ECLI:NL:RBAMS:2011:BT7067, Rechtbank Amsterdam, 13-05-2011, CV 09-27247
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-05-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Op grond van de CAO mogen dagen waarop niet is gewerkt in verband met een geschil over arbeids(on)geschiktheid achteraf worden aangemerkt met vakantiedagen. Kantonrechter oordeelt dat dit in strijd is met artikel 7:629 lid 7 B.W. (waarschuwingsplicht)

vonnis 
      RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector Kanton 
    
    
    Locatie Amsterdam
    
    
      Rolnummer: 1073942 CV EXPL 09-27247
      Vonnis van: 13 mei 2011
      F.no.: 646
    
    
    
    Vonnis van de kantonrechter
    
    I n z a k e
    
    
      [eiseres]
      wonende te Amstelveen
      eiseres
      nader te noemen [eiseres]
      gemachtigde: mr. J. Jaab
    
    
    
      t e g e [gedaagde]agde]
      gevestigd te Amsterdam Zuidoost
      gedaagde
      nader te noemen [gedaagde]
      gemachtigde: mr. M.J.M.T. Keulaerds (voorheen mr. M. Kuipers)
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    Op 14 januari 2011 is een tussenvonnis gewezen. Ter uitvoering daarvan heeft [eiseres] een antwoordakte en akte overlegging en uitlating producties genomen, en heeft [gedaagde] bij akte op deze laatste akte van [eiseres] gereageerd. De zaak staat thans voor vonnis. 
    
    
    GRONDEN VAN BESLISSING
    
    Feiten en omstandigheden
    
    1.	De kantonrechter blijft bij de in het tussenvonnis van 20 augustus 2010 vastgestelde feiten. Tevens staat, als gesteld en niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken vast, dat [eiseres] volgens de gegevens van [gedaagde] tot 11 februari 2008 gedeeltelijk arbeidsongeschikt was, en vanaf 11 februari 2008 (tot een latere ziekmelding in 2009) volledig arbeidsgeschikt. 
    
    Beoordeling
    
    
    2.	Het UWV heeft in haar deskundigenoordeel van 10 maart 2008 het standpunt ingenomen dat het door de bedrijfsarts ten behoeve van [eiseres] opgestelde werkhervattingsschema ‘redelijk’ was. Dat houdt volgens het UWV in dat [eiseres] op de door de bedrijfsarts genoemde verschillende momenten in toenemende mate arbeidsgeschikt was. [eiseres] bestrijdt dat en stelt in de periode december 2007 tot en met maart 2008 volledig arbeidsongeschikt te zijn gebleven. Zij beroept zich daarbij op de rapportage van neuroloog [naam deskundige], alsmede op de omstandigheid dat haar (nieuwe) ziekmelding in 2009 door [gedaagde] wel is geaccepteerd, terwijl haar situatie in 2009 niet dan wel niet veel verschilde van die in 2008. 
    
    3.	De kantonrechter is van oordeel dat er onvoldoende reden bestaat aan de juistheid van het standpunt van het deskundigenoordeel van het UWV te twijfelen. Daarbij spelen de volgende omstandigheden een rol. 
    
    4.	De wetgever heeft, blijkens het bepaalde in art. 7:629a BW aan het deskundigenoordeel een belangrijke rol toegekend. Er kunnen desalniettemin redenen zijn van het deskundigenoordeel af te wijken, maar daar moeten dan goede redenen voor zijn. 
    
    5.	Bij het opstellen van het deskundigenoordeel heeft geen nieuw onderzoek plaatsgevonden door een verzekeringsarts, maar wel door de arbeidsdeskundige. De arbeidsdeskundige baseert zich op de bestaande rapportage van de verzekeringsarts, die daarbij kennis had genomen van de rapportage van de VU, derhalve de behandelend sector. Blijkbaar achtte de arbeidsdeskundige de informatie over de medische beperkingen van [eiseres] voldoende duidelijk, en richtte zijn onderzoek op de vertaling van die beperkingen naar de arbeidsmogelijkheden van haar. Die opvatting maakt niet op voorhand dat het deskundigenoordeel als onvoldoende zorgvuldig tot stand gekomen moet worden beschouwd. 
    
    6.	Daar komt bij dat in die periode (januari tot maart 2008) geen ander, door een onafhankelijke arts-deskundige, gedaan onderzoek heeft plaatsgevonden. Het onderzoek door [naam deskundige], dat op zich uitvoerig is gemotiveerd, dateert van begin 2010. [naam deskundige] maakt er echter melding van dat de klachten die [eiseres] had reeds bestonden vóór de indiensttreding van [eiseres] bij [gedaagde]. Op basis daarvan kan uit het rapport van [naam deskundige] niet de conclusie worden getrokken dat ná de indiensttreding van [eiseres] bij [gedaagde] duidelijk sprake is geweest van een toename van klachten van haar. Daarbij maakt [naam deskundige] geen onderscheid tussen de klachten die [eiseres] had in de periode december 2007 tot 18 maart 2008, en in de periode direct volgende op 18 maart 2008. Ook [eiseres] zelf maakt geen onderscheid in haar medische situatie vlak voor en vlak na 18 maart 2008. Zij stelt dat de klachten die zij begin 2009 had, dezelfde waren als die zij had in 2007/2008. Toch heeft [eiseres] zich per 18 maart 2008 hersteld gemeld. Dat [gedaagde] de ziekmelding van [eiseres] vervolgens begin 2009 wel heeft geaccepteerd maakt dit niet anders. Al met al is de kantonrechter van oordeel dat er onvoldoende objectieve gronden zijn om het deskundigenoordeel van 10 maart 2008 niet te volgen. Dat betekent dat er van dient te worden uitgegaan dat [eiseres] arbeidsgeschikt was op de momenten zoals door de bedrijfsarts bepaald, en zij een dienovereenkomstig werkhervattingsschema moest volgen.
    
    7.	[gedaagde] heeft de uren die [eiseres] tussen december 2007 en 11 maart 2008 niet heeft gewerkt terwijl zij dat volgens de bedrijfsarts wel kon en moest doen, verrekend met het [vakantiesaldo van eiseres]. [gedaagde] beroept zich daarbij op haar CAO die zulks mogelijk maakt. De kantonrechter is, mede naar aanleiding van hetgeen door partijen ter comparitie naar voren is gebracht, van oordeel dat het aanmerken van aldus niet-gewerkte uren met vakantieuren, niet op voorhand onverenigbaar is met de recuperatiefunctie van vakantie. Het huidige art. 7: 637 BW staat het nadrukkelijk toe dat tijdens ziekte vakantieuren worden opgenomen. Niet is gebleken dat de Richtlijn 2003/88/EG zich daartegen verzet. 
    
    8.	Art. 7:629 lid 7 BW bepaalt dat een werkgever geen beroep kan doen op enige grond het loon geheel of gedeeltelijk niet te betalen of de betaling daarvan op te schorten, indien hij de werknemer daarvan geen kennis heeft gegeven onverwijld nadat bij hem het vermoeden van het bestaan daarvan is gerezen of redelijkerwijs had behoren te rijzen. Door [gedaagde] is niet weersproken dat de achtergrond van die bepaling is de werknemer, die geconfronteerd wordt met het voornemen van zijn werkgever het loon op te schorten of te stoppen, in de gelegenheid te stellen zijn gedrag zodanig aan te passen, dat voor dat voornemen geen grond meer bestaat. [gedaagde] betwist echter dat art. 7:629 lid 7 BW in dezen relevant is, omdat (i) het loon aan [eiseres] volledig is doorbetaald en (ii) artikel 7:629 BW ziet op de situatie van arbeidsongeschiktheid, terwijl [eiseres] in genoemde periode juist arbeidsgeschikt was.
    
    9.	De kantonrechter deelt beide tegenwerpingen van [gedaagde] niet.
    
    10.	[eiseres] heeft over genoemde periode weliswaar haar loon volledig ontvangen, maar de betreffende uren zijn van haar vakantietegoed afgeboekt. [eiseres] heeft onweersproken gesteld dat zij, zonder die afboeking, genoemde uren ex art. 7:641 BW uitgekeerd zou hebben gekregen. Naar mening van [eiseres] is daarmee materieel sprake van het gedurende de betwiste periode van januari/maart 2008 niet hebben ontvangen van loon. De kantonrechter deelt dat standpunt met [eiseres]. De ratio van lid 7 van art. 7:629 BW is, zoals hierboven vermeld, de werknemer in de gelegenheid te stellen zijn gedrag zodanig aan te passen, dat dat gedrag geen financiële repercussies heeft. De sanctie die [gedaagde] [eiseres] oplegt, heeft die financiële gevolgen wel, terwijl [eiseres] niet direct voorafgaand of aan het begin van de periode waarop de sanctie zag, namelijk in januari 2008, op die gevolgen is gewezen. Zij heeft daarmee onvoldoende gelegenheid gehad haar gedrag aan te passen. Dat deze wijzen van mogen verrekenen van uren met vakantietegoeden in de CAO staat doet daar niet aan af. Art. 7:629 lid 7 is, blijkens lid 9, een bepaling van dwingend recht. Met lid 7 strookt niet dat die opschortings-, stopzettings- of in dit geval verrekeningsbevoegdheid op voorhand in de arbeidsovereenkomst of CAO vermeldt staat. 
    
    11.	Dat art. 7:629 BW in het geheel niet aan de orde is omdat [eiseres] arbeidsgeschikt zou zijn geweest, wordt door de kantonrechter evenmin gevolgd. Een redelijke uitleg van art. 7:629 lid 7 BW brengt immers met zich dat genoemde waarschuwende mededeling door de werkgever wordt gedaan aan de werknemer die in de ogen van de werkgever een grond voor opschorting of stopzetting geeft. Een grond voor stopzetting kan er uit bestaan dat de werknemer in de visie van de werkgever arbeidsgeschikt is. Het zou niet met de bedoeling van art. 7:629 lid 7 BW stroken dat aan de (in de visie van de werkgever) geheel arbeidsgeschikte werknemer die weigert te hervatten geen mededeling ex lid 7 zou hoeven te worden gedaan, en aan de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer die weigert te hervatten wel. Ook aan een volledig hersteld verklaarde werknemer die met een kennelijk beroep op zijn (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid weigert te hervatten, dient de mededeling van lid 7 te worden gedaan. [gedaagde] heeft dat verzuimd. Overigens was [eiseres] tot 11 februari 2008 gedeeltelijk arbeidsongeschikt, zodat reeds om die reden bij het door haar weigeren het werkhervattingsschema te volgen, in januari 2008 de waarschuwende mededeling gedaan had moeten worden. 
    
    12.	De consequentie van het niet doen van de mededeling ex art. 7:629 lid 7 BW is dat de werkgever niet tot opschorting of stopzetting van het loon mag overgaan. Nu het verrekenen van genoemde uren materieel gesproken overeenkomt met stopzetting van loon, komt [gedaagde] niet de bevoegdheid toe de betreffende uren met het vakantietegoed van [eiseres] te verrekenen. Voor recht zal worden verklaard dat het vakantie-saldo van [eiseres] per 1 november 2008 55,2 uur bedroeg. Een uitvoerbaar verklaring bij voorraad van die verklaring is niet mogelijk.  
    
    13.	Uit de door partijen gedane ter comparitie gedane uitlatingen blijkt dat beiden van oordeel zijn dat, nu het dienstverband met [eiseres] al is geëindigd, de aan haar gegeven berisping geen rechtsgevolg meer heeft. [gedaagde] stelt dat die berisping ook geen rechtsgevolg heeft gehad. [eiseres] onderschrijft dat niet, maar stelt niet gemotiveerd welke materiële gevolgen de berisping op zich heeft gehad. Het is de kantonrechter niet duidelijk geworden waarom het nodig is geweest in concreto aan [eiseres] een berisping op te leggen. Indien aan [eiseres] de CAO bepaling, die voorschrijft dat reeds binnen een week een deskundigenoordeel moet worden verzocht en bij werkgever gemeld, niet direct voor ogen stond, had zij daar ook zonder formele berisping op kunnen worden gewezen. Bij gebrek aan een in deze zaak concreet materieel belang zal de vordering van [eiseres] echter worden afgewezen. 
    
    14.	Ten aanzien de vorderingen gebaseerd op de salarisschaal, beoordeling, prestatiepremie en ongelijkheidcompensatie is in het tussenvonnis van 20 augustus 2010 reeds een bindende eindbeslissing genomen. 
    
    15.	Als over en weer gedeeltelijk in het (on)gelijk te zijn gesteld zullen de proceskosten in die zin worden gecompenseerd, dat iedere partij de eigen kosten draagt. Om die reden bestaat er ook geen grond [gedaagde] tot betaling van de door [eiseres] gemaakte buitengerechtelijke kosten te veroordelen. 
    
    
    BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    I.	verklaart voor recht dat het vakantie-urensaldo van [eiseres] per 1 november 2008 55,2 uur bedraagt; 
    
    II.	compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    III.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Aldus gewezen door mr. G.C. Boot, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 mei 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    De griffier 							De kantonrechter