ECLI:NL:RBGEL:2019:3390, Rechtbank Gelderland, 16-07-2019, C/05/353728 / KG ZA 19-198
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2019-07-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. Geen sprake van een ondeugdelijk gunningscriterium: geen strijd met transparantiebeginsel en level playing field en niet disproportioneel.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/353728 / KG ZA 19-198
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 16 juli 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ESE B.V.,
      gevestigd te Nuenen,
      eiseres,
      advocaten mrs. S.C. Brackmann en A.A. Klein Hofmeijer te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon Openbaar Lichaam op basis van de gemeenschappelijke regeling 
      
        AVRI,
      gevestigd te Geldermalsen,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.A. Rassa te ’s-Hertogenbosch,
    
    
    
      waarin heeft gevorderd als tussenkomende partij, althans voegende partij aan de zijde van AVRI, te worden toegelaten:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        EUROBINS B.V.,
      statutair gevestigd te Veenendaal,
      advocaat mr. Tj.P. Grünbauer te Ede.
    
    
    
      Partijen zullen hierna ESE, AVRI en Eurobins worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    in de hoofdzaak en in het incident tot tussenkomst, althans voeging
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met producties 1 tot en met 14
        
        
          de producties 15 tot en met 17 van AVRI
        
        
          de incidentele conclusie tot tussenkomst, althans voeging van Eurobins
        
        
          de mondelinge behandeling van 11 juli 2019
        
        
          de pleitnota van ESE
        
        
          de pleitnota van AVRI
        
        
          de pleitnota van Eurobins.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    in de hoofdzaak en in het incident tot tussenkomst, althans voeging
    
    
      2.1.
      
        AVRI heeft op 18 december 2018 via Tenderned de Europese openbare aanbesteding voor ‘Levering minicontainers en dienstverlening’ bekend gemaakt. In dat verband is een aanbestedingsleidraad ter beschikking gesteld, met daarbij onder andere bijlage 04.1. In deze bijlage staat onder meer het volgende vermeld: 
        	‘04.1 AVRI minicontainers PvW levering Zuiver Afval 20190227 C5 RJ
        
          	Kwalitatieve gunningscriteria
        
        (…)
        	W-1.05
        De opdrachtgever kent waarde toe aan een korte transportafstand die de opdrachtgever moet overbruggen voor het afhalen van de minicontainers. Het transport van de minicontainers van de inschrijver naar de opdrachtgever wordt georganiseerd door de opdrachtgever. Naarmate de afstand tussen opdrachtgever en afhaallocatie kleiner is, zijn zowel de kosten voor transport als de CO2-uitstoot lager, een kortere reistijd heeft daarom meerwaarde. De reisafstand dient inschrijver te berekenen met www.routenet.nl (voor vrachtwagens 40 Ton snelste tijd) met als locatie [adres] en de afhaallocatie van de inschrijver. 
        (…)’
      
      
    
    
      2.2.
      Voor W-1.05 kon een maximale score van 1.000 punten worden behaald. Als formule voor de score is bij W-1.05 vermeld: waardering = 1000 – (0,5 x enkele reisafstand in kilometers). 
      
    
    
      2.3.
      
        Geïnteresseerde partijen hebben naar aanleiding van de gepubliceerde aanbestedingsleidraad vragen gesteld aan AVRI. Deze vragen heeft AVRI beantwoord in de eerste Nota van Inlichtingen (NvI) van 22 januari 2019, waarin onder meer het volgende staat vermeld:
        	‘(…)
        	33.	Paragraaf E2.44 en W1.05
        
          Vraag
        
        In verband met een zo laag mogelijke CO2 uitstoot beoordeelt u de afstand van afhaaladres ten opzichte van Geldermalsen. De CO2 uitstoot is echter afhankelijk van de afstand tussen de productielocatie en Geldermalsen. Wanneer u een afhaaladres toestaat in de beoordeling van deze wens leidt dit alleen tot extra CO2 uitstoot omdat de containers eerst van de productie naar het afhaaladres worden vervoerd en vervolgens door u van het afhaaladres moeten worden opgehaald. Dit zijn veel meer vervoersbewegingen. Kunt u daarom de afstand tussen de productielocatie en [adres] als basis nemen voor de beoordeling van W-1.05. Wanneer u hier niet mee instemt kunt u dan toelichten waarom u van mening bent dat de door u gekozen constructie een CO2 reductie zou opleveren?
      
      
      
      
        
          Antwoord
        
        De afstand wordt niet alleen beoordeeld op CO2 uitstoot doch vooral ook op kosten voor de inschrijver. De CO2 uitstoot die de opdrachtgever veroorzaakt met het transport is wel afhankelijk van het afhaaladres. Derhalve wordt hier op deze wijze waarde aan toegekend. 
        Het staat de inschrijver vrij om voor het transport van de productielocatie naar het afhaaladres een andere vervoersmodaliteit te kiezen, die een andere CO2 uitstoot realiseert.
        Uw voorstel wordt niet gehonoreerd. 
        (…)’
      
      
    
    
      2.4.
      In de tweede NvI van 4 februari 2019 heeft AVRI nog drie vragen beantwoord die zijn gesteld naar aanleiding van de gegeven antwoorden in de eerste NvI. 
      
    
    
      2.5.
      
        AVRI heeft op 8 februari 2019 via Tenderned de mededeling gedaan dat één van de bijlagen van de aanbestedingsleidraad zou worden gewijzigd en dat om die reden de datum voor het indienen van de inschrijvingen zou worden aangepast. Eveneens op 8 februari 2019 heeft ESE per e-mailbericht met verwijzing naar vraag 33 uit de eerste NvI nog de volgende nieuwe vraag aan AVRI gesteld:
        ‘Kunt u uitleggen waarom u van de te behalen 1600 punten van de kwalitatieve gunningscriteria er 1000 toekent alleen aan transport en de rest over de overige 5 criteria.
        Denkt u hiermee de meest duurzame oplossing te hebben en zo ja kunt u dat uitleggen. Zie 
        ook uw tekst pagina 7 duurzaam inkopen en uw antwoord op vraag 33 in de 1e nota van inlichtingen.’
      
      
    
    
      2.6.
      Bij e-mailbericht van 13 februari 2019 heeft AVRI daarop geantwoord met de mededeling dat op het moment van indienen van de vraag de termijn voor het stellen van vragen ruimschoots was verstreken en de vraag daarom niet zou worden beantwoord. 
      
    
    
      2.7.
      
        Op 14 februari 2019 heeft AVRI via Tenderned een tweede mededeling gedaan die erop neerkomt dat de aanpassing van de betreffende bijlage bij de aanbestedingsleidraad meer tijd zou vergen en op 19 februari 2019 zou worden gepubliceerd. De inschrijfdatum is vervolgens gewijzigd van 14 februari 2019 in 28 februari 2019. Bij mededeling van AVRI via Tenderned van 27 februari 2019 is de datum voor het indienen van inschrijvingen als gevolg van een geconstateerde omissie in de berekening van de scores in het inschrijfformulier met betrekking tot duurzaamheid voor een laatste maal gewijzigd in 
        7 maart 2019 . 
      
      
    
    
      2.8.
      Volgens de aanbestedingsleidraad was het iedere geïnteresseerde partij toegestaan twee afzonderlijke inschrijvingen op de opdracht in te dienen. ESE en ook Eurobins hebben dit tijdig gedaan.  
      
    
    
      2.9.
      Bij brief van 26 april 2019 is namens AVRI aan ESE bericht dat de inschrijvingen van ESE ongeldig zijn verklaard, omdat ESE per inschrijving drie varianten had aangeboden en acceptatie van haar inschrijvingen daarmee in strijd met het gelijkheidsbeginsel zou komen. ESE is daarmee uitgesloten van de aanbestedingsprocedure. 
      
    
    
      2.10.
      AVRI heeft de opdracht vervolgens voorlopig aan Eurobins gegund. 
      
    
    
      2.11.
      Bij brief van 13 mei 2019 heeft ESE aan AVRI kenbaar gemaakt zich niet met de voorlopige gunningsbeslissing van AVRI te kunnen verenigen. Dit heeft er niet toe geleid dat AVRI die beslissing heeft gewijzigd. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        in de hoofdzaak
      
    
    
    
      3.1.
      
        ESE vordert - na vermindering van eis - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        I	AVRI te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken en AVRI te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden;
        II	AVRI te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente;
        III	een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van 
        € 20.000,00, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, per dag of per dagdeel dat AVRI in gebreke blijft bij de naleving van dit vonnis. 
      
      
    
    
      3.2.
      AVRI voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan. 
      
      
        
          in het incident tot tussenkomst, althans voeging
        
      
      
    
    
      3.4.
      
        Eurobins vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        
          in het incident
        
        I	de door Eurobins verzochte tussenkomst subsidiair voeging toe te staan;
        II	ESE te veroordelen in de kosten van het incident;
        
          in de hoofdzaak
        
        III	ESE niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar deze als ongegrond en onbewezen te weigeren, althans deze vorderingen af te wijzen;
        IV	AVRI te veroordelen de voorlopige gunningsbeslissing in stand te houden en haar te gebieden de opdracht definitief aan Eurobins te gunnen, indien en voor zover AVRI de opdracht nog immer wenst te verstrekken;
        
          in het incident en in de hoofdzaak
        
        V	ESE tevens te veroordelen in de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente. 
      
      
    
    
      3.5.
      Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    in het incident tot tussenkomst, althans voeging
    
    
      4.1.
      ESE en AVRI hebben geen verweer gevoerd tegen de tussenkomst van Eurobins. Nu Eurobins een rechtstreeks en in rechte te erkennen belang heeft om als tussenkomende partij in het geding te komen, omdat zij de inschrijver is aan wie de aanbestedende dienst voornemens is de opdracht te gunnen, zal Eurobins worden toegelaten als tussenkomende partij. ESE en AVRI zullen in de kosten van het incident worden veroordeeld, welke kosten tot op heden worden begroot op nihil.
      
      
        
          in de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      4.2
      Het standpunt van ESE komt erop neer dat gunningscriterium W 1.05 niet deugt omdat het daarmee beoogde doel van een zo laag mogelijke CO2 uitstoot niet kan worden bereikt omdat alleen rekening wordt gehouden met de afstand van de AVRI-werf tot de afhaallocatie, maar niet met de afstand van de productielocatie van de inschrijver tot de afhaallocatie. Daarom zou hanteren van dit gunningscriterium in strijd zijn met het transparantiebeginsel, niet bijdragen aan de beste prijs-kwaliteitverhouding, in strijd zijn met een level playing field en disproportioneel. Dit standpunt kan in geen van deze toonaarden worden gevolgd om de volgende redenen.
      
    
    
      4.3
      Voorop staat dat het aan de aanbestedende dienst is de gunningscriteria te bepalen. Dat heeft AVRI voor zover hier van belang gedaan door in criterium W 1.05 groot gewicht (van 1000 te verdienen punten) toe te kennen aan de afstand tussen de afhaallocatie en de AVRI-werf. AVRI heeft dat gemotiveerd door erop te wijzen dat naarmate die afstand kleiner is haar transportkosten voor het afhalen van de containers lager zijn en de daarmee gemoeide CO2 uitstoot geringer. Bij het antwoord op vraag 33 in de eerste Nota van Inlichtingen heeft AVRI duidelijk gemaakt dat zij hierbij op het oog heeft de CO2 uitstoot die zij zelf realiseert met het vervoer van de afhaallocatie naar de AVRI-werf. Het stond AVRI vrij in het kader van de gunningscriteria voor de onderhavige aanbesteding alleen belang te hechten aan beperking van CO2 uitstoot voor zover het betreft het stukje van het vervoer van de containers dat zij zelf zou uitvoeren. ESE kan worden toegegeven dat het vanuit het perspectief van het grotere geheel van de noodzaak van het streven naar reductie van CO2 uitstoot weinig zinvol is slechts één stukje van de vervoersketen in de beschouwing te betrekken, maar niet kan worden gezegd dat het aanbestedingsrechtelijk in de gegeven omstandigheden ontoelaatbaar is. Het is duidelijk dat de score op W 1.05 uitsluitend wordt bepaald door de reisafstand in kilometers tussen de afhaallocatie en de AVRI-werf. Dat is niet voor tweeërlei uitleg vatbaar, is duidelijk dienstig aan het doel van beperking van de vervoerskosten voor AVRI en aan beperking van CO2 uitstoot door AVRI bij het ophalen van de containers en is daarom in het kader van de beste prijs-kwaliteit verhouding een proportionele eis die transparant en niet discriminatoir is. Dat het AVRI erom te doen is goede sier te maken met beperking van haar eigen CO2-footprint terwijl er mogelijk in de gehele vervoersketen door de door haar aangebrachte knip juist meer CO2 uitstoot plaatsvindt, mag maatschappelijk minder wenselijk zijn, maar doet hieraan op zichzelf niet af. Het is ook maar de vraag of het praktisch te verwezenlijken valt om op een zinvolle en werkbare manier CO2 reductie in de gehele vervoersketen in de gunningscriteria te betrekken. Daarbij komt dat het evengoed de eigen verantwoordelijkheid van de inschrijvers is hun deel van de vervoersketen zo in te richten dat de CO2-uitstoot zo beperkt mogelijk blijft. In het kader van gunningscriterium W 1.03 kunnen zij daarmee ook scoren. Enige vorm van benadeling van (potentiële) inschrijvers door de wijze waarop AVRI met de CO2 uitstoot in het kader van het vervoer is omgegaan, is niet gesteld of gebleken. Uit de doelstellingen van AVRI volgt niet een verplichting met het oog hierop gunningscriteria anders vorm te geven. Elke inschrijver heeft de mogelijkheid om een zo hoog mogelijke score te behalen door een afhaallocatie te creëren zo dicht mogelijk bij de AVRI-werf. Een gunningscriterium waarbij de afstand tussen de productielocatie van de inschrijver en de AVRI-werf bepalend zou zijn, zou juist gemakkelijk discriminatoir kunnen worden omdat de productielocatie een gegeven is dat niet zomaar kan worden veranderd en de inschrijver die zijn fabriek toevallig dicht in de buurt van de AVRI-werf zou hebben in een gunstiger positie zou worden geplaatst dan een andere inschrijver.
      
    
    
      4.4
      Uit het voorgaande volgt dat de vordering moet worden afgewezen. Alle overige stellingen en weren kunnen daarom verder onbesproken blijven. ESE zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van AVRI en Eurobins ieder afzonderlijk tot op heden begroot op:
      
        
          griffierecht	€ 639,00
        
        
          salaris advocaat	€ 980,00
        
      
      		Totaal		€ 1.619,00
      
    
    
      4.5
      De gevorderde nakosten en wettelijke rente zullen worden toegewezen als na te melden. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        in het incident tot tussenkomst van Eurobins
      
    
    
    
      5.1.
      laat Eurobins toe als tussenkomende partij in het kort geding van ESE tegen AVRI,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt ESE en AVRI in de proceskosten in het incident tot tussenkomst, aan de zijde van Eurobins tot op heden begroot op nihil,
      
      
        
          in de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      5.3.
      wijst de vordering van ESE af,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt AVRI de voorlopige gunningsbeslissing in stand te houden en de opdracht definitief aan Eurobins te gunnen, indien en voor zover AVRI de opdracht nog wenst te verstrekken,
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt ESE tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van AVRI tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.619,00, waarin begrepen € 980,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis,
    
    
      5.6.
      veroordeelt ESE in de kosten die aan de zijde van AVRI zijn ontstaan na dit vonnis, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, als niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis is voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na die aanschrijving tot de dag van betaling en € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, als er vervolgens betekening heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van betaling,
    
    
      5.7.
      veroordeelt ESE tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van Eurobins tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.619,00, waarin begrepen € 980,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis,
    
    
      5.8.
      veroordeelt ESE in de kosten die aan de zijde van Eurobins zijn ontstaan na dit vonnis, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, als niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis is voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na die aanschrijving tot de dag van betaling en € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, als er vervolgens betekening heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van betaling,
    
    
      5.9.
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
      5.10.
      wijst het meer of anders gevorderde af. 
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.H.J. Krijnen op 16 juli 2019.