ECLI:NL:GHLEE:2011:BT8651, Gerechtshof Leeuwarden, 18-10-2011, 200.088.780/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-10-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hypotheekgever en hypotheeknemer zijn zowel een ontruimingsbeding als een beheersbeding overeengekomen. Hypotheekgever heeft een betalingsachterstand en bewoont de woning, waarop de hypotheek rust, niet meer. Het hof is van oordeel dat de vordering van de hypotheeknemer tot ontruiming van de woning ten aanzien van de gever die het pand zonder recht of titel bewonen, op grond van het beheersbeding kan worden toegewezen.

Arrest d.d. 18 oktober 2011
      Zaaknummer 200.088.780/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	[appellant],
      	wonende te [woonplaats]
      toevoeging aangevraagd,
      2.	[appellant 2],
      	wonende te [woonplaats],
      toevoeging aangevraagd,
      appellanten,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna  te noemen: [appellanten],
      advocaat: mr. H.H. Gerdes, kantoorhoudende te Groningen, die ook heeft gepleit,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      ABN AMRO Bank N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: ABN AMRO,
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
      voor wie heeft gepleit mr. B.M.B. Gruppen, advocaat te Groningen.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 10 mei 2011 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 30 mei 2011 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van ABN AMRO tegen de zitting van 14 juni 2011.
    
    
    De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, waarin tevens de grieven tegen het beroepen vonnis zijn opgenomen, luidt:
    
    "het vonnis van de Rechtbank Assen d.d. 120 mei 2011 met kenmerk 86048/KG ZA 11-84 tussen appellanten als gedaagden en geïntimeerde als eiseres te vernietigen, en opnieuw rechtdoende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, voor zover wettelijk mogelijk:
    
    I.	De vorderingen van geïntimeerde alsnog af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure in beide instanties." 
    
    Bij memorie van antwoord is door ANB AMRO verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "bij arrest uitvoerbaar bij voorraad appellanten niet-ontvankelijk te verklaren danwel het beroep van appellanten ongegrond te verklaren met bekrachtiging, desnoods onder verbetering of aanvulling van de gronden, van het vonnis van de Voorzieningenrechter in de Rechtbank Assen d.d. 10 mei 2011, met veroordeling van appellanten in de kosten van het geding in beide instanties."
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
    
    Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.
    
    
      De grieven
      [appellanten] hebben drie grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      Ten aanzien van de feiten
      1.	Tegen de door de voorzieningenrechter in de rechtsoverwegingen 3. tot en met 11. van het beroepen vonnis vastgestelde feiten is geen grief gericht. Deze feiten staan derhalve tussen partijen vast. Het hof zal deze feiten hieronder weergeven aangevuld met enige feiten die tussen partijen tevens als vaststaand hebben te gelden.
      1.1.	ABN AMRO heeft blijkens de notariële akte van 11 november 2004 aan [betrokkene] (hierna: [betrokkene]) een geldlening van € 750.000,00 verstrekt. [betrokkene] heeft tot zekerheid voor de nakoming van deze geldlening aan ABN AMRO een eerste recht van hypotheek verleend op de woonboerderij met schuren, erf, tuin, weiland ondergrond en verdere aanhorigheden, staande en gelegen te [postcode] [woonplaats], [adres].
      1.2.	In de hypotheekakte is opgenomen:
      a. een huurbeding waarin onder meer is bepaald dat het [betrokkene] niet is toegestaan de onroerende zaak zonder schriftelijke toestemming van ABN AMRO te verhuren, te verpachten of anderszins in gebruik te geven;
      b. een beheersbeding waarin is bepaald dat ABN AMRO bevoegd is om, indien [betrokkene] in zijn verplichtingen jegens ABN AMRO ernstig tekort schiet en de voorzieningenrechter ABN AMRO machtiging verleent, de onroerende zaak geheel of gedeeltelijk in beheer te nemen;
      c. een ontruimingsbeding waarin is bepaald dat ABN AMRO bevoegd is om de onroerende zaak onder zich te nemen en te verlangen dat ontruiming plaats vindt, indien dat met het oog op de executie is vereist.
      1.3.	[betrokkene] is in verzuim gekomen met de voldoening van de hypotheekpenningen. ABN AMRO heeft daarop de geldlening opgezegd en aanspraak gemaakt op terugbetaling van het restant van de geldlening. [betrokkene] heeft aan de verzoeken en sommaties van ABN AMRO geen gehoor gegeven.
      1.4.	[betrokkene] woont feitelijk niet in de onroerende zaak. Het is onbekend waar hij wel verblijft.
      1.5.	[appellant] is in de onroerende zaak woonachtig. Hij verblijft daar zonder recht of titel. 
      1.6.	[appellant] huurt tezamen met een ander een woning in [woonplaats 2]. Ook huurt hij een kamer in [woonplaats 3] (Duitsland). 
      1.7.	[appellant] verhuurt een deel van het pand aan de [adres] te [woonplaats] aan [appellant 2]. [appellant 2] woont feitelijk in de onroerende zaak en betaalt huurpenningen aan [appellant].
      1.8.	ABN AMRO heeft een verzoek ingediend bij de rechtbank Assen tegen [betrokkene], [appellant] en de tevens in de onroerende zaak verblijvende [betrokk[betrokkene 2] tot het verkrijgen van verlof om een beroep te doen op het huurbeding alsmede tot ontruiming van de onroerende zaak. De rechtbank heeft bij beschikking van 
      16 november 2010 het verzoek jegens [betrokkene 2] toegewezen met de motivering dat, nu [betrokkene 2] had erkend met [appellant] een huurovereenkomst te hebben gesloten, aan de wettelijke vereisten voor toewijzing van het verzoek was voldaan. Het verzoek jegens [appellant] is afgewezen met de motivering dat niet kon worden vastgesteld dat [appellant] als huurder van de onroerende zaak moet worden aangemerkt. [betrokkene 2] heeft de onroerende zaak niet vrijwillig willen ontruimen. ABN AMRO wacht met een gedwongen ontruiming van [betrokkene 2] tot zij toestemming heeft gekregen tot ontruiming van de onroerende zaak door [appellanten].
      1.9.	ABN AMRO heeft tegen [betrokkene], [appellanten] een verzoek ingediend bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen tot het mogen inroepen van het beheersbeding als opgenomen in de hypotheekakte. [appellanten] hebben daartegen verweer gevoerd. Bij beschikking van 2 maart 2011 is het verzoek toegewezen en is ABN AMRO jegens [betrokkene] gemachtigd de onroerende zaak geheel in beheer te nemen.
      1.10.	ABN AMRO heeft de onroerende zaak in november 2010 in veiling gebracht en geconstateerd dat de veilingopbrengst substantieel lager was dan de getaxeerde executiewaarde. ABN AMRO heeft om die reden de onroerende zaak niet gegund en uit de verkoop gehaald. 
      1.11.	[appellant] heeft zich blijkens het overzicht van het GBA d.d. 20 april 2011 met ingang 22 januari 2008 ingeschreven in de gemeente [gemeente] aan het adres van de onroerende zaak en zich met ingang van 18 februari 2009 weer laten uitschrijven. Het land waarnaar [appellant] is vertrokken, staat in het overzicht van het GBA als 'onbekend' omschreven. [appellant] heeft zich blijkens genoemd overzicht van het GBA met ingang van 7 mei 2009 ingeschreven in [woonplaats 2], gemeente [gemeente 2]. 
      1.12.	[appellant 2] heeft zich blijkens een overzicht van het GBA d.d. 8 juni 2011 met ingang van 17 september 2010 doen inschrijven in de gemeente [gemeente] aan het adres van de onroerende zaak en zich per 14 april 2011 laten uitschrijven naar de Bondsrepubliek Duitsland.
    
    
    
      Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
      2.	ABN AMRO heeft gevorderd [appellanten] te gelasten om binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis over te gaan tot ontruiming van de onroerende zaak. 
      2.1.	ABN AMRO geeft ter onderbouwing van haar vordering aangevoerd dat [appellanten] zonder recht of titel in de onroerende zaak verblijven. ABN AMRO wil ter beperking van haar schade overgaan tot executoriale verkoop van de onroerende zaak, maar de aanwezigheid van [appellanten] heeft een negatief effect op de te verwachten opbrengst. 
      2.2.	[appellanten] hebben de vordering betwist.
      2.3.	De voorzieningenrechter heeft de vordering toegewezen en [appellanten] in de proceskosten veroordeeld.
    
    
    
      ten aanzien van het spoedeisend belang
      3.	ABN AMRO heeft ter gelegenheid van het pleidooi aangevoerd dat met het ter veiling aanbieden van een onroerende zaak de nodige tijd gemoeid is. Ter voorkoming van nodeloze kosten heeft ABN AMRO geen gebruik willen maken van het bij voorraad uitvoerbaar verklaarde vonnis van 10 mei 2011 maar er de voorkeur aan gegeven de uitkomst van het geding in hoger beroep af te wachten. Het is de bedoeling van ABN AMRO de onroerende zaak in november 2011 ter veiling aan te bieden.
      3.1.	[appellanten] hebben deze stelling van ABN AMRO niet betwist. 
      3.2.	Het hof is van oordeel dat ABN AMRO ook thans nog een spoedeisend belang bij haar vordering tegen [appellanten] heeft.
    
    
    
      met betrekking tot de grieven
      4.	Het hof zal uit een oogpunt van proceseconomie eerst de grieven II en III behandelen. In deze grieven heeft [appellant 2] zijn huurovereenkomst met [appellant] en de gevolgen daarvoor voor ABN AMRO aan de orde gesteld. 
      4.1.	[appellant 2] heeft ter onderbouwing van grief II aangevoerd dat hij door onverwachte omstandigheden niet ter zitting in eerste aanleg aanwezig kon zijn. Dientengevolge is niet betwist dat hij ([appellant 2]) wist dat [appellant] niet tot onderverhuur bevoegd was als ook dat hij ([appellant 2]) niet meer op het adres [adres] te [woonplaats] staat ingeschreven. Van belang is evenwel dat [appellant 2] erop vertrouwde en erop mocht vertrouwen dat [appellant] bevoegd was met hem een huurovereenkomst aan te gaan. [appellant 2] wijst erop dat deze bevoegdheid nodig was om een GBA-inschrijving op het adres [adres] te [woonplaats] te verkrijgen. Dat [appellant 2] blijkens de gegevens van de Kamer van Koophandel woonachtig is geweest te [woonplaats 3] doet daaraan niet af. Thans staat [appellant 2] weer op het adres [adres] te [woonplaats] ingeschreven. Hij heeft daar ook immer feitelijk verbleven, aldus [appellant 2].
      4.2.	Ter onderbouwing van grief III waarin wordt opgekomen tegen de overweging dat [appellant 2] in redelijkheid geen beroep op de huurovereenkomst met [appellant] kan doen, heeft [appellant 2] aangevoerd dat ABN AMRO net als tegen [betrokkene 2] ook jegens hem een verzoekschrift op grond van het huurbeding had moeten indienen.
    
    
    
      5.	Het hof is van oordeel dat [appellant 2] weliswaar heeft gesteld, dat [appellant] bevoegd was een huurovereenkomst ten aanzien van een deel van de onroerende zaak met hem aan te gaan, maar dat hij niet heeft onderbouwd op grond van welke feiten en omstandigheden hij daar redelijkerwijs op mocht vertrouwen. Gelet op de omstandigheden waarin [appellant] en [betrokkene 2] in de onroerende zaak verblijven, mocht deze onderbouwing wel van [appellant 2] worden verwacht. Het enkele feit dat de gemeente [gemeente] hem op zijn verzoek en kennelijk met instemming van [appellant] in het GBA op het adres [adres] te [woonplaats] heeft ingeschreven, is daartoe onvoldoende. 
      [appellant 2] heeft voorts niet aannemelijk gemaakt dat hij zich weer heeft laten inschrijven op het adres [adres] te [woonplaats]. Uit het onder 1. 12. vermelde uittreksel van het GBA van 8 juni 2011 blijkt dat [appellant 2] op die datum niet op genoemd adres stond ingeschreven; een recenter uittreksel uit het GBA is niet overgelegd.
      Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt derhalve dat ook [appellant 2] zonder recht of titel in de onroerende zaak verblijft.
    
    
    6.	Het enkele feit dat ABN AMRO ervan heeft afgezien een verzoekschrift tot ontruiming tegen [appellant 2] in te dienen - wat er overigens zij van de gronden daartoe - zoals zij dat wel tegen [betrokkene 2] heeft gedaan, heeft niet tot gevolg dat een vordering van ABN AMRO tot ontruiming van de onroerende zaak door [appellant 2] niet kan worden toegewezen.
    
    7.	De grieven II en III falen derhalve.
    
    
      8.	[appellanten] hebben in grief I aan de orde gesteld of de vordering van ABN AMRO tot ontruiming kan worden toegewezen. 
      8.1.	[appellanten] hebben ter onderbouwing van deze grief aangevoerd dat niet is voldaan aan de vereisten voor een vordering op de grondslag van een onrechtmatige daad.
    
    
    9.	ABN AMRO heeft de stellingen van [appellanten] betwist en aangevoerd dat zij zowel op grond van het huurbeding, het beheersbeding en de naar aanleiding daarvan gegeven beschikking van de rechtbank van 2 maart 2011 (r.o. 1.8.), het executiebeding als op de grondslag van onrechtmatige daad gerechtigd is de ontruiming van [appellanten] te vorderen.
    
    10.	Het hof overweegt dat ABN AMRO als hypotheekhouder niet het recht op de onroerende zaak maar op de opbrengst van de onroerende zaak heeft. Vast staat dat ABN AMRO met [betrokkene] een ontruimingsbeding is overeengekomen. ABN AMRO is op grond van dit beding derhalve gerechtigd de onroerende zaak onder zich te nemen en aldus leeg en ontruimd - op de veiling - ter verkoop aan te bieden. Voor het inroepen van het ontruimingsbeding heeft ABN AMRO geen voorafgaande toestemming van de voorzieningenrechter nodig.
    
    11.	ABN AMRO is met [betrokkene] eveneens en wel op grond van het bepaalde in art. 3: 267 BW een beheersbeding overeengekomen. In art. 3: 267 BW noch in het in de hypotheekakte opgenomen beheersbeding is nader uitgewerkt wat onder 'beheer' in deze bepalingen moet worden verstaan. Blijkens de Parlementaire geschiedenis op boek 3 BW (blz. 821) moet voor de uitleg van deze bevoegdheid aansluiting worden gezocht bij vergelijkbare regelingen ter zake van andere beperkte rechten. In overeenstemming met het bepaalde in art. 3: 170 lid 2 BW (dat over het beheer in het kader van een gemeenschap handelt) en art. 3: 207 BW (dat het beheer in het kader van het vruchtgebruik regelt) vallen dan onder het beheer in het kader van art. 3: 267 BW en de daarop gegronde bepaling in de hypotheekakte al die handelingen die voor de normale exploitatie van het goed dienstig kunnen zijn. Het hof wijst erop dat in art. 3: 210 lid 2 BW de bepaling omtrent het beheer nog weer nader is uitgewerkt, nu in dit wetsartikel is bepaald dat een vruchtgebruiker tot ontbinding en opzegging van overeenkomsten slechts bevoegd is, wanneer dit tot een goed beheer dienstig kan zijn. 
    
    12.	De vraag rijst dus of het instellen van een vordering door ABN AMRO tot ontruiming van de onroerende zaak door [appellanten] valt onder het aan ABN AMRO opgedragen beheer. Het hof is van oordeel dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Daartoe wordt overwogen dat [appellanten] zonder recht of titel in de onroerende zaak verblijven. Door dit verblijf wordt het ABN AMRO onmogelijk gemaakt de onroerende zaak niet alleen te onderhouden, maar - indien nodig - ook op te knappen en voor de verkoop gereed te maken. ABN AMRO heeft ter gelegenheid van het pleidooi gesteld dat aan het pand noodzakelijk onderhoud moet worden uitgevoerd. Zo zouden er ramen hersteld moeten worden en zou schilderwerk moeten worden uitgevoerd alsmede een grondige schoonmaakbeurt. [appellanten] hebben deze stelling van ABN AMRO weliswaar betwist en aangevoerd dat zij het pand onderhouden, maar zij hebben niet, en in elk geval onvoldoende, toegelicht op welke wijze dit gebeurt. Ook hebben zij geen bescheiden in het geding gebracht waaruit blijkt dat zij in het kader van het onderhoud van de onroerende zaak kosten hebben gemaakt. Van de juistheid van deze stelling van [appellanten] kan dus niet worden uitgegaan en daarmee is voldoende komen vast te staan dat ABN AMRO belang heeft bij een ontruiming van de onroerende zaak om dit naar behoren - al dan niet in het kader van een verkoop - te kunnen onderhouden.
    
    13.	Het hof neemt voorts in overweging dat het belang van ABN AMRO bij een verkoop van de onroerende zaak niet door [appellanten] is betwist. In het kader van het beheer dient ABN AMRO ook de belangen van [betrokkene] in acht te nemen. Nu [betrokkene] al een aantal jaren niet meer in de onroerende zaak woont en niet bekend is waar hij dan wel verblijft, kan er niet van worden uitgegaan dat met een verkoop van de onroerende zaak in strijd met de belangen van [betrokkene] wordt gehandeld. [appellanten] hebben niet bestreden dat een onroerende zaak die leeg en ontruimd ter verkoop wordt aangeboden, meer opbrengt dan een onroerende zaak die geheel of gedeeltelijk door derden in gebruik is genomen. Ook [betrokkene] heeft, wat [appellanten] daarover ook mogen hebben geopperd, bij een verkoop van de onroerende zaak belang bij een zo hoog mogelijke opbrengst. ABN AMRO heeft er verder nog - onbestreden - op gewezen dat zij in het kader van het beheer jegens [betrokkene] rekenplichtig is.
    
    14.	Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de vordering van ABN AMRO tot ontruiming van de onroerende zaak door [appellanten] kan worden toegewezen. 
    
    15.	Het hof overweegt volledigheidshalve nog dat [appellanten] in elk geval onrechtmatig jegens ABN AMRO handelen door de onroerende zaak niet te verlaten en ter vrije beschikking van ABN AMRO te stellen. Als niet betwist staat vast dat ABN AMRO, nu [betrokkene] in verzuim is met de nakoming van zijn verplichtingen jegens haar, gerechtigd is tot de verkoop van de onroerende zaak. Als niet betwist staat tevens vast dat de aanwezigheid van [appellanten] in de onroerende zaak bij een veiling daarvan een aanmerkelijk lagere opbrengst tot gevolg heeft. Zowel ABN AMRO als [betrokkene] hebben belang bij een zo hoog mogelijke opbrengst. Het is gelet op de vaststaande feiten redelijkerwijs immers niet te verwachten dat ABN AMRO een restschuld op [betrokkene] kan verhalen en [betrokkene] is erbij gebaat dat een restschuld zo veel mogelijk wordt beperkt. Nu [appellanten] zonder recht of titel in de onroerende zaak verblijven en over woonruimte elders beschikken, handelen zij dan ook in strijd met de rechten en belangen van [betrokkene] en ABN AMRO. De vordering van ABN AMRO kan derhalve ook op de grondslag van onrechtmatige daad worden toegewezen.
    
    16.	Grief I faalt derhalve.
    
    
      De slotsom.
      17.	Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellanten] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep. Het geliquideerd salaris van de advocaat van ABN AMRO zal worden gesteld op 3 punten tariefgroep II.
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van ABN AMRO tot aan deze uitspraak op € 649,00 aan verschotten en € 3.474,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, M.C.D. Boon-Niks en R. Ch. Verschuur, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 18 oktober 2011 in bijzijn van de griffier.