ECLI:NL:GHSHE:2016:4680, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-10-2016, 200.163.916_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-10-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: strook grond van de gemeente. Langdurig in gebruik bij de eigenaar van een belendend perceel. verkrijging door verjaring op grond van artikel 3:105 jo. 3:306 BW? Bewijsopdracht tzv verjaringstermijn.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.163.916/01
    
    
    
      
        arrest van 18 oktober 2016
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      de rechtspersoon naar publiekrecht
      
        Gemeente Boxtel,
      zetelend te Boxtel,
      appellante,
      hierna aan te duiden als de Gemeente,
      advocaat: mr. R.A.F. Willems te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. J.J.C.M. Rouws te Berlicum (NB),
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 21 januari 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 22 oktober 2014, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats
      's-Hertogenbosch, gewezen tussen de Gemeente als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/283589 / HA ZA 14-661)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met producties;
      
      
        de memorie van antwoord met producties;
      
      
        de akte houdende correctie van [geïntimeerde] ;
      
      
        de akte uitlating producties van de Gemeente;
      
      
        de antwoordakte van [geïntimeerde] .
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        De feiten
      
    
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      a. a)	De Gemeente is voornemens om enkele straten in de villawijk bij het natuurgebied [natuurgebied] te [plaats 1] te reconstrueren. Het betreft de straten [straatnaam 1] , [straatnaam 2] en [straatnaam 3] . De reconstructie betreft het vervangen van de riolering, de verharding en de nutsvoorzieningen. De Gemeente wil hiervoor hoofdzakelijk gebruik maken van de (niet verharde) grond tussen de geasfalteerde wegen door de wijk en de percelen van de bewoners.b)	Bewoners uit de wijk hebben hierop de Commissie Reconstructie Buurtvereniging [natuurgebied] (hierna: de Commissie) ingesteld. De Commissie heeft zich bij brief van 9 november 2009 jegens de Gemeente op het standpunt gesteld dat zij niet tegen de reconstructie is, maar dat het aanleggen van de diverse voorzieningen dient te geschieden onder het wegdek. De Commissie heeft daarbij tot uitgangspunt genomen dat de meeste bewoners door verjaring eigenaar zijn geworden van de aan hun percelen grenzende stroken grond, omdat zij - al dan niet tezamen met hun rechtsvoorgangers - gedurende meer dan 20 jaar onafgebroken bezit hebben gehad van die stroken.c)	De Gemeente heeft daarop bij brief van 22 juni 2010 aan de Commissie bericht dat zij geen bezwaar heeft tegen het gebruik van de stroken grond, zowel in het verleden als in de toekomst. Zij heeft verder bericht dat zij er wel bezwaar tegen heeft dat bewoners de stroken als eigenaar in bezit nemen, omdat de stroken als wegbermen een belangrijke functie hebben als kabel- en leidingstrook voor nutsvoorzieningen.
      d)	In overlegvergaderingen tussen de Gemeente en de Commissie in november 2010 en februari 2011 heeft de Gemeente voorgesteld dat de bewoners die het aangaat onder voorwaarden de stroken grond kunnen huren voor het bedrag van € 20,- per jaar.
      e)	Bij brief van 24 april 2012 heeft de Commissie de Gemeente meegedeeld dat zij negatief adviseert over de huurovereenkomst, maar dat zij de bewoners vrij laat in het accepteren van de voorwaarden. Zij heeft tevens meegedeeld dat de Commissie zal worden opgeheven.
      f)	Bij brieven van 7 augustus 2012 heeft de advocaat van de Gemeente de individuele bewoners benaderd en meegedeeld dat de Gemeente voornemens is hen in rechte te betrekken, hetgeen zij kunnen voorkomen door te erkennen dat de Gemeente eigenaar is van de stroken grond en waarbij de Gemeente bereid is een huurovereenkomst met betrekking tot die stroken aan te gaan. Voor het geval de eigendom van de Gemeente niet wordt erkend, heeft de advocaat van de Gemeente meegedeeld dat de brief dient te worden opgevat als een stuitingshandeling met betrekking tot de lopende verjaring. 
      g)	[geïntimeerde] is eigenaar van het perceel aan de [straatnaam][huisnummer 2] te [plaats 1] , kadastraal bekend als Gemeente Boxtel, [sectieletter] , nummer [sectienummer] (hierna: perceel [perceel] ). Op perceel [perceel] is een woning (hierna: de woning) gebouwd.
      h)	[geïntimeerde] heeft niet erkend dat de Gemeente eigenaar is van de strook grond tussen zijn perceel en de openbare weg, de [straatnaam 2] .
      
      
        
          De eerste aanleg
        
      
      
      
        3.2.1.
        In de onderhavige procedure heeft de Gemeente in eerste aanleg, na wijziging van eis, jegens 23 bewoners van woningen aan het [straatnaam 1] , de [straatnaam 2] en de [straatnaam 3] - waaronder [geïntimeerde] - gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,a)	voor recht verklaart dat de Gemeente eigenaar is van de stroken grond, zoals met (licht)blauw weergegeven op de als productie 25 bij de dagvaarding overgelegde kaarten, dan wel voor recht verklaart dat de Gemeente eigenaar is van de door de rechtbank in goede justitie te bepalen stroken grond,b)	de bewoners veroordeelt de onder a) bedoelde grond met al de hunnen te ontruimen, te verlaten, ontruimd te houden en ter vrije beschikking te stellen van de Gemeente, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag, dat de bewoners hiermee in gebreke blijven, en met machtiging aan de Gemeente om, indien de bewoners nalatig blijven aan het voormelde te voldoen, dit zelf te doen uitvoeren op kosten van de bewoners, zo nodig met behulp van de sterke arm van politie en justitie, en desgewenst onder zodanige voorwaarden als de rechtbank zal oordelen;c)	de bewoners hoofdelijk veroordeelt in de kosten van het geding, de nakosten daaronder begrepen, met rente.
        
      
      
        3.2.2.
        In het tussenvonnis van 29 mei 2013 heeft de rechtbank een descente en een comparitie van partijen gelast, die hebben plaatsgevonden op 9 oktober 2013 respectievelijk 12 februari 2014.
        
      
      
        3.2.3.
        
          Bij vonnis van 22 oktober 2014 heeft de rechtbank de zaak van (onder meer) [geïntimeerde] afgesplitst van de zaken jegens de overige in eerste aanleg door de Gemeente gedaagde partijen.
          Bij eindvonnis van dezelfde datum heeft de rechtbank in de zaak jegens [geïntimeerde] de vorderingen van de Gemeente afgewezen, onder veroordeling van de Gemeente in de door [geïntimeerde] gemaakte proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, met rente.
        
        
        
          
            Vordering en grieven
          
        
      
      
        3.3.1.
        De Gemeente heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot het alsnog toewijzen van het door haar in eerste aanleg jegens [geïntimeerde] gevorderde. De Gemeente vordert voorts (a) [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van de proceskosten in eerste aanleg, de nakosten daaronder begrepen, met rente, en (b) [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties, de nakosten daaronder begrepen, met rente.
      
      
        3.3.2.
        
          [geïntimeerde] heeft vervolgens geantwoord, concluderend dat het hof het bestreden vonnis dient te bekrachtigen, met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, met rente.
        
      
    
    
      3.4.
      
        Het geschil tussen de Gemeente en [geïntimeerde] heeft betrekking op de eigendom van de strook grond tussen de openbare weg, de [straatnaam 2] , en perceel [perceel] (hierna: de strook).
        Tussen partijen staat vast dat de strook in elk geval tot in de jaren negentig van de vorige eeuw eigendom is geweest van de Gemeente.
      
      
    
    
      3.5.
      
        Met grief 1 maakt de Gemeente bezwaar tegen de beslissing in r.o. 4.5. van het bestreden vonnis dat vaststaat dat de verjaringstermijn van 20 jaar is voltooid. Volgens de Gemeente heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat [geïntimeerde] de strook in de jaren
        1982-1983 in bezit heeft genomen. Met grief 2 maakt de Gemeente bezwaar tegen de beslissing van de rechtbank in r.o. 4.7. van het bestreden vonnis dat het bezit van de strook ondubbelzinnig is geweest en dat - gelet daarop en gelet op de voltooiing van de verjaringstermijn - ten aanzien van de strook sprake is van eigendomsverkrijging door verjaring door [geïntimeerde] .
        De grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
        
          De verjaring, algemeen
        
      
      
      
        3.6.1.
        
          Het hof stelt in verband met de beoordeling van de grieven voorop dat de vorderingen van de Gemeente zijn gebaseerd op haar eigendomsrecht van de strook en dat [geïntimeerde] tegen die vorderingen uitsluitend verweer voert met een beroep op de eigendomsverkrijging door verjaring zoals geregeld in de artikelen 3:105 BW jo. 3:306 BW.
          Op grond van artikel 3:105 BW komt de eigendomsverkrijging vast te staan als [geïntimeerde] - of een rechtsvoorganger - bezitter was van de strook op het moment dat de verjaring van de door de Gemeente in te stellen rechtsvordering strekkende tot beëindiging van dat bezit werd voltooid.
          De verjaring treedt op grond van artikel 3:306 BW in door verloop van twintig jaren. Zij begint te lopen met de aanvang van de dag, volgende op die waarop een niet-rechthebbende bezitter is geworden van de strook/stroken (of de onmiddellijke opheffing gevorderd kan worden van de onrechtmatige toestand waarvan dit bezit de voortzetting vormt, welke grond in de onderhavige zaak - en anders dan bijvoorbeeld in HR 4 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2463 - geen rol heeft gespeeld). De verjaringstermijn loopt door zolang een derde bezitter is.
          Niet van belang is hoeveel opvolgende bezitters er zijn geweest en hoe zij hun bezit hebben verkregen. Niet van belang is verder of het bezit door ieder van de bezitters al dan niet te goeder trouw is verkregen. Vereist is wél dat op het moment van de voltooiing van de verjaringstermijn ondubbelzinnig sprake is van bezit. 
        
        
      
      
        3.6.2.
        
          Of dit laatste het geval is, moet worden beoordeeld op grond van de verkeersopvattingen, met inachtneming van de wettelijke bepalingen inzake het bezit en overigens op grond van uiterlijke feiten (artikel 3:108 BW).
          Het hof overweegt in dit verband dat de onderhavige zaak er één is van vele, waarin een strook grond die eigendom is van een gemeente en die grenst aan een particulier perceel, in gebruik wordt genomen door de particulier.
          In veel gevallen zal dat gebruik plaatsvinden zonder een aanwijsbare juridische basis daarvoor, waarna de desbetreffende gemeente dat gebruik vervolgens gedoogt. In dit verband zal een rol spelen dat de bevoegdheid van de eigenaar tot het exclusieve gebruik van zijn eigendom ten aanzien van de hier bedoelde stroken publieke grond minder sterk op de voorgrond treedt dan de exclusieve gebruiksbevoegdheid van een particulier ten aanzien van zijn perceel.
          Het particuliere gebruik van de stroken publieke grond zal in de regel dan ook niet op bezwaren van de eigenaar (de gemeente) stuiten, zo lang dat gebruik (bijvoorbeeld) niet afdoet aan de verkeersveiligheid en het ook niet verhindert dat de gemeente toegang heeft tot de strook grond als dat vanuit haar overheidstaak nodig is (zoals in de situatie dat dieper in de grond leidingen van nutsvoorzieningen en dergelijk lopen).
          Het particulier gebruik van de hier bedoelde stroken grond kan zelfs leiden tot een situatie die voordelig is, voor zowel de eigenaar van het belendende perceel als voor de gemeente. Dat - bijvoorbeeld - een particulier niet alleen zijn tuin, maar ook de aangrenzende strook van de gemeente onderhoudt en eventueel zelfs met planten verfraait, zal bijdragen aan het genot van de eigen woning met tuin. De gemeente kan het onderhoud en de verfraaiing van de strook positief opvatten, als een particuliere bijdrage aan het openbaar groen in de gemeente, en zal het waarschijnlijk ook op prijs stellen dat zij de strook niet behoeft te onderhouden.
          Dat de gemeente niet optreedt tegen particulier gebruik van stroken als hier bedoeld mag daarom niet snel worden uitgelegd als een blijk van desinteresse van de gemeente voor haar eigendommen, ook niet als de gemeente gebruik gedoogt dat een particuliere eigenaar niet van zijn buurman zou dulden.
          Als in situaties als deze het gedogen té snel het risico in zich bergt dat het leidt tot verlies van eigendom aan de zijde van de gemeente, kan dat de uitoefening van overheidstaken waarvoor de toegang tot de strook en/of het gebruik ervan noodzakelijk is, bemoeilijken of zelfs onmogelijk maken. Deze consequentie zou voor de gemeente ook aanleiding kunnen zijn om dat gebruik - en vergelijkbaar gebruik in alle andere gevallen - voortaan niet meer te gedogen. Particulier én gemeente missen dan de beperkte, maar niet te verwaarlozen voordelen van het tot dan toe gedoogde gebruik van de strook publieke grond.Het is mede tegen deze achtergrond dat het het hof juist voorkomt dat, waar in het algemeen bij onroerende zaken al niet snel een intentie tot het houden voor zichzelf door een niet-rechthebbende pleegt te worden aangenomen, dit des te meer geldt bij stroken publieke grond als de onderhavige.
        
        
      
      
        3.6.3.
        Het tot 1 januari 1992 geldende BW kende de op artikel 3:105 BW gebaseerde wijze van eigendomsverkrijging niet. Dat sluit niet uit dat bij de toepassing van artikel 3:105 BW rekening wordt gehouden met een bevrijdende verjaring waarvan de termijn is aangevangen vóór 1 januari 1992. In dat geval zijn mogelijk relevant de artikelen 73 en 93 Overgangswet NBW, die een uitgestelde werking van één jaar vanaf 1 januari 1992 tot gevolg hebben en op grond waarvan de eigendomsverkrijging niet eerder dan op 1 januari 1993 kan hebben plaatsgevonden.
        
      
      
        3.6.4.
        Het beroep op verjaring is een zelfstandig verweer van [geïntimeerde] tegen het door de Gemeente gevorderde. Stelplicht en bewijslast ter zake liggen daarom bij [geïntimeerde] . 
        
      
      
        3.6.5.
        
          [geïntimeerde] heeft niet gesteld op welk moment de verjaringstermijn van twintig jaar ex artikel 3:306 BW in zijn ogen is aangevangen of voltooid. Uit zijn stellingen volgt wel dat hij zich op het standpunt stelt dat de eigendomsverkrijging ten gevolge van de extinctieve verjaring heeft plaatsgevonden in de periode dat hij eigenaar is van perceel [perceel] . [geïntimeerde] heeft onbetwist gesteld dat dit het geval is sinds 2 juli 1982.
        
      
      
        3.6.6.
        
          Partijen zijn het er over eens dat de Gemeente een eventueel lopende verjaring ex artikel 3:306 BW heeft gestuit bij brief van 7 augustus 2012 (zie r.o. 3.1. onder f). Dit betekent dat, wil sprake zijn van de verjaring van de rechtsvordering van de Gemeente strekkende tot beëindiging van het bezit, de verjaringstermijn van twintig jaren uiterlijk op
          7 augustus 1992 moet zijn aangevangen. 
        
        
        
          
            De strook, algemeen
          
        
        
      
      
        3.7.1.
        De rechtbank heeft ten aanzien van de strook overwogen en beslist: (1) dat de strook in 1982-1983 in bezit is genomen door [geïntimeerde] , door deze bij het erf te trekken, (2) dat [geïntimeerde] op de grens van de bestrating van de [straatnaam 2] en de strook een hoge coniferenhaag heeft geplaatst, (3) dat aan de linkerzijde - vanaf de openbare weg gezien - een tuinhuisje staat en een houtblok achter de haag, (4) dat de coniferenhaag het erf voor een groot deel afsluit van de [straatnaam 2] en dat die haag het voor derden onmogelijk maakt om de strook vanaf de [straatnaam 2] te betreden, (5) dat [geïntimeerde] heeft gesteld (a) dat de coniferenhaag er staat vanaf 1990 en dat zij toen al zo hoog was als tijdens de descente in oktober 2014, (b) dat de haag tijdens de verbouwing van de woning tijdelijk een gat heeft vertoond, en (c) dat de haag in 2000 is gerepareerd en herplant, (6) dat in het verharde deel van de strook vier hoge bomen staan en dat [geïntimeerde] heeft verklaard dat hij deze in 1983-1984 heeft geplant, (7) dat de Gemeente heeft gesteld dat uit luchtfoto’s uit 1986 en 1993 blijkt dat de coniferenhaag verder van de bestrating stond en dat daarin een gat zichtbaar is, maar dat de Gemeente deze stellingen onvoldoende heeft gemotiveerd (doordat zij de desbetreffende luchtfoto’s niet heeft overgelegd en doordat zij niet heeft gesteld hoe ver de coniferenhaag van de bestrating van de [straatnaam 2] af heeft gestaan c.q. dat de coniferenhaag op het erf van [geïntimeerde] heeft gestaan), (8) dat de rechtbank aanneemt dat de genoemde uiterlijke omstandigheden reeds meer dan twintig 20 jaren aanwezig zijn, nu de Gemeente de desbetreffende stellingen van [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, (9) dat de Gemeente er op grond van deze uiterlijke omstandigheden op bedacht moest zijn dat zij haar eigendom zou gaan verliezen (in welk verband de rechtbank herhaalt dat [geïntimeerde] de strook met de coniferenhaag zó heeft afgeschermd van de [straatnaam 2] dat de Gemeente de strook niet meer kan betreden), en dat [geïntimeerde] daarmee de eigendom van de strook op grond van verjaring heeft verkregen.
        
      
      
        3.7.2.
        
          De Gemeente maakt in hoger beroep onderscheid tussen de feitelijke en juridische situatie met betrekking tot de strook die grenst aan de voortuin op perceel [perceel] (waaronder te verstaan: het deel van de strook dat is verhard en dat in een open verbinding staat met de openbare weg) en de twee delen van de strook die grenzen aan de achtertuin (waaronder te verstaan: de twee gedeelten van de strook waarop onmiddellijk aan de openbare weg een coniferenhaag staat).
          
            [geïntimeerde] verzet zich tegen het maken van dit onderscheid en stelt daartoe dat de strook als één geheel moet worden gezien, omdat de strook door de wijze waarop deze door de opvolgende eigenaren van perceel [perceel] is verhard/beplant één geheel is gaan vormen met de tuin op het perceel.
          Het hof volgt [geïntimeerde] niet in dit standpunt. Zoals reeds overwogen in r.o. 3.6.2. komt bij het beantwoorden van de vraag of sprake is van bezit groot belang toe aan de uiterlijke situatie ter plaatse. Als sprake is van verschillen in feitelijke gesteldheid en/of gebruik dan kunnen die verschillen, lettend op de verkeersopvattingen, tot gevolg hebben dat ten aanzien van het ene deel van de strook wél en ten aanzien van het andere deel van de strook níet wordt geoordeeld dat sprake is van bezit. Het door [geïntimeerde] gestelde doet hieraan niet af. 
          Het hof zal hierna eerst ingaan op het deel van de strook dat grenst aan de voortuin en daarna op de twee delen van de strook die grenzen van de achtertuin op perceel [perceel] .
        
        
        
          
            De strook voor zover grenzend aan de voortuin
          
        
        
      
      
        3.8.1.
        De Gemeente betwist in hoger beroep dat ten aanzien van de strook bij de voortuin van perceel [perceel] op enig moment sprake is geweest van bezit. Op de strook staan volgens de Gemeente vier hoge bomen, die daar zijn geplant toen ook het bos aan de overzijde van de straat is aangeplant. Volgens de Gemeente is dit laatste gebeurd in de jaren zeventig van de vorige eeuw. De Gemeente onderbouwt haar stelling over de ouderdom van de bomen met een beroep op een door haar in het geding gebrachte brief van [vertegenwoordiger Boomkwekerij] (hierna: [vertegenwoordiger Boomkwekerij] ) van Boomkwekerij [Boomkwekerij] B.V. te [plaats 2] . [vertegenwoordiger Boomkwekerij] laat zich uit over de geschatte leeftijd van drie van de vier bomen en schat deze (in mei 2015) op 35-40 jaar. De Gemeente betwist voorts dat uit het planten van de bomen de inbezitneming van de strook bij de voortuin kan worden afgeleid en voert verder aan dat de strook bij de voortuin niet is afgescheiden van de openbare weg en voor eenieder toegankelijk is. Met een beroep op het voorgaande voert de Gemeente aan dat zij uit de situatie ter plaatste niet behoefde af te leiden dat [geïntimeerde] pretendeerde eigenaar te zijn van dit deel van de strook.
        
      
      
        3.8.2.
        
          [geïntimeerde] voert in hoger beroep nader aan dat het voor de hand ligt dat de strook bij de voortuin, die voor een belangrijk deel wordt gebruikt om de woning te bereiken, niet is afgegrensd met een ondoordringbare haag. [geïntimeerde] doet verder een beroep op het planten van de bomen in de voortuin. Volgens [geïntimeerde] is dit gebeurd in het najaar van 1983. Ten slotte voert [geïntimeerde] aan dat de strook en de voortuin op perceel [perceel] één geheel vormen, terwijl de bestrating op de strook met een opsluitband is afgegrensd van de bestrating van de [straatnaam 2] . [geïntimeerde] onderbouwt deze stellingen met een beroep op enkele door hem overgelegde foto’s (prod. 2-4 mva). 
        
      
      
        3.8.3.
        
          Het hof is van oordeel dat uit het door [geïntimeerde] gestelde niet kan volgen dat hij in de relevante periode, waarin de verjaringstermijn van artikel 3:306 BW in zijn ogen is voltooid (zie r.o. 3.6.5.), bezitter is geweest van de strook bij zijn voortuin. 
          Uit de eigen stellingen van [geïntimeerde] volgt namelijk dat de strook bij de voortuin voor een deel was verhard en dat deze voor het overige was beplant met lage struiken. Uit de eigen stellingen van [geïntimeerde] volgt verder - en dit blijkt ook uit enkele door hem overgelegde foto’s - dat de strook bij de voortuin steeds en in de volle breedte ervan bereikbaar is gebleven vanaf de openbare weg. Uit deze uiterlijke omstandigheden hoefde de Gemeente naar verkeersopvatting niet af te leiden dat [geïntimeerde] de strook bij de voortuin voor zichzelf hield, zodat de Gemeente bevreesd moest zijn dat zij haar eigendom ter plaatse zou verliezen.
          De aanwezigheid van de bomen doet aan dit oordeel niet af, nu, zoals uit de stellingen van partijen en de overgelegde foto’s blijkt, de hele buurt [natuurgebied] bijzonder rijk is aan bomen en het planten en hebben van enkele bomen - zonder nadere toelichting, die [geïntimeerde] niet heeft gegeven - daarom niet een uiterlijk feit is dat een speciaal belang toekomt bij het beantwoorden van de vraag naar de (al dan niet) aanwezigheid van bezit. Om deze reden kan in het midden blijven door wie en wanneer de bomen zijn geplant. 
          Het door [geïntimeerde] gedane bewijsaanbod is waar het de strook bij de voortuin betreft niet voldoende specifiek en/of niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbijgaat.
        
        
      
      
        3.8.4.
        Nu het hof tot het oordeel komt dat [geïntimeerde] op het moment dat de verjaringstermijn ex artikel 3:306 BW in zijn ogen is voltooid geen bezitter was van het deel van de strook bij de voortuin op perceel [perceel] , kan met betrekking daartoe geen sprake zijn van eigendomsverkrijging op grond van artikel 3:105 BW.
        
      
    
    
      3.9.
      
        De grieven 1 en 2 slagen in zoverre.
        Een andere dan de door de rechtbank gehanteerde grond om ten aanzien van de strook bij de voortuin het beroep op de eigendomsverkrijging door verjaring door [geïntimeerde] te honoreren is gesteld noch gebleken.
        De door de grieven aangevallen beslissing van de rechtbank zal bij eindarrest worden vernietigd en de vorderingen van de Gemeente met betrekking tot het deel van de strook bij de voortuin op perceel [perceel] zullen worden toegewezen op de wijze als in het dictum van dat eindarrest te verwoorden. Het hof zal alsdan de gevorderde dwangsom afwijzen, nu de Gemeente zoals door haar gevorderd zal worden gemachtigd om, indien [geïntimeerde] nalatig blijft aan de ontruiming te voldoen, deze zelf te doen uitvoeren op kosten van [geïntimeerde] , zo nodig met behulp van de sterke arm van politie en justitie.
      
      
      
        
          De strook voor zover grenzend aan de achtertuin
        
      
      
      
        3.10.1.
        
          Perceel [perceel] is gelegen in een scherpe bocht van de [straatnaam 2] , waardoor de openbare weg aan beide zijkanten van de achtertuin van [geïntimeerde] loopt. De strook bij de voortuin loopt, bezien vanuit de straatkant, door naar links én naar rechts (hierna: het linker c.q. het rechter deel van de strook bij de achtertuin).
          Zowel op het linker als op het rechter deel van de strook bij de achtertuin staat op dit moment, onmiddellijk tegen de grens met de verharde openbare weg, een coniferenhaag. 
        
        
      
      
        3.10.2.
        In verband met de beide delen van de strook bij de achtertuin betwist de Gemeente in hoger beroep dat de coniferenhagen aldaar staan sinds 1990 (zoals [geïntimeerde] heeft gesteld in eerste aanleg en de rechtbank ten grondslag heeft gelegd aan haar beslissing). De Gemeente doet in dit verband een beroep op een tweetal door haar in het geding gebrachte luchtfoto’s (prod. 3 mvg). Volgens de Gemeente dateert de eerste luchtfoto uit 1986 en de tweede uit 1993. Op de foto uit 1986 is volgens de Gemeente een haag te zien. Deze staat echter veel verder van de openbare weg dan op dit moment het geval is, en derhalve óp perceel [perceel] , aldus de Gemeente. Op de luchtfoto uit 1993 is volgens de Gemeente een andere haag te zien, nu veel dichter op de openbare weg. De Gemeente betwist dat deze wijziging - die volgens haar kan hebben bestaan uit het verplaatsen van de bestaande haag of het planten van een nieuwe haag - heeft plaatsgevonden vóór 7 augustus 1992. Verder stelt de Gemeente dat op beide foto’s zichtbaar is dat sprake is geweest van een groot gat in het linker deel van de haag, zodat deze, zowel in 1986 als in 1993, de achtertuin niet volledig afsloot.
        
      
      
        3.10.3.
        
          
            [geïntimeerde] voert in hoger beroep nader aan dat de coniferenhaag inderdaad is verplaatst. Volgens [geïntimeerde] is de haag geplant medio jaren tachtig van de vorige eeuw, waarschijnlijk in 1984, en stond zij toen - aan beide kanten - op de kadastrale grens tussen de achtertuin op perceel [perceel] en de strook. Daarna is de haag - opnieuw aan beide kanten - verplaatst naar de grens met de bestrating op de [straatnaam 2] . Deze verplaatsing is volgens [geïntimeerde] geschied vóór 1990. [geïntimeerde] onderbouwt deze stelling door overlegging van een schriftelijke verklaring (prod. 8 bij de antwoordakte) van een voormalige buurvouw, mevrouw [voormalige buurvrouw] , die erop neerkomt dat de haag enkele jaren na 1987, maar vóór 1990, naar de wegrand is verplaatst, en voorts met enkele foto’s (prod. 10 antwoordakte). 
          
            [geïntimeerde] stelt verder dat de woning in 2000 is gerenoveerd en dat toen tijdelijk een gat is gemaakt in de haag om een caravan in de achtertuin te kunnen plaatsen, maar dat dit gat ook weer is gedicht met nieuwe coniferen.
          
            [geïntimeerde] stelt ten slotte dat de Gemeente ten onrechte aanvoert dat op de luchtfoto’s uit 1986 en 1993 een groot gat in het linker deel van de haag zichtbaar is. Volgens [geïntimeerde] staat daar een lariks, die een lichtere kleur heeft dan de haag, waardoor bij het bekijken van de luchtfoto’s de gedachte kan opkomen dat sprake is van een gat in de haag; [geïntimeerde] bestrijdt echter dat zulks het geval is (geweest).
        
        
      
      
        3.10.4.
        
          Het hof overweegt dat het tijdens de descente door de rechtbank waargenomen tuinhuisje en de houtblok in de achtertuin van [geïntimeerde] in dit hoger beroep geen rol spelen. De Gemeente heeft gesteld dat beide voorwerpen niet zichtbaar zijn op de luchtfoto uit 1993, zodat zij niet vóór 7 augustus 1992 in de achtertuin zijn geplaatst. Deze stelling is door [geïntimeerde] niet betwist, terwijl laatstgenoemde zich voor het overige niet heeft beroepen op de aanwezigheid van tuinhuisje en houtblok ter ondersteuning van zijn verweer.
          Het hof overweegt verder dat de Gemeente de stelling van [geïntimeerde] inzake de lariks niet heeft weersproken. Het hof gaat er daarom, met [geïntimeerde] , van uit dat zowel het linker deel als het rechter deel van de haag de achtertuin vanaf enig moment volledig heeft afgeschermd van de openbare weg. Dat dit het geval is geweest, volgt ook uit de stellingen van [geïntimeerde] inzake de caravan, die kennelijk alleen in de achtertuin kon worden geplaatst als daarvoor een gat in de coniferenhaag werd gemaakt. De Gemeente heeft dit laatste niet betwist.
          Dit betekent dat de beide delen van de strook die hier aan de orde zijn sedert het verplaatsen van de coniferenhaag volledig dienstbaar zijn gemaakt aan [geïntimeerde] als eigenaar van perceel [perceel] . Dit geldt voor de ondergrond van de haag, zowel links als rechts, maar ook voor de beide daarachter gelegen delen van de strook, die immers uitsluitend nog vanaf perceel [perceel] konden worden bereikt.
          Op basis van deze uiterlijke feiten oordeelt het hof dat [geïntimeerde] vanaf het moment van het planten van de haag bezitter is geweest van de hier aan de orde zijnde delen van de strook. Door dit planten manifesteerde [geïntimeerde] zich zozeer als houder voor zichzelf van de beide delen van de strook bij zijn achtertuin, dat de Gemeente zich had moeten realiseren dat zij haar eigendomsrecht daarvan bij voortgezet stilzitten zou kunnen verliezen.
          Gesteld noch gebleken is dat sinds het planten van de hagen op de grens met de [straatnaam 2] wijziging is gekomen in de situatie ter plaatse. Dit betekent dat ook op 6 augustus 2012 (zijnde de uiterste datum waarop de verjaringstermijn van twintig jaren ex artikel 3:306 BW moet zijn voltooid, wil sprake kunnen zijn van eigendomsverkrijging door [geïntimeerde] , zie r.o. 3.6.6.) sprake is geweest van het bezit door [geïntimeerde] van de beide delen van de strook die grenzen aan de achtertuin op perceel [perceel] .
        
        
      
      
        3.10.5.
        Het hof merkt, terzijde, op dat hetgeen hij heeft overwogen onder 3.6.2. niet afdoet aan het onmiddellijk voorgaande. Dat op goede gronden een duidelijke mate van terughoudendheid wordt betracht alvorens aan te nemen dat een niet-rechthebbende stroken publieke grond als de onderhavige voor zichzelf houdt, wil niet zeggen dat een beroep op artikel 3:105 BW is uitgesloten. De regeling is van toepassing op stroken grond zoals hier aan de orde en als de uiterlijke feiten ter plaatse zonder twijfel duiden op het houden van de strook voor zichzelf door de eigenaar van het belendende perceel, dan stelt de duur van de toepasselijke verjaringstermijn de Gemeente ruimschoots in staat om - als zij dat wil - op te treden tegen de aantasting van haar eigendomsrecht op de desbetreffende strook. Aldus kan de Gemeente ook waken voor de belangen in verband waarmee zij zich, wellicht, de eigendom van de strook heeft voorbehouden.
        
      
      
        3.10.6.
        
          Nu het hof, gelet op het overwogene in r.o. 3.10.4., tot het oordeel komt dat [geïntimeerde] op 6 augustus 2012 bezitter is geweest van de beide delen van de strook die grenzen aan zijn achtertuin, kan met betrekking tot deze delen van de strook sprake zijn van eigendoms-verkrijging op grond van artikel 3:105 BW. Voorwaarde daarvoor is dat de verjaringstermijn met betrekking tot de rechtsvordering strekkende tot de beëindiging van [geïntimeerde] bezit uiterlijk op dezelfde dag is voltooid, wat betekent dat deze termijn uiterlijk op 7 augustus 1992 moet zijn aangevangen.
          
            [geïntimeerde] heeft gemotiveerd gesteld dat dit laatste het geval is geweest. De Gemeente heeft de desbetreffende stellingen van [geïntimeerde] voldoende gemotiveerd betwist. Dit betekent dat het aan [geïntimeerde] is om, conform zijn voldoende gespecificeerde bewijsaanbod, te bewijzen dat de rechtsvordering strekkende tot de beëindiging van [geïntimeerde] bezit (uiterlijk) op 6 augustus 2012 is verjaard.
        
        
      
      
        3.10.7.
        Als [geïntimeerde] erin slaagt om het gevraagde bewijs te leveren, zal het hof partijen in staat stellen om zich nader uit te laten over de precieze afgrenzing van de delen van de strook die grenzen aan de voortuin respectievelijk de achtertuin.
        
      
    
    
      3.11.
      Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol in verband met de te bevelen bewijslevering. In afwachting daarvan zal het hof iedere verdere beslissing aanhouden.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      laat [geïntimeerde] toe om feiten en omstandigheden te bewijzen die kunnen leiden tot het oordeel dat de rechtsvordering strekkende tot de beëindiging van [geïntimeerde] bezit van de beide delen van de strook die grenzen aan zijn achtertuin (uiterlijk) op 6 augustus 2012 is verjaard;
    
    
    
      bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. W.J.J. Beurskens als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 1 november 2016 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 8 tot 20 weken na de datum van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, W.J.J. Beurskens en G.A.M. Peper en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 oktober 2016.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer