ECLI:NL:RBMNE:2014:1958, Rechtbank Midden-Nederland, 14-05-2014, 759064 UC EXPL 11-9319
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2014-05-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: huurovereenkomst The Wall, overeengekomen gebruik van het gehuurde en toegestaan gebruik volgens het bestemmingsplan, opschorting van de huurbetaling met het oog op verrekening, opvolgend verhuurders

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Afdeling Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer: 759064 UC EXPL  11-9319 aw/4074
    
    
    
      
        Vonnis van 14 mei 2014
      
    
    
    
      inzake
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        Oppido B.V.,
      gevestigd te Hedel,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        Omnino B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      verder gezamenlijk ook te noemen Topshelf,
      eisende partij in conventie,
      verwerende partij in reconventie,
      gemachtigde: mr. A.A. Boot,
    
    
    
      tegen:
    
    
    1. [gedaagde sub 1]
    zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
    
      verder ook te noemen [gedaagde sub 1],
      gedaagde partij in conventie,
      gemachtigde: mr. drs. R.V. van den Wildenberg,
    
    2. [gedaagde sub 2],
    
      wonende op een geheim adres,
      verder ook te noemen [gedaagde sub 2],
      gedaagde partij in conventie,
      (rol)gemachtigde: mr.drs. I.M.C.A. Reinders Folmer,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        OKDG5 B.V.,
      gevestigd te Vught,
      verder ook te noemen OKDG5 B.V.,
      gedaagde partij in conventie,
      eisende partij in reconventie,
      gemachtigde: mr. drs. R.V. van den Wildenberg.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit: 
      
        
          de tussenvonnissen van 21 september 2011, 15 februari 2012, 21 maart 2012, 24 oktober 2012, 21 november 2012, 20 maart 2013 en 19 juni 2013,
        
        
          de rolbeslissingen van 29 mei 2013, 22 mei 2013, 31 juli 2013, 30 oktober 2013 en 7 augustus 2013,
        
        
          de processen-verbaal van getuigenverhoor van 9 oktober 2012, 30 september 2013 en 8 november 2013,
        
        
          conclusie na getuigenverhoor in reconventie d.d. 27 november 2013 van Topshelf,
        
        
          de conclusie na getuigenverhoor in conventie tevens akte wijziging eis in conventie d.d. 8 januari 2014 van Topshelf,
        
        
          de antwoordconclusie na getuigenverhoor in conventie tevens antwoordakte wijziging eis in conventie tevens overlegging producties d.d. 5 maart 2014 van [gedaagde sub 1] en OKDG5 B.V. Die producties blijven buiten beschouwing, omdat Topshelf daarop niet meer heeft kunnen reageren.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Hierna is vonnis bepaald.
      
    
    
      1.3.
      De stand van de procedure is, met betrekking tot de diverse onderdelen van de vordering, als volgt.
      
      
        
          De vorderingen van Topshelf jegens [gedaagde sub 1] in conventie
        
      
      
      
        1.3.1.
        Bij vonnis van 19 juni 2013 is al beslist op de vorderingen die in het tussenvonnis van 21 maart 2012 zijn opgenomen onder r.o. 3.6.4. tot en met 3.6.8.: het parkeerbeleid, reclame, de expeditiestraat, de terreininrichting. Die vorderingen zijn afgewezen.
        
        
          Bij rolbeslissing van 22 mei 2013 zijn de vorderingen zoals in het tussenvonnis van 21 maart 2012 vermeld onder r.o. 3.1.1. tot en met 3.1.4. (schade wegens te late oplevering) en 3.15. (buitengerechtelijke kosten) ten aanzien van [gedaagde sub 1] geschorst, op grond van artikel 29 Fw. 
        
        
        
          De procedure omtrent de vorderingen jegens [gedaagde sub 1] die in het tussenvonnis van 21 maart 2012 zijn vermeld onder r.o. 3.6.1. tot en met 3.6.3. (het bestemmingsplan) is, na schorsing op grond van artikel 28 Fw, voortgezet. Bij akte van 8 januari 2014 heeft Topshelf die vorderingen gewijzigd. Bij dit eindvonnis wordt op die vorderingen beslist.  
        
        
        
          
            De vorderingen van Topshelf jegens [gedaagde sub 2] in conventie
          
        
        
      
      
        1.3.2.
        Bij rolbeslissing van 22 mei 2013 zijn de vorderingen van Topshelf jegens [gedaagde sub 2] op gezamenlijk verzoek van partijen doorgehaald (artikel 246 Rv).
        
        
          
            De vorderingen van Topshelf jegens OKDG5 BV in conventie
          
        
        
      
      
        1.3.3.
        Bij vonnis van 19 juni 2013 is al beslist op de vorderingen die in het tussenvonnis van 21 maart 2012 zijn opgenomen onder r.o. 3.6.4. tot en met 3.6.8 en r.o. 3.12.1. tot en met  3.12.3.: het parkeerbeleid, reclame, de expeditiestraat, de terreininrichting, stookkosten en beslagen. Die vorderingen zijn afgewezen.
        
        
          De procedure omtrent de vorderingen in het tussenvonnis van 21 maart 2012 opgenomen onder r.o. 3.6.1. tot en met 3.6.3. (het bestemmingsplan) en onder 3.15. (buitengerechtelijke kosten) is, nadat deze in verband met het faillissement van [gedaagde sub 1] waren aangehouden, voortgezet. Bij akte van 8 januari 2014 heeft Topshelf die vorderingen gewijzigd. Bij dit eindvonnis wordt op die vorderingen beslist.  
        
        
        
          
            De vorderingen van OKDG5 BV in reconventie
          
        
        
      
      
        1.3.4.
        OKDG5 BV heeft haar vorderingen bij akte van 18 juli 2012 gewijzigd en vermeerderd. Op die vorderingen wordt bij dit eindvonnis beslist.
        
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling in conventie
    Eiswijziging 8 januari 2014
    
      2.1.
      Bij dagvaarding heeft Topshelf de volgende vorderingen ingesteld met betrekking tot de bestemming van het gehuurde (zie het tussenvonnis van 21 maart 2012 onder rechtsoverwegingen 3.6.1. tot en met 3.6.3.):
      
        
          hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 1] en OKDG5 B.V. tot nakoming van de garantie c.q. herstel van het gebrek ex artikel 7:206 BW, zijnde legalisatie van het gebruik van het gehuurde, zodanig dat er niet langer strijd bestaat tussen het bestemmingsplan en het in de huurovereenkomst overeengekomen gebruik binnen een maand na betekening van het te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.500,-- per dag met een maximum van € 750.000,--;
        
        
          
            primair te verklaren voor recht dat de strijd met het bestemmingsplan “Leidsche Rijn Utrecht 1999” en het uitwerkingsplan “De Wetering-Noord” van de gemeente Utrecht een gebrek, althans een tekortkoming is die gezien haar aard en haar betekenis de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt op grond van artikel 6:265 BW en Topshelf bevoegd is op deze grond buitengerechtelijk te ontbinden en dat deze tekortkoming toerekenbaar is, en/of dat OKDG5 B.V. en [gedaagde sub 1] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de als gevolg daarvan door Topshelf te lijden schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; subsidiair te verklaren voor recht dat de huurovereenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling, welke te wijten is aan de onjuiste verklaring van [gedaagde sub 1] c.q. OKDG5 B.V. op grond waarvan Topshelf bevoegd is de huurovereenkomst (deels) te vernietigen;
        
        
          
            primair de huurprijs te verminderen met 30% althans een in goede justitie te bepalen percentage, vanaf 14 mei 2009 tot de dag dat er niet langer strijd bestaat tussen het bestemmingsplan en het in de huurovereenkomst overeengekomen gebruik en [gedaagde sub 1] en OKDG5 B.V. hoofdelijk te veroordelen het als gevolg van de huurprijsvermindering teveel betaalde bedrag aan huur terug te betalen; subsidiair te oordelen dat het Topshelf is toegestaan 30% van de huurprijs althans in een goede justitie te bepalen percentage op te schorten vanaf de dag van het te wijzen vonnis totdat het gebruik van het gehuurde door de gemeente Utrecht is gelegaliseerd.
        
      
      
    
    
      2.2.
      
        Bij akte van 8 januari 2014 wijzigt Topshelf haar eis met betrekking tot de bestemming van het gehuurde als volgt:
        
          primair: vernietiging van de huurovereenkomst op grond van dwaling;
        
          subsidiair: ontbinding van de huurovereenkomst wegens wanprestatie;
        
          meer subsidiair: vermindering van de huurprijs met 30% wegens een gebrek vanaf 14 mei 2009, althans met een zodanig bedrag en gedurende een termijn als de kantonrechter in goede justitie vermeent te behoren.
      
      
    
    
      2.3.
      OKDG5 B.V. en [gedaagde sub 1] hebben bezwaar gemaakt tegen een eiswijziging in dit stadium van de procedure. Die wijziging is volgens OKDG5 B.V. in strijd met een goede procesorde.
    
    
      2.4.
      
        De kantonrechter overweegt dat Topshelf aanvankelijk een verklaring voor recht heeft gevorderd dat sprake is van wanprestatie en dwaling, omdat de overeengekomen bestemming van het gehuurde strijdig is met het bestemmingsplan. Na wijziging van eis vordert zij in plaats daarvan de vernietiging van de huurovereenkomst wegens dwaling en de ontbinding van de huurovereenkomst op grond van wanprestatie, waaraan zij precies dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag legt. De gewijzigde vordering ligt zozeer in het verlengde van de oorspronkelijke vordering dat naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake is van strijd met een goede procesorde. OKDG5 B.V. en [gedaagde sub 1] zijn door deze late eiswijziging niet in hun verdedigingsbelangen geschaad. De kantonrechter zal daarom in het hiernavolgende van de gewijzigde eis uitgaan.
        
          Bestemmingsplan
        
      
    
    
      2.5.
      Bij tussenvonnis van 21 maart 2012 is aan Topshelf opgedragen te bewijzen feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat het tussen partijen overeengekomen gebruik van het gehuurde volgens de Sportsworld-formule in strijd is met het geldende bestemmingsplan.
    
    
      2.6.
      Ter voldoening aan de bewijsopdracht heeft Topshelf vijf getuigen doen horen. Voor zover de verklaringen die zij hebben afgelegd voor de bewijsopdracht ter zake doen, zal daarop in het hiernavolgende worden ingegaan.
    
    
      2.7.
      
        Mevrouw [A], directeur/eigenaar van Topshelf, heeft omtrent de inhoud van de Sportsworld-formule verklaard dat deze ziet op kleding die gerekend kan worden tot sports en lifestyle voor het hele gezin. Onder lifestyle kleding valt alle kleding die gebruikt wordt voor vrijetijdsbesteding, vakanties en sporten waarvoor niet een specifieke outfit is vereist. Onder het sportassortiment vallen kleding, schoenen en hardwaren voor elke denkbare sport, met uitzondering van jacht en alles waarin motoren zitten. Het assortiment is na het sluiten van de huurovereenkomst hetzelfde gebleven. Wel zijn een aantal merken gewisseld en is overgegaan op outlet. De verhuurder is destijds gaan kijken in de vestiging te Leerdam, waar dezelfde formule wordt geëxploiteerd als in Utrecht. Na dat bezoek heeft de verhuurder bevestigd dat de Sportsworld-formule inpasbaar was in The Wall, aldus mevrouw [A]
        
          [B], buying manager in dienst van Oppido B.V., verklaart dat de Sportsworld-formule is gericht op sport, mode en vrije tijd. Uitgezonderd is alles wat met jacht en gemotoriseerde sport te maken heeft. Topshelf verkoopt alle kleding, schoenen en hardwaren die hiervoor nodig zijn. De formule is in de loop der jaren niet gewijzigd.
      
    
    
      2.8.
      De wettelijk toegestane bestemming van het gehuurde wordt bepaald door het bestemmingsplan  ‘Leidsche Rijn Utrecht 1999’. Volgens artikel 7 van het bestemmingsplan zijn de (uit te werken) bedrijfsdoeleinden met betrekking tot het bedrijventerrein onder andere: “detailhandel, die door het benodigd terrein- of vloeroppervlakte niet past binnen de reguliere winkelgebieden”. Op grond van artikel 9 lid B onder 1 van het bestemmingsplan mag in de gebieden waar sprake is van een uit te werken bestemming slechts gebouwd worden volgens een onherroepelijk uitwerkingsplan. Artikel 9 lid C geeft aan het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Utrecht, verder te noemen het College van B&W, echter de bevoegdheid onder bepaalde voorwaarden een zogenaamde binnenplanse vrijstelling verlenen van het bepaald in lid B onder 1, ten behoeve van het oprichten van bouwwerken voordat de bestemming overeenkomstig lid A is uitgewerkt en onherroepelijk geworden. Eén van die voorwaarden is dat de op te richten bebouwing in overeenstemming is met een reeds vastgestelde uitwerking of met een daarvoor gemaakt ontwerp, ofwel met een document zoals een conceptuitwerkingsplan, waaruit de inpasbaarheid in de integrale uitwerking redelijkerwijs overzienbaar is (artikel 9 lid C onder 2).
    
    
      2.9.
      Partijen zijn het er inmiddels over eens dat het gehuurde valt onder het Stedenbouwkundig Plan “De Wetering-Zuid” van november 2002. Dit Stedenbouwkundig Plan vormt een invulling van het bestemmingsplan. Aangenomen kan daarom worden dat het Stedenbouwkundig Plan “De Wetering-Zuid” de basis en de onderbouwing is geweest voor  besluiten van het College van B&W tot het verlenen van een binnenplanse vrijstelling, als bedoeld in artikel 9 lid C van het bestemmingsplan. In het Stedenbouwkundig Plan “De Wetering-Zuid” is met betrekking tot de bestemming van The Wall, waarvan het gehuurde deel uitmaakt, het volgende opgenomen: “Vaak is er voor nieuwe, grootschalige en bijzondere formules geen plaats meer in bestaande winkelcentra. Als voorbeeld geldt een winkel gespecialiseerd in outdoor-artikelen, kampeer- en bergsportartikelen waarvoor het publiek doelgericht een bezoek brengt. In de geluidsmuur (dat is The Wall, toevoeging kantonrechter) is geen plaats voor GDV-formules die overwegend omzet wegtrekken uit Utrechtse winkelcentra, zoals een warenhuis en mode. Daarnaast zijn grootschalige winkels met het thema ‘wonen’ vooralsnog voorbehouden aan de toekomstige Woonmall in Westraven. Grootschalige detailhandelsvestigingen op het gebied van sport zijn vooralsnog voorbehouden aan de ontwikkeling bij Stadion Galgenwaard” (p. 24 van het Plan). In de matrix op p. 25 zijn de toegestane functies in The Wall weergegeven, waaronder grootschalige detailhandel (GDV). Daaronder wordt volgens de matrix verstaan: minimaal 2000 m2 per vestiging, bijvoorbeeld outdoor, antiek en kunst, elektronica/hifi/witgoed, tuinmeubelen.
    
    
      2.10.
      Burgfonds B.V. heeft het College van B&W bij brief van 18 maart 2005 om vrijstelling verzocht op basis van artikel 19 lid 1 WRO, voor de realisatie van The Wall op de kavels H2, I1 en I2 gelegen in de Wetering-Zuid. Het verzoek is gedaan vooruitlopend op het Uitwerkingsplan van Wetering-Zuid. Volgens de aanvraag is in het gebouw een combinatie van grootschalige detailhandelsvestigingen, horeca, leisure, een hoogwaardige bouwmarkt en bedrijfsmatige functies voorzien. De bestemming volgt de uitgangspunten uit hoofdstuk 5 van het Stedenbouwkundig Plan De Wetering-Zuid en aanvullende afspraken in de gronduitgifte-overeenkomst, aldus Bouwfonds B.V.
    
    
      2.11.
      
        Bij besluit van 8 maart 2006, verzonden op 9 maart 2006, heeft het College van B&W aan Bouwfonds B.V. vrijstelling verleend voor het bouwen van The Wall. Het besluit luidt - voor zover hier van belang - als volgt:
        
          “
          Planologisch kader
        
        
          De locatie is gelegen in het gebied waar het bestemmingsplan Leidsche Rijn Utrecht 1999 van kracht is. Op grond van dit bestemmingsplan heeft het perceel de bestemming “Bedrijfsdoeleinden, uit te werken”. Het plan is in strijd met artikel 9 lid B van het bestemmingsplan Leidsche Rijn Utrecht 1999.
        
        
          Medewerking aan uw verzoek is slecht(s) mogelijk door middel van een vrijstelling op grond van artikel 9 lid C van het bestemmingsplan Leidsche Rijn Utrecht 1999. In het kader van de vrijstellingsprocedure heeft uw verzoek van 29 juni 2005 tot 28 juli 2005 ter visie gelegen. In deze periode is een ieder in de gelegenheid gesteld om een zienswijze in te dienen tegen uw vrijstellingsverzoek. Binnen deze periode zijn er twee zienswijzen ontvangen. In onze vergadering van 31 januari 2006 hebben wij besloten de ingediende zienswijze ongegrond te verklaren.
        
        
          Vrijstelling
        
        
          Gezien het bovenstaande hebben wij besloten u de gevraagde vrijstelling conform artikel 9 lid C van het bestemmingsplan Leidsche Rijn Utrecht 1999 te verlenen. Een en ander overeenkomstig de door u ingediende tekeningen (….).” 
        
      
    
    
      2.12.
      Topshelf heeft [C], juridisch adviseur, als getuige doen horen. [C] stelt zich op het standpunt dat The Wall in strijd is met het bestemmingsplan, omdat niet aan de voorwaarde is voldaan dat de bestemming is uitgewerkt. Die bestemming kan ook niet worden uitgewerkt, omdat het Stedenbouwkundig Plan daaraan in de weg staat. Het Stedenbouwkundig Plan maakt volgens [C] de Sportsworld-formule onmogelijk. 
    
    
      2.13.
      Uit de rechtsoverwegingen 2.8. tot en met 2.11. volgt reeds dat het standpunt van [C] niet juist is. Het bestemmingsplan biedt de mogelijkheid van een binnenplanse vrijstelling als, zoals hier ook aan de orde is, de bestemming niet is uitgewerkt. Die vrijstelling is door het College van B&W verleend bij besluit van 8 maart 2006. Dit besluit is een publiekrechtelijke titel op grond waarvan Bouwfonds B.V. gerechtigd was over te gaan tot de bouw van The Wall, volgens de bij de aanvraag verstrekte tekeningen en de daar aangegeven bestemming van het gebouw, te weten grootschalige detailhandelsvestigingen, horeca, leisure, een hoogwaardige bouwmarkt en bedrijfsmatige functies, alles in overeenstemming met het Stedenbouwkundig Plan “Wetering-Zuid”. De bouw van The Wall, waarvan het gehuurde deel uitmaakt, is dan ook niet in strijd met het bestemmingsplan.
    
    
      2.14.
      Voorts overweegt de kantonrechter dat de Sportsworld-formule volgens de omschrijving van Topshelf kan worden ondergebracht in de categorie “grootschalige detailhandelsvestiging” en vervolgens onder zowel “outdoor” als “sport”, waaronder ook kan worden begrepen sportkleding en –schoenen. In het Stedenbouwkundig Plan “Wetering-Zuid” van november 2002 is opgenomen dat onder grootschalige detailhandelsvestigingen bijvoorbeeld moet worden verstaan: winkels in outdoor-artikelen, kampeer- en bergsport, maar dat grootschalige detailhandelsvestigingen op het gebied van sport vooralsnog (cursivering kantonrechter) voorbehouden zijn aan de ontwikkeling bij Stadion Galgenwaard. Eenzelfde bepaling is opgenomen de erfpachtakte (artikel E onder 2 van de akte uitgifte in erfpacht). Er behoeft echter geen twijfel te bestaan over de vraag of de Sportsworld-formule wel past in het bestemmingsplan. Topshelf heeft immers niet betwist dat de Sportsworld-formule vóór het sluiten van de huurovereenkomst in 2007 is getoetst aan het bestemmingsplan door de Branche Advies Commissie (BAC), waarin ook de gemeente Utrecht was vertegenwoordigd, namelijk, zo stellen OKDG5 BV en [gedaagde sub 1] bij laatstgenomen akte, door een ambtenaar van de afdeling Economische Zaken. Volgens OKDG5 BV en [gedaagde sub 1] zijn alle ondernemingen van potentiële huurders van The Wall op die wijze getoetst aan het bestemmingsplan. De Sportsworld-formule, dus inclusief sport- en vrijetijdskleding en -schoenen, is door de BAC beoordeeld en goedgekeurd. 
    
    
      2.15.
      Dit neemt niet weg dat er verschil van mening zou kunnen bestaan over welke kleding nog valt onder “sport- en vrijetijdskleding”, waarvoor de BAC goedkeuring heeft verleend, en welke kleding moet worden begrepen onder  “mode” in algemene zin, dat is de categorie die in strijd is met het bestemmingsplan. Voorstelbaar is dat die categorieën in elkaar overlopen en niet altijd eenvoudig te scheiden zijn. Vast staat in elk geval dat de verhuurder aan Topshelf niet de verkoop van mode, kleding en accessoires in algemene zin heeft gegarandeerd, maar alleen de verkoop van kleding, schoenen en accessoires in het kader van sport en vrije tijd. Dat is wat de Sportsworld-formule volgens Topshelf ook inhoudt. De kantonrechter begrijpt dat de gemeente Utrecht in 2009 bij de verhuurder – en dus niet bij Topshelf – aanmerkingen heeft gemaakt op het door Topshelf op dat moment gevoerde assortiment, omdat dat assortiment op onderdelen op gespannen voet zou staan met het verbod op de bestemming “mode” (“een uitgebreide collectie modeartikelen van het merk Hugo Boss”, productie 58 van Topshelf). Ook heeft een winkelier in 2013 bij de gemeente Utrecht een verzoek ingediend om handhavend op te treden. Niet gesteld of gebleken is echter dat de gemeente Utrecht ooit handhavingsmaatregelen jegens Topshelf heeft genomen. Het enkele feit de gemeente Utrecht controleert of Topshelf zich aan de bestemming “sport en vrije tijd” houdt en in dat kader opmerkingen maakt over onderdelen van de aangeboden collectie, omdat discussie kan bestaan over de vraag of die specifieke onderdelen nog wel zijn te brengen onder de noemer “sport en vrije tijd”, betekent nog niet dat het overeengekomen gebruik van het gehuurde in strijd is met het bestemmingsplan. De verhuurder heeft het gebruik van het gehuurde gegarandeerd voor de verkoop van kleding, schoenen, accessoires en sportartikelen in het kader van sport en vrije tijd, oftewel de Sportsworld-formule. De BAC heeft alleen dat gebruik goedgekeurd. Die garantie en goedkeuring impliceren uiteraard niet dat het Topshelf vrij staat elk willekeurig artikel onder de Sportsworld-formule te scharen. Zij dient daarbij steeds de grenzen van de categorie “sport en vrije tijd” in het oog te houden.
    
    
      2.16.
      Geconcludeerd wordt dat het overeengekomen gebruik volgens de Sportsworld-formule bij het sluiten van de huurovereenkomst niet in strijd was met het geldende bestemmingsplan. Topshelf is niet in de bewijslevering is geslaagd. Dit betekent dat zowel de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vordering van Topshelf, waaraan zij ten grondslag legt dat het overeengekomen gebruik van het gehuurde volgens de Sportsworld-formule in strijd is met het bestemmingsplan, zullen worden afgewezen.
    
    
      2.17.
      Topshelf vordert (ook) ten opzichte van OKDG5 BV betaling van € 4.500,00 aan buitengerechtelijke kosten (r.o. 3.15. van het tussenvonnis van 21 maart 2012). Nu de vordering van Topshelf jegens OKDG5 BV in zijn geheel wordt afgewezen, zijn ook de in verband met die vordering gemaakte buitengerechtelijke kosten niet toewijsbaar. Dit deel van de vordering is ten aanzien van [gedaagde sub 1] geschorst op grond van artikel 29 Fw (zie het tussenvonnis van 22 mei 2013).
    
    
      2.18.
      
        Topshelf is in conventie in het ongelijk gesteld. Zij wordt daarom veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van OKDG5 B.V. en [gedaagde sub 1], tot de datum van dit vonnis begroot op € 4.800,00 salaris gemachtigde (te weten 1 punt conclusie van antwoord, 1 punt comparitie, 0,5 punt antwoordakte verzoek terugkomen op tussenvonnis, 0,5 punt antwoordakte na getuigenverhoor, 0,5 punt bijwonen getuigenverhoor op 9 oktober 2012, 0,5 punt bijwonen getuigenverhoor op 8 november 2013, in totaal 4 punten x het tarief van € 1.200,00. Voor de overige aktes worden geen punten gerekend). 
        Een deel van de procedure is ten aanzien van [gedaagde sub 1] geschorst op grond van artikel 29 Fw. In het geval dat deel van de procedure wordt voortgezet en het tot een proceskostenveroordeling komt ten laste van Topshelf, dan dient daarbij uiteraard rekening gehouden te worden met het salaris gemachtigde dat thans, bij dit eindvonnis aan [gedaagde sub 1] wordt toegekend. 
      
      
      
        
          In reconventie
        
      
    
    
      2.19.
      OKDG5 BV heeft haar reconventionele vordering bij akte van 18 juli 2012 gewijzigd en vermeerderd. Zij vordert, na die eiswijziging en –vermeerdering, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
      
        
          veroordeling van Topshelf om aan pandhouder Burgfonds The Wall B.V. te betalen € 497.811,07 te vermeerderen met de contractuele boete van 2% per maand  over dat bedrag vanaf de respectieve vervaldata van de huurtermijnen althans vanaf de dag dat de eis is ingesteld tot de voldoening;
        
        
          veroordeling van Topshelf om aan OKDG5 BV te betalen € 122.950,80 te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf datum dagvaarding tot de voldoening;
        
        
          veroordeling van Topshelf om aan pandhouder Burgfonds The Wall B.V. te betalen € 63.527,50 althans € 5.160,00 te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf datum dagvaarding tot de voldoening;
        
        
          te verklaren voor recht dat de huurovereenkomst en daarmee de huurvrije periode is ingegaan op 10 oktober 2009 (de kantonrechter gaat er vanuit dat die datum een verschrijving is en dat wordt bedoeld: 10 oktober 2008);
        
        
          veroordeling van Topshelf om aan pandhouder Burgfonds The Wall B.V. te betalen € 59.261,87 te vermeerderen met de contractuele boete van 2% per maand over dat bedrag vanaf de respectieve vervaldag 19 oktober althans 1 november 2008 althans vanaf de dag van het instellen van de eis tot de voldoening;
        
        
          veroordeling van Topshelf om aan pandhouder Burgfonds The Wall B.V. te betalen € 235.449,84 te vermeerderen met de contractuele rente van 2% per maand over dat bedrag vanaf de respectieve vervaldata van de huurtermijnen althans vanaf de dag van de eis tot de voldoening;
        
        
          veroordeling van Topshelf in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.
        
      
    
    
      2.20.
      OKDG5 BV heeft als productie 2 bij akte wijziging en vermeerdering van eis van 18 juli 2012 overgelegd de schriftelijke toestemming van pandhouder Burgfonds The Wall B.V. om namens haar van Topshelf nakoming te vorderen van betalingsverplichtingen voortvloeiende uit de huurovereenkomst, waarop haar pandrecht rust. Aan OKDG5 BV is geen toestemming verleend om betalingen in ontvangst te nemen.  
    
    
      2.21.
      Bij tussenvonnis van 21 maart 2012 is aan Topshelf opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat tussen haar en [gedaagde sub 1] en/of OKDG5 BV is overeengekomen dat Topshelf de huur en servicekosten over de periode november 2009 tot en met maart 2010 mag opschorten om deze bedragen te zijner tijd te verrekenen met het bedrag dat [gedaagde sub 1] en/of OKDG5 BV aan Topshelf verschuldigd is wegens schadevergoeding.
    
    
      2.22.
      Ter voldoening aan de bewijsopdracht heeft Topshelf drie getuigen doen horen. OKDG5 BV heeft in tegenverhoor twee getuigen voorgebracht. 
    
    
      2.23.
      Mevrouw [A], directeur/eigenaar van Topshelf, heeft – voor zover voor de beoordeling van belang – verklaard dat er op 7 januari 2010 een gesprek heeft plaatsgevonden op het hoofdkantoor van Topshelf in Hedel. Daarbij waren naast haarzelf aanwezig de heren [G], [D], [E], [F] en [gedaagde sub 1] en haar secretaresse [E]. Het gesprek ging over de nadere onderbouwing van de schade die Topshelf heeft geleden als gevolg van de te late oplevering van de bedrijfsruimte. De heer [G] heeft voorafgaand aan de bespreking laten weten dat de heer [gedaagde sub 1] weinig tijd had en eerder weg moest. De bespreking heeft ongeveer anderhalf uur geduurd. Deze begon om 14:00 of 14:30 uur en de heer [gedaagde sub 1] is om 15:10 uur vertrokken. Toen de heer [gedaagde sub 1] vertrok zei de heer [G] op een fluistertoon dat er nog openstaande huurtermijnen zijn. De heer [gedaagde sub 1] heeft toen gezegd: ‘laat de huurtermijnen maar even zitten, het is van belang dat er eerst duidelijkheid komt over de schade.’ Of woorden van gelijke strekking. Hij gaf dit antwoord op het moment dat hij vertrok en mensen nog een hand gaf. Op dat moment heeft hij geen juridisch getinte woorden gebruikt en hij heeft ook niet het woord opschorting gebruikt. De heer [gedaagde sub 1] heeft het antwoord in algemene zin gegeven. De groep wist wat de heer [G] aan [gedaagde sub 1] gevraagd had. [A] heeft verklaard dat zij na het gesprek op 7 januari 2010 nog is teruggekomen op het gesprek en dat zij toen vanuit haar optiek heeft aangegeven dat de niet betaalde huurtermijnen als een voorschot op de schade moet worden gezien. De heer [gedaagde sub 1] heeft toen steeds aangegeven er uit te willen komen en heeft ook gezegd: laat dat maar rusten. Met ‘dat’ bedoelde hij de incasso en aanmaning voor de niet betaalde huurtermijnen. Ook de termijn over februari 2010 is niet betaald. Dit was de termijn die na het gesprek op 7 januari 2010 nog betaald moest worden. Vanaf maart 2010 is Topshelf weer huur gaan betalen. [A] vond het van belang dat beide partijen zich redelijk moesten opstellen. Op dat moment was ook de grootste pijn van liquiditeit weggenomen. [A] heeft toen ook tegen de heer [gedaagde sub 1] gezegd: het spijt me, ik heb die vijf ton gewoon nodig. Dit heeft zij gezegd tijdens een bespreking met de heer [gedaagde sub 1] in Quatre Bras in Best. Deze bespreking vond op een vrijdag een aantal maanden na de bespreking in januari 2010 plaats. De heer [gedaagde sub 1] heeft toen gezegd dat hij begreep dat er liquiditeitsproblemen waren maar hij vond ook dat de schade nog niet voldoende onderbouwd was. Ook heeft hij gezegd dat hij gedurende de tijd dat wij met de schade bezig waren hij de niet betaalde huurtermijnen met rust zou laten, aldus [A]
    
    
      2.24.
      
        [F], zelfstandig financieel adviseur, heeft verklaard dat hij voor Topshelf aanwezig is geweest bij voornoemde bespreking op 7 januari 2010 over de schade wegens te late oplevering. De huurbetalingen zijn volgens hem aan het einde van de bespreking aan de orde geweest. De heer [G] gaf bij de heer [gedaagde sub 1] aan dat er nog openstaande huurtermijnen waren. De heer [G] sprak de heer [gedaagde sub 1] aan. Daarna zag hij de heer [gedaagde sub 1] praten maar hij kon niet horen van hij zei. De heer [gedaagde sub 1] maakte een wegwuifgebaar met één van zijn handen. Het was duidelijk dat dat niet goed uitkwam. Daarmee bedoelt [F] dat de heer [gedaagde sub 1] met die opmerking niets wilde doen. Er is niet gesproken over het opschorten van de huurbetalingen. Na de bespreking van 7 januari 2010 is, van de zijde van Topshelf, noch van de zijde van [gedaagde sub 1], teruggekomen op de betaling van de huurpenningen. Er is toen met name gesproken over de hoogte van de schade.
    
    
      2.25.
      
        
          [B], buying manager bij Oppido B.V., heeft, voor zover hier van belang, het volgende verklaard.  Hij is aanwezig geweest bij de bespreking op 7 januari 2010 over de schadeclaim van Topshelf. Het doel van de bespreking was inzicht te geven in de opbouw van de schadeclaim. De heer [gedaagde sub 1] moest vroegtijdig weg. Vlak voordat de heer [gedaagde sub 1] vertrok heeft de heer [G] de openstaande huur nog aangekaart. De heer [G] zei: ‘dan zijn er nog de openstaande huren’ of woorden van gelijke strekking. De heer [gedaagde sub 1] zei toen: ‘laat dat voorlopig maar zitten’. [E] weet niet meer tot wie de heer [G] zijn opmerking had gericht, maar het was volgens hem wel zo dat de andere aanwezigen hadden gehoord wat hij zei. Toen de heer [gedaagde sub 1] deze opmerking maakte zat hij nog, maar hij had zijn jasje al aan en stond echt op het punt om weg te gaan. Na de bespreking van 7 januari 2010 is niet expliciet op schrift gesteld wat er met de niet-betaalde huren moest gebeuren. Voor [E] was wel duidelijk dat lopende het onderzoek van de schadeclaim geen aanspraak gemaakt zou worden op de niet-betaalde huurtermijnen. Op een gegeven moment heeft hij contact gehad met de heer [G] over de schadeclaim. [G] heeft toen om uitstel gevraagd om de schadeclaim te bestuderen. [E] heeft toen in een e-mailbericht geschreven dat zolang de claim onderzocht wordt [gedaagde sub 1] geen aanspraak maakt op de vijf niet betaalde huurtermijnen. Dit was een e-mailbericht dat ik in mei 2010 verzonden heb. Op dit e-mailbericht heeft hij geen reactie ontvangen. Pas nadat de dagvaarding in deze procedure was uitgebracht, heeft [gedaagde sub 1] aanspraak gemaakt op achterstallige betalingen. [E] kan zich niet herinneren dat tijdens de bespreking op 7 januari 2010 is gesproken over opschorting. Daarmee bedoelt hij dat hij uit het antwoord van de heer [gedaagde sub 1] er wel vanuit gegaan is dat [gedaagde sub 1] opschorting bedoelde. [gedaagde sub 1] heeft echter het woord opschorting niet expliciet gebruikt. 
        
          [E] kan zich niet herinneren dat na de bespreking van 7  januari 2010 nog gesprekken hebben plaatsgevonden over de schadeclaim. Hij herinnert zich toch een gesprek met de heer [gedaagde sub 1] in Best. Dit gesprek heeft plaatsgevonden tijdens de zomer in restaurant Quatre Bras. Het eerste deel van dit gesprek heeft hij niet bijgewoond. Tijdens dit gesprek is gesproken over plannen over The Wall. Tijdens het deel van het gesprek waar hij bij was heeft de heer [gedaagde sub 1] niet aangedrongen op betaling van achterstallige huur. Ook is niet gesproken over de schadeclaim. 
      
    
    
      2.26.
      
        [D] heeft in tegenverhoor – voor zover hier van belang – verklaard dat hij namens [gedaagde sub 1] aanwezig is geweest bij het gesprek van 7 januari 2010. Het doel was het bespreken van de schaderaming van Topshelf. Het gesprek heeft effectief een half uur geduurd. De heer [gedaagde sub 1] is ongeveer om 15:15 uur vertrokken. Kort daarna zijn ook hijzelf en de heer [G] vertrokken. Aan het eind van de bespreking gaf de heer [G], die van zichzelf geen duidelijke stem heeft, aan bij de heer [gedaagde sub 1]: ‘moeten we de openstaande huren nog bespreken’. Of woorden van gelijke strekking. Op dat moment stonden de maanden november en december 2009 en januari 2010 nog open. De heer [gedaagde sub 1] zei toen: ‘nee, doe dat maar even niet’ of ‘laat dat maar even zitten’. Ik weet niet meer precies welke woorden de heer [gedaagde sub 1] gebruikte. Ik vermoed dat de tegenpartij gehoord heeft wat de heer [G] gezegd heeft en wat de heer [gedaagde sub 1] gezegd heeft. De heer [gedaagde sub 1] heeft niet gezegd: ‘laat de huurtermijnen maar even zitten, het is van belang dat er eerst duidelijkheid komt over de schade’. Het antwoord dat de heer [gedaagde sub 1] gaf op de vraag van de heer [G] was gericht aan de heer [G]. Geen van de anderen heeft gereageerd op het antwoord.
    
    
      2.27.
      
        [G], jurist in dienst van Castle Services, asset manager van een van de werkvennootschappen van OKDG5 BV, heeft als getuige in tegenverhoor verklaard dat hij aanwezig was bij de bespreking op 7 januari 2010 op het kantoor van Topshelf. Onderwerp was de schadeclaim van Topshelf. Het overleg begon om 14:30 uur. Na 40 minuten ging de heer [gedaagde sub 1] weg. De ochtend voorafgaand aan het gesprek heeft hij op het kantoor bij de heer [gedaagde sub 1] aangegeven dat de huur over de maanden november en december 2009 en januari 2010 nog open stond. Hij vroeg toen: ‘zal ik dat ter sprake brengen’, waarop de heer [gedaagde sub 1] antwoordde: ‘dat weet ik nog niet’. Tijdens de bespreking met Topshelf zei de heer [gedaagde sub 1] op een gegeven moment: ‘oh, ik moet gaan’. Hierop zei [G]: ‘ik wou het nog even over de incasso van de openstaande huur hebben. Zal ik dit ter sprake brengen’. De heer [gedaagde sub 1] antwoordde hierop: ‘doe dat nu nog maar even niet’. [G] zei dit zachtjes. Het was in ieder geval alleen voor de heer [gedaagde sub 1] bestemd. In zijn beleving hebben de anderen niet kunnen horen wat hij tegen de heer [gedaagde sub 1] zei. Ook het antwoord van de heer [gedaagde sub 1] was zacht. De heer [gedaagde sub 1] gaf hem dit antwoord terwijl hij bezig was op te staan. Het antwoord van de heer [gedaagde sub 1] was aan hem gericht. Op dat moment heeft geen van de andere aanwezigen gereageerd op zijn vraag of het antwoord van de heer [gedaagde sub 1]. Hij weet zeker dat de heer [gedaagde sub 1] niet heeft gezegd: ‘laat de huurtermijnen maar even zitten, het is eerst van belang dat er duidelijkheid komt over de schade’. Tijdens de bespreking op 7 januari 2010 zijn de openstaande huren niet aan de orde gekomen anders dan hiervoor omschreven. Met betrekking tot het e-mailbericht van de heer [E] van 5 mei 2010 verklaart [G] dat hij dat bericht niet heeft beantwoord, na overleg met de heer [D]. De heer [D] heeft hem toen gezegd: ‘reageer nu nog maar even niet’.
    
    
      2.28.
      De kantonrechter is van oordeel dat Topshelf niet in de bewijslevering is geslaagd. Uit voornoemde getuigenverklaringen kan worden opgemaakt dat de door Topshelf bedoelde opmerking van [gedaagde sub 1] tijdens de bespreking van 7 januari 2010 over de openstaande huurtermijnen een antwoord was op een aan [gedaagde sub 1] gerichte vraag van zijn medewerker [G], vlak voordat [gedaagde sub 1] de bespreking wilde verlaten. Die vraag werd volgens [A] op fluistertoon gesteld. Dit wijst op een ‘onderonsje’ tussen [G] en [gedaagde sub 1], dat niet bedoeld is voor de oren van de wederpartij. Voldoende aannemelijk is geworden dat die vraag van [G] gericht was alleen aan [gedaagde sub 1]. Het ligt daarom voor de hand dat ook het antwoord van [gedaagde sub 1] op die vraag was bedoeld voor alleen [G]. Dat dit ook het geval is geweest kan mede worden afgeleid uit de omstandigheid dat namens Topshelf in het geheel niet op de opmerking van [gedaagde sub 1] is gereageerd. Het onderwerp onbetaald gebleven huurtermijnen was niet het doel van de bespreking en is ook na de opmerking van [gedaagde sub 1] niet alsnog aan de orde gesteld, terwijl ook het woord ‘opschorten’ tijdens de bespreking niet is gevallen. Daarnaast is van belang dat uit de diverse getuigenverklaringen niet aannemelijk is geworden dat de mededeling van [gedaagde sub 1] aan [G] meer inhield dan: ‘stel de openstaande huurtermijnen bij deze gelegenheid maar niet aan de orde’. Dat [gedaagde sub 1] ervoor heeft gekozen het onderwerp achterstallige huur op dat moment niet aan de orde te stellen, kan op zich niet tot de conclusie leiden dat hij althans OKDG5 BV ingestemd heeft met opschorting van de betaling. Topshelf heeft uit de aan [G] gerichte, terloopse opmerking van [gedaagde sub 1] tijdens de bespreking op 7 januari 2010 naar het oordeel van de kantonrechter niet mogen opmaken dat zij de betaling van de huurtermijnen aan OKDG5 BV mocht opschorten. Mevrouw [A] stelt dat [gedaagde sub 1] ook tijdens latere contacten, waaronder een bespreking in restaurant Quatre Bras, te kennen heeft gegeven dat Topshelf de huurtermijnen mocht opschorten in afwachting van de schadebegroting. OKDG5 BV heeft dit echter betwist en geen van de voorgebrachte getuigen heeft dit kunnen bevestigen. [E] heeft namens Topshelf op 5 mei 2010 in een e-mailbericht aan [G] voorgesteld dat OKDG5 BV geen aanspraak zal maken op de openstaande huurtermijnen zolang partijen in overleg zijn over de schadeclaim van Topshelf. Vast staat echter dat [E] dan wel Topshelf op dit e-mailbericht geen reactie heeft gekregen. Uit het ontbreken van een reactie van de zijde van OKDG5 BV heeft Topshelf, nu partijen het al langere tijd niet eens konden worden over de schadeclaim van Topshelf, niet mogen afleiden dat haar voorstel door OKDG5 BV was aanvaard. Het beroep van Topshelf op de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 22 juli 2009 (LJN BJ3503) gaat in dit verband niet op. Het niet-reageren van OKDG5 BV kan in dit geval immers niet op grond van een onderlinge afspraak, een erkend handelsgebruik of een tussen partijen ontstane gewoonte als teken van instemming gelden. 
    
    
      2.29.
      Ook als ervan moet worden uitgegaan dat OKDG5 BV de onbetaald gebleven huurtermijnen niet eerder dan bij dagvaarding ter sprake heeft gebracht – OKDG5 BV heeft dit betwist –  kan daaruit niet volgen dat Topshelf gerechtvaardigd heeft vertrouwd dat zij de betaling (zolang) mocht opschorten. Er is tussen partijen immers een termijn voor betaling van de huur overeengekomen die kwalificeert als een fatale termijn, terwijl het recht op opschorting van de huurbetaling en verrekening in de huurovereenkomst is uitgesloten. Evenmin kan worden geconcludeerd dat OKDG5 BV haar recht heeft verwerkt om betaling van Topshelf te eisen. 
    
    
      2.30.
      Dit alles leidt tot de conclusie dat Topshelf niet in de bewijslevering is geslaagd.
    
    
      2.31.
      Bij akte na enquête heeft Topshelf aangevoerd dat het beroep van OKDG5 BV op het opschortings- en verrekeningsverbod in de huurovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zij verwijst naar de punten 20 tot en met 37 in haar antwoordakte verandering en vermeerdering van eis in reconventie van 23 januari 2013. 
    
    
      2.32.
      Onder punt 22 tot en met 25 van de akte van 23 januari 2013 stelt zij allereerst dat het opschortings- en verrekeningsverbod in dit geval niet geldt, omdat dit verbod blijkens de tekst van de betreffende bepalingen ziet op vorderingen van de huurder op de verhuurder wegens gebreken aan het gehuurde. Topshelf echter wenst een vordering wegens vertragingsschade te verrekenen met de huur. 
    
    
      2.33.
      De kantonrechter overweegt dat het opschortings- en verrekeningsverbod van artikel 11.6 van de algemene bepalingen weliswaar lijkt te doelen op vorderingen van de huurder op de verhuurder wegens gebreken, maar dat in artikel 18.1 van de algemene bepalingen een algemeen opschortings- en verrekeningsverbod is opgenomen, dat ziet op elke vordering die de huurder op de verhuurder heeft of meent te hebben. Het standpunt van Topshelf dat het opschortings- en verrekeningsverbod blijkens de tekst van de huurovereenkomst alleen ziet op vorderingen die verband houden met gebreken, kan niet worden gevolgd.
    
    
      2.34.
      Topshelf heeft overigens onvoldoende onderbouwd op grond waarvan zij meent haar vordering op [gedaagde sub 1] ter zake vertragingsschade bij de oplevering van het gehuurde te kunnen verrekenen met de huur die zij aan OKDG5 BV is verschuldigd, indien het opschortings- en verrekeningsverbod in de huurovereenkomst daaraan niet in de weg stond. Op grond van artikel 7:226 lid 1 BW doet de overdracht van (een recht van erfpacht op) de zaak waarop de huurovereenkomst betrekking heeft door de verhuurder de rechten en verplichtingen van de verhuurder uit de huurovereenkomst, die daarna opeisbaar worden, overgaan op de verkrijger. De vordering ter zake vertragingsschade waarop Topshelf doelt is vóór de overdracht aan OKDG5 BV opeisbaar geworden. Topshelf kan in dit kader niet volstaan met een verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad van 21 januari 2000 (ECLI:NL:HR:2000:AA4438). In de onderhavige zaak gaat het immers niet om afspraken gemaakt tussen de huurder en de voormalig verhuurder na het sluiten van de huurovereenkomst over de door de huurder verschuldigde huur, afspraken die volgens de Hoge Raad horen tot de rechten en verplichtingen van de verhuurder die onmiddellijk verband houden met het doen hebben van het genot van een zaak tegen een door de huurder te betalen huurprijs. De nieuwe eigenaar van de verhuurde zaak is in dat geval op grond van artikel 7A:1612 BW (thans 7:226 lid 3 BW) tegenover de huurder daaraan gebonden, aldus de Hoge Raad. In de onderhavige zaak gaat het om een afspraak over opschorting van de huurbetaling met het oog op latere verrekening, die volgens Topshelf is gemaakt op of na 7 januari 2010, dat is dus na de overdracht van de zaak door [gedaagde sub 1] aan OKDG5 BV. Die afspraak is in rechte niet komen vast te staan. 
    
    
      2.35.
      Hetgeen Topshelf overigens heeft gesteld kan, mede gelet op hetgeen hiervoor onder r.o. 2.34. is overwogen, niet tot het oordeel leiden dat het beroep van OKDG5 BV op het opschortings- en verrekeningsverbod in de huurovereenkomst naar maatstaven en redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
    
    
      2.36.
      Topshelf stelt voorts dat zij de achterstallige huur niet bevrijdend kan betalen, omdat Rova B.V., een schuldeiser van OKDG5 BV, conservatoir beslag heeft doen leggen onder Topshelf op de huurpenningen. De omstandigheid dat conservatoir beslag is gelegd staat aan een toewijzing van de vordering echter niet in de weg. 
    
    
      2.37.
      Daarnaast stelt Topshelf dat zij een aanzienlijk restitutierisico loopt omdat betalingen aan OKDG5 BV naar de pandhouders SNS en Burgfonds of de beslaglegger Rova BV gaan en de onmogelijkheid tot terugbetaling door OKDG5 BV vast staat, althans het risico op die onmogelijkheid van terugbetaling aanzienlijk is. De kantonrechter begrijpt dat Topshelf doelt op het vonnis in het incident van 21 maart 2012, waarbij Topshelf is veroordeeld om de achterstallige huur en boete aan pandhouder SNS te betalen, op voorwaarde dat OKDG5 BV voor dat bedrag zekerheid stelt. Die zekerheid hield echter verband met het feit dat in de bodemprocedure nog onduidelijk was of Topshelf de huurbetalingen inderdaad met instemming van [gedaagde sub 1] en/of OKDG5 BV had opgeschort. Inmiddels is komen vast te staan dat dit niet het geval is. Het vonnis in het incident van 21 maart 2012 betreft  een voorlopige voorziening, die is getroffen voor de duur van het geding en die dus komt te vervallen door dit eindvonnis in de hoofdzaak. 
    
    
      2.38.
      Topshelf verzoekt de kantonrechter de contractuele boete te matigen. In hetgeen Topshelf daaraan ten grondslag legt ziet de kantonrechter echter geen aanleiding om tot matiging over te gaan. De voorwaarde die in het tussenvonnis van 21 maart 2012 is verbonden aan de veroordeling van Topshelf om de achterstallige huur aan pandhouder SNS te betalen, namelijk dat OKDG5 BV voor dat bedrag zekerheid stelt, heeft OKDG5 BV ervan weerhouden het vonnis ten uitvoer te leggen. OKDG5 BV heeft namelijk geen zekerheid gesteld. Dit kan uiteraard niet tot de conclusie leiden dat, zoals Topshelf stelt, zij door dit nalaten van OKDG5 BV niet kon betalen. Topshelf had het verschuldigde immers ook vrijwillig aan de pandhouder kunnen voldoen. Nu in rechte is komen vast te staan dat Topshelf zich ten onrechte heeft beroepen op opschorting van de betaling, is zij de contractuele boete wegens te late betaling verschuldigd.
    
    
      2.39.
      De vordering van OKDG5 BV ter zake achterstallige huur over april, mei en juni 2012, in totaal € 235.449,84, te betalen aan pandhouder Burgfonds, zal worden toegewezen, met de contractuele boete daarover vanaf de respectieve vervaldata van de huurtermijnen (zie hiervoor onder r.o. 2.19. sub f). Ook de vordering ter zake achterstallige huur over de maanden november 2009 tot en met maart 2010, in totaal € 497.811,07 aan pandhouder Burgfonds te voldoen, zal worden toegewezen, te vermeerderen met de contractuele boete vanaf de respectieve vervaldata van de huurtermijnen (zie hiervoor onder r.o. 2.19. sub a).
    
    
      2.40.
      OKDG5 BV vordert daarnaast betaling door Topshelf van € 122.950,80 vermeerderd met de wettelijke rente, op grond van onverschuldigde betaling (zie r.o. 2.19. sub b). Dit bedrag betreft de contractuele boete wegens te late oplevering, die [gedaagde sub 1] al aan Topshelf heeft voldaan. Dit bedrag is niet toewijsbaar. De kantonrechter verwijst voor de motivering naar r.o. 4.1. tot en met 4.3. van het tussenvonnis van 21 maart 2012. 
    
    
      2.41.
      De gevorderde verklaring voor recht dat de huurovereenkomst en de huurvrije periode is ingegaan op 10 oktober 2008 (r.o. 2.19. sub d) zal worden toegewezen. Voor de motivering wordt verwezen naar r.o. 4.1. tot en met 4.3. van het tussenvonnis van 21 maart 2012.
    
    
      2.42.
      OKDG5 BV vordert dat Topshelf 19 dagen achterstallige huur betaalt aan pandhouder Burgfonds, met de contractuele boete daarover, omdat Topshelf er bij de huurbetaling ten onrechte van uit is gegaan dat de huurvrije periode is ingegaan op 29 oktober 2008 (r.o. 2.19. sub e). Ook dit deel van de vordering is toewijsbaar. Voor de motivering wordt verwezen naar r.o. 4.1. tot en met 4.3. van het tussenvonnis van 21 maart 2012. De contractuele boete over dit bedrag zal worden toegewezen ingaande 7 dagen na de datum van het tussenvonnis van 21 maart 2012, dat is 28 maart 2012.
    
    
      2.43.
      Tot slot vordert OKDG5 BV op grond van de huurovereenkomst betaling door Topshelf aan pandhouder Burgfonds The Wall B.V. van € 63.527,50 aan buitengerechtelijke kosten, waarvan € 13.586,80 ziet op de kosten van deskundige Sman. Subsidiair vordert zij  € 5.160,00 conform het rapport Voorwerk II. Bedoelde deskundige is door OKDG5 BV ingeschakeld om het rapport van PwC te beoordelen, dat Topshelf heeft gepresenteerd in verband met de vertragingsschade wegens te late oplevering. Topshelf heeft echter niet OKDG5 BV op die schade aangesproken, maar [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]. Die vordering van Topshelf is geschorst, wegens (de samenhang met) het faillissement van [gedaagde sub 1] (zie het tussenvonnis van 22 mei 2013). Dit zijn geen buitengerechtelijke kosten in de zin van de wet, te weten kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte van de onderhavige vordering op Topshelf. Die kosten zijn daarom niet toewijsbaar. Ook hetgeen OKDG5 BV overigens ter zake buitengerechtelijke kosten opvoert ziet voor een groot deel op het voeren van verweer tegen de schadeclaim van Topshelf jegens [gedaagde sub 1]. De kantonrechter zal daarom het subsidiair gevorderde bedrag toewijzen met dien verstande, dat dit bedrag zal worden gematigd tot       € 4,500,00, conform het rapport Voorwerk II. De over dat bedrag gevorderde wettelijke rente wordt afgewezen, nu gesteld noch gebleken is dat OKDG5 BV dit bedrag al heeft betaald.
    
    
      2.44.
      Topshelf verzoekt de kantonrechter de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring af te wijzen, of aan de uitvoerbaar bij voorraad verklaring de voorwaarde te verbinden dat OKDG5 BV zekerheid stelt. 
    
    
      2.45.
      Bij de beoordeling van een vordering tot uitvoerbaar bij voorraad verklaring wordt de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel door de rechter in beginsel buiten beschouwing gelaten (HR 29 november 1996, NJ 1997, 684). Degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom verkrijgt, in dit geval OKDG5 BV, wordt vermoed het vereiste belang bij de uitvoerbaar bij voorraad verklaring te hebben (HR 27 februari 1998, NJ 1998, 512). Het ligt op de weg van de wederpartij, in dit geval Topshelf, het daar tegenover gestelde restitutierisico te concretiseren (HR 17 juni 1994, NJ 1994,591). De mogelijk ingrijpende gevolgen van de executie, die moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, staan op zichzelf niet in de weg aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad, maar moeten meegewogen worden in de belangenafweging (HR 28 mei 1993, NJ 1993,468).
    
    
      2.46.
      Topshelf heeft in dit verband aangevoerd dat [gedaagde sub 1] is gefailleerd. Het complex is ter verkoop aangeboden. Topshelf heeft nauwelijks restitutiemogelijkheden als zij in hoger beroep alsnog in het gelijk wordt gesteld, zeker als er een nieuwe eigenaar komt. In dat geval kan Topshelf zich niet meer verhalen door bijvoorbeeld te verrekenen met de te betalen huur of zich te verhalen op het vastgoed, aldus Topshelf.
    
    
      2.47.
      De kantonrechter overweegt dat Topshelf het gebruik heeft gehad van het gehuurde in de periode waarover OKDG5 BV betaling van huur vordert. De hoogte van de overeengekomen huurprijs is tussen partijen niet in geschil en evenmin de hoogte van de achterstallige huur. Het belang van OKDG5 BV bij de betaling van het aanzienlijke bedrag aan achterstallige huurtermijnen is evident. Het belang van OKDG5 BV bij een spoedige betaling dient in dit geval zwaarder te wegen dan het belang van Topshelf bij een verder uitstel van de betaling, totdat in het hoger beroep is beslist. De kantonrechter ziet in hetgeen Topshelf heeft aangevoerd onvoldoende grond om de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring af te wijzen. 
    
    
      2.48.
      Op zichzelf is het bestaan van een restitutierisico in het geval er in hoger beroep anders wordt beslist, onvoldoende aanleiding om aan OKDG5 BV het stellen van zekerheid op te leggen. Dit is anders als in het concrete geval vast staat dat de wederpartij niet in staat zal zijn te restitueren. Dat die situatie aan de orde is heeft Topshelf onvoldoende onderbouwd. De enkele omstandigheid dat de huuropbrengsten verpand zijn en/of dat er conservatoir beslag gelegd is op de huurinkomsten is niet van doorslaggevende betekenis. Verder is niet komen vast te staan dat er naast het gehuurde, dat OKDG5 BV inmiddels heeft overgedragen aan een derde, geen andere vermogensbestanddelen zijn. Het had wel op de weg van Topshelf gelegen om dit aannemelijk te maken met een schriftelijke onderbouwing. De kantonrechter ziet daarom geen aanleiding om aan de uitvoerbaar bij voorraad verklaring de voorwaarde te verbinden dat door OKDG5 BV tot een bepaald bedrag zekerheid wordt gesteld. 
    
    
      2.49.
      Topshelf is aan te merken als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij. Zij wordt daarom veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van OKDG5 BV, tot de datum van dit vonnis begroot op € 3.500,00 aan salaris gemachtigde (1 punt voor de eis in reconventie, 1 punt voor de comparitie, 0,5 punt voor het bijwonen van het getuigenverhoor, 1 punt voor de contra-enquête x het tarief van € 1.000,00. Voor de overige aktes worden geen punten toegekend). De wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten zullen worden toegewezen als hierna, in het dictum te melden.
      
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
      De kantonrechter:
      
        In conventie
      
    
    
      3.1.
      wijst af de vordering van Topshelf jegens [gedaagde sub 1] en OKDG5 BV, strekkende tot vernietiging van de huurovereenkomst op grond van dwaling, ontbinding van de huurovereenkomst wegens wanprestatie en vermindering van de huurprijs wegens strijd van het overeengekomen gebruik met het bestemmingsplan;
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt Topshelf tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] en OKDG5 BV, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 4.800,00;
    
    
      3.3.
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      3.4.
      
        wijst het meer of anders gevorderde af;
        
          In reconventie
        
      
    
    
      3.5.
      veroordeelt Topshelf om aan pandhouder Burgfonds The Wall B.V. tegen bewijs van kwijting te betalen:
      
        
          € 497.811,07 met de contractuele boete van 2% per maand over de afzonderlijke huurtermijnen vanaf de respectieve vervaldata tot de voldoening;
        
        
          € 59.261,87 met de contractuele boete van 2% per maand over dit bedrag vanaf 28 maart 2012 tot de voldoening;
        
        
          € 235.449,84 te vermeerderen met de contractuele boete van 2% per maand over de afzonderlijke huurtermijnen vanaf de respectieve vervaldata tot de voldoening;
        
        
          € 4.500,00 aan buitengerechtelijke kosten;
        
      
    
    
      3.6.
      verklaart voor recht dat de huurovereenkomst en de huurvrije periode zijn ingegaan op 10 oktober 2008;
    
    
      3.7.
      veroordeelt Topshelf tot betaling van de proceskosten aan de zijde van OKDG5 BV, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 3.500,00, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
    
    
      3.8.
      veroordeelt Topshelf, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door OKDG5 BV volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 100,00 aan salaris gemachtigde, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis;
    
    
      3.9.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      3.10.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.C. Hartendorp, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2014.