ECLI:NL:GHAMS:2007:BL9421, Gerechtshof Amsterdam, 22-11-2007, 1242/06
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-11-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Is appellant ingevolge artikel 2:248 lid 1 BW dan wel op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk voor het boedeltekort in het faillissement van geïntimeerde?

22 november 2007            
    
    
    
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM                                                                                                                                                                     TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
      
        ARREST
    
    
    
      in de zaak van:
      
        [X] ,
      wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
           APPELLANT in het principaal appel,
      geïntimeerde in het (voorwaardelijk) incidenteel appel,
      procureur: mr. P.C.J. Twaalfhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [Y] , 
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BOUW- EN AANNEMINGSBEDRIJF [X] B.V.,
      kantoorhoudend te [plaats] ,
      GEÏNTIMEERDE in het principaal appel,
      appellant in het (voorwaardelijk) incidenteel appel,
       procureur: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.
    
    
  
  
    
      1. Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1.
      Appellant – [X] – is bij dagvaarding van 13 juli 2006 in hoger beroep gekomen van de vonnissen met zaak- en rolnummer 184513/HA ZA 04-2046, door de rechtbank te Utrecht op respectievelijk 16 maart 2005 en 26 april 2006 tussen partijen gewezen, met dagvaarding van geïntimeerde – de curator – voor dit hof.
      
    
    
      1.2.
      
        [X] heeft bij memorie zeven grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd als in die memorie vermeld.
      
    
    
      1.3.
      De curator heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden, voorwaardelijk – voor het geval één of meerdere grieven in het principaal appel gegrond worden verklaard – twee grieven ontwikkeld tegen het vonnis van 16 maart 2005, bewijs aangeboden, nadere stukken in het geding gebracht en geconcludeerd als in die memorie verwoord.
      
    
    
      1.4.
      Vervolgens heeft [X] de grieven van de curator bij memorie bestreden, opnieuw bewijs aangeboden en geconcludeerd tot volharding.
      
    
    
      1.5.
      Partijen hebben hun standpunten ter zitting van 2 oktober 2007 nader mondeling toegelicht aan de hand van overgelegde pleitnotities, [X] door mr. E.M. van Zelm, advocaat in De Bilt en de curator door mr. M.E. Meijnhardt, advocaat te Amersfoort. Voorts is bij die zitting akte verleend van het in het geding brengen van enkele door partijen vooraf toegezonden producties.
      
    
    
      1.6.
      Ten slotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen op basis van de overgelegde stukken van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep. 
      
    
  
  
    
      2.De grieven
    
    
      Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de onder 1.2 en 1.3 genoemde memories.
    
    
  
  
    
      3. Waarvan het hof uitgaat
    
    
      In het beroepen tussenvonnis van 16 maart 2005 heeft de rechtbank in rechtsoverweging 2 onder 2.1 tot en met 2.3 een aantal feiten als vaststaand aangenomen. De juistheid van die feiten is niet in geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
  
  
    
      4. Beoordeling in het principaal appel 
    
    
      4.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende:
      
        
          Bouw- en Aannemingsbedrijf [X] B.V. (hierna: [X] B.V.) maakt deel uit van een concern: Stichting Administratiekantoor [X] is 100% aandeelhouder van [X] Holding B.V.; deze vennootschap is enig aandeelhouder van [X] B.B. B.V.; [X] B.V. is een dochtervennootschap van [X] B.B. B.V.
        
        
          
            [X] is vanaf de oprichting van [X] B.V. op 2 juni 1971 (indirect) bestuurder van deze vennootschap.
        
        
          Sinds 1995 ontwikkelt [X] B.V. voornamelijk nog intercompany-activiteiten.
        
        
          In 1997 heeft [X] B.V. een bedrag van fl. 261.895,75 afgeboekt op haar voorziening voor dubieuze debiteuren in verband met het faillissement van haar debiteur Kobalt.
        
        
          
            [X] B.V. heeft haar jaarrekening over 1996 gepubliceerd op 12 mei 1998 en haar jaarrekening over 1997 op 10 februari 1999.
        
        
          
            [X] B.V. is in 1988 gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht door Evak Electrotechnisch Bureau B.V. (hierna: Evak). Bij eindvonnis in deze procedure van 22 november 2000 is [X] B.V. veroordeeld om aan Evak te voldoen een bedrag van fl. 282.480,-, vermeerderd met rente en kosten en is Evak veroordeeld om aan [X] B.V. te betalen een bedrag van fl. 60.425,73, vermeerderd met rente. Dit vonnis is in kracht van gewijsde gegaan.
        
        
          Bij vonnis van de rechtbank te Utrecht van 24 januari 2001 is [X] B.V. veroordeeld om aan Spijker en Van Ouwerkerk B.V. (hierna: Spijker & Van Ouwerkerk) te betalen een bedrag van fl. 23.618,69, vermeerderd met rente en kosten. Ook dit vonnis is in kracht van gewijsde gegaan.
        
        
          Bij vonnis van de rechtbank te Utrecht van 25 april 2001 is [X] B.V. op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard met benoeming van [Y] tot curator.
        
      
      
    
    
      4.2.
      De curator vordert in dit geschil – kort gezegd – voor recht te verklaren dat [X] ingevolge artikel 2:248 lid 1 BW dan wel op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor het boedeltekort in het faillissement van [X] B.V., op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
      
    
    
      4.3.
      
        De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 16 maart 2005 overwogen dat de curator onvoldoende heeft gesteld om aan te kunnen nemen dat niet is voldaan aan de boekhoudplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW. Verder heeft de rechtbank overwogen dat ter zake de jaarrekeningen van [X] over 1995, 1996 en 1997 niet is voldaan aan de publicatie-verplichting op grond van artikel 2:394 BW, dat de schending van deze verplichting ter zake de jaarrekeningen over 1996 en 1997 binnen de in artikel 2:248 lid 6 BW bedoelde termijn valt en dat geen sprake is van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in het tweede lid van artikel 2:248. Om die reden staat vast, aldus de rechtbank, dat [X] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling van [X] een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Vervolgens heeft de rechtbank [X] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen dit vermoeden.
        Bij eindvonnis van 26 april 2006 heeft de rechtbank [X] niet geslaagd geacht in zijn bewijsopdracht en heeft zij de vordering van de curator toegewezen.
      
      
    
    
      4.4.
      Met de grieven 1 en 2 komt [X] op tegen het oordeel van de rechtbank dat de jaarrekeningen over de jaren 1996 en 1997 te laat zijn gedeponeerd, zodat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. [X] heeft daartoe aangevoerd dat de jaarrekening over 1997 slechts 9 dagen te laat is gepubliceerd, zodat sprake is van een gering verzuim dat buiten beschouwing moet worden gelaten. Verder betoogt [X] dat de jaarrekening over 1996 vóór 1 februari 1998 gedeponeerd had moeten worden. Nu dat niet is gebeurd is sprake van een tekortkoming die heeft plaatsgevonden vóór de in artikel 2:248 lid 6 BW bedoelde termijn van drie jaar vóór het faillissement. Het enkele feit dat de jaarrekening op 12 mei 1998 alsnog is gedeponeerd, brengt niet mee dat de tekortkoming daarmee toch nog binnen die periode valt, aldus [X] .
      
    
    
      4.5.
      Deze grieven falen. De vordering ingevolge artikel 2:248 BW kan slechts worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement, in het onderhavige geval in de periode van 25 april 1998 tot 25 april 2001. Tussen partijen is niet in geschil dat [X] B.V. haar jaarrekening over 1996 op 25 april 1998 nog niet had gepubliceerd, hoewel zij daartoe vanaf 1 februari 1998 gehouden was. Dit verzuim heeft voortgeduurd tot 12 mei 1998 en derhalve tot in de voornoemde periode van drie jaren voor het faillissement. Daarmee staat vast dat [X] als (indirect) bestuurder van [X] B.V. niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 2:394 BW, zodat tevens vast staat dat hij zijn taak als bestuurder van [X] B.V. kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Hetgeen overigens ter toelichting op de beide grieven is aangevoerd, kan niet tot een ander oordeel leiden en behoeft dus geen bespreking.
      
    
    
      4.6.
      In zijn grieven 3 tot en met 5 komt [X] op tegen het bewijsoordeel van de rechtbank dat hij het van hem verlangde tegenbewijs niet heeft geleverd. Onder verwijzing naar de verklaringen van de door de rechtbank gehoorde getuigen, zowel in enquête als in contra-enquête, betoogt [X] dat hij dit tegenbewijs wel heeft geleverd.
      
    
    
      4.7.
      
        Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof voorop dat een redelijke uitleg van artikel 2:248 lid 2 BW meebrengt dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van het eerste lid van dat artikel aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (NJ 2007, 2).
        Voorts is van belang dat, anders dan door de rechtbank is aangenomen, de bewijsbeperking van artikel 164 lid 2 Rv in dit geval niet geldt, omdat sprake is van het leveren van tegenbewijs en de beperking van de bewijskracht van de partijgetuigenverklaring alleen geldt voor feiten waarvoor die partij de bewijslast draagt. In dit geschil draagt de curator de bewijslast van zijn stelling dat [X] zijn taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft verricht en dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dat dit bewijs ingevolge artikel 2:248 lid 2 BW vermoed wordt te zijn geleverd, maakt dit niet anders.
      
      
    
    
      4.8.
      Ter ontzenuwing van het in artikel 2:248 lid 2 BW neergelegde vermoeden heeft [X] als getuige verklaard dat de oorzaak van het faillissement van [X] B.V. is gelegen in de enorme kosten van de hierboven sub 4.1 genoemde procedures tegen Evak en Spijker & Van Ouwerkerk, waarbij [X] B.V. in het ongelijk is gesteld.
      
      
        Voorts heeft accountant J.H. Bettink, die op verzoek van de curator de jaarrekeningen en de achterliggende administratie van [X] B.V. over de jaren 1994 tot en met 2001 globaal heeft beoordeeld, als getuige onder meer verklaard:
        “9. De kwestie Kobalt is ongetwijfeld een van de redenen van het latere faillissement. Ik heb niet kunnen vaststellen of de afboeking van deze post terecht was. Ik heb wel kunnen zien dat de fiscus deze afboeking heeft geaccepteerd dus ik ga ervan uit dat deze correct is geweest.
        (..)
        11. Het faillissement had verschillende oorzaken maar volgens mij waren de twee belangrijkste Kobalt en Evak. Ik kan niets zeggen over de achtergrond van deze kwesties. Ik kan niet zeggen of de bestuurder op dit punt enig verwijt valt te maken. Dat kan ik aan de hand van de stukken die ik heb gezien niet beoordelen. Op een vraag van de curator of ook het niet in rekening brengen van een opslag op de doorbelaste personeelskosten en de facturen uit 1998, zoals voornoemd, factoren kunnen zijn geweest die hebben geleid tot het faillissement antwoord ik dat dat kan. Zolang de bestaande praktijk tussen deze vennootschappen in stand bleef zou dit op zichzelf niet hebben geleid tot een faillissement. Door de kwestie Evak kwam het tot een faillissement en nu is het tekort van de boedel groter doordat partijen op deze manier gewerkt hebben.
        (..)
        14. (..) Ik ben van mening dat heer [X] de onderneming als geheel, daarmee bedoel ik de groep, prima heeft bestuurd voor zover ik dat kan beoordelen. Met betrekking tot de failliete vennootschap geldt dat er, zoals altijd, zaken zijn geweest die geen schoonheidsprijs verdienen. Ik durf daaraan niet de conclusie te verbinden dat er sprake was van onbehoorlijk bestuur. (..)”
      
      
      
        Het hof is op grond van voornoemde verklaringen en gegeven het feit dat tussen partijen vaststaat dat (a) [X] B.V. vanaf 1995 haar activiteiten aanzienlijk heeft beperkt in omvang en tot voornamelijk verrichtingen voor aan haar gerelateerde vennootschappen, dat (b) [X] B.V. in 1997 een aanzienlijk bedrag ten laste van haar voorziening voor dubieuze debiteuren heeft moeten brengen als gevolg van het faillissement van Kobalt en dat (c) [X] B.V. in haar procedures tegen Evak en Spijker & Van Ouwerkerk in 2000 en 2001 is veroordeeld tot betaling van aanzienlijke bedragen, van oordeel dat [X] is geslaagd in het ontzenuwen van het in artikel 2:248 lid 2 BW neergelegde bewijsvermoeden, aangezien hij aannemelijk heeft gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Anders dan de curator heeft betoogd kan het enkele feit dat [X] als bestuurder beslissingen heeft genomen ter zake de hierboven sub a tot en met c genoemde omstandigheden, niet zonder meer tot het oordeel leiden dat deze omstandigheden (die (mede) hebben geleid tot het faillissement van [X] B.V.) het gevolg zijn van zijn kennelijk onbehoorlijk bestuur. 
      
      
      
        De grieven 3 tot en met 5 slagen.
      
      
      
        Het ligt derhalve thans op de weg van de curator om op de voet van artikel 2:248 lid 2 BW aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van [X] mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.
      
      
    
    
      4.9.
      Bij deze stand van zaken ziet het hof aanleiding een deskundigenbericht te gelasten. Het hof stelt zich voor de deskundige de volgende vragen voor te leggen:
      
        
          Wat zijn de oorzaken van het faillissement van [X] B.V.? Wilt u aangeven in welke mate de verschillende oorzaken hebben bijgedragen tot het faillissement.
        
        
          Zijn de door u ter beantwoording van vraag 1 genoemde oorzaken het gevolg van het handelen of nalaten van [X] ? Wilt u bij een bevestigende beantwoording van deze vraag aangeven in hoeverre de oorzaken van het faillissement het gevolg zijn van het handelen of nalaten van [X] , of dit gevolg door [X] kon worden voorzien en wat [X] had kunnen doen om het faillissement van [X] B.V. te voorkomen. 
        
      
      Wilt u in uw beantwoording van voormelde vragen tenminste (doch niet uitsluitend) betrekken de door J.A. Bettink RA in zijn brief van 10 augustus 2001 (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg) genoemde feiten en omstandigheden.
      
    
    
      4.10.
      
        Partijen zullen, teneinde te voldoen aan het in artikel 194 lid 2 Rv voorgeschreven overleg, in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over het aantal en de deskundigheid van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen zich uitlaten over de aan de deskundige(n) te stellen vragen. 
        De curator, op wie de bewijslast rust, zal overeenkomstig het bepaalde in artikel 195 Rv worden belast met de betaling van het nog te bepalen voorschot. De curator zal om die reden tevens in de gelegenheid worden gesteld om in zijn akte aan te geven of hij aan de kosten van de te benoemen deskundige(n) een maximum wenst te verbinden, bij de overschrijding waarvan hij wenst af te zien van het deskundigenonderzoek.
      
      
    
    
      4.11.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      5.Beoordeling in het (voorwaardelijk) incidenteel appel 
    
    
      5.1.
      Nu de grieven 3 tot en met 5 in het principaal slagen, is voldaan aan de door de curator aan zijn incidenteel appel verbonden voorwaarde en dienen de door hem geformuleerde grieven te worden behandeld.
      
    
    
      5.2.
      De grieven I en II keren zich tegen de overweging van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat [X] niet heeft voldaan aan zijn boekhoudplicht en dat de curator daartoe onvoldoende heeft gesteld.
      
    
    
      5.3.
      Deze grieven falen, reeds omdat de curator daarbij geen belang heeft. Immers, het slagen van deze grieven kan slechts leiden tot de in artikel 2:248 lid 2 BW bedoelde bewijsvermoedens, terwijl die bewijsvermoedens zoals hiervoor bij de behandeling van het principaal appel bleek, inmiddels zijn ontzenuwd.
      
    
    
      5.4.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden, totdat in het principaal appel zal zijn beslist.
      
    
  
  
    
      6.Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 20 december 2007 voor akte aan beide zijden tot het doel als hierboven sub 4.10 omschreven;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A. Bockwinkel, M. Flipse en 
      M. Kremer in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 november 2007.