ECLI:NL:GHSHE:2002:AE8139, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-08-2002, 99/30275
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2002-08-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

BELASTINGKAMER
      Nr. 99/30275  							
    
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
    
    
    U I T S P R A A K
    
    
    
    Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, derde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X te Y tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid grote ondernemingen P van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor het jaar 1992, aanslagnummer 1.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      Nadat aan belanghebbende voor het jaren 1992 een aanslag was opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 59.291,-- is bij de onderhavige navorderingsaanslag het belastbaar inkomen nader vastgesteld op ƒ 198.257,--. 
      Na bezwaar heeft de Inspecteur de navorderingsaanslag bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
      Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep is van belanghebbende een griffierecht geheven van ƒ 60,-- (€ 27,23).
      De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend.
    
    
    De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad met gesloten deuren ter zitting van het Hof van 15 mei 2002 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
    
    Belanghebbende heeft voor de zitting onder de naam "conclusie van repliek" een pleitnota toegezonden aan het Hof. Deze pleitnota wordt met instemming van partijen geacht ter zitting te zijn voorgedragen. Exemplaren ervan zijn overgelegd aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota moet als hier ingelast worden aangemerkt.
    
    
      De Inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota moet als hier ingelast worden aangemerkt.
      Zonder bezwaar van de wederpartij heeft de Inspecteur bij zijn pleitnota 2 bijlagen overgelegd.
    
    
    
    2. Feiten
    
    Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.
    
    2.1. Belanghebbende is geboren in 1947, is gehuwd en heeft een in 1970 geboren zoon, A (hierna: de zoon). Hij was in de jaren 1990 tot en met 1993 woonachtig in Nederland.
    
    2.2. In de jaren 1991 tot en met 1993 was belanghebbende  middellijk of onmiddellijk enig aandeelhouder van de vennootschap naar Belgisch recht B NV. Deze vennootschap is actief in de las- en metaalconstructiebranche. Tevens hield belanghebbende al dan niet te zamen met zijn echtgenote sinds 1988 alle of althans 20 van de 22 aandelen in de vennootschap naar Engels recht C Ltd. 
    
    2.3. In 1990 heeft de zoon de commanditaire vennootschap D CV (hierna: de CV) opgericht, middels D BV, een besloten vennootschap waarvan hij middellijk directeur-enig aandeelhouder was. Beherend vennoot van de CV was D BV. Commanditair vennoot was C Ltd. De winst van de CV werd gelijkelijk over de commanditair vennoot en de beherend vennoot verdeeld, nadat aan de commanditair vennoot een rentevergoeding over het ingebrachte kapitaal was toegekend. De CV is actief in de las- en metaalconstructiebranche.
    
    2.4. Ten titel van storting op het commanditair vermogen heeft C Ltd. in de maand juni 1990 een bedrag van ƒ 150.000,-- overgemaakt naar de privébankrekening van belanghebbende bij een vestiging van de E Bank in België. Van die rekening is dit bedrag contant opgenomen. 
    
    2.5. In de maand oktober 1990 heeft C Ltd. haar commanditair aandeel in de CV  verkocht aan de vennootschap naar het recht van de Ierse republiek F Ltd. (hierna: F). 
    
    2.6. F heeft haar statutaire vestigingsplaats in Dublin, Ierland. De "members" van F zijn twee op het eiland Man gevestigde Limited companies. Deze "members" houden elk een aandeel van 1 Ierse Punt. "Secretary" is een van deze twee Limited companies en de "directors" zijn twee op het kanaaleiland Sark woonachtige natuurlijke personen. Deze natuurlijke personen zijn bestuurders van honderden vennootschappen.
    
    2.7. Volgens een verklaring d.d. 31 maart 1992 van de beide "directors" en de "secretary" van F oefent deze vennootschap geen onderneming uit in Ierland en wordt al haar inkomen buiten Ierland gegenereerd.
    
    2.8. De som waarvoor C Ltd. haar commanditair aandeel in de CV verkocht aan F bedroeg ƒ 170.000,--. C Ltd. heeft in de persoon van belanghebbende echter genoegen genomen met een betaling van ƒ 25.000,--. 
    
    2.9. In de jaren 1991 tot en met 1993 heeft de vennootschap naar het recht van de Ierse Republiek G Ltd. (hierna: G) tot een totaal bedrag van ƒ 791.871,-- gefactureerd aan de CV. In 1991 is door de CV een bedrag van ƒ 78.500,-- op deze facturen betaald, in 1992 ƒ 502.411,-- en in 1993 ƒ 210.960,--.
    
    2.10. G heeft ook facturen gezonden aan B NV in België. Over de drie jaren 1991 tot en met 1993 beliep het totaalbedrag van deze facturen ƒ 4.541.385,-- waarop door B NV is betaald: ƒ 1.769.450,-- in 1991, ƒ 1.247.800,-- 1992  en ƒ 1.524.135,-- in 1993. 
    
    2.11. De "directors" van G zijn dezelfde natuurlijke personen als die "director" zijn van F. Op de door G verzonden facturen staat als "secretary" van deze vennootschap dezelfde op het eiland Man gevestigde Limited company vermeld als die welke "secretary" is van F.
    
    2.12. Belanghebbende heeft in de maand september 1991 op naam van F en G bankrekeningen geopend bij dezelfde vestiging van de E Bank in Q, België waar hij zelf een privé-rekening aanhoudt. Vanaf de opening van deze rekeningen zijn de facturen van G door de CV voldaan door betalingen op deze Belgische bankrekening van G.  
    
    2.13. In de administratie van de CV over de jaren 1991 tot en met 1993 zijn facturen opgenomen afkomstig van H NV, Handels- en Verhuurbedrijf I, J B.V. Deze facturen zijn valselijk opgemaakt. De op deze facturen door de CV betaalde bedragen zijn uiteindelijk in het vermogen van belanghebbende gevloeid. De op deze valse facturen door de CV betaalde bedragen waren in 1991 ƒ 10.700,--, in 1992 ƒ 218.346,-- en in 1993 ƒ 820.072,--.
    
    2.14. In 1994 is door de Inspecteur een boekenonderzoek ingesteld bij de CV. Dit boekenonderzoek is afgebroken in verband met een vermoeden van fraude. Vervolgens is een strafrechtelijk onderzoek ingesteld.
    
    2.15. In het kader van het strafrechtelijk onderzoek is belanghebbende verhoord en heeft daarbij onder meer het volgende verklaard:
    
    
      "Ik heb wel degelijk iets te maken gehad met de bedrijven F Limited en G Limited.
      (...)
      Daar waar werken uitgevoerd moeten worden is geld nodig. Niet alleen geld om het karwei te kunnen klaren maar met name ook smeergelden. Deze smeergelden moeten aan opdrachtgevers worden betaald want anders krijg je als bedrijf geen werk gegund. D C.V. heeft daar ook aan meegewerkt. Om gelden te kunnen creeeren heb ik ervoor gezorgd dat D C.V. gebruik mocht maken van de bankrekeningen op naam van F Limited en G Limited.
      Ik heb ƒ 1.500,00 tot ƒ 2.000,00 per jaar betaald voor het gebruik van de bankrekeningen op naam van F Limited en G Limited.
      Met die bankrekeningen kun je dan doen en laten wat je wilt.
      (...)
      F Limited had in eerste aanleg alleen een bankrekening in Engeland bij de K Bank.
      Later is daar de E Bank in Q in Belgie bijgekomen. Als er bedragen werden overgemaakt van de bankrekening op naam van F in Engeland naar de E Bank heb ik daar opdracht voor gegeven. De overschrijvingsformulieren werden wel ondertekend door R, de formele bestuurder van F Limited. Dat was overigens geen enkel probleem. De overschrijvingsformulieren die zijn ingevuld en ondertekend en betrekking hebben op de bankrekening van F bij de E Bank in België en werden vooraf door R op mijn verzoek blanco ondertekend.
      R tekende hele stapels blanco overschrijvingsformulieren en overigens ook opnameformulieren. 
      Ik beschikte over blanco opnamebewijzen en blanco overschrijvingsformulieren die ik van S, de bankdirecteur van de E bank, heb ontvangen. Deze blanco formulieren verzond ik dan aan T, de contactpersoon namens F Limited. Ik heb de handtekeningen van R niet nagemaakt. Via T ontving ik de opnameformulieren en overschijvingsformulieren ondertekend door R terug.
      (...)
      Voor wat betreft G Limited kan ik het volgende verklaren.
      G Limited is ook gebruikt om gelden te creëren. Op dezefde wijze als bij F Limited heb ik ervoor gezorgd dat D C.V. gebruik mocht maken van de bankrekeningen op naam van G Limited. Ook daarvoor heb ik ƒ 1.500,-- tot ƒ 2.000,00 per jaar betaald. 
      (...)
      Tot 15 december 1992 kon ik beschikken over de gelden van G Limited en F Limited omdat ik aan S een power of attorney, een soort volmacht, had gegeven waaruit bleek dat ik namens G Limited en F Limited mocht en kon beschikken over de gelden op de bankrekeningen op naam van G Limited en F Limited. 
      (...)
      Dus tot die tijd kon ik gelden opnemen van de bankrekeningen van G Limited en F Limited zonder handtekening van U of R.".
    
    
    
      2.16. Aan belanghebbende zijn navorderingsaanslagen opgelegd over de jaren 1991 tot en met 1993. 
      Daarbij heeft de Inspecteur inkomsten uit vermogen in aanmerking genomen ter zake van de door B NV aan G betaalde bedragen, en winst uit onderneming ter zake van de door de CV aan F en G betaalde bedragen en ter zake van de door de CV op de in onderdeel 2.14 genoemde valse facturen betaalde bedragen. Bij de berekening van de inkomsten uit vermogen heeft de Inspecteur alleen als dividend aangemerkt dat deel van de door B NV aan G betaalde bedragen dat is overgeboekt naar privé-bankrekeningen van belanghebbende of is aangewend voor het verstrekken van leningen, voor zover die leningen niet zijn afgelost. Voorts heeft de Inspecteur op het resterende bedrag een vermindering toegepast ter voorkoming van mogelijke dubbeltellingen met het als winst uit onderneming in de navordering begrepen inkomen. 
      Bij de berekening van de winst uit onderneming is de Inspecteur ervan uitgegaan dat F in werkelijkheid nimmer commanditair vennoot in de CV is geweest, doch dat in plaats daarvan belanghebbende beherend vennoot was en dat de betalingen door de CV op de door G uitgereikte facturen en de in onderdeel 2.14 genoemde valse facturen in werkelijkheid onttrekkingen van winst door de beide beherend vennoten waren. Op de aldus berekende onttrekkingen heeft de Inspecteur in mindering gebracht een bedrag van in totaal ƒ 809.623,--, over 1991 tot en met 1993, ter zake van zwarte lonen, die zouden zijn betaald uit de door de valse facturen verkregen middelen.
      In de navorderingsaanslag over 1991 zijn alleen inkomsten uit vermogen tot een bedrag van ƒ 206.914,-- begrepen. 
      In de navorderingsaanslag over 1992 is alleen winst uit onderneming tot een bedrag van ƒ 145.238,-- begrepen, verminderd met  zelfstandigenaftrek. Bij de berekening van de winst uit onderneming heeft de Inspecteur op de voet van artikel 8a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 nog een correctie van ƒ 32.917,-- toegepast ter zake van zogenaamde Oort-kosten.
      In de navorderingsaanslag over 1993 is winst uit onderneming begrepen tot een bedrag van ƒ 596.648,-- en zijn inkomsten uit vermogen begrepen tot een bedrag van ƒ 1.170.041,--, verminderd met zelfstandigenaftrek. Bij de berekening van de winst uit onderneming heeft de Inspecteur op de voet van artikel 8a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 nog een correctie van ƒ 28.310,-- toegepast ter zake van zogenaamde Oort-kosten.   
    
     
    
    3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. Tussen partijen is, ten dele in afwijking van het gestelde in de stukken, uitsluitend nog in geschil het antwoord op vraag of de Inspecteur terecht in de navorderingsaanslag winst uit onderneming in aanmerking genomen ter zake van onttrekkingen aan de CV?
    
    Belanghebbende beantwoordt deze vraag in ontkennende zin en de Inspecteur in bevestigende zin.    
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Zij hebben daaraan ter zitting het volgende toegevoegd.
    
    
      3.2.1. Belanghebbende:
      Door G zijn wel degelijk diensten verricht. G werkte met ingeleend personeel, zij maakten tekeningen voor constructies en pijpfittingen en dergelijke. Ik weet niet wie die tekeningen maakten en ik kan ook geen voorbeelden tonen van die tekeningen.
      De strafzaak tegen belanghebbende is beëindigd door een schikking. Meer weet ik daar niet van.
      Belanghebbende was meerderheidsaandeelhouder in C Ltd. F heeft het commanditair aandeel in de CV overgenomen van C Ltd. F is een onafhankelijke derde. Ik weet niet hoe de onderhandelingen in het kader van deze overname zijn verlopen. Ik weet ook niet hoe de overnameprijs tot stand is gekomen. Ik weet ook niet hoe het komt dat een belangrijk deel van de overnamesom niet is betaald en waarom belanghebbende daarmee ingestemd heeft.
      Ik ga ermee accoord dat het schrappen van de correcties ter zake van de Oort-kosten cijfermatig tot gevolg heeft dat de navorderingsaanslagen over 1992 en 1993 moeten worden verminderd met respectievelijk ƒ 32.917,-- en ƒ 28.310,--. 
    
    
    
      3.2.2. De Inspecteur:
      Omtrent de strafzaak tegen belanghebbende weet ik ook niet meer dan dat er een schikking is getroffen.
      De correctie ter zake van de Oort-kosten laat ik vallen. 
      F is nooit commanditair vennoot van de CV geweest. Het enige wat F heeft gedaan is het aan belanghebbende ter beschikking stellen van bankrekeningen op haar naam. 
      B NV beschikte over voldoende winstreserves en concrete winstverwachtingen om de gestelde uitdelingen te kunnen doen.
    
    
    
      3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en de navorderingsaanslag.
      De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak en tot vermindering van de navorderingsaanslag tot een naar een belastbaar inkomen van ƒ 165.340,--.
    
    
    
    4. Overwegingen omtrent het geschil
    
    4.1. Op grond van de verklaring van belanghebbende, geciteerd onder 2.15, alsmede de feiten weergegeven onder 2.6, 2.8, 2.11 en 2.12 acht het Hof het vermoeden gerechtvaardigd dat F nimmer daadwerkelijk commanditair vennoot is geweest van de CV, doch in plaats daarvan slechts haar naam en bankrekeningen op haar naam ter beschikking heeft gesteld aan belanghebbende. Voorts acht het Hof op grond van diezelfde verklaring en diezelfde feiten het vermoeden gerechtvaardigd dat ook G niets anders heeft gedaan dan het op dezelfde wijze als F ter beschikking stellen van haar naam en bankrekeningen op haar naam aan belanghebbende, dat de op naam van G uitgeschreven facturen vals zijn en dat de op deze facturen door B NV en de CV betaalde bedragen aan belanghebbende ter beschikking zijn komen te staan. Belanghebbende heeft dit vermoeden niet ontzenuwd, ook niet nadat hij daartoe ter zitting uitdrukkelijk in de gelegenheid was gesteld.
    
    
      4.2. Het Hof acht aannemelijk dat belanghebbende, naast zijn zoon, beheersdaden verrichtte voor de CV en in het algemeen optrad als degene die te zamen met zijn zoon de onderneming van de CV voor eigen rekening en risico feitelijk dreef. Het Hof komt tot dit oordeel op grond van het onder 4.1. overwogene, de onder 2.15 geciteerde verklaring van belanghebbende, de feiten vermeld onder 2.2 tot en met 2.4, 2.8 en 2.12 alsmede de door de Inspecteur overgelegde verklaringen van de zoon van belanghebbende, werknemers van de CV (de heer K, de heer L en de heer M), de heer N, werknemer bij een toeleverancier van de CV en de heer S, directeur van de E Bank-vestiging waar belanghebbende rekeningen aanhield op zijn eigen naam en op naam van F en G.
      Op grond van die zelfde feiten en omstandigheden acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende vermogen aan de CV heeft onttrokken door middel van de op de facturen van G door de CV betaalde bedragen en door middel van de onder 2.13  bedoelde facturen, waarvan belanghebbende niet heeft bestreden dat zij vals zijn en dat de betalingen op die facturen uiteindelijk in het vermogen van belanghebbende zijn gevloeid.
    
    
    4.3. Het Hof is van oordeel dat de berekening door de Inspecteur van de winst uit onderneming redelijk is en dat aannemelijk is dat belanghebbende ten minste het door de Inspecteur gestelde bedrag als winst heeft genoten. Belanghebbende heeft geen concrete feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel aanleiding zouden kunnen geven. Dergelijke feiten of omstandigheden zijn ook overigens niet gebleken. Belanghebbende heeft nog wel gesteld dat er rekening mee moet worden gehouden dat met de aan F of G betaalde bedragen steekpenningen en zwarte lonen werden betaald, doch heeft zelfs niet aangegeven tot welke bedragen dit zou zijn gebeurd, terwijl de Inspecteur in zijn berekeningen een aanzienlijk bedrag aan zwarte lonen in mindering heeft gebracht op de in aanmerking te nemen winst. De stelling van belanghebbende kan daarom niet als een voldoende weerspreking van het standpunt van de Inspecteur gelden.
    
    4.4. Gelet op het vorenoverwogene is het gelijk aan de zijde van de Inspecteur. Overeenkomstig diens ter zitting ingenomen standpunt moet worden beslist als hierna volgt. 
    
    
    5. Proceskosten
    
    Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van zijn beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Het Hof stelt deze kosten vast op 2 punten maal € 322,-- maal wegingsfactor 1,5 ofwel € 966,--.
    
    
    6. Beslissing
    
    
      Het Hof verklaart het beroep gegrond, vernietigt de bestreden uitspraak, vermindert de onderhavige navorderingsaanslag tot een naar een belastbaar inkomen van ƒ 165.340,--, gelast dat door de Staat der Nederlanden aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 27,23, veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 966,-- en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die de kosten van in totaal 
      € 993,23 moet vergoeden.
    
    
    
    Aldus vastgesteld op 29 augustus 2002 door R.J. Koopman, voorzitter, en J.Th. Simons en A.C.J. Viersen, raadsheer-plaatsvervangers, en op die datum in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van J.W.J. van der Heijden, griffier.
    
    
    
    
    
    
    
    
      Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden
      op: 29 augustus 2002
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch).
      2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
         a. de naam en het adres van de indiener;
         b. de dagtekening;
         c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
         d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd.
      Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.