ECLI:NL:GHARL:2017:4647, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 30-05-2017, 200.167.893/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-05-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Naleving CAO bepalingen.
        Vervolg op tussenarrest van 1 november 2016. 
        Inmiddels staat vast dat de Roemeense arbeidskrachten moeten worden beschouwd als uitzendkrachten. 
        Daarmee staat vast dat de werkgever de Cao niet heeft nageleefd. 
        Op grond van artikel 15 en 16 van de WCAO heeft FNV daarom aanspraak op vergoeding van vermogensschade en schade in ander nadeel dan vermogensschade. 
        Die schade wordt begroot op € 6.000,-.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Leeuwarden 
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.167.893/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 2211648 CV EXPL 13-9063)
    
    
    
    
      
        arrest van 30 mei 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1WS B.V., voorheen Waterhuizen B.V.,2. WSY B.V., voorheen Groningen Shipyard B.V., 
    
      beiden gevestigd te Groningen,appellanten,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: WSY c.s., en afzonderlijk: WS dan wel Waterhuizen, respectievelijk WSY dan wel Groningen Shipyard,
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        Federatie Nederlandse Vakbeweging,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: FNV,
      advocaat: mr. J.D.A. Domela Nieuwenhuis, kantoorhoudend te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 1 november 2016 hier over.
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - de akte van WSY c.s. d.d. 29 november 2016 houdende het in het geding brengen van het boeterapport met bijlagen van 11 februari 2013 van de arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW;- de uitlating van WSY c.s. d.d. 17 februari 2017 dat zij afziet van enquête,
      - de uitlating van FNV d.d. 7 maart 2017 dat zij afziet van het nemen van een antwoord akte. 
    
    
      1.3
      Vervolgens hebben WSY c.s. (aanvullend) gefourneerd, hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald. 
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De nadere beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      2.1
      Het hof blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in het arrest van 1 november 2016 en bouwt daar in dit arrest op voort. 
      
    
    
      2.2
      
        Nu WSY c.s. hebben afgezien van het leveren van bewijs van hun stelling dat de Roemeense werknemers in dienst van BMS hun werkzaamheden voor WSY verrichtten op basis van overeenkomsten van (onder)aanneming tussen WSY en BMS, moeten de Roemeense arbeidskrachten worden beschouwd als uitzendkrachten als bedoeld in artikel 7:690 BW die onder leiding en toezicht van WSY hun werkzaamheden verrichtten. 
        Grief II faalt derhalve. 
      
      
    
    
      2.3
      
        
          Grief IV is gericht tegen het verbod van de kantonrechter aan WSY c.s. om nog langer gebruik te maken van de inzet van werknemers die niet betaald worden overeenkomstig de bepaling van de algemeen verbindend verklaarde CAO Metalektro 
        2011-2013 en haar opvolger(s), op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag. 
      
      
    
    
      2.4
      Uit de toelichting op de grief blijkt dat deze, behalve voor zover die zich ook richt tegen de (de hoogte van de) dwangsom, is gebaseerd op en voortvloeit uit de grieven I t/m III en daarnaast geen zelfstandig karakter draagt. Het hof heeft in het tussenarrest van 1 november 2016 beslist dat de grieven I en III falen. Nu ook grief II niet slaagt, ligt daarin de verwerping van grief IV besloten. In aanvulling daarop overweegt het hof dat de Roemeense arbeidskrachten formeel weliswaar alleen in dienst waren bij WSY, maar dat gelet op de nauwe samenwerking tussen WSY en WS de FNV er een gerechtvaardigd belang bij heeft dat het verbod zich ook uitstrekt tot WS.  
    
    
      2.5
      Met betrekking tot de (hoogte van de) dwangsom hebben WSY c.s. aangevoerd dat FNV geen belang (meer) heeft bij de dwangsom, omdat de WSY de samenwerking met BMS inmiddels heeft beëindigd. De dwangsom dient daarom achterwege te worden gelaten, althans te worden verlaagd, aldus WSY c.s.
      
    
    
      2.6
      Het hof is van oordeel dat de FNV voldoende belang heeft behouden bij versterking van het verbod met een dwangsom, ook al is de relatie tussen WSY en BMS beëindigd; de dwangsom dient (mede) als prikkel om herhaling in de toekomst te voorkomen. Het hof ziet verder geen aanleiding om de dwangsom te verlagen. Grief IV wordt derhalve in zijn geheel verworpen. 
      
    
    
      2.7
      In grief V komen WSY c.s. op tegen de veroordeling om aan FNV een schadevergoeding te betalen van € 40.000,-. 
      
    
    
      2.8
      Voor zover de grief is gericht tegen het oordeel dat WSY de CAO niet heeft nageleefd faalt de grief, zoals besloten ligt in de verwerping van de grieven II en III.
    
    
      2.9
      Voor zover in de grief wordt aangevoerd dat de kantonrechter het aan schadevergoeding toegewezen bedrag ongemotiveerd heeft begroot en het voor WSY c.s. een raadsel is waar het bedrag van € 40.000,- op is gebaseerd, overweegt het hof het volgende. 
    
    
      2.10
      In de artikelen 15 en 16 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: WCAO) is bepaald dat een vereniging die een cao heeft afgesloten (i.e. FNV) van een andere partij bij de overeenkomst of van diens leden, die handelt in strijd met haar verplichtingen (onder meer) vergoeding kan vorderen van de schade die zij daardoor lijdt (art. 15 WCAO). Voor zover die schade in ander nadeel dan vermogensschade bestaat is een naar billijkheid te bepalen bedrag verschuldigd (art. 16 WCAO). FME-CWM is partij bij de cao Metalektro en WSY is (ook) als lid van FME-CWM aan de CAO gebonden. Doordat WSY de CAO niet heeft nageleefd is zij derhalve gehouden tot vergoeding aan de FNV van de schade die FNV daardoor heeft geleden.
      
    
    
      2.11
      
        Die verplichting rust echter niet tevens op WS. WS is geen lid (geweest) van FME-CWM en zij heeft ook geen dienstverbanden gehad met de Roemeense arbeidskrachten. FNV heeft verder onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd om WS in deze te  vereenzelvigen met WSY. Het hof verwijst in dat verband naar hetgeen in het tussenarrest is overwogen in rechtsoverweging 4.4 laatste zin. De feiten en omstandigheden die zien op de verwevenheid tussen WS en WSY (zie het tussenarrestr.o. 2.2 en 4.4) zijn zonder bijkomende omstandigheden, die niet zijn aangevoerd, niet van dien  aard dat kan worden gezegd dat WSY c.s. misbruik hebben gemaakt van hun identiteitsverschil om ontduiking van de CAO te bewerkstelligen en/of mogelijk te maken en/of om verhaal door FNV van haar schade te frustreren, en wel op een zodanig wijze dat vereenzelviging –het volledig wegdenken van het identiteitsverschil- de meest aangewezen vorm van redres is.
        Nu FNV WS verder niet op een zelfstandige grondslag tot vergoeding van de schade heeft aangesproken, is WS derhalve niet tot schadevergoeding gehouden.  
      
      
    
    
      2.12
      FNV heeft aangevoerd dat zij zowel materiële schade –bestaande uit vele honderden uren die haar medewerkers en bestuurders in deze zaak hebben gestoken- als niet vermogensrechtelijk nadeel -in de vorm van imagoverlies en verlies aan wervingskracht- heeft geleden. 
    
    
      2.13
      Het hof stelt met betrekking tot de gevorderde materiële schade vast dat FNV geen bedrag aan schade heeft gespecificeerd, laat staan onderbouwd. Voor zover FNV heeft aangeboden dergelijke schade alsnog aan te tonen door middel van het horen van de betreffende medewerkers en het overleggen van toelichtende berekeningen, gaat het hof daaraan voorbij. Het had op de weg van FNV gelegen om al eerder in deze procedure haar materiële schade te specificeren en te onderbouwen. Bij gebreke daarvan wordt thans niet meer toegekomen aan nadere bewijslevering (door geschrifte en/of getuigen). 
      
    
    
      2.14
      
        Dat bewijslevering over de omvang van de materiële schade niet meer aan de orde is, laat onverlet dat uit de gedingstukken genoegzaam naar voren komt dat er wel schade door FNV is geleden in de vorm van buitengerechtelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW, die niet vallen onder  de kosten waarvoor de proceskosten een vergoeding insluiten. 
        Het hof zal, alle omstandigheden in aanmerking nemend, de voor vergoeding door WSY in aanmerking komende kosten in dit geval ex aequo et bono begroten op een bedrag van € 2.500,-. 
      
    
    
      2.15
      FNV heeft voorts gevorderd vergoeding van niet vermogensrechtelijk nadeel. Het hof acht voldoende aannemelijk dat FNV door de niet naleving van de CAO door WSY schade heeft geleden in de vorm van verlies van gezag en wervingskracht. Het hof ziet echter geen aanknopingspunten om te veronderstellen dat het hier om een aanzienlijk nadeel gaat. Deze schade zal het hof in het licht van de omstandigheden van het geval op de voet van artikel 16 WCAO bepalen op een bedrag van € 3.500,-. 
      
    
    
      2.16
      Derhalve zal het hof de schade van FNV in totaal bepalen op een bedrag van € 6.000,-. In zoverre slaagt grief V gedeeltelijk. 
      
    
    
      2.17
      
        Grief VI keert zich tegen de veroordeling van WSY c.s. in de proceskosten. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat die grief faalt; in eerste aanleg dienen WSY c.s. als de in de hoofdzaak (grotendeels) in het ongelijk gestelde partijen te worden aangemerkt en zijn zij derhalve terecht in de proceskosten veroordeeld. 
      
    
    
      2.18
      WSY c.s. hebben geen belang (meer) bij grief VII, waarin zij zich erover beklagen dat zij in eerste aanleg niet in de gelegenheid zijn gesteld bewijs te leveren van hun stelling dat wel sprake was van overeenkomsten van aanneming van werk. In hoger beroep zijn WSY c.s. immers alsnog in de gelegenheid gesteld dat bewijs te leveren (welke gelegenheid zij vervolgens echter onbenut hebben gelaten).  
      
      
    
  
  
    
      3De slotsom
    
    
      3.1
      Grief V slaagt gedeeltelijk en de overige grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover het betreft de veroordeling van Waterhuizen en Groningen Shipyard tot betaling aan FNV van een schadevergoeding van € 40.000,-. In plaats daarvan zal Groningen Shipyard (thans WSY) worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 6.000,-. 
      
    
    
      3.2
      
        Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof WSY c.s. in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van FNV zullen worden vastgesteld op:
      
      - griffierecht		€ 1.937,-
      - salaris advocaat		€ 1.788,- (2 punten x tarief II) 
      
    
    
      3.3
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Groningen van 4 maart 2015, behoudens voor zover Waterhuizen en Groningen Shipyard zijn veroordeeld tot betaling aan FNV van een schadevergoeding van € 40.000,-, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;
    
    
    
      - veroordeelt Groningen Shipyard (thans WSY) tot betaling aan FNV van een schadevergoeding van € 6.000,-;
    
    
    
      veroordeelt WSY c.s.  in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van FNV vastgesteld op € 1.937,- voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
      
        veroordeelt WSY c.s. in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval WSY c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. O.E. Mulder, mr. D.H. de Witte en mr. A.W. Jongbloed en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      30 mei 2017.