ECLI:NL:RBNNE:2015:4038, Rechtbank Noord-Nederland, 19-08-2015, c18/158672/FT RK 15-1474
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2015-08-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzet ex artikel 10 Fw

vonnis
    RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
    [jw.sys.1.zaaknr] / [jw.sys.1.rolnummer_rekestnr][datum_beslissing]
    Afdeling Privaatrecht
    
    
      Locatie Assen
    
    
    
    
      zaaknummer / rekestnummer: C/18 / 158672 / FT RK 15-1474
    
    
    
      
        Vonnis van de meervoudige kamer van 19 augustus 2015 in het verzet ex artikel 10 Fw 
      
    
    
    
      inzake het verzoekschrift van:
    
    
  
  
    
      1 [A] ,
    wonende te [woonplaats] ,
    2.	[B] ,
    wonende te [woonplaats] ,
    3.	[C] ,
    wonende te [woonplaats] ,
    4.	[D] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      opposanten,
      advocaat: mr. G. van Lent te Almelo,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap 
    
      
        VL OPLEIDINGEN B.V.,
      
      gevestigd te Coevorden,
    
    2. de besloten vennootschap
    
      
        VL INTERNATIONAL B.V.,
      
      gevestigd te Coevorden,
      geopposeerden,
      advocaat: mr. H.J. de Groot te Groningen. 
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Opposanten hebben bij verzoekschrift in verzet, ingekomen ter griffie op 24 juli 2015, verzocht de beschikking van de rechtbank van 17 juli 2014, waarbij VL Opleidingen (hierna: VLO) en VL International (hierna: VLI) in staat van faillissement zijn verklaard, te vernietigen. Tevens hebben opposanten verzocht om de beschikking van de rechtbank van 16 juli 2015, waarbij aan VLO en VLI voorlopig surséance van betaling is verleend, te vernietigen. 
      
    
    
      1.2.
      Opposanten hebben producties in het geding gebracht. 
      
    
    
      1.3.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 12 augustus 2015, waarbij gelijktijdig de verzoeken van opposanten in het hoger beroep ex artikel 67 Fw, strekkende tot vernietiging van de machtigingen van de rechter-commissaris om de arbeidsovereenkomsten met opposanten op te zeggen, zijn behandeld. Ter terechtzitting heeft de advocaat van opposanten een nadere toelichting op het verzet gegeven, waarbij zij gebruik heeft gemaakt van pleitnotities. 
      
      
        Voorts is ter terechtzitting verschenen de bestuurder van VLO en VLI, de heer [E] , alsmede de advocaat van VLO en VLI, die mede aan de hand van pleitnoties het woord heeft gevoerd. 
      
      
      
        De curator in het faillissement van VLO en VLI, mr. J.M. Sprangers te Assen, is met zijn kantoorgenote mr. S. Zoer eveneens ter terechtzitting verschenen, waarbij de curator een mondelinge toelichting heeft gegeven. 
      
      
      
        Ten slotte zijn ter terechtzitting verschenen: opposanten, de accountant [F] en als belanghebbenden: [G] , [H] , [I] , [J] , [K] , [L] , [M] , [N] . 
      
      
    
    
      1.4.
      De rechtbank heeft de uitspraak bepaald op heden.  
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        TSM Business School BV (hierna: TSM Business School) is een instelling die 
        opleidingen verzorgt, met name de masteropleiding "Executive Master in Business 
        Administration". Deze opleiding is op 24 augustus 2010 geaccrediteerd. TSM Europe B.V. 
        (hierna: TSM Europe) is een instelling die in-company opleidingen verzorgt. Tot 5 januari 
        2015 werden de aandelen in TSM Business School en TSM Europe gehouden door Stichting 
        Twente School of Management (hierna: de stichting). De Universiteit Twente (hierna: de UT)
        is na omzetting van een achtergestelde lening aan TSM Business School van € 1.000.000,- in 
        aandelenkapitaal voor 25% aandeelhoudster van TSM Business School geworden. 
      
      
    
    
      2.2.
      
        AOG Holding B.V. (hierna: AOG) Holding is een holdingvennootschap. De 
        aandelen in AOG worden voor 50% gehouden door Freia Holding B.V. en voor 50% door de 
        Stichting Academische Opleidingen Groningen. Middellijk bestuurder van AOG is de heer 
        
          [E] (hierna: [E] ). 
      
      
    
    
      2.3.
      
        De geconsolideerde jaarrekeningen van TSM Business School en TSM Europe over 
        2013 en 2014 zien er - voor zover van belang - als volgt uit:
      
      
      
        				(ultimo) 2014			(ultimo) 2013
      
      
      
        	omzet		€ 2,8 miljoen			€ 3,8 miljoen
        	verlies		€ 949.000 -/-			€ 946.000 -/-
        	Eigen Vermogen	€ 3.065.000 -/-			€ 2.116.000 -/-
        	Werkkapitaal	€ 1.755.000 -/-			€ 1.187.000 -/-
        	Solvabiliteit	2,5 -/-				1,4 -/-
        	Banksaldo		€ 37.000				€ 33.000
      
      
    
    
      2.4.
      
        TSM Business School heeft in november 2014 aan haar ondernemingsraad advies 
        gevraagd over het voorgenomen besluit om de zeggenschap over TSM Business School en 
        TSM Europe over te dragen aan AOG Holding. In de betreffende adviesaanvraag is onder 
        meer vermeld:
        "(…)
        
          Waarom is dit besluit relevant en de beste oplossing voor TSM (TSM Business School BV en TSM Europe BV)?
        
         TSM is te klein geworden om zelfstandig te kunnen bestaan. Te klein betekent dat de organisatie en de kosten van de organisatie in zelfstandige vorm niet lager kunnen worden dan nu het geval is, waardoor er een structureel verlies geleden zal blijven worden, gezien de huidige omzet. Deze omzet in 2014 en de meest zekere omzet voor 2015 liggen beneden het break even niveau van TSM, Het break even niveau voor een zelfstandig TSM alleen te bereiken door lagere personeelslasten en niet door minder personeel.
         AOG Holding is bereid om te investeren in TSM. Dit gaat om een bedrag van ongeveer € 2 mln. ter versterking van het werkkapitaal. Zonder deze € 2 mln. gaat TSM in 2015 failliet.
        (…)
        
          Randvoorwaarden, die AOG gesteld heeft
        
        Het overnamebedrag moet een verantwoorde investering zijn. Het bedrag dat nodig is voor de overname wordt bepaald door het feit dat het weerstandsvermogen positief moet zijn. Het is een verantwoorde overname voor AOG als de toekomstige financiële perspectieven van TSM de genoemde investering kunnen rechtvaardigen. TSM zal dan ook vanaf januari 2015 winstgevend moeten zijn en een break even niveau hebben van € 2,8 mln. De omzet van TSM in 2014 zal ook € 2,8 mln. zijn met een verlies van naar verwachting € 540k. 
        (…) 
        
          Hoe ziet de transactie eruit?
        
        De transactie zal in technische zin als volgt worden uitgevoerd. De activiteiten van TSM Business School BV en TSM Europe BV worden overgedragen aan twee "tussen" BV's per 5 januari 2015. De aandelen van TSM Business School BV en de aandelen van TSM Europe BV worden ook per 5 januari 2015 overgedragen van de Stichting TSM naar AOG Holding BV. De activiteiten in de "tussen" BV's zullen over een aantal maanden weer terugkeren in het huidige TSM Business School BV en TSM Europe BV, waarvan dan AOG Holding BV de aandeelhouder is. 
        	De investering van € 2 ml. door AOG Holding BV zal plaatsvinden door storting van werkkapitaal. Het is dus NIET zo dat AOG de Stichting TSM betaalt voor de aandelen. De liquide middelen gaan rechtstreeks naar het werkkapitaal. Tevens zal de Stichting TSM de uitstaande leningen aan TSM Business School kwijtschelden. Overigens zal na de transactie de Stichting TSM opgeheven worden. 
        	(…)
        
          De gevolgen voor het personeel 
        
        	Door gebruik te maken van de AOG organisatie zullen, zoals hierboven aangegeven de volgende werkzaamheden bij TSM gestaakt worden: onderzoek, BD (commercie), secretariaat en directie. Tevens zullen na verloop van tijd de NUFFIC werkzaamheden niet meer gaan plaatsvinden. Een en ander zal gepaard gaan met het verlies aan arbeidsplaatsen. Bij onderzoek en BD is de eerder genoemde uitruil (zoals bij finance en receptie) niet mogelijk. De functies die wel blijven bestaan binnen TSM zullen het zelfde blijven alsmede de daaraan gekoppelde arbeidsvoorwaarden voor de blijvende werknemers. Het personeelshandboek zal een toevoeging krijgen, zodat het up to date is en recht doet aan de huidige organisatie.
      
      
      
        Direct na het sluiten van de overeenkomst zullen met betrokken personeelsleden waar geen plaats meer voor is binnen TSM en AOG, individueel afspraken gemaakt worden. Voor zover er geen afspraken kunnen worden gemaakt, zal via de geëigende weg door de huidige, dan wel de toekomstige directie beëindigingsprocedures worden opgestart. (…)
      
      
    
    
      2.5.
      Ten behoeve van de voorgenomen activa/passiva transactie zijn door AOG Holding op 2 januari 2015 twee nieuwe vennootschappen opgericht, TSM B.V. (hierna: TSM) en TSM International B.V. (hierna: TSMI). AOG Holding is enig aandeelhouder/bestuurder van deze nieuwe vennootschappen. 
      
    
    
      2.6.
      Opposanten hadden tot 5 januari 2015 een dienstverband met TSM Business School.
      
    
    
      2.7.
      Op 5 januari 2015 is een overeenkomst van koop, verkoop en overdracht van activa en passiva gesloten tussen TSM Business School als verkoper en TSM als koper, voor een koopsom van € 1.000.000,-. In deze overeenkomst is - voor zover van belang - bepaald:
      
      
        (…)
        
          Nemen in aanmerking
        
        	(…)
        B. dat de door Verkoper gedreven onderneming (hierna: de "Onderneming"), naast de Executive Master in Business Administration (MBA), open opleidingen aanbiedt; 
        C. dat Verkoper de Onderneming met bepaalde daarvoor benodigde activa en passiva wenst te verkopen en over te dragen aan Koper gelijk Koper de Onderneming en die activa en passiva van Verkoper wenst te kopen en te aanvaarden teneinde de Onderneming voort te zetten;
        D. dat Koper en Verkoper gezamenlijk een begroting hebben opgesteld voor het jaar 2015 voor de Onderneming (Bijlage 1) en dat deze begroting en de daarin opgenomen uitgangspunten de reden voor Koper zijn om de Onderneming te kopen;
        (…)
        
          Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
        
        (…)
        
          ARTIKEL 2 KOOP EN VERKOOP
        
      
    
    
      2.1.
      Verkoper verkoopt hierbij aan Koper en Koper koopt hierbij van Verkoper de volgende onderdelen van de Onderneming:
      
      
        De activa, waaronder begrepen:
        i.	de Administratie;
        ii.	de Accreditaties;
        iii.	de Bankrekeningen;
        iv.	de Inventaris en apparatuur;
        v.	de Voorraden;
        vi.	de Opleidingen en Projecten;
        vii.	het klantenbestand van Verkoper;
        viii. 	de Licenties;
        ix.	de IE-rechten;
        x. 	de aan de Onderneming van Verkoper verbonden goodwill en know-how;
        xi.	de Vorderingen
        xii.	alle andere activa van de Verkoper die volgens Koper behoren tot of worden aangewend voor of in de in de Onderneming;
      
      
      
        De passiva, bestaande uit:
        xiii.	de Crediteuren;
        (…)
        
          ARTIKEL 6 WERKNEMERS
        
      
    
    
      6.1.
      De (namen van de) Werknemers en hun arbeidsvoorwaarden staan vermeld in Bijlage 15.
    
    
      6.2.
      De rechten en verplichtingen die voor Verkoper voortvloeien uit de arbeidsovereenkomsten met de Werknemers gaan krachtens het bepaalde in artikel 7:662 BW e.v. op de Overdrachtsdatum van rechtswege over op Koper. De verplichtingen van Verkoper jegens de Werknemers zijn met ingang van Overdrachtsdatum voor rekening van Koper, behoudens de verplichtingen ten aanzien van de Werknemers genoemd in het navolgende lid.
    
    
      6.3.
      Verkoper zal zorgdragen voor een zo spoedig mogelijke beëindiging van de dienstverbanden met de werknemers de heer [S] en de heer [A] . (…)
    
    
      6.4.
      De niet opeisbare verplichtingen jegens de Werknemers welke op de Overdrachtsdatum bestaan, zoals ten aanzien van salaris, bonus, onkostenvergoeding, pensioen, lease en backservice, zijn voor rekening van Verkoper en zullen op het eerste verzoek van Koper worden voldaan. 
      
    
    
      2.8.
      Eveneens op 5 januari 2015 heeft TSM Europe middels een overeenkomst van koop, verkoop en overdracht van activa en passiva onderdelen van haar onderneming verkocht aan TSMI, voor een koopprijs van € 1,-. 
      
    
    
      2.9.
      
        [E] is sinds 16 januari 2015 bestuurder van de stichting. De UT heeft ingestemd met omzetting van haar lening aan TSM Business School ten bedrage van € 1.000.000,- in een aandelenbelang van 25% in TSM Business School. 
      
    
    
      2.10.
      De directeur van TSM Business School, [S] , is in verband met de overname van de aandelen uit dienst getreden per 1 januari 2015. Per die datum heeft [E] de dagelijkse leiding overgenomen. 
      
    
    
      2.11.
      TSM heeft op 28 januari 2015 bij UWV ontslagvergunningen aangevraagd voor een drietal werknemers, te weten [B] , [A] en [T] , met als grond het verval van de functies van deze werknemers. Bij beslissing van 30 maart 2015 zijn de gevraagde ontslagvergunningen voor [B] en [A] door UWV geweigerd. Met [T] is een vaststellingsovereenkomst gesloten, waardoor de betreffende aanvraag voor een ontslagvergunning is ingetrokken. 
      
    
    
      2.12.
      Hierna heeft AOG Holding een krediet aan TSM beschikbaar gesteld ten bedrage van € 255.000,-. Op 30 april 2015 is een rekening-courant overeenkomst gesloten voor een bedrag van € 500.000,- inclusief het reeds verstrekte krediet van € 255.000,-. 
      
    
    
      2.13.
      Op 27 mei 2015 is een notariële akte van verpanding gepasseerd, waarbij door TSM en TSMI - als zekerheid in verband met voormelde rekening-courant overeenkomst - diverse goederen aan AOG Holding zijn verpand, waaronder - samengevat - alle vorderingen van TSM en TSMI, voortvloeiende uit reeds bestaande rechtsverhoudingen en alle toekomstige vorderingen van TSM en TSMI die nog zullen ontstaan uit al of niet reeds bestaande rechtsverhoudingen.  
      
    
    
      2.14.
      TSM heeft op 20 mei 2015 bij UWV ontslagaanvragen aangediend voor een negental werknemers: [A] , [B] , [C] , [N] , [P] , [M] , [Q] , [R] en [D] . Bij beslissing van 1 juli 2015 heeft UWV de gevraagde ontslagvergunningen geweigerd. 
      
    
    
      2.15.
      Bij notariële akte van 9 juli 2015 is de statutaire naam van TSM B.V. gewijzigd in VL Opleidingen B.V. en is de statutaire zetel van deze vennootschap verplaatst van Enschede naar Coevorden. Bij notariële akte van gelijke datum is de statutaire naam van TSM International B.V. gewijzigd in VL International B.V. en is de statutaire zetel van deze vennootschap ook verplaatst van Enschede naar Coevorden. 
      
    
    
      2.16.
      De heer [O] , heeft op 13 juli 2015 een faillissementsrekest aan VLI doen toekomen in verband met onbetaald gebleven facturen. 
      
    
    
      2.17.
      In een uitdraai uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: het Handelsregister) van 4 juni 2015 van TSM Business School is vermeld dat het aantal werkzame personen in deze onderneming 26 bedraagt. In een uitdraai uit het Handelsregister van 4 juni 2015 van TSM is vermeld dat het aantal werkzame personen in deze onderneming 0 bedraagt. In een uittreksel uit het Handelsregister van 10 juli 2015 van VLO is vermeld dat het aantal werkzame personen in deze onderneming 0 bedraagt. Ten slotte is in een uittreksel uit het Handelsregister van 10 juli 2015 van VLI vermeld dat het aantal werkzame personen in deze onderneming 0 bedraagt. In de beide uittreksels is AOG Holding als bestuurder/enig aandeelhouder van zowel VLO als VLI vermeld. 
      
    
    
      2.18.
      VLO en VLI hebben op 16 juli 2015 bij deze rechtbank een verzoekschrift tot verlening van surséance van betaling voor de duur van 1,5 jaar ingediend. In dit verzoekschrift wordt daartoe onder meer gesteld:
      
      
        "(…)
        
          2.
        
        Verzoekers zijn doende de onderneming te herstructureren. De herstructurering is nodig om de onderneming rendabel te maken. Hiervoor dienen o.a. aan de kostenkant van de onderneming maatregelen te worden getroffen. 
      
      
      
        
          3.
        
        Begin dit jaar was het de verwachting dat de omzet van de onderneming van verzoekers in 2015 zou stabiliseren op een omzet van circa 3 miljoen euro. Zoals het nu lijkt zal de omzet echter € 700.000 minder bedragen. Het kostenniveau van de onderneming is op dit moment nog te hoog. De onderneming kan het verlies van omzet niet dragen. 
      
      
      
        
          4.
        
        In het eerste kwartaal van 2015 heeft de onderneming een verlies geleden van € 118.548,00. De verwachting is dat de onderneming bij een geprognosticeerde omzet van € 2.282.777 in 2015 een negatief resultaat zal hebben van € 576.969.
        (…)
        
          6.
        
        Verzoekers zijn doende om de (andere) mogelijkheden tot het rendabel maken van de onderneming te inventariseren en overwegen een akkoord aan te bieden aan de schuldeisers. Verzoekers voorzien dat zij niet zullen kunnen voortgaan met het betalen van hun opeisbare schulden. Verzoekers beschikken op dit moment over onvoldoende liquide middelen om op korte termijn aan hun betalingsverplichtingen te voldoen, hetgeen blijkt uit de als bijlage 1 bijgevoegde liquiditeitsprognose. Verzoekers verwachten dat zij na verloop van tijd mogelijk wel in staat zullen zijn om hun crediteuren (deels) te betalen.
      
      
      
        
          7.
        
        Verzoekers hebben voor een herstructurering en/of redding van de onderneming meer tijd nodig en deze tijd hebben zij op dit moment niet vanwege het gebrek aan liquiditeiten (zie liquiditeitsprognose) en vanwege het feit dat bijgevoegd faillissementsverzoek is ingediend (bijlage 2). 
      
    
    
      2.19.
      De rechtbank heeft bij beschikking van 16 juli 2015 de verzochte surséance van betaling aan VLO en VLI voorlopig verleend, met gelijktijdige benoeming van mr. J.M. Sprangers tot bewindvoerder.
      
    
    
      2.20.
      De bewindvoerder heeft de rechtbank bij brief van 17 juli 2015 bericht, dat het vooruitzicht niet bestaat dat de schuldenaars na verloop van tijd hun schuldeisers zullen kunnen bevredigen, op grond waarvan hij verzoekt de verleende surséances van betaling in te trekken en de schuldenaars in staat van faillissement te verklaren.
      
    
    
      2.21.
      De rechtbank heeft bij beschikking van 17 juli 2015, onder intrekking van de voorlopig verleende surséances van betaling, het faillissement van VLO en VLI uitgesproken, onder benoeming van mr. Sprangers voornoemd tot curator. 
      
    
    
      2.22.
      De curator heeft - na daartoe verkregen machtiging van de rechter-commissaris - bij brieven van 21 juli 2015 de dienstverbanden van opposanten en van de andere werknemers van VLI/VLO opgezegd. 
      
    
    
      2.23.
      AOG Holding heeft een tweetal nieuwe vennootschappen opgericht, Twente School of Management B.V. (hierna: TSM nieuw) en Twente Business School B.V. (hierna: TBS).
      
    
    
      2.24.
      TSM Nieuw en TBS hebben op 5 augustus 2015 een (voorwaardelijke) overeenkomst met de curator (een activatransactie) gesloten, op grond waarvan zij de activiteiten van de gefailleerde vennootschappen VLO (voorheen: TSM) en VLI (voorheen: TSMI) voortzetten. Ontbindende voorwaarden in die overeenkomst zijn een gerechtelijk akkoord of honorering van het door opposanten ingestelde verzet. 
      
    
  
  
    
      3De grondslag van het verzoek
    
    
      3.1.
      Opposanten leggen - samengevat en voor zover van belang - aan hun verzoek tot vernietiging van de faillissementen én de daaraan voorafgaande surséances van betaling van VLO en VLI het volgende ten grondslag. 
    
    
      3.2.
      Opposanten zijn van mening dat zij in dienst zijn van TSM Business School, althans van AOG Holding. Voor zover zij evenwel als werknemers van VLO/VLI zouden worden aangemerkt, tekenen zij verzet aan tegen de faillietverklaring van deze vennootschappen. 
    
    
      3.3.
      Reden daarvoor is dat zij door de wijze van opereren van TSM - waarbij allerhande vennootschappelijke constructies en structuren zijn ingezet, met gebruikmaking van in het zicht van het faillissement gevestigde pandrechten - vanaf januari 2015 van hun arbeidsrechtelijke rechtsbescherming zijn beroofd. Hiermee is sprake geweest van misbruik van de bevoegdheid om faillissement aan te vragen. 
    
    
      3.4.
      Opposanten betwisten in dat verband dat er sprake is van een situatie dat VLO/VLI hebben opgehouden te betalen. Aan opdrachtgevers van VLO is door AOG Holding uitdrukkelijk verzocht om geen betalingen op facturen van TSM te doen, maar in plaats daarvan de door AOG Holding toegezonden facturen te voldoen. Bovendien heeft de administratie van TSM/TSMI van AOG Holding de opdracht gekregen om vanaf begin juli 2015 geen facturen aan opdrachtgevers meer te sturen en om de crediteuren niet meer te betalen. Daarmee heeft AOG Holding bewust de inkomstenstroom van TSM laten opdrogen en is de positie geschapen dat VLO en/of VLI zouden failleren, waarmee men - na de twee vergeefse aanvragen voor ontslagvergunningen bij het UWV - alsnog van opposanten zou kunnen afkomen, daarmee de arbeidsrechtelijke bescherming van opposanten omzeilend en zonder enige vergoeding aan hen te hoeven betalen. Dit klemt te meer, nu volgens opposanten vast staat dat [E] de activiteiten van de business school wil laten doorstarten in twee nieuwe vennootschappen met de rest van de werknemers van VLO/VLI, echter behoudens opposanten. 
    
    
      3.5.
      
        Dat er bewust op een faillissement van VLO/VLI is aangestuurd, blijkt (onder andere) ook uit de navolgende omstandigheden. TSM/VLO heeft nog een vordering van 
        € 75.000,- op TSM Business School, welke zij kan incasseren, maar dat niet doet. [B] is de eerste drie maanden van 2015 vrijgesteld van werkzaamheden, terwijl hij in die periode een forse omzet had kunnen genereren. Verder is er niet gestuurd op groei van de Open Opleidingen waarbij [D] en [B] betrokken waren. Er is ook geen deugdelijke administratie gevoerd en er zijn onjuiste prognoses gebruikt, terwijl - ondanks de toezegging daartoe in de adviesaanvraag aan de OR - er geen storting van € 2 miljoen in het werkkapitaal van TSM Business School heeft plaatsgevonden.   
      
    
    
      3.6.
      Het faillissementsrekest van crediteur Fleischeuer is slechts gebruikt als opzetje om eerst surséance van betaling en daarna het faillissement van VLO/VLI te kunnen aanvragen. In de kern genomen is er sprake van een situatie die overeenstemt met het aanvragen van een eigen faillissement door de betreffende vennootschappen. 
      
    
    
      3.7.
      Op hetgeen door VLO/VLI en de belanghebbenden is aangevoerd, zal hierna bij de beoordeling - voor zover nodig - worden ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het verzoek
    
    
      
        Het wettelijk kader
      
    
    
      4.1.
      
        De rechtbank stelt voorop dat op grond van artikel 10 lid 1 Fw elke schuldeiser, met uitzondering van hem die de faillietverklaring heeft verzocht, en elke belanghebbende tegen de faillietverklaring recht van verzet heeft gedurende acht dagen na de uitspraak. 
        De wet kent echter niet de mogelijkheid om verzet aan te tekenen tegen de beschikking waarbij een voorlopige surséance van betaling is uitgesproken (artikel 215 e.v. Fw). Overigens is de voorlopige surséance van betaling op 17 juli 2015 door de rechtbank ingetrokken en was deze daarmee vervallen. Opposanten kunnen dan ook niet in hun verzet tegen de daartoe strekkende beslissing van de rechtbank van 16 juli 2015 worden ontvangen.
      
      
      
        
          Ontvankelijkheid
        
      
    
    
      4.2.
      Het verzet is op 24 juli 2015 en daarmee tijdig ingesteld. In zoverre kunnen opposanten in hun verzet worden ontvangen. 
      
    
    
      4.3.
      Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of opposanten als belanghebbenden in de zin van artikel 10 lid 1 Fw kunnen worden aangemerkt. Dienaangaande overweegt de rechtbank het volgende. Belanghebbende is hij die, anders dan als schuldeiser, in enige rechtsbetrekking tot de schuldenaar staat. Een zodanige rechtsbetrekking is naar het oordeel van de rechtbank (slechts) tussen VLO en opposanten aanwezig. Opposanten waren aanvankelijk in dienst van TSM Business School. Ingevolge de overeenkomst tot koop en verkoop van activa van 5 januari 2015 zijn opposanten naar het oordeel van de rechtbank krachtens overgang van onderneming als bedoeld in de artikelen 7:662 BW e.v. van rechtswege in dienst gekomen van TSM. Blijkens deze overeenkomst zijn de ondernemingsactiviteiten van TSM Business School op voormelde datum immers overgedragen aan TSM. Hierbij zijn de activa van de onderneming van TSM Business School - waarbij gewezen kan worden op (relevante) onderdelen als know-how, inventaris, het klantenbestand en goodwill - aan TSM overgedragen. Op grond daarvan kan ervan worden uitgegaan dat TSM de onderneming van TSM Business School, met behoud van identiteit, per die datum heeft voortgezet (vgl. HvJ EU 18 maart 1986, NJ 1987/502). De rechtbank vindt voor de overgang van opposanten als werknemers van TSM Business School naar TSM ook steun in de omstandigheid dat TSM bij de salarisbetaling de belastingen en sociale premies voor hen heeft ingehouden. Tegen deze achtergrond acht de rechtbank het van minder gewicht dat in het Handelsregister is geregistreerd dat TSM geen werknemers kent. Bedacht dient te worden dat zulks slechts een papieren registratie is, waarvan de werkelijke situatie kan afwijken. Voorts is, op grond van de daartoe strekkende notariële akte van 9 juli 2015, genoegzaam komen vast te staan dat op 9 juli 2015 de statutaire naam van TSM is gewijzigd in VLO. TSM en VLO hebben ook hetzelfde registratienummer bij de Kamer van Koophandel (nr. 62271202). Op grond van al het vorenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat opposanten ten tijde van het faillissement in dienst waren van VLO, waarmee de door artikel 10 Fw verlangde rechtsbetrekking om als belanghebbende(n) te kunnen worden aangemerkt aanwezig is. Opposanten hebben naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd dat er (ook) een rechtsbetrekking tussen hen en VLI bestaat. Zij kunnen daarom niet als belanghebbenden in het faillissement van VLI worden aangemerkt. Opposanten zullen daarom niet-ontvankelijk in het verzet tegen het faillissement van VLI worden verklaard.  
      
      
        
          De toetsing van het verzoek tot faillietverklaring
        
      
    
    
      4.4.
      Het rechtsmiddel van verzet heeft de strekking dat het geding waarin om faillietverklaring is verzocht op tegenspraak wordt voortgezet, waarbij belanghebbenden alsnog de gelegenheid hebben om hun verweren tegen het initiële verzoek tot faillietverklaring naar voren te brengen.  Dit geldt ook bij ambtshalve faillietverklaring. De vraag of de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, dient te worden beoordeeld aan de hand van gegevens die gelden ten tijde van de door de rechter te geven beslissing; derhalve vindt er een toetsing 'ex nunc' plaats (vgl. HR 5 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1473). Gelet daarop dient de rechtbank thans te beoordelen of VLO op dit moment in de toestand verkeert van hebben opgehouden te betalen. Daarbij dient de aanvraag van het faillissement van VLO naar het oordeel van de rechtbank - gelijk ook beide partijen bepleiten - in wezen als een eigen (zij het indirecte) aanvraag van het faillissement te worden beschouwd, nu het faillissement niet op aanvraag van één of meer schuldeisers is uitgesproken, maar na een, op verzoek van VLO, uitgesproken voorlopige surséance van betaling, die vervolgens is ingetrokken en is omgezet in een faillissement.
      
    
    
      4.5.
      Indien wordt vastgesteld dat sprake is van een toestand van hebben opgehouden te betalen, dan moet vervolgens de vraag worden beantwoord of VLO de bevoegdheid om haar eigen faillissement (indirect) aan te vragen, met een ander doel heeft uitgeoefend dan waarvoor die bevoegdheid is verleend, in dit geval meer in het bijzonder de vraag of de (indirecte) aanvraag van het eigen faillissement (uitsluitend of hoofdzakelijk) is geschied met het doel om opposanten, zoals zij stellen, hun arbeidsrechtelijke bescherming tegen een ontslag te onthouden. Indien die vraag bevestigend zou worden beantwoord, dan dient de faillissementsaanvraag als misbruik van faillissementsrecht, meer in het bijzonder als misbruik van bevoegdheid te worden aangemerkt. In dat geval dient de faillietverklaring van VLO op grond van artikel 3:15 jo. 3:13 BW te worden vernietigd (vgl. Hoge Raad 28 mei 2004, JOL 2004/281 en gerechtshof 's-Hertogenbosch 26 maart 2015, ECLI:GHSHE:2015:1079). 
      
    
    
      4.6.
      
        In rechtspraak en literatuur zijn indicatoren benoemd die aanleiding kunnen geven tot het oordeel dat sprake is van misbruik van faillissementsrecht in de hiervoor bedoelde zin. Voorbeelden van deze indicatoren zijn (niet-limitatief):
        	1. De onderneming vraagt zelf het faillissement aan;
        2. De financiële noodzaak -indien aanwezig- vloeit (onder meer) voort uit een overschot aan personeel;
        3. De aanvraag van het faillissement vindt plaats kort nadat ontslagvergunningen of collectief ontslag zijn geweigerd of kort na het intrekken van ontbindingsverzoeken;
        4. Op het moment van faillietverklaring ligt reeds een uitgebreid plan voor een doorstart klaar;
        5. De bedrijfsactiviteiten van de onderneming worden voortgezet in een andere rechtspersoon door de bestuurders of verwante rechtspersonen;
        6. De verkrijger wil de onderneming alleen in afgeslankte vorm overnemen.
      
      
    
    
      4.7.
      Indien één of meerdere van deze indicatoren zich voordoen, dan kan daarin een belangrijke aanwijzing gelegen zijn voor misbruik van faillissementsrecht ten koste van werknemers. Dit laat echter onverlet dat ondanks het aanwezig zijn van één of meerdere van de hiervoor genoemde indicatoren misbruik niet aannemelijk te achten is. Zo kan, in zijn algemeenheid, misbruik niet snel worden aangenomen in een situatie waarin de afvloeiing van een aantal werknemers en/of een doorstart van de onderneming met enkele werknemers níet het uitsluitende/overwegende doel van de faillissementsaanvraag was, maar het gevolg is van de financiële situatie van de onderneming.
      
      
        
          Toestand van hebben opgehouden te betalen?
        
      
    
    
      4.8.
      
        De rechtbank overweegt dat op basis van de gebleken (geconsolideerde) financiële gegevens van VLO en VLI voldoende aannemelijk is geworden dat deze beide vennootschappen hun schuldeisers niet meer kunnen voldoen, waarmee sprake is van de toestand van hebben opgehouden te betalen en dat een faillissement nog de enige uitweg is. Daartoe is het volgende redengevend. De ondernemingen hebben in 2013 en 2014 een negatief resultaat geboekt, het eigen vermogen is in deze jaren fors en toenemend negatief, evenals het werkkapitaal. Voorts is er per 30 juni 2015 sprake van een totale schuld van 
        € 1.739.607,- (zie punt 6.9. van de pleitnota van mr. De Groot). Deze door VLO aangedragen financiële gegevens zijn als zodanig door opposanten niet inhoudelijk bestreden c.q. weerlegd, zodat de rechtbank van de juistheid daarvan zal uitgaan. Voorts heeft de curator ter gelegenheid van de mondelinge behandeling uitgebreid en gemotiveerd uiteengezet dat de vennootschappen verkeren in de toestand van hebben opgehouden te betalen en dat er hoe dan ook een faillissement zou zijn gevolgd. De schuldeisers kunnen naar zijn mening niet uit het huidige actief worden voldaan. Volgens de curator is het thans aanwezige actief zelfs onvoldoende om de eerste stroom loonbetalingen aan werknemers te kunnen doen. De curator heeft voorts gesteld dat hij heeft geconstateerd dat er geen juridische mogelijkheden voorhanden zijn om af te dwingen dat er investeringen/kapitaalinjecties in de vennootschappen dienen te worden gedaan, bijvoorbeeld van de zijde van aandeelhouder/bestuurder AOG Holding. De curator heeft er voorts, terecht, op gewezen dat óók de door opposanten ingeschakelde accountant oordeelt dat sprake is van een negatief werkkapitaal en dat zelfs al zou de door opposanten aangehaalde vordering van € 75.000,- van TSM/VLO op TSM Business School worden binnengehaald, dan nog is het werkkapitaal fors negatief. De rechtbank ziet geen aanleiding om te twijfelen aan de informatie die de curator naar voren heeft gebracht en zal deze informatie daarom voor juist houden. De administratie van de vennootschappen - die door de curator zeer kort geleden nog is ingezien - is volgens hem deugdelijk en compleet. Hiertegenover hebben opposanten - op wie in dezen de stelplicht en de bewijslast ter zake rust - naar het oordeel van de rechtbank hun stelling onvoldoende onderbouwd dat de administratie van de vennootschappen, om de woorden van opposanten te gebruiken, een gatenkaas is, zodat daaraan geen waarde kan worden toegekend. Ten slotte merkt de rechtbank, aansluitend op het voorgaande, nog op dat haar evenmin als de curator aannemelijk heeft kunnen worden dat AOG Holding gehouden was (en verplicht had kunnen worden) om een storting van € 2 mln. in het werkkapitaal van VLO/VLI te doen. 
      
      
      
        
          Misbruik van bevoegdheid?
        
      
    
    
      4.9.
      De rechtbank oordeelt dat VLO de bevoegdheid tot het (indirect) aanvragen van het eigen faillissement niet voor een ander doel heeft gebruikt dan waarvoor zij is verleend, terwijl evenmin geoordeeld kan worden dat de faillissementsaanvraag uitsluitend of hoofdzakelijk is geschied met het vooropgezette doel om de arbeidsrechtelijke bescherming van opposanten te (kunnen) ontgaan. 
      
    
    
      4.10.
      Naar het oordeel van de rechtbank is - hoewel zich in het onderhavige geval meerdere van de sub r.o. 4.6. genoemde indicatoren voordoen - niet aannemelijk geworden dat, naar opposanten stellen, het verlies van hun arbeidsrechtelijke bescherming (door het faillissement van VLO) het uitsluitende althans overwegende doel is geweest van de onderhavige faillissementsaanvraag. Het verlies van de arbeidsrechtelijke bescherming van opposanten is naar het oordeel van de rechtbank het gevolg geweest van de zeer slechte financiële positie van de onderneming van VLO, zoals deze hiervoor onder r.o. 4.8. door de rechtbank is vastgesteld, en die tot geen ander gevolg kon leiden dan het faillissement van de vennootschap. De rechtbank acht tevens van belang dat er voorafgaand aan het faillissement diverse pogingen zijn ondernomen om het lot van de onderneming ten goede te keren. Zo heeft AOG Holding op 30 april 2015 een rekening-courant krediet van € 500.000,- verschaft, welk krediet is volgetrokken. Die omstandigheid verdraagt zich niet, althans zeker niet zonder meer, met de gedachte dat VLO de gedachte zou hebben gehad om op een later tijdstip te failleren, teneinde op die manier op een gemakkelijke wijze van werknemers af te komen. Dat er, zoals opposanten stellen, sprake is geweest van een geregisseerde betalingsonmacht van VLO om zo het faillissement van deze vennootschap te bewerkstelligen, is de rechtbank niet gebleken. Opposanten hebben er in dit verband op gewezen dat aan de administratie opdracht is gegeven om geen facturen meer te verzenden. VLO heeft daar echter gemotiveerd tegen ingebracht dat het facturen betrof met betrekking tot diensten die nog niet verricht waren (vooruit te betalen cursusgelden) en dat het innen van cursusgelden in de wetenschap dat deze cursussen niet meer gegeven konden worden (vanwege het aanstaande faillissement) tot bestuurdersaansprakelijkheid zou leiden. De rechtbank acht deze handelwijze van VLO juist. Aan VLO kan dan ook geen verwijt worden gemaakt van het niet (meer) verzenden van genoemde facturen. Opposanten hebben er verder op gewezen, dat aan opdrachtgevers is verzocht om facturen aan AOG Holding te betalen. Die handelwijze acht de rechtbank niet onrechtmatig, nu vast staat dat AOG Holding een pandrecht op vorderingen van VLO/VLI heeft, op grond waarvan zij - na openbaarmaking van het pandrecht - schuldenaren kon verzoeken om aan haar te betalen. 
      
      
      
        
          Conclusie
        
      
    
    
      4.11.
      Nu VLO verkeert in de toestand waarin zij is opgehouden te betalen en er geen sprake is van misbruik van de bevoegdheid aan de zijde van VLO om (indirect) het eigen faillissement aan te vragen, moet het door opposanten ingestelde verzet tegen het faillissement van VLO ongegrond worden verklaard. 
      
    
    
      4.12.
      Opposanten zullen als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van de procedure in verzet worden veroordeeld, als hierna in het dictum te melden. 
      
      
        
          BESLISSING
        
      
      
      
        De rechtbank:
      
      
      1. verklaart opposanten niet-ontvankelijk in hun verzet tegen de beschikking van deze rechtbank van 16 juli 2015 waarbij aan VLO en VLI surséance van betaling is verleend en verklaart opposanten niet-ontvankelijk in hun verzet tegen de beschikking van deze rechtbank van 17 juli 2015, waarbij VLI in staat van faillissement is verklaard;
      
      2. verklaart het verzet van opposanten voor het overige ongegrond;
      
      3. veroordeelt opposanten in de kosten van deze verzetsprocedure, aan de zijde van VLO en VLI vastgesteld op € 816,00 aan salaris advocaat. 
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H. Wolthuis, mr. J. de Vroome en mr. E.W. van Weringh, bijgestaan door mr. M. Postma als griffier en in het openbaar uitgesproken op 19 augustus 2015.
      
      
      
      
        343/MP 
      
      
      
      
      
    
  
  
    Zie genoemd arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch, alsmede "Misbruik van eigen faillissementsaanvraag vanuit arbeidsrechtelijk perspectief", H. Biesheuvel, FIP 2010/4 (met daarin genoemde jurisprudentie) en "Misbruik van faillissementsrecht - over gedupeerde werknemers en glad ijs", J. van der Pijl, FIP 2014/8.