ECLI:NL:GHARL:2014:4235, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 27-05-2014, 200.109.454
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2014-05-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Non-conformiteit woonboerderij

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    locatie Arnhem					
    
    
      afdeling civiel recht					
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.109.454
      (zaaknummer rechtbank Arnhem 213977)
    
    
    
      
        arrest van de tweede kamer van 27 mei 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      appellant,
      hierna: [appellant]
      advocaat: mr. R. Stekelenburg,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1
      [appellante sub 1] en
    
      
        2. [appellant sub 2], handelende onder de naam [bedrijfsnaam], beiden wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      hierna: [appellanten],
      advocaat: mr. D.J. van den Bosch
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 18 september 2012 hier over.
    
      1.1
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - het proces-verbaal van comparitie van partijen van 9 oktober 2012,- de memorie van grieven,
      - de memorie van antwoord,
      - de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities.
    
    
      1.2
      Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald. 
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het bestreden vonnis van 5 oktober 2011. 
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
      3.1
      Het gaat in dit geding kort samengevat over het volgende. [appellant] heeft rond 7 juni 2008 de [woning] aan de [straatnaam] te [woonplaats] van [appellante sub 1] gekocht voor de koopsom van € 1.550.000 k.k. De [woning], bestaande uit een woonhuis met diverse opstallen, erf, tuin en weiland, dateert uit 1907 en is door [appellanten] intern en extern verbouwd. Zij hebben zelf ongeveer anderhalf jaar in de hoeve gewoond voordat zij het aan [appellant] hebben verkocht. Voor de levering op 1 september 2008 hebben [appellanten] nog enkele resterende (afwerk)punten afgehandeld. Ook is nog een dierenverblijf met asbestdak op kosten van [appellanten] verwijderd.
    
    
      3.2
      Kort na de levering hebben [appellant] en zijn partner [partner] op meerdere plaatsen asbesthoudend materiaal in de tuin aangetroffen. Vervolgens is in opdracht van [appellante sub 1] of [appellant sub 2] een sanering door middel van handpicking uitgevoerd door Verhoeven Techniek B.V. Toen de hovenier in maart 2009 het weiland omploegde om er een gazon van te maken, werd wederom asbesthoudend materiaal aangetroffen. Ook in de berm bij het toegangshek heeft [partner] in april 2009 asbesthoudend materiaal aangetroffen. In opdracht van [appellant] heeft PJ Milieu B.V. (hierna: PJ Milieu) vervolgens een verkennend en nader onderzoek uitgevoerd naar asbest in de grond.
    
    
      3.3
      In eerste aanleg heeft [appellant] - na wijziging van eis - primair de veroordeling van [appellante sub 1] gevorderd tot betaling aan hem van € 172.810, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 2 november 2011 en van de proceskosten en nakosten en subsidiair gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst met vermindering van de koopprijs met voormeld bedrag. Voor zover thans nog van belang ziet het gevorderde bedrag op de kosten die [appellant] stelt te hebben gemaakt voor de sanering van de grond, voor herstel van de rookkanalen van de open haard en de houtkachel en kosten in verband met lekkages in de carport, de hooiberg en de serre alsmede scheuren in het metselwerk van de hooiberg. De rechtbank heeft geoordeeld dat de aanwezigheid van asbest in de grond niet leidt tot non-conformiteit, tenzij [appellante sub 1] [appellant] informatie had moeten geven over mogelijke asbestverontreiniging. Ten aanzien van die stelling heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] daarvoor onvoldoende had gesteld. Wat de gebreken aan de open haard en houtkachel betreft, heeft de rechtbank het beroep van [appellanten] op de klachtplicht van artikel 7:23 BW gehonoreerd. Voor de gestelde lekkages in de carport en de hooiberg heeft [appellant] [appellanten] naar het oordeel van de rechtbank niet in gebreke gesteld, zodat zij niet in verzuim zijn gekomen. De stelling dat de scheuren in de wand van de hooiberg een tekortkoming opleveren, heeft [appellant] volgens de rechtbank onvoldoende nader onderbouwd en de gestelde lekkage in de serre levert geen wezenlijk gebrek op. De rechtbank heeft op voormelde gronden de vordering afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten van [appellanten]. Hiertegen richt zich het hoger beroep. 
    
    
      3.4
      
        [appellant] heeft bij pleidooi zijn vordering gewijzigd in die zin dat hij subsidiair vordert dat [appellant sub 2] zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 8.829,30, te vermeerderen met rente en kosten. Het hof acht deze eiswijziging niet toelaatbaar. Niet alleen heeft [appellant] in eerste aanleg afstand gedaan van zijn vorderingen tegen [appellant sub 2], maar ook is deze eiswijziging in strijd met de twee-conclusie-regel. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen. Een reden voor een uitzondering op deze regel is niet gebleken, zodat het hof de eiswijziging niet toelaatbaar acht en recht zal doen op de in eerste aanleg bij akte van 16 november 2011 gewijzigde eis. Dit brengt mee dat het hof aan de bespreking van de stellingen van [appellant] ten aanzien van de vordering tegen [appellant sub 2] niet toekomt. Het gaat in het bijzonder om grief 2 en 3 en deels grief 1. Bij de laatstgenoemde grief heeft [appellant] wat de feitenvaststelling betreft geen belang omdat de vaststelling van de rechtbank dat de hoeve intern is verbouwd niet uitsluit dat ook extern is verbouwd.
    
    
      3.5
      De vierde grief strekt ten betoge dat [appellant] niet hoefde te verwachten dat er asbest zou worden aangetroffen in/op de grond. [appellant] verwijst daartoe naar de koopovereenkomst en de leveringsakte en de resultaten van een eerder bodemonderzoek en archeologisch onderzoek die hem voorafgaand aan de koop ter kennis zijn gesteld. Nu de grond met asbest is verontreinigd, voldoet het gekochte niet aan zijn verwachtingen en is sprake van non-conformiteit, aldus [appellant].
    
    
      3.6
      Ingevolge artikel 7:17, eerste lid van het Burgerlijk Wetboek (BW) dient een afgeleverde zaak aan de overeenkomst te beantwoorden. Ingevolge het tweede lid beantwoordt een zaak niet aan de overeenkomst als zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsook de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien. De vraag is vervolgens of de aanwezigheid van asbesthoudend materiaal in de weg staat aan normaal gebruik van het perceel en of [appellant], gelet op alle omstandigheden van het geval, gerechtvaardigd mocht verwachten dat het perceel niet de aangetroffen hoeveelheid bodemvreemd materiaal zou bevatten. Het hof beantwoordt die vragen ontkennend en overweegt daartoe als volgt.
    
    
      3.7
      De aard van de onderhavige onroerende zaak maakt dat niet gezegd kan worden dat [appellant] de afwezigheid van asbest in de bodem – in de woorden van artikel 7:17 lid 2 BW – niet behoefde te betwijfelen. Het betreft immers een hoeve van meer dan 100 jaar oud, in het buitengebied, met opstallen. De huidige hoeve vervangt een oorspronkelijke boerderij die aan het begin van de 20e eeuw is afgebrand (vergelijk p. 5 rapport PJ Milieu). Aangenomen mag worden dat in het verleden bedrijfsmatig gebruik is gemaakt van de (voormalige) opstallen, het erf en het omliggende land. Dat is immers de gangbare geschiedenis van een object als het onderhavige. Het meest recente bedrijfsmatige gebruik betrof een loonwerk- en aannemingsbedrijf. Dat de historie van onderhavige hoeve anders is geweest dan de hiervoor geschetste heeft [appellant] niet toegelicht. In elk geval heeft [appellant] er niet – zonder nader onderzoek – vanuit mogen gaan dat de hoeve steeds slechts voor woondoeleinden heeft gediend. De voorafgaand aan de koop beschikbare rapporten hebben evenmin het gerechtvaardigd vertrouwen kunnen wekken dat er geen asbest in de grond zou zitten; de onderzoeken waren beperkt van opzet en niet gericht op verontreiniging met asbest (vgl. onder meer memorie van grieven, randnummer 13).
    
    
      3.8
      Naar van algemene bekendheid is, werd in verleden bij de bouw van (agrarische) bedrijfsgebouwen in het buitengebied veelvuldig asbest toegepast, dat in de loop der tijd bij afbraak van die bedrijfsgebouwen eveneens veelvuldig in de grond van de betreffende percelen is terechtgekomen. Het hof verwijst op dit punt ook naar het rapport van PJ Milieu, p. 19: “Oorzaak. Een eenduidige oorzaak van het ontstaan van de verontreiniging is op basis van het onderzoek en de mondelinge informatie van de opdrachtgever niet te geven. Mogelijk is het asbest in grond terechtgekomen bij de brand van de oude boerderij, de sloop van gebouwen, schuurtjes en dergelijke of als gevolg van het puinpad dat over de locatie heeft gelopen.” Op p. 20 van hetzelfde rapport concludeert PJ Milieu dat de verontreinigingen grotendeels of volledig voor 1 juli 1993 zijn ontstaan. Een en ander spoort met de gebruikelijke historie van een object als het onderhavige.
    
    
      3.9
      Gelet op de aard van de gekochte zaak diende [appellant] er daarom rekening mee te houden dat enige (asbest)verontreiniging aanwezig zou zijn. PJ Milieu heeft vastgesteld dat op vier plekken op het terrein een sterk verhoogd gehalte asbest is aangetoond met een totale omvang aan verontreinigde grond van 148 m³ (p. 19). Het oppervlakte met puin verontreinigde grond waarin mogelijk asbesthoudend materiaal aanwezig is, betreft 98 m² (pp. 26-27). Mede in verhouding tot het gehele perceel (ruim 5600 m²) oordeelt het hof dat de hoeveelheid aangetroffen asbest zoals blijkt uit het rapport binnen de grenzen valt van hetgeen [appellant] kon verwachten. Weliswaar heeft [appellant] aangevoerd dat er ontelbaar veel stukjes zijn aangetroffen en nog steeds worden aangetroffen maar deze stelling heeft hij niet (voldoende) geconcretiseerd, nog daargelaten dat uit een eventuele vondst van een stukje asbest niet volgt dat interventiewaarden worden overschreden of het normaal gebruik als hierboven bedoeld wordt aangetast. Aan bewijslevering wordt op dit punt dan ook niet toegekomen. De vierde grief faalt.
    
    
      3.10
      In zijn vijfde grief betoogt [appellant] (opnieuw) dat [appellanten] wetenschap hadden van de asbestverontreiniging, althans behoorden te weten dat er een risico was op asbestverontreiniging. Het hof oordeelt dat [appellant] onvoldoende heeft toegelicht dat [appellanten] hun mededelingsplicht hebben geschonden omdat zij behoorden te weten dat er asbest in/op de grond aanwezig was. Het gaat te ver van verkopers te vergen dat zij een risico op asbestverontreiniging, inherent aan objecten als het verkochte object, zonder bijzondere aanleiding onderzoeken. [appellante sub 1] heeft in de koopovereenkomst en leveringsakte mede daarom laten opnemen dat zij niet bekend is met asbestverontreiniging. De omstandigheid dat de gemeente in 2007 op initiatief van [appellante sub 1]/[appellant sub 2] onderzoek heeft gedaan naar asbestverontreiniging in de gemeenteberm die voor de woningen met nummers 5 en 7 ligt, brengt evenmin mee dat [appellanten] behoorden te weten dat het perceel van nummer 7 verontreinigd zou zijn, temeer daar geen asbest is aangetroffen in de sleuf vlakbij de toegangshek tot het perceel. Zij behoefden ook niet mede te delen dat de gemeente had gesaneerd, nu zij er vanuit mochten gaan dat de gemeente de sanering professioneel had laten verrichten waardoor de in de berm aangetroffen asbest in voldoende mate was verwijderd. 
    
    
      3.11
      
        [appellant] heeft in dit verband aangevoerd dat de kadastrale grens van zijn perceel niet op de plaats van het toegangshek ligt maar daarvoor, zodat een deel van de gemeenteberm onderdeel uitmaakt van het gekochte perceel. [appellant] verbindt daaraan de stelling dat voor de koop asbest is aangetroffen op het perceel waarvan [appellanten] mededeling hadden moeten doen. Ook deze stelling passeert het hof. Nog daargelaten dat [appellanten] de kadastrale uitmeting die op verzoek van [appellant] is verricht, betwisten, staat vast dat de gemeente in 2007 het stuk grond waarvan [appellant] thans stelt dat het tot het gekochte kadastrale perceel behoort, heeft beschouwd als haar grond, althans dat zij dat stuk op haar kosten heeft gesaneerd. Verder staat vast dat sleuf 6, die raakt aan het toegangshek, vrij van asbest was.
    
    
      3.12
      Voor zijn stelling dat [appellanten] wisten dat het perceel verontreinigd was met asbest heeft [appellant] aangevoerd dat stukken asbest zichtbaar op het gras lagen, dat met enige regelmaat nog steeds stukken asbest naar boven komen en asbest op vele plekken aanwezig was zodat het niet anders kan dan dat ook [appellanten] regelmatig asbest op de grond hebben gevonden. Daaraan heeft [appellant] toegevoegd dat [appellant sub 2], van beroep aannemer, asbest als zodanig zal moeten herkennen. Dit laatste hebben [appellanten] niet betwist.
    
    
      3.13
      Uit het rapport van PJ Milieu blijkt dat op een twintigtal plaatsen asbestverdacht materiaal op het maaiveld is waargenomen. Dit waren verspreid liggende stukjes asbesthoudend materiaal. [partner] heeft tijdens de comparitie van partijen in hoger beroep daarover nader verklaard dat zij na de vondst van enkele stukjes asbest een grondig onderzoek heeft verricht en honderden stukjes heeft aangetroffen. Indien vast zou komen te staan dat voorafgaand aan de koop in juni 2008 er regelmatig, althans in ruime mate stukjes asbest aanwezig waren ter hoogte van het maaiveld, terwijl vast staat dat [appellanten] daarover niets hebben medegedeeld, moet worden aangenomen dat zij hun mededelingsplicht hebben geschonden waardoor zij uit dien hoofde schadeplichtig zijn. [appellanten] hebben evenwel gemotiveerd betwist dat daarvan sprake was. Overeenkomstig zijn bewijsaanbod zal het hof [appellant] toelaten tot het bewijs dat [appellanten] wisten dat de grond verontreinigd was met asbest vanwege de - voor een kenner - zichtbare aanwezigheid ervan ter hoogte van het maaiveld.
    
    
      3.14
      De zesde grief faalt voor zover deze gericht is tegen het oordeel dat de vorderingen betreffende de open haard en houtkachel op non-conformiteit en niet op de aansprakelijkheid van de hoofdaannemer beoordeeld moeten worden. Het hof verwijst naar rov. 3.4. De grief slaagt echter wat de klachtplicht betreft. Gelijk voor artikel 6:89 BW wordt aangenomen, geldt in het kader van artikel 7:23 BW dat een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. De vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied, dient te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden. Van groot belang is of het belang van de schuldenaar is geschaad als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen de afwijking is geprotesteerd; als zijn belangen niet zijn geschaad, zal er niet snel reden zijn om de klachtplichtige partij gebrek aan voortvarendheid te verwijten. Een vaste termijn kan niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestond of redelijkerwijs diende te bestaan en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend.
    
    
      3.15
      
        [appellant] heeft in hoger beroep toegelicht dat hij zich wat de open haard betreft in het najaar van 2008 heeft laten geruststellen door [appellant sub 2] maar in het najaar van 2009 een deskundige onderzoek heeft laten doen aan zowel het rookkanaal van de open haard als van de houtkachel. De houtkachel heeft hij pas op 18 december 2009 gekocht. De gebreken kwamen volgens [appellant] dus pas in najaar 2009 aan het licht. [appellanten] hebben een en ander onvoldoende gemotiveerd weersproken. Nu bovendien niet is gesteld of gebleken dat de belangen van [appellanten] zijn geschaad als gevolg van het verstrijken van de tijd, oordeelt het hof dat [appellant] tijdig heeft geklaagd. 
    
    
      3.16
      Op grond van de devolutieve werking dient het hof te onderzoeken of de stellingen van [appellant] over de gebreken aan de houtkachel en de open haard opgaan. Volgens [appellant] is er sprake van rookterugslag bij de open haard zodat de woonkamer en de bovenverdieping vol met rook komen te staan. De oorzaak is volgens [appellant] gelegen in de te krappe diameter van het rookkanaal en de sierkap op de schoorsteen (rapport Beter-Huizen B.V, productie 9, bijlage 5). Het rookkanaal van de houtkachel is volgens hetzelfde rapport niet volgens de installatievoorschriften gemonteerd hetgeen direct brandgevaar oplevert. [appellanten] hebben deze gebreken gemotiveerd betwist door overlegging van een verklaring van 5 december 2011 van [persoon 1] van The Art of Fire (productie 12). Deze heeft de open haard en de houtkachel geplaatst. In de verklaring staat dat de aanleg van het rookkanaal van de kachel juist is geweest en de kachel altijd prima heeft gefunctioneerd. De open haard heeft volgens deze verklaring bij stoken nooit rookterugslag gegeven. 
    
    
      3.17
      
        [appellant] zal, als degene op wie de bewijslast rust, overeenkomstig zijn bewijsaanbod worden toegelaten tot het leveren van bewijs van de gestelde gebreken.
    
    
      3.18
      Het hof volgt het oordeel van de rechtbank wat de gestelde lekkages in de carport en de hooiberg betreft. In hoger beroep heeft [appellant] slechts zijn stellingen herhaald en onvoldoende duidelijk gesteld dat [appellanten] – anders dan de rechtbank heeft geoordeeld – in verzuim verkeerden. De vordering ter zake de scheuren in de wand van de hooiberg is blijkens randnummer 28 van de memorie van grieven gericht tegen [appellant sub 2]. Het hof verwijst naar rov. 3.4 hiervoor. Ook wat de lekkages in de serre betreft volgt het hof de rechtbank in zijn oordeel onder 3.20 en 3.21 van het eindvonnis. De zesde grief faalt in zoverre.
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      3.19
      De eerste drie grieven behoeven geen bespreking en de vierde grief faalt. [appellant] zal worden toegelaten tot bewijs in het kader van de vijfde en zesde grief. De zesde grief faalt voor het overige. Verder houdt het hof iedere beslissing aan.
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      laat [appellant] toe te bewijzen dat:
    
    
      
        
          [appellanten] wisten dat de grond verontreinigd was met asbest vanwege de - voor een kenner - zichtbare aanwezigheid ervan ter hoogte van het maaiveld;
      
      
        de afvoer/rookkanalen van de open haard en de houtkachel dermate gebrekkig zijn (aangelegd) dat sprake is van rookterugslag respectievelijk brandgevaar;
      
    
    
    
      bepaalt dat, indien [appellant] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. Th.C.M. Willemse, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; 
    
    
    
      bepaalt dat partijen in persoon bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
    
    
    
      bepaalt dat [appellant] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum 10 juni 2014, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
    
    
    
      bepaalt dat [appellant] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
    
    
    
      bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
    
    
    
      houdt verder iedere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Th.C.M. Willemse, H.E. de Boer en D. Stoutjesdijk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 mei 2014.