ECLI:NL:HR:2015:178, Hoge Raad, 30-01-2015, 13/04238
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2015-01-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Misleidende reclame; art. 6:194 (oud) BW. Wet op de Kansspelen (WoK); art. 8. Vraag of bepaalde reclame-uitingen van Staatsloterij misleidend waren in de zin van art. 6:194 (oud) BW. Maatstaf. Maatman. Verwachtingen van de gemiddelde consument. Onderzoek of gewraakte mededelingen van Staatsloterij van voldoende materieel belang waren om de maatman te kunnen misleiden. Oordelen die berusten op feitelijke waarderingen. Art. 8 lid 2 WoK; minimumuitkeringspercentage van 60. Redelijke wetsuitleg brengt mee dat Staatsloterij kan volstaan met streven naar uitkeringspercentage van 60 per maandelijkse loterij en het realiseren van dit percentage als gemiddelde over een langere periode.

30 januari 2015
    Eerste Kamer
    nr. 13/04238
    LH/TT
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      STICHTING EXPLOITATIE NEDERLANDSE STAATSLOTERIJ,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      EISERES tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep, 
      advocaat: mr. M. Ynzonides, 
      
      
    
    
      t e g e n
      
    
    
      STICHTING LOTERIJVERLIES.NL,gevestigd te Langedijk,
      VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidenteel cassatieberoep, 
      advocaten: mr. J.P. Heering en           mr. L. van den Eshof.
      
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Staatsloterij en Loterijverlies.
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
    a.	het vonnis in de zaak 322179 / HA ZA 08-3431 van de rechtbank 's Gravenhage van 31 maart 2010;
    b.	het arrest in de zaak 200.071.798/01 van het gerechtshof Den Haag van 28 mei 2013. 
    	Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen het arrest van het hof heeft Staatsloterij beroep in cassatie ingesteld. Loterijverlies heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
      	Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      	De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor de Staatsloterij mede door mr. R.L.M.M. Tan.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt in het principale cassatieberoep en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.
       	De advocaten van beide partijen hebben elk bij brief van 26 september 2014 op die conclusie gereageerd. 
    
    
  
  
    
      3Uitgangspunten in cassatie
    
      3.1
      
        In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
        (i)	Op grond van art. 9 Wet op de Kansspelen (“WoK”) kan aan een rechtspersoon vergunning worden verleend tot het organiseren van de staatsloterij. Staatsloterij, opgericht in juni 1992, heeft volgens art. 2 lid 2 van de Wet Stichting Exploitatie Nederlandse Staatsloterij onder meer tot doel het organiseren van de staatsloterij. Bij de Beschikking Staatsloterij van 15 juni 1992 is hiervoor aan Staatsloterij vergunning verleend. Op grond van deze vergunning biedt Staatsloterij onder meer de volgende loterijvormen aan (die alle kunnen worden aangemerkt als ‘staatsloterij’ in de zin van art. 8 WoK): de staatsloterij (12 x per jaar); de oudejaarsloterij (1 x per jaar); de Europese loterij (1 x per jaar) en Dayzers (1 x per week). De onderhavige procedure betreft de 12 x per jaar (maandelijks) gehouden staatsloterij.
        (ii)	Loterijverlies is opgericht op 3 juli 2008, naar aanleiding van de uitzending van Tros Radar van 29 oktober 2007 over de staatsloterij en de hierdoor ontstane publieke discussie. Via de website www.loterijverlies.nl hebben zich ongeveer 23.000 natuurlijke personen bij Loterijverlies aangemeld, ter behartiging van hun belangen in verband met hun deelname aan de staatsloterij.
      
      
      
        3.2.1
        Loterijverlies vordert in deze procedure - verkort weergegeven en voor zover in cassatie van belang - verklaringen voor recht dat bepaalde reclame-uitingen van Staatsloterij misleidend waren, alsmede een vergoeding van kosten, op te maken bij staat. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.
        
      
      
        3.2.2
        
          Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd, en opnieuw rechtdoende onder meer (a) voor recht verklaard dat Staatsloterij gedurende de periode 2000 t/m 2007 misleidende mededelingen heeft gedaan over het wel of niet gegarandeerd zijn van de prijzen, de winkansen en het aantal gewonnen prijzen en hierdoor in strijd heeft gehandeld met art. 6:194 (oud) BW, (b) voor recht verklaard dat Staatsloterij in 2008 (wat betreft de Koninginnedagtrekking) misleidende mededelingen heeft gedaan over de hoogte van prijzen en hierdoor in strijd heeft gehandeld met art. 6:194 (oud) BW en (c) Staatsloterij veroordeeld tot vergoeding van de door Loterijverlies gemaakte en te maken (buitengerechtelijke) kosten, met wettelijke rente, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. 
          Daartoe overwoog het hof, samengevat, het volgende.
        
        
      
      
        3.2.3
        
          Bij de beantwoording van de vraag of een mededeling misleidend is in de zin van art. 6:194 (oud) BW moet worden uitgegaan van de vermoedelijke verwachting van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument tot wie de mededeling zich richt of die zij bereikt, de ‘maatman’ (HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2820, NJ 2010/622, TMF). Aangezien de staatsloterij is bestemd voor het algemene publiek, wordt de maatman in dit geval gevormd door de gemiddelde algemene consument (hierna ook: “het publiek”). (rov. 3.1)
          Vast staat dat tot 1 januari 2008 in de staatsloterij de grotere prijzen van € 50.000,-- en € 100.000,-- niet alleen werden getrokken uit de verzameling van verkochte loten, maar uit een veel grotere verzameling van loten, het zogenoemde ‘universum’. Alle loten uit dit universum konden worden verkocht maar slechts een deel daarvan werd ook daadwerkelijk verkocht. In de periode januari 2001-2008 is de grootte van het universum opgelopen van 7,5 miljoen loten tot (sinds januari 2005) 18 miljoen loten, 20 miljoen loten of 21 miljoen loten. In de visie van Staatsloterij is het realistisch om aan te nemen dat per trekking zo’n 3 miljoen loten werden verkocht. Ook Loterijverlies gaat hiervan uit. (rov. 4.1)
          De mededelingen van Staatsloterij aan het publiek in de periode van 2000 tot 1 januari 2008 over het aantal prijzen/winnaars in de categorie ‘grotere prijzen’ hadden betrekking op uit het universum te trekken/getrokken prijzen (vanaf 2005: gemiddeld ongeveer 20 prijzen), terwijl het aantal uit te keren/uitgekeerde prijzen (dat zijn de prijzen op verkochte loten) veel lager was (vanaf 2005: gemiddeld ongeveer 4 prijzen). In het algemeen kan worden verwacht dat de prijzen in een loterij worden getrokken uit de verkochte loten. Dit is ook af te leiden uit de opmerking van Nathalie Brand, woordvoerster van Staatsloterij in het Tros Radar-interview, die erop neerkomt dat zij denkt dat niet veel mensen weten dat bij de staatsloterij sprake is van een universum dat (groten)deels uit niet verkochte loten bestaat. Naar het oordeel van het hof waren de zojuist bedoelde mededelingen van Staatsloterij (zo al niet onjuist dan) in ieder geval onvolledig nu daarbij niet was vermeld dat niet uit het aantal verkochte loten maar uit een veel groter universum zou worden/was getrokken. De mededelingen waarin met ‘(elke maand 20) winnaars’ werd geadverteerd waren bovendien zonder meer onjuist omdat het begrip ‘winnaars’ niet anders kan worden opgevat dan als verwijzend naar personen die daadwerkelijk aanspraak op uitkering van een prijs hebben gekregen en er per maand gemiddeld maar 4 van deze winnaars waren. (rov. 4.6)
          Nu Staatsloterij niet (voldoende) duidelijk heeft gemaakt – en het publiek dus wist noch kon weten - dat bij de staatsloterij de grotere prijzen tevens werden getrokken uit zo'n universum waarvan ook nietverkochte loten deel uitmaken (rov. 4.8), zal de gemiddelde consument hebben gemeend dat getrokken werd uit het aantal verkochte loten (rov. 4.11).
          Naar Staatsloterij zelf ook heeft benadrukt, is het meedoen aan de staatloterij geen doordachte handeling en spelen irrationele gedachten, emoties en gewoonten een belangrijke rol bij de beslissing om een staatslot te kopen. Inherent hieraan is dat de gemiddelde consument niet de precieze winkansen zal berekenen. Bovendien kan de gemiddelde consument niet geacht worden tot het maken van een juiste kansberekening in staat te zijn. Het gaat dus om het gevoel dat de potentiële deelnemer/de gemiddelde consument had over de winkans. Dat gevoel is aanzienlijk positiever bij een loterij met 20 prijzen/winnaars uit 3 miljoen loten dan bij een loterij met 20 prijzen/winnaars uit 18-21 miljoen loten of, wat ongeveer hetzelfde is, 3 of 4 prijzen/winnaars uit 3 miljoen loten. Hieraan doet niet af dat de winkansen in beide gevallen minuscuul zijn. De gemiddelde consument, die geen precieze kansberekening zal (kunnen) toepassen, zal zich namelijk niet realiseren hoe klein de kansen in werkelijkheid zijn. Het moet redelijkerwijs aannemelijk worden geacht dat de in rov. 4.6 bedoelde mededelingen van Staatsloterij van materieel belang waren voor de beslissing van de gemiddelde consument om al dan niet mee te doen aan de staatsloterij. (rov. 4.15)
          Het tegenbewijsaanbod van Staatsloterij is niet relevant voor zover het ziet op getuigenbewijs nu niet valt in te zien wat getuigen zouden kunnen verklaren over de wetenschap, opvattingen en gedragingen van de ‘gemiddelde consument’ die immers een fictieve entiteit is (rov. 4.16).
          Het hof verwerpt het verweer van Staatsloterij dat Loterijverlies onvoldoende belang had bij haar desbetreffende vordering, omdat deelnemers hooguit een minuscule kans op winst hebben gemist en de schade per deelnemer daardoor (nagenoeg) nihil (een fractie van een eurocent) is. Staatsloterij ziet over het hoofd dat de schade als gevolg van de misleidende mededelingen van Staatsloterij niet bestaat uit het verlies van de kans op winst (het positief belang), maar uit de kosten van aankoop van een staatslot (het negatief belang) waarvan een aanzienlijk deel van de consumenten zou hebben afgezien, althans tegen dezelfde voorwaarden, wanneer Staatsloterij juiste en volledige mededelingen had gedaan. (rov. 4.18)
          Wat betreft de Koninginnedagtrekking in 2008 heeft Staatsloterij onvoldoende weersproken dat slechts € 6.800.000,-- was uitgekeerd terwijl € 10.000.000,-- was gecommuniceerd. Het hof acht de hierop gerichte vordering van Loterijverlies toewijsbaar (rov. 5.1).
          Noch uit de WoK noch uit enige andere regel volgt dat Staatsloterij bij elke individuele trekking minimaal 60% dient uit te loven (rov. 6.3). Misleidende mededelingen in de zin van art. 6:194 (oud) BW heeft Staatsloterij in dit verband niet gedaan. Daarom moet de op dit een en ander gerichte vordering van Loterijverlies worden afgewezen. (rov. 6.4-6.5)
        
        
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het middel in het principale beroep
    
      4.1
      
        Onderdeel I komt op tegen hetgeen het hof in rov. 4.6, 4.8 en 4.11 heeft overwogen. Onder I.1 voert het onderdeel in de eerste plaats aan dat het hof bij zijn oordeel dat de gemiddelde consument zal hebben gemeend dat door Staatsloterij werd getrokken uit de verkochte loten (en niet uit een groter universum), heeft miskend dat het in loterijland volstrekt gebruikelijk was en is om uit een groter universum te trekken (zoals ook de BankGiroLoterij en de Postcodeloterij deden) en dat de Minister van Justitie dit in antwoord op Kamervragen heeft erkend, waarbij hij heeft opgemerkt dat die praktijk niet in strijd is met de geldende regelgeving. 
        De klachten falen. Het oordeel van het hof dat de gemiddelde consument in de periode 2000-2007 niet verwachtte dat door Staatsloterij werd getrokken uit een ‘universum’ dat aanzienlijk groter was dan het aantal daadwerkelijk verkochte loten behelst, anders dan het onderdeel betoogt, niet het aannemen van een feit van algemene bekendheid of een algemene ervaringsregel, maar is een feitelijke vaststelling van het hof omtrent de verwachtingen van de gemiddelde consument in de desbetreffende periode. Het hof behoefde niet met zoveel woorden in te gaan op de door Staatsloterij ingenomen stellingen omtrent enig andersluidend gebruik ‘in loterijland’. In zijn oordeel ligt immers besloten dat dit gebruik niet (in voldoende mate) kenbaar was voor de gemiddelde consument. Dit oordeel is geenszins onbegrijpelijk.
      
      
    
    
      4.2
      In de tweede plaats klaagt het onderdeel onder I.2 en I.3 dat het hof in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van de vordering heeft aangevuld dan wel in strijd met art. 149 Rv feiten heeft bijgebracht. Deze klachten falen op de gronden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.9-3.12 en 3.18-3.19.
      
      
        4.3.1
        Onderdeel II, alsook in het voetspoor daarvan onderdeel III.2, bestrijdt langs diverse lijnen het oordeel van het hof dat de door Staatsloterij verstrekte informatie, met name wat betreft de winkansen op een grote prijs, van voldoende materieel belang was om de beslissing van de gemiddelde consument te beïnvloeden.
      
      
        4.3.2
        Het hof heeft in rov. 3.1 geoordeeld dat in het onderhavige geval de ‘gemiddelde algemene consument’ of de ‘gemiddelde consument’ heeft te gelden als de ‘maatman’ bij de concrete toepassing van de algemene maatstaf, omdat de mededelingen van Staatsloterij zich richtten op een algemeen publiek. Tegen dit oordeel zijn geen klachten aangevoerd.
        
      
      
        4.3.3
        Voor misleiding in de zin van art. 6:194 (oud) BW is noodzakelijk – en tevens voldoende - dat de onjuiste of onvolledige informatie de maatman misleidt of kan misleiden en door haar misleidende karakter zijn economische gedrag kan beïnvloeden. Het hof heeft dit tot uitdrukking gebracht door te onderzoeken of de gewraakte mededelingen van Staatsloterij van voldoende materieel belang waren om de maatman te kunnen misleiden. Het hof heeft daarbij vastgesteld dat het in de perceptie van de maatman bij de winkans ging om gemiddeld zo’n 20 grote prijzen per 3 miljoen loten, terwijl in werkelijkheid sprake was van toekenning van (slechts) 4 grote prijzen. Het hof heeft dit verschil voldoende geoordeeld om de maatman te (kunnen) misleiden en heeft daarbij het verweer van Staatsloterij verworpen dat dit verschil niet van materieel belang voor de maatman heeft kunnen zijn omdat het in beide gevallen gaat om minuscuul kleine kansen van 0,00000667% respectievelijk 0,000000953% (rov. 4.14). Voorts heeft het hof in rov. 4.15 geoordeeld dat het redelijkerwijs aannemelijk moet worden geacht dat de desbetreffende mededelingen van Staatsloterij van materieel belang waren, alsmede in rov. 4.18 dat een aanzienlijk deel van de consumenten zou hebben afgezien van aankoop van een staatslot, althans tegen dezelfde voorwaarden, wanneer Staatsloterij juiste en volledige mededelingen zou hebben gedaan. Deze oordelen berusten op feitelijke waarderingen die in beginsel aan het hof zijn voorbehouden. Niet kan worden gezegd dat zij onbegrijpelijk zijn. Hierop stuiten de klachten van de onderdelen II.1, II.2 en III.2 af.
        
      
    
    
      4.4
      De overige klachten van het principale middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
      
    
  
  
    
      5Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
    
      5.1
      Onderdeel 1 van het incidentele middel strekt ten betoge dat het hof ten onrechte in rov. 6.3 tot het oordeel is gekomen, kort gezegd, dat Staatsloterij niet gehouden is om per trekking een minimumpercentage van 60 van de door de deelnemers betaalde inleg uit te keren aan prijzen.
      
    
    
      5.2
      In art. 8 lid 2 WoK is het volgende bepaald: “Onder een staatsloterij wordt verstaan een loterij waarbij door trekking de nummers van de deelnamebewijzen worden aangewezen waarop de prijzen vallen en waarbij ten minste 60% van de door de deelnemers betaalde inleg aan prijzen wordt uitgeloofd.”
      
    
    
      5.3
      Het hof heeft deze bepaling aldus uitgelegd dat het minimumpercentage van 60 niet ziet op iedere trekking afzonderlijk, maar op een langere periode (een jaar) waarin fluctuaties in de maandelijkse inleg kunnen worden gladgestreken, aangezien Staatsloterij niet op voorhand weet hoe groot de inleg per trekking zal zijn, terwijl zij wel verplicht is om op voorhand de prijzen bekend te maken. Een andere lezing zou immers ertoe leiden dat Staatsloterij in voorkomend geval achteraf extra prijzen aan een trekking zou dienen toe te voegen, een stelling die door Loterijverlies niet is verdedigd, aldus nog steeds het hof.
    
    
      5.4
      Het oordeel van het hof is juist. Hoewel uit de wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever aanvankelijk voor ogen heeft gestaan dat per maandelijkse loterij een minimumuitkeringspercentage zou gelden en niet blijkt dat dit uitgangspunt is prijsgegeven (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.12-4.17), brengt een redelijke uitleg van het huidige art. 8 lid 2 WoK in het licht van de door het hof in rov. 6.3 genoemde omstandigheden – in het bijzonder de omstandigheid dat Staatsloterij op voorhand niet weet hoeveel loten voor een bepaalde trekking zullen worden verkocht – mee, dat Staatsloterij thans kan volstaan met het streven naar een uitkeringspercentage van 60 per maandelijkse loterij en het realiseren van dit percentage als gemiddelde over een langere periode. Daarbij verdient opmerking dat de tekst van art. 8 lid 2 WoK zich niet tegen deze uitleg verzet en dat het niet aanvaardbaar zou zijn om Staatsloterij thans verplicht te achten tot een beperking van het aantal uit te geven loten terwijl de wetgever reeds in 1967 een onbeperkte lotenuitgifte heeft mogelijk gemaakt (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.20.2 en 4.24) en een zodanig uitgiftebeleid ook gevestigde praktijk is geworden zonder dat is gesteld of is gebleken dat de toezichthoudende instanties hiertegen zijn opgetreden. De klachten van onderdeel 1 falen.
      
    
    
      5.5
      De motiveringsklachten van onderdeel 2 falen op de gronden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.28.
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      
        in het principale beroep
      
      verwerpt het beroep; 
      veroordeelt Staatsloterij in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Loterijverlies begroot op € 818,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris;
      
        in het incidentele beroep
      
      verwerpt het beroep; 
      veroordeelt Loterijverlies in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Staatsloterij begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 30 januari 2015.