ECLI:NL:RBZLY:2009:BJ6969, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 16-06-2009, 454995 HA 09-210
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2009-06-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak. Ontbinding. Zelfverrijking en fraude door een manager leidt tot ontbinding zonder vergoeding, ook na een dienstverband van 42 jaar en in het zicht van een (vroeg)pensionering.

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
      sector kanton – locatie Zwolle
    
    
    
      zaaknr.	: 454995 HA VERZ 09-210
      datum	: 16 juli 2009
    
    
    Beschikking op een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst
    
    in de zaak van:
    
    
      [VERZOEKENDE PARTIJ 1],	
      gevestigd te [vestigingsplaats], verder te noemen: ‘[VERZOEKENDE PARTIJ 1]’,
      [VERZOEKENDE PARTIJ 2],
      gevestigd te [vestigingsplaats], verder te noemen: ‘[VERZOEKENDE PARTIJ 2]’, en
      [VERZOEKENDE PARTIJ 3],
      gevestigd te [vestigingsplaats], verder te noemen: ‘[VERZOEKENDE PARTIJ 3]’,
      verzoekende partijen, 
      gemachtigde mr. C.J. Hagen, advocaat te Den Haag,
    
    
    tegen
    
    
      [VERWERENDE PARTIJ],
      wonende te [woonplaats],
      verwerende partij, verder te noemen: ‘[verwerende partij]’,
      gemachtigde mr. K.G. van de Streek, advocaat te Elburg.
    
    
    
    De procedure
    
    
      De kantonrechter heeft kennis genomen van:
      -	het verzoekschrift d.d. 11 juni 2009 met bijlagen
      -	het verweerschrift d.d. 3 juli 2009 met bijlagen en
      -	de door [verwerende partij] ter zitting overgelegde producties.
    
    
    
      De mondelinge behandeling is gehouden op 8 juli 2009. Verschenen zijn:
      -	namens verzoekers, mw. [H], directeur Human Resources, en de heer [B], beiden vergezeld door mr. Hagen voormeld, en
      -	[verwerende partij], vergezeld van mr. Van de Streek voormeld.
    
    
    Het geschil
    
    Verzoekers hebben verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verwerende partij] wegens gewichtige redenen, zonder toekenning van een vergoeding naar billijkheid. 
    
    
      [verwerende partij] heeft zich verzet tegen een ontbinding en de afwijzing van het verzoek bepleit. Subsidiair heeft hij aangevoerd dat een ontbinding dient plaats te vinden na 1 september 2009 en dat daarbij aan hem een vergoeding naar billijkheid moet worden toegekend.
      De vaststaande feiten
    
    
    Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast.
    
    a. [VERZOEKENDE PARTIJ 3] exploiteert een onderneming op het gebied van telecomtechnologie, in welk kader zij business-units heeft ondergebracht in haar dochterondernemingen [VERZOEKENDE PARTIJ 1] en [VERZOEKENDE PARTIJ 2]. [VERZOEKENDE PARTIJ 3] maakt deel uit van het Koninklijke [A].
    
    b. [verwerende partij], geboren op 28 september 1951, is in 1967 in dienst getreden bij het Staatsbedrijf der [B.], later genaamd [C.]. Via een juridische afsplitsing is [verwerende partij] in 2000 van rechtswege in dienst gekomen van de besloten vennootschap [C.], welke vennootschap per 1 juni 2002 deel is gaan uitmaken van het [A.]. [VERZOEKENDE PARTIJ 1] is sinds 4 april 2003 de werkgever van [verwerende partij].
    
    c. Vanaf september 2006 is [verwerende partij] door [VERZOEKENDE PARTIJ 1] gedetacheerd bij [VERZOEKENDE PARTIJ 2]. Bij [VERZOEKENDE PARTIJ 2] is [verwerende partij] vanaf 1 januari 2008 werkzaam in de functie van ‘Verandermanager’. Het laatst door hem verdiende salaris bedraagt € 4.570,00 bruto per maand.
    
    
      d. Binnen het [AB]-concern geldt sinds juni 2003 een gedragscode. In die code is onder meer opgenomen: 
      ‘In het zakendoen maken medewerkers van [AB] objectieve en zakelijke afwegingen. Het is niet toegestaan geschenken, uitnodigingen of andere oneigenlijke voordelen gericht op zakelijk en/of financieel gewin te verstrekken of te ontvangen. Elk verzoek daartoe dient te worden afgewezen en aan de vertrouwensfunctionaris te worden gemeld. Relatiegeschenken moeten derhalve zowel bij geven als ontvangen binnen redelijke grenzen blijven, mogen in ieder geval een tegenwaarde van € 100 niet overschrijden en mogen nooit in de vorm van geld plaatsvinden.
      (...)
      Van alle medewerkers van [AB] wordt verwacht dat zij persoonlijke activiteiten en financiële belangen vermijden die tegenstrijdig zouden kunnen zijn met de belangen van de onderneming. Het is medewerkers verboden persoonlijk gewin voor zichzelf of anderen na te streven door ge- of misbruik van hun positie.
      (...)
      De gedragscode is geen vrijblijvende zaak. Bij overtreding zal tot arbeidsvoorwaardelijke sancties worden overgegaan.’
    
    
    e. Vanwege aanwijzingen dat er binnen [VERZOEKENDE PARTIJ 3], [VERZOEKENDE PARTIJ 1] en [VERZOEKENDE PARTIJ 2] sprake is van misstanden waarbij het hoger management betrokken is, is in februari 2009 aan [CD] International B.V. te [gemeente] (verder: ‘[CD]’) opdracht gegeven om daarnaar onderzoek te doen.
    
    f. In het kader van voormeld onderzoek is [verwerende partij] op 4 mei 2009 gehoord. Hij heeft daarbij onder meer verklaard privé-etentjes, (golf)kleding, materialen voor zijn tuin en een bril zakelijk te hebben gedeclareerd. [verwerende partij] heeft voorts verklaard een golfset te hebben aangenomen tijdens een door een externe relatie van [VERZOEKENDE PARTIJ 1]/[VERZOEKENDE PARTIJ 2] georganiseerde golfcursus. [verwerende partij] heeft tevens verklaard meerdere malen goederen te hebben aangenomen van een onderaannemer van [VERZOEKENDE PARTIJ 2], te weten een Philips Ambilight TV, een Samsung TV, een USB-stick, zand, autobanden, een universele afstandsbediening, een laptop en een mobiele telefoon, waarbij [verwerende partij] in het bijzonder heeft verklaard dat hij die onderaannemer om de Samsung TV heeft gevraagd. [verwerende partij] heeft voorts verklaard over de zogenaamde ‘BeLo agenda’ ofwel een ‘potje geld’ dat werd gevormd door storting van het bedrag waarmee de door de onderaannemer aan [VERZOEKENDE PARTIJ 2] te berekenen tarieven werd verhoogd, waaruit ‘managementactiviteiten’ werden betaald, zoals een tweede golfcursus.
    
    g. [verwerende partij] is hangende verder onderzoek met ingang van 4 mei 2009 vrijgesteld van zijn werkzaamheden.
    
    h. Bij brief van 28 mei 2009 heeft [verwerende partij] aan [VERZOEKENDE PARTIJ 3] meegedeeld dat hij zijn arbeidsovereenkomst met ingang van 1 september 2009 wil beëindigen en per die datum gebruik wil maken van de voor hem geldende VUT-regeling. 
    
    i. Op 3 juni 2009 heeft [CD] haar bevindingen aan [VERZOEKENDE PARTIJ 3] gerapporteerd. Op donderdag 4 juni 2009 is [verwerende partij] in kennis gesteld van die rapportage, voor zover die op hem betrekking heeft, met het verzoek om uiterlijk maandag 8 juni 2009 daarop te reageren. 
    
    j. Op 8 juni 2009 heeft [verwerende partij] op details in de rapportage gereageerd en een ‘slotwoord’ bijgevoegd, waarin hij onder meer schrijft: ‘(...) In die 42 dienstjaren is het de laatste periode flink mis met mij gegaan en heb mij schuldig gemaakt aan kinderlijk en onoorbaar gedrag wat op geen enkele wijze door de beugel kan, (...). (...) De zaken die ik heb benoemd in mijn gesprek met [CD] (...) zijn zo ze zijn en is dan ook voor mij de bittere waarheid die ik jammer genoeg niet meer terug kan draaien. Het hoeft dan ook geen betoog dat ik zeer veel spijt en pijn heb van wat ik heb gedaan en mijn schaamte neemt met de dag toe, (...). (...)’
    
    k. Vanaf 1999 is het functioneren van [verwerende partij] jaarlijks als ‘zeer goed’ beoordeeld, waarna aan hem salarisverhogingen en ook gratificaties zijn toegekend.
    
    l. Voor [verwerende partij] geldt - in de vorm van een levensloopregeling - een overgangsregeling die er geparafraseerd op neer komt dat hij tot zijn 60ste levensjaar aanspraak heeft op (een al gespaarde / gefinancierde) uitkering ter grootte van 70% van het laatstverdiende salaris en dat hij vanaf zijn 60ste levensjaar aanspraak heeft op een uitkering waarvan de hoogte thans niet bekend is doch waarvoor VTWI bij het eindigen van de arbeidsovereenkomst op of na 1 september 2009 een hoogte van 70% dient te garanderen en daardoor dient af te financieren.
    
    Het verzoek
    
    
      Verzoekers hebben het verzoek tot ontbinding als volgt - samengevat - toegelicht. 
      [verwerende partij] is uitsluitend in dienst van [VERZOEKENDE PARTIJ 1]. Zekerheidshalve is dit verzoek echter ook ingediend namens [VERZOEKENDE PARTIJ 2] en [VERZOEKENDE PARTIJ 3]. Uit het door [CD] verrichte onderzoek naar het vermoeden van ernstige onregelmatigheden is gebleken dat [verwerende partij] - en met hem drie andere werknemers - in diverse opzichten ontoelaatbaar en zelfs strafbaar heeft gehandeld, [VERZOEKENDE PARTIJ 2] aanzienlijk heeft benadeeld en zichzelf en anderen heeft verrijkt ten koste van [VERZOEKENDE PARTIJ 2]. Daarvan treft [verwerende partij] een aanmerkelijk verwijt, gezien de door hem beklede verantwoordelijke functies binnen [VERZOEKENDE PARTIJ 2]. Anders dan [verwerende partij] stelt, is er geen sprake van een ‘cultuur’, waardoor dat ontoelaatbare gedrag kan worden gerechtvaardigd. Voorts heeft [verwerende partij] op 7 april 2009 geen volledige opening van zaken gegeven, waarbij geldt dat hij daartoe pas is overgegaan nadat hem duidelijk werd dat er onderzoek was ingesteld. Met een en ander is sprake van een dringende reden die ertoe leidt dat redelijkerwijs niet van [VERZOEKENDE PARTIJ 1] kan worden gevergd het dienstverband te laten voortduren. Voor zover voormelde omstandigheden geen dringende reden opleveren, is er in ieder geval sprake van veranderingen in de omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst met [verwerende partij] op een zo kort mogelijke termijn dient te eindigen. Het vertrouwen in [verwerende partij] is volledig verdwenen en de verdere samenwerking is volledig onmogelijk geworden. Nu de oorzaak voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst geheel in de risicosfeer van [verwerende partij] ligt, is er geen reden voor een vergoeding naar billijkheid. Er is evenmin reden om de ontbinding uit te stellen tot de datum van 1 september 2009 of een daarna gelegen datum. Bij een dergelijke ontbinding zou [VERZOEKENDE PARTIJ 1] gehouden zijn om de vroegpensioenuitkering van [verwerende partij] van zijn 60ste tot zijn 65ste aan te vullen tot 70% van zijn laatstverdiende salaris. Er is, gezien het aan [verwerende partij] te maken verwijt, geen reden om [verwerende partij] op die wijze te bevoordelen.
    
    
    Het verweer
    
    
      [verwerende partij] heeft - samengevat - het volgende als verweer aangevoerd.
      [verwerende partij] is in dienst van [VERZOEKENDE PARTIJ 1]. Hij blijft in grote lijnen bij wat hij tegenover [CD] heeft verklaard. Hij heeft open en eerlijk schoon schip willen maken en toegegeven dat hij zich heeft laten meeslepen in de cultuur rondom declareren, fêteren en omgaan met klanten. Voor zijn misstappen schaamt hij zich diep en daarvoor dient hij de consequenties te aanvaarden. [verwerende partij] kan echter ook bogen op een lang en zeer succesvol dienstverband bij [VERZOEKENDE PARTIJ 1] en haar voorgangers. Ook dat heeft mee te wegen. Daarbij geldt dat binnen de afdeling waarin [verwerende partij] vanaf 1 januari 2008 werkzaam is geweest een cultuur heerste waarin de gelaakte gedragingen normaal waren. Onder de leiding van de toenmalige directeur is een en ander mogelijk gemaakt. Dat ontslaat [verwerende partij] niet van zijn verantwoordelijkheid, maar die cultuur moet bij de zaak worden betrokken. [verwerende partij] zou per 1 september 2009 met VUT willen gaan. Bij een ontbinding voor die datum zou hij aanmerkelijk worden geraakt in de hoogte van die VUT-uitkering. Daartoe dient een ontbinding niet te strekken. Van een dringende reden is, gezien de persoonlijke omstandigheden, geen sprake. Van een verandering in de omstandigheden is evenmin gebleken. De verzochte ontbinding moet worden afgewezen nu het dienstverband zal eindigen per 1 september 2009. Indien desondanks tot een ontbinding wordt gekomen, dient de termijn van ontbinding in overeenstemming te zijn met de omstandigheden die in het voordeel van [verwerende partij] wegen en met de dreigende sanctie als het dienstverband voor 1 september 2009 eindigt. In dat geval is een vergoeding naar billijkheid passend.
    
    
    De beoordeling
    
    
      1.
      Tussen verzoekers en [verwerende partij] bestaat overeenstemming dat (alleen) tussen [VERZOEKENDE PARTIJ 1] en [verwerende partij] een arbeidsovereenkomst bestaat. [VERZOEKENDE PARTIJ 2] en [VERZOEKENDE PARTIJ 3] zullen dan ook in hun verzoek niet-ontvankelijk worden verklaard.
    
    
    
      2.
      De kantonrechter heeft zich op basis van de door [VERZOEKENDE PARTIJ 1] en [verwerende partij] gegeven informatie ervan vergewist dat het verzoek geen verband houdt met enig verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst.
    
    
    
      3.
      Met de erkenning door [verwerende partij] van de in de vaststaande feiten sub f. weergegeven handelingen en gedragingen staat vast dat hij meermalen in strijd heeft gehandeld met de binnen het [AB]-concern geldende gedragscode als in de vaststaande feiten sub d. vermeld. Nu voorts vast staat dat [verwerende partij] bij het door hem bij [VERZOEKENDE PARTIJ 2] declareren van privé-uitgaven andere, verhullende omschrijvingen heeft gebruikt, staat eveneens vast dat zijn zelfverrijking gepaard is gegaan met valsheid in geschrifte dan wel fraude. Dergelijke handelingen en gedragingen behoeft [VERZOEKENDE PARTIJ 1] geenszins te tolereren, zoals [verwerende partij] ook wel onderschrijft. 
    
    
    
      4.
      In beginsel heeft te gelden dat een zelfverrijking en een fraude als hier aan de orde een dringende reden oplevert in de zin van artikel 7:685 BW zodanig dat van [VERZOEKENDE PARTIJ 1] redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 
      Bij de beoordeling of in dit geval een dergelijke dringende reden kan worden aangenomen moeten echter alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij moeten worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de betreffende werknemer, zoals zijn leeftijd, de duur van het dienstverband, het overige functioneren en de gevolgen die het eindigen van de arbeidsovereenkomst voor hem zou hebben. 
      Volgens vaste rechtspraak kan, ook als de gevolgen ingrijpend zijn, een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de conclusie leiden dat een ontbinding van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.
    
    
    
      5.
      Naar het oordeel van de kantonrechter is niet gebleken van zodanige (persoonlijke) omstandigheden dat in dit geval niet tot het aannemen van een dringende reden kan worden gekomen.
    
    
    
      5.1
      Anders dan [verwerende partij] aanvoert, is niet aannemelijk geworden dat zijn te laken handelwijze voortkomt en/of in verband staat met een binnen [VERZOEKENDE PARTIJ 2] heersende cultuur waarin zo’n handelwijze als normaal althans als niet ongebruikelijk heeft te gelden. 
      [verwerende partij] heeft immers niet weersproken dat uit het onderzoek van [CD] is gebleken dat het ontoelaatbare gedrag is vastgesteld bij vier bij [VERZOEKENDE PARTIJ 2] werkzame personen - waaronder [verwerende partij] - terwijl bij [VERZOEKENDE PARTIJ 2] meer dan 100 mensen werken. 
      Voorts geldt dat [verwerende partij] heeft aangevoerd dat zijn misstappen zijn beperkt tot het jaar 2008, terwijl hij al vanaf september 2006 bij [VERZOEKENDE PARTIJ 2] werkzaam was en overigens toen al kon bogen op een carrière van 40 jaar waarin hij dergelijk gedrag niet heeft vertoond. 
      Daarbij komt dat, gezien zijn verantwoordelijke functie binnen [VERZOEKENDE PARTIJ 2], zijn ervaring en leeftijd, mocht worden verwacht dat [verwerende partij] zou beseffen dat wat hij deed niet door de beugel kon. Uit onder meer het enkele feit dat [verwerende partij] met de door hem gebruikte verhullende beschrijvingen destijds heeft getracht zijn ontoelaatbare declaraties te bedekken, volgt dat hij heel goed wist wat hij deed en dat dat niet spoorde met het binnen het [AB]-concern voorgestane gedrag.
      Dat ook de directeur van [VERZOEKENDE PARTIJ 2] - volgens de rapportage van [CD] én naar zeggen van [verwerende partij] - bij de gebleken wanpraktijken betrokken zou zijn, maakt nog niet dat de leiding van [VERZOEKENDE PARTIJ 2], te weten (de directie van) [VERZOEKENDE PARTIJ 3] en de daarboven gestelde vennootschappen van het [AB]-concern, daarvan op de hoogte was en die praktijken zou hebben gedoogd althans zou hebben te gedogen. Uit de gedragscode en het in februari 2009 ingestelde onderzoek blijkt veeleer het tegendeel.
    
    
    
      5.2
      Dat [verwerende partij] zich gedurende vele jaren volledig en met succes voor [VERZOEKENDE PARTIJ 2] heeft ingezet, dat hij volledig heeft meegewerkt aan het naar de onregelmatigheden ingestelde onderzoek en dat hij aan [VERZOEKENDE PARTIJ 2] heeft aangeboden om te vergoeden wat hij zich ten koste van [VERZOEKENDE PARTIJ 2] heeft toegeëigend, legt evenmin gewicht in de schaal. Dit mocht en mag immers zonder meer al van [verwerende partij] worden gevergd.
      De door [verwerende partij] gestelde omvang van ‘slechts’ € 2.200,00 van de door hem gepleegde onregelmatigheden maakt de aard en de ernst van zijn misdragingen niet minder, nog daargelaten dat hij, zoals hij ter zitting heeft erkend, de waarde van de via de betreffende onderaannemer verkregen goederen ten onrechte buiten die berekening heeft gehouden.
      Tot slot kan geen bijzondere betekenis worden gehecht aan de omstandigheid dat [verwerende partij] al op 7 april 2009 aan een hogere leidinggevende opening van zaken heeft gegeven. Niet alleen wist [verwerende partij] toen al dat het onderzoek door [CD] gaande was, ter zitting is vastgesteld dat die opening van zaken niet volledig is geweest. [verwerende partij] heeft toen immers alleen gesproken over zijn declaratiegedrag en niet ook over het ontvangen van goederen van een onderaannemer van [VERZOEKENDE PARTIJ 2]. 
    
    
    
      5.3
      Vastgesteld moet worden dat een beëindiging van de arbeidsovereenkomst - ook een gegrond op een dringende reden - voor [verwerende partij] veel minder ingrijpend is dan voor een andere gemiddelde werknemer. 
      [verwerende partij] maakt immers per 1 september 2009 aanspraak op een voor hem krachtens over-gangsregelingen toepasselijke levensloopregeling, waardoor hij in de periode van 1 september 2009 tot 1 september 2011 hoe dan ook een uitkering ontvangt ter grootte van 70% van het laatst door hem verdiende salaris. Ook na 1 september 2011 heeft hij aanspraak op een (vroeg-pensioen)uitkering doch de tot nu opgebouwde omvang daarvan is gesteld noch gebleken. 
      Daarmee is onjuist de stelling van [verwerende partij] dat een eerdere ontbinding dan per 1 september 2009 ertoe zou leiden dat aan hem ‘de VUT-uitkering’ zou worden ontzegd.
      Wel staat vast dat [VERZOEKENDE PARTIJ 1] bij een beëindiging van de arbeidsrelatie op of na 1 september 2009 die tot nu opgebouwde omvang dient aan te vullen tot voormelde 70%. Dat het mislopen van die aanvulling voor [verwerende partij] ernstige, blijvende en niet te aanvaarden financiële consequenties zouden opleveren, is echter niet nader door hem uitgewerkt of cijfermatig onderbouwd. 
      Met deze voor [verwerende partij] geldende regeling is er dan ook geen aanleiding om tot een milder oordeel te komen.
    
    
    
      6.
      Ook indien voormelde omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, worden meegewogen, levert het aan [verwerende partij] te maken verwijt, mede gelet op zijn functie, en daarmee het schenden van het vertrouwen een voldoende dringende reden op.
    
    
    
      7.
      De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst dan ook wegens gewichtige redenen, bestaande uit een dringende reden, met ingang van morgen, 17 juli 2009 ontbinden. Zoals hiervoor in overweging 5.3 is overwogen, is er geen grond voor een uitstel van een dergelijke ontbinding tot 1 september 2009.
    
    
    
      8.
      Aangezien de ontbinding wordt uitgesproken op grond van een dringende reden wordt niet toegekomen aan de beantwoording van de vraag of aan [verwerende partij] wegens die ontbinding een vergoeding naar billijkheid dient te worden toegekend.
    
    
    
      9.
      In de omstandigheden van het geval wordt aanleiding gevonden voor compensatie van de proceskosten op na te melden wijze.
      De beslissing
    
    
    De kantonrechter:
    
    -	verklaart [VERZOEKENDE PARTIJ 2] en [VERZOEKENDE PARTIJ 3] in hun verzoek niet-ontvankelijk;
    
    -	ontbindt de tussen [VERZOEKENDE PARTIJ 1] en [verwerende partij] bestaande arbeidsovereenkomst en bepaalt dat deze eindigt op 17 juli 2009;
    
    -	compenseert de kosten van het geding in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    Aldus gegeven door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 16 juli 2009, in tegenwoordigheid van de griffier.