ECLI:NL:GHSHE:2017:3060, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-07-2017, 200.175.039_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-07-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: arbeidsrecht; pensioenrecht; (te laat?) gerealiseerde groepsgewijze waardeoverdracht ex artikel 75 lid 2 PW

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.175.039/01
    
    
    
      
        arrest van 4 juli 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [de vennootschap] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    2. [appellant 2] ,wonende te [woonplaats] ,
    3. [appellant 3] ,wonende te [woonplaats] ,
    4. [appellante 4] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      appellanten, 
      hierna te noemen: [appellanten c.s.] , respectievelijk [de vennootschap] , [appellant 2] , [appellant 3] , [appellante 4] ,
      advocaat: mr. J. Los te Nieuwegein,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1Stichting Pensioenfonds DSM Nederland,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
      2. Stichting Pensioenfonds ABP,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerden,
      hierna te noemen: PDN en ABP,
      advocaat van PDN: mr. A.R.J. Croiset van Uchelen te Amsterdam,
      advocaat van ABP: mr. E. Lutjens te Amsterdam,
    
    
    
      als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 13 oktober 2015 en 22 december 2015 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht onder zaaknummer 3038056 CV EXPL 14-5368 gewezen vonnis van 6 mei 2015.
    
    
    
  
  
    
      8Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 22 december 2015;
      
      
        de memorie van grieven tevens akte wijziging van eis met producties;
      
      
        de memorie van antwoord van PDN;
      
      
        de memorie van antwoord van ABP;
      
      
        het op 18 mei 2017 gehouden pleidooi waarbij door partijen pleitnotities in het geding zijn gebracht.
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    9.	De verdere beoordeling
    
    
      9.1.
      De genoemde tussenarresten hadden betrekking op een incident tot voeging. Bij tussenarrest van 22 december 2015 heeft het hof de eiser in het incident niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot voeging. Het hof heeft de zaak verwezen naar de rol voor het nemen van een memorie van grieven.
      
    
    
      9.2.
      Het hof gaat in dit hoger beroep uit van de volgende feiten.
      
      
        9.2.1.
        
          [de vennootschap] is per 1 januari 2008 verzelfstandigd vanuit het DSM-concern. Tot aan het moment van verzelfstandiging bouwden de werknemers van [de vennootschap] pensioenaanspraken op via PDN. Naast de opbouw van pensioen kon ook kapitaal opgebouwd worden in het kader van het zogeheten Pre-PensioenSparen (hierna: PPS).
        
      
      
        9.2.2.
        
          [de vennootschap] is in verband met de hiervoor aangeduide verzelfstandiging met ABP en met de Stichting Fonds vrijwillig vervroegd uittreden overheidspersoneel een op 29 oktober 2007 ondertekende overeenkomst inzake vrijwillige aansluiting aangegaan. Door middel van deze overeenkomst is bewerkstelligd dat de werknemers die eerst bij PDN pensioenrechten opbouwden, dit met ingang van 1 januari 2008 bij ABP gingen doen.
        
      
      
        9.2.3.
        De werknemers van [de vennootschap] zijn in een sessie op 17 juli 2007 voorgelicht over de veranderingen die de overgang van PDN naar ABP in algemene / globale zin zou (kunnen) opleveren.
        
      
      
        9.2.4.
        Op 28 maart 2008 is de “ [de vennootschap] Nieuwsbrief 33” uitgebracht met informatie over de voortgang van de overstap van PDN naar ABP. Tevens is in ‘Q’s & A’s’ een aantal vragen beantwoord. Ook is toegelicht dat de werknemers ervoor konden kiezen om de reeds bij PDN opgebouwde pensioenaanspraken – daaronder mede begrepen het opgebouwde PPS-kapitaal – over te dragen aan ABP. 
        
      
      
        9.2.5.
        In totaal negentien werknemers hebben bij ABP ieder afzonderlijk een verzoek ingediend tot waardeoverdracht van de bij PDN opgebouwde pensioenaanspraken. Voor zes van die werknemers is waardeoverdracht gerealiseerd in 2008 of in 2009 (het onderhavige geschil ziet niet op hen). Voor dertien van die werknemers is waardeoverdracht pas in 2011 gerealiseerd, onder wie [appellant 2] , [appellant 3] en [appellante 4] . Laatstgenoemden hebben hun verzoek tot waardeoverdracht in november 2008 bij ABP ingediend. ABP heeft bij PDN op 3 november 2008 voor [appellant 2] , op 10 november 2008 voor [appellant 3] en op 12 november 2008 voor [appellante 4] verzocht opgave te doen van de overdrachtswaarde van de aldaar opgebouwde pensioenaanspraken. Bij brieven van 10 december 2008 heeft PDN aan dit verzoek gehoor gegeven.
        
      
      
        9.2.6.
        ABP verkeerde per 1 januari 2009 in de situatie van zogeheten ‘onderdekking’ en was om die reden rechtens niet meer bevoegd de waardeoverdrachten af te handelen. Deze situatie heeft geduurd tot 1 augustus 2009. 
        
      
      
        9.2.7.
        Op 20 april 2010 zond PDN op indicatie van ABP een brief aan De Nederlandsche Bank (hierna: DNB) met daarin de mededeling dat in verband met het feit dat voor circa twintig werknemers waardeoverdracht naar ABP diende plaats te vinden, een melding als collectieve waardeoverdracht bij DNB op haar plaats was. Bij brief van 14 mei 2010 heeft DNB te kennen gegeven dat ABP zich in een situatie van dekkingstekort bevond en dat het, behoudens bijzondere omstandigheden, niet mogelijk was om de collectieve waardeoverdracht te realiseren.
        
      
      
        9.2.8.
        Bij besluit van 11 augustus 2010 heeft DNB een verbod opgelegd tot collectieve waardeoverdracht aan ABP van de pensioenaanspraken van de deelnemers in dienst van [de vennootschap] .
        
      
      
        9.2.9.
        Op 5 april 2011 liet ABP aan [appellant 3] weten dat het eerder in behandeling genomen verzoek tot individuele waardeoverdracht beëindigd was dan wel teruggedraaid zou worden, omdat er in de optiek van ABP sprake was van een collectieve waardeoverdracht.
        
      
      
        9.2.10.
        PDN heeft op 26 mei 2011 aan DNB verzocht om het eerder opgelegde verbod tot waardeoverdracht in te trekken aangezien er geen sprake meer was van ‘onderdekking’. Bij brief van 21 juli 2011 heeft DNB aan dit verzoek gehoor gegeven.
        
      
      
        9.2.11.
        Op 24 augustus 2011 zond ABP aan [appellant 2] , [appellant 3] en [appellante 4] offertes voor overdracht van de waarde van pensioenaanspraken en aan [appellant 2] en [appellant 3] tevens offertes voor overdracht van de waarde van de aanspraken op PPS-kapitaal ( [appellante 4] had geen PPS-kapitaal opgebouwd). Zij hebben de door ABP toegezonden offertes zonder enig voorbehoud geaccepteerd, waarna de waardeoverdrachten in 2011 op een niet nader door partijen aangeduide datum zijn gerealiseerd.
        
      
      
        9.2.12.
        Op 24 oktober 2013 en 31 oktober 2013 zijn namens [de vennootschap] brieven gezonden aan PDN met daarin de mededeling dat [de vennootschap] van mening was dat PDN een nabetaling diende te doen aan ABP in het kader van de waardeoverdracht van een aantal ‘medewerkers’ van [de vennootschap] . Bij brief van 20 december 2013 heeft PDN zich verbaasd betoond over voormelde brieven en meegedeeld dat er wat haar betreft geen grondslag is voor enige door PDN te verstrekken (financiële) compensatie. 
        
      
    
    
      9.3.
      
        [appellanten c.s.] heeft in eerste aanleg meerdere vorderingen geformuleerd. Nu [appellanten c.s.] haar vorderingen in hoger beroep heeft gewijzigd, zal het hof de in hoger beroep geformuleerde vorderingen hierna weergeven, en hier volstaan met de overweging dat de kantonrechter alle vorderingen heeft afgewezen en [appellanten c.s.] heeft veroordeeld in de proceskosten. 
      
    
    
      9.4.
      
        
          [appellanten c.s.] heeft in hoger beroep geconcludeerd (samengevat) dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en dat het hof 
        
          primair:
        
      
      a. de tussen [appellant 2] , [appellant 3] en [appellante 4] enerzijds en ABP anderzijds op basis van de rekenregels van 2011 en de per 1 januari 2011 geldende overdrachtswaarde tot stand gekomen overeenkomsten ontbindt wegens wanprestatie door ABP en PDN, respectievelijk vernietigt wegens dwaling en onlosmakelijk daarmee ABP veroordeelt om een offerte aan hen te verstrekken op basis van de rekenregels 2008, respectievelijk 2009 en de per 1 januari 2008 respectievelijk 1 januari 2009 geldende overdrachtswaarde en pensioenbepalende gegevens, uitgesplitst in de per genoemde datum bij PDN aanwezige nominale pensioenaanspraken en het bij PDN aanwezige PPS-kapitaal, alles met een bedenktermijn van twee weken;
      b. PDN veroordeelt ABP in staat te stellen om de hiervoor onder a genoemde offerte te verstrekken;
      
        alles op verbeurte van dwangsommen;
        
          subsidiair:
        
      
      c. voor recht verklaart dat [appellant 2] , [appellant 3] en [appellante 4] recht hebben op pensioenaanspraken bij ABP, zoals deze voortvloeien uit een individuele waardeoverdracht van de per 1 januari 2008 dan wel per 1 januari 2009 bij PDN aanwezige pensioenaanspraken en PPS-kapitaal door PDN aan ABP, waarbij de omzetting plaatsvindt op basis van de pensioenbepalende gegevens per 1 januari 2008 en de rekenregels 2008 dan wel per 1 januari 2009 en de rekenregels 2009, zoals deze gelden voor individuele waardeoverdracht als bedoeld in artikel 71 Pensioenwet;
      d. ABP veroordeelt om binnen twee weken na in c. genoemde verklaring voor recht [appellant 2] , [appellant 3] en [appellante 4] schriftelijk te informeren, onder gelijktijdige kennisgeving aan [de vennootschap] , over de hoogte van de pensioenaanspraken als in c. genoemd, door middel van uniforme pensioenoverzichten, op straffe van verbeurte van dwangsommen;
      
        eerste meer subsidiair:
      
      e. PDN veroordeelt tot schadevergoeding als nabetaling aan ABP op de door PDN aan ABP in 2011 betaalde overdrachtswaarden op basis van de rekenregels 2011, ten behoeve van [appellant 2] , [appellant 3] en [appellante 4] , ter grootte van
      1. een zodanig bedrag dat ABP nodig heeft om voor hen aanvullende pensioenaanspraken in te kopen van een zodanige hoogte dat deze de pensioenaanspraken op basis van de rekenregels 2008, althans 2009 evenaren, nader op te maken bij staat, dan wel,
      2. een zodanig bedrag als door het hof te bepalen,
      
        onder gelijktijdige kennisgeving aan [appellanten c.s.] van de hoogte van het door PDN aan ABP na te betalen bedrag;
        op straffe van verbeurte van dwangsommen;
      
      f. ABP veroordeelt tot omzetting van het onder e. bedoelde bedrag in pensioenaanspraken bij ABP conform het op 1 januari 2008 geldende pensioenreglement van ABP;
      
        op straffe van verbeurte van dwangsommen;
        
          tweede meer subsidiair:
        
      
      g. PDN en ABP ieder hoofdelijk veroordeelt tot betaling van het sub e.1 dan wel e.2 bedoelde bedrag aan een door [de vennootschap] aan te wijzen financiële instelling in de zin van de Pensioenwet ter inkoop van pensioenaanspraken in de zin van de Pensioenwet, te vermeerderen met wettelijke rente;
      
        
          derde meer subsidiair:
        
        h.1. PDN veroordeelt tot het doorbetalen van een door [de vennootschap] vast te stellen bedrag ter grootte van maximaal het eerste meer subsidiair onder e.1 bedoelde bedrag dat door [de vennootschap] aan PDN wordt voldaan, aan ABP als nabetaling in het kader van waardeoverdracht en ter verzekering van extra pensioenaanspraken voor [appellant 2] , [appellant 3] en [appellante 4] en ABP veroordeelt tot het accepteren van dat bedrag als nabetaling in het kader van waardeoverdracht en het omzetten van dat bedrag in extra pensioenaanspraken en daarmee corresponderende dienstjaren in de zin van artikel 10a lid 1 onderdeel f Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 in de ABP pensioenregeling zoals die luidt per 1 januari 2008;
        h.2. daarbij voor recht verklaart dat dit extra dienstjaren zijn in de zin van artikel 28 lid 3 van Besluit uitvoering Pensioenwet en Wet verplichte beroepspensioenregeling in de zin van de ABP-pensioenregeling zoals deze luidt per 1 januari 2008;
        op straffe van verbeurte van dwangsommen;
        
          in alle gevallen:
        
        PDN en ABP ieder hoofdelijk veroordeelt 
        i.1. in de kosten van deze procedure;
        i.2. tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van primair € 82.703,- en subsidiair € 19.085,-, meer subsidiair € 9.427,-, althans een door het hof te bepalen bedrag;
        in beide gevallen te vermeerderen met de wettelijke rente. 
      
    
    
      9.5.
      
        
          [appellanten c.s.] klaagt met grief 1 over de door de kantonrechter vastgestelde feiten. Het hof heeft hiervoor de feiten opnieuw vastgesteld, waarmee (deels) is tegemoet gekomen aan de door [appellanten c.s.] geuite bezwaren tegen de in 2.4 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten. 
        Het hof is niet tegemoet gekomen aan het bezwaar dat de kantonrechter ervan uit is gegaan dat ABP per 1 januari 2009 in plaats van per 1 februari 2009 in de situatie verkeerde van onderdekking, omdat ABP dit bij memorie van antwoord uitdrukkelijk heeft weersproken en [appellanten c.s.] daarop tijdens het pleidooi niet meer heeft gereageerd.
        Voorts wordt door [appellanten c.s.] betoogd dat de kantonrechter de feiten onvolledig heeft weergegeven. [appellanten c.s.] heeft echter niet nader aangeduid waarop zij doelt en welke specifieke feiten zij mist, zodat het hof aan deze klacht voorbij gaat. Overigens kunnen niet alle door [appellanten c.s.] aangevoerde omstandigheden worden aangemerkt als vaststaande feiten vanwege betwisting door PDN en / of ABP en voorts acht het hof niet alle feiten relevant voor de beoordeling van het geschil. 
      
      
    
    
      9.6.
      
        Grief 2 heeft betrekking op de ontvankelijkheid van [de vennootschap] in haar vordering. Het hof zal daarop ingaan na de beoordeling van de grieven 4 tot en met 7. Grief 3, die betrekking heeft op de aanvaarding van de offertes van ABP door [appellant 2] , [appellant 3] en [appellante 4] , zal eveneens worden besproken na de beoordeling van de grieven 4 tot en met 7. Grief 8 is gericht tegen het dictum en mist zelfstandige betekenis. Deze grief kan dus verder onbesproken blijven. 
      
    
    
      9.7.
      De grieven 4 tot en met 7 lenen zich voor gezamenlijke bespreking. In de kern gaat het om de vraag of PDN en / of ABP fouten hebben gemaakt of onjuist hebben gehandeld bij de waardeoverdracht van de pensioenaanspraken van [appellant 2] , [appellant 3] en [appellante 4] (en andere werknemers van [de vennootschap] ) en zo ja, of PDN en / of ABP gehouden zijn om (kort gezegd) dat te herstellen of schade te vergoeden. 
      
    
    
      9.8.
      Artikel 71 Pensioenwet (hierna: PW) ziet op de situatie dat sprake is van een individuele beëindiging van de deelneming in een pensioenregeling door een individuele werknemer. Tussen partijen staat vast dat van een dergelijke situatie geen sprake is geweest en dat deze bepaling niet als wettelijke plicht van de pensioenuitvoerder van toepassing is geweest. Volgens [appellanten c.s.] is zij echter met PDN en ABP overeengekomen dat PDN en ABP artikel 71 PW zouden toepassen en de op basis van die bepaling geldende regelgeving met betrekking tot termijnen en rekenregels, ondanks dat die situatie niet aan de orde was. PDN en ABP hebben dat betwist. 
      
    
    
      9.9.
      
        PDN heeft in haar brief van 1 juli 2008 aan [de vennootschap] geschreven dat de regels die zijn verbonden aan artikel 71 PW zullen worden nageleefd. PDN heeft dat feitelijk ook gedaan voor wat betreft de termijnen. Zij heeft de termijnen nageleefd die in het ter uitvoering van (onder andere) artikel 71 PW geldende Besluit uitvoering Pensioenwet en Wet verplichte beroepspensioenfondsen (hierna: het Besluit) zijn gesteld ten aanzien van de overdragende pensioenuitvoerder. 
        Uit die brief mocht [de vennootschap] weliswaar opmaken dat PDN de procedureregels zou toepassen zoals die gelden op grond van artikel 71 lid 7 PW en de artikelen 8 tot en met 28 van het Besluit, maar niet valt in te zien waarom [de vennootschap] dat vertrouwen ook zou mogen hebben jegens ABP. [appellanten c.s.] heeft niet gesteld dat [de vennootschap] een dergelijke brief ook van ABP heeft ontvangen, of dat ABP met de inhoud van bedoelde brief instemde. Zij heeft ook niet gesteld dat zij bij ABP heeft geverifieerd of ABP het in dit opzicht eens was met PDN en zelfs niet of ABP op de hoogte was van deze door PDN verstrekte inlichtingen. Uit niets valt af te leiden dat ook ABP zich daartoe verbond. Hetzelfde geldt voor de (eerste alinea van pagina 2 van de) brief van 20 april 2010, de (vijfde en achtste bullet in de) e-mail van 27 mei 2010 (waaruit wel zou kunnen volgen dat ABP op de hoogte was, maar onvoldoende dat ABP heeft ingestemd) en de brief van 23 november 2010 van PDN (producties 9, 10 en 12 bij inleidende dagvaarding), daargelaten dat daaruit dan nog niet kan worden afgeleid dat ABP zich al in 2008 had verbonden voor hetgeen [appellanten c.s.] heeft gesteld. Voor zover [appellanten c.s.] heeft bedoeld dat zij dat heeft willen verifiëren bij ABP door middel van de brief aan APG (de zelfstandige uitvoeringsorganisatie van ABP, hof) van 14 oktober 2010 (productie 13 bij inleidende dagvaarding), was dat te laat en bovendien heeft ABP de ontvangst van deze brief door haar betwist. 
        Dat in de voorlichting door PDN en ABP aan de werknemers van [de vennootschap] in juli/augustus 2007 is gesproken over ‘individueel’ en dat dit ook zo is vermeld in “Nieuwsbrief 33”, is onvoldoende. Verzoeken op grond van artikel 75 lid 2 PW kunnen immers ook individueel worden ingediend. Dat in de “Nieuwsbrief 33” melding wordt gemaakt van een zorgvuldige procedure is nietszeggend. Welke (procedure)regels zouden worden gevolgd, wordt daarin immers niet vermeld (anders dan dat sprake moest zijn van een individuele aanvraag). Op grond waarvan [de vennootschap] jegens ABP erop mocht vertrouwen dat laatstgenoemde de rekenregels 2008 zou toepassen valt nog minder in te zien. [appellanten c.s.] heeft gewezen op e-mails van 10 en 11 november 2008 (productie 22 bij conclusie van repliek), maar daaruit kan niets worden afgeleid met betrekking tot de rekenregels. Daaruit volgt slechts dat de werknemers tot 5 december 2008 de tijd hadden om verzoeken tot waardeoverdracht in te dienen. [appellanten c.s.] heeft geen andere, althans onvoldoende, feiten ten grondslag gelegd aan haar stelling dat zij met ABP is overeengekomen dat artikel 71 PW zou worden toegepast en dat de ‘aan artikel 71 PW verbonden regels’ zouden worden toegepast. Zij verwijst in hoger beroep naar hetgeen zij dienaangaande in eerste aanleg heeft gesteld en zij stelt dat zowel door PDN als door ABP tijdens de voorlichtingsbijeenkomsten afspraken over de wettelijke reken- en procedureregels inzake waardeoverdracht zijn uitgelegd, maar PDN en ABP hebben dat uitdrukkelijk en bij herhaling betwist. Wat dan tijdens die voorlichting meer of anders is toegelicht door ABP dan hetgeen in de presentaties wordt vermeld, heeft [appellanten c.s.] niet gesteld. Die presentaties zijn zo vaag en zo algemeen geformuleerd, dat [appellanten c.s.] daaraan niet het vertrouwen kon ontlenen dat ABP artikel 71 PW en ook de daarop gebaseerde procedure- en rekenregels in acht zou nemen. De rekenregels waarop [appellanten c.s.] doelt zijn neergelegd in de artikelen 16 tot en met 20 van de Regeling Pensioenwet en Wet verplichte beroepspensioenfondsen (hierna: de Regeling). Die artikelen zijn geschreven ter uitvoering van hetgeen in het Besluit is bepaald. Op vragen van het hof ter gelegenheid van het pleidooi is namens [appellanten c.s.] verklaard dat tijdens de voorlichtingsbijeenkomsten niet is gesproken over rekenregels. Op vragen van het hof waaruit dan de overeenkomst / afspraak / toezegging tussen/van PDN en ABP moet worden afgeleid of op grond waarvan een verwachting of vertrouwen is gewekt door PDN en ABP, is verklaard dat daarvoor verschillende aanwijzingen zijn. Het hof acht die - hiervoor besproken - aanwijzingen echter te vaag. Op een vraag van het hof of [appellanten c.s.] hierover concreter kan worden, is geen antwoord gegeven. Het hof is van oordeel dat [appellanten c.s.] onvoldoende feiten en omstandigheden ten grondslag heeft gelegd aan haar stelling dat is afgesproken dat ABP de termijnen in acht zou nemen van het Besluit en dat PDN en ABP de rekenregels van de Regeling zouden toepassen. Aan bewijslevering kan daarom niet worden toegekomen. 
      
      
    
    
      9.10.
      Uit de hiervoor genoemde brieven en e-mails kan wel worden afgeleid dat PDN mededelingen heeft gedaan op grond waarvan bij [de vennootschap] de verwachting kon ontstaan dat de rekenregels van 2008 zouden worden toegepast. Wanneer PDN dat wel had gedaan, had dat echter nog niet betekend dat ABP daarvoor pensioenaanspraken had kunnen toekennen tot de door [appellanten c.s.] gewenste bedragen. Los daarvan valt zonder toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom ook [appellant 2] , [appellant 3] en [appellante 4] (en andere werknemers van [de vennootschap] ) de verwachting mochten hebben dat PDN de rekenregels 2008 zou toepassen. [de vennootschap] heeft niet gesteld dat zij de hiervoor besproken producties heeft gedeeld met [appellant 2] , [appellant 3] , [appellante 4] (en andere werknemers). [de vennootschap] heeft helemaal niets gesteld over hetgeen zij hierover aan haar werknemers heeft gecommuniceerd. Evenmin is gesteld dat [appellant 2] , [appellant 3] en [appellante 4] zelf deze of soortgelijke informatie zelfstandig van PDN hebben ontvangen. 
      
    
    
      9.11.
      Het hof kan er dus niet vanuit gaan dat een overeenkomst of toezegging dat de rekenregels 2008 zouden worden toegepast, is geschonden. Evenmin kan het hof [appellanten c.s.] volgen in haar stelling dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid ertoe moet leiden dat PDN en / of ABP de rekenregels 2008 hadden moeten toepassen. De omstandigheden die [appellanten c.s.] daartoe heeft aangevoerd zijn de volgende:
      - de groep werknemers treedt collectief uit dienst van DSM en in dienst bij [de vennootschap] per 1 januari 2008;
      - hun pensioenopbouw bij PDN stopt per die datum en start bij ABP per die datum;
      - de nominale pensioenaanspraken en het pre-pensioenkapitaal, aanwezig bij PDN per 1 januari 2008 dient op basis van een overdrachtsdatum van 1 januari 2008 door PDN te worden overgedragen aan ABP;
      - die overdracht moet plaatsvinden op basis van de pensioenbepalende gegevens per 1 januari 2008 (en niet per een latere datum).
      
        Het hof acht deze omstandigheden onvoldoende om ervan uit te gaan dat PDN en / of ABP de rekenregels 2008 moesten toepassen, ook niet wanneer het hof daarbij het financiële belang van [appellant 2] , [appellant 3] en [appellante 4] (en andere werknemers van [de vennootschap] ) betrekt. 
        Alvorens nader in te gaan op de stellingen met betrekking tot afspraken over gesplitste offertes, zal het hof eerst ingaan op de stelling dat PDN en / of ABP een of meer zorgplichten hebben geschonden. 
      
      
    
    
      9.12.
      Volgens [appellanten c.s.] hadden PDN en ABP moeten handelen conform het bepaalde in de artikelen 71 en 75 lid 2 PW. Zij hebben volgens [de vennootschap] ten onrechte artikel 83 PW (collectieve waardeoverdracht) toegepast. Het hof is met [appellanten c.s.] van oordeel dat PDN en / of ABP ten onrechte artikel 83 PW hebben toegepast. Daartoe wordt het volgende overwogen. 
      
    
    
      9.13.
      Zoals hiervoor in 9.2.7 is vermeld, heeft PDN een brief gestuurd aan DNB. Tussen partijen staat vast dat deze brief moet worden beschouwd als een melding aan de toezichthouder in de zin van artikel 83 lid 2 aanhef en onder c PW. Tussen partijen staat verder vast dat [de vennootschap] geen collectief verzoek bij ABP heeft ingediend. Artikel 83 PW ziet op de situatie dat een werkgever verzoekt om een collectieve waardeoverdracht. Niet valt in te zien waarom het PDN zou vrij staan om zonder instemming van [de vennootschap] , of zelfs ook maar zonder overleg met [de vennootschap] of kennisgeving aan [de vennootschap] , een melding te doen bij DNB als bedoeld in artikel 83 lid 2 aanhef en onder c PW. Als PDN en / of ABP dat nodig vonden, dan hadden zij dat in ieder geval met [de vennootschap] dienen te bespreken. 
      
    
    
      9.14.
      Volgens [appellanten c.s.] heeft de melding aan DNB ertoe geleid dat de procedure tot waardeoverdracht langer heeft geduurd dan nodig, waardoor [appellant 2] , [appellant 3] en [appellante 4] (en andere werknemers van [de vennootschap] ) schade hebben geleden. Volgens PDN en ABP doet het er niet toe dat artikel 83 lid 2 aanhef en onder c PW is toegepast. Wanneer zij de waardeoverdrachten hadden afgehandeld conform artikel 75 lid 2 PW had dat voor [appellant 2] , [appellant 3] en [appellante 4] (en andere werknemers van [de vennootschap] ) niet tot een beter resultaat geleid, aldus PDN en ABP. 
      
    
    
      9.15.
      Het hof is van oordeel dat PDN en ABP artikel 75 lid 2 PW hadden moeten toepassen. Tussen partijen staat immers vast dat geen sprake is geweest van een situatie als bedoeld in artikel 71 PW, omdat geen sprake was van individuele beëindiging, terwijl PDN en ABP gebruik hebben gemaakt van hun bevoegdheid om aan waardeoverdracht mee te werken. Zij hebben immers van aanvang af hun medewerking aan waardeoverdracht uitgesproken. [de vennootschap] , PDN en ABP hebben echter niet gehandeld conform artikel 75 lid 2 PW. De vraag is wat daarvan de consequenties zijn. Het hof zal onderzoeken of toepassing van deze bepaling zou hebben geleid tot een ander resultaat voor de werknemers van [de vennootschap] .
      
    
    
      9.16.
      
        In november 2008 zijn individuele verzoeken tot waardeoverdracht ingediend. PDN en ABP hebben daarop tijdig gereageerd. Wanneer PDN en ABP artikel 75 lid 2 PW hadden toegepast, dan zou op zijn vroegst in november 2008 een melding zijn uitgegaan naar DNB. Op grond van artikel 75 lid 2 onder c PW hadden PDN en ABP drie maanden daarna geen waarde mogen overdragen. Vanaf 1 januari 2009 verkeerde ABP in onderdekking, zodat ervan uitgegaan dient te worden dat DNB waardeoverdracht zou hebben verboden.
        Wanneer PDN en ABP wel toepassing hadden gegeven aan artikel 75 lid 2 PW dan zou dat dus niet hebben geleid tot waardeoverdracht in 2008.
      
      
    
    
      9.17.
      De situatie van onderdekking is opgehouden te bestaan per 1 augustus 2009 (tot 1 juni 2010). Ervan uitgaande dat DNB het verbod tot waardeoverdracht zou hebben opgeheven in het najaar van 2009, dan leidt dat echter nog niet tot de conclusie dat de waardeoverdrachten gerealiseerd hadden moeten of kunnen worden in 2009. Daartoe dient het volgende.
      
    
    
      9.18.
      In artikel 75 lid 2 PW is geen termijn opgenomen waarbinnen de waardeoverdracht moet worden gerealiseerd. In het Besluit zijn wel termijnen opgenomen, maar die zijn niet van toepassing op een situatie als bedoeld in artikel 75 lid 2 PW en het hof kan er niet vanuit gaan dat ABP zich had verbonden tot toepassing van de procedureregels/termijnen in het Besluit (zie hiervoor r.o. 9.9.). 
      
    
    
      9.19.
      ABP heeft aangevoerd dat zij feitelijk ook niet snel kon handelen, omdat zij na het einde van de onderdekkingssituatie een enorme hoeveelheid verzoeken tot waardeoverdracht te behandelen had. Dat heeft [appellanten c.s.] niet betwist. Verder heeft ABP aangevoerd dat zij de individuele verzoeken van de werknemers van [de vennootschap] niet heeft onderkend of aangemerkt of heeft kunnen aanmerken als een groepsgewijs verzoek. Dat was wel mogelijk geweest wanneer de individuele verzoeken gebundeld waren aangeleverd (uiteindelijk is in 2010 wel door ABP onderkend dat het om meerdere verzoeken van werknemers bij dezelfde werkgever ging, hoewel niet duidelijk is geworden hoe dat kwam). Op een vraag van het hof is namens [de vennootschap] uitdrukkelijk verklaard dat [de vennootschap] geen coördinerende rol had en ook niet hoefde te hebben. Op de vraag of feitelijk dan iets door [de vennootschap] is ondernomen om bij het ABP kenbaar te maken dat het om een groep ging, heeft [de vennootschap] niet kunnen antwoorden. Gelet op een en ander, is het hof van oordeel dat ABP niet kan worden verweten dat zij de verzoeken niet als groepsverzoek heeft onderkend en als zodanig heeft behandeld toen de onderdekking eindigde. Het hof kan dan ook niet concluderen dat ABP ergens in de periode 1 augustus 2009 - 1 januari 2010 alsnog de waardeoverdracht had moeten realiseren. Of waardeoverdracht nog mogelijk zou zijn geweest tussen 1 januari 2010 en 1 juni 2010 (de datum waarop weer opnieuw onderdekking ontstond) of 11 augustus 2010 (de datum waarop DNB een verbod oplegde tot collectieve waardeoverdracht) is voor de beoordeling van dit geschil niet relevant omdat de vorderingen niet uitgaan van de plicht van PDN / ABP om de rekenregels 2010 toe te passen. 
      
    
    
      9.20.
      
        [appellanten c.s.] heeft nog gesteld dat PDN en ABP onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door in strijd te handelen met hetgeen is bepaald in de PW. Wat daar ook van zij, dat leidt op grond van het voorgaande niet tot toewijzing van de vorderingen. [appellanten c.s.] heeft verder aangevoerd dat PDN en ABP onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door in strijd te handelen met een zorgplicht, maar zij heeft niet, althans niet concreet aangevoerd dat PDN en / of ABP:
      - een zorgplicht hebben geschonden door [de vennootschap] niet reeds in een vroegtijdig stadium te wijzen op de mogelijkheid om gebruik te maken van artikel 83 lid 1 PW;
      - een zorgplicht hebben geschonden door niet reeds in 2007 of in 2008 [de vennootschap] te wijzen op hetgeen van [de vennootschap] werd verlangd in het kader van de toepassing van artikel 75 lid 2 PW;
      - aan [de vennootschap] had moeten laten weten dat en op welke wijze [de vennootschap] ervoor moest zorgen dat de individuele verzoeken tot waardeoverdracht op een zodanige wijze bij ABP zouden worden ingediend, dat dit voor ABP herkenbaar was als groep en ABP toepassing kon geven aan artikel 75 lid 2 PW. 
      
    
    
      9.21.
      Het hof is voorts van oordeel dat de inmiddels uitgevoerde waardeoverdrachten niet ongedaan kunnen worden gemaakt op de door [appellanten c.s.] bepleite wijze (vernietiging of ontbinding). Grief 3 faalt dus. Daartoe is het volgende redengevend. 
      
    
    
      9.22.
      Tussen partijen staat vast dat de in 2011 uitgebrachte offertes zijn aanvaard en dat [appellant 2] , [appellant 3] en [appellante 4] daarbij geen voorbehoud hebben gemaakt. 
      
    
    
      9.23.
      
        [appellant 2] en [appellante 4] hebben niet gesteld dat het voor hen niet duidelijk was dat de offerte die zij in 2011 ontvingen was opgemaakt met toepassing van de rekenregels 2011 in plaats van de rekenregels 2008. Met andere woorden, zij hebben niet gesteld dat zij hebben aanvaard op basis van een onjuiste veronderstelling. Voor zover de stelling dat ‘zij rekenden op een offerte op basis van rekenregels 2008’ wel moet worden opgevat als een onjuiste veronderstelling, valt op grond van het voorgaande niet in te zien waarom ABP hen daarover had moeten informeren en valt ook niet in te zien dat zij die verwachting konden of mochten hebben. Dat [de vennootschap] die verwachting had, betekent immers niet zonder meer dat [appellant 2] en [appellante 4] die verwachting ook hadden. Dat zij kennis hadden van de door PDN aan [de vennootschap] verstrekte informatie, is niet aangevoerd, daargelaten dat het moet gaan om informatie van ABP in plaats van PDN. Voor [appellant 3] geldt dat hij heeft aangevoerd dat hij heeft gedwaald omdat hem werd voorgespiegeld dat hij een nieuwe gesplitste offerte zou krijgen en dat hij, als hij had geweten dat pas in 2011 tot waardeoverdracht kon worden overgegaan, hij de niet-gesplitste offerte in 2008 zou hebben aanvaard. Deze stelling komt erop neer dat [appellant 3] heeft gedwaald in 2008. Maar toen is geen overeenkomst tot stand gekomen. [appellant 3] heeft toen de offerte immers niet aanvaard. [appellant 3] heeft niet gesteld dat hij in 2011, toen de overeenkomst wél tot stand kwam, heeft gedwaald. Kortom, het beroep op dwaling faalt.
      
    
    
      9.24.
      Volgens [appellant 2] , [appellant 3] en [appellante 4] dienen de overeenkomsten tot waardeoverdracht te worden ontbonden op grond van een tekortkoming in de nakoming van die overeenkomsten. Waarin ABP tekort is geschoten, is het hof niet duidelijk geworden, althans niet voor zover het betreft de overeenkomsten die zijn ontstaan naar aanleiding van de offertes die ABP in 2011 aan hen heeft uitgebracht. ABP wordt verweten dat zij niet in een eerder stadium gesplitste offertes heeft aangeboden. Echter, de offertes die in 2011 zijn aangeboden waren wél gesplitst (bij [appellante 4] is dat niet aan de orde). Verder wordt ABP verweten dat de offertes zijn opgemaakt op basis van de rekenregels 2011 in plaats van de rekenregels 2008. Ook als ABP wel gehouden zou zijn geweest offertes uit te brengen op basis van de rekenregels 2008, dan laat dat onverlet dat [appellant 2] , [appellant 3] en [appellante 4] niettemin de offertes zonder enig voorbehoud hebben aanvaard. Zij hebben niet gesteld dat uit de offertes niet was af te leiden dat deze waren gebaseerd op de rekenregels 2011 en zij hebben ook niet, althans onvoldoende gesteld op grond waarvan zij ervan uit mochten gaan dat ABP jegens hen was gehouden de offertes te baseren op de rekenregels 2008. Het vertrouwen waarop hun stellingen berusten, zijn gebaseerd op uitlatingen van PDN aan [de vennootschap] , niet op uitlatingen aan hen.   
      
    
    
      9.25.
      
        Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, behoeft hetgeen nog meer is aangevoerd over de vraag of ABP in een eerder stadium gesplitste offertes moest uitbrengen, geen nadere bespreking. Het beroep van ABP op verjaring behoeft evenmin bespreking. 
        Uit het voorgaande volgt dat het hof niet toekomt aan bewijslevering. Uit het voorgaande volgt ook dat het hof niet toekomt aan de stellingen over proportionele aansprakelijkheid en schadebeperkingsplicht.
      
      
    
    
      9.26.
      
        [de vennootschap] wil met de onderhavige procedure bewerkstelligen dat de waardeoverdracht voor haar werknemers op een voor hen gunstiger wijze wordt berekend en uitgevoerd dan feitelijk is gebeurd. De kantonrechter heeft [de vennootschap] in haar vorderingen niet ontvankelijk verklaard, omdat, kort gezegd, [de vennootschap] geen belang heeft bij de rechtsverhouding tussen PDN/ABP en haar werknemers. [de vennootschap] komt met grief 2 op tegen dat oordeel.
      
    
    
      9.27.
      
        De grief faalt. [de vennootschap] heeft onvoldoende duidelijk gemaakt wat haar rechtsverhouding is bij de waardeoverdracht. Het feit dat sprake is van arbeidsovereenkomsten met haar werknemers en een uitvoeringsovereenkomst met ABP, maakt niet dat [de vennootschap] ook een rechtsbetrekking heeft met PDN en / of ABP voor wat betreft de waardeoverdrachten. 
        Overigens zijn de door [de vennootschap] geformuleerde vorderingen niet toewijsbaar, omdat zij zijn gebaseerd op uitgangspunten die het hof niet kan volgen. 
      
      
    
    
      9.28.
      
        [de vennootschap] heeft uiterst subsidiair betoogd dat zij, kort gezegd, pensioencompensatie wil bieden aan haar werknemers op haar kosten, maar dat zij daarvoor de medewerking van (PDN en) ABP nodig heeft. PDN en ABP hebben reeds in eerste aanleg gewezen op de fiscale problemen en bezwaren tegen toewijzing van die vordering. Daarbij heeft PDN reeds in eerste aanleg aangevoerd dat toewijzing van die vordering wat haar betreft slechts mogelijk is onder voorwaarde van vooraf verkregen instemming van de belastinginspecteur. [appellanten c.s.] hebben wel hun vorderingen in hoger beroep gewijzigd, maar de onderhavige vordering niet in deze zin aangepast en in haar toelichting op de grieven ook niet gesteld dat de vordering op deze manier moet worden opgevat. Het hof acht de vordering te algemeen geformuleerd om toe te kunnen wijzen. 
      
    
    
      9.29.
      Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen. Het hof zal de gewijzigde vorderingen in hoger beroep afwijzen. [appellanten c.s.] zal worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
      
      
      
      
    
  
  
    
      10De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    
    
      wijst hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd af;
    
    
    
      veroordeelt [appellanten c.s.] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van PDN en ABP (voor ieder) op € 1.937,- aan griffierecht en op € 9.789,-  aan salaris advocaat. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M. van Ham en D.J.B. de Wolff en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 juli 2017.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer