegd, dat de toestemming niet uit dien hoofde kan worden geweigerd wanneer blijkt dat de betrokken behandeling door de internationale medische wetenschap voldoende is beproefd en deugdelijk is bevonden, en
      - de toestemming slechts uit hoofde van het ontbreken van medische noodzaak kan worden geweigerd, wanneer bij een instelling waarmee het ziekenfonds van de verzekerde een overeenkomst heeft gesloten, tijdig een identieke of voor de patiënt even doeltreffende behandeling kan worden verkregen”. 
    
    
    
      De rechtbank overweegt dat in de onderhavige zaak de weigering de behandeling te vergoeden niet is gebaseerd op artikel 9, vierde lid, ZFW. Die bepaling ziet op het verlenen van toestemming door het ziekenfonds voor het geldend maken van het recht op verstrekkingen. Hier is echter sprake van een behandeling die welbewust door de wetgever niet als verstrekking is aangemerkt, maar die onder bepaalde voorwaarden op grond van een andere regeling - de Regeling subsidies AWBZ en Ziekenfondswet  - kan worden vergoed. De weigering om de behandeling te vergoeden vloeit voort uit voornoemde Subsidieregeling. Deze regeling leidt derhalve tot een belemmering van het vrije verkeer van diensten, omdat betrokkenen verplicht worden zich te wenden tot zorgaanbieders in Nederland die beschikken over een vergunning ex artikel 2 WBMV. Daarvoor dient een rechtvaardigingsgrond te bestaan. Volgens verweerder is die gelegen in het experimentele karakter van de behandeling en kan vergoeding uitsluitend plaatsvinden indien de behandeling plaatsvindt in het kader van wetenschappelijk onderzoek in een daarvoor geselecteerd ziekenhuis in Nederland, hetgeen er in feite op neerkomt dat de behandeling in de kring der beroepsgenoten niet als gebruikelijk kan worden aangemerkt. 
      Aan dit zogenoemde gebruikelijkheidscriterium heeft het Hof van Justitie in het arrest Smits en Peerbooms in het kader van een geding over de uitleg van het toestemmingsvereiste van artikel 9, vierde lid, ZFW een uitleg gegeven die in het onderhavige geval van overeenkomstige toepassing is. In casu gaat het om de door het Hof gegeven uitleg dat het argument dat de behandeling niet in de kring der beroepsgenoten gebruikelijk is, niet aan de betrokkene mag worden tegengeworpen, indien de betrokken behandeling door de internationale medische wetenschap voldoende is beproefd en deugdelijk is bevonden.   
    
    
    
      In de eerdergenoemde brief van 21 november 2000 van de Nederlandse Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie, de Vereniging van Klinisch Embryologen en de Nederlandse Vereniging voor Urologie, hebben deze beroepsverenigingen verklaard dat zij niet zullen overgaan tot ICSI met chirurgisch verkregen sperma, met uitzondering van door de centrale commissie voor medisch-wetenschappelijk onderzoek goedgekeurde onderzoeksvoorstellen. Dit standpunt wordt gemotiveerd door te wijzen op de resultaten van een preklinisch onderzoek uit het UMC Sint-Radboud en vier met name genoemde buitenlandse wetenschappelijke publicaties. De rechtbank is van oordeel dat uit deze brief genoegzaam blijkt dat de MESA behandeling geen behandeling is die door de internationale medische wetenschap voldoende is beproefd en deugdelijk bevonden, maar zich nog in een experimenteel stadium bevindt. Dat het blijkens deze brief inmiddels mogelijk is om onder bepaalde condities MESA op een zorgvuldige en verantwoorde wijze toe te passen, is daarmee niet in tegenspraak. Eiseres heeft weliswaar gesteld, maar niet aannemelijk gemaakt dat de MESA behandeling door de internationale medische wetenschap is gevalideerd en overal ter wereld, behalve in Nederland, standaard wordt uitgevoerd. Het overgelegde email-bericht van professor De Sutter van het Universitair Ziekenhuis in Gent aan de gemachtigde van eiseres, acht de rechtbank daartoe onvoldoende. 
      Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de regeling in het Planningsbesluit in vitro-fertilisatie is gebaseerd op voldoende onderzoek, zoals vereist in het arrest Smits en Peerbooms (r.o. 98), naar de internationale wetenschappelijke stand van zaken ten aanzien van de MESA behandeling. Voorts is de weigering de behandeling te vergoeden terecht gemotiveerd met het argument dat de behandeling niet in de kring der beroepsgenoten gebruikelijk is, zonder dat dit in strijd komt met de uitleg die in het arrest Smits en Peerbooms aan dat criterium is gegeven.   
      De rechtbank ziet derhalve geen aanleiding voor het oordeel dat de Regeling subsidies AWBZ en Ziekenfondswet en de daarop gebaseerde weigering in strijd is met artikel 49 van het EG Verdrag.
    
    
    Eiseres heeft voorts een beroep gedaan op het arrest van het Hof van Justitie van de EG van 13 mei 2003, C-385/99, Müller-Fauré en Van Riet (USZ 2003, 190). Zij stelt dat de ICSI/MESA-behandeling een extramurale behandeling is, die om die reden op grond van dit arrest vergoed dient te worden. 
    
    
      In het arrest Müller-Fauré en Van Riet heeft het Hof van Justitie, eveneens in een geding over het toestemmingsvereiste van artikel 9, vierde lid, ZFW, de volgende uitspraak gedaan:
      “De artikelen 59 en 60 van het Verdrag moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich niet verzetten tegen een wettelijke regeling van een lidstaat als in de hoofdgedingen aan de orde is, die enerzijds de vergoeding van zorg die in een ziekenhuis in een andere dan de lidstaat van vestiging van het ziekenfonds waar de verzekerde staat ingeschreven, is verleend door een zorgverlener met wie dit ziekenfonds geen overeenkomst heeft gesloten, afhankelijk stelt van de voorafgaande toestemming van dit ziekenfonds, en anderzijds voor deze toestemming als voorwaarde stelt dat deze voor de medische behandeling van de verzekerde vereist is. De toestemming mag echter alleen op deze grond worden geweigerd wanneer bij een instelling waarmee het ziekenfonds een overeenkomst heeft gesloten, tijdig een identieke of voor de patiënt even doeltreffende behandeling kan worden verkregen;
      - daarentegen verzetten de artikelen 59 en 60 van het Verdrag zich tegen deze wettelijke regeling, voorzover daarin de vergoeding van extramurale zorg die in een andere lidstaat is verleend door een persoon of een instelling waarmee het ziekenfonds waarbij de verzekerde staat ingeschreven, geen overeenkomst heeft gesloten, afhankelijk wordt gesteld van de voorafgaande toestemming van dit ziekenfonds, ook al kent de nationale wetgeving een regeling van verstrekkingen in natura volgens welke de verzekerden geen recht hebben op vergoeding van de kosten die zij voor medische verzorging hebben gemaakt, maar op de verzorging zelf, die gratis wordt verleend”. 
    
    
    
      Eiseres leidt uit deze uitspraak af dat de vergoeding van kosten van extramurale zorg die in het buitenland wordt verleend in geen geval van voorafgaande toestemming van een ziekenfonds afhankelijk mag worden gesteld. De rechtbank volgt dit standpunt niet. Hoewel het hiervoor geciteerde tweede onderdeel van het dictum van het arrest voor die opvatting inderdaad enige steun biedt, is eerder in het arrest (r.o. 98 en 106) overwogen dat de verzekerde die zonder voorafgaande toestemming voor behandeling naar een andere lidstaat gaat dan de lidstaat van vestiging van het ziekenfonds waar hij staat ingeschreven, slechts aanspraak kan maken op vergoeding van de behandeling binnen de grenzen van de dekking die in de lidstaat van inschrijving door het stelsel van ziektekostenverzekering is gegarandeerd. Het dictum van het arrest dient in samenhang met deze overweging gelezen te worden en ziet derhalve slechts op behandelingen die op grond van het nationale stelsel van ziektekostenverzekering van de lidstaten vergoed worden. 
      De ICSI-MESA behandeling komt op grond van het Nederlandse stelsel van ziektekostenverzekering, waartoe ook de Regeling subsidies AWBZ en Ziekenfondswet behoort, slechts voor vergoeding in aanmerking indien de behandeling plaatsvindt in het kader van wetenschappelijk onderzoek in een daarvoor geselecteerd ziekenhuis. Aan deze voorwaarde, die zoals blijkt uit hetgeen is overwogen naar aanleiding van het arrest Smits en Peerbooms uit medisch oogpunt gesteld mag worden, is in het onderhavige geval niet voldaan. Om die reden kan vergoeding van de behandeling worden geweigerd zonder dat dit in strijd komt met artikel 49 van het EG-Verdrag. Gelet hierop kan in het midden blijven of deze behandeling, op de wijze zoals bij eiseres en haar echtgenoot uitgevoerd, als extramuraal of intramuraal moet worden aangemerkt. 
    
    
    Eiseres heeft tenslotte betoogd dat de weigering de behandeling te vergoeden in strijd is met artikel 17 en 18 van EG-Richtlijn 93/16 inzake het vrije verkeer van artsen en de onderlinge erkenning van hun diploma’s, certificaten en andere titels (hierna: de artsenrichtlijn).
    
    
      Artikel 17 van de artsenrichtlijn luidt, voor zover hier van belang:
      “Indien een lidstaat van zijn onderdanen voor de toegang tot of de uitoefening van een der werkzaamheden van de arts een vergunning eist, of de inschrijving respectievelijk aansluiting bij een beroepsorganisatie verlangt, stelt deze lidstaat de onderdanen van de lidstaten van deze eis vrij in geval van dienstverrichting”.
      Artikel 18 van de artsenrichtlijn luidt:
      “Indien in een ontvangende lidstaat de verplichting bestaat, bij een publiekrechtelijke instelling van sociale zekerheid te zijn ingeschreven om de rekeningen inzake de ten gunste van sociaal verzekerden verrichte werkzaamheden op een verzekeringsinstelling te kunnen verhalen, stelt deze lidstaat in geval van dienstverrichting die een verplaatsing van de begunstigde met zich brengt, de onderdanen der lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd, van die eis vrij.
      De begunstigde stelt deze instelling evenwel van tevoren, of in spoedgevallen later, in kennis van zijn dienstverrichting”.
    
    
    
      De rechtbank overweegt dat artikel 17 personen die als arts werkzaam willen zijn in geval van dienstverrichting vrijstelt van bepaalde vestigingseisen. Artikel 18 stelt onder bepaalde voorwaarden de dienstverlenende arts vrij van het vereiste bij een verzekeringsinstelling te staan ingeschreven om zijn rekening vergoed te krijgen.
      Beide bepalingen zien niet op de voorwaarden die aan ziekenfondsverzekerden gesteld kunnen worden voor vergoeding van een behandeling. De voorwaarde in de onderhavige zaak dat de behandeling plaatsvindt in het kader van wetenschappelijk onderzoek in een daarvoor geselecteerd ziekenhuis doet dan ook geen afbreuk aan de in artikel 17 en 18 van de artsenrichtlijn neergelegde vrijstellingsregelingen.
    
    
    
      Het beroep is ongegrond. 
      Het verzoek om schadevergoeding op grond van artikel 8:73 van de Awb  komt niet voor toewijzing in aanmerking.
      Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    
    
    Beslissing
    
    De Rechtbank 's-Gravenhage,
    
    RECHT DOENDE:
    
    verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.
    
     
    
    
    Aldus gegeven door mr. E. Dijt, mr. D. de Loor en mr. M.M. Smorenburg en in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2004, in tegenwoordigheid van de griffier mr. S.H. Peper.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Voor eensluidend afschrift,
      de griffier van de Rechtbank 's-Gravenhage,
    
    
    
    
    
    
    
    Verzonden op: