ECLI:NL:RBSHE:2008:BD1946, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 21-05-2008, 162483 - HA ZA 07-1511
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-05-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In deze uitspraak is aan de orde dat de dwangsom is verbeurd 5 jaar na het opleggen van de last onder dwangsom. Gesteld wordt dat het verbeuren van een dwangsom in strijd is met het vertrouwensbeginsel, dat er sprake is van détournement de pouvoir en dat het in strijd is met het beginsel Undue delay uit artikel 6 EVRM.

vonnis
      RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 162483 / HA ZA 07-1511
    
    Vonnis van 21 mei 2008
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      TANK- EN METAALCONSTRUCTIEBEDRIJF C. VAN ZON B.V.,
      gevestigd te Heusden,
      eiseres in het verzet,
      procureur mr. H.A. Pasveer,
    
    
    tegen
    
    
      openbaar lichaam
      WATERSCHAP AA EN MAAS,
      gevestigd te 's-Hertogenbosch,
      gedaagde in het verzet,
      procureur mr. J.A.M. van Heijningen.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Van Zon B.V. en het waterschap genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 26 september 2007
      - het proces-verbaal van comparitie van 26november 2007.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    
      2.1.	Van Zon B.V. exploiteert onder meer een composteerbedrijf aan de Veldweg 7 te Haarsteeg, gemeente Heusden. Bij het composteren komt afvalwater vrij, percolaat genaamd. Op 5 december 2001 heeft het waterschap aan Van Zon B.V. een last onder dwangsom opgelegd om het lozen van percolaatwater op het oppervlaktewater door Van Zon B.V. te beëindigen. Hierin staat het volgende:
       “(..) hebben wij besloten om aan u een last onder dwangsom op te leggen voor iedere verdere overtreding van artikel 1 van de WVO. Dit houdt in dat u op geen enkele wijze percolaat van die inrichting op oppervlaktewater mag lozen.
      (..)
      De dwangsom is ingevolge artikel 5:32, vierde lid Awb vastgesteld op  fl. 20.000,-- per overtreding. Bij iedere overtreding van artikel 1 van de Wvo zal, na het van kracht worden van deze beschikking, door u derhalve een dwangsom ter grootte van het genoemde bedrag worden verbeurd.
      (..)
      Deze beschikking is voor onbepaalde tijd van kracht (…) Ingevolge artikel 5:34, tweede lid,  Awb kan bij ons een verzoek tot opheffen van deze beschikking worden gedaan, wanneer sinds het van kracht worden van deze beschikking tenminste een jaar is verlopen, zonder dat door u een dwangsom is verbeurd.”
    
    
    2.2.	Op 20 december 2006 is door het waterschap ter plaatse een controle uitgevoerd waarbij is geconstateerd dat vanaf het terrein van Van Zon B.V. via een greppel percolaatwater in het oppervlaktewater is gestroomd. Hiervoor was geen vergunning verleend op de voet van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren (WVO), zodat in strijd met artikel 1 WVO werd gehandeld. Bij brief van 8 januari 2007 heeft het waterschap aan Van Zon B.V. meegedeeld dat zij hierdoor een dwangsom heeft verbeurd van EUR 9.085,--. Aangezien Van Zon B.V. deze dwangsom niet heeft betaald, is aan hem een dwangbevel van 31 mei 2007 uitgevaardigd. Dit dwangbevel heeft Van Zon B.V. op 13 juni 2007 ontvangen.
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	Van Zon B.V. vordert   samengevat – dat de rechtbank Van Zon B.V. zal ontheffen van het dwangbevel van 31 mei 2007, met veroordeling van het waterschap in de kosten van het geding.
    
    3.2.	Van Zon B.V. legt hieraan – naast de vaststaande feiten (voor zover door haar aangedragen -  het volgende ten grondslag.
    
    3.2.1	Op grond van artikel 45 lid 2 Rv moet een exploit een dagtekening hebben. Het exploit van betekening van het dwangbevel heeft dit niet. Daarom is het exploit nietig.
    
    3.2.2.	Van oudsher loosde Van Zon B.V. percolaat op het oppervlaktewater zonder vergunning op grond van de WVO. Na de last onder dwangsom heeft Van Zon B.V. aan deze last voldaan en de lozing gestaakt. Van Zon B.V. heeft daartoe haar bedrijfsvoering aangepast en voorzieningen aangebracht om het percolaat binnen het bedrijf op te vangen. Aanvankelijk werd het percolaat afgevoerd per as. In overleg met onder meer het waterschap is er later voor gekozen om een waterzuiveringsinstallatie aan te leggen, zodat het voorgezuiverde percolaatwater via de riolering afgevoerd kan worden. Daarvoor is door het waterschap een WVO-vergunning verleend op 12  september 2005. De waterzuiveringsinstallatie is in 2006 aangelegd op de plaats waar vroeger een sloot liep. Deze sloot is nu om de waterzuiveringsinstallatie heen gelegd. Op of omstreeks 20 december 2006 heeft een calamiteit plaatsgevonden. Door een medewerker van Van Zon B.V. werd een composthoop verkeerd neergelegd, zodat het water niet via de compostplaat naar de bassins toeliep, maar in de sloot terecht kwam. Van Zon B.V. heeft de sloot afgedamd om te voorkomen dat het percolaatwater verder in het oppervlaktewater kon komen, maar niet voorkomen kon worden dat een deel van het percolaatwater via de sloot in het (overige) oppervlaktewater terecht kwam.
    
    3.2.3.	Het dwangsombesluit moet worden uitgelegd naar het doel dat zij wil dienen. Dit doel is bereikt want Van Zon B.V. heeft haar bedrijfsvoering gewijzigd en het illegaal lozen van percolaatwater beëindigd. Het dwangsombesluit heeft geen betrekking op een situatie als de onderhavige waarin sprake is van een calamiteit die vijf jaar na het dwangsombesluit plaats vindt.
    
    3.2.4.	Indien het dwangsombesluit dusdanig ruim moet worden uitgelegd dat de calamiteit van 20 december 2006 daaronder valt, is Van Zon B.V. van mening dat de invordering van de dwangsom in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het dwangsombesluit wordt in dat geval namelijk voor een ander doel gebruikt dan waarvoor zij is bedoeld, zodat sprake is van détournement de pouvoir. Ook is er dan strijd met het vertrouwensbeginsel omdat Van Zon B.V. er op mocht vertrouwen dat zij geen dwangsommen meer zou verbeuren nu zij uitvoering heeft gegeven aan het dwangsombesluit en haar bedrijfsvoering heeft gewijzigd.
    
    3.2.5.	Van Zon B.V. is van mening dat een last onder dwangsom reparatoir van aard is, maar het invordering van een dwangsom een “criminal charge” is in de zin van artikel 6 van het EVRM. Dit beteketn dat de invordering van de dwangsommen binnen een redelijke termijn moet plaatsvinden zonder dat sprake is van ‘undue delay’. Nu aanspraak wordt gemaakt op een dwangsom meer dan 5 jaar na het opleggen van de last onder dwangsom is er sprake van ‘undue delay’. 
    
    3.3.	Het waterschap voert het volgende verweer. 
    
    3.3.1.	Het exploit waarbij het dwangbevel is uitgereikt door de deurwaarder bevat geen datum, maar is wel ontvangen door Van Zon B.V.. Het exploit is geen dagvaarding. Artikel 45 Rv bepaalt dat het exploit de datum van betekening dient te bevatten. Indien het exploit geen dagvaarding is, leidt het ontbreken van een dagtekening niet automatisch tot nietigheid. Op grond van artikel 66 Rv is dit slechts het geval indien het niet-vermelden van de datum in een concrete situatie heeft geleid tot onredelijke benadeling van degene voor wie het exploit bestemd is. Daarvan is geen sprake: Van Zon B.V. heeft het exploit ontvangen en is binnen de gestelde termijn in verzet gekomen.
    
    3.3.2.	Het waterschap betwist dat er sprake is van een calamiteit. De illegale lozing heeft plaatsgevonden met gebruikmaking van een speciaal daartoe gegraven sloot. Bij de constatering van de overtreding door de opsporingsambtenaar zag deze dat het percolaatwater uit de composthoop in de sloot stroomde. Van Zon B.V. wist althans had behoren te weten dat dit zou gebeuren als zij de sloot zo dicht langs de composthoop liet aanleggen. Als er al geen sprake was van opzet dan is er sprake van een fout in de bedrijfsvoering waarvoor Van Zon B.V. het risico draagt.
    
    3.3.3.	De last onder dwangsom is eenduidig geformuleerd: op geen enkele wijze mag er percolaat van de inrichting op het oppervlaktewater worden geloosd. Gebeurt dat wel, dan wordt simpelweg een dwangsom verbeurd. Het tijdsaspect speelt geen rol. Natuurlijk is niet te voorzien op welke wijze overtreding van de last in de toekomst kan plaats vinden. Dit kan op verschillende “creatieve”manieren. Ook kan de overtreding naar een passend moment in de toekomst worden geschoven. Om te voorkomen dat iedere keer weer een nieuw dwangsombesluit moet worden genomen, is de last helder en eenduidig geformuleerd. Uitleg van het dwangsombesluit naar aard, doel en strekking leidt er dan ook toe dat op 20 december 2006 een dwangsom is verbeurd.
    
    3.3.4.	Er is geen sprake van détournement de pouvoir en het vertrouwensbeginsel omdat het waterschap het dwangsombesluit toepast voor het doel waarvoor dit is genomen. De tijdspanne tussen het dwangsombesluit en de overtreding is niet relevant.
    
    3.3.5.	Het dwangsombesluit is reparatoir van aard nu het is gericht op herstel en het voorkomen van overtredingen in de toekomst. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 20 maart 2007, AB 2007/249, uitgemaakt dat de invordering van dwangsommen geen punitieve sanctie is. Artikel 6 EVRM is dan ook niet van toepassing. Indien dit anders zou zijn, dient 20 december 2006 het startpunt voor de termijn van ‘undue delay’ dient te zijn. 
    
    3.4.	De Awb voorziet erin dat de last onder dwangsom gedurende een langere tijd van toepassing is. Is de geadresseerde van oordeel dat deze opgeschort, opgeheven of de dwangsom verminderd moet worden dan biedt artikel 5:34 Awb daartoe de mogelijkheid. Hiervan heeft Van Zon B.V. geen gebruik gemaakt.
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	Het verzet is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat Van Zon B.V. in zoverre in haar verzet kan worden ontvangen.
    
    4.2.	Het ontbreken van een datum op het exploit van betekening van het dwangbevel leidt niet tot nietigheid van dat exploit. Aangezien Van Zon B.V. het exploit heeft ontvangen en tijdig in verzet is gekomen, is zij namelijk niet onredelijk benadeeld door het ontbreken van de datum op het exploit (art. 66 Rv). 
    
    4.3.	Voorts kan in het midden blijven of de lozing van percolaat op het oppervlaktewater door Van Zon B.V. opzettelijk is geschied of dat er sprake is van een calamiteit. De last onder dwangsom schrijft voor dat er op geen enkele wijze percolaat op het oppervlaktewater mag worden geloosd. Ook een calamiteit valt onder die omschrijving. Uitleg van de dwangsom naar aard, strekking en doel ervan maakt dat niet anders. De omschrijving “op geen enkele wijze” laat niets aan duidelijkheid te wensen over: het mag niet op wat voor manier of onder welke omstandigheden dan ook. Van het gebruiken van de last onder dwangsom voor een ander doel dan waarvoor deze is gegeven, is dan ook geen sprake. Het doel is iedere illegale lozing – ook deze - te voorkomen.
    
    4.4.	Indien de lozing inderdaad, zoals Van Zon B.V. stelt, het gevolg is van een ongeluk, dan is het zonder meer  een zure appel voor Van Zon B.V. dat zij een dwangsom moet betalen, terwijl zij haar bedrijfsvoering inmiddels heeft aangepast om illegale lozing te staken. Dat neemt echter niet weg dat het neerleggen van de composthoop op een verkeerde plek door een medewerker van Van Zon B.V. is geschied en dat Van Zon B.V. de sloot dicht langs de composthoop heeft laten aanleggen. Deze omstandigheden liggen in de risicosfeer van Van Zon B.V.. 
    
    4.5.	Het tijdsverloop tussen het opleggen van de last onder dwangsom op 5 december 2001en de illegale lozing van 20 december 2006 geeft evenmin aanleiding om werking aan de last onder dwangsom te ontzeggen. In de last onder dwangsom is aangegeven dat de dwangsom voor onbepaalde tijd van kracht is en dat Van Zon B.V. op grond van artikel 34 lid 2 Awb een verzoek tot opheffing van de last kan doen indien één jaar na het van kracht worden van de last geen dwangsom is verbeurd. Van Zon B.V. diende derhalve te weten dat de last onder dwangsom na aanpassing van zijn bedrijfsvoering van kracht was gebleven en dat hij daar verandering in kon brengen door een verzoek om opheffing van de last te doen. Van Zon B.V. mocht er niet op vertrouwen dat de last onder dwangsom gezien het tijdsverloop niet meer van kracht was. Van strijd met het vertrouwensbeginsel is derhalve geen sprake. Dat Van Zon B.V. heeft nagelaten om opheffing van de last te vragen, komt eveneens voor zijn risico. 
    
    4.6.	De last onder dwangsom dient ertoe herhaling te voorkomen en te bewerkstelligen dat illegale lozingen worden gestaakt. De dwangsom dient om uitvoering van die last te bewerkstelligen. Het verbeuren daarvan – en dus ook de invordering – is het gevolg van het niet-nakomen van de last en vormt geen punitieve sanctie op de nadien geconstateerde schending. Artikel 6 EVRM is derhalve niet van toepassing op de last onder dwangsom of het verbeuren en invorderen van de dwangsom.
    
    
      4.7.	De vordering van Van Zon B.V. om haar te ontheffen van het dwangbevel zal worden afgewezen. Van Zon B.V. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
      De kosten aan de zijde van het waterschap worden begroot op:
      - explootkosten	EUR 	0,00
      - vast recht		251,00
      - getuigenkosten	0,00
      - deskundigen		0,00
      - overige kosten		0,00
      - salaris procureur		768,00 (2,0 punten × tarief EUR 384,00)
      Totaal	EUR 	1.019,00
      De gevorderde veroordeling in de nakosten zal worden afgewezen nu in artikel 237 lid 4 Rv voor het verhaal van deze kosten een bijzondere procedure is voorgeschreven.
    
    
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    5.1.	verklaart het verzet ongegrond,
    
    5.2.	veroordeelt Van Zon B.V. in de proceskosten, aan de zijde van het waterschap tot op heden begroot op EUR 1.019,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. Koster-van der Linden en in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2008.