ECLI:NL:HR:2009:BJ3528, Hoge Raad, 10-11-2009, 08/00015 P
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2009-11-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming. Ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel bij vrijspraak feit. Nu betrokkene als verdachte in de hoofdzaak is vrijgesproken van het meermalen handelen in strijd met een onder art. 3, onder B, Opiumwet gegeven verbod, is het oordeel van het Hof dat bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel ervan moet worden uitgegaan "dat er minimaal 1 oogst is geweest, waarbij er in totaal 164 hennepplanten zijn geoogst" niet zonder meer begrijpelijk. Immers kan de bewezenverklaring in de hoofdzaak niet anders worden uitgelegd dan dat deze betrekking heeft op de hennepplanten, die in de woning van betrokkene zijn aangetroffen en die niet waren geoogst.

10 november 2009
      Strafkamer
      nr. 08/00015 P
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 16 juli 2007, nummer 20/003669-06, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
      [Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1965, wonende te [woonplaats]. 
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
    
    2. Beoordeling van het middel
    
    2.1. Het middel klaagt over de door het Hof opgelegde betalingsverplichting ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel uit een feit waarvan de betrokkene is vrijgesproken.
    
    
      2.2.1. Het Hof heeft in het bestreden arrest het volgende overwogen over de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel:
      "De veroordeelde is bij arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 16 juli 2007 (onder parketnummer: 20-003653-06) onder meer veroordeeld terzake van het opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, met dien verstande dat: 
      zij in de periode van 1 september 2005 tot en met 16 januari 2006 te Sittard, gemeente Sittard-Geleen, opzettelijk heeft geteeld, een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.
      Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de veroordeelde door middel van het begaan van voormeld feit een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten.
      Het hof neemt voor de hiernavolgende berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel als uitgangspunt het rapport van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (BOOM) van april 2005, nu niet is gebleken van feiten en omstandigheden, die een afwijking daarvan rechtvaardigen. Tevens maakt het hof gebruik van de gegevens uit het proces-verbaal met nummer 2006007738-1 van de politie Regio Limburg-Zuid, District Sittard, Basiseenheid Sittard-Born (Afdeling Basis Politiezorg), in wettelijke vorm opgemaakt op 22 februari 2006 door [verbalisant 1] (hoofdagent van de politie) en [verbalisant 2] (brigadier van de politie).
      OPBRENGSTEN:
      - Het aantal oogsten en planten: 
      Gelet op de bevindingen van de opsporingsambtenaren en de periode waarin de strafbare feiten zijn gepleegd kan met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid gesteld worden, dat er minimaal 1 oogst is geweest, waarbij er in totaal 164 hennepplanten zijn geoogst."
    
    
    
      2.2.2. Als bewijsmiddel heeft het Hof het hiervoor genoemde proces-verbaal van politie gebezigd, voor zover het inhoudt: 
      "- pagina 14; Uit een ter plaatse ingesteld onderzoek kon worden vastgesteld, dat van deze plantage eerder geoogst was;
      - pagina 14: Ik verbalisant [verbalisant 2], zag namelijk dat:
      • op het bevloeiingssysteem en de bloempotten kalk was afgezet;
      • op de assimilatielampen en andere aanwezige voorwerpen (ventilator) een dikke laag stof lag;
      • de flexibele buis van de luchttoevoer zeer vervuild was;
      • op de vloer en folie veel vuil lag;
      • er plastic tuinstoelen op zolder stonden welke een bruine aanslag vertoonden. Ik voelde dat deze bruine aanslag plakkerig was. Kennelijk waren deze stoelen door mensen gebruikt tijdens het eerder knippen van hennep;
      - pagina 14: Kalk- en algenafzetting duidt op een langdurig gebruik van de betreffende systemen cg, goederen. Uit ervaringsgegevens is van kalk- en algenafzetting pas na minimaal twee oogsten sprake. In gebieden met zogenaamd zacht water, is hiervan vaak pas na drie tot vier oogsten sprake;
      - pagina 15: Gelet op het feit dat de verdachte geen verklaring wenste af te leggen over de opbrengsten en de onkosten van zijn illegale hennepkwekerij, dan wel deze verklaringen gelet op onze bevindingen niet reëel zijn, maakte ik voor deze berekening gebruik van de standaardnormen zoals in april 2005 vastgesteld door Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (BOOM) te Leeuwarden;
      - pagina 15: Gelet op het vorenstaande feiten en/of omstandigheden kan met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid gesteld worden dat er minimaal 1 keer geoogst is, waarbij in totaal 164 hennepplanten zijn geoogst;
      - pagina 15: Bij de berekening is uitgegaan van de recente opbrengstberekening verricht door het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie. Hieruit blijkt dat het landelijke gemiddelde bij binnenteelt, al dan niet met kunstlicht, 28.2 gram eindproduct Nederwiet per plant bedraagt;
      - pagina 15: Tevens werd uitgegaan van een groothandelsprijs van Euro 2370,- per kilo Nederwiet;
      - pagina 16: In de hennepplantage stonden 25 hennepplanten per vierkante meter. Bij 25 hennepplanten per vierkante meter is de minimumopbrengst per hennepplant volgens het rapport BOOM: 23,0 gram;
      - pagina 16: Vaste afschrijvingskosten, per oogst, van de investeringen (lampen, pompen, filters, thermostaten, ventilatoren, schakelaars e.d.) zijn gebaseerd op het aantal planten. Bij 164 hennepplanten zijn de vaste afschrijvingskosten volgens het rapport BOOM: 
      Euro 150,-.
      - pagina 16: Variabele afschrijvingskosten: Standaard Euro 4,40 per plant.
      - pagina 17: Betaalde claim elektriciteitsmaatschappij 
      = Euro 2250,08."
    
    
    
      2.3. In de hoofdzaak is aan de betrokkene als verdachte onder 1 tenlastegelegd dat:
      "zij, meermalen, althans eenmaal, in of omstreeks de periode van 1 september 2005 tot en met 16 januari 2006 te Sittard, gemeente Sittard-Geleen, (telkens) opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de [a-straat 1]) een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet."
    
    
    
      Daarvan is bewezenverklaard dat:
      "zij in de periode van 1 september 2005 tot en met 16 januari 2006 te Sittard, gemeente Sittard-Geleen, opzettelijk heeft geteeld, een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II."
    
    
    2.4. Nu de betrokkene als verdachte in de hoofdzaak is vrijgesproken van het meermalen handelen in strijd met een onder art. 3, onder B, Opiumwet gegeven verbod, is het oordeel van het Hof dat bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel ervan moet worden uitgegaan "dat er minimaal 1 oogst is geweest, waarbij er in totaal 164 hennepplanten zijn geoogst" niet zonder meer begrijpelijk. Immers, zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal is uiteengezet, kan de bewezenverklaring in de hoofdzaak niet anders worden uitgelegd dan dat deze betrekking heeft op de hennepplanten, die in de woning van de betrokkene zijn aangetroffen en die niet waren geoogst.
    
    2.5. Voor zover het middel daarover klaagt is het terecht voorgesteld.
    
    3. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.
    
    4. Beslissing
    
    De Hoge Raad:
    
    
      vernietigt de bestreden uitspraak;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.J. Verhoeven, en uitgesproken op 10 november 2009.