ECLI:NL:GHAMS:2011:BU2095, Gerechtshof Amsterdam, 25-10-2011, 23-000517-10
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-10-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Porfijtontneming. Fiscaliteiten blijven buiten beschouwing in ontnemingsprocedure omdat fiscus beschikt over eigen instrumentarium om over het geheel genomen uiteindelijk evenwichtig resultaat te bewerkstelligen. De (on)kosten voor het exploiteren van een growshop worden niet in aftrek toegestaan omdat deze worden gezien als een besteding van de opbrengsten uit illegale handel (in hennepstekken) = wederrechtelijk verkregen voordeel = betalingsverplichting. De opbrengst van de legale handel in de growshop heeft geen winst gegenereerd en heeft dus geen te ontnemen vervolgprofijt opgeleverd.

parketnummer: 23-000517-10 
      datum uitspraak: 25 oktober 2011 
    
    
    TEGENSPRAAK 
    
    
    Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Alkmaar van 21 januari 2010 op de vordering van het openbaar ministerie ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) in de ontnemingszaak met nummer 14/703427-07 behorende bij de strafzaak onder parketnummer 14/703427-07 tegen de veroordeelde
    
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] in het jaar 1970, 
      adres: [adres en woonplaats].
    
    
    
    
    Procesgang
    
    Het openbaar ministerie heeft gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 170.167,00. Ter terechtzitting in eerste aanleg van 10 december 2009 heeft de officier van justitie het gevorderde bedrag verminderd tot € 127.553,00.
    
    
      De veroordeelde is bij vonnis van de rechtbank Alkmaar van 24 december 2009 ter zake van - kort gezegd -
      -	opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, 
      veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één maand, met een proeftijd van twee jaren, en een onvoorwaardelijke taakstraf voor de duur van 60 uren, subsidiair 30 dagen. De rechtbank heeft de verdachte onder meer ter zake van de ten laste gelegde verkoop van hennepstekken vrijgesproken.
    
    
    Voorts heeft de rechtbank Alkmaar bij vonnis van 21 januari 2010 geoordeeld dat het bewezen verklaar-de feit, inhoudende dat de veroordeelde opzettelijk ongeveer 3.294 gram hennep en 452 hennepstekplantjes aanwezig heeft gehad, geen wederrechtelijk voordeel heeft gegenereerd. Nu de veroordeelde van de verkoop van de hennepstekjes is vrijgesproken, heeft de rechtbank geoordeeld dat dit feit niet bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden betrokken. De rechtbank heeft de vordering van het openbaar ministerie ex artikel 36e Sr dan ook afgewezen.
    
    Het openbaar ministerie heeft hoger beroep ingesteld tegen beide vonnissen.
    
    
      Bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 27 september 2011 is de veroordeelde ter zake van -kort gezegd- 
      -	opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod en
      -	medeplegen van in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd,
      veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één maand, met een proeftijd van 2 jaren en een onvoorwaardelijke werkstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis.
    
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 
      10 december 2009 en op de terechtzitting in hoger beroep van 13 september 2011.
    
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de veroordeelde en de raadsman naar voren is gebracht.
    
    
    Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
    
    De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van € 127.553,00 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
    
    De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep om te beginnen bepleit dat het voordeel dat door de veroordeelde is verkregen niet wederrechtelijk is en om die reden niet aan hem kan worden ontnomen. Daartoe heeft de raadsman aangevoerd dat aan artikel 36e Sr kan worden ontleend dat voor oplegging van de ontnemingsmaatregel het te ontnemen voordeel niet enkel afkomstig dient te zijn uit de baten van een strafbaar feit of soortgelijke feiten, maar dat dit voordeel tevens wederrechtelijk moet zijn verkregen. Nu het voordeel door de veroordeelde weliswaar uit strafbare feiten en soortgelijke feiten is verkregen, maar met de fiscus een vaststellingsovereenkomst is gesloten waarin de (navorderings)aanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen en de zorgverzekeringswet zijn vastgelegd ten aanzien van de inkomsten uit handel in hennepstekken over de jaren 2004, 2005 en 2006, is de wederrechtelijkheid aan dit verkregen voordeel komen te ontvallen. Het kan in rechte niet zo zijn, dat het ene overheidsorgaan (justitie) inkomsten als wederrechtelijk aanmerkt, terwijl het andere overheidsorgaan (de belastingdienst) deze zelfde inkomsten onderwerp van bespreking en van het sluiten van een overeenkomst maakt en vervolgens ook nog eens aan belastingheffing onderwerpt, aldus de raadsman.
    
    Het hof volgt de raadsman niet in dit betoog en overweegt het volgende.
    
    In het eerste lid van artikel 36e Sr wordt de algemene regel geformuleerd dat op vordering van het openbaar ministerie aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting kan worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Aangezien de veroordeling wegens een strafbaar feit (impliciet) inhoudt dat er sprake is van (toerekenbaar) onrechtmatig handelen is daarmee tevens de wederrechtelijkheid van het aldus verkregen voordeel gegeven. Voormelde stelling van de raadsman berust (dan ook) op een onjuiste lezing van artikel 36e Sr. Daarnaast wordt nog overwogen dat de enkele omstandigheid dat de veroordeelde aan zijn fiscale verplichtingen voldoet er niet toe leidt dat de wederrechtelijkheid aan het door hem verkregen voordeel is komen te ontvallen.  
    
    
      Voor zover in de stellingen van de raadsman ligt besloten dat bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel met de belastingheffing rekening moet worden gehouden wordt het navolgende overwogen.
      De strekking van de ontnemingsmaatregel is blijkens de geschiedenis van totstandkoming zuiver reparatoir, in die zin dat zij ertoe strekt te bereiken dat de veroordeelde in de vermogenspositie wordt gebracht die zou hebben bestaan indien hij niet onrechtmatig had gehandeld. Uit voormelde wetsgeschiedenis volgt tevens dat, zeer uitzonderlijke situaties buiten beschouwing latend, een Nederlandse contribuabele in eerste aanleg belasting verschuldigd is over door hem verkregen wederrechtelijk voordeel. Indien dat voordeel echter weer wordt ontnomen, wordt de belastingheffing ook weer ongedaan gemaakt. Dit fiscale mechanisme brengt met zich mee dat het hof bij de bepaling van het voor ontneming in aanmerking te brengen bedrag aan verkregen voordeel geen rekening houdt met de belastingheffing omdat indien hij dit wel zou doen - gezien het in het belastingrecht neergelegde verrekensysteem - dit (mogelijk) tot een onevenwichtig, en onbedoeld, (financieel) resultaat leidt. 
    
    
    Gelet op het vorenstaande zal het hof dan ook bij de bepaling van het aan voordeel in aanmerking te nemen bedrag geen rekening houden met de belastingheffing.  
    
    De periode waarvan bij het berekenen van het wederrechtelijk verkregen voordeel zal worden uitgegaan 
    
    
      In het proces-verbaal ter zake het berekenen van het wederrechtelijke verkregen voordeel, opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant] van 12 september 2007 en met rapport-
      nummer 1099/2007, welk proces-verbaal voor het hof als leidraad zal dienen, is de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebaseerd op het feit waarvoor de veroordeelde is veroordeeld en soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat de veroordeelde deze feiten heeft gepleegd, namelijk de verkoop van hennepstekken over de periode van 1 januari 2004 tot 19 april 2007. Ook het hof zal op grond van artikel 36e, derde lid, Sr - gezien de in de kasboeken van de onderneming van de veroordeelde over de jaren 2004 en 2005 opgenomen winst uit stekkenhandel - bij het berekenen van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgaan van voornoemde periode.  
    
    
    Bedrijfskosten 
    
    De raadsman heeft met betrekking tot de bedrijfskosten aangevoerd dat in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte niet de totale bedrijfskosten van de growshop in mindering zijn gebracht. De handel in hennepstekken zou volgens de raadsman immers onlosmakelijk met het exploiteren van een growshop zijn verbonden. Daarnaar gevraagd heeft de veroordeelde ter terechtzitting verklaard dat zonder verkoop van de hennepstekken de omzet van de growshop immers nihil zou zijn geweest.
    
    De advocaat-generaal is met de verdediging van mening dat de handel in hennepstekken onlosmakelijk met het exploiteren van een growshop is verbonden en ziet daarin reden 50% van de totale bedrijfskosten, neerkomend op een bedrag van in totaal € 42.614,-, op de oorspronkelijke ontnemingsvordering in mindering te brengen.
    
    Het hof overweegt over de bedrijfskosten als volgt.
    
    Uit de stukken van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg en hoger beroep is gebleken dat de veroordeelde in de growshop naast legale goederen, zoals lampen en andere kweekbenodigdheden, tevens hennepstekken heeft verkocht. Gelet op de verklaring van de veroordeelde ter terechtzitting in hoger beroep dat de omzet van de growshop zonder de stekkenverkoop nihil zou zijn geweest, hetgeen ook blijkt uit de hierna opgenomen cijfers, dienen – naar het oordeel van het hof – de bedrijfskosten die verband houden met de growshop (zelf) bij het berekenen van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de verkoop van de hennepstekken niet als kosten voor aftrek in aanmerking te komen, nu in dit geval – gelet op de cijfers – de growshop in feite slechts in stand wordt gehouden door de opbrengst uit en door die illegale handelsactiviteiten. De positieve opbrengst van laatstgenoemde activiteiten heeft ertoe geleid dat de overwegend negatieve opbrengst van de daarvan te onderscheiden legale handel daarmee kon worden gefinancierd evenals de overige bedrijfskosten (gas en elektra, huur- en personeelskosten van die growshop) en deze worden dientengevolge door het hof aangemerkt als besteding uit de opbrengst van de illegale handel en komen op grond daarvan niet in aanmerking voor aftrek.
    
    Cijfers
    
    
      In de door de veroordeelde overgelegde resultaatrekeningen over de jaren 2004, 2005 en 2006 - waarin de totale bedrijfskosten zijn verwerkt - is een resultaat (nettowinst) opgenomen van 
      € 11.332,- over 2004, € 26.746,- over 2005 en € 29.122,- over 2006, inclusief de door veroordeelde in die cijfers verwerkte winst uit de verkoop van hennepstekken. Over 2004 vermeldt het kasboek 2004 de aankoop van 13.683 hennepstekken. Het kasboek 2005 vermeldt over 2005 de aankoop van 26.700 hennepstekken, in het kasboek 2006 is over 2006 te dier zake een winst van € 36.400,- opgenomen.
    
    
    
      Indien de nettowinstcijfers over 2004, 2005 en 2006 worden gecorrigeerd met de uit voornoemde aantallen voortvloeiende winst uit de verkoop van hennepstekken kan worden aangenomen dat in 2004 er zonder de verkoop van hennepstekken sprake zou zijn geweest van een verlies van € 2.351,- (€ 11.332,- minus € 13.683,- ), in 2005 er naast de winst uit de verkoop van hennepplanten – na aftrek van de volledige bedrijfskosten - sprake is geweest van een winst van € 746,- (€ 26.746,- minus € 26.700) voortvloeiend uit de verkoop van andere goederen en dat er in 2006 zonder de verkoop van hennepplanten een verlies op de verkoop van de andere producten zou zijn geleden van € 7.278,- 
      (€ 29.122,- minus € 36.400,-). De verlies en winst rekening over de periode van 1 januari 2007 tot 19 april 2007 komt uit op een nettoresultaat van € 8.650,20 en meldt een winst/verkoop van stekken van
       € 9.481,14. Ook hieruit kan de conclusie worden getrokken dat de verkoop van de legale goederen - na aftrek van de volledige bedrijfskosten - niet tot winst heeft geleid. Er is dientengevolge dan ook geen sprake van vervolgprofijt uit die (legale) verkoop en mitsdien niet van wederrechtelijk verkregen voordeel daaruit.
    
    
    1. Het wederrechtelijk voordeel verkregen uit de verkoop van hennepstekken 
    
    Agenda’s 2006 en 2007
    
    
      De raadsman en de advocaat-generaal zijn het erover eens dat met betrekking tot de berekening over de periode tot 15 september 2006 dient te worden uitgegaan van de gegevens opgenomen in de kasboeken van growshop [naam]. De raadsman stelt dat niet valt in te zien waarom voor de voordeelsberekening over de periode van 15 september 2006 tot 19 april 2007 niet eveneens zou worden uitgegaan 
      van de in de kasboeken vermelde gegevens.
    
    
    Het hof is van oordeel - en daarmee volgt het hof het standpunt van de advocaat-generaal - dat over de periode van 15 september 2006 tot en met 19 april 2007 de agenda’s van de veroordeelde een betrouw-baarder beeld geven over de hoeveelheid verkochte hennepstekken dan de kasboeken, aangezien de  agenda’s dagelijks zijn bijgehouden, terwijl in de kasboeken de in- en verkoop over het algemeen eens per maand zijn vermeld. Daarnaast neemt het hof in aanmerking dat de in de agenda’s vermelde gege-vens worden bevestigd door de inhoud van afgeluisterde en opgenomen gesprekken, zoals weergegeven in het “proces-verbaal van bevindingen ter zake telefoongesprekken” van 11 september 2007, opgemaakt door [verbalisant]. Met betrekking tot de stelling van de raadsman dat de klant zijn bestelling dikwijls niet kwam afhalen geldt het navolgende. De agenda’s vertonen op een aantal data inderdaad doorhalingen, waaruit kan worden afgeleid dat deze transacties niet hebben plaatsgevonden. Nu deze transacties - naar door de officier van justitie gesteld en verder niet door de raadsman van de veroordeelde betwist -  niet in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel zijn opgenomen wordt (overigens) aan dit verweer bij gebreke van nadere concrete onderbouwing voorbijgegaan. 
    
    Het hof overweegt ten overvloede dat voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel voor de periode gelegen vóór 15 september 2006 geen aansluiting is gezocht bij de agenda’s, nu deze gegevens in de agenda van 2006 ontbraken. Derhalve zijn voor deze periode de in de kasboeken ver-melde gegevens als uitgangspunt genomen.
    
    Verkoopprijs van een hennepstek
    
    In het voormelde proces-verbaal ter zake het berekenen van het wederrechtelijke verkregen voordeel is uitgegaan van een bedrag van € 2,50 per hennepstek. Dit bedrag is gebaseerd op de in de agenda’s vermelde gegevens.
    
    De raadsman van de veroordeelde heeft gesteld dat de vermelding van 2,5 in de agenda’s weliswaar ziet op de met de klant overeengekomen verkoopprijs, maar dat in het merendeel van de opgenomen trans-acties geen verkoopprijs staat vermeld omdat bij aflevering van de stekken werd bedongen en de prijs sterk fluctueerde. 
    
    
      Het hof volgt de raadsman hierin niet en overweegt dat, nu de in de agenda’s vermelde verkoopprijs van 
      € 2,50 bevestiging vindt in de verklaring van [getuige], een verkoopprijs van 
      € 2,50 per hennepstek aannemelijk wordt geacht. De stelling van de raadsman dat de prijs per stek sterk fluctueerde is, naar het oordeel van het hof, onvoldoende concreet en gemotiveerd onderbouwd.
    
    
    Inkoopkosten per hennepstek
    
    
      In het proces-verbaal ter zake de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel voormeld is uitgegaan van een inkoopprijs van € 1,00 per hennepstek. Dit bedrag is gebaseerd op de kasboeken 2004 en 2005, waarin een inkoopprijs van telkens € 1,00 per hennepstek staat vermeld. Nu gesteld noch geble-ken is dat de inkoopprijs, ook over de jaren 2006 en 2007 afwijkt van het bedrag van € 1,00 per hennep-stek, gaat het hof bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit van een bedrag van 
      € 1,00 per hennepstek.
    
    
    Het hof is in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen en gezien de overige inhoud van het hiervoor vermelde door [verbalisant] opgestelde proces-verbaal ter zake van het berekenen van het wederrechtelijk verkregen voordeel van oordeel dat het wederrechtelijk verkregen voordeel dat de veroordeelde uit de verkoop van hennepplanten heeft verkregen, geschat dient te worden op een bedrag van € 170.167,- en gaat uit van de volgende berekening:
    
     
    
    Opbrengst
    	
    
      Stekken 		verkoop
      Kasboek 2004		 €       34.207,00 
      Kasboek 2005		 €       71.000,00 
      Kasboek 2006 tot 15 september	 €       61.250,00 
      Agenda 2006 vanaf 15 september	 €       59.955,00 
      Agenda 2007		 €       57.200,00 
      Totaal		 €     283.612,00 
    
    		
    		
    
      Kosten		
      Stekken 		inkoop
      Kasboek 2004		 €       13.683,00 
      Kasboek 2005		 €       28.400,00 
      Kasboek 2006 tot 15 september	 €       24.500,00 
      Agenda 2006 vanaf 15 september	 €       23.982,00 
      Agenda 2007		 €       22.880,00 
      Totaal		 €     113.445,00 
    
    		
    
      Wederrechtelijk verkregen voordeel	
      		 €     283.612,00 
      		 €     113.445,00 
      	 €     170.167,00 
    
    
    
    Matiging
    
    De raadsman heeft subsidiair aangevoerd dat hetgeen hij heeft aangevoerd er in elk geval toe moet leiden dat met toepassing van de algemene matigingsbevoegdheid als bedoeld in artikel 36e, vierde lid,  Sr het te betalen bedrag op nihil wordt gesteld. Gelet op de leeftijd en de verdiencapaciteit van de veroordeelde is het hof van oordeel dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat de veroordeelde niet in staat zou zijn aan de verplichting tot betaling van voornoemd bedrag te voldoen. Het hof zal het door de veroordeelde te betalen bedrag op die grond (dan ook) niet matigen. Evenmin vormt hetgeen overigens door de raadsman is aangevoerd, en hiervoor bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel reeds is behandeld, aanleiding tot matiging. 
    
    
    Verplichting tot betaling aan de Staat
    
    Aan de veroordeelde dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van afgerond € 170.167,00.
    
    
     
    Toepasselijk wettelijk voorschrift
    
    De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e Sr.
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 170.167,00 (éénhonderdzeventigduizendhonderdzevenenzestig euro)
    
    
    
      Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 170.167,00 (éénhonderdzeventigduizend-
      honderdzevenenzestig euro)
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de tweede meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. S. Clement, mr. J.D.L. Nuis en mr. J.H. de Graaf, in tegenwoordigheid van 
      mr. S.E.C. Debets, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 
      25 oktober 2011.
    
    
    Mr. J.H. de Graaf is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.