ECLI:NL:RBMNE:2018:2929, Rechtbank Midden-Nederland, 27-06-2018, C/16/458981 / KG ZA 18-224
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2018-06-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: kort geding; belangen niet-gecontracteerde zorgaanbieder verbonden met zorgverzekeringsovereenkomst tussen verzekeraar en verzekerde; (fraude)onderzoek; onrechtmatig handelen zorgverzekeraar; tegenvordering verzekeraar; vordering onvoldoende aannemelijk

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/458981 / KG ZA 18-224
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 27 juni 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiseres] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      eiseres,
      advocaat mr. G. Reisenstadt te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      naamloze vennootschap 
      
        ZILVEREN KRUIS ZORGVERZEKERINGEN N.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.T.H.J. Mingels en mr. G.T. Hensen.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] en Zilveren Kruis genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 30 mei 2018, met producties 1 tot en met 18,
        
        
          de akte van Zilveren Kruis, met producties 1 tot en met 53,
        
        
          de akte overlegging producties van [eiseres] , met producties 19 tot en met 27,
        
        
          de brief van 11 juni 2018 van [eiseres] , met producties 28 tot en met 31,
        
        
          de mondelinge behandeling op 11 juni 2018, waarvan aantekening is gehouden,
        
        
          de pleitnota van [eiseres] ,
        
        
          de pleitnota van Zilveren Kruis.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiseres] voert sinds 2002 een onderneming die thuiszorgwerkzaamheden verricht, waaronder persoonlijke verzorging, terminale zorg, 24-uurszorg, huishoudelijke hulp, het geven van geestelijke begeleiding en het geven van voorlichting en advisering op het gebied van thuiszorg. De cliënten van [eiseres] zijn voornamelijk ouderen. 
    
    
      2.2.
      Een (groot) deel van de cliënten van [eiseres] heeft een zorgverzekering afgesloten bij Zilveren Kruis. 
      
    
    
      2.3.
      
        [eiseres] is een zogenaamde niet-gecontracteerde zorgaanbieder. Zij heeft geen zorgcontract met Zilveren Kruis waarin voorwaarden, zoals tarieven, zijn opgenomen waaronder zij de verzekerde zorg aan de verzekerden van Zilveren Kruis mag verlenen. Op grond van de polisvoorwaarden van Zilveren Kruis wordt de door [eiseres] verleende zorg door Zilveren Kruis (geheel of gedeeltelijk) op grond van declaraties aan de verzekerden vergoed. Deze vorderingen van de verzekerden mogen zij niet aan een zorgaanbieder cederen. De verzekerden dienen daarom aan [eiseres] zelf de kosten voor de verleende zorg te betalen. Zilveren Kruis biedt niet-gecontracteerde zorgaanbieders echter, onder bepaalde voorwaarden, de mogelijkheid om de aan haar verzekerden verleende zorg rechtstreeks bij haar te declareren. Zo hoeven de verzekerden niet zelf de kosten bij Zilveren Kruis te declareren. Zilveren Kruis sluit daartoe, op verzoek van de zorgaanbieder, een betaalovereenkomst. 
      
    
    
      2.4.
      Voor het jaar 2016 hebben Zilveren Kruis en [eiseres] een betaalovereenkomst gesloten. Bij brief van 28 december 2016 heeft [eiseres] verzocht om ook voor 2017 een betaalovereenkomst te sluiten. Bij brief van 6 februari 2017 heeft Zilveren Kruis het verzoek afgewezen, omdat [eiseres] niet voldoet aan één van de criteria, nu er een onderzoek is ingesteld naar de ingediende declaraties over Wijkverpleging 2016. Zilveren Kruis heeft [eiseres] verder meegedeeld dat een betaalovereenkomst een service is naar de verzekerden en geen recht is van een ongecontracteerde zorgaanbieder. De verzekerden kunnen de declaraties van door [eiseres] geleverde zorg via de normale weg bij Zilveren Kruis indienen en indien deze declaraties rechtmatig zijn, worden deze vergoed aan de verzekerde conform het tariefpercentage voor ongecontracteerde zorg, zoals vermeld in de polisvoorwaarden, aldus Zilveren Kruis in de brief. 
      
    
    
      2.5.
      
        [eiseres] heeft Zilveren Kruis op 24 maart 2017 gedagvaard voor de kantonrechter en primair een verbod op het cessieverbod in de polisvoorwaarden gevorderd en subsidiair dat Zilveren Kruis wordt bevolen om de kosten van de zorg die [eiseres] aan haar verzekerden heeft verleend, rechtstreeks aan [eiseres] te betalen zodra Zilveren Kruis een schriftelijk verzoek daartoe van de verzekerde heeft ontvangen. Bij vonnis van 26 april 2017 heeft de kantonrechter zich onbevoegd verklaard van de vordering kennis te nemen (zaaknummer 5824474 UV EXPL 17-73).
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 8 mei 2017 heeft Zilveren Kruis aan [eiseres] meegedeeld dat zij na vooronderzoek naar door [eiseres] gedeclareerde kosten over 2016 het vermoeden heeft dat sprake is van onrechtmatig gedeclareerde zorgkosten en dat zij om deze reden een fraudeonderzoek is gestart. Zilveren Kruis heeft [eiseres] verzocht haar uiterlijk op 19 mei 2017 van specifieke stukken te voorzien, te weten: indicaties, zorgleefplannen en zorgrapportages van de cliënten. Ook heeft Zilveren Kruis verzocht om inzage in de diplomering van de wijkverpleegkundigen en in de verloning van de zorgverleners die werkzaam zijn voor [eiseres] . In reactie daarop heeft [eiseres] op vrijdag 16 juni 2017 stukken bij Zilveren Kruis doen afleveren.
      
    
    
      2.7.
      In mei en juni 2017 heeft Zilveren Kruis berichten aan verzekerden gestuurd naar aanleiding van hun declaraties van kosten van in 2017 door [eiseres] verleende zorg. Zij heeft de verzekerden daarin verzocht om Zilveren Kruis ter controle de indicatie, het zorgleefplan en de zorgrapportages toe te sturen in verband met een onderzoek naar de rechtmatigheid van de door [eiseres] verleende en gedeclareerde zorg in 2017. Zilveren Kruis heeft over 2017 noch aan [eiseres] noch aan haar verzekerden die zorg ontvingen van [eiseres] , vergoedingen betaald.
      
    
    
      2.8.
      
        [eiseres] heeft daarop de zorgverlening aan een aantal verzekerden van Zilveren Kruis vanaf 1 juli 2017 gestaakt en deze cliënten aan andere zorgaanbieders overgedragen. 
      
    
    
      2.9.
      
        [eiseres] heeft Zilveren Kruis eind juni 2017 opnieuw gedagvaard in kort geding en een verbod op het cessieverbod in de polisvoorwaarden gevorderd, op straffe van een dwangsom. Voorts heeft [eiseres] gevorderd dat de voorzieningenrechter voor recht verklaart dat Zilveren Kruis toerekenbaar tekortschiet in haar verplichtingen uit hoofde van de betaalovereenkomst uit 2016 door haar niet te informeren dat er mogelijk onregelmatigheden zijn geconstateerd in door haar ingediende declaraties en dat Zilveren Kruis misbruik maakt van haar bevoegdheid om zonder geldige reden geen betaalovereenkomst in 2017 met [eiseres] aan te gaan. Bij vonnis van 5 juli 2017 zijn de vorderingen afgewezen. 
      
    
    
      2.10.
      Bij brief van 27 september 2017 heeft Zilveren Kruis de onderzoeksbevindingen over de declaraties in 2016 aan [eiseres] meegedeeld. Zilveren Kruis schrijft te hebben vastgesteld dat de indicaties en zorgleefplannen niet voldoen aan de polisvoorwaarden. Zo zijn volgens Zilveren Kruis alle indicaties door een onbevoegde wijkverpleegkundige gesteld en dus onrechtmatig. De zorg op grond van die indicaties komt niet voor vergoeding in aanmerking. Voorts heeft [eiseres] volgens Zilveren Kruis niet alle opgevraagde documenten aangeleverd; zo heeft zij slechts van 49 van de 77 verzekerden de gevraagde documenten (gedeeltelijk) ontvangen. Zilveren Kruis heeft verder meegedeeld dat [eiseres] geen toestemming heeft gekregen voor door een eerste graad familielid geleverde zorg, zodat zij de kosten voor deze zorg niet mocht declareren. Zilveren Kruis schrijft voorts in de brief dat zij heeft vastgesteld dat de aangeleverde zorgrapportages niet voldoen aan de richtlijnen van de beroepsvereniging Verpleegkundigen en Verzorgenden Nederland en dat ten onrechte is gedeclareerd voor verzekerden aan wie feitelijk geen zorg is verleend. Daarnaast heeft [eiseres] volgens Zilveren Kruis geen verklaring gegeven voor de forse stijging in de gedeclareerde kosten bij meerdere verzekerden ten opzichte van de kosten die eerdere zorgverleners voor hen declareerden. Tot slot zegt Zilveren Kruis te hebben geconstateerd dat de zorgrapportages niet corresponderen met de indicatie en/of de gedeclareerde zorg. Zilveren Kruis heeft de bevindingen als fraude gekwalificeerd en meegedeeld dat de aan [eiseres] gedane betalingen over 2016 als onverschuldigd betaald zullen worden teruggevorderd. Het betreft een bedrag van € 1.740.136,64. Van de geconstateerde fraude zal Zilveren Kruis bij verschillende instanties melding maken. Ten slotte heeft Zilveren Kruis meegedeeld dat zowel haar verzekerden als [eiseres] spoedig worden geïnformeerd over de uitkomsten van het onderzoek naar de door [eiseres] ’s cliënten gedeclareerde zorgkosten in 2017. 
      
    
    
      2.11.
      In oktober 2017 heeft Zilveren Kruis brieven gestuurd naar verzekerden die in de eerste helft van 2017 zorg hebben afgenomen van [eiseres] en hiervoor declaraties hebben ingediend. Zilveren Kruis heeft de verzekerden meegedeeld dat deze declaraties niet vergoed worden, bijvoorbeeld omdat er geen geldige indicatie was voor aanvang van de zorgverlening, en/of omdat het zorgleefplan is opgesteld voorafgaand aan de indicatie, en/of omdat niet alle gevraagde documenten zijn ontvangen en/of omdat niet is gefactureerd op basis van feitelijk geleverde zorg maar op basis van de indicatie. De verzekerden die ook in 2016 zorg hebben afgenomen van [eiseres] zijn tevens over de gestelde onrechtmatigheid van de  gedeclareerde zorgkosten in 2016 geïnformeerd. 
      
    
    
      2.12.
      Op 1 november 2017 heeft [eiseres] een tweede pakket aan rapportages (in achttien dossiers) over de declaraties uit 2016 aan Zilveren Kruis aangeleverd. 
      
    
    
      2.13.
      Bij brief van 12 maart 2018 heeft [eiseres] gereageerd op de onderzoeksbevindingen van Zilveren Kruis over het jaar 2016; zij heeft per verwijt een reactie gegeven. Zilveren Kruis heeft haar bevindingen volgens [eiseres] ten onrechte als fraude gekwalificeerd.  [eiseres] heeft Zilveren Kruis aansprakelijk gesteld voor vermogens- en reputatieschade als gevolg van gebrekkige nakoming van de betaalovereenkomst uit 2016 en als gevolg van onrechtmatig handelen in 2017. Zilveren Kruis heeft [eiseres] onvoldoende bij het onderzoek naar de declaraties betrokken. Dit heeft geleid tot onzorgvuldigheden in het onderzoek en onjuiste conclusies. Dat Zilveren Kruis de vermeende fraude heeft geopenbaard is onaanvaardbaar en heeft schadelijke gevolgen voor [eiseres] , zoals het overstappen van cliënten naar andere zorgaanbieders. Daardoor is [eiseres] in liquiditeitsproblemen komen te verkeren en heeft zij externe financiering moeten aantrekken. [eiseres] heeft Zilveren Kruis gesommeerd de geleden schade van in totaal € 1.668.050,00 aan haar te vergoeden (inclusief wettelijke handelsrente, buitengerechtelijke incassokosten en financieringskosten). 
      
    
    
      2.14.
      Bij brief van 19 maart 2018 heeft Zilveren Kruis op de brief van [eiseres] gereageerd. Zilveren Kruis heeft [eiseres] meegedeeld dat zij niet voldoet aan de overgangsregeling ten aanzien van de bevoegdheid van verpleegkundigen en dat zij in 2016 onrechtmatig heeft geïndiceerd. Voorts heeft [eiseres] volgens Zilveren Kruis geen verklaring gegeven voor de niet aangeleverde documenten over 2016. Zilveren Kruis heeft verder meegedeeld dat voor 2017 de contacten rechtstreeks via de verzekerden verlopen en dat zij zijn geïnformeerd over het fraudeonderzoek met betrekking tot het jaar 2017. Zilveren Kruis heeft verder verwezen naar de brief van 27 september 2017. [eiseres] heeft op de brief van Zilveren Kruis nog kort gereageerd bij brief van 4 april 2018.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [eiseres] vordert  samengevat - veroordeling van Zilveren Kruis:
      
        
          tot betaling aan [eiseres] van een voorschot van € 500.000,00 op de uitstaande declaraties, uiterlijk drie dagen na betekening van dit vonnis, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf drie dagen na betekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening;
        
        
          zich te onthouden van iedere vorm van opschorting, inhouding of verrekening ten aanzien van de door [eiseres] aan Zilveren Kruis verzonden declaraties zolang in een bodemprocedure niet definitief door een in kracht van gewijsde gegaan vonnis of arrest is bepaald dat Zilveren Kruis tegenover [eiseres] enige vordering heeft die zij mag verrekenen, op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 voor iedere dag dat Zilveren Kruis in gebreke blijft om aan dit bevel te voldoen, met een maximum van € 1.000.000,00;
        
        
          tot betaling van de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente indien de proceskosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis zijn betaald;
        
        
          tot betaling van de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag dat Zilveren Kruis onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld omdat Zilveren Kruis bij de uitvoering van de zorgverzekeringsovereenkomst tussen de verzekerde en Zilveren Kruis onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van [eiseres] . [eiseres] heeft (onder meer) verwezen naar de arresten van de Hoge Raad van 24 september 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AO9069) en 14 juli 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1355). Door de declaraties van verzekerden, die zorg hebben genoten van [eiseres] in de eerste helft van 2017, niet te betalen aan de verzekerden, althans de betaling van deze declaraties op te schorten, is [eiseres] verstoken gebleven van inkomsten voor de door haar verleende zorg in die periode. Zilveren Kruis wist dat de cliënten van [eiseres] niet de financiële middelen hadden om – zonder een betaling aan hen op grond van de overeenkomst tussen hen en Zilveren Kruis – voor deze zorg aan [eiseres] te betalen. Het personeel moest evenwel doorbetaald worden terwijl hier dus geen inkomsten tegenover stonden en zodoende is [eiseres] in financiële problemen geraakt. Dit was voorzienbaar voor Zilveren Kruis. Daar komt bij dat [eiseres] bij het onderzoek naar de vermeende fraude in 2017, dat ten grondslag lag aan het opschorten en uiteindelijk niet betalen van de declaraties, door Zilveren Kruis niet is betrokken. Het voorgeschreven protocol voor een dergelijk onderzoek is niet gevolgd, aldus [eiseres] , en Zilveren Kruis heeft geen hoor en wederhoor toegepast waardoor [eiseres] zich niet adequaat heeft kunnen verweren tegen de beschuldigingen. [eiseres] heeft via haar verzekerden over de resultaten van het onderzoek moeten vernemen. Pas in de conclusie van antwoord heeft zij vernomen welke verwijten haar precies worden gemaakt over de declaraties van 2017 en zij heeft deze dan ook eerst in de pleitnota per geval kunnen betwisten. Deze handelwijze van Zilveren Kruis is onzorgvuldig en getuigt mede van het feit dat Zilveren Kruis onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van [eiseres] . Vervolgens heeft Zilveren Kruis de conclusies van het onderzoek als fraude geopenbaard, terwijl die nog niet in rechte is vast komen te staan en [eiseres] deze fraude betwist. 
      
    
    
      3.3.
      
        [eiseres] stelt dat zij als gevolg van deze onrechtmatige handelwijze van Zilveren Kruis schade heeft geleden. Deze schade bestaat uit misgelopen inkomsten van de verleende zorg in de periode januari tot en met juni 2017. Voorts bestaat de schade uit gederfde omzet over de tweede helft van 2017, nu cliënten zijn overgestapt dan wel door [eiseres] in verband met het uitblijven van vergoeding door Zilveren Kruis zijn overgedragen aan gecontracteerde zorgaanbieders, dan wel niet-gecontracteerde zorgaanbieders die wel een betaalovereenkomst met Zilveren Kruis hebben. Deze overstap was voorzienbaar voor Zilveren Kruis en deze schade duurt nog altijd voort. Door de openbaarmaking van de informatie over de vermeende fraude en door de uitingen van cliënten die als gevolg van de handelwijze van Zilveren Kruis ontevreden over [eiseres] waren heeft [eiseres] reputatieschade opgelopen, hetgeen ook weer heeft geleid tot verlies van cliënten en dus tot omzetderving. [eiseres] heeft de schade, zo begrijpt de voorzieningenrechter, begroot op een bedrag van € 1.209.834,28. [eiseres] heeft toegelicht dat dit het totaal betreft van de door haar aan cliënten gefactureerde bedragen en door cliënten ingediende declaraties in de periode januari tot en met juni 2017. Dit bedrag dient nog te worden vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 1 juli 2017 en de buitengerechtelijke incassokosten. Daarnaast heeft [eiseres] vermogensschade ter hoogte van € 150.000,00 geleden, vanwege de noodzaak voor externe financiering om de liquiditeitskrapte die door de betalingsonwil van Zilveren Kruis is ontstaan, op te vangen. In totaal heeft zij een vordering van ten minste € 1.400.000,00 op Zilveren Kruis, aldus [eiseres] . Het gevorderde voorschot is bedoeld ter gedeeltelijke voldoening van de hiervoor genoemde schade en in het bijzonder van de uitstaande declaraties van [eiseres] , vermeerderd met de wettelijke handelsrente. 
      
    
    
      3.4.
      
        Zilveren Kruis voert ten eerste tot haar verweer aan dat [eiseres] geen spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. Bovendien is er volgens Zilveren Kruis sprake van een enorm restitutierisico en is niet aannemelijk dat de vordering in de bodemprocedure wordt toegewezen. Verder heeft [eiseres] de verkeerde partij gedagvaard; er bestaat immers geen rechtsverhouding meer tussen Zilveren Kruis en [eiseres] . Verzekerden van Zilveren Kruis die zorg afnemen bij [eiseres] moeten dan ook zelf hun nota’s bij Zilveren Kruis indienen en alleen zij kunnen dan ook de uit de tussen hen en Zilveren Kruis bestaande rechtsverhouding voortvloeiende rechten inroepen. [eiseres] dient zich dus tot haar cliënten te richten voor betaling van door haar verleende zorg. Het gevorderde verbod op opschorting is dan ook niet mogelijk. Zilveren Kruis betwist verder dat er in de eerste helft van 2017 voor een bedrag van € 1.209.834,28 declaraties zijn ingediend door cliënten van [eiseres] . Zilveren Kruis heeft voor slechts een bedrag van (naar de voorzieningenrechter uit productie 53 begrijpt) € 11.299,14 declaraties ontvangen voor aan verzekerden door [eiseres] verleende zorg. Deze declaraties zijn bovendien onrechtmatig, zodat Zilveren Kruis op grond van de Wet marktordening en gezondheidszorg gehouden was om vergoeding ervan aan de verzekerden te weigeren. 
        Voorts voert Zilveren Kruis aan dat zij nog een opeisbare vordering op [eiseres] heeft wegens onverschuldigde betalingen in 2016. Deze vordering betreft declaraties die Zilveren Kruis op grond van de betaalovereenkomst 2016 aan [eiseres] heeft betaald, maar die na onderzoek onrechtmatig zijn gebleken, zoals ook in de brief van 27 september 2017 aan [eiseres] is meegedeeld. Zilveren Kruis is op grond van de wet verplicht de betalingen aan [eiseres] terug te vorderen. Als zij al enige betaling aan [eiseres] is verschuldigd, beroept zij zich dus op verrekening met deze vordering. 
      
      
    
    
      3.5.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
      
    
    
      4.2.
      Allereerst zal worden beoordeeld of het bestaan van een vordering van [eiseres] op Zilveren Kruis voldoende aannemelijk is. 
      
    
    
      4.3.
      De voorzieningenrechter overweegt dat [eiseres] geen partij is bij de zorgverzekeringsovereenkomsten tussen Zilveren Kruis enerzijds en de verzekerden die via [eiseres] zorg ontvangen anderzijds. De voorzieningenrechter gaat er evenwel van uit dat de contractsverhouding tussen Zilveren Kruis en haar verzekerden een schakel vormt waarmee de belangen van [eiseres] zodanig zijn verbonden, dat het Zilveren Kruis niet onder alle omstandigheden vrij staat de belangen te verwaarlozen die [eiseres] kan hebben bij een behoorlijke en zorgvuldige uitvoering van de zorgverzekeringsovereenkomst door Zilveren Kruis. Dit is in lijn met een aantal arresten van de Hoge Raad, waaronder de arresten waarnaar [eiseres] heeft verwezen, alsmede het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1646). De vraag is of Zilveren Kruis in dit geval bij de uitvoering van de zorgverzekeringsovereenkomst rekening moest houden met de belangen van [eiseres] door haar gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van deze vraag zullen – op grond van genoemde vaste rechtspraak – de terzake dienende omstandigheden in de beoordeling betrokken moeten worden, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt, alsmede de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden schadeloosstelling. 
      
    
    
      4.4.
      
        De voorzieningenrechter overweegt dat [eiseres] voor haar bedrijfsvoering in ieder geval deels afhankelijk is van de vergoedingen die haar cliënten voor de geboden zorg van Zilveren Kruis ontvangen, zodat het ook [eiseres] raakt in haar (gerechtvaardigde) belangen als Zilveren Kruis de vergoeding niet aan de verzekerden uitkeert. Zilveren Kruis heeft er daarentegen belang bij dat zij enkel uitkeert aan verzekerden op basis van rechtmatige declaraties, omdat zij daartoe is gehouden op grond van haar wettelijke en maatschappelijke plicht als zorgverzekeraar. Als na onderzoek blijkt dat sprake is van onrechtmatige declaraties kan zij gedeclareerde kosten niet uitbetalen of dient zij al gedane betalingen terug te vorderen. Een onderzoek naar de (on)rechtmatigheid van declaraties zal echter wel met de nodige zorgvuldigheid dienen te worden uitgevoerd, omdat de uitkomst daarvan, indien negatief, grote gevolgen kan hebben voor de verzekerde – die zijn/haar zorgkosten niet vergoed krijgt – en de zorgaanbieder, die vervolgens mogelijk wordt geconfronteerd  met incassoproblemen bij haar cliënten. Zilveren Kruis heeft ter zitting bevestigd dat zij enkel aan de verzekerden heeft meegedeeld, en niet ook rechtstreeks aan [eiseres] , dat er een onderzoek was ingesteld naar declaraties uit 2017 in verband met door [eiseres] verleende zorg. De resultaten van dat onderzoek heeft Zilveren Kruis eveneens enkel aan de verzekerden meegedeeld en niet aan [eiseres] . [eiseres] heeft onweersproken gesteld dat zij pas in de conclusie van antwoord in deze procedure heeft kunnen lezen wat haar precies (per verzekerde) wordt verweten. 
        Op grond van het onderzoek heeft Zilveren Kruis de betalingen aan de verzekerden eerst opgeschort en hen vervolgens geïnformeerd dat de gedeclareerde kosten niet zullen worden vergoed. Dat Zilveren Kruis een gerechtvaardigd belang heeft om [eiseres] niet over een vooronderzoek te informeren omdat dat het onderzoek zou kunnen frustreren, neemt niet weg dat Zilveren Kruis ten minste de uitkomsten van het onderzoek aan [eiseres] had moeten meedelen en haar in de gelegenheid had moeten stellen daarop te reageren. Het beginsel van hoor en wederhoor heeft Zilveren Kruis geheel niet toegepast bij het onderzoek naar de declaraties uit 2017. Dat, zoals Zilveren Kruis ter zitting heeft gesteld, [eiseres] sowieso wel via de verzekerden hoort over (de resultaten van) het onderzoek, is onvoldoende en getuigt niet van een met voldoende waarborgen omkleed onderzoek. Bovendien had Zilveren Kruis in de brief van 27 september 2017 aangekondigd dat [eiseres] spoedig zou worden geïnformeerd over de uitkomsten van het onderzoek over 2017. Zilveren Kruis heeft verder niet toegelicht in hoeverre het voor haar bezwaarlijk was om in ieder geval de resultaten ook direct met [eiseres] te delen en van enig belang bij het achterwege laten daarvan is ook niet gebleken. Dat dit voor [eiseres] wel bezwaarlijk was, moet voor Zilveren Kruis voorzienbaar zijn geweest, temeer daar [eiseres] zich door het uitblijven van (volledige en gedetailleerde) informatie over de resultaten van het onderzoek niet of onvoldoende heeft kunnen indekken tegen het mogelijke financiële nadeel dat haar te wachten stond. Aannemelijk is ook dat het de zorgvuldigheid en de kwaliteit van het onderzoek ten goede zou zijn gekomen als [eiseres] tijdens het onderzoek zou zijn gehoord, ongeacht wat vervolgens de resultaten van het onderzoek geweest zouden zijn. Bovendien is het gevolg van het feit dat [eiseres] pas in deze procedure volledig op de hoogte is geraakt van de verwijten die Zilveren Kruis haar over 2017 maakt, dat [eiseres] zich ook nu pas (per verzekerde) gemotiveerd heeft kunnen verweren en de onrechtmatigheid van alle over 2017 ingediende declaraties nog geenszins vast staat. 
        Deze onzorgvuldige handelwijze rekent de voorzieningenrechter Zilveren Kruis aan, gelet op de grote (financiële) gevolgen die dit heeft, niet alleen voor de verzekerden die in die periode zorg via [eiseres] hebben genoten heeft, maar dus ook voor [eiseres] . Onder deze omstandigheden heeft Zilveren Kruis bij de uitvoering van de zorgverzekeringsovereenkomst met de verzekerde, en in het bijzonder bij het uitgevoerde (fraude)onderzoek in het kader van die overeenkomst, dan ook onvoldoende rekening gehouden met de belangen van [eiseres] . Zilveren Kruis had haar gedrag in dit geval mede door die belangen moeten laten bepalen. Nu zij dit heeft nagelaten, heeft zij onrechtmatig gehandeld jegens [eiseres] en is voldoende aannemelijk dat [eiseres] hierdoor schade heeft geleden. 
      
      
    
    
      4.5.
      De gestelde schade ziet voor een groot deel op de door [eiseres] gestelde misgelopen inkomsten als gevolg van het feit dat Zilveren Kruis haar verzekerden de declaraties voor zorg van [eiseres] in de eerste helft van 2017 niet heeft vergoed. Zilveren Kruis betwist echter dat zij van deze verzekerden voor een totaalbedrag van € 1.209.834,28 aan declaraties heeft ontvangen voor de eerste helft van 2017. Volgens Zilveren Kruis heeft zij slechts een totaalbedrag van € 11.299,14 aan declaraties ontvangen. Als zij dus al gehouden is om een bedrag aan [eiseres] te betalen, dan kan het niet meer zijn dan dit bedrag, aldus Zilveren Kruis. [eiseres] heeft ter zitting verklaard dat zij samen met haar cliënten alle zorg die in de eerste helft van 2017 door haar is verleend wel degelijk bij Zilveren Kruis heeft gedeclareerd. [eiseres] heeft dit echter vooralsnog niet nader onderbouwd en Zilveren Kruis heeft dit gemotiveerd betwist. Een kort geding procedure leent zich niet voor nadere bewijsvoering, zodat de voorzieningenrechter moet concluderen dat hooguit een bedrag van € 11.299,14 aan schade aannemelijk is. [eiseres] heeft ter zitting vooralsnog voldoende weersproken dat de aan dit bedrag gekoppelde declaraties onrechtmatig zijn. Zo heeft zij in haar pleitnota vrij gedetailleerd per verzekerde een gemotiveerde toelichting gegeven. In een bodemprocedure kan hierover zo nodig meer duidelijkheid worden verkregen. Voor de verzekerden van wie [eiseres] niet heeft aangetoond dat zij in 2017 hun kosten ook daadwerkelijk bij Zilveren Kruis hebben gedeclareerd, rest nog de vraag of [eiseres] een poging heeft gedaan om rechtstreeks bij haar cliënten de zorgkosten te verhalen. Daarvan is onvoldoende gebleken. [eiseres] heeft verklaard dat dat moreel lastig ligt, maar dat neemt niet weg dat van haar als ondernemer mag worden verwacht dat zij hiertoe wel pogingen onderneemt om zo haar schade te beperken. 
      
    
    
      4.6.
      Wat betreft de door [eiseres] gestelde reputatieschade is de voorzieningenrechter van oordeel dat [eiseres] deze schade en de omvang daarvan onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Voor toekenning van een schadebedrag als gevolg van de externe financiering die [eiseres] heeft aangetrokken, bestaat onvoldoende inzicht in de financiële situatie van [eiseres] . De kredietovereenkomsten die [eiseres] heeft overgelegd zijn daartoe onvoldoende, omdat daarmee niet zonder meer aannemelijk is dat er een causaal verband bestaat tussen de onrechtmatige handelwijze van Zilveren Kruis en de noodzaak tot het aangaan van deze overeenkomsten. De voorzieningenrechter neemt daarbij ook in aanmerking dat is gebleken dat  [eiseres] ook met onderaannemers werkt die wel inkomsten hebben op grond van een betaalovereenkomst met Zilveren Kruis. Het is onvoldoende inzichtelijk in hoeverre de inkomsten daaruit (deels) ook [eiseres] ten goede komen. 
      
    
    
      4.7.
      Uit het voorgaande volgt dat hooguit een vordering ter hoogte van € 11.299,14 aannemelijk wordt geacht. Zilveren Kruis stelt een tegenvordering op [eiseres] te hebben die zij met een eventuele vordering van [eiseres] wenst te verrekenen.
      
    
    
      4.8.
      De voorzieningenrechter overweegt dat, anders dan [eiseres] stelt, Zilveren Kruis over de omvang van de tegenvordering heeft gesteld dat deze gelijk is aan de door Zilveren Kruis aan [eiseres] betaalde declaraties in 2016, een bedrag van meer dan € 1.700.000,00, zoals ook vermeld staat in de brief van 27 september 2017. De voorzieningenrechter zal dan ook – volgens vaste rechtspraak – moeten onderzoeken of de gestelde tegenvordering bestaat en of en in hoeverre deze het beroep op een opschortingsrecht kan rechtvaardigen, waarbij hij zal moeten volstaan met een voorshands oordeel omtrent (de omvang van) die tegenvordering indien nog bewijslevering of een afzonderlijke procedure moet volgen voordat (de omvang van) de tegenvordering vaststaat (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4907). De voorzieningenrechter acht voorshands aannemelijk dat Zilveren Kruis een tegenvordering heeft en overweegt daartoe als volgt. 
      
    
    
      4.9.
      Dat [eiseres] het gehele door Zilveren Kruis gestelde bedrag over 2016 zal moeten terugbetalen, staat nog niet in rechte vast. In het vonnis in kort geding van 5 juli 2017 is overwogen dat [eiseres] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat in 2016 onrechtmatig is gedeclareerd, maar pas daarna heeft Zilveren Kruis [eiseres] geïnformeerd over de onderzoeksresultaten, namelijk bij brief van 27 september 2017. [eiseres] heeft daarop inhoudelijk gereageerd met haar brief van 12 maart 2018. Het debat over de onrechtmatigheid van deze declaraties heeft zich dus nog niet uitgesponnen en zal in een bodemprocedure nader moeten worden gevoerd, waarbij ook de vraag aan de orde kan komen waarom een declaratie in zijn geheel onrechtmatig door Zilveren Kruis wordt geacht indien de onrechtmatigheid niet alle onderdelen van de declaratie betreft. [eiseres] heeft ter zitting betoogd dat het verwijt van Zilveren Kruis dat zij in 2016 bij alle cliënten de indicatie heeft laten stellen door een onbevoegde verpleegkundige, niet juist is. Een (groot) deel van haar cliënten is afkomstig van andere zorginstellingen, zoals ziekenhuizen, revalidatiecentra of van de huisarts, en beschikte al over een indicatie vanuit die instelling. Indicatiestelling door [eiseres] was dus feitelijk niet meer nodig op het moment dat die cliënten bij haar in zorg kwamen, maar op het formulier is desondanks wel de naam van de dienstdoende verpleegkundige ingevuld bij ‘indicatie’ terwijl dat dus eigenlijk niet juist is. Het is dus volgens [eiseres] niet zo dat alle cliënten in 2016 zorg hebben ontvangen op basis van een indicatie die is afgegeven door een onbevoegde verpleegkundige. Dit geldt echter niet voor alle cliënten, zo heeft de voorzieningenrechter van [eiseres] begrepen. In ieder geval in tien gevallen zou de indicatie wel door [eiseres] zelf zijn gesteld, door een verpleegkundige die op dat moment nog niet over de juiste bevoegdheid beschikte. Dat deze verpleegkundige onder een overgangsregeling zou vallen, zoals [eiseres] betoogt, heeft Zilveren Kruis gemotiveerd weersproken. Verder kleefden er aan de declaraties volgens Zilveren Kruis ook nog andere gebreken, die mogelijk – dus los van het feit of wel of niet bevoegd was geïndiceerd – in een aantal gevallen zouden kunnen leiden tot de conclusie dat de declaraties onrechtmatig zijn.  Aannemelijk is (voorshands) dan ook dat [eiseres] over 2016 een zeker bedrag zal moeten terugbetalen aan Zilveren Kruis. Dat dit het gehele door Zilveren Kruis gestelde bedrag betreft, daarover zullen partijen – zoals hierboven al gemeld – nader moeten debatteren. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Zilveren Kruis in ieder geval voldoende aannemelijk gemaakt dat de tegenvordering het bedrag van € 11.299,14 zal overstijgen, zodat het verrekeningsverweer van Zilveren Kruis in zoverre slaagt.
      
    
    
      4.10.
      De slotsom luidt dat de vorderingen in kort geding niet kunnen worden toegewezen, omdat niet voldoende aannemelijk is dat [eiseres] op dit moment een vordering heeft op Zilveren Kruis. Al hetgeen partijen verder hebben aangevoerd, onder meer over de spoedeisendheid en het restitutierisico, kan daarom onbesproken blijven. 
      
    
    
      4.11.
      
        [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Zilveren Kruis worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	3.946,00
      - salaris advocaat		980,00 
      
        Totaal	€ 	4.926,00.
        De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is als niet weersproken eveneens toewijsbaar, met ingang van de achtste dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling.
      
      
    
    
      4.12.
      De gevorderde nakosten zijn toewijsbaar zoals vermeld in de beslissing. Dit geldt eveneens voor de daarover gevorderde wettelijke rente met ingang van de achtste dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Zilveren Kruis tot op heden begroot op € 4.926,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de achtste dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de achtste dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. F.H. Charbon en in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2018.
      
    
  
  
    type: JB (4977)
    coll: