ECLI:NL:GHDHA:2018:510, Gerechtshof Den Haag, 27-03-2018, 200.189.510-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-03-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Herstel gebreken na einde huur bedrijfsruimte. Geen voorafgaande opnamestaat. Eindinspectie. Verzuim? Geen wettelijke handelsrente over BIC.

GERECHTSHOF DEN HAAG  
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer		: 200.189.510/01
      Zaak-rolnummer rechtbank	: 3893652 CV EXPL 15-8902
    
    
  
  
    arrest van 27 maart 2018
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      [naam 1] ,
    
      wonende te [woonplaats 1] ,
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant] ,
      advocaat: mr. S.R. Markus te Capelle aan den IJssel,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      [naam 2] ,
    
      wonende te [woonplaats 2] ,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. J.J.M. Boot te Steenbergen.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Voor de gang van zaken tot 17 mei 2016 wordt verwezen naar het tussenarrest van die datum, waarbij een comparitie na aanbrengen werd gelast. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 6 september 2016. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens heeft [appellant] bij memorie van grieven van 15 november 2016 (met producties) elf grieven aangevoerd en gevorderd dat het hof beslist overeenkomstig de op 7 april 2016 aan [geïntimeerde] betekende akte wijziging van eis. Hierna heeft [appellant] op 27 december 2016 een akte overlegging productie en vermindering van eis (met een productie) genomen. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord (met een productie) verweer gevoerd. Hierop heeft [appellant] nog een akte uitlating productie genomen en [geïntimeerde] een antwoordakte. Vervolgens is arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      
        De door de rechtbank in rechtsoverwegingen 2 (2.1 tot en met 2.3) van het bestreden vonnis van 9 oktober 2015 vastgestelde feiten staan niet ter discussie, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
      
      
        Het onderhavige geschil gaat, kort gezegd, in conventie over de door huurder ( [geïntimeerde] ) gevorderde terugbetaling van de waarborgsom na einde huur bedrijfsruimte. In reconventie gaat het over de door verhuurder ( [appellant] ) gevorderde herstellingen door [geïntimeerde] na einde huur.  In dit verband zijn de volgende feiten, voor zover thans aan de orde, van belang. (2.1)	[geïntimeerde] heeft van 1 januari 2001 tot 1 januari 2011 winkelruimte aan de [adres] te Rotterdam gehuurd. In deze ruimte (ook wel: het gehuurde) heeft  [geïntimeerde] een schoenenwinkel geëxploiteerd. In artikel 9 van de huurovereenkomst is onder meer opgenomen dat onderhoud respectievelijk vervanging van onder meer de elektrische deur voor de huurder is. Bij aanvang van de huurovereenkomst heeft er geen opname van de staat van het gehuurde plaatsgevonden. Op de huurovereenkomst tussen partijen zijn de Algemene Bepalingen huurovereenkomst winkelruimte (hierna: de Algemene Bepalingen) van toepassing. (2.2)	De Algemene Bepalingen bepalen over de herstellingen na einde huur het volgende:“Einde huurovereenkomst of gebruik5.1 Behoudens eventuele wettelijke rechten is huurder verplicht bij het einde van de huurovereenkomst, of bij het beëindigen van het gebruik, het gehuurde ten genoegen van verhuurder in de oorspronkelijke staat, vastgelegd in de bij de aanvang opgemaakte en gewaarmerkte omschrijving als vermeld in 1.2 en bij gebreke daarvan in goede staat, geheel ontruimd, vrij van gebruik en gebruiksrechten en behoorlijk schoongemaakt aan verhuurder op te leveren en alle sleutels aan verhuurder te overhandigen. Huurder is verplicht alle zaken die door hem in, aan of op het gehuurde zijn aangebracht of door hem van de voorgaande huurder of gebruiker zijn overgenomen op eigen kosten te verwijderen. Voor niet verwijderde zaken is verhuurder geen enkele vergoeding verschuldigd.(…).5.4 Tijdig voor het einde van de huurovereenkomst of het gebruik, dient het gehuurde door partijen gezamenlijk te worden geïnspecteerd. Van deze inspectie wordt door partijen een rapport opgemaakt, waarin de bevindingen worden vastgelegd. Tevens wordt in dit rapport vastgelegd welke werkzaamheden ter zake van de bij de inspectie noodzakelijk gebleken reparaties en het vastgesteld ten laste van huurder komend achterstallig onderhoud, nog voor rekening van huurder dienen te worden uitgevoerd alsmede de wijze waarop dit zal dienen te geschieden.5.5 Indien huurder, na daartoe deugdelijk in de gelegenheid te zijn gesteld, niet binnen redelijke termijn meewerkt aan de inspectie en/of de vastlegging van de bevindingen en afspraken in het inspectierapport, is verhuurder bevoegd de Inspectie buiten aanwezigheid van huurder uit te voeren en het rapport bindend voor partijen vast te stellen. Verhuurder zal huurder onverwijld een exemplaar van dit rapport ter hand stellen5.6 Huurder is gehouden de door hem op basis van de eindinspectie uit te voeren werkzaamheden binnen de in het rapport vastgelegde - of nader tussen partijen overeengekomen - termijn ten genoegen van verhuurder uit te voeren c.q. te doen uitvoeren. Indien huurder, ook na ingebrekestelling geheel of gedeeltelijk nalatig blijft in de nakoming van zijn uit het rapport voortvloeiende verplichtingen, is verhuurder gerechtigd zelf deze werkzaamheden te laten uitvoeren en de daaraan verbonden kosten op huurder te verhalen.5.7 Over de tijd die met het herstel is gemoeid, gerekend vanaf de datum van het einde van de huurovereenkomst, is huurder aan verhuurder een bedrag verschuldigd, berekend naar de laatst geldende huurprijs en vergoeding voor bijkomende leveringen en diensten, onverminderd verhuurders aanspraak op vergoeding van de verdere schade en kosten.”(2.3)	Op 30 december 2010 heeft [geïntimeerde] de bedrijfsruimte opgeleverd. Verhuurder en huurder hebben daartoe die dag de bedrijfsruimte bezichtigd. Van die bezichtiging en de daarbij aangetroffen staat van de bedrijfsruimte is door partijen onderstaand inspectierapport (ex artikel 5.4 Algemene Bepalingen) opgemaakt en onderschreven.“PROCES-VERBAAL VAN OPLEVERINGBetreffende het bedrijfsobject (….), hierna te noemen: de bedrijfsruimte,tussen:1. (….), hierna te noemen: verhuurder; Hierbij vertegenwoordigd door de zaakwaarnemer, [de zaakwaarnemer] van dim makelaardij te Rotterdam,en2.	[geïntimeerde] , hierna te noemen: huurder;hierna te zamen te noemen: partijen.Partijen hebben de bedrijfsruimte bezichtigd op 30 december 2010Van die bezichtiging en de daarbij aangetroffen staat van de bedrijfsruimte is door partijen deze beschrijving opgemaakt en ondertekend.Partijen verklaren hierbij dat de bedrijfsruimte bij inspectie in goede staat van onderhoud en
      
    
    
      
        zonder waarneembare gebreken aan koper ter beschikking is gesteld en door koper is
      
      
        aanvaard, behoudens de eventueel hieronder vermelde gebreken die door verkoper behoorlijk
      
      
        zullen, worden hersteld of ongedaan gemaakt binnen p.m. dagen na heden.
      
      
        (eventuele gebreken)
        
        * el. deur werkt alleen handmatig.
        
        * radiatoren onder etalage wel aanwezig, maar niet zijn aangesloten (Is destijds wel rekening mee gehouden)
      
    
    
    
      
        (…..)
      
      
        aantal sleutels
         (…..)
        
        4 sets
        
        1 sleutel wordt nagezonden
      
    
    
    
      
        Aldus in tweevoud opgemaakt en ondertekend te Rotterdam op 30 december 2010
      
    
    
    
      
        
        
          [de zaakwaarnemer]				[geïntimeerde] ”
      
    
    
    
      
        (2.4)	Na deze oplevering heeft [de zaakwaarnemer] (namens verhuurder) per brief van 30 december 2010 (ontvangen op 31 december 2010 door [geïntimeerde] ) nog melding gemaakt van een nadere inspectie buiten aanwezigheid van [geïntimeerde] waaruit volgens [de zaakwaarnemer] bleek van (a) een zwaar beschadigde tussendeur bij de ingang, (b) een ontbrekend nachtslot en cilinder in deze deur en (c) een ontbrekend toilet.
    
    
    
      (2.5)	Bij e-mail van 31 december 2010 heeft [geïntimeerde] gereageerd, onder meer stellende dat er geen herentoilet aanwezig was bij aanvang huur, dat de elektrische schuifdeur bekend is en de dag ervoor is doorgesproken, terwijl de tussendeur nooit gebruikt is omdat het cilinderslot kapot was en daardoor altijd openstond; dat hij een keer deze deur open heeft moeten maken omdat hij in het slot was gevallen.
    
    
    
      (2.6)	[geïntimeerde] heeft bij brief van 4 maart 2011 aan [appellant]  onder meer geschreven:
      
        “De gebreken welke in het proces-verbaal staan opgetekend erken ik, en komen derhalve voor mijn rekening, doch ik wil er zelf voor zorgdragen dat deze gebreken tot volle tevredenheid van u, opgelost worden. (…) Tot op dit moment ben ik niet in staat geweest om de schade te [laten] repareren, omdat ik op straffe van een maand huur betalen, de laatste sleutel bij u direct moest inleveren. Daarom verzoek ik u, mij de gelegenheid te geven, om zo spoedig mogelijk de schades welke in het proces-verbaal van oplevering staan te [laten] repareren. Daarna verwacht ik het volledige bedrag van de bankgarantie van u terug te ontvangen. Ik hoop dat u bereid bent, dit voorstel te overwegen, en uiterlijk mij op 18 maart 2011 van antwoord te voorzien.”
      
    
    
    
      (2.7)	In het dossier bevindt zich een e-mailbericht, dat volgens [appellant] dateert van 15 maart 2011, waarin [appellant] , zakelijk weergegeven, in reactie op voornoemde brief van [geïntimeerde] van 4 maart 2011, naast de in het inspectierapport omschreven twee gebreken, nog andere schadeposten noemt, aangeeft dat de waarborgsom niet terugbetaald zal worden omdat de schade aanzienlijker is dan de indertijd betaalde waarborgsom en aanbiedt dit desgewenst in een persoonlijk gesprek te willen uitleggen.
      2.8)	[geïntimeerde] heeft tevergeefs aanspraak gemaakt op terugbetaling van de door hem bij aanvang van de huurovereenkomst betaalde waarborgsom van (omgerekend) € 7.385,27. [appellant] heeft terugbetaling van de waarborgsom geweigerd, onder meer aanvoerende dat er meer herstellingen door [geïntimeerde] moesten worden verricht dan de twee beschreven gebreken in het proces-verbaal van oplevering. 
    
    
    
      (2.9)	[appellant] heeft het gehuurde in 2011 (volgens [appellant] in maart 2011) verhuurd aan een derde.
    
    3. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg, uitvoerbaar bij voorraad, terugbetaling van de waarborgsom van € 7.385,27 gevorderd, vermeerderd met wettelijke handelsrente, alsmede buitengerechtelijke incassokosten van € 744,26, vermeerderd met wettelijke handelsrente en proceskosten.
    4. [appellant] heeft in eerste aanleg verweer gevoerd en in reconventie gevorderd om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellant] wegens nalatig herstel van gebreken een bedrag van € 500,-- per maand aan gederfde huurinkomsten vanaf 1 mei 2011 tot het moment dat de gebreken zijn hersteld.
    5. De kantonrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen en de reconventionele vordering van [appellant] afgewezen. Daartoe heeft de kantonrechter, kort samengevat, overwogen en beslist:(i)		Het verweer van [appellant] wordt opgevat als een beroep op verrekening van de gestelde herstelkosten met de waarborgsom.(ii)		[geïntimeerde] stelt dat het uitsluitend om de twee gebreken in het proces-verbaal van oplevering kan gaan, te weten de elektrische deur en de radiatoren.(iii)		Het proces-verbaal van opname op 30 december 2010 is constitutief. De later door [appellant] gemaakte amendementen daarop zijn daarom als tardief aan te merken, ook indien het aan [geïntimeerde] bekende gebreken zou betreffen. [geïntimeerde] mocht er in redelijkheid op vertrouwen dat [appellant] genoegen nam met uitsluitend herstel van de in het proces-verbaal vermelde gebreken. Beide partijen zijn gebonden aan de vastleggingen in het proces-verbaal van inspectie, zodat [geïntimeerde] op grond hiervan slechts gehouden was tot herstel van de in het proces-verbaal vermelde gebreken.(iv)		Vaststaat dat [geïntimeerde] deze gebreken nimmer heeft hersteld. Ook [appellant] heeft deze niet hersteld, met dien verstande dat hij in overleg met de nieuwe huurder heeft gekozen voor een geheel nieuw radiatorsysteem. (v)		[geïntimeerde] heeft gesteld dat hij niet in staat is gesteld door [appellant] om de in het proces-verbaal vermelde gebreken te (laten) herstellen. In dat verband verwijst hij naar zijn brief van 4 maart 2011 [zie hiervóór rechtsoverweging 2.6] aan [appellant] . Gesteld noch gebleken is dat [appellant] gehoor heeft gegeven aan dit verzoek van [geïntimeerde] , dat in lijn is met de regeling van artikel 5.6 van de Algemene Bepalingen, zodat geconcludeerd moet worden dat hij door [appellant] niet in staat is gesteld aan zijn verplichting tot herstel te voldoen. Dat brengt mee dat [geïntimeerde] ter zake van zijn herstelverplichting niet in verzuim is geraakt, zodat aan [appellant] niet het recht toekomt om de waarborgsom te verrekenen met de gestelde herstelkosten.(vi)		[appellant] moet de waarborgsom aan [geïntimeerde] restitueren, met de wettelijke handelsrente vanaf 12 juli 2013.(vii)	Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten wordt redelijk geoordeeld, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding.De in hoger beroep gewijzigde vordering van [appellant] , zoals later verminderd 
    6. [appellant] vordert thans, zakelijk weergegeven, uitvoerbaar bij voorraad, vernietiging van het bestreden vonnis en veroordeling van [geïntimeerde] :1)	primair:tot reparatie van de elektrische schuifpui, het aluminium kozijn van de entree (ook te noemen: de aluminium entreepui) en de gelaagde (etalage)ruit aan de achterzijde van het gehuurde op straffe van een dwangsom;1)	subsidiair:tot betaling van schadevergoeding van € 16.972,46, zodat [appellant] deze zaken voor rekening van [geïntimeerde] kan vervangen/repareren;1)	meer subsidiair:tot betaling van de alsdan door [appellant] te maken vervangings-/herstelkosten.1) uiterst subsidiair:tot terugbetaling van hetgeen [appellant] uit kracht van het vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald;2)	in de proceskosten in beide instanties, de nakosten daaronder begrepen.
    7. De grieven van [appellant]  
    8. Grief I bevat een klacht over de hiervoor onder 5 (i) weergegeven overweging van de kantonrechter. Volgens [appellant] moeten zijn stellingen niet als een beroep op verrekening maar worden aangemerkt als een beroep op opschorting. Pas wanneer [geïntimeerde] zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst nakomt (het gehuurde in goede staat en zonder schade oplevert) ontstaat voor [appellant] de verplichting om (een deel van) de waarborgsom terug te betalen.
    9. De grieven II tot en met V bevatten klachten over het oordeel van de kantonrechter [zie 5.ii en 5.iii] dat [geïntimeerde] slechts de in het proces-verbaal van opname genoemde gebreken hoefde te herstellen. [appellant] mocht het proces-verbaal corrigeren, te meer nu de dag na de inspectie al melding is gemaakt van de (nadere) gebreken.
    10. De grieven  VI tot en met VIII bevatten klachten over het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] niet in verzuim is geraakt, zodat [appellant] de gestelde herstelkosten niet mag verrekenen met de waarborgsom. [geïntimeerde] heeft zijn bereidheid tot herstel (en alleen ten aanzien van  de elektrische deur) slecht één keer kenbaar gemaakt, aldus [appellant] .
    11. Met de grieven IX, X en XI klaagt [appellant] over de hieruit voortvloeiende veroordelingen tot terugbetaling van de waarborgsom, betaling van buitengerechtelijke incassokosten en betaling van de wettelijke handelsrente en proceskosten.Beoordeling van de grieven en de vorderingen over en weer in hoger beroep (algemeen). 
    12. Het hof (en ook [geïntimeerde] ) begrijpt de vordering van [appellant] , mede gelet op de grieven, aldus dat gevorderd wordt dat het hof alsnog afwijst de vordering van [geïntimeerde] tot terugbetaling van de waarborgsom, met nevenvorderingen, en toewijst de vordering van [appellant] , zoals hiervoor in rechtsoverweging 6 omschreven. In dit hoger beroep gaat het in feite nog om drie gebreken aangaande respectievelijk (i) de elektrische deur, (ii) de zogenaamde aluminium entreepui en (iii) een gelaagde ruit aan de achterzijde van het gehuurde.
    13. In dit verband wordt het volgende voorop gesteld. Vaststaat dat er bij het aangaan van de huurovereenkomst geen beschrijving van het gehuurde is opgemaakt, zodat ( ex artikel 7: 224 lid 2 BW) behoudens tegenbewijs, de huurder geacht wordt het gehuurde ontvangen te hebben in de staat waarin het gehuurde aan het einde van de huurovereenkomst is. Daarnaast staat vast dat bij het einde van de huurovereenkomst door partijen een opleveringsstaat is gemaakt in de vorm van een door partijen akkoord bevonden inspectierapport/proces-verbaal, waarin partijen hebben verklaard dat de bedrijfsruimte na inspectie in goede staat van onderhoud aan verhuurder [hof: per abuis: ‘koper’ vermeld] ter beschikking is gesteld en door verhuurder is aanvaard, behoudens – voor zover in dit hoger beroep van belang – een door huurder te herstellen gebrek aan de elektrische deur, welke deur alleen handmatig werkt. Voorts staat vast dat de verhuurder zich bij de eindopname van 30 december 2010  heeft laten vertegenwoordigen door [de zaakwaarnemer] . [geïntimeerde] mocht onder deze omstandigheden op de uitlatingen van [de zaakwaarnemer] namens de verhuurder vertrouwen. [appellant] heeft niet althans niet deugdelijk toegelicht waarom dit anders zou zijn. De omstandigheid dat, aldus [appellant] , slechts korte tijd is verstreken voordat hij aanspraak maakte op nog meer herstellingen, maakt dit niet anders.Beoordeling van de vorderingen ten aanzien van de gebreken (ii) en (iii) 
    14. Bij afwezigheid van vooropname bij aanvang huurovereenkomst wordt [geïntimeerde] , zoals gezegd, in beginsel geacht het gehuurde ontvangen te hebben in de staat waarin het zich bij het einde van de huurovereenkomst bevond, dus inclusief de (volgens thans [appellant] ) gebrekkige (ii) aluminium entreepui en (iii) ruit van gelaagd glas. Dit geldt des te meer, nu deze gebreken (ii) en (iii) ook niet bij de eindopname van 30 december 2010 naar voren zijn gekomen. [geïntimeerde] heeft bovendien gemotiveerd betwist dat de gestelde gebreken aan (ii) en (iii) in zijn huurperiode zijn ontstaan. Volgens [geïntimeerde] was de aluminium entreepui al bij aanvang niet in orde. Daarom stond deze altijd open, terwijl hij ( [geïntimeerde] ) slechts de (eenvoudig terug te plaatsen) cilinder heeft weggehaald om te voorkomen dat de deur zou dichtvallen en bij gebreke van een sleutel niet meer open zou kunnen. Wat de ruit betreft is bij een diefstal in 2007 een ruit beschadigd, maar dat was een andere ruit dan de ruit waarvan [appellant] thans herstel claimt. De indertijd beschadigde ruit heeft hij ( [geïntimeerde] ) laten herstellen.[appellant] heeft tegenover deze gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] dat deze twee gebreken niet tijdens de huurperiode zijn ontstaan onvoldoende gemotiveerd  onderbouwd dat de betreffende pui en ruit wèl tijdens de huurperiode van [geïntimeerde] kapot zijn gegaan, zodat aan tegenbewijs niet wordt toegekomen. De stelling van [appellant] (memorie van grieven 11) dat [geïntimeerde] bij de comparitie in hoger beroep heeft erkend dat hij het cilinderslot van de aluminium entreepui heeft geforceerd, wordt door [geïntimeerde] betwist en blijkt niet uit het van deze comparitie opgemaakte proces-verbaal, zodat deze stelling niet als zodanig kan gelden.  Onder deze omstandigheden is er reeds hierom geen herstelverplichting van [geïntimeerde] met betrekking tot deze twee gebreken. Het beroep van [appellant] op de beperkende dan wel aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid wordt door het hof verworpen. [appellant] heeft daarvoor te weinig gesteld.
    15. Reeds hierom worden de vorderingen ten aanzien van de gebreken (ii) en (iii) afgewezen. Overigens gelden de afwijzingsgronden hierna bij de bespreking van gebrek (i), ook voor de onderhavige gebreken. Beoordeling van gebrek (i)
    16. Omtrent de elektrische schuifpui wordt als volgt geoordeeld. [geïntimeerde] heeft erkend dat bij de eindopname is afgesproken dat hij het gebrek aan de elektrische deur, die niet automatisch openging, zou herstellen. Hieraan is [geïntimeerde] in beginsel gebonden.
    17. [geïntimeerde] heeft ten verwere aangevoerd (a) dat hij niet in de gelegenheid is gesteld dit opleverpunt in orde te maken omdat hij onmiddellijk de sleutels moest opsturen; dat hij bij brief van 4 maart 2011 aan [appellant] heeft gevraagd hem gelegenheid te geven de zaak in orde te maken maar dat [appellant] daar niet op heeft gereageerd, dat hij de brief van [appellant] van 15 maart 2011, waarin werd aangegeven dat hij eerst een aantal gebreken in orde moest maken alvorens de waarborgsom terug te krijgen, niet heeft ontvangen.b) dat hij niet in gebreke is gesteld, terwijl inmiddels een ingebrekestelling niet meer aan de orde is aangezien [appellant] het gehuurde opnieuw heeft verhuurd inclusief gebreken. In zoverre heeft [appellant] geen schade geleden bij en na het einde van de huurovereenkomst;(c) dat de elektrische schuifdeuren, die alleen handmatig te openen zijn, zoals gezegd, evenmin door [appellant] in orde zijn gemaakt;(d) dat reparatie van het elektrische mechanisme bovendien niet meer kost dan € 350,- tot € 650,--;(e)	dat [appellant] zijn recht heeft verwerkt om alsnog te verlangen dat [geïntimeerde] het gestelde gebrek aan de deur verhelpt.
    18. Omtrent vordering 1, primair wordt als volgt geoordeeld.  Vast staat dat [geïntimeerde] bij brief van 4 maart 2011 aan [appellant] heeft gevraagd om hem gelegenheid te geven deze deur in orde te maken, maar dat [geïntimeerde] daar aanvankelijk geen reactie op heeft gekregen. In dit verband wijst het hof er op dat ingevolge artikel 3:37 lid 3 BW een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon moet hebben bereikt. [geïntimeerde] heeft de ontvangst van het e-mailbericht van 15 maart 2011 echter betwist, zodat, bij gebreke van een concreet bewijsaanbod op dit punt door [appellant] , de ontvangst daarvan door [geïntimeerde] niet is komen vast te staan In zoverre kan [geïntimeerde] worden gevolgd in zijn stelling dat hij aanvankelijk niet in de gelegenheid is gesteld de deur in orde te maken, zodat hij toen nog niet in verzuim is geraakt. In dit verband verdient nog aandacht dat op grond van artikel 5.6 van de Algemene Bepalingen de huurder gehouden is de door hem op basis van de inspectie uit te voeren werkzaamheden binnen de in het rapport vastgelegde – of nader tussen partijen overeengekomen – termijn uit te voeren en in het inspectierapport geen concreet moment voor het herstel is afgesproken, maar slechts  “p.m.” is vermeld. Gelet op alle omstandigheden van het geval, mede ook gelet op de hierna te bespreken omstandigheid dat het gehuurde zonder herstel is doorverhuurd aan de nieuwe huurder, die kennelijk geen aanspraak heeft gemaakt op herstel, is het thans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om nog van [geïntimeerde] te vergen tot reparatie van de deur over te gaan. Vordering 1, primair wordt daarom afgewezen.
    19. Omtrent vordering 1, subsidiair wordt als volgt geoordeeld. Nu [geïntimeerde] op een gegeven (later) moment heeft geweigerd om tot herstel van de elektrische deur over te gaan, is hij daarmee in verzuim gekomen (ex artikel 6:83c BW). [appellant] was sindsdien (ex artikel 5.6 Algemene Bepalingen) gerechtigd om zelf tot herstel over te gaan en de kosten daarvan op [geïntimeerde] te verhalen (al dan niet uit de waarborgsom). [appellant] heeft echter niet de weg van artikel 5.6 Algemene Bepalingen gevolgd. Hij is zelf niet tot herstel overgegaan, terwijl er geen enkele aanwijzing is dat hij alsnog zelf wil herstellen. Sterker nog, [appellant] heeft de mankementen naar zijn zeggen (schriftelijk verweer eerste aanleg onder 18) bij de nieuwe huurder gecompenseerd door een lagere huursom af te spreken. Onder deze omstandigheden ontbreekt een rechtsgrond aan deze subsidiaire grondslag, die immers de strekking heeft dat [appellant] alsnog tot herstel kan overgaan (op kosten van [geïntimeerde] ).  De vordering op de subsidiaire grondslag zal eveneens worden afgewezen.
    20. Omtrent vordering 1, meer subsidiair oordeelt het hof als volgt. Het verweer van [geïntimeerde] dat [appellant] zijn recht heeft verwerkt om nog herstelkosten/schade te vorderen, wordt verworpen. Er is geen aanwijzing dat [appellant] zijn rechten ter zake heeft prijsgegeven. Desondanks deelt deze vordering hetzelfde lot als de subsidiaire vordering. [appellant] vordert alsdan te maken herstel/vervangingskosten. Nu kennelijk noch [appellant] noch de nieuwe huurder prijs stelt op herstel van deze deur, missen de gevorderde herstelkosten een behoorlijke grondslag. Van alsnog te maken herstelkosten is immers geen sprake. Mocht [appellant] bedoeld hebben alsnog schadevergoeding (al dan niet wegens mindere huuropbrengsten) te vorderen, dan heeft hij deze vordering niet deugdelijk onderbouwd. [geïntimeerde] heeft (bij comparitie in eerste aanleg)  gesteld dat de huren in 2010/2011 lager lagen dan voorheen. [geïntimeerde] heeft daarmee, naar het hof begrijpt, betwist dat de met de nieuwe huurder afgesproken hoogte van de huurprijs verband hield, althans geheel verband hield, met niet herstelde gebreken. [appellant] is hier niet meer op in gegaan. Daarnaast verdient aandacht dat [appellant] zijn oorspronkelijke vordering van deze strekking (in eerste aanleg) thans (in hoger beroep) heeft laten varen, zodat deze niet meer aan de orde is.  De vordering op de meer subsidiaire grondslag wordt eveneens afgewezen.Beoordeling van de buitengerechtelijke incassokosten 
    21. [appellant] heeft de toewijzing hiervan in hoger beroep bestreden met als argument dat hij ten onrechte is veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] . Dit argument is met het voorgaande verworpen, zodat ook de hierop betrekking hebbende grief faalt.Beoordeling van de gevorderde wettelijke handelsrente over de hoofdsom en incassokosten 
    22. Volgens [appellant] is niet de wettelijke handelsrente verschuldigd nu er geen sprake is van bedrijfsmatige huur, maar van een privé-belegging van [appellant] . Aan de kop van het huurcontract is weliswaar vermeld dat als verhuurder is opgetreden Europoort Bedrijfshuisvesting, met [appellant] als directeur, maar volgens [appellant] (bij de comparitie in eerste aanleg) is Europoort Bedrijfshuisvesting B.V. een onderneming van [appellant] die slechts als beheerder is opgetreden. [appellant] is de verhuurder geweest en heeft gehandeld als privé persoon. Het huurobject is een privé-belegging. Dit blijkt ook uit zijn aangifte inkomstenbelasting. 
    23. Deze stelling wordt verworpen. Het hof beoordeelt deze huurovereenkomst als een handelsovereenkomst, nu [appellant] met zijn voornoemde vennootschap dusdanig bedrijfsmatig betrokken was bij de verhuur van het onderhavige pand dat deze huurovereenkomst moet worden aangemerkt als een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW. De omstandigheid dat [appellant] uiteindelijk door partijen in deze procedure als verhuurder is beschouwd, maakt dit niet anders en evenmin dat [appellant] de huurinkomsten bij zijn aangifte inkomstenbelasting naar zijn zeggen onderbrengt in box III. Dit betekent dat over de waarborgsom (de voldoening van een geldsom bij een handelsovereenkomst) de wettelijke handelsrente (ex artikel 6:119a BW) verschuldigd is. Dit is niet het geval bij de buitengerechtelijke incassokosten. Hierover is (slechts) de wettelijke rente (ex artikel 6:119 BW) verschuldigd.Slotsom 
    24. De slotsom is dat het bestreden vonnis grotendeels bekrachtigd zal worden. Slechts vernietiging op laatstbedoeld punt zal plaatsvinden. De grieven falen, althans hoeven verder niet meer afzonderlijk besproken te worden. [appellant] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. De  gewijzigde vordering in hoger beroep zal worden afgewezen, de terugbetalingsvordering daaronder begrepen.
    
    
  
  
    Beslissing
    
  
  
    Het hof:
    
    
      
        bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Rotterdam, van 9 oktober 2015, met uitzondering van de beslissing om de wettelijke handelsrente te berekenen over de buitengerechtelijke incassokosten; en ter zake van dit laatste opnieuw rechtdoende:
      
      
        veroordeelt [appellant] om tegen een behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen de wettelijke rente (ex artikel 6:119 BW) over de buitengerechtelijke incassokosten van € 744,26,vanaf de dag van de inleidende dagvaarding (12 februari 2015) tot de dag van algehele voldoening; 
      
      
        veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde]  tot op heden begroot op € 718,-- aan verschotten en € 2.235,-- aan salaris advocaat;
      
      
        verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        wijst af het door [appellant] in hoger beroep gevorderde.
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, J.E.H.M. Pinckaers en T.G. Lautenbach en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 maart 2018 in aanwezigheid van de griffier.