ECLI:NL:GHSHE:2003:AH9718, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-06-2003, 01/00952
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2003-06-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Tussen partijen is (..) in geschil het antwoord op de volgende vragen:
        Zijn de door belanghebbende ontvangen bedragen wel gebaseerd op de waardeontwikkeling van werkelijk bestaande preferente aandelen? Vormen de door B AG verstrekte "Appreciation Rights" (hierna ook: de "Rights") loon in geld of loon in de vorm van een recht? Op welk moment zijn de "Rights" toegekend? (..)

BELASTINGKAMER
      Nr. 01/00952
    
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
    
    
    U I T S P R A A K
    
    
    
    Uitspraak als bedoeld in artikel 8:66, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, vierde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid Particulieren/Ondernemingen P van de rijksbelastingdienst (hierna: evenals de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Limburg van de rijksbelastingdienst, de thans ten aanzien van belanghebbende bevoegde inspecteur, aan te duiden als: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden aanslagen.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Aan belanghebbende is op 16 december 1999 voor het jaar 1996 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van fl. 157.718,=, welke aanslag, na daartegen tijdig gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
    
    Aan belanghebbende is op 12 januari 2000 voor het jaar 1997 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van fl. 374.921,=, welke aanslag, na daartegen tijdig gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
    
    
      1.2. Tegen die uitspraken is belanghebbende tijdig en op regelmatige wijze in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van belanghebbende een recht geheven van fl. 60,= (€ 27,23).
      De Inspecteur heeft bij verweerschrift het beroep bestreden.
    
    
    1.3. Belanghebbende heeft, na daartoe door het Hof in de gelegenheid te zijn gesteld, een conclusie van repliek ingediend en de ambtenaar een conclusie van dupliek.
    
    1.4. Op grond van het bepaalde in artikel 8:58 van de Awb heeft belanghebbende op 16 maart 2003 per fax en op 17 maart per brief, vóór de zitting, nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn zonder tussenkomst van de griffier in afschrift verstrekt aan de wederpartij en behoren tot de stukken van het geding behalve de bijlagen 1 tot en met 8 van de brief met dagtekening 14 maart 2003 naar aanleiding van een ter zitting gemaakte afspraak.
    
    1.5. Op 20 maart 2003 heeft de Inspecteur een verzoek aan het Hof gericht naar aanleiding van de nadere stukken. Dit verzoek is zonder tussenkomst van de griffier in afschrift verstrekt aan de wederpartij en behoort tot de stukken van het geding omdat het ter zitting nogmaals is overgelegd zonder bezwaar van belanghebbende.
    
    
      1.6. Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgehad op 26 maart 2003 te 's-Hertogenbosch.
      Aldaar zijn toen verschenen en gehoord  gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
    
    
    1.7. Belanghebbende heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan het Hof en aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.
    
    1.8. De Inspecteur heeft ter zitting een pleitnota overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij en hij heeft deze voorgedragen. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding. De belanghebbende heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de vier bij deze pleitnota behorende bijlagen.
    
    1.9. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.
    
    
    2. Feiten
    
    Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.
    
    2.1. Belanghebbende is in de jaren 1994 tot en met 1997 werkzaam bij A B.V. en woonachtig in Nederland.
    
    2.2. Op 19 augustus 1994 heeft belanghebbende van B AG(hierna: B AG), de moedermaatschappij van A B.V. een "Certificate of Participation" ontvangen. In het Certificate of Participation is onder meer het volgende opgenomen:
    
    
      "(...)
      We hereby confirm the participation of X in the 'B' employee participation program 'B' Program (Plan) which has been accepted on your behalf by Mr. C acting as a nominee on August 19, 1994. Based on this Plan you have been granted an appreciation right of 137 share units.
    
    
    
      Based on the lowest standard quotation price of one B preferred share of stock on any German securities exchange on august 18, 1994 and based on the decision by the managing board of B AG the initial value with respect to each share unit has been determined to be DM 1,000,00.
      (...)
    
    
    The participant completes the requested information below, dates and signs the enclosed copy of the certificate of participation and returns it to D-GmbH.
    
    In doing so he/she acknowledge as follows:
    
    
      I hereby acknowledge that I have received and carefully reviewed a copy of each of (i) the 'B' Program 'B' Program Document, and (ii) the related Plan Summary, and hereby agree to the terms and conditions stipulated in the Plan and acknowledge the rights and duties accruing to me under the Plan with respect to the share units subject to my appreciation right. In particular, I acknowledge that the Plan is to be administered by D-GmbH, that B AG and its subsidiary corporations shall have no financial obligations or responsibilities to me thereunder, and that I shall be entitled to look solely to D-GmbH for the effectuation of my rights thereunder. I have also taken note of the tax and possible social security effects discussed in the tax information sheet attachment to the Plan Summary.
      (...)".
    
    
    De "tax information sheet" behoort niet tot de stukken van het geding. 
    
    2.3. Op 8 januari 1995 heeft belanghebbende zijn adresgegevens en dergelijke doorgegeven op een voorgedrukt formulier aan D-GmbH (hierna: D) en heeft door middel van dit formulier toestemming gegeven aan D voor de registratie van deze persoonsgegevens ten behoeve van de deelname aan het Plan bedoeld onder 2.2.
    
    2.4. In het document CHW13A4B.doc met de titel "B EMPLOYEE PARTICIPATION PROGRAM 'B' PROGRAM" dat als bijlage bij de nadere motivering van het beroepschrift is gevoegd (hierna: het "Plan Document"), staat onder meer het volgende opgenomen:
    
    "I. ABOUT THIS PLAN
    
    On August 9, 1994, B AG adopted a convertible debenture program for eligible B AG employees in Germany. Under this program, participating employees will be entitled, after a two-year waiting period, to acquire shares of non-voting preferred shares of B AG with a face amount of DM 50.00 per share ("Preferred Stock"). These shares are traded on the Frankfurt on the Main, Berlin and Stuttgart Stock Exchanges. Because of securities regulations and/or foreign currency exchange regulations which significantly restrict B AG's ability to adopt a similar program in some of the countries (outside of the Federal Republic of Germany) in which B AG does business, B has established this Plan pursuant to which D stock appreciation rights (hereinafter referred to as "Appreciation Rights") are to be granted to eligible employees at its foreign locations. Each Appreciation Right shall entitle the holder to the potential future appreciation in value of a specified number of shares of Preferred Stock. B AG has entered into an agreement with D-GmbH i. Gr., a German corporation (hereinafter referred to as "Reference Person") to undertake all financial obligations under the Plan and to assume responsibility for the day-to-day administration of the Plan.
     
    II. GRANT OF APPRECIATION RIGHT AND VOLUNTARY PARTICIPATION IN THIS PLAN
    
    On August 19, 1994, you were granted an Appreciation Right with respect to the number of Share Units specified in your Certificate of Participation. On the same date, a nominee accepted this grant on your behalf. 
    
    Your execution of the Certificate of Participation (and return of a copy to the Reference Person) will evidence your acknowledgement of the nominee's acceptance on your behalf and your agreement to participate in accordance with the terms and conditions of the Plan. Each Share Unit is the equivalent of one share of Preferred Stock. As more fully explained below, upon exercise of your Appreciation Right, you will be entitled to the appreciation in value of the Share Units covered by your right.
    
    III INITIAL VALUE OF SHARE UNITS
    
    The Initial Value of Share Unit covered by your Appreciation Right is DM 1000.00, which is the sum of (i) DM 718.00, the lowest standard quotation price for trading in shares of Preferred Stock on any of the German securities exchanges on August 18, 1994, and (ii) a premium in the amount of DM 282.00. The premium is part of the consideration that an employee in Germany must pay in order to exchange his or her convertible debenture for one share of Preferred Stock. Your Appreciation Right entitles you to the appreciation in value of the Share Units covered by your Right in excess of their Initial Value.
    
    IV. METHOD OF EXERCISE
    
    Exercise Dates. The first Exercise Date on which you may exercise your Appreciation Right is September 30, 1996, Central European Time (MEZ). If you elect not to exercise your Appreciation Right on this date, you may thereafter exercise your Appreciation Right on any of the following Exercise Dates, Central European time (MEZ):
    
    
    
      i)
      November 30, 1996;
    
    
    
      ii)
      With respect to calendar years 1997 through 2003, inclusive, any June 30, September 30 and November 30; and
    
    
    
      iii)
      June 30, 2004.
      (...)
    
    
    Notice of Exercise. In order to exercise your Appreciation Right, you must provide the Reference Person with written notice (...).
    
    In order for your exercise to be valid, the Fair Market Value (as defined below) of the covered Share Units on the Exchange market day prior to the commencement of the valuation period, less the administrative and transactional expense charges by the Reference Person, must be greater than the Share Units' Initial Value. Otherwise your notice of Exercise shall be null and void and without effect and your Appreciation Right will remain outstanding and exercisable by you in accordance with the provisions of the Plan. (...)".
    
    2.5. In de preambule van het "Plan Document" aangehaald onder 2.4 staat onder meer het volgende opgenomen:
    
    
      (...)
      a. "Appreciation Right" means the right of a Participant hereunder to realize, upon exercise thereof, an amount equal to the excess of the Exercise Value of each Share Unit subject to such Appreciation Right over the Initial Value of each such Share Unit.
      (...)
    
    
    
      d. "Certificate of Participation" means the written instrument evidencing a Participant's Appreciation Right under this Plan.
      (...)
    
    
    
      g. "Exchange" means the Frankfurt on the Main Stock Exchange.
      (...)
    
    
    
      i. "Exercise Value" means, with respect to a Share Unit, the lowest Fair Market Value of a share of Stock which occurs during the Valuation Period ending on the applicable Exercise Date.
      (...)
    
    
    v. "Valuation Period" means the ten (10) Exchange market day period ending on the applicable Exercise Date.(...)".
    
    2.6. In Duitsland heeft B AG aan bepaalde Duitse werknemers converteerbare obligatieleningen verstrekt, die tegen betaling konden worden geconverteerd in preferente aandelen. Teneinde de converteerbare obligaties te kunnen verwerven, heeft B AG aan deze werknemers leningen verstrekt. De Duitse fiscale autoriteiten hebben aan het conversierecht een waarde toegekend van nihil. Er behoren geen documenten van het plan voor Duitse werknemers tot de stukken van het geding.
    
    2.7. Belanghebbende stelt het volgende: De converteerbare obligaties zijn door B AG uitgegeven aan D en kunnen worden geconverteerd in preferente aandelen B AG. D zal aan haar verplichtingen jegens de gerechtigden tot het doen van een uitkering voldoen door de aan haar toebehorende converteerbare obligaties te converteren in aandelen B AG, de aandelen vervolgens te verkopen op de Duitse aandelenbeurs en tenslotte de (netto) verkoopopbrengst aan de gerechtigden te doen toekomen.
    
    2.8. In het document "Alternative Appreciation Right" van 15 juli 1996, dat tot de stukken van het geding behoort, staat onder meer het volgende:
    
    
      "(...)
      Today the decision has been made to amend the 'B' Program (the "Plan") to provide for an "alternative appreciation right" enabling you to exercise all or a portion of your current appreciation rights effective on or about August 8, 1996.
    
    
    Furthermore it has been agreed to sponsor a "Global Offering" of B AG preference shares to institutional investors, scheduled to take place at the time your alternative appreciation right would be exercised. The exercise value of the alternative appreciation right will be based on the B AG preference share price set in the Global Offering. The goal of the Global Offering is to enhance the value of your alternative appreciation right and the value to participants in Germany ("German participants") of their convertible debenture conversion rights through a managed selling process.
    
    In the event the Global Offering is not completed for any reason, the exercise of your alternative appreciation right will not be effective. In this circumstance, your original appreciation right will continue to be exerciseable pursuant to its original terms.(...)".
    
    2.9. In verband met een splitsing van de aandelen B AG in 1995 in de verhouding 1 : 10 is het onder 2.2 vermelde aantal van 137 share units waartoe belanghebbende gerechtigd was, gewijzigd in 1370 share units.
    
    2.10. Op 22 juli 1996 heeft belanghebbende een "Notice of Election of Alternative Appreciation Right" naar D gestuurd en hiermee aangegeven dat hij 255 (van 1370) share units wilde uitoefenen. Op 29 augustus 1996 heeft belanghebbende een bedrag van fl. 34.204,42 op zijn bankrekening ontvangen van D.
    
    2.11. Op 14 juli 1997 heeft belanghebbende een "Notice of Election of Appreciation Right" naar D gestuurd en hiermee aangegeven dat hij 1115 (van 1370) share units wilde uitoefenen. Op 14 juli 1997 heeft belanghebbende een bedrag van fl. 273.884,87 op zijn bankrekening ontvangen van D.
    
    2.12. Belanghebbende heeft voor het jaar 1994 in zijn aangifte geen melding gemaakt van de deelname aan het Plan. In 1996 heeft hij het bedrag van fl. 34.204,42 verminderd met een bedrag van fl. 35,= aan hierop betrekking hebbende kosten aangegeven bij vraag 1c: "Inkomsten uit werkzaamheden die niet in dienstbetrekking zijn verricht" van het met de hand ingevulde aangiftebiljet. De Inspecteur heeft de aanslag overeenkomstig de aangifte opgelegd. In de motivering van zijn bezwaarschrift neemt belanghebbende het standpunt in dat de in 1996 gerealiseerde verkoopwinst een onbelaste vermogenswinst is.
    
    2.13. Het bedrag van fl. 273.884,87 heeft belanghebbende niet in zijn aangifte voor het jaar 1997 vermeld. Wel heeft hij het bedrag in een bijlage bij de aangifte vermeld met de toevoeging, dat over de belastbaarheid nog overleg wordt gevoerd. Belanghebbende heeft aangifte gedaan naar een belastbaar inkomen van fl. 101.037,=. De aanslag is opgelegd naar een belastbaar inkomen van fl. 374.921,=.
    
    
    3. Geschil en standpunten van partijen
    
    3.1. Tussen partijen is na de zitting in geschil het antwoord op de volgende vragen:
    
    1. Zijn de door belanghebbende ontvangen bedragen wel gebaseerd op de waardeontwikkeling van werkelijk bestaande preferente aandelen?
    
    2. Vormen de door B AG verstrekte "Appreciation Rights" (hierna ook: de "Rights") loon in geld of loon in de vorm van een recht?
    
    3. Op welk moment zijn de "Rights" toegekend?
    
    4. Indien de toekenning in 1994 of in 1995 heeft plaatsgevonden, is de bepaling betreffende de prijs van preferente aandelen van DM 1.000 (na de onder 2.9 bedoelde splitsing DM 100) een voorwaarde die de uitoefening opschort?
    
    5. Indien de toekenning in 1996 heeft plaatsgevonden, zijn alle share units in 1996 naar de vermogenssfeer overgegaan of een deel pas in 1997?
    
    6. Indien de toekenning in 1996 of 1997 heeft plaatsgevonden, maakt artikel 27, tiende lid, van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: de Wet LB) heffing van inkomstenbelasting in dit geval onmogelijk?
    
    7. Als de "Rights" belastbaar zijn in 1994, kan dan worden nagevorderd met inachtneming van de termijn genoemd in artikel 16, vierde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de Awr)?
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Zakelijk weergegeven stelt belanghebbende het volgende ter motivering van zijn standpunt:
    
    De Appreciation Rights vormen loon in de vorm van een recht. De Appreciation Rights zijn toegekend in 1994. De rechten komen direct na toekenning los van de dienstbetrekking en vormen daarna een zelfstandig vermogensrecht. De rechten dienen op het moment van toekenning (1994) in de heffing te worden betrokken.
    
    Zakelijk weergegeven stelt de Inspecteur het volgende ter motivering van zijn standpunt:
    
    Ik acht het aannemelijk dat D speciaal voor het plan in het leven is geroepen. Er is sprake van een aan de persoon gebonden uitkering in geld. Loon (in geld) is belastbaar op het moment waarop dit aan de werknemer betaalbaar wordt gesteld. Het feit dat de betaalbaarstelling onafhankelijk is van het einde van de dienstbetrekking is in dezen niet van belang. Artikel 27, lid 10, van de Wet LB is niet aan de orde. Subsidiair stel ik, dat de aanvaarding van de rechten pas in 1996 en 1997 heeft plaatsgevonden. Meer subsidiair stel ik dat, indien sprake is van een zelfstandig vermogensrecht, de uitoefening daarvan afhankelijk is gesteld van een onzekere gebeurtenis. Nog meer subsidiair stel ik, dat de uitgekeerde bedragen niet zijn terug te voeren op het onderhavige plan. Uiterst subsidiair stel ik, dat in 1994 een navorderingsaanslag kan worden opgelegd met gebruikmaking van artikel 16, vierde lid, van de Awr.
    
    
      3.3. Tijdens de zitting heeft belanghebbende nog het volgende toegevoegd:
      - Ik ga ermee akkoord, dat de bijlagen één tot en met acht van mijn brief van 14 maart 2003, die per fax is verzonden aan het Hof op 16 maart 2003, niet tot de stukken van het geding horen. Deze stukken heb ik teruggekregen van het Hof.
      - Ik weerspreek de berekeningen in de bijlagen 2 en 3 van de pleitnota van Inspecteur bij gebrek aan wetenschap. 
      - De preferente aandelen zijn in Duitsland wel degelijk beursgenoteerd. Ik heb de koers van de preferente aandelen waarop de "Rights" zijn gebaseerd nog opgevraagd bij een bank.
      - Ik weet niet hoe de converteerbare obligaties die D van B AG heeft verkregen zijn gefinancierd.
      - Belanghebbende heeft "the enclosed copy of the certificate of participation" (zie onder 2.2) aan D gezonden in januari 1995 tegelijkertijd met het formulier vermeld in 2.3.
      - Ik weerspreek, dat in veel Amerikaanse optieplannen de aanvaarding pas bij uitoefening van de opties geschied. In verband met geautomatiseerde verwerking van optieplannen is er meestal eerder aanvaarding. Vanuit een vennootschap bekeken is het heel belangrijk om te weten hoeveel werknemers optierechten hebben aanvaard.
      - Er is sprake van een inhoudelijk volledig bepaald recht in de zin van het arrest BNB 1992/231.
      - De "Rights" kunnen op een vaste termijn worden uitgeoefend. De bedoeling van het Plan is om de positie van de niet-Duitse werknemers zoveel mogelijk gelijk te trekken met de positie van de Duitse werknemers.
      - In het Plan staat, dat uitoefening op een moment, dat de Initial Value vermeerderd met de administratiekosten lager is dan de Exercise Value, "null and void" is.
      - Ik doe een beroep op artikel 27, lid 10, van de Wet LB.
      - Ik ga akkoord met een bedrag van € 5.000,= als kosten gemaakt ter behandeling van het bezwaarschrift, voor het geval een vergoeding voor deze kosten wordt toegekend door het Hof.
    
    
    
      Tijdens de zitting heeft de Inspecteur nog het volgende toegevoegd:
      - Ik ga ermee akkoord, dat de bijlagen één tot en met acht van belanghebbendes brief van 14 maart 2003 niet behoren tot de stukken van het geding. Omdat de Duitstalige stukken nu niet meer behoren tot de stukken van het geding, voel ik mij niet benadeeld in mijn verdediging.
      - Punt 1 van mijn pleitnota is achterhaald na de pleitnota van belanghebbende. Punt drie van mijn pleitnota vervalt. Punt 5 van het verweerschrift is onjuist. 
      - Ik wil wel aannemen, dat de Duitse fiscale autoriteit heeft aangenomen, dat er geen waarde is verbonden aan de verlening van de converteerbare personeelsobligaties aan de Duitse werknemers.
      - Ik heb op Internet gezocht naar de preferente aandelen. Ik heb geen bewijs kunnen vinden, dat deze werkelijk bestaan.
      - In de bijlagen Optieberekeningsmodel van mijn pleitnota heb ik de waarde van het conversierecht berekend als de waarde van een optierecht. Juridisch gezien is een conversierecht echter heel iets anders dan een optierecht.
      - Het lijkt mij niet, dat een weldenkend mens de Appreciation Rights zou uitoefenen, als de waarde lager is dan de Initial Value vermeerderd met de administratiekosten van D.
      - Aanvaarding van de "Rights" geschiedt door het insturen van "the certificate of participation" in 1996 en 1997.
      - Bijlage 9 van de pleitnota van belanghebbende, een formulier, is wel ingestuurd maar dit is geen "execution".
      - Het woord "execution" betekent uitoefening.
      - In Amerikaanse optieplannen is het gebruikelijk dat de aanvaarding van optierechten pas bij uitoefening geschiedt.
      - Er is sprake van een inhoudelijk volledig bepaald recht in de zin van het arrest BNB 1992/231.
      - De rechten zijn niet aanstonds uitoefenbaar in de zin van het arrest BNB 1992/231. De uitoefening is afhankelijk van een formele en een materiële voorwaarde.
      - Veronderstellenderwijs ervan uitgaande, dat de rechten in 1994 zijn aanvaard, moet er worden gekeken of de koers op het eerste uitoefenmoment hoger is dan de Initial Value vermeerderd met de administratiekosten. Is dit het geval, dan gaan alle rechten één keer door de poort van de loon- naar de vermogenssfeer.
      - De " Rights" vormen geen zelfstandige vermogensrechten en ook geen aanspraken in de zin van de Wet LB. Ze lijken het meest op tantièmerechten.
      - Als er geen sprake is van aanvaarding in 1994 en wel van zelfstandige vermogensrechten: In 1996 vindt de aanvaarding van 255 eenheden plaats. De andere eenheden worden aanvaard in 1997. "Pay as you go".
      - Om te bepalen of iets loon of een recht is, moet de jurisprudentie over aanspraken in de loonbelasting worden toegepast. De crux zit niet in de term "vermogensrecht", maar in de term "zelfstandig".
      - Ik ga akkoord met een bedrag van € 5.000,= als kosten gemaakt ter behandeling van het bezwaarschrift, voor het geval een vergoeding voor deze kosten wordt toegekend door het Hof.
    
    
    3.4. De belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en tot vernietiging van de aanslagen. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. Met betrekking tot de eerste in geschil zijnde vraag geldt het volgende. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur, op wie te dezen de bewijslast rust, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de onderhavige preferente aandelen van B AG niet zouden (hebben) bestaan of niet beursgenoteerd zouden zijn (geweest) en/of dat de door belanghebbende ontvangen bedragen niet gebaseerd zouden zijn op de waardeontwikkeling van deze aandelen. Zoals opgenomen onder 2.4 staat in één van de documenten van het onderhavige Plan, dat de preferente aandelen zonder stemrecht werden verhandeld op de beurzen van Frankfurt, Berlijn en Stuttgart, en uit de documenten van het Plan blijkt, dat de door D uit te keren bedragen per share unit (zakelijk weergegeven) moesten worden berekend door de waarde van een preferent aandeel te verminderen met administratiekosten en de Initial Value. In het document "Alternative Appreciation Right" van 15 juli 1996, aangehaald onder 2.8, staat op pagina 4 een grafiek met de prijsontwikkeling van de preferente aandelen tussen december 1993 en juni 1996. Belanghebbende heeft gesteld, dat hij de koers van de preferente aandelen op een zeker moment heeft opgevraagd bij een bank. Daartegenover heeft de Inspecteur alleen gesteld, dat hij bij een zoekactie op Internet, die kennelijk, gelet op bijlage drie van de pleitnota van de Inspecteur, heeft plaatsgevonden op 1 februari 2002, geen notering van de preferente aandelen op een aandelenbeurs heeft kunnen vinden.
    
    4.2. Met betrekking tot de tweede in geschil zijnde vraag overweegt het Hof als volgt. In de Nota naar aanleiding van het verslag van de Tweede Kamer over de wijzigingen van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, de Wet op de loonbelasting 1964, de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en de Coördinatiewet Sociale Verzekeringen (maatregelen aangaande het loon 2000)( Tweede Kamer vergaderjaar 1999-2000, 26 941, nr. 5, bladzijde 6) is het volgende opgenomen. 
    
    "De leden van de CDA-fractie wensen te vernemen of de zogenoemde «stock appreciation rights» (SAR's) ook onder deze thans voorgestelde regeling vallen. Hierover kan worden opgemerkt dat de SAR bestaat in verschillende verschijningsvormen, maar in het algemeen wordt genoten op het moment van uitoefening. Indien de desbetreffende SAR evenwel met een aandelenoptierecht gelijk te stellen is (zie immers het huidige artikel 10a, derde lid: «of een daarmee gelijk te stellen recht») en belast moet worden op het moment van toekenning of onvoorwaardelijk worden, geldt vanzelfsprekend ook hier de mogelijkheid gebruik te maken van het voorgestelde keuzeregime."
    
    4.2.1. De onderhavige "Rights" zijn bijzonder vormgegeven. Naar het oordeel van het Hof dient te worden beoordeeld, of de onderhavige "Rights" gelijk kunnen worden gesteld met tantièmerechten of met aandelenopties.
    
    4.2.2. Een tantième wordt doorgaans uitgekeerd door een onderneming aan bij die onderneming in dienst zijnde personen. Nadat de werkgever een tantièmerecht aan de werknemer heeft toegekend, hoeft de werknemer, om het tantième in geldelijke vorm te verkrijgen, geen apart wilsrecht uit te oefenen.
    
    4.2.3. Voor het uitoefenen van de onderhavige "Rights" is niet als voorwaarde gesteld dat belanghebbende bij A B.V. of bij een met deze vennootschap verbonden rechtspersoon in dienst moet zijn ten tijde van de uitoefening. In tegenstelling tot een tantièmerecht diende belanghebbende een handeling, namelijk het verzenden van een "notice of exercise" of een "notice of election" aan D, uit te voeren om de geldelijke vergoeding voor zijn "Rights" te verkrijgen. In tegenstelling tot een tantième zijn de aan belanghebbende uitgekeerde bedragen niet ten laste gekomen van A B.V., B AG of D. Door de bijzondere vormgeving van de "Rights" zijn de aan belanghebbende uitgekeerde bedragen gegenereerd door de aandelenhandel.
    
    4.2.4. Naar het oordeel van het Hof zijn de "Rights", na het toekennen hiervan door B AG, voldoende losgekomen van de dienstbetrekking van belanghebbende om als zelfstandige vermogensrechten te gelden. De omstandigheid, dat de "Rights" zelf niet verhandelbaar zijn, al dan niet op een aandelenbeurs, doet hier niet aan af. Niet-verhandelbare werknemersopties worden immers fiscaal niet anders behandeld dan verhandelbare werknemersopties. Naar het oordeel van het Hof vormen de onderhavige "Rights" loon in de vorm van een recht.
    
    4.3. Betreffende de derde in geschil zijnde vraag geldt het volgende. Naar het oordeel van het Hof is de toekenning van de "Rights" geschied op het moment, waarop belanghebbende de "Rights" heeft aanvaard. Dit is het moment, waarop D de "copy of the certificate of participation" als bedoeld in 2.2 en de persoonsgegevens, die belanghebbende aan haar heeft gestuurd, heeft ontvangen. Niet in geschil is, dat belanghebbende in januari 1995 de persoonsgegevens heeft gestuurd naar D. De belanghebbende stelt, dat hij op dat moment eveneens de "copy of the certificate of participation" aan D heeft verzonden. De Inspecteur heeft de laatstbedoelde stelling, dat er tegelijkertijd met de persoonsgegevens een "copy of the certificate of participation" naar D zou zijn verstuurd, onvoldoende weersproken. 
    
    
      4.3.1. Het Hof overweegt, dat het woord "execution" in het Engels mede de betekenis heeft van "bekrachtiging" en "passeren van een akte". In de documenten behorende bij het Plan opgenomen onder 2.4 wordt onder de kopjes "II. Grant of Appreciation Right and Voluntary Participation in this plan" en "IV. Method of exercise" stelselmatig onderscheid gemaakt tussen "execution of the Certificate of Participation " en "to excercise your Appreciation Right".
      Naar het oordeel van het Hof ziet het geschrevene in 2.4 onder II: 
    
    
    "Your execution of the Certificate of Participation (and return of a copy to the Reference Person) will evidence your acknowledgement of the nominee's acceptance on your behalf and your agreement to participate in accordance with the terms and conditions of the Plan." 
    
    op het gestelde in het "Certificate of Participation", opgenomen onder 2.2.: 
    
    "The participant completes the requested information below, dates and signs the enclosed copy of the certificate of participation and returns it to D-GmbH".
    
    4.3.2. Volgens de tekst van het "Certificate of Participation", vermeld in 2.2, gaat de werknemer, die de gevraagde informatie aan D verstrekt en het bijgesloten exemplaar van het "Certificate of Participation" ondertekent en aan D opstuurt, akkoord met de voorwaarden en condities, die zijn bedongen in het Plan, en erkent hij zijn rechten en plichten onder het Plan. Deze tekst duidt mede op aanvaarding door middel van het zenden van een ondertekende "copy of the certificate of participation" en de gevraagde informatie aan D.
    
    4.3.3. Het Hof is derhalve van oordeel, dat belanghebbende in 1995 zijn "Rights" heeft aanvaard en dat deze in 1995 zijn toegekend.
    
    4.4. Met betrekking tot het vierde geschilpunt. In zijn arrest van 1 april 1992, nr. 27 531, BNB 1992/231, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:
    
    "4.3. Aan de klachten ligt aldus de opvatting ten grondslag dat de toekenning onder een onzekere tijdsbepaling van een onvoorwaardelijk optierecht reeds bij de toekenning daarvan loon in de vorm van een recht vormt en dat bij latere afkoop van dat recht sprake is van een onbelast voordeel. Die opvatting kan niet als juist worden aanvaard. Een dergelijk recht wordt als het aan een werknemer wordt toegekend door deze pas genoten als loon in de vorm van een recht op het tijdstip waarop het inhoudelijk volledig is bepaald en het bovendien aanstonds of na een bepaalde, vaste, termijn kan worden uitgeoefend.".
    
    Gelet op het verhandelde ter zitting is niet in geschil dat de "Rights" inhoudelijk volledig bepaald zijn bij toekenning daarvan. Het is derhalve van belang, of de "Rights" aanstonds of na een bepaalde, vaste termijn konden worden uitgeoefend.
    
    4.4.1. De eerste uitoefendatum genoemd in het oorspronkelijke Plan is 30 september 1996. Hierna zijn er nog verschillende vaste uitoefendata, waarvan de laatste 30 juni 2004 is. In het document "Alternative Appreciation Right" van 15 juli 1996 (zie 2.8) is nog een uitoefendatum op 8 augustus 1996 toegevoegd. De "Rights" zijn in dit opzicht derhalve uitoefenbaar na een bepaalde vaste termijn.
    
    4.4.2. De Inspecteur stelt, dat de tekst opgenomen in 2.4:
     
    "In order for your exercise to be valid, the Fair Market Value (as defined below) of the covered Share Units on the Exchange market day prior to the commencement of the valuation period, less the administrative and transactional expense charges by the Reference Person, must be greater than the Share Units' Initial Value. Otherwise your notice of Exercise shall be null and void and without effect and your Appreciation Right will remain outstanding and exercisable by you in accordance with the provisions of the Plan." 
    
    moet worden opgevat als een uitoefenvoorwaarde. In zijn visie kunnen de "Rights" slechts worden uitgeoefend als op een vaste uitoefendatum het vereiste koersniveau is bereikt. Of het vereiste koersniveau op een uitoefendatum is bereikt, is van te voren onzeker. In de visie van de Inspecteur is sprake van "Rights", die niet na een bepaalde vaste termijn uitoefenbaar zijn.
    
    
      4.4.3. Naar het oordeel van het Hof is de in 4.4.2 geciteerde tekst geen uitoefenvoorwaarde. In de ogen van het Hof is de eerste volzin van de tekst een prijsbepaling. De tweede volzin van de in 4.4.2 geciteerde tekst is naar het oordeel van het Hof bedoeld om te voorkomen dat werknemers "notices" inzenden op een moment, waarop het vereiste koersniveau niet is bereikt en geeft eveneens uitsluitsel over de gevolgen van het inzenden van een "notice" op een moment dat het vereiste koersniveau niet is bereikt. 
      4.5. Met betrekking tot het zevende geschilpunt. In een beroepsprocedure over de aanslagen inkomstenbelasting over de jaren 1996 en 1997 kan het Hof de geldigheid van een eventueel nog op te leggen navorderingsaanslag over het jaar 1994 niet beoordelen. Gelet op artikel 23 van de Awr kan de geldigheid van een dergelijke navorderingsaanslag pas worden beoordeeld, nadat deze navorderingsaanslag is opgelegd.
    
    
    4.6. In het midden kan blijven of, en zo ja, tot welk bedrag, de "Rights" in 1994 of 1995 belastbaar zijn. In 1996 en 1997 zijn de ontvangen bedragen naar het oordeel van het Hof in ieder geval niet belastbaar. Gelet op het onder 4.3 tot en met 4.3.3 overwogene behoeven de in 3.1 onder 5 en 6 omschreven geschilpunten geen behandeling meer. Het beroep is gegrond.
    
    
    5. Schadevergoeding
    
    Partijen hebben ter zitting overeenstemming bereikt in die zin dat de aan belanghebbende te vergoeden schade, indien hij in het gelijk wordt gesteld, € 5.000,= bedraagt.
    
    
    6. Het griffierecht
    
    Gelet op artikel 8:74, eerste lid, van de Awb dient aan belanghebbende het door hem gestorte griffierecht te worden vergoed.
    
    
    7. Proceskosten 
    
    
      Nu het beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. 
      Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2,5 (punten) x € 322,= (waarde per punt) x 2 (gewicht van de zaak) is € 1.610,=.
    
    
    
    8. Beslissing
    
    
      Het Hof:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de bestreden uitspraak;
      - vermindert de aanslag voor het jaar 1996 tot een naar een belastbaar inkomen van fl. 123.549,=;
      - vermindert de aanslag voor het jaar 1997 tot een naar een belastbaar inkomen van fl. 101.037,=;
      - veroordeelt de Staat tot vergoeding van de schade die belanghebbende heeft geleden tot een bedrag van € 5.000,=;
      - gelast dat aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 27,23;
      - veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1.610,=; en 
      - wijst de Staat aan als de rechtspersoon die de schade, het griffierecht en de proceskosten moet vergoeden.
    
    
    
    Aldus gedaan door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, J.W. van der Voort en J. Swinkels, en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van D.J. Koopmans, griffier, in het openbaar uitgesproken op: 10 juni 2003
    
    
    
    
    
    
    
    
      Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden
      op: 10 juni 2003
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch).
      2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
         a. de naam en het adres van de indiener;
         b. de dagtekening;
         c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
         d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd.
      Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.