ECLI:NL:OGEAA:2018:297, Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, 16-05-2018, A.R. nr. 1773 van 2017/AUA201702062
Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba — Uitspraak 
Datum: 2018-05-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Civiel. In rechte is niet komen vast te staan dat Oduber Agencies schade heeft geleden/lijdt ten gevolge van het onrechtmatige nalaten van het Uivoeringsorgaan AZV.

Vonnis van 16 mei  2018
    Behorend bij A.R. nr. 1773 van 2017/AUA201702062
    
    
      
        GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
      
    
    
    
      VONNIS
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        ODUBER AGENCIES N.V.,
      gevestigd te Aruba, 
      eiseres, hierna ook te noemen: OA
      gemachtigde: de advocaat mr. J.M. de Cuba,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        Uitvoeringsorgaan AZV, 
      gevestigd te Aruba, 
      gedaagde, hierna ook te noemen: UO,
      gemachtigde: de advocaat mr. J. Sjiem Fat. 
    
    
    
  
  
    
      1DE PROCEDURE 
    Het verloop van de procedure blijkt uit:
    - het verzoekschrift;
    - de conclusie van antwoord;
    - de conclusie van repliek;
    - de conclusie van dupliek;
    De zaak is daarna verwezen naar de rol voor vonnis. 
    
  
  
    
      2DE VASTSTAANDE FEITEN
    
    
      2.1
      OA legt zich vanaf 1955 toe op de import van geneesmiddelen en medische producten.
      
    
    
      2.2
      In 2012 heeft UO een aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de levering van diabetes hulpmiddelen. OA was geselecteerd als kandidaat-deelnemer.
      
    
    
      2.3
      In de Terms of Reference (hierna de ‘TOR) heeft het UO  bedongen dat de te leveren diabetes hupmiddelen van het merk Abbott diende te zijn, dan wel van een andere fabrikant, mits van gelijkwaardige kwaliteit. 
      
    
    
      2.4
      OA heeft besloten niet rechtstreeks te participeren in de bieding, maar dat te doen in samenwerking met Botica di Servicio, hierna BDS. BDS bood Abbott producten aan die zij betrok van OA. 
      
    
    
      2.5
      BDS won de bieding en in juli 2013 werd met het UO het eerste contract gesloten voor de periode 1 juli 2013 tot 31 december 2014. Dit contract is per 1 januari 2015 verlengd tot en met 31 december 2016, aansluitend van 1 januari 2016 tot en met 31 december 2016, van 1 januari 2017 tot 1 april 2017 en van 1 april 2017 tot 1 april 2019. 
      
    
    
      2.6
      Begin januari 2017 benaderde BDS het UO met de mededeling dat BDS de samenwerking met OA per 1 april 2017 wilde beëindigen, omdat de prijs van de door OA geleverde Amerikaanse hulpmiddelen substantieel hoger was dan de prijs van Nederlandse hulpmiddelen van gelijkwaardige kwaliteit. BDS bood het UO aan om het contract per 1 april 2017 voort te zetten tegen een (substantieel) lager tarief. 
      
    
    
      2.7
      Bij e-mail van 10 februari 2017 heeft BDS de samenwerking met OA per direct opgezegd, onder vermelding dat het UO per 1 april 2017 een nieuw contract met BDS is aangegaan op basis van een nieuw merk voor diabetes materialen. 
      
    
    
      2.8
      Desgevraagd heeft het UO aan OA meegedeeld dat het UO voor het contract ingaande februari 2017 geen nieuwe aanbesteding heeft uitgeschreven, omdat het UO  dit alleen doet, indien daartoe een directe aanleiding bestaat, zoals klachten van patiënten.  In casu  was er - aldus UO - geen directe aanleiding.
      
    
    
      2.9
      Bij brief van 27 maart 2017 heeft OA het UO verzocht om de overeenkomst met BDS met betrekking tot de levering van diabetes hulpmiddelen met onmiddellijke ingang op te schorten en binnen 30 dagen een aanbestedingsprocedure uit te schrijven. 
      
    
    
      2.10
      Bij e-mail van 29 maart 2017 bericht het UO OA dat zij hieraan niet zal voldoen.
      
    
  
  
    
      3DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN 
    
    
      3.1
      OA vordert - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - te verklaren voor recht dat het UO verplicht was de op 8 februari 2017 met MCA Botica Eagle N.V. gesloten overeenkomst tot levering van Diabetes hulpmiddelen openbaar aan te besteden en dat zij door dat niet te doen jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld en het UO te veroordelen tot vergoeding van de hierdoor veroorzaakte schade, op te maken bij staat, met veroordeling van het UO in de kosten van dit geding. 
      
    
    
      3.2
      
        Aan deze vordering legt OA het volgende  - kort weergegeven - ten grondslag. 
        Het UO heeft onrechtmatig gehandeld door geen aanbesteding te houden, alvorens het nieuwe contract met BDS af te sluiten, omdat het UO op grond van het WTO-verdrag verplicht was de opdracht aan te besteden. Voorts was het UO op grond van algemene rechtsbeginselen verplicht de opdracht aan te besteden en heeft het UO het vertrouwensbeginsel geschonden. Het UO weet sinds 2005 dat OA hulpmiddelen levert voor diabetes patiënten/UO verzekerden in Aruba.  Het UO heeft OA bij brief van 20 december 2012 geselecteerd als kandidaat-deelnemer voor de aanbesteding, die zij eerder had uitgeschreven. Aldus ging het UO ervan uit dat OA beschikte over
         ‘aantoonbare professionele kennis van en ervaring in de Arubaanse zorgsector en een financieel stabiel verleden’. Het UO heeft de levering van de hulpmiddelen aan BDS gegund, juist omdat het UO wist dat de hulpmiddelen door OA geleverd zouden worden. Dit contract is twee keer verlengd. Voorts speelt bij de onrechtmatigheid van het nalaten van het UO een rol dat BDS in 2015 is overgenomen door AGF Investment Company N.V. Deze onderneming is bestuurder van MCA Eagle Beheer N.V., die op haar beurt de bestuurder is van BDS. Een van de bestuurders is drs. R.I. Kan, die tevens voorzitter is van de Raad van het UO. Aldus kan er sprake zijn geweest van belangenverstrengeling. Zowel het schenden van het vertrouwensbeginsel als de wijze waarop het onderhavige contract is gegund aan BDS is eveneens onrechtmatig jegens OA. 
      
    
    
      3.3
      
        UO voert hiertegen - kort weergegeven - het volgende verweer.  
        Het UO was niet verplicht om in februari 2017 een aanbesteding te houden, omdat het GPA geen directe werking heeft in de zin van artikel 93 en 94 van de grondwet. OA kan zich derhalve niet beroepen op de bepalingen van het GPA. Evenmin heeft het UO een aanbestedingsverplichting op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, noch is er sprake van schending van het vertrouwensbeginsel en/of belangenverstrengeling. 
      
      
    
  
  
    
      4DE BEOORDELING 
    
    
      4.1
      De kern van het geschil betreft de vraag of het UO onrechtmatig heeft gehandeld jegens OA, door begin 2017 geen openbare aanbesteding te houding voor de levering van hulpmiddelen aan diabetes patiënten.  Hiervan kan sprake zijn indien het UO hiertoe op grond van (inter)nationaal recht verplicht was. 
      
    
    
      4.2
      Partijen verschillen van mening over de vraag of de overeenkomst inzake overheidsopdrachten of wel de ‘Government Procurement Agreement, hierna ’de GPA’ van toepassing is in Aruba en op het UO. 
      
    
    
      4.3
      OA is van mening dat deze vraag bevestigend beantwoord dient te worden en verwijst ter onderbouwing hiervan naar een advies van Prof. Mr. A.B. van Rijn, overgelegd als productie 14 bij verzoekschrift. De GPA dateert van 15 april 1994. Het betreft een verdrag dat onder leiding van de World Trade Organisation (hierna WTO) is gesloten en dat voor Nederland en Aruba in werking trad op 25 oktober 1996. In de loop der jaren is onderhandeld over wijzigingen in deze overeenkomst, hetgeen heeft geleid tot het Protocol tot wijziging van de GPA. Dit protocol is op 4 juli 2014 voor Nederland en Aruba in werking getreden. Aldus is  Aruba eveneens gebonden aan dit Protocol. 
      
    
    
      4.4.
      De GPA is van toepassing op de aanschaf door overheidsdiensten van goederen, diensten of een combinatie daarvan en die niet worden aangeschaft met een commercieel doel. In Aruba is de overeenkomst van toepassing op alle Ministeries, het Parlement, de Raad van State, De Algemene Rekenkamer, De Dienst Openbare Werken, Serlimar, De Sociale Verzekeringsbank, De Algemene Ziektekosten Vereniging, Instituto Medico di San Nicolas en het Wegen Infrastructuur Fonds, voor zover het gaat om overheidsopdrachten ter zake benodigdheden dan wel dienstverlening met een waarde van meer dan 100.000 SDR. Het UO heeft bepleit dat het UO hier niet onder valt. Dit verweer wordt verworpen. Het Land Aruba kent het Uitvoeringsorgaan AZV en het Algemeen Fonds Ziektekosten. Het UO AZV beheert het Algemeen Fonds Ziektekosten en is verantwoordelijk voor het uitvoeren van de Landsverordening Algemene Ziektekosten Verzekering. Met OA is het gerecht van oordeel dat met ‘De Algemene Ziektekosten Vereniging’ zoals vermeld op de lijst van de Appendix I ten behoeve van Aruba, bedoeld wordt het UO. Aruba kent geen ander publiekrechtelijke orgaan, belast met de uitvoering van de Landsverordening Algemene Ziektekosten Verzekering dan het UO. De benaming Algemene Ziektekosten Vereniging moet berusten op een misverstand, te meer omdat de term in het Engels (General Health Insurance Association) luidt. Het gerecht gaat er dan ook vanuit dat het UO een entiteit van de centrale overheid is, als bedoeld in de GPA. 
      
    
    
      4.5
      Hoewel Aruba op grond van artikel XXII lid 4 GPA verplicht was haar wetten en verordeningen, administratieve procedures etc van haar aanbestedende diensten per 4 juli 2014 in overeenstemming te hebben gebracht met de bepalingen van de GPA, is de nationale regelgeving summier. Slechts artikel 25 van de Comptabiliteitsverordening geeft algemene regels inzake de aanbestedingsplicht van het Land Aruba cq de Ministers. Hierin is bepaald dat een werk, levering of een dienstverlening waarvan de kosten meer bedragen dan Afl. 100.000,- slechts wordt toegewezen, nadat een openbare aanbesteding is gehouden. 
      
    
    
      4.6
      De vraag die vervolgens beantwoordt dient te worden is of de GPA rechtstreekse werking heeft in Aruba. De WTO is een volkenrechtelijke organisatie als bedoeld in artikel 93 van de Grondwet. Op grond hiervan hebben bepalingen van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties, die naar hun inhoud een ieder kunnen verbinden, verbindende kracht nadat zij zijn bekendgemaakt. Voor de vraag of een bepaling voor een ieder verbindend kan zijn, is beslissend of de betreffende bepaling van dien aard is dat zij in de nationale rechtsorde als objectief recht kan functioneren. In de regel is dit het geval wanneer de burger er een beroep op kan doen. Of de burger zich rechtstreeks kan beroepen op een verdragsbepaling is voorbehouden aan de rechter. 
      
    
    
      4.7
      
        Het gerecht is van oordeel dat de bepalingen IV, VII t/m XI en XIII t/m XVI van de GPA - bij gebreke van nationale wetgeving - rechtstreeks zijn gaan werken vanaf 1 juli 2014. De bewoordingen van deze bepalingen zijn geschikt om als objectief recht binnen de rechtsorde van Aruba te fungeren, nu  zij overeenstemmen  met  de dwingende aanbestedingsprocedure van artikel 25 lid 1 van de Comptabiliteitsverordening. Dit oordeel sluit  aan bij de visie van Prof. Mr. A.B. van Rijn maar ook bij dat van Mr. N. van den Broek, van wie het UO een artikel heeft overgelegd bij productie G van de conclusie van antwoord. Het gerecht onderschrijft het standpunt dat het Hof van Justitie de deur nog altijd gesloten houdt voor ‘rechtstreekse werking’ van het WTO-recht, maar er zijn talloze uitzonderingen op deze hoofdregel gemaakt. In casu is het gerecht van oordeel dat er sprake is van een dergelijke uitzondering, aangezien Aruba verzuimd heeft om haar wet- en regelgeving in overstemming te brengen met het WTO-recht, de hiervoor genoemde WTO-bepalingen aan duidelijkheid niets te wensen over laten en rechtsreeks relevant zijn voor private partijen. In het licht hiervan is het gerecht van oordeel dat genoemde bepalingen in Aruba directe werking hebben. Dit heeft tot gevolg dat het UO in beginsel gehouden is om een aanbesteding te houden, wanneer zij een (inkoop) overeenkomst wenst aan te gaan met een derde. Dit oordeel is bovendien in lijn met de visie van het UO, aangezien het UO eerder aanbestedingen heeft gehouden en ook recent heeft geadverteerd met de ‘aanbesteding accountantscontrole 2018-2020’. De hiervoor geplaatste advertentie sluit het UO af met de woorden:
        ‘Het UO hanteert de principes van Good Governance zoals opgenomen in de Governance Code Volksgezondheid en Ouderenzorg, versie juni 2017. De overeenkomst inzake arbeidsopdrachten, Marrakesh, 15 april 1994 is van toepassing op deze overeenkomst. 
      
      
    
    
      4.8
      Het gerecht ziet zich thans voor de vraag gesteld of het UO, alvorens per 1 april 2017 een nieuw contract met BDS aan te gaan, wederom een aanbesteding had dienen te houden. 
      
    
    
      4.9
      Het UO is van mening dat anno 2017 een aanbesteding niet aan de orde was. BDS had immers in 2013 de aanbesteding gewonnen en de hierna tot stand gekomen contracten vloeien nog immer voort uit het destijds gesloten contract. Bovendien levert BDS nog immer vergelijkbare hulpmiddelen en therapiebegeleiding, zij het sinds 2017 tegen gunstigere tarieven.  Het UO verwijst in dit verband naar de TOR, waarin is vermeld dat de hulpmiddelen ook van een andere merk geleverd mogen worden, mits de kwaliteit vergelijkbaar is. In casu levert BSD nu een ander merk met dezelfde kwaliteit tegen een lagere prijs en dat is - aldus het UO - geen reden om een aanbesteding te houden. 
      
    
    
      4.10
      
        Anders dan het UO is het gerecht van oordeel dat de door het UO vermelde redenen een aanbesteding niet in de weg hadden gestaan. Het UO is van mening dat het WTO-recht van toepassing is en hanteert de principes van ‘good governance’. Het gerecht vermag niet in te zien, waarom het UO geen aanbesteding hoefde te houden, toen duidelijk werd dat er mogelijkheden waren om tegen gunstigere tarieven hulpmiddelen in te kopen. Door het houden van een aanbesteding had UO transparant gehandeld, maar ook de schijn van belangenverstrengeling cq corrupte praktijken kunnen voorkomen. Door het nieuwe contract zonder aanbesteding te gunnen aan BDS is OA de kans ontnomen om mee te dingen. Dit nalaten acht het gerecht onrechtmatig jegens OA. 
        Dit heeft tot gevolg dat de overige stellingen van OA ten aanzien van de onrechtmatigheid geen verdere bespreking behoeven. 
      
    
    
      4.11
      Wat betreft de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure ex artikel 6:104 BWA wordt als volgt overwogen. Volgens vaste rechtspraak dient de hoofdprocedure ertoe om de grondslag van de verplichting tot schadevergoeding vast te stellen. Dit brengt mee dat in de schadestaatprocedure slechts die schadeposten aan de orde kunnen komen die zijn veroorzaakt door de in de hoofdprocedure vastgestelde aansprakelijkheid. Voor toewijzing van schade dient vast te staan dat er causaal verband bestaat tussen het onrechtmatige handelen/nalaten en de pretense schade. Wanneer een opdracht onrechtmatig is gegund, zal de benadeelde partij om voor schadevergoeding in aanmerking te komen dan ook moeten aantonen dat de opdracht zonder onrechtmatige daad aan hem gegund zou zijn. 
      
    
    
      4.12
      Het UO betwist het conditio sine qua non-verband tussen het onrechtmatige nalaten en de pretense schade. Het UO stelt dat de schade die OA heeft geleden en of nog lijdt, veroorzaakt is door het opzeggen van het contract door BDS. Het OU zou alleen dan veroordeeld kunnen worden tot betaling van schadevergoeding aan OA, in het geval er wel een aanbesteding zou zijn gehouden, OA als winnaar uit de bus zou zijn gekomen en het contract aan haar gegund zou worden. Het UO stelt voorts dat OA geen schijn van kans zou hebben gehad, indien wel een aanbesteding zou zijn gehouden. Niet alleen ontbreekt bij OA de infrastructuur en personele bezetting om de therapiebegeleiding te kunnen leveren, voorts is het prijsverschil te groot (AFL. 866.000,00 lager op jaarbasis) om OA rendabel te houden. Het UO acht het dan ook onaannemelijk dat OA de hulpmiddelen en bijbehorende begeleiding tegen een lagere prijs had kunnen bieden dan BDS. OA heeft dan ook geen schade geleden door het niet houden van een aanbesteding begin 2017. 
      
    
    
      4.13
      OA heeft - uitgezonderd in algemene bewoordingen - geen feitelijk onderbouwd verweer gevoerd tegen de betwiste causaliteit. Met het UO is het gerecht van oordeel dat de uitkomst van een wel gehouden aanbesteding niet zonder enige twijfel in positieve zin voor OA zou zijn geëindigd. De schade die OA heeft geleden/lijdt is naar het oordeel van het gerecht het directe gevolg van het abrupte opzeggen van de duurovereenkomst tussen BDS en OA. Opzeggen van een duurovereenkomst is mogelijk, mits een redelijke opzegtermijn in acht wordt genomen. Hoe het ook zij, nu in rechte niet is komen vast te staan dat OA schade heeft geleden/lijdt ten gevolge van het onrechtmatige nalaten, is het UO niet schadeplichtig jegens OA. Dit heeft tot gevolg dat OA geen belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht. 
      
    
    
      4.14
      Nu partijen over en weer in het ongelijk worden gesteld, worden de proceskosten gecompenseerd.
      
    
  
  
    
      5DE UITSPRAAK
    De rechter in dit gerecht:
    
    
      5.1
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      5.2
      bepaalt dat elke partij de eigen kosten draagt. 
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. Y.M. Vanwersch, rechter in dit gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 16 mei 2018 in aanwezigheid van de griffier.