ECLI:NL:GHSGR:2009:BL6397, Gerechtshof 's-Gravenhage, 23-12-2009, 200.034.125.01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-12-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Kinderalimentatie. Behoefte en draagkracht in geschil.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
    
      Uitspraak		: 23 december 2009
      Zaaknummer		: 200.034.125/01
      Rekestnr. rechtbank	: FA RK 08-5986
    
    
    
    
      [verzoekster],
      wonende te [woonplaats],
      verzoekster, tevens incidenteel verweerster, in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat mr. B.C.V.J. van Leur te Delft,
    
    
    tegen
    
    
      [verweerder], 
      wonende te [woonplaats],
      verweerder, tevens incidenteel verzoeker, in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat mr. Th. Van Hemert.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De moeder is op 4 mei 2009 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 18 februari 2009 van de rechtbank ‘s-Gravenhage. 
    
    De vader heeft op 24 juli 2009 een verweerschrift, tevens houdende incidenteel appel, ingediend.
    
    De moeder heeft op 10 september 2009 een verweerschrift op het incidenteel appel ingediend.
    
    Van de zijde van de moeder zijn bij het hof op 27 juli 2009, 6 november 2009 en 9 november 2009 aanvullende stukken ingekomen.
    
    Op 20 november 2009 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de moeder, bijgestaan door haar advocaat, en de vader, zonder advocaat. De aanwezigen hebben het woord gevoerd. 
    
    Ter terechtzitting heeft de advocaat van de moeder, met instemming van de vader, de uitspraak van de politierechter van 22 april 2009 in de strafzaak tegen de vader, overgelegd.
    
    
    PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking. Bij die beschikking is – voor zover hier van belang – de door de vader te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding (hierna: de kinderalimentatie) van de minderjarige: [naam minderjarige], geboren op [geboortedatum] 2006 te [geboorteplaats] (hierna te noemen: de minderjarige), met ingang van 24 november 2006 bepaald op € 184,- per maand, met ingang van 23 oktober 2008 op € 102,- per maand en, met ingang van 1 januari 2009 op € 62,- per maand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen.
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. 
    
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    1. In geschil is de door de vader aan de moeder te betalen kinderalimentatie.
    
    2. De moeder verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen, te bepalen dat de vader maandelijks een bedrag van € 365,- aan de moeder als kinderalimentatie voor de minderjarige dient te voldoen met ingang van 24 november 2006, en deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren voor zover rechtens mogelijk.
    
    3. De vader bestrijdt haar beroep en verzoekt in appel de verzoeken van de moeder in hoger beroep alle af te wijzen, althans haar daarin niet-ontvankelijk te verklaren. In incidenteel appel verzoekt de vader de bestreden beschikking te vernietigen voor zover daarbij bepaald is dat de moeder het teveel betaalde niet aan de vader behoeft terug te betalen, en in voorwaardelijk incidenteel appel, voor het geval het hoger beroep van de vader tegen de weigering van een WW-uitkering vanaf zijn ontslag wordt afgewezen, de bestreden beschikking te vernietigen voor zover daarbij bepaald is dat de vader met ingang van 23 oktober 2008 een onderhoudsbijdrage van € 102,- per maand dient te voldoen en voor zover daarbij is bepaald dat de vader met ingang van 1 januari 2009 een onderhoudsbijdrage van € 62,- per maand dient te voldoen en, opnieuw beschikkende, de door de vader te betalen onderhoudsbijdrage met ingang van 23 oktober 2008 tot het moment waarop de vader zijn eerste salarisbetalingen van zijn nieuwe baan zal hebben ontvangen, op nihil te bepalen en vervolgens, voor de daarop volgende periode een bijdrage vast te stellen die in overeenstemming is met het salaris van zijn nieuwe baan als theaterdocent.
    
    4. De moeder verzet zich daartegen en verzoekt in incidenteel appel en in voorwaardelijk incidenteel appel de verzoeken van de vader niet-ontvankelijk te verklaren dan wel af te wijzen en deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren voor zover rechtens mogelijk.
    
    Principaal appel
    
    Behoefte minderjarige
    
    5. De moeder stelt in haar eerste grief dat de rechtbank er ten onrechte van is uitgegaan dat de behoefte van de minderjarige € 365,- per maand bedraagt. Volgens de moeder bedraagt de behoefte € 790,- per maand op grond van het netto besteedbaar inkomen van beide ouders. De vader heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
    
    
      6. Het hof overweegt als volgt. Ter terechtzitting bij het hof heeft de moeder verklaard dat partijen ten tijde van het opstellen van het convenant, voor wat betreft de behoefte van de minderjarige, zijn uitgegaan van de NIBUD-normen. Ook hebben partijen er volgens de moeder bij de berekening van de behoefte rekening mee willen houden dat zij zelf, na de geboorte van de minderjarige, minder zou gaan werken waardoor haar inkomen lager zou worden. Verder heeft de moeder ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat aan het convenant ten grondslag lag de gedachte van partijen dat 2/3 van de kosten van de minderjarige voor rekening van de vader zouden komen, en 1/3 van de kosten van de minderjarige voor rekening van de moeder. De vader heeft dit niet weersproken en verklaard dat hij, na wat gezocht te hebben op het internet, uitkwam op een behoefte van ongeveer € 500,- per maand. 
      Terugrekenend op basis van hetgeen partijen hierover ter terechtzitting naar voren hebben gebracht, gelet op het (voorlopig) vastgestelde deel van € 365,- per maand dat de vader voor de minderjarige moest betalen, en uitgaande van de kennelijk tussen partijen voorgestane verdeling van de kosten van de minderjarige (2/3 voor de vader, 1/3 voor de moeder), gaat het hof ervan uit dat de totale behoefte van de minderjarige € 548,- per maand bedraagt.
    
    
    Draagkracht vader
    
    7. In haar derde grief stelt de moeder zich op het standpunt dat de rechtbank bij de berekening van de draagkracht van de vader ten onrechte rekening heeft gehouden met een achteruitgang in zijn inkomen door werkeloosheid, ondanks dat dit verwijtbaar was. De vader heeft dit gemotiveerd betwist. 
    
    8. Het hof overweegt als volgt. Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof gebleken dat de vader met ingang van 23 oktober 2008 werkloos is geraakt. Naar het oordeel van het hof dient derhalve beoordeeld te worden of de vader in de periode voor zijn werkloosheid, van 24 november 2006 tot 23 oktober 2008 draagkracht had om kinderalimentatie te betalen en of hij in de periode na 23 oktober 2008 draagkracht had. 
    
    
      9. Allereerst zal het hof de periode van 24 november 2006 tot 23 oktober 2008 beoordelen.
      De rechtbank heeft in de bestreden beschikking vastgesteld dat de vader in de periode van 24 november 2006 tot 23 oktober 2008 een draagkracht had van € 548,- per maand. Uitgaande van de hiervoor vastgestelde behoefte van € 548,- per maand, rekening houdende met de door partijen afgesproken verdeling van de kosten van de minderjarige van 2/3 voor de vader en 1/3 voor de moeder, en nu de vader tegen de vaststelling van zijn draagkracht in hoger beroep niet incidenteel heeft gegriefd, had de vader naar het oordeel van het hof tot 23 oktober 2008 draagkracht om een kinderalimentatie te betalen van € 365,- per maand.
    
    
    10. Voor de periode na 23 oktober 2008 overweegt het hof als volgt. Bij de beantwoording van de vraag of bij het vaststellen van de draagkracht van een onderhoudsplichtige al dan niet rekening wordt gehouden met een inkomensdaling, zal allereerst beoordeeld worden of het een door gedragingen van de onderhoudsplichtige zelf teweeggebrachte inkomensdaling betreft. Het hof acht de stelling van de vader, dat de arbeidsovereenkomst bij stichting [naam werkgever] is beëindigd enkel omdat er twijfels waren of hij de juiste persoon was om de reorganisatie bij de [naam werkgever] uit te voeren, niet aannemelijk. Hierbij neemt het hof in ogenschouw dat er door zijn vorige werkgever [naam vorige werkgever] aangifte is gedaan tegen de vader in verband met verduistering in dienstverband en de vader bij uitspraak van de politierechter van 22 april 2009 is veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 240 uur, subsidiair 120 dagen hechtenis met aftrek, in verband met verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft, meermalen gepleegd. Ook heeft de vader geen WW-uitkering gekregen. Nu er nog geen beslissing is op zijn hoger beroep tegen de ongegrondverklaring van zijn bezwaar daartegen, kan nog niet uitgesloten worden dat de weigering van de uitkering voortvloeit uit een door het UWV opgelegde sanctie of maatregel in verband met een verwijtbaar handelen vóór de werkloosheid. Op grond van het bovenstaande oordeelt het hof derhalve dat sprake is van een door de vader zelf teweeggebrachte inkomensdaling.
    
    11. Wanneer een onderhoudsplichtige door zijn gedragingen zelf een vermindering van zijn inkomen teweeg brengt, komt het bij de bepaling van de draagkracht van de onderhoudsplichtige niet alleen aan op het inkomen dat hij verwerft, maar ook op het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te kunnen verwerven. Of een door eigen toedoen ontstane inkomensvermindering bij het bepalen van zijn draagkracht buiten beschouwing moet blijven, zal in de eerste plaats afhangen van de vraag of de onderhoudsplichtige redelijkerwijs in staat moet worden geacht zich opnieuw het oorspronkelijke inkomen te gaan verwerven en of de onderhoudsgerechtigde dit ook van hem kan vergen. Gelet op het feit dat de reputatie van de vader in de theater- en kunstwereld door zijn veroordeling is geschaad, en op zijn eenzijdige werkervaring alsmede op de huidige economische situatie, acht het hof niet aannemelijk dat de vader in staat zal zijn thans zijn bron van inkomsten te herstellen. Het hof oordeelt dan ook dat sprake is van een zelf teweeggebrachte, maar op dit moment onherstelbare inkomensvermindering. 
    
    12. Bij de beoordeling van de vraag of een door de onderhoudsplichtige zelf teweeggebrachte, maar onherstelbare inkomensdaling bij het bepalen van de draagkracht geheel of ten dele buiten beschouwing behoort te blijven, dient in het bijzonder te worden bezien of de onderhoudsplichtige uit hoofde van zijn verhouding tot de onderhoudsgerechtigde zich met het oog op diens belangen had behoren te onthouden van de gedragingen die tot de inkomensvermindering hebben geleid. Het hof overweegt hiertoe als volgt. Gelet op de verantwoordelijkheid van de vader ter zake van zijn onderhoudsverplichting jegens de minderjarige had de vader, naar het oordeel van het hof, zich in moeten spannen de schade voortvloeiend uit het ontslag te beperken. Nu de vader zich hiertoe kennelijk geen inspanning heeft getroost door bijvoorbeeld buiten het veld van zijn directe arbeidservaring, werk te zoeken, bestaat er in beginsel aanleiding de inkomensvermindering buiten beschouwing te laten. Het buiten beschouwing laten van een niet voor herstel vatbare inkomensvermindering voor de bepaling van de draagkracht van de vader, mag echter niet tot het resultaat leiden, dat de vader als gevolg van de berekende fictieve draagkracht bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van het eigen bestaan te voorzien. Bovendien mag het in geen geval ertoe leiden dat zijn inkomen zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm. Indien dit resultaat dreigt, dient een onderzoek naar de feitelijke draagkracht van de vader plaats te vinden. 
    
    
      13. Uit het onderzoek naar de feitelijke draagkracht van de vader blijkt dat de vader thans geen enkel inkomen heeft en, zo heeft hij ter terechtzitting onweersproken gesteld, wordt onderhouden door zijn huidige partner. 
      Op grond van het vorenoverwogene stelt het hof dan ook vast dat de vader in de periode na 23 oktober 2008 aldus feitelijk in het geheel geen draagkracht heeft tot het betalen van kinderalimentatie. Nu de voorwaarde van het incidenteel appel van de vader niet is vervuld, zal het hof de kinderalimentatie vanaf 23 oktober 2008 bepalen op de door de rechtbank berekende bedragen.
    
    
    14. Het hof overweegt dat van de vader mag worden verwacht dat hij zich volledig inspant om zich zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk over een half jaar, een inkomen te verwerven als in de voorgaande jaren, zodat hij dan weer meer kan bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige en aan de vrouw kinderalimentatie kan betalen.
    
    15. Gezien het vorenoverwogene behoeven de tweede grief van de moeder, en de voorwaardelijke incidentele grief van de vader, geen bespreking meer. 
    
    Incidenteel appel
    
    Terugbetalingsverplichting
    
    16. In zijn eerste grief in incidenteel appel stelt de vader dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat het door hem teveel betaalde niet behoeft te worden terugbetaald door de moeder. Volgens de vader is dit niet redelijk gezien zijn penibele financiële situatie. De moeder heeft met een eventuele terugbetalingsverplichting rekening kunnen houden doordat zij wist dat er een voorlopige kinderalimentatie was vastgesteld en de definitieve kinderalimentatie met terugwerkende kracht tot de geboortedatum van de minderjarige zou worden vastgesteld. De moeder heeft de stellingen van de vader gemotiveerd betwist.
    
    17. Nu het hof in hoger beroep voor de periode tot 23 oktober 2008 een hogere kinderalimentatie heeft opgelegd dan de rechtbank, kan er geen sprake zijn van een terugbetalingsverplichting van de moeder. De grief van de vader faalt derhalve.
    
    
    BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en, in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    bepaalt de door de vader aan de moeder te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige met ingang van 24 november 2006 tot 23 oktober 2008 op € 365,- per maand;
    
    bepaalt de door de vader aan de moeder te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige met ingang van 23 oktober 2008 op € 102,- per maand en met ingang van 1 januari 2009 op € 62,- per maand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Van Dijk, Mos-Verstraten, en Punselie, bijgestaan door mr. Vergeer-van Zeggeren als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 december 2009.