ECLI:NL:GHAMS:2014:2386, Gerechtshof Amsterdam, 17-06-2014, 200.100.680/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-06-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; uitkoopprocedure; gebruik vertrouwelijke gegevens door deskundige bij waardering.

arrest
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.100.680/01 OK
    
    
    
      arrest van de Ondernemingskamer van 17 juni 2014
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        AMS ACQUISITION B.V., 
      gevestigd te Utrecht,
      
        EISERES,
      
      advocaat: mr. M. van Hooijdonk, kantoorhoudend te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
  
  
    
      1de vennootschap naar het recht van de Bondsrepubliek Duitsland
    
      
        HEIDELBERGER BETEILIGUNGSHOLDING A.G.,
      
      gevestigd te Heidelberg (Bondsrepubliek Duitsland),
      
        GEDAAGDE,
      	advocaat: mr. M.C.J. de Schepper, kantoorhoudend te Eindhoven,
      2. DE OVERIGE, NIET BIJ NAAM BEKENDE, HOUDERS VAN AANDELEN AAN TOONDER IN HET GEPLAATSTE KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP TELEPLAN INTERNATIONAL N.V., GEVESTIGD TE AMSTERDAM,
      zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
      
        	GEDAAGDEN,
      
      niet verschenen.
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Eiseres wordt hierna AMS genoemd en gedaagde sub 1 Heidelberger.
      
    
    
      1.2
      Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar het tussenarrest van 19 maart 2013 in deze zaak.
      
    
    
      1.3
      Bij dat arrest heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek door drs. P. Hoiting RA RV te Zaandijk (hierna: de deskundige) bevolen naar de waarde van de over te dragen aandelen in het geplaatste kapitaal van Teleplan International N.V. (hierna: Teleplan), een en ander met inachtneming van hetgeen in dat arrest is overwogen, en het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 75.000 (exclusief BTW).
      
    
    
      1.4
      De deskundige heeft op 27 augustus 2013 zijn rapport, gedateerd 26 augustus 2013, met betrekking tot de waarde van de aandelen Teleplan (hierna: het deskundigenrapport) ter griffie van de Ondernemingskamer ingediend.
      
    
    
      1.5
      De deskundige heeft de Ondernemingskamer vervolgens verzocht – kort samengevat – om de kosten van het onderzoek te verhogen en vast te stellen op € 77.753,81 (exclusief BTW).
      
    
    
      1.6
      De secretaris van de Ondernemingskamer heeft partijen meegedeeld dat zij zich bij akte na deskundigenbericht over de kosten van de deskundige kunnen uitlaten.
      
    
    
      1.7
      AMS heeft zich bij akte na deskundigenbericht gerefereerd aan het oordeel van de deskundige dat de uitkoopprijs per 31 maart 2013 € 2,12 bedroeg. Ten aanzien van het kostenoverzicht en de urenspecificatie van de deskundige heeft AMS zich eveneens gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer.
      
    
    
      1.8
      Heidelberger heeft bij akte na deskundigenbericht – zakelijk weergegeven en kort samengevat – gesteld dat:
      
        
          bij de totstandkoming van het deskundigenrapport niet is voldaan aan de procedurele eisen van hoor en wederhoor en dat het deskundigenrapport om die reden niet bruikbaar is;
        
        
          het deskundigenrapport inhoudelijk te kort schiet, aangezien de door Heideberger aangevoerde tegenargumenten niet worden weerlegd;
        
        
          de urenspecificatie van de deskundige te summier is en, voor zover Heidelberger in de kosten van het deskundigenrapport zou worden veroordeeld, de kosten boven 
        
      
      
        € 59.727,94 inclusief BTW niet voor toewijzing in aanmerking komen
        en vervolgens haar conclusies gehandhaafd.
      
      
    
    
      1.9
      Vervolgens hebben de verschenen partijen op 5 november 2013 andermaal de stukken van het geding overgelegd en arrest gevraagd.
      
      
    
  
  
    
      2De gronden van de beslissing
    
    
      2.1
      De Ondernemingskamer heeft in het arrest van 19 maart 2013 overwogen dat de vordering van AMS in beginsel kan worden toegewezen en dat nog slechts de vaststelling van de door haar te betalen prijs voor de over te dragen aandelen Teleplan aan de orde is. De Ondernemingskamer heeft daartoe een deskundigenbericht gelast en daarbij overwogen dat de deskundige de waarde van de over te dragen aandelen per een zo recent mogelijke, voor de hand liggende datum dient te bepalen met inachtneming van alle feiten en omstandigheden die deze waarde bepalen.
      
      
        
          De conclusie van de deskundige
        
      
      
    
    
      2.2
      Het deskundigenrapport bevat de bevindingen van het onderzoek naar de waarde van de aandelen per 31 maart 2013. De samenvatting van het deskundigenrapport luidt, voor zover hier van belang: 
      
      
        “(..)
        
          Gehanteerde prognose
        
        
          De waardering van ondernemingen is gebaseerd op toekomstgerichte gegevens. Er dient een prognose te worden opgesteld van de resultatenrekening, balans en daaruit voortvloeiende vrije geldstromen. Deze worden herleid naar het waarderingsmoment door ze contant te maken tegen passende vermogenskosten.
        
        
          Door AMS/Teleplan is een prognose afgegeven gebaseerd op een analyse van het verloop van de eerste 5 maanden van 2013. Het betreft een formeel stuk dat de instemming heeft van directie, raad van Commissarissen en aandeelhouder AMS. De prognose is conservatiever dan de prognoses die ter gelegenheid van de voorbereiding van het overnamebod op 10 januari 2011 zijn opgesteld, waaronder de zogenaamde banking case, die ten grondslag heeft gelegen aan de financiering van het overnamebod. Wij hebben de resultaten over 2007 tot en met Q1 2013 geanalyseerd, in het bijzonder de prestaties na de overname. Deze zijn overwegend slechter dan aangenomen in de banking case. Wij achten de in dit verband door Teleplan uitgevoerde analyses en de daarop gebaseerde prognose realistisch en bruikbaar voor de waardering.
        
      
      
      
        
          Gebruikte vermogenskosten
        
        
          Wij hebben de vermogenskosten vastgesteld op basis van research en gezichtspunten ten aanzien van de risicovrije rentevoet en marktrisicopremie. Daarboven hebben wij een opslag in aanmerking genomen op basis van een analyse van de risico’s die zijn verbonden aan de activiteiten en organisatie van Teleplan. Deze analyse wordt gerapporteerd in de vorm van een SWOT-analyse.
        
      
      
      
        
          Bijzondere onderwerpen
        
        
          De standpunten van partijen ten aanzien van de waarde lopen uiteen. (..)
        
        
          Wij hebben bijzondere gebeurtenissen na de overname in 2011 geïdentificeerd en het effect op de waarde vastgesteld. Deze zijn deels aangedragen door partijen en betreffen onder meer het effect van tijdsverloop op de waarde, de dividenduitkering, de factoringovereenkomst van begin 2013 en het toetreden van Teleplan als borg tot de leningovereenkomsten van AMS. Een uitgebreide analyse is gewijd aan de effectieve belastingdruk die zal gelden in de prognoseperiode. Tenslotte is een analyse uitgevoerd naar het effect van de aanwezige liquide middelen op de waarde.
        
      
      
      
        
          Waardering
        
        
          Wij hebben vervolgens een waardering uitgevoerd, gebruik makend van de beschreven prognose en vermogenskosten en het effect van de genoemde bijzondere onderwerpen.
        
      
      
      
        
          Toetsing 
        
        
          Wij hebben een analyse uitgevoerd van de (bruikbaarheid van een) peergroup, van recente transacties in de aandelen en het openbaar bod ter toetsing van de uitkomst van onze waardering. Wij hebben geconcludeerd dat vanuit deze analyses geen indicatie voortkomt die onze waardering aantast, dan wel dat voor een deugdelijke analyse de benodigde gegevens ontbreken. Deze analyses geven ons derhalve geen aanleiding onze bevindingen bij te stellen.
        
      
      
      
        
          Conclusie
        
        
          Op grond van de door ons uitgevoerde analyses zijn wij van oordeel dat de waarde per aandeel Teleplan € 2,12 bedraagt naar de datum van 31 maart 2013.
        
        
          Zoals gebruikelijk bij uitkoopprocedures hebben wij de waarde per aandeel bepaald als evenredige, of pro rata parte, waarde van 100% van de aandelen Teleplan.”
        
      
      
      
        
          Hoor en wederhoor
        
      
      
    
    
      2.3
      Heidelberger stelt zich in de eerste plaats op het standpunt dat de deskundige het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden. Daartoe heeft Heidelberg aangevoerd dat de deskundige een conceptrapport van 19 juni 2013 (zie hierna) ten onrechte wel aan AMS maar niet aan Heidelberger ter beschikking heeft gesteld. Voorts heeft Heidelberger aangevoerd dat bepaalde stukken die AMS aan de deskundige heeft verstrekt en die de deskundige heeft gebruikt voor het deskundigenrapport, ten onrechte niet aan Heidelberger zijn verstrekt. Volgens Heidelberger is het deskundigenrapport als gevolg daarvan niet transparant en controleerbaar. Het deskundigenrapport is zodoende niet zorgvuldig opgesteld en niet bruikbaar in deze procedure, aldus Heidelberger. 
      
    
    
      2.4
      De Ondernemingskamer overweegt hierover als volgt.
      
    
    
      2.5
      In de samenvatting van het deskundigenrapport vermeldt de deskundige over de werkwijze het volgende: 
      
      
        
          “De bij het onderzoek gevolgde procedure is als volgt.
        
        - Met partijen is allereerst uitgebreid overlegd over het gebruik van vertrouwelijke gegevens. Deskundige heeft daarbij na consultatie van de Ondernemingskamer bepaald dat bepaalde gegevens niet in het (concept-)deskundigenbericht zullen worden opgenomen. In het verdere onderzoek is langs deze lijnen gewerkt. Bijlage 1 bevat nadere gegevens hieromtrent.
        - (..)
        - Op 19 juni is volgens afspraak met partijen een voorlopig concept deskundigenbericht uitgebracht aan AMS, ter beoordeling van de interpretatie van gegevens, en ter beoordeling van het correcte gebruik van vertrouwelijke gegevens. Op 26 juni is daarop een reactie ontvangen van AMS. Deze reactie hield in dat Teleplan een aantal eerder op verzoek van deskundige toegezonden gegevens wenste terug te trekken. Deze ontwikkeling heeft deskundige genoopt tot het uitbrengen van een nieuw concept.
        - Op ons verzoek zijn daartoe op 28 juni aanvullende gegevens ontvangen van AMS. Op 2 juli zijn deze gegevens besproken.
        - Op 12 juli is het definitief concept uitgebracht aan Teleplan en Heidelberger, met het verzoek uiterlijk 16 augustus te reageren,
        - Na ontvangst van het concept deskundigenbericht is een verzoek ontvangen van Swart De Schepper, advocaat van Heidelberger, om alsnog het op 19 juni 2013 aan AMS uitgebrachte document te mogen ontvangen. Het standpunt van deskundige is dat het bewerken en daarna toezenden van genoemd document niet noodzakelijk is, aangezien het document geen rol speelt in de procedure, en ook Heidelberger akkoord is gegaan met de procedure. (…)
        - Allen&Overy en Swart De Schepper reageerden inhoudelijk op het concept deskundigenbericht (…). Deze reacties zijn door deskundige beoordeeld en hebben, waar opportuun geacht, geleid tot aanpassing van het concept deskundigenbericht. De overige opmerkingen zijn gemotiveerd terzijde gelegd. (..).”
      
      
    
    
      2.6
      In bijlage 1.1 van het deskundigenrapport (“Overzicht van gebruikte gegevens”) vermeldt de deskundige het volgende:  
      
      
        
          “Bij het onderzoek is gebruik gemaakt van het Procesdossier reeds in bezit van partijen, en van een aantal nadien op ons verzoek door partijen aangeleverde gegevens. In de procedure is ten aanzien van deze gegevens met partijen het volgende overeengekomen (..)
        
        - 	Als vertrouwelijk worden bestempeld gegevens die kunnen worden herleid naar individuele leveranciers/afnemers, producten, diensten waarvan het ongestoord continueren van de bestaande relatie/situatie voor Teleplan/AMS van materieel belang is. Verder vallen hieronder interne analyses en evaluaties van resultaten en het beleid (strategie, tactiek) van AMS/ Teleplan die bij kennisname/ gebruik door concurrenten en andere betrokken partijen (bijvoorbeeld financiers) schadelijk kunnen zijn voor de positie van AMS/Teleplan.
        - AMS is in de gelegenheid gesteld aan te geven welke gegevens naar haar mening vertrouwelijk zijn. Deze gegevens kunnen naar de mening van AMS niet openbaar gemaakt worden zonder schadelijk effect voor AMS/Teleplan.
        - Deskundige beoordeelt of naar zijn mening deze kwalificatie terecht is. Indien dit naar zijn mening het geval is, en de gegevens wel van belang zijn voor de waardering, worden de gegevens wel door deskundige gebruikt en in de tekst toegelicht, maar worden zij niet als bijlage opgenomen. Een belangrijk criterium daarbij is verder dat het rapport ook bij het niet verstrekken van alle brongegevens begrijpelijk en verifieerbaar moet zijn (blijven) in de opbouw en de conclusies.
      
      
      
        
          Niet in het dossier opgenomen stukken die door deskundige als vertrouwelijk zijn aangemerkt zijn de volgende:
        
        - Commercieel Due Diligence rapport adviesbureau Roland Berger. Dit rapport bevat een gedetailleerde analyse van de concurrentiepositie van Teleplan op de markten die zij bedient.
        - Strategie-update Teleplan bij Q1 2013. Dit document geeft gedetailleerd inzicht in de prestaties en de strategie van Teleplan voor 2013-2015.
        - ‘2013 Latest Forecast 5+7 ‘Final Submission’ van 27 juni 2013. Dit document geeft eveneens gedetailleerd inzicht in de prestaties en strategische en tactische keuzes van Teleplan, alsmede een diepgaande analyse op het niveau van individuele afnemers en productgroepen.
      
      
      
        
          Deskundige meent dat de wel uit deze stukken gebruikte gegevens, zoals verbale weergave, cijfers op hoofdlijnen, individuele tabellen etc. voldoende inzage geven om het deskundigenbericht als zelfstandig leesbaar, begrijpelijk en verifieerbaar te kwalificeren.
        
      
      
      
        
          Niet in het procesdossier opgenomen stukken, die niet door deskundige als vertrouwelijk aangemerkt zijn, zijn hierna opgenomen als bijlage.”
        
      
      
    
    
      2.7
      
        De Ondernemingskamer gaat op grond van de in rechtsoverweging 2.5 en 2.6 aangehaalde passages uit het deskundigenrapport uit van de volgende feiten:
        - nadat de deskundige het conceptrapport van 19 juni 2013 heeft opgesteld en aan AMS ter beschikking heeft gesteld, heeft AMS een aantal door haar eerder aan de deskundige verstrekte gegevens teruggevraagd en gekregen. De deskundige heeft daarop besloten om het conceptrapport van 19 juni 2013 in te trekken. AMS heeft nieuwe gegevens verstrekt en de deskundige heeft een tweede conceptrapport opgesteld. Het eerste conceptrapport is, ondanks een verzoek daartoe, niet aan Heidelberger ter beschikking gesteld;
        - voor het (eind)deskundigenrapport heeft de deskundige mede gebruik gemaakt van gegevens die reeds in het bezit van beide partijen waren en gegevens die op verzoek van de deskundige aan hem zijn toegezonden;
        - de stukken die zijn opgesomd in bijlage 1.1. van het deskundigenrapport (hiervoor onder 2.6, laatste drie aandachtsstreepjes) heeft de deskundige als vertrouwelijk aangemerkt. Deze stukken zijn niet aan Heidelberger gezonden;
        - alle andere stukken waarvan de deskundige bij het opstellen van het deskundigenrapport gebruik heeft gemaakt zijn in het bezit van beide partijen.
      
      
    
    
      2.8
      Ten aanzien van de gang van zaken met betrekking tot het terugvragen van gegevens en het intrekken van het conceptrapport van 19 juni 2013 overweegt de Ondernemingskamer het volgende. Niet, althans niet zonder meer, valt in te zien dat de tussen partijen gemaakte afspraken (hiervoor onder 2.5, derde aandachtsstreepje, en 2.6, eerste drie aandachtstreepjes) meebrachten dat het AMS vrij stond gegevens terug te vragen en nieuwe gegevens te verstrekken en aldus een nieuw (concept)rapport uit te lokken. Een en ander is opvallend, omdat een afdoende toelichting ontbreekt en het conceptrapport van 19 juni 2013 niet bekend is. Dit laat de vooralsnog niet te controleren mogelijkheid open, dat AMS op deze wijze de uitkomsten heeft willen, althans kunnen beïnvloeden. Voorts blijkt uit het voormelde overzicht van gebruikte gegevens niet welke AMS daarvan heeft teruggevraagd en gekregen en welke nieuwe (aanvullende) gegevens AMS vervolgens aan de deskundige heeft verstrekt. De Ondernemingskamer zal de deskundige opdragen in een nadere rapportage een toelichting op deze gang van zaken te geven onder bijvoeging van de volgende stukken:
      
         het conceptrapport van 19 juni 2013, 
         de brief met eventuele bijlagen van AMS waarin zij voormelde gegevens terugvraagt en
         de teruggevraagde gegevens.
      
      De deskundige dient deze stukken bij te voegen, voor zover zij volgens voormelde tussen partijen gemaakte afspraken – en daarmee: naar het oordeel van de deskundige – niet vertrouwelijk zijn. Indien een of meer van deze stukken (gedeeltelijk) vertrouwelijk zijn, dient de deskundige die (delen van) stukken bij te voegen, die niet vertrouwelijk zijn. De deskundige dient van de vertrouwelijke, niet overgelegde (delen van) stukken een niet-inhoudelijk overzicht te verschaffen, uit welk overzicht het object, de aard en de omvang van die informatie blijkt, alsmede een toelichting te geven op de reden van vertrouwelijkheid.  
      
    
    
      2.9
      Ten aanzien van de vraag in het algemeen of de deskundige in deze zaak gebruik kan maken van vertrouwelijke gegevens overweegt de Ondernemingskamer het volgende. Het is denkbaar dat AMS er een gerechtvaardigd belang bij heeft dat bepaalde informatie die zij aan de deskundigen hebben verschaft vertrouwelijk blijft, bijvoorbeeld omdat openbaarmaking daarvan schadelijk zou kunnen zijn voor (de onderneming van) Teleplan. Gelet op het bepaalde in artikel 19 Rv. kan in beginsel echter niet worden aanvaard dat de oordeelsvorming van de deskundige mede is gebaseerd op informatie die door AMS aan de deskundige is verstrekt zonder dat gedaagde die informatie heeft kunnen betrekken in haar reactie op het deskundigenrapport. De deskundige heeft met het overzicht onder 2.6, laatste drie aandachtstreepjes, een opsomming gegeven van de stukken die op basis van de tussen partijen gemaakte afspraken naar zijn oordeel vertrouwelijk waren. De Ondernemingskamer zal AMS in de gelegenheid stellen 
      
         de vertrouwelijke stukken genoemd in het overzicht onder 2.6, laatste drie aandachtstreepjes, 
         mogelijke vertrouwelijke stukken, zoals die blijken voor te komen op het door de deskundige ingevolge de aan hem overeenkomstig de vorige rechtsoverweging te verstrekken opdracht, 
      
      alsnog in het geding te brengen dan wel  toe te lichten waarom (een deel van) die informatie vertrouwelijk moet blijven. In het laatste geval dient AMS voorts toe te lichten of, en zo ja waarom, zij bezwaar heeft tegen kennisname door Heidelberger van de desbetreffende informatie indien de Ondernemingskamer aan haar op de voet van artikel 29 lid 1 sub b Rv. zou verbieden aan derden mededelingen te doen omtrent de desbetreffende informatie. Heidelberger zal vervolgens in de gelegenheid zijn om op de door AMS in het geding gebrachte stukken dan wel op het beroep op vertrouwelijkheid van de desbetreffende informatie door AMS te reageren. Bij die gelegenheid kunnen onderscheidenlijk AMS en Heidelberger desgewenst tevens hun standpunt ten aanzien van de gang van zaken met betrekking tot het terugvragen van gegevens en het intrekken van het conceptrapport van 19 juni 2013 (nader) toelichten.
      
    
    
      2.10
      De Ondernemingskamer zal iedere verdere beoordeling, daaronder begrepen het verzoek tot verhoging van de kosten, aanhouden. 
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      draagt de deskundige drs. P. Hoiting RA RV te Zaandijk op om binnen vier weken na heden aan de Ondernemingskamer een nadere toelichting als bedoeld in rechtsoverweging 2.8 te verstrekken en – voor zover deze niet vertrouwelijk zijn – de in die rechtsoverweging vermelde stukken te verstrekken; 
    
    
    
      stelt het bedrag dat deze nadere toelichting ten hoogste mag kosten vast op € 5.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
    
    
    
      bepaalt dat AMS Acquisition B.V. binnen drie weken na heden dat bedrag dient te voldoen op een door de deskundige aan te duiden wijze dan wel ten genoege van de deskundige vóór de aanvang van hun werkzaamheden voor de betaling van dat bedrag zekerheid dient te stellen op een door de deskundige aan te duiden wijze en bepaalt dat de deskundigen niet met hun werkzaamheden behoeven aan te vangen dan nadat betaling of zekerheidstelling plaats heeft gevonden;
    
    
    
      bepaalt dat AMS Acquisition B.V. binnen vier weken na verstrekking van de nadere toelichting van de deskundige een akte neemt waarbij zij de stukken die zijn opgesomd in bijlage 1.1. van het rapport in het geding brengt, dan wel toelicht waarom (een deel van) die informatie vertrouwelijk moet blijven en in dat laatste geval voorts toelicht of, en zo ja, waarom zij bezwaar heeft tegen kennisname door Heidelberger Beteiligungsholding AG van de desbetreffende informatie indien de Ondernemingskamer aan Heidelberger Beteiligungsholding AG op de voet van artikel 29 lid 1 sub b Rv. zou verbieden aan derden mededelingen te doen omtrent de desbetreffende informatie;
    
    
    
      bepaalt dat Heidelberger Beteiligungsholding AG binnen vier weken na de akte van AMS Acquisition B.V. op die akte kan reageren; 
    
    
    
      verwijst de zaak naar de terechtzitting van de Eerste Enkelvoudige Kamer voor de Behandeling van Burgerlijke Zaken (rol van de Ondernemingskamer) van 12 augustus 2014 voor akte aan de zijde van AMS Acquisition B.V.;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. E.A.G. van der Ouderaa, en mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, raadsheren, en drs. J. van den Belt en dr. P.M. Verboom, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.E. Meerdink-Schenau, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 juni 2014