ECLI:NL:GHSHE:2017:2180, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-05-2017, 200.179.803_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-05-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: burenzaak, gebruik van het erf van de buurman ten behoeve van de eigen bedrijfsvoering; artikel 5:56 BW, redelijkheid en billijkheid, misbruik van bevoegdheid, goed nabuurschap, maatschappelijke zorgvuldigheid

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer 200.179.803/01
    
    
    
      
        arrest van 16 mei 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als de VvE,
      advocaat: mr. M.J. Willemsen te Leusden,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als de Apotheek,
      advocaat: mr. G. Dietz te Zeist,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 22 december 2015 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda onder zaaknummer C/02/286317/HA ZA 14-599 gewezen vonnis van 15 juli 2015.
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenarrest van 22 december 2015 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
    - het proces-verbaal van comparitie van 4 februari 2016;
    
      
        de memorie van grieven met een vermeerdering van eis;
      
      
        de memorie van antwoord;
      
      
        de akte van de VvE van 9 augustus 2016;
      
      
        de antwoordakte van de Apotheek van 13 september 2016.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      
        De feiten
      
    
    
    
      6.1.
      In  r.o. 3.2. van het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feitenvaststelling is door partijen niet bestreden. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen daarom in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog andere feiten tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.
      a. a)	De VvE vertegenwoordigt de gezamenlijke eigenaren van vier appartementen aan de [straatnaam 1] [nummer 1] tot en met [nummer 2] te [vestigingsplaats] . Het perceel is kadastraal bekend gemeente [gemeente], [sectieletter], nummer [sectienummer 1] (hierna: perceel [perceelnummer 1]).b)	De Apotheek is eigenaar van de percelen kadastraal bekend gemeente [gemeente], [sectieletter], nummers [sectienummer 2] en [sectienummer 3] (hierna: [perceelnummer 2] en [perceelnummer 3]), gelegen aan de [straatnaam 2][nummer 1] te [vestigingsplaats] , en exploiteert daar een apotheek.c)	In 2008 heeft de Apotheek een aanbouw van één bouwlaag gerealiseerd op perceel [perceelnummer 3], dicht bij de grens met perceel [perceelnummer 1]. In 2013 is op die aanbouw een verdieping gebouwd.d)	Aan de achterkant van de verdieping van de aanbouw is een groot, driedelig raam aangebracht. In 2013 heeft de Apotheek via dit raam (en met behulp van een op de openbare weg geplaatste kraan/hoogwerker) een machine, bestemd voor de vervaardiging van pillen, tot in het bedrijfsgebouw van de Apotheek gebracht. De Apotheek is voornemens om dit raam in de toekomst te gebruiken om, als dat aan de orde is, de bestaande machine te vervangen door een nieuw exemplaar [partijen spreken in dit verband van een ‘machinewissel’, hof].
      e)	De percelen [perceelnummer 3] en [perceelnummer 1] grenzen - aan de achterzijde van beide percelen - aan elkaar.
      f)	Op perceel [perceelnummer 3] staat, naast de aanbouw en onmiddellijk naast de grens met perceel [perceelnummer 1], een hekwerk met daarin een poort. De poort geeft toegang tot een smalle strook verharde grond achter de aanbouw.
      g)	Achter de appartementen van de VvE bevinden zich twee omheinde tuinen. Daarachter is een verhard parkeerterrein aangelegd, waar de onder f) genoemde poort op uitkomt en dat bereikbaar is vanaf de [straatnaam 1]. Op het perceel van de VvE bevinden zich verder, achter de appartementen en de tuinen, enkele garageboxen, die bereikbaar zijn via het parkeerterrein.
      
      
        
          De eerste aanleg
          6.2.1. 	In eerste aanleg heeft de VvE, onder meer en voor zover thans van belang, gevorderd de Apotheek te verbieden om eigendommen van de VvE, zowel via de poort in het hekwerk als via de ingang aan de zuidwestzijde [aan de [straatnaam 1], hof], zonder toestemming van de VvE zelf dan wel door in haar opdracht werkende derden te betreden dan wel te laten betreden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom ad € 1.000,- voor iedere keer dat de Apotheek dit verbod overtreedt, met veroordeling van de Apotheek in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen.
      
      
      
        6.2.2.
        De Apotheek heeft daarop in reconventie, voor zover thans van belang, gevorderd de VvE te veroordelen te gehengen en te gedogen het gebruik van het parkeerterrein van de VvE door de Apotheek ten behoeve van de machinewissels die bij de Apotheek plaatsvinden, waarbij de Apotheek gehouden is de VvE tenminste zeven dagen voorafgaand aan een machinewissel daarvan en van het gebruik van het parkeerterrein schriftelijk op de hoogte te stellen [onder, hof] opgave van de datum dat het gebruik plaats zal vinden, met veroordeling van de VvE in de proceskosten.
        
      
      
        6.3.1.
        
          Bij tussenvonnis van 7 januari 2015 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, die heeft plaatsgevonden op 31 maart 2015. Het proces-verbaal van de comparitie heeft het hof niet aangetroffen in de procestukken.6.3.2.	In het eindvonnis van 15 juli 2015 waarvan beroep heeft de rechtbank de vordering in conventie van de VvE, zoals weergegeven in r.o. 6.2.1., afgewezen en de vordering in reconventie van de Apotheek, zoals hiervoor weergegeven, toegewezen. De rechtbank is tot deze beslissingen gekomen op basis van het bepaalde in artikel 5:56 BW.
          In conventie is de Apotheker als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. In reconventie is de VvE als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.
          
            
            De grieven en de omvang van het hoger beroep
          
        
      
    
    
      6.4.
      De VvE heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd, die grotendeels (grieven I-IV) betrekking hebben op de afwijzing van de vordering in conventie en de toewijzing van de vordering in reconventie. Grief V heeft betrekking op de proceskostenveroordeling in reconventie.De VvE heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep voor zover daarin haar vordering ter zake van het betreden van de eigendommen van de VvE is afgewezen en tot het alsnog toewijzen van die vordering, en voorts tot vernietiging van hetzelfde vonnis voor zover daarin, uitvoerbaar bij voorraad, de vordering van de Apotheek tot ‘gehengen en gedogen’ is toegewezen en tot het alsnog afwijzen van deze vordering.Subsidiair, voor het geval de veroordeling ten gunste de Apotheek in stand zou blijven, heeft de VvE, onder (voorwaardelijke) vermeerdering van haar eis, gevorderd dat aan deze veroordeling de aanvullende voorwaarde wordt verbonden dat het gehengen en gedogen enkel geschiedt tegen schadeloosstelling van de VvE.In dit hoger beroep gaat het derhalve alleen nog over de vorderingen die zien op het mogen betreden/gebruiken van het parkeerterrein van de VvE door de Apotheek.
      
      
        6.5.1.
        De grieven I-III zijn gericht tegen de oordelen van de rechtbank in de r.o. 3.12-3.14 van het bestreden vonnis. De VvE voert daarmee aan, samengevat:(1)	dat de rechtbank haar beslissing ten onrechte heeft gebaseerd op het bepaalde in artikel 5:56 BW, omdat de Apotheek daarop geen beroep heeft gedaan en omdat de bepaling niet van toepassing is op machinewissels;(2)	dat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan de bezwaren van de VvE tegen het gebruik van het parkeerterrein van de VvE door de Apotheek, welke bezwaren zodanig zwaar wegen dat niet kan worden gezegd dat de VvE, bij een afweging van belangen, misbruik maakt van haar bevoegdheid door de Apotheek de toegang tot het parkeerterrein te ontzeggen;(3)	dat de rechtbank, gegeven haar oordeel dat de VvE het gebruik van het parkeerterrein moet gehengen en gedogen op grond van het bepaalde in artikel 5:56 BW, daaraan de nadere voorwaarde had moeten verbinden dat dit gebruik alleen mag geschieden tegen schadeloosstelling.Dit laatste betoogt de VvE ook met grief IV, waar het betreft het dictum van het bestreden vonnis.De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
        
      
      
        6.5.2.
        Het hof stelt voorop dat de vordering van de VvE inhoudt een verbod voor de toekomst. Bij de beoordeling van die vordering kunnen gebeurtenissen uit het verleden van belang zijn, als daaraan een aanwijzing kan worden ontleend betreffende (in casu) gedragingen van of door toedoen van de Apotheek in de toekomst.De stellingen van de VvE inzake het betreden van het parkeerterrein van de VvE door in opdracht van de Apotheek werkzame bouwvakkers in 2013, toen de etage op de aanbouw op perceel [perceelnummer 3] werd gerealiseerd, zullen door het hof enkel in dat licht worden beoordeeld en voor zover relevant worden meegenomen.
        
      
      
        6.5.3.
        Het hof stelt verder voorop dat de VvE weliswaar heeft gesteld dat de verplichting om het betreden van het parkeerterrein van de VvE voor een machinewissel te dulden bezwaarlijk zou worden als de VvE, om haar moverende redenen, zou besluiten om de inrichting van het parkeerterrein aan te passen, bestrating zou willen vervangen door begroeiing, etc., maar niet dat er concrete voornemens bestaan om dit te doen. Het hof zal daarom bij het geven van zijn oordeel uitsluitend de huidige feitelijke situatie in ogenschouw nemen.
        
      
      
        6.5.4.
        Waar het betreft de klacht dat de rechtbank haar beslissing ten onrechte heeft gebaseerd op het bepaalde in artikel 5:56 BW, omdat de Apotheek daarop geen beroep heeft gedaan en omdat de bepaling niet van toepassing is op machinewissels, overweegt het hof als volgt.In eerste aanleg heeft de Apotheek haar verweer tegen de vordering in conventie en haar vordering in reconventie aanvankelijk niet voorzien van een uitdrukkelijke juridische grondslag. Op een later moment heeft de Apotheek een beroep gedaan op de redelijkheid en billijkheid en op ‘goed nabuurschap’.Onder ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden heeft de rechtbank vervolgens de vorderingen (uitsluitend) beoordeeld op basis van het bepaalde in artikel 5:56 BW.Op grond van het bepaalde in artikel 25 Rv is de rechter gehouden om zelfstandig na te gaan of en zo ja, op welke juridische grondslag de aangevoerde feiten de vordering kunnen dragen. Met recht heeft de rechtbank dat dan ook gedaan. Of het hof het oordeel van de rechtbank deelt, is de vraag die in dit hoger beroep (onder meer) ter beoordeling voorligt. Het bezwaar dat het vonnis waarvan beroep een verrassingsbeslissing inhoudt passeert het hof als niet meer ter zake doende, omdat partijen in hoger beroep over en weer alle kans hebben gehad - en hebben benut - om zich uit te laten over het belang van het bepaalde in artikel 5:56 BW voor de beslechting van het geschil tussen partijen.
      
      
        6.5.5.
        Het hof is evenwel van oordeel dat de rechtbank in het bepaalde in artikel 5:56 BW geen grond had mogen zien om het verweer van de Apotheek in conventie te honoreren en om de daarop aansluitende vordering in reconventie toe te wijzen.Juist is dat uit de parlementaire geschiedenis van dit artikel blijkt dat het begrip ‘werkzaamheden’ ruim moet worden opgevat. Uit de bepaling zoals die uiteindelijk in het Burgerlijk Wetboek is opgenomen volgt echter tevens dat de werkzaamheden moeten worden verricht ‘ten behoeve van een onroerende zaak’. Daarvan is, als het gaat om de door de Apotheek gewenste machinewissel, geen sprake. Dit betreft werkzaamheden die uitsluitend betrekking hebben op de af- en aanvoer van een roerende zaak ten behoeve van de in het pand gevoerde apotheek. De parlementaire geschiedenis van artikel 5:56 BW biedt geen aanknopingspunt voor een zodanig ruime uitleg, dat ook deze werkzaamheden - die samenhangen met het specifieke gebruik dat de huidige eigenaar van de onroerende zaak daarvan op dit moment wil maken - binnen het bereik van die bepaling vallen.
        
      
      
        6.5.6.
        Dit betekent echter niet dat geen grond bestaat - en is aangevoerd - om het verweer van de Apotheek tegen de vordering van de VvE én de eigen vordering van de Apotheek (eventueel) te honoreren. De Apotheek heeft in eerste aanleg ter onderbouwing van haar verweer/vordering namelijk een beroep gedaan op de redelijkheid en billijkheid en op ‘goed nabuurschap’. Deze standpunten zijn in hoger beroep niet prijsgegeven.Het hof begrijpt dat de Apotheek aldus een beroep wil doen op misbruik van bevoegdheid en op de maatschappelijke betamelijkheid.
      
      
        6.5.7.
        
          De Apotheek heeft in verband hiermee aangevoerd dat machines zoals hier aan de orde niet op andere wijze in of uit het eigen bedrijfsbouw kunnen worden gebracht dan via het raam aan de achterzijde van de aanbouw. Dat is het geval vanwege de omvang van de machines in combinatie met de beperkte toegankelijkheid van het bedrijfsgebouw via de voorzijde. Volgens de Apotheek kan in deze situatie geen wijziging worden gebracht, omdat de voorzijde van het bedrijfsgebouw van overheidswege wordt aangemerkt als beschermd dorpsaanzicht. De meest eenvoudige manier om een machinewissel te laten plaatsvinden is via het parkeerterrein van de VvE. In 2013 is in plaats daarvan een hoogwerker/kraan gebruikt, maar aan die werkwijze kleven grote bezwaren, aldus de apotheek.
          In verband met de wijze waarop de machinewissels zullen plaatsvinden, heeft de Apotheek gesteld dat daarbij gebruik zal worden gemaakt van licht materieel, zoals een vorkheftruck en/of een verhuislift, en dat ook de aan- en afvoer van de machines zal geschieden met lichte voertuigen, naar het hof begrijpt via de toegang tot het parkeerterrein vanaf de [straatnaam 1].
        
        
      
      
        6.5.8.
        
          De VvE heeft onvoldoende betwist dat de machinewissels niet via de voorzijde kunnen plaatsvinden, zodat het hof dat als vaststaand aanneemt. Voorts blijkt uit de eigen stellingen van de VvE dat zij de bezwaren van de Apotheek deelt die zijn verbonden aan het gebruik van een hoogwerker/kraan.
          De VvE heeft verder niet weersproken dat de machinewissels kunnen plaatsvinden op de wijze zoals door de Apotheek gesteld. Ervan uitgaande dat dit in de toekomst zó zal gebeuren, acht het hof het bezwaar van de VvE dat de machinewissels kunnen leiden tot schade aan de bestrating van het parkeerterrein voldoende weerlegd. Het hof gaat voorbij aan het bezwaar van de VvE dat de machinewissels kunnen leiden tot letsel of tot schade aan de auto’s op het parkeerterrein, nu de desbetreffende stellingen kennelijk verband houden met de in 2013 gevolgde werkwijze (‘door de lucht’), die de Apotheek in de toekomst juist wil vermijden.
        
      
      
        6.5.9.
        Ten aanzien van de frequentie van de machinewissels heeft de Apotheek gesteld dat het sinds 2013 niet nodig is geweest om de toen aangevoerde machine te vervangen. Verder heeft de Apotheek gesteld dat de machine bestand is tegen de verhoging van de pillenproductie die sedert 2013 heeft plaatsgevonden en dat aan machinewissels hoge kosten zijn verbonden, zodat daartoe alleen zal worden besloten als de betreffende machine niet (meer) kan worden gerepareerd. Het hof leidt hieruit af dat de Apotheek zich niet langer op het standpunt stelt dat een machinewissel tot twee keer per jaar noodzakelijk kan zijn (zoals in eerste aanleg wel gesteld), maar hoogstens één keer per twee à drie jaren.De stellingen van de Apotheek inzake de frequentie van de machinewissels zijn door de VvE niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat het hof zal uitgaan van de juistheid ervan. Dit leidt het hof tot het oordeel dat de machinewissels geen rechtens relevante geluidsoverlast of aantasting van de privacy van de in de VvE verenigde appartementseigenaren zullen opleveren, zodat de bezwaren op deze punten van de VvE worden verworpen. Het hof laat in dit verband meewegen dat, zoals blijkt uit de door partijen overgelegde foto’s, de machinewissels zullen plaatsvinden op een afstand van enkele tientallen meters van de appartementen en ook op ruime afstand van de daarachter gelegen (omheinde) tuinen. Gelet op het voorgaande verwerpt het hof verder het bezwaar dat de machinewissels zullen leiden tot een vergroting van het risico op inbraken en het bezwaar dat de verplichting om machinewissels te dulden kan leiden tot een vermindering van de waarde van de appartementen, welke bezwaren de VvE ook in het geheel niet heeft onderbouwd.6.5.10.	Een belangrijke plaats in de stellingname van de VvE wordt ingenomen door het belang van de door haar vertegenwoordigde appartementseigenaren, om in volle vrijheid en ongestoord van hun eigendommen te genieten. Dat belang vormt als zodanig echter geen doorslaggevend argument ten voordele van de VvE. Aan de orde is juist de vraag of, gegeven dat (grote) belang, niettemin grond bestaat om van de VvE - en daarmee van de appartementseigenaren - te verlangen dat zij de machinewissels dulden.Ten slotte heeft de VvE aangevoerd dat de verplichting om de machinewissels te dulden het risico in zich bergt dat de Apotheek een erfdienstbaarheid of een daarmee vergelijkbaar recht verkrijgt ten opzichte van de VvE. Dit bezwaar wordt door het hof niet gedeeld. Gelet op het specifieke doel en de beperkte mate waarin de Apotheek het parkeerterrein van de VvE (naar verwachting) daarvoor zal moeten gebruiken, zal niet snel sprake kunnen zijn van enig bezit, van het parkeerterrein dan wel een beperkt recht daarop, zodat ook van enige rechtsverkrijging door verjaring geen sprake zal kunnen zijn.
        
      
      
        6.5.11.
        Al het voorgaande tezamen genomen leidt het hof tot het oordeel dat de weigering van de VvE om toekomstige machinewissels door de Apotheek via (de toegang aan de [straatnaam 1] tot) haar parkeerterrein toe te staan misbruik van bevoegdheid oplevert, omdat de VvE, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen haar belang bij het beroep op het eigendomsrecht van de door haar vertegenwoordigde gezamenlijke appartementseigenaren en het belang van de Apotheek dat daardoor zou worden geschaad, naar redelijkheid niet tot de uitoefening van die bevoegdheid kan komen. In het verlengde hiervan vergt de maatschappelijke betamelijkheid naar het oordeel van het hof dat de VvE de machinewissels duldt, waarbij het hof er voor de duidelijkheid op wijst dat dit oordeel geldt voor de machinewissels zoals in het voorgaande beschreven: door de Apotheek, voor een machine ter vervaardiging van pillen, met een frequentie van één keer per twee à drie jaren, uit te voeren met licht materieel en uitgaande van de huidige feitelijke situatie ter plaatse.
        
      
      
        6.5.12.
        Hetgeen het hof heeft overwogen en beslist in r.o. 6.5.4. betekent dat grief III slaagt. Dit betekent echter niet dat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank, omdat het verweer van de Apotheek tegen de vordering van de VvE moet worden gehonoreerd en de vordering van de Apotheek kan worden toegewezen op grond van misbruik van bevoegdheid c.q. de maatschappelijke betamelijkheid. Ook de verplichting tot tijdige kennisgeving, die deel uitmaakt van de vordering van de Apotheek, kan op deze grond(en) in stand blijven.De grieven I, II en IV falen.6.5.13.	De (in hoger beroep toegevoegde) subsidiaire vordering van de VvE om aan de verplichting tot het gedogen van het gebruik van de parkeerplaats de nadere voorwaarde te verbinden dat dit gebruik alleen mag geschieden tegen schadeloosstelling, zal het hof afwijzen. De vordering is gebaseerd op het uitgangspunt dat ook in hoger beroep toepassing wordt gegeven aan het bepaalde in artikel 5:56 BW, terwijl in het voorgaande is gebleken dat de hof deze bepaling in casu niet van toepassing acht. Het hof wijst er verder op dat een niet nader geconcretiseerde verplichting tot ‘schadeloosstelling’ niets toevoegt aan hetgeen reeds voortvloeit uit de wet, zodat de vordering ook om die reden niet voor toewijzing in aanmerking zou zijn gekomen.De Apotheek heeft zich bereid verklaard om eventuele schade voor de VvE en/of de appartementseigenaren als gevolg van de machinewissels voor haar rekening te nemen. Een verplichting om dit te doen kan voortvloeien uit het bepaalde in artikel 6:162 BW. Het ligt voor de hand dat partijen, volgend op de kennisgeving van een aanstaande machinewissel door de Apotheek, tijdig in overleg treden om de kans op het ontstaan van schade zo veel mogelijk te verkleinen.
        
      
      
        6.5.14.
        Uit het voorgaande volgt dat geen aanleiding bestaat om de beslissing van de rechtbank ten aanzien van de proceskosten in reconventie te herzien, zodat de tegen deze beslissing gerichte grief V faalt.
        
      
      
        6.5.15.
        De VvE zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
      
    
  
  
    
      7
      7.	De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, onder verbetering van gronden;
    
    
    
      veroordeelt de VvE in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van de Apotheek tot op heden begroot op € 711,- aan verschotten en € 1.341,- aan salaris advocaat;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, W.J.J. Beurskens en J.J. Verhoeven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 mei 2017.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer