ECLI:NL:GHARL:2019:6552, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 13-08-2019, 200.184.761
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-08-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzekeraar heeft verzoeken van verzekerde (om van beleggingsfonds te wisselen bij levensverzekering) telkens zonder voorbehoud doorgevoerd. Pas na ruim acht jaar ontdekt verzekeraar dat dat in strijd met algemene voorwaarden is. Toerekening verzekeraar; opgewekt vertrouwen bij verzekerde dat waarden op polis overeenstemmen met wil verzekeraar. Dwingende bewijskracht polis niet ontzenuwd.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.184.761
      (zaaknummer rechtbank Midden Nederland, locatie Utrecht 380051)
    
    
    
      
        arrest van 13 augustus 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , 
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [appellant] ,
      advocaat: mr. O.P.N.M. Tennebroek,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        ASR Levensverzekering N.V.,
      
      gevestigd te Utrecht,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: ASR,
      advocaat: mr. S.Y.Th. Meijer.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 31 juli 2018 hier over.
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 28 februari 2019,
      - een akte overlegging producties van ASR van 2 april 2019,
      - een antwoordakte met één productie van [appellant] van 30 april 2019.
      
    
    
      1.3
      Vervolgens heeft ASR de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
    
      1.4
      Het hof heeft partijen bij brief van 6 juni 2019 bericht dat een van de raadsheren ten overstaan van wie de comparitie op 28 februari 2019 heeft plaatsgehad niet in staat is dit arrest mee te wijzen. Partijen hebben daar geen bezwaren tegen aangevoerd.
      
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.13 van het bestreden vonnis van 26 augustus 2015. Daaraan voegt het hof toe dat de verzekeringsovereenkomst inmiddels is geëindigd en dat [appellant] naast de uitkering van
      € 200.000 in augustus 2013 (2.13) bij het einde van de looptijd van de polis, 1 november 2015, nog een brutobedrag van € 10.015,- (netto € 6.359,52) heeft ontvangen.
    
    
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        Waar gaat deze zaak over?
      
    
    
    
      3.1
      
        [appellant] heeft met (een rechtsvoorganger van) ASR een verzekeringsovereenkomst gesloten. Het betrof een levensverzekering gecombineerd met een overlijdensrisicodekking (een zogeheten Waerdyepolis, hierna: de polis). De waarde van de polis werd uitgedrukt in zogenoemde Waerdye-eenheden. [appellant] legde bedragen in, die konden worden belegd in één van de door ASR geselecteerde fondsen, waarbij hij kon kiezen in welk fonds werd belegd. De overeenkomst gaf [appellant] de mogelijkheid om zowel tussentijds wijzigingen aan te brengen in de toekomstige verdeling van de inleg over de verschillende fondsen als in de bestaande verdeling van de Waerdye-eenheden over de verschillende fondsen. Deze zaak betreft enkel verzoeken tot wijziging in de bestaande verdeling van de Waerdye eenheden over de verschillende fondsen. De verzoeken tot (toekomstige) wijzigingen dienden te gebeuren door middel van zogenoemde switchformulieren (hierna: ‘switchverzoeken’). In artikel 12 lid 2 van de toepasselijke algemene voorwaarden is opgenomen dat een dergelijke wijziging slechts kan per de eerste van de maand en dat één maand voor de wijzigingsdatum een schriftelijk verzoek daartoe in bezit van ASR dient te zijn. [appellant] heeft een groot aantal keren (volgens [appellant] 28 keer, volgens ASR 33 keer) een switchverzoek gedaan, waarbij hij bij de aanvraag daartoe niet (altijd) de termijn van een maand (wachttermijn) in acht heeft genomen. ASR heeft de wijzigingen zoals door [appellant] verzocht, dus zonder inachtneming van de wachttermijn, echter telkens doorgevoerd. ASR heeft - bij toeval - in 2009 ontdekt dat in de polis van [appellant]  een groot aantal switches zijn doorgevoerd waarbij de wachttermijn niet in acht is genomen. ASR heeft daarop de personen die verantwoordelijk waren voor het doorvoeren van de wijzigingen ( [naam persoon 1] , neef van [appellant] , [naam persoon 2] en [naam persoon 3] ) hierover in augustus 2009 ondervraagd (de producties 9, 10 en 11 akte ASR van 2 april 2019). [appellant] heeft naar aanleiding van de ontdekking van de onjuist doorgevoerde switches contact opgenomen met ASR en verzocht om de waarde van de polis te corrigeren. Partijen zijn daarover met elkaar in gesprek gegaan. Dat heeft geresulteerd in een brief van ASR van 2 maart 2011 met een aanpassing van de waarde van de polis. Met de door ASR gecorrigeerde waarde van de polis was en is [appellant] het niet eens.
      
      
        
          Vordering in hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.2
      
        
          [appellant] is het met de afwijzing van zijn vorderingen door de rechtbank in het (eind)vonnis van 26 augustus 2015 niet eens en heeft hoger beroep ingesteld tegen dat vonnis. [appellant] heeft veertien grieven geformuleerd. [appellant] vordert in hoger beroep de vernietiging van het bestreden vonnis en, na eiswijziging, primair: een verklaring voor recht dat zijn polis (polisnummer 342.218, maar bedoeld zal zijn het per 1 december 2001 nieuwe polisnummer [nummer] ) een waarde had van 191.068 Waerdye-eenheden Robeco en 1.870.112 Waerdye-eenheden ASR Liquiditeit met de opdracht aan ASR om een herberekening te maken van de polis, de benoeming van een deskundige om die berekening na te rekenen en de poliswaarde vast te stellen en de veroordeling van ASR tot betaling van het aldus door de deskundige vastgestelde bedrag;
        subsidiair: de veroordeling van ASR tot vergoeding van de schade tot dat bedrag en 
        meer subsidiair: de veroordeling van ASR tot terugbetaling van de koopsom, vermeerderd met de aan ASR betaalde kosten en de wettelijke rente vanaf 1 december 2001 en verminderd met de uitbetalingen door ASR, alles met veroordeling van ASR in de buitengerechtelijke kosten en proceskosten, de wettelijke rente daarover en de nakosten.
      
      
    
    
      3.3
      
        Het hof begrijpt die vorderingen als een vordering tot nakoming van de verzekeringsovereenkomst volgens de gegevens op polisblad 34, die de waarde van de polis per 1 september 2009 aangeeft, rekening houdend met de uitbetalingen van € 200.000,- op 
        1 augustus 2013 en € 10.015,- op 12 november 2015. De door [appellant] opgeworpen grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
      
      
      
        
          Dwingende bewijskracht polis
        
      
      
    
    
      3.4
      
        In de polis is de (verzekerings)overeenkomst vastgelegd. Een polis kan voorzien zijn van een voorgedrukte handtekening of (vanaf 1 juli 2010) van een elektronische handtekening als bedoeld in artikel 156a lid 1 Rv (zie artikel 7:932 lid 1 BW). Krachtens artikel 156 lid 1 Rv zijn akten ondergetekende geschriften, bestemd om tot bewijs te dienen. Algemeen wordt aangenomen dat een polis met een voorgedrukte handtekening (zoals hier kennelijk het geval is) deze niet het karakter ontneemt van een akte in de zin van artikel 156 lid 1 Rv. Op grond van artikel 157 lid 2 Rv levert een onderhandse akte ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen (in beginsel) dwingend bewijs op van die verklaring; tegen dit dwingende bewijs staat tegenbewijs open (artikel 151 lid 2 Rv).
        In deze zaak betekent dit dat polisblad 34, waarin  het aantal Waerdye-eenheden staan vermeld en waarop [appellant] zich beroept, tussen partijen dwingende bewijskracht heeft, waartegen ASR tegenbewijs kan leveren.
      
      
      
        
          Standpunt ASR
        
      
      
    
    
      3.5
      In dat verband heeft ASR aangevoerd dat de in polisblad 34 opgenomen waarden niet de juiste waarden weergeeft. De waarden op dat polisblad zijn immers opgebouwd ten gevolge van switchverzoeken die in strijd met de overeenkomst (algemene voorwaarden) door [appellant] zijn verzocht en door de ASR-medewerkers [naam persoon 2] en [naam persoon 3] doorgevoerd, waartoe ASR stelt dat [appellant] niet te goeder trouw was en dat de medewerkers van ASR die met de switches waren belast (onder wie ook [naam persoon 1] ) bewust de werkvoorschriften hebben omzeild. ASR is daarom niet gebonden  aan het waardenoverzicht in polisblad 34 en was gerechtigd een correctie op de poliswaarden toe te passen. 
      
      
        
          Switchverzoeken zonder voorbehoud doorgevoerd
        
      
      
    
    
      3.6
      
        Vast staat dat de switchverzoeken die [appellant] bij ASR heeft ingediend in de periode december 2001 tot september 2009 niet voldeden aan de eis van de wachttermijn van één maand: [appellant] verzocht om wijziging van zijn polis binnen die termijn en soms zelfs met terugwerkende kracht. Eveneens staat vast dat ASR desondanks die verzoeken telkens in behandeling heeft genomen en heeft doorgevoerd op de verzochte datum, dus zonder de wachttermijn in acht te nemen en soms ook met terugwerkende kracht. Dat is een groot aantal keren (volgens [appellant] 28 keer, volgens ASR 33 keer) zo gegaan in een periode van bijna acht jaar. ASR heeft geen enkele keer geweigerd om een verzoek van [appellant] in behandeling te nemen omdat het niet zou voldoen aan de voorwaarden, evenmin heeft ASR de verzoeken teruggestuurd of daarover gecommuniceerd met [appellant] . 
        In plaats daarvan heeft ASR alle switchverzoeken van [appellant] zonder meer doorgevoerd zoals verzocht, ten gevolge waarvan de waarde van de polis is gewijzigd zoals telkens op de aan [appellant] verstuurde polisbladen is verklaard, voor het laatst op 1 september 2009 op polisblad 34.  
      
      
      
        
          Toerekening ASR – gerechtvaardigd vertrouwen [appellant]
        
      
      
    
    
      3.7
      Volgens ASR kan het in behandeling nemen en zonder voorbehoud uitvoeren van de switchverzoeken niet aan haar worden toegerekend. De verzoeken werden immers behandeld en uitgevoerd door (de afdeling van) [naam persoon 1] , [naam persoon 2] en [naam persoon 3] , die daarmee in strijd hebben gehandeld met de werkinstructies en naar aanleiding daarvan zijn ontslagen door ASR. Het hof volgt ASR daarin niet. [naam persoon 1] , [naam persoon 2] en [naam persoon 3] waren in dienst van ASR, zodat hun handelen aan ASR moet worden toegerekend. Dat [naam persoon 1] , [naam persoon 2] en [naam persoon 3] niet overeenkomstig de werkinstructies hebben gehandeld (voor zover die werkinstructies er in 2001 al waren, de werkinstructies die ASR heeft overgelegd bij akte van 2 april 2019 zijn uit 2007) kan dit niet aan [appellant] worden tegengeworpen. Het ligt op de weg van ASR om te controleren of de werkinstructies door haar medewerkers worden nageleefd. Wanneer ASR dat nalaat of die controle niet zo organiseert dat overtredingen tijdig aan het licht komen, komt dat voor haar rekening en risico. In haar akte van 2 april 2019 stelt ASR dat zij de werkzaamheden van elke medewerker controleerde onder meer door een wekelijkse steekproef van vijf dossiers. Dat heeft kennelijk niet kunnen voorkomen dat in dit geval bijna acht jaar lang onopgemerkt is gebleven dat door ASR-medewerkers werd gehandeld in strijd met de werkinstructies. Dat dient (in beginsel) voor rekening en risico van ASR te blijven. Dat betekent ook dat [appellant] (in beginsel) gerechtvaardigd mocht vertrouwen dat de verklaring van ASR (in de afgegeven polisbladen, in het bijzonder polisblad 34) overeenstemde met de wil van ASR (vgl. artikelen 3:33-3:35 BW).
      
      
        
          Geen samenspanning 
        
      
      
    
    
      3.8
      Dat zou mogelijk anders zijn wanneer sprake is geweest van (opzet tot) samenspanning tussen [appellant] en [naam persoon 1] en/of [naam persoon 2] en [naam persoon 3] waarbij zij bewust de werkinstructies hebben omzeild en daardoor hebben bewerkstelligd dat [appellant] gebruik kon maken van ‘voorkennis’ van de waardeontwikkeling van de Waerdye-eenheden in de fondsen waarin belegd werd. De bescherming van artikel 3:35 BW kan [appellant] worden onthouden indien hij wist of had behoren te weten dat de verklaring (in de polisbladen) niet overeenstemde met de wil van ASR of dat hij daarover twijfelde of behoorde te twijfelen. Hiervoor tellen alle omstandigheden van het geval mee. ASR heeft onvoldoende concrete feiten of omstandigheden aangevoerd om deze conclusie te kunnen trekken. Uit de door haar bij akte van 2 april 2019 overgelegde verklaringen van augustus 2009 van [naam persoon 1] , [naam persoon 2] en [naam persoon 3] kan samenspanning met [appellant] niet worden afgeleid. [naam persoon 1] heeft verklaard dat hij nooit enige informatie die verband zou kunnen houden met voorkennis aan [appellant] heeft doorgegeven, ook heeft hij geen adviezen gegeven aan [appellant] . De switchverzoeken die [naam persoon 1] van [appellant] ontving en waarvan hij zag dat die niet voldeden aan de eis van de wachttermijn gaf hij desondanks aan een van zijn collega’s, [naam persoon 2] of [naam persoon 3] , die hij al lang kende vanuit een andere functie, om verder af te handelen. [naam persoon 1] mocht vanwege zijn familierelatie met [appellant] die switches niet zelf doorvoeren en heeft dat – ASR heeft dat niet betwist – ook nooit zelf gedaan. [naam persoon 2] heeft verklaard dat hij bij de afhandeling van de switchverzoeken van [appellant] die hij van [naam persoon 1] ontving onzorgvuldig te werk is gegaan en deze verzoeken onvoldoende heeft gecontroleerd, maar dat hij zeker niet bewust zo heeft gehandeld. Ook [naam persoon 3] heeft verklaard dat hij de switchverzoeken van [appellant] via [naam persoon 1] ter behandeling en doorvoering kreeg en dat hij dat op basis van vertrouwen deed, maar zich er niet van bewust was dat hij daarbij niet gehandeld heeft conform het werkvoorschrift. Tegen de achtergrond van deze verklaringen heeft ASR onvoldoende concreet feiten gesteld om aan te nemen dat sprake is van opzet of samenspanning bij [appellant] en/of [naam persoon 1] en/of [naam persoon 2] en [naam persoon 3] om ASR te benadelen door bewust de werkinstructies te omzeilen. ASR heeft desgevraagd (ter zitting in hoger beroep) ook niet kunnen verklaren wat het belang zou kunnen zijn van [naam persoon 1] en/of [naam persoon 2] en [naam persoon 3] bij het in strijd met de wachttermijn (doen) doorvoeren van de switchverzoeken van [appellant] . 
      
      
        
          
            [appellant] te goeder trouw
        
      
      
    
    
      3.9
      
        [appellant] is (een consument en) geen professionele belegger. ASR heeft evenzeer onvoldoende feiten gesteld om aan te (kunnen) nemen dat [appellant] niet te goeder trouw is geweest en ook dat is het hof niet gebleken. Dat [appellant] zich bewust was van de achtergrond van de wachttermijn en dat hij die willens en wetens heeft omzeild om aldus een (onrechtmatig) voordeel te behalen, zoals ASR stelt, is niet komen vast te staan. Het enkele feit dat [appellant] wist dat de switchverzoeken niet voldeden aan de wachttermijn en dat hij daardoor mogelijk kennis had van de waardeontwikkeling van de Waerdye-eenheden is daarvoor onvoldoende. [appellant] heeft aangegeven dat hij dacht dat de wachttermijn louter een administratieve achtergrond had. Hij heeft verder verklaard dat hij inderdaad de koersontwikkeling in de gaten hield om op die manier te kunnen inspelen op een dalende of stijgende tendens. ASR heeft zelf verklaard dat switchverzoeken die in strijd waren met de wachttermijn of anderszins, wel eens zijn toegestaan uit coulance. Dat schept dus ook vertrouwen bij de wederpartij. Ook uit de stelling van [appellant] dat hij, indien hij had geweten van de wachttermijn, de switchverzoeken niet dan wel op een ander moment zou hebben ingediend, kan geen kwade trouw van [appellant] worden afgeleid. Dat daarmee is gehandeld met voorkennis zoals ASR stelt blijkt daaruit niet. Dat, zoals ASR stelt, [appellant] zich bewust was van het feit dat hij een product kreeg dat in strijd was met de bedoeling van de overeenkomst, (nog daargelaten of dat zo is) kan daaruit dan evenmin worden afgeleid. Het hof betrekt hierbij nog de omstandigheid dat, zoals [appellant] onbetwist heeft gesteld, niet elke switch voor hem voordeel heeft opgeleverd, ook doordat aan elke switch kosten waren verbonden. [naam persoon 2] heeft verklaard dat er ook switches zijn geweest die juist in het nadeel van [appellant] waren. Het argument van ASR dat [appellant] wist dat een wachttermijn van één maand in acht moest worden genomen, geldt evenzeer voor ASR die dat ook wist. Door desondanks gedurende bijna acht jaren steeds weer switchverzoeken van [appellant] te honoreren heeft zij zelf bewerkstelligd dat [appellant] vervolgens steeds opnieuw een switchverzoek deed zonder inachtneming van die wachttermijn. 
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      3.10
      De conclusie is dat het in behandeling nemen en doorvoeren van de switchverzoeken van [appellant] door [naam persoon 1] , [naam persoon 2] en [naam persoon 3] aan ASR kan worden toegerekend. Omdat de  switchverzoeken van [appellant] telkens overeenkomstig zijn verzoek zonder voorbehoud zijn toegewezen gedurende een periode van bijna acht jaar, mocht [appellant] er gerechtvaardigd op vertrouwen dat ASR daarmee steeds instemde en dat de polis derhalve de waarden vertegenwoordigde zoals die naar aanleiding van de switchverzoeken telkens is vermeld op de polisbladen, voor het laatst op 1 september 2009 op polisblad 34. De feiten en omstandigheden die ASR daar tegenover heeft gesteld hebben de dwingende bewijskracht van de polis niet ontzenuwd; in zoverre is ASR niet geslaagd in het tegenbewijs. Aan verdere (tegen)bewijslevering komt het hof dan ook niet toe.
      
      
        
          Hoger beroep slaagt 
        
      
      
    
    
      3.11
      
        Dat betekent dat het hoger beroep slaagt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Het hof zal de vordering van [appellant] alsnog toewijzen, onder aanvulling van rechtsgronden. Voordat dit kan worden uitgesproken dient ASR aan de hand van de op polisblad 34 aangegeven waarde eenheden een herberekening te maken per einddatum van de polis (1 november 2015) die voor [appellant] inzichtelijk moet zijn en waarbij rekening wordt gehouden met het reeds aan [appellant] betaalde bedrag, in totaal € 210.015,-. ASR dient die berekening bij akte in geding te brengen, waarna [appellant] daarop bij antwoordakte kan reageren. ASR zal dan bij eindarrest worden veroordeeld tot betaling aan [appellant] van het berekende bedrag. Het hof acht de benoeming van een deskundige, zoals door [appellant] verzocht, dan ook niet nodig.  
        De vordering tot veroordeling van ASR om de buitengerechtelijke incassokosten van 
        € 4.000,- te betalen  zal worden afgewezen, nu [appellant] die kosten onvoldoende heeft onderbouwd (inleidende dagvaarding sub 33) en ASR daartegen verweer heeft gevoerd (conclusie van antwoord sub 12.1-12.2). 
      
      
    
    
      3.12
      Het hof geeft partijen in overweging om met inachtneming van het hiervoor overwogene zelf een regeling te treffen die een verdere aktewisseling overbodig maakt en partijen daardoor verdere tijd en kosten bespaart.
      
    
    
      3.13
      Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      verwijst de zaak naar rol van 10 september 2019 voor het nemen van eerst een akte door ASR als genoemd in 3.11 en daarna een antwoordakte door [appellant] ,
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.J.H.G. Bronzwaer, C.G. ter Veer en R.A. Dozy en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 augustus 2019.
    
    
    
    
    
  
  
     ECLI:NL:RBMNE:2015:6243