ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ7372, Gerechtshof Amsterdam, 21-07-2009, 200.019.026/01 SKG
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-07-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werknemer werkte voor werkgever op basis van een tussen partijen gesloten “voorovereenkomst voor bepaalde tijd voor afroepsituatie.” Vermoeden van arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:610a BW niet door werkgever weerlegd.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      	VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    	ARREST
    
    	in de zaak van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      TO SERVE AND PROTECT B.V.,
      gevestigd te Mijdrecht, kantoorhoudende te Amsterdam,
      APPELLANTE in het principaal hoger beroep,
      GEÏNTIMEERDE in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. M.C. Zaal, te Amsterdam,
    
    
    t e g e n
    
    
      Werknemer, 
      wonende te X,
      GEÏNTIMEERDE in het principaal hoger beroep,
      APPELLANT in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. M.A.M. Timmermans, te Amsterdam.
    
    
    
    
    1.	Het geding in hoger beroep
    
    De partijen worden hierna TSAP en Werknemer genoemd.
    
    Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot 24 maart 2009 verwijst het hof naar het op die datum uitgesproken tussenarrest en de daarin vermelde stukken. 
    
    De bij dat tussenarrest gelaste comparitie van partijen is gehouden op 6 mei 2009. Bij gelegenheid van de comparitie hebben beide partijen nog – op voorhand toegezonden – stukken in het geding gebracht. 
    
    Ten slotte hebben partijen wederom arrest gevraagd op de stukken van beide instan¬ties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.
    
    
    2.	Verdere beoordeling
    
    2.1. Zoals is overwogen in het tussenarrest keren de grieven van TSAP zich tegen de kwalificatie door de kantonrechter van de relatie van partijen als arbeidsovereenkomst. Het in rechtsoverweging 4.3 van het tussenarrest kort weergegeven oordeel van de kantonrechter komt erop neer dat de kantonrechter een interpretatie van art. 14 lid 4 CAO die meebrengt dat een werkgever werknemers vier jaar lang fulltime op basis van maandelijkse afroepcontracten kan laten werken waarna pas de bescherming van art. 7:668a BW een aanvang zou nemen, strijdig acht met de norm van goed werkgeverschap. Dit leidde hem tot de slotsom dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand was gekomen. 
    
    
      2.2. Ook het hof is van oordeel dat de relatie tussen partijen moet worden gekwalificeerd als arbeidsovereen-komst (zij het als arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd)
      en wel op de grond zoals deze door Werknemer in eerste aanleg aan zijn vordering ten grondslag is gelegd. Hiertoe geldt het volgende.
    
    
    2.3. Vaststaat dat Werknemer ten behoeve van TSAP tegen beloning door TSAP gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks en bovendien gedurende ten minste twintig uren per maand arbeid heeft verricht. Op grond van art. 7:610a BW geldt derhalve het vermoeden dat Werknemer deze werkzaamheden verrichtte krachtens arbeidsovereenkomst. Het is derhalve aan TSAP dit vermoeden te weerleggen. In dat kader komt de vraag aan de orde of voorshands met voldoende mate van zekerheid kan worden aangenomen dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst een andere overeenkomst dan een arbeidsovereenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop partijen feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.
    
    2.4. Partijen hebben op 30 januari 2007 een overeenkomst gesloten die is aangeduid als “voorovereenkomst voor bepaalde tijd voor afroepsituatie”. De CAO kent in artikel 14 de voorovereenkomst als een vorm van het afroepcontract. In artikel 1 van de CAO wordt het afroepcontract gedefinieerd als een “dienstverband waarbij de werkgever de werknemer kan oproepen voor losse ongeregelde diensten, die in onderling overleg tussen werkgever en werknemer worden geregeld, zowel wat beschikbaarstelling van de werknemer betreft als de duur en de aard van de te verrichten losse en ongeregelde arbeid”. Uit de aan de CAO gehechte modelovereenkomst - ten aanzien waarvan TSAP overigens ter comparitie onbetwist heeft gesteld dat dit model pas in de loop van 2008 bekend is geworden en dat zij de door haar gehanteerde voorovereenkomst heeft gebaseerd op een oud, bij de cao 2004-2005 behorend, model - blijkt met zoveel woorden dat bij toepassing van een voorovereenkomst is gedacht aan het oproepen van arbeidskrachten om, in verband met afwezigheid van andere arbeidskrachten, incidenteel opkomende werkzaamheden te verrichten. Niet kan worden aangenomen dat hier in het geval van Werknemer sprake van is geweest. Hij heeft – naar hij onbetwist heeft gesteld - vanaf februari 2007 tot en met augustus 2008 nagenoeg fulltime gewerkt en is vanaf september 2007 structureel en vrijwel permanent ingezet als straatcoach bij de gemeente Amsterdam. Gesteld noch gebleken is dat deze inzet iets te maken had met incidenteel (extra) werk of met de afwezigheid van andere arbeidskrachten. 
    
    2.5. TSAP heeft aangevoerd dat de voorovereenkomsten niet als arbeidsovereenkomsten kunnen worden gekwalificeerd omdat Werknemer niet verplicht was gehoor te geven aan een oproep tot het verrichten van werkzaamheden. Uit de stellingen van TSAP valt echter niet op te maken dat het ook daadwerkelijk de bedoeling van partijen is geweest dat Werknemer naar believen al dan niet zou voldoen aan haar oproepen (anders dan het incidenteel in overleg met TSAP wijzigen dan wel laten vervallen van een enkele dienst). Dit is ook moeilijk te verenigen met de structurele inzet van Werknemer als straatcoach. Voorts volgt uit het gegeven dat Werknemer steeds bijna fulltime heeft gewerkt ook dat van flexibiliteit de facto geen sprake is geweest (noch aan de zijde van Werknemer noch aan de zijde van TSAP zelf). TSAP heeft weliswaar nog aangevoerd dat het regelmatig is voorgekomen dat Werknemer op bepaalde diensten zou worden ingeroosterd maar hiervan op zijn verzoek werd afgezien omdat hij dan niet kon of wilde werken, maar zij heeft deze stelling – die niet aanstonds past in het arbeidspatroon van Werknemer - niet nader toegelicht. 
    
    2.6. TSAP heeft er vervolgens op gewezen dat de CAO in artikel 14 lid 3 een specifieke regeling bevat om onder de daar vermelde voorwaarden het afroepcontract te laten omzetten in een arbeidsovereenkomst. De voorovereenkomsten kennen een soortgelijke regeling. Het bestaan van een regeling als in de CAO en de voorovereenkomsten opgenomen, zou ertegen kunnen pleiten de overeenkomst zonder een daartoe strekkend verzoek van de werknemer als arbeidsovereenkomst aan te merken indien het achterwege blijven van een dergelijk verzoek zou moeten worden uitgelegd als de wens tot het behouden van flexibiliteit. In het geval van Werknemer gaat dit echter niet op. In de eerste plaats geldt dat van daadwerkelijke flexibiliteit niet is gebleken. Ten tweede heeft Werknemer aangevoerd dat artikel 14 lid 5 CAO (geciteerd in rechtsoverweging 4.1.2 van het tussenarrest) voorziet in omzetting in een parttime contract en dat deze bepaling derhalve niet voor hem geldt aangezien hij fulltime werkte. Dienaangaande geldt het volgende.
    
    
      2.7. Bij de formulering van artikel 14 lid 5 CAO is kennelijk niet gedacht aan op fulltime basis werkende arbeidskrachten, hetgeen ook wel past bij de toepassing van de voorovereenkomst zoals de CAO deze voor ogen heeft gehad. Dat een, op basis van een voorovereenkomst werkzame, langdurig op fulltime basis opgeroepen arbeidskracht niet op grond van artikel 14 lid 5 aanspraak zou kunnen maken op een fulltime arbeidsovereenkomst (voor zover niet reeds van een dergelijke overeenkomst sprake is), zal vermoedelijk niet de bedoeling van de CAO-partijen zijn geweest. Desalniettemin laten de bewoordingen van lid 5 door het gebruik van het begrip “parttime” hierover onduidelijkheid bestaan. Bij uitleg van CAO bepalingen zijn de bewoordingen in beginsel van doorslaggevende betekenis en de hiervoor veronderstelde bedoeling laat zich, strikt genomen, niet met de letterlijke tekst van de bepaling verenigen. Ook in de met Werknemer gesloten voorovereenkomsten wordt in artikel 9 de term “parttime” gebruikt, zodat dit artikel de hiervoor gesignaleerde onduidelijkheid niet wegneemt. Nu Werknemer aldus heeft kunnen menen dat het bepaalde in artikel 14 lid 5 CAO en art. 9 van de voorovereenkomsten in zijn geval niet van toepassing was, komt aan de omstandigheid dat hij geen verzoek heeft gedaan tot omzetting van de voorovereenkomst in een arbeids-overeenkomst in het onderhavige geval geen betekenis toe. 
      2.8. Op grond van het vorenstaande is het hof voorshands van oordeel dat TSAP het vermoeden van artikel 7:610a BW niet heeft weerlegd en dat – waar partijen de aard van de werkzaamheden van Werknemer voor september 2007 onbesproken hebben gelaten - in ieder geval de tweede voorovereenkomst van 28 januari 2008 als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt. Werknemer werkte toen al sinds september 2007 vrijwel fulltime structureel als straatcoach en gesteld noch gebleken is dat partijen er bij het aangaan van de overeenkomst van 28 januari 2008 van zijn uitgegaan dat dit op korte termijn anders zou worden. Werknemer is vervolgens ook tot september 2008 als straatcoach blijven werken. Nu de (tussentijdse) opzegging van de overeenkomst zonder ontslagvergunning heeft plaatsgevonden, heeft Werknemer zich terecht beroepen op vernietigbaarheid hiervan ex artikel 9 BBA. 
    
    
    2.9. Een en ander leidt tot de slotsom dat de grieven van TSAP – bij afzonderlijke bespreking waarvan TSAP geen belang meer heeft - niet tot vernietiging van het vonnis kunnen leiden. De kantonrechter heeft de loonvordering van Werknemer terecht  toegewezen. Toegewezen is – kort gezegd – doorbetaling van loon vanaf 1 september 2008. Uiteraard geldt deze verplichting tot de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd. Dit is het geval na verloop van de bepaalde tijd, derhalve op 1 februari 2009. Ter comparitie is overigens komen vast te staan dat de overeenkomst inmiddels ook met gebruikmaking van een ontslagvergunning, die is verleend voor zover vereist, is opgezegd tegen 1 februari 2009. De loondoorbetalings-verplichting is derhalve op 1 februari 2009 geëindigd.  
    
    2.10.  Ter bespreking zijn thans de grieven van Werknemer in het incidenteel appel. De eerste grief betreft het oordeel van de kantonrechter dat voor het werk als straatcoach een beveiligingsdiploma vereist is. Inhoudelijke behandeling van deze grief kan echter achterwege blijven. Nu de arbeidsovereenkomst inmiddels is geëindigd kan wedertewerkstelling reeds om die reden niet langer aan de orde zijn. 
    
    
      2.11. Met zijn tweede grief keert Werknemer zich tegen het hanteren door de kantonrechter van het door TSAP berekende bruto uurloon van € 12,85. Werknemer heeft in aansluiting op deze grief zijn vordering in die zin vermeerderd dat de gevorderde bedragen ter zake van uitbetaling opleidingsdagen en loonbetaling zijn aangepast op basis van het volgens Werknemer toepasselijke bruto uurloon van 
      € 13,97.
    
    
    2.12. De grief is gegrond. Zoals Werknemer terecht stelt komt de berekening van TSAP uit op een afwijkend gemiddelde vanwege een maand vakantie in de laatste drie maanden voor 1 september 2008. Werknemer heeft een berekening overgelegd waarbij hij het gemiddelde bruto uurloon over geheel 2008 berekent. Uit de systematiek van de CAO (art. 13 lid 2, waar TSAP naar verwijst, en art. 14 lid 5) volgt dat het niet de bedoeling is vakantieperioden bij de berekening te betrekken. Nu TSAP geen met inachtneming van het bepaalde in de CAO opgestelde berekening heeft overgelegd, zal het hof de berekening van Werknemer volgen. 
    
    3.	Slotsom
    
      Slotsom is dat grief II in het incidenteel appel slaagt. Dit leidt ertoe dat het vonnis van de kantonrechter zal worden vernietigd voor zover daarbij € 12,85 in plaats van € 13,97 als bruto uurloon is gehanteerd en dat de vordering ter zake van opleidingsdagen en de loonvordering alsnog met inachtneming van dat bedrag zal worden toegewezen. Verder kunnen de grieven niet tot vernietiging van het vonnis leiden; dit zal voor het overige worden bekrachtigd. TSAP zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep. 
    
    
    4.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij in het dictum onder I is uitgegaan van een bruto uurloon van 
      € 12,85 en in het dictum onder II een bedrag van € 471,23 wegens arbeidstijd cursus en overwerk is toegewezen en, in zoverre opnieuw rechtdoende,
    
    
    
      -	bepaalt het bedrag van het bruto uurloon onder I op 
      € 13,97,--;
      -	bepaalt het bedrag wegens opleidingskosten onder II op 
      € 453,40;
    
    
    bekrachtigt het vonnis voor het overige;
    
    verwijst TSAP in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Werknemer tot op heden begroot op € 254,-- aan verschotten en  € 1.580,-- aan salaris, op de voet van artikel 243 Rv te vol¬doen aan de griffier van dit hof; 
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Goslings, M.M.M. Tillema en A.S. Rueb en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2009.