ECLI:NL:RBAMS:2018:7169, Rechtbank Amsterdam, 26-09-2018, C/13/652864 / KG ZA 18-885 FB/MV
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-09-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Inschrijver op aanbesteding maakt fout bij het invullen van het prijzenblad en wordt daarom uitgesloten van deelname. 
        De gemeente Amsterdam heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat deze fout niet mag worden hersteld.
        In de aanbestedingstukken is immers dwingend voorgeschreven dat het niet juist invullen leidt tot uitsluiting.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel  
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/652864 / KG ZA 18-885 FB/MV
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 26 september 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ARS TRAFFIC & TRANSPORT TECHNOLOGY B.V.,
      gevestigd te Den Haag,
      eiseres bij dagvaarding van 20 augustus 2018,
      advocaat mr. A.C.M. Fischer-Braams te Rijswijk,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE AMSTERDAM,
      zetelend te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.H. de Vries te Amsterdam
    
    
    
      en tegen 
    
    
  
  
    
      1de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidCONNECTION SYSTEMS B.V.,gevestigd te Venhuizen, 2.	[tussenkomende partij sub 2][tussenkomende partij sub 2]gevestigd te [vestigingsplaats] , tussenkomende partijen, 
    advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam.
    
    
    
      Eiseres en gedaagde zullen hierna ARS en de Gemeente worden genoemd. De tussenkomende partijen zullen hierna gezamenlijk de Combinatie worden genoemd. 
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      Ter zitting van 12 september 2018 heeft ARS gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding en akte houdende wijziging eis. De Gemeente heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Voorafgaand aan de zitting heeft de Combinatie een akte incidentele conclusie tot tussenkomst subsidiair voeging ingediend. ARS en de Gemeente hebben hiertegen geen bezwaar gemaakt. De voorzieningenrechter heeft de tussenkomst toegestaan.  ARS en de Gemeente hebben producties in het geding gebracht. Alle partijen hebben een pleitnota in het geding gebracht. Ter zitting waren – voor zover van belang – aanwezig: 
      aan de zijde van ARS [naam medewerker ARS] met mr. Fischer-Braams;
      aan de zijde van de Gemeente [gedaagde] met mr. De Vries;aan de zijde van de Combinatie [naam 1] en [naam 2] met mr. Van Nouhuys. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
    
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      In maart 2018 is de Gemeente een (tweede gewijzigde) Europese aanbesteding gestart voor de levering en plaatsing en het beheer en onderhoud van een ANPR-camerasysteem om (onder meer) de milieuzone binnen de Gemeente automatisch te handhaven. ANPR-camera’s zijn in staat om kentekens van voertuigen automatisch te scannen en te herkennen.
      
    
    
      2.2.
      De Aanbestedingsleidraad dateert van 6 maart 2018. Bijlage 6 bij de Aanbestedingsleidraad is een Prijsinvulformulier dat bestaat uit 13 tabbladen. 
      
    
    
      2.3.
      In paragraaf 3.1.3 van de Aanbestedingsleidraad is het volgende opgenomen: Bij deze Aanbesteding hoort een prijzenblad (bijlage 6). Hieronder wordt uitgelegd hoe deze bijlage ingevuld dient te worden: Inschrijvers dienen alle gevraagde prijzen volledig in te vullen met gebruikmaking van het prijzenblad. Hierbij dient gebruik gemaakt te worden van tabblad 2 waarin inschrijver alle eenheidsprijzen dient in te vullen. Deze eenheidsprijzen worden in de andere tabbladen automatisch overgenomen. Inschrijver dient daarna alle lege groene cellen in de tabbladen in te vullen. Gele cellen worden automatisch berekend en hiervoor hoeft inschrijver niks te doen. Uiteindelijk verschijnt op tabblad 1 de inschrijfsom. Het prijzenblad dient rechtsgeldig ondertekend, te worden ingediend via www.tenderned.nl. Het niet volledig invullen van deze bijlage, zal leiden tot het uitsluiten van de Inschrijving. De prijsopgave dient in Euro’s en exclusief BTW te geschieden. 
      
    
    
      2.4.
      Bijlage 8 bij de Aanbestedingsleidraad is een Beschrijving van de specificaties op basis van het Programma van Eisen (PvE). Aan de inschrijvers is verzocht om door middel van deze bijlage voor 14 eisen van het PvE een toelichting te geven waaruit blijkt dat zij voldoet aan die eisen. In bijlage 8 staat: Inschrijver dient volgens onderstaande tabel aanvullende informatie te overleggen, zoals ook in het PvE vermeld. Deze bijlage dient als hulpmiddel bij het samenstellen van alle aanvullende informatie. Inschrijver voegt de informatie toe door het nummer van de eis als titel van een pagina te gebruiken waar de aanvullende informatie op ingaat.(…)
      
    
    
      2.5.
      Op 7 juni 2018 heeft ARS ingeschreven op de aanbesteding. De Gemeente heeft in totaal vijf inschrijvingen ontvangen. 
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 31 juli 2018 heeft de Gemeente ARS medegedeeld dat haar inschrijving terzijde is gelegd, omdat het door haar ingediende prijsinvulformulier niet volledig en correct is ingevuld. In haar brief heeft de Gemeente verwezen naar paragraaf 3.1.3 van de Aanbestedingsleidraad. Ter toelichting heeft de Gemeente – kort gezegd – aangevoerd dat van het prijsinvulformulier cel E13 niet en cel E20 niet juist is ingevuld en dat het prijsinvulformulier niet correspondeert met hetgeen ARS in bijlage 8 heeft aangeboden. 
      
    
    
      2.7.
      Op 31 juli 2018 heeft de Gemeente de opdracht voorlopig gegund aan de Combinatie. Op 3 augustus 2018 heeft de Gemeente ARS (via Tenderned) bericht dat de Combinatie de aanbieding met de beste prijskwaliteitsverhouding en daarmee de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan.
      
    
    
      2.8.
      Bij brief van 10 augustus 2018 heeft ARS de Gemeente onder meer het volgende medegedeeld: Wij hebben kennis genomen van uw brief van 31 juli 2018 (…), waarbij u onze offerte ongeldig verklaart. Wij zijn van mening dat hier sprake moet zijn van een misverstand, want alle informatie stond u ter beschikking, waardoor de enkele omissie in de Excel file beschouwd kan worden als een tekortkoming die voor herstel vatbaar is. Graag zouden wij op korte termijn een toelichtend gesprek hebben en verzoeken u de uiterste termijn voor het indienen van een bezwaar te verlengen met 7 dagen tot na dit gesprek.
    
    
      2.9.
      Bij brief van 14 augustus 2018 heeft de Gemeente ARS – onder meer – bericht dat van een voor herstel vatbare omissie geen sprake is.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      ARS vordert in de hoofzaak – kort gezegd – het volgende:primair: -de Gemeente te verbieden de opdracht op basis van de huidige gunningsbeslissing te gunnen; -de Gemeente te gebieden de inschrijving van ARS geldig te verklaren; -de Gemeente te gebieden de opdracht aan ARS te gunnen, voor zover zij de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan en voor zover de Gemeente de opdracht nog altijd wenst te gunnen; subsidiair:-de Gemeente te verbieden de opdracht op basis van de huidige gunningsbeslissing te gunnen; -de Gemeente te gebieden de inschrijving van ARS geldig te verklaren; -de Gemeente te gebieden een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, waarbij de inschrijving van ARS als geldig in de beoordeling is betrokken, voor zover de Gemeente de opdracht nog altijd wenst te gunnen;meer subsidiair:-de Gemeente te verbieden de opdracht op basis van de huidige gunningsbeslissing te gunnen;-de Gemeente te gebieden de aanbesteding te staken en gestaakt te houden en, voor zover zij de opdracht nog altijd wenst te gunnen, een heraanbesteding te organiseren; nog meer subsidiair:elke andere voorlopige voorziening te treffen die in goede justitie passend wordt geacht en recht doet aan de belangen van ARS; met veroordeling van de Gemeente in de kosten van dit geding en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
      
    
    
      3.2.
      
        ARS stelt hiertoe – samengevat weergegeven – dat indien haar inschrijving alsnog geldig wordt geacht, zij de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. Indien de opdracht aan haar wordt gegund, is de Gemeente bijna 1,4 miljoen euro goedkoper uit dan als zij deze gunt aan de Combinatie. 
        Het is juist dat ARS op tabblad 3 van het prijzenblad een vergissing heeft begaan die heeft geleid tot twee omissies. Per abuis heeft ARS in cel E20 (waar het ging om het aantal benodigde Hyper-V nodes bij uitbreiding van het dagelijks verkeer met 1 miljoen passages) het getal 3 in plaats van het getal 2 vermeld. Daardoor is ARS vergeten het aantal benodigde Hyper-V nodes op basis van de uitgangssituatie van 1 miljoen passages per dag te vermelden in cel E13. Het juiste aantal benodigde Hyper-V nodes voor beide situaties staat echter duidelijk vermeld op de pagina’s 5 en 8 (bij eis 78 en bij eis 215) van de door ARS ingediende bijlage 8. ARS is van mening dat het besluit van de Gemeente om de inschrijving van ARS terzijde te leggen, disproportioneel en onrechtmatig is. Het gelijkheidsbeginsel staat er niet aan in de weg dat in uitzonderlijke gevallen de inschrijving wordt verbeterd of aangevuld, met name als de inschrijving klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeft of als slechts kennelijke fouten zijn recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Dit volgt uit het SAG-arrest (HvJ EU 29 maart 2012, ECLI:EU:C:2012:191). De omissies van ARS zijn aan te merken als kennelijke fouten. Op grond van het proportionaliteitsbeginsel was de Gemeente, ondanks de automatische uitsluitingsclausule die is opgenomen in 3.1.3 van de Aanbestedingsleidraad, verplicht ARS in de gelegenheid te stellen die fouten te herstellen. Dit had er niet toe geleid dat sprake zou zijn van een nieuwe inschrijving en is dus niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Verder is nog van belang dat het prijsinvulformulier van de Gemeente zelf tal van fouten bevatte en dat dit tot vijf verschillende versies van dit formulier heeft geleid. Nu rekent de Gemeente ARS af op een vergissing, terwijl uit bijlage 8 glashelder bleek wat ARS heeft bedoeld en wat op het prijsinvulformulier had moeten staan. 
      
    
    
      3.3.
      De Gemeente heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen van ARS. 
      
    
    
      3.4.
      In het incident tot tussenkomst vordert de Combinatie ARS in haar vorderingen in de hoofdzaak niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen.
      
    
    
      3.5.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      
        In paragraaf 3.1.3 van de Aanbestedingsleidraad is opgenomen:Het niet volledig invullen van deze bijlage, zal leiden tot uitsluiting van de Inschrijving. 
        Met “deze bijlage” wordt bedoeld het prijzenblad (ook het prijsinvulformulier genoemd) van bijlage 6 bij de Aanbestedingsleidraad. Ter zitting is door alle partijen beaamd dat het prijzenblad alle 13 tabbladen omvat. 
      
      
    
    
      4.2.
      ARS heeft erkend het prijzenblad op één punt niet volledig, en op een ander – samenhangend – punt niet juist te hebben ingevuld. In dit geding staat de vraag centraal of het ARS, ondanks hetgeen onder 3.1.3 van de Aanbestedingsleidraad is opgenomen, moet worden toegestaan deze fouten te herstellen. 
      
    
    
      4.3.
      Op grond van het door ARS aangehaalde SAG-arrest (zie onder 3.2) is het in beginsel mogelijk een kennelijke materiële fout recht te zetten. In dit geval kan het niet (juist) invullen van de cellen E13 en E20 op het prijzenblad op zichzelf als een kennelijke fout worden aangemerkt. Toch is in dit geval herstel van die fout niet toegestaan. De verplichting van een aanbestedende dienst om de door hemzelf vastgestelde criteria nauwgezet in acht te nemen, betekent immers dat hij is gehouden een marktdeelnemer uit te sluiten die een stuk of een gegeven dat volgens de aanbestedingsdocumenten op straffe van uitsluiting moest worden overgelegd, niet heeft verstrekt (HvJEU 10 oktober 2013, C-336/12, ECLI:EU:C:2013:647, punt 40 (Manova); zie ook HvJ EU 14 december 2016, ECLI:EU:C:2016:948 (Connexxion)). Van een dergelijke – stringente – uitsluitingsverplichting is sprake in paragraaf 3.1.3 van de Aanbestedingsleidraad. 
      
    
    
      4.4.
      
        Ter zitting is door ARS aangevoerd dat haar in dit geval op grond van het proportionaliteitsbeginsel, toch een herstelmogelijkheid moet worden geboden. Zij heeft hiertoe onder meer aangevoerd dat het Hof van Justitie in het Connexxion-arrest de inmiddels ingetrokken Richtlijn 2004/18/EG heeft uitgelegd. Het Connexxion-arrest zou zijn betekenis hebben verloren onder de huidige Richtlijn 2014/24/EU. Ter toelichting heeft ARS verwezen naar artikel 18 van de huidige Richtlijn 2014/24/EU waarin onder meer staat: 
        “Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en handelen op een transparante en proportionele wijze.”
      
    
    
      4.5.
      Deze bepaling bevat echter slechts een weergave van de relevante aanbestedingsrechtelijke beginselen en kan (dus) niet afdoen aan het arrest van het Hof van Justitie uit 2016. Daarvoor is te minder aanleiding omdat de inmiddels geldende Richtlijn wat betreft het onderhavige geschilpunt niet relevant verschilt van Richtlijn 2004/18/EG.  
      
    
    
      4.6.
      Verder heeft ARS in dit kader verwezen naar artikel 57 lid 6, eerste alinea, van Richtlijn 2014/24/EU. Ook hieruit zou moeten blijken dat ARS niet kan worden uitgesloten van de aanbestedingsprocedure. De desbetreffende bepaling verwijst echter naar de leden 1 en 4 van artikel 57 en de daarin bedoelde situaties doen zich in dit geval niet voor. 
      
    
    
      4.7.
      De conclusie is dan ook dat de vorderingen van ARS in dit kort geding niet kunnen worden toegewezen. 
      
    
    
      4.8.
      
        ARS zal zowel in de hoofdzaak als in het incident tot tussenkomst als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten en in de nakosten worden veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
        In de hoofdzaak worden de proceskosten aan de zijde van de Gemeente begroot op:
      
      - griffierecht	€ 	626,00
      - salaris advocaat	€	     980,00
      
        Totaal		           €        1.606,00
        In het incident tot tussenkomst worden de proceskosten aan de zijde van de Combinatie begroot op:
      
      - griffierecht	€ 	626,00
      - salaris advocaat	€	980,00
      
        Totaal	€ 	1.606,00
        De nakosten worden begroot zoals hierna te melden. 
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      weigert de gevraagde voorzieningen,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt ARS in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.606,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt ARS in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de zijde van de Gemeente begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt ARS in de proceskosten, aan de zijde van de Combinatie tot op heden begroot op € 1.606,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt ARS in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de zijde van de Combinatie begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.6.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr.  F.B. Bakels, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 september 2018.
      
    
  
  
    type: MV
    coll: JvS