ECLI:NL:GHAMS:2021:1262, Gerechtshof Amsterdam, 30-04-2021, 23-001545-20
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-04-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Vernietiging arrest door HR, zaak verwezen naar hof Amsterdam. Onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek (artikel 359a SV) leidt tot bewijsuitsluiting gelet op het structurele karakter daarvan. Toepassing artikel 9a SR.

afdeling strafrecht
      parketnummer: 23-001545-20 
      datum uitspraak: 30 april 2021 
    
    
    
      TEGENSPRAAK 
    
    
    
    
      Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen -na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden bij arrest van 30 juni 2020 - op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Midden-Nederland van 7 mei 2015 in de strafzaak onder parketnummer 16-661193-15 tegen:
    
    
    
    
      
        
          [verdachte]
        ,
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1992, 
      adres: [adres 1] .
    
    
    
  
  
    Procesgang
    
    
      De politierechter in de rechtbank Midden-Nederland heeft het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte. 
    
    
    
      Het openbaar ministerie heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
      Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in hoger beroep bij arrest van 14 december 2015 het vonnis vernietigd en opnieuw recht gedaan en de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden waarvan twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren. 
    
    
    
      De verdachte heeft tegen het arrest van het gerechtshof beroep in cassatie ingesteld.
    
    
    
      De Hoge Raad der Nederlanden heeft bij arrest van 18 april 2017 het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden vernietigd, en de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden terugverwezen teneinde, met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad, het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.
    
    
    
      Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in hoger beroep bij arrest van 30 maart 2018 het vonnis vernietigd en opnieuw recht gedaan en de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden waarvan twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. 
    
    
    
      De Hoge Raad der Nederlanden heeft bij arrest van 30 juni 2020 het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden vernietigd, en de zaak naar het gerechtshof Amsterdam verwezen teneinde, met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad, het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.
    
    
    
    
    
    
  
  
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en, na verwijzing naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 16 april 2020.
    
    
    
      Het openbaar ministerie heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.
    
    
  
  
    Tenlastelegging
    
    
      Gelet op de in eerste aanleg door de rechtbank toegelaten wijziging is aan de verdachte tenlastegelegd dat:
    
    
    1.hij op of omstreeks 16 februari 2015 te gemeente Soest, althans in het arrondissement Midden-Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening in/uit een woning (gelegen aan de [adres 2] ) heeft/hebben weggenomen een ipad en/of een laptop en/of een laptoptas en/of een of meer sierraden en/of een hoeveelheid (buitenlands) geld, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer] , in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s) waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak, verbreking en/of inklimming; 
    
    2.hij op of omstreeks 20 februari 2015 te gemeente Soest, althans in het arrondissement Midden-Nederland opzettelijk en wederrechtelijk een bank en/of een deur (van de politiecel waarin verdachte verbleef), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Politie Eemland Noord, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, heeft vernield en/of beschadigd en/of onbruikbaar gemaakt door met een hard voorwerp (te weten een muntstuk) op de bank te krassen.
    
    
      Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
    
    
    
  
  
    Vonnis waarvan beroep
    
    
      Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt ten aanzien van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. 
    
    
    
  
  
    Vordering van het openbaar ministerie 
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden waarvan twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. 
    
    
    
    
  
  
    Vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek
    
    
      De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Wetboek van Strafvordering (Sv). Daartoe heeft de raadsman – kort gezegd -  aangevoerd dat de politie de controlebevoegdheid op grond van artikel 5:19 Algemene wet bestuursrecht (Awb) enkel heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze is verleend, namelijk voor opsporingsdoeleinden. Bovendien is de politie niet bevoegd tot toepassing van artikel 5:19 Awb. Deze gedragingen leveren een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv op. De raadsman heeft bepleit dat dit primair dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en subsidiair tot bewijsuitsluiting. 
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv, waar echter geen (rechts)gevolg aan verbonden hoeft te worden. Er kan worden volstaan met een constatering van het vormverzuim. 
    
    
    
      Het hof overweegt als volgt. 
    
    
    
      Uit het door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van 22 februari 2015 blijkt dat zij op 20 februari 2015 in een opvallend dienstvoertuig in de gemeente Soest reden. In de gemeente Soest werd in die periode veel ingebroken. Tijdens de briefing hadden de verbalisanten te horen gekregen dat de afgelopen weken een voertuig, voorzien van kenteken [kenteken] , merk Seat, type Ibiza, meerdere keren voor de politie was weggereden en dat het niet gelukt was het voertuig staande te houden. De tenaamgestelde van het voertuig was [verdachte] . Tijdens de briefing hoorden de verbalisanten dat de bestuurder van dit voertuig gecontroleerd moest worden. Het was de verbalisanten bekend dat deze persoon meerdere keren was aangehouden voor vermogensdelicten. 
    
    
    
      Op 20 februari 2015 zagen de verbalisanten het desbetreffende voertuig rijden en hielden het voertuig stil op grond van artikel 5:19 Awb. Verbalisant [verbalisant 2] vroeg het identiteitsbewijs van de bestuurder, [verdachte] . Verbalisant [verbalisant 1] zag in de kofferbak van de auto een blauwe bak. Deze bak was niet afgesloten en verbalisant [verbalisant 1] kon vanaf de buitenzijde door de achterruit in de kofferbak kijken en zien wat er in de bak zat. In deze bak zag [verbalisant 1] verschillende inbrekerswerktuigen. Op grond daarvan hebben verbalisanten de verdachte aangehouden op verdenking van overtreding van artikel 2:44 Algemene Plaatselijke Verordening Soest (APV). Het voertuig is vervolgens in beslag genomen en doorzocht. 
    
    
    
      Op grond van artikel 1:6, aanhef en onder a, Awb zijn de hoofdstukken 2 tot en met 8 en 10 van de Awb niet van toepassing op de opsporing en vervolging van strafbare feiten. Dat brengt met zich dat artikel 5:19 Awb geen grondslag biedt voor het toepassen van de in die bepaling neergelegde bevoegdheden van een toezichthouder, indien die bevoegdheidsuitoefening in de concrete omstandigheden van het geval uitsluitend kan worden aangemerkt als opsporing in de zin van artikel 132a Sv. 
    
    
    
      Het hof stelt vast dat uit het dossier volgt dat de aan de doorzoeking voorafgegane controle, bestaande uit het doen stilhouden van de auto en het inzage vorderen in bescheiden, heeft plaatsgevonden in verband met eerdere woninginbraken in de gemeente Soest en uitsluitend kan worden aangemerkt als opsporing als bedoeld in artikel 132a Sv. 
    
    
    
      De conclusie moet zijn dat er sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek. 
    
    
    
    
    
      
        Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie 
      
    
    
    
      De raadsman heeft, primair, aan de hand van de in artikel 359a Sv genoemde factoren bepleit dat de schending van het onherstelbare vormverzuim in het voorbereidend onderzoek dient te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte. 
    
    
    
      Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie komt slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking: namelijk wanneer het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke berechting van zijn zaak is tekortgedaan. 
    
    
    
      Het hof is van oordeel dat niet gezegd kan worden dat de politieambtenaren de verdedigingsrechten van de verdachte zodanig hebben gefrustreerd dat daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming aan deze rechten van de verdachte is tekortgedaan. 
    
    
    
      Het verweer van de raadsman wordt in zoverre verworpen. 
    
    
    
      
        Bewijsuitsluiting
      
    
    
    
      Subsidiair heeft de raadsman aangevoerd dat de schending van het onherstelbare vormverzuim in het voorbereidend onderzoek dient te leiden tot bewijsuitsluiting gelet op het structurele karakter van de onrechtmatige gedragingen. 
    
    
    
      Bewijsuitsluiting kan, als uitzonderlijke situatie, aan de orde komen in het geval het desbetreffende vormverzuim, naar uit objectieve gegevens blijkt, zozeer bij herhaling is voorgekomen, dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost om overtreding van het desbetreffende voorschrift te voorkomen. De enkele stelling dat zich zodanig structureel verzuim voordoet is daartoe niet toereikend. Het ligt op de weg van de verdediging om, aan de hand van buiten de voorliggende zaak reeds bekende gegevens, te onderbouwen dat zich zodanig structureel verzuim voordoet. Vervolgens ligt het op de weg van het openbaar ministerie daartegenover concrete gegevens te verstrekken aan de hand waarvan kan worden bepaald of de verantwoordelijke autoriteiten adequate maatregelen hebben getroffen om structurele overtreding van het desbetreffende voorschrift zoveel als redelijkerwijs mogelijk uit te sluiten. 
    
    
    
      De verdediging heeft, ter onderbouwing van de stelling dat het hier gaat om een structureel verzuim, gewezen op een andere zaak van de verdachte, die heeft gediend voor het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. In die zaak zijn de betrokken verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] bij de raadsheer-commissaris gehoord. De raadsman heeft bij pleidooi geciteerd uit de processen-verbaal van deze verhoren. De complete verhoren zijn als bijlage achter de pleitnota gevoegd. In het verhoor van verbalisant [verbalisant 2] staat, voor zover van belang: 
    
    
    
      “U vraagt mij of het gebruikelijk is om personen van wie vermoed wordt door de politie dat zij betrokken zouden kunnen zijn bij woninginbraken, gecontroleerd gaan worden. Dat doen wij vaker. U vraagt mij wat wij specifiek wilden controleren op 20 februari 2015 en op grond van welke bevoegdheid. Dat staat in het proces-verbaal: de Algemene Wet Bestuursrecht. Wij wilden controleren op de aanwezigheid van inbrekerswerktuigen … Het nut om de heer [verdachte] , die op 19 februari 2015 al was gecontroleerd, op 20 februari nog eens te controleren, ligt erin dat dan kan worden vastgelegd wat hij voor kleding droeg, waar hij zich bevond en met wie”
      In het verhoor van verbalisant [verbalisant 1] staat, voor zover van belang: 
    
    
    
      “Bij ons bestond het vermoeden dat meneer [verdachte] betrokken was bij woninginbraken. Wij hoopten met die controle te bereiken te kunnen vaststellen wat er zich in het voertuig bevond, wie en wat. De controle op 20 februari was bedoeld om vast te stellen met wie en wat hij zich in het voertuig bevond. (…) U vraagt mij of wij vaker dezelfde personen meermalen controleren binnen een kort tijdsbestek. Jazeker. Daarbij hanteren wij ook weleens de bevoegdheid uit de Awb.”
    
    
    
      Daarnaast heeft de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep naar voren gebracht dat in een volgende zaak van de verdachte een peilbaken op de auto van de verdachte is geplaatst nadat hij was geschorst. In reactie hierop heeft de verdediging gevraagd om alle BlueView prints die betrekking hebben op de verdachte. Dit betreffen drie ordners die allemaal zien op de controles van de verdachte. Door de raadsman is aangevoerd dat de controle op 20 februari 2015 deel uitmaakt van een praktijk waar de politie Soest zich structureel van bedient.  
    
    
    
      Het hof is van oordeel dat, gelet op het vorenstaande, de verdediging niet enkel heeft volstaan met de stelling dat zich een structureel verzuim voordoet, maar dit ook met bekende gegevens deugdelijk heeft onderbouwd. 
    
    
    
      Het openbaar ministerie heeft ter terechtzitting in hoger beroep geen concrete gegevens daartegenover gezet, aan de hand waarvan kan worden bepaald of de verantwoordelijke autoriteiten adequate maatregelen hebben getroffen om structurele overtreding van het desbetreffende voorschrift zoveel als redelijkerwijs mogelijk uit te sluiten. De enkele stelling van de advocaat-generaal dat hij ‘mag hopen’ dat dit niet meer gebeurt is daarvoor onvoldoende.  
    
    
    
      Het hof zal als gevolg van het onrechtmatig handelen van de verbalisanten het als gevolg van zijn aanhouding ingestelde onderzoek naar de schoenen van de verdachte uitsluiten van het bewijs. De hiervoor omschreven schending, die op structurele basis plaatsvindt, en de daarmee gepaard gaande inbreuk op de grondrechten van de verdachte(n) vormen voldoende reden tot bewijsuitsluiting over te gaan. Hiermee wordt beoogd een normerende werking op de praktijk van opsporing en vervolging door de verantwoordelijke autoriteiten te hebben ter voorkoming van overtreding van de bewuste voorschriften in de toekomst. 
    
    
  
  
    Vrijspraak feit 1 
    
    
      Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat er naar het oordeel van het hof niet wettig en overtuigend bewezen kan worden hetgeen de verdachte onder 1 is tenlastegelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.
    
    
  
  
    Bewezenverklaring
    
    
      Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat: 
    
    
    
      2.hij op 20 februari 2015 te gemeente Soest, opzettelijk en wederrechtelijk een bank en een deur (van de politiecel waarin verdachte verbleef), toebehorende aan Politie Eemland Noord, heeft beschadigd. 
    
    
    
      Hetgeen onder 2 meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
    
    
  
  
    Bewijsmiddelen
    
    
      Het hof acht het ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen en grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de navolgende bewijsmiddelen zijn vervat.
    
    
    1. Een proces-verbaal van aangifte [met nummer PL0900-2015056497-1] van 21 februari 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] [doorgenummerde pagina’s 31/32].
    
    
      Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van [verbalisant 4]:
    
    
    
      Ik ben namens de benadeelde (Politie Eemland Noord) gerechtigd tot het doen van aangifte van vernieling. Ik ben werkzaam als politieambtenaar op het politiebureau te Baarn. Op 20 februari 2015 was ik werkzaam op bovengenoemd politiebureau. Ik zag dat collega’s een arrestant binnenbrachten en vervolgens insloten in een ophoudruimte. Later deze dag zag ik dat de ingesloten persoon met een muntje de binnenzijde van de ophoudruimte opzettelijk en zonder toestemming bekrast heeft. 
    
    
    2. Een proces-verbaal van bevindingen [met nummer PL0900-2015056497-4] van 20 februari 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] [doorgenummerde pagina 33].
    
    
      Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:
    
    
    
      Op 20 februari 2015 was ik werkzaam in het politiebureau te Baarn. Op dat moment was verdachte [verdachte] aangehouden en zat hij in cel 3 van het politiebureau te Baarn. Ik zag dat collega’s een muntje van 20 eurocent uit zijn broekzak haalden. Ik zag dat er verfresten aan het muntje zaten. Ik zag dat er heel groot het woord “ [verdachte] ” in de bank gekrast was. Ik voelde over de krassen en zag en voelde dat er resten verf aan mijn vingers zaten. Ik zag dat er tevens het woord “ [verdachte] ” in de verf van de deur gekrast was. Tevens zag ik dat er meerdere krassen in de deur zaten. Ik voelde over de krassen en zag dat er nog resten verf aan zaten. Ik zag dat het muntje wat uit de zak van [verdachte] kwam ook zwarte en witte verfsporen bevatte. 
    
    
    
  
  
    Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
    
    
      Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
    
    
    
      Het onder 2 bewezenverklaarde levert op:
      
        opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, beschadigen.
      
    
    
    
    
  
  
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    
      Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
    
    
  
  
    Toepassing van artikel 9a Sr
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder feit 1 en feit 2 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden waarvan twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. 
    
    
    
      Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. 
    
    
    
      De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan de beschadiging van een celdeur en een bank in die cel door hier met een muntje zijn naam op te krassen. Hij heeft hierdoor geen respect getoond voor het eigendomsrecht van een ander. 
    
    
    
      Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel van de justitiële documentatie van 1 april 2021 is de verdachte op 17 juni 2017 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden veroordeeld tot een gevangenisstraf van 48 maanden voor verscheidene inbraken en pogingen daartoe. Daarnaast is de verdachte op 27 januari 2020 door de rechtbank Noord-Nederland veroordeeld tot een gevangenisstraf van 15 maanden voor een woninginbraak en twee pogingen daartoe. 
    
    
    
      Gelet op de toepassing van artikel 63 Sr en de geringe ernst van het feit acht het hof het raadzaam te bepalen dat geen straf of maatregel wordt opgelegd.
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    
    
      Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 2 tenlastegelegde heeft begaan.
    
    
    
      Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    
    
      Verklaart het onder 2 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
    
    
    
      Bepaalt dat ter zake van het onder 2 bewezenverklaarde geen straf of maatregel wordt opgelegd.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. M.F.J.M. de Werd, mr. M. Iedema en mr. M. Gonggrijp-van Mourik, 
      in tegenwoordigheid van mr. F. van den Brink, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 30 april 2021.
    
    
    
    
      De oudste en jongste raadsheer zijn buiten staat het arrest te ondertekenen
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      =========================================================================
      
        
          […]