ECLI:NL:GHARL:2014:8067, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-10-2014, 200.116.306-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2014-10-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aansprakelijkheid van (in)directe bestuurders van de (inmiddels gefailleerde) dochtervennootschappen ex artikel 2:9 BW jo artikel 2:11 BW voor schending van de administratieplicht (artikel 2:10 BW) en gebrekkig toezicht op de administratievoering gedurende vele jaren door één administrateur. Het hof beziet allereerst of vastgesteld kan worden dat op de Holding als direct bestuurder van de dochtervennootschappen aansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW rust (vgl. HR 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1204, NJ 2014/325 (K/Maas q.q.) rov. 3.3.2). Vereisten voor aansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW. Maatstaven van ECLI:NL:HR:1997:ZC2243, NJ 1997/360 Staleman/Van de Ven en HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7011, NJ 2003/455 Schwandt/Berghuizer Papierfabriek. Maatstaf toetsing aan artikel 2:10 lid 1 BW: HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2932 (Rosbeek q.q./X) rov. 3.5.1-3.5.3. De bestuurders kunnen zich niet verschuilen achter taakverdeling, en de accountantscontrole is zodanig beperkt gebleven dat de (in)directe bestuurders zich niet ontslagen konden achten van hun verplichting tot adequaat toezicht en controle op de administratievoering door de administrateur. 
        Vraag naar de bewijsrechtelijke doorwerking van het wanbeleid oordeel van de Ondernemingskamer beantwoordt het hof ontkennend. Beroepen op disculpatie en matiging afgewezen. Verwijzing naar de schadestaat procedure.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.116.306/01
      (zaaknummer rechtbank Overijssel 96673 / HZ ZA 04-596)
    
    
    
    
      
        arrest van de tweede kamer van 21 oktober 2014 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1
      [appellante],
    
      gevestigd te [woonplaats],
      hierna: [appellante],
      
        2. [appellant 2],
      
      kantoorhoudend te [woonplaats],
      in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van 
      
        
          [failliet 1], gevestigd te [woonplaats],
      hierna: [failliet 1],
      
        Ursus Utilities B.V., voorheen [failliet 2], gevestigd te [woonplaats],
      hierna: [failliet 2],
      
        Ursus Atmotech B.V., voorheen [failliet 3], gevestigd te [woonplaats],
      hierna: [failliet 3],
      
        
          [failliet 4], gevestigd te [woonplaats],
      hierna: [failliet 4],
      hierna: de curator, 
      appellanten,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten], 
      advocaat: mr. J.A. Voerman, kantoorhoudend te Amsterdam, die ook heeft gepleit,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
  
  
    
      1
      [geïntimeerde 1],
    
      wonende te [woonplaats],
      hierna: [geïntimeerde 1],
      advocaat: mr. H.G.M. van Zutphen, kantoorhoudend te Almelo, die ook heeft gepleit, 
      
        2. [geïntimeerde 2],
      
      wonende te [woonplaats],
      hierna: [geïntimeerde 2],
      advocaat: mr. J.F. Rense, kantoorhoudend te Rotterdam, die ook heeft gepleit,
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden]
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 29 oktober 2013 hier over. 
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
    
    
      1.1
      Na voormeld tussenarrest van 29 oktober 2013 waarbij het hof de bezwaren van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tegen de eiswijziging van [appellanten] heeft verworpen, heeft [geïntimeerde 2] een memorie van antwoord (met producties) genomen. [geïntimeerde 1] heeft vervolgens eveneens een memorie van antwoord (met producties) genomen. 
      
      
    
    
      1.2
      De conclusie van de memorie van antwoord van [geïntimeerde 2] luidt:
      
      
        
          “appellanten in hun vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans hen deze te ontzeggen met hun veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van dit geding.” 
        
      
      
    
    
      1.3
      De conclusie van de memorie van antwoord van [geïntimeerde 1] luidt:
      
      
        
          “bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank Overijssel, voorheen Zwolle d.d. 4 februari 2009 en d.d. 27 juni 2012 beide onder zaaknummer 96673/HA ZA 04-596, gewezen tussen [appellanten] als eiseres en [geïntimeerde 1] als gedaagde, in stand te laten, [appellanten] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering, dan wel de vordering van [appellanten] af te wijzen en opnieuw rechtdoende, zo nodig onder ambtshalve aanvulling van de gronden, [appellanten] tevens te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde 1] van de  volgende bedragen: [appellanten] bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, in hoger beroep te veroordelen tegen deugdelijk bewijs van kwijting aan geïntimeerde 1 te betalen ter zake van hierna te melden verschuldigde som groot:
        
        
          1) € 289.028 zijnde de werkelijke kosten van geding, in eerste aanleg en de werkelijke kosten van het onderhavige geding in hoger beroep,
        
        
          2) zomede met veroordeling van [appellanten] in de wettelijke rente over de uit te spreken kostenveroordeling, indien en voor zover betaling van de proceskostenveroordeling niet binnen twee dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis heeft plaatsgevonden.” 
        
      
      
    
    
      1.3
      De pleidooien hebben plaatsgevonden op 30 juni 2014, waarbij door partijen pleitnotities zijn overgelegd en waarbij aan [appellanten] akte is verleend van het in het geding brengen van de producties 25 en 26. Die producties maken daarmee deel uit van de gedingstukken.   
      
    
    
      1.5
      Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1
      De volgende feiten zijn tussen partijen niet in geschil.
    
    
      2.2
      
        [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben samen [appellante] opgericht. Zij hielden elk 50% van de aandelen. [geïntimeerde 1] is statutair bestuurder van [appellante] geweest van 28 december 1978 tot 17 juli 2001. [geïntimeerde 2] is statutair bestuurder van [appellante] geweest van                28 december 1978 tot 8 november 2001. Van 8 november 2001 tot 22 december 2004 is [ATP] bestuurder van [appellante] geweest. [geïntimeerde 2] was bestuurder van ATP en derhalve indirect, via ATP, bestuurder van [appellante] tot          22 december 2004. [appellante] was statutair bestuurder en enig aandeelhouder van [failliet 1], [failliet 2], [failliet 3] en [failliet 4] (hierna gezamenlijk te noemen: de dochtervennootschappen). De financiële administratie van [appellante] en haar dochtervennootschappen (hierna  gezamenlijk ook wel aan te duiden als de [appellanten]) werd in de periode van circa 1 januari 1989 tot 1 november 2001 gevoerd door [A], destijds de schoonzoon van [geïntimeerde 1]. 
    
    
      2.3
      Bij ‘overname overeenkomst door middel van aandelenoverdracht van aandelen in [appellante]’ van 17 juli 2001 (hierna: de koopovereenkomst) heeft [geïntimeerde 1] zijn aandelen in [appellante] verkocht aan [KDB].                    [B] was bestuurder en aandeelhouder van KDB. De andere 50% van de aandelen in [appellante] bleef in handen van [geïntimeerde 2], via ATP. 
    
    
      2.4
      De koopovereenkomst, waarin naast [geïntimeerde 1] en KDB ook [geïntimeerde 2] en [B] als partij zijn aangeduid, houdt in dat de verkochte aandelen geacht worden vanaf 1 januari 2001 voor rekening en risico van KDB te zijn. [geïntimeerde 1] is na de overname op 17 juli 2001 teruggetreden als bestuurder van [appellante]. De koopovereenkomst bevat, voor zover van belang, de volgende ‘Garantieverklaringen’:
      
      
        
          ‘7.1 Verkoper en [geïntimeerde 2] garanderen ieder afzonderlijk jegens Koper dat de verklaringen zoals opgenomen in 
          Bijlage 5 
          op Overdrachtsdatum juist, volledig en niet misleidend zijn.
        
      
    
    
      7.2
      
        In geval van schending van de Garantieverklaringen of in geval enige andere verplichting van Verkoper en/of [geïntimeerde 2] uit hoofde van deze Overeenkomst niet door Verkoper en/of [geïntimeerde 2] wordt nagekomen, zal ter vrije keuze van Koper (i) Verkoper en [geïntimeerde 2] ieder bij helfte alle hieruit voortvloeiende schade vergoeden danwel (ii) Verkoper en [geïntimeerde 2] ieder bij helfte, de Vennootschap en/of de Deelnemingen in een positie brengen als waarin zij zou zijn geweest indien de Garantieverklaringen wel juist en volledig, en niet misleidend zouden zijn geweest, onverminderd eventuele overige rechten die aan Koper en/of de Vennootschap en/of de Deelnemingen mochten toekomen vanwege zulke schending.
      
    
    
      7.3
      
        Aan het recht van Koper om zich op schending van een of meer van de Garantieverklaringen of enige andere bepaling in deze Overeenkomst te beroepen, wordt in generlei opzicht afbreuk gedaan door het door of namens Koper verrichte due diligence onderzoek met betrekking tot de Vennootschap en de Deelnemingen.
      
    
    
      7.4
      
        Aan artikel 3 en 4 van de Garantieverklaringen kunnen geen rechten worden ontleend, indien de kennisgeving van de schending van de desbetreffende Garantieverklaringen niet uiterlijk 30 april 2002 per aangetekende brief aan Verkoper en/of [geïntimeerde 2] is verzonden. (...)
      
    
    
      7.5
      
        De beperking van de aansprakelijkheid zoals genoemd in Artikel 7.4 is echter niet van toepassing indien de schending van de desbetreffende Garantieverklaring ten tijde van de overdracht van de Aandelen aan Verkoper en/of [geïntimeerde 2] bekend was of in redelijkheid bekend had kunnen of moeten zijn.
      
    
    
      7.6
      
        Indien enig feit anders blijkt te zijn dan gegarandeerd op grond van meer dan een Garantieverklaring, staat het Koper te allen tijde vrij te bepalen welke Garantieverklaring(en) zij zal inroepen. 
      
    
    
      7.7
      
        De in dit Artikel en in Bijlage 5 bedoelde Garantieverklaringen worden mede gegeven ten behoeve van de Vennootschap en ten behoeve van rechtsopvolgers onder algemene of bijzondere titel van Koper.’ 
      
      
      
    
    
      2.5
      Bijlage 5 bij de koopovereenkomst (met het opschrift 'Garantieverklaringen') bevat onder meer, voor zover van belang, de navolgende bepalingen:
      
      
        
          ‘2.18 Alle boeken en bescheiden van de Vennootschappen zijn juist, volledig, nauwkeurig en naar behoren bijgehouden en gearchiveerd en vrij toegankelijk voor de Vennootschappen.
        
        
          (...)
        
      
    
    
      3.1
      
        
          De Jaarrekening voldoet aan alle wettelijke vereisten van alle toepasselijke rechtsstelsels welke ten tijde van het opstellen van de Jaarrekening van kracht waren en zij is consistent en in overeenstemming met in Nederland algemeen aanvaarde waarderingsgrondslagen opgesteld. Zij is in alle opzichten juist en volledig en geeft een waarheidsgetrouw beeld van de financiële positie en de resultaten van de Vennootschappen per de respectievelijke balansdata. 
        
        
          (...)
        
        
          Artikel 8- Vorderingen
        
        
          Alle uit de Jaarrekening blijkende vorderingen van de Vennootschap en elk der Deelnemingen en die welke sinds de Balansdatum zijn ontstaan, zijn courant en zijn of zullen worden voldaan overeenkomstig de gebruikelijke toepasselijke condities, behoudens de in de Jaarrekening opgenomen voorziening voor oninbare of twijfelachtige vorderingen, welke voorziening toereikend is.
        
        
          (...)’ 
        
      
      
    
    
      2.6
      
        Nadat bij KDB het vermoeden is gerezen van onregelmatigheden in de administratie van de [appellanten], is door [appellante] opdracht verstrekt aan PriceWaterhouseCoopers Corporate Finance & Recovery N.V. (hierna: PWC). 
        Op 3 maart 2004 heeft PWC-rapport uitgebracht van haar bevindingen. Het rapport van PWC (hierna: het PWC-rapport) bevat de volgende samenvatting en conclusies:
      
      
      
        
          ‘Het onderzoek bestaat uit drie fasen. Hierna is per fase een korte samenvatting beschreven. Dit hoofdstuk wordt afgesloten met conclusies. 
        
        
          Fase 1:
        
        
          In fase 1 zijn de in 2001 memoriaal afgeboekte handelsvorderingen groter dan          f 2.500 aangesloten met de bankontvangsten in 2001. In 2001 zijn in de werkmaatschappijen [failliet 2] en [failliet 3] in totaal voor een bedrag van f 1.120.326 aan handelsvorderingen memoriaal afgeboekt of overgeboekt zonder dat hier een fysieke ontvangst van een betaling stond. Daarnaast bleek een bedrag van f 616.453 aan ontvangsten niet aan te sluiten bij het sub grootboek debiteuren. Het verschil ad f 503.873 tussen de memoriaal afgeboekte handelsvorderingen en het niet aan te sluiten bedrag aan ontvangsten is mogelijk te verklaren door:
        
        - Betaling in 2000 ontvangen;
        - Betaling in 2002 ontvangen;
        - Nog openstaand.
      
      
      
        
          Fase 2:
        
        
          In fase 2 zijn alle handelsvorderingen van 2001 en de ultimo 2000 nog openstaande handelsvorderingen aangesloten met de bankontvangsten in 2001 en de betalingen volgens het grootboek in 2002. Hierdoor is inzichtelijk welke handelsvorderingen van 2001 en ultimo 2000 nog als openstaand zijn aan te merken. Uit onderzoek blijkt dat een bedrag van  f 852.848 aan handelsvorderingen openstaat.
        
        
          Fase 3:
        
        
          In fase 3 is onderzoek gedaan naar het volgens de boekhouding openstaande debiteurensaldo aan het einde van het boekjaar en het openstaande debiteurensaldo bepaald aan de hand van de in het bankboek geboekte ontvangsten. Hierdoor is op totaal niveau inzichtelijk voor welk bedrag er handelsvorderingen zijn afgeboekt zonder dat hier een fysieke ontvangst van een betaling tegenover stond. In totaal is voor de jaren 1996 tot en met 2001 in totaal een bedrag ad f 1.503.038 aan handelsvorderingen afgeboekt zonder dat daartoe een fysieke bankontvangst tegenover stond. Verder is er in fase drie een aantal debiteuren nader in detail onderzocht. Hieruit bleek het navolgende:
        
        - Betalingen van debiteur A worden gebruikt om handelsvorderingen van andere debiteuren af te boeken;
        - Handelsvorderingen worden als betaald afgeboekt op de kruispost [failliet 4] (een niet actieve werkmaatschappij van de [appellanten]):
        - Handelsvorderingen worden als betaald afgeboekt op de kruisposten [failliet 2] en [failliet 3] terwijl in die desbetreffende werkmaatschappijen geen betaling is ontvangen;
        - Handelsvorderingen worden uit de omzet geboekt zonder dat daartoe een aanleiding is. 
      
      
      
        
          Verder blijkt dat in het geautomatiseerde boekhoudsysteem het mogelijk is om de mutatiedatum hard in te geven. Dit heeft tot gevolg dat de financiële administratie op datum is te manipuleren, hetgeen ook in een aantal gevallen heeft plaatsgevonden.
        
      
      
      
        
          Openstaande postenlijst d.d. 9 juni 2001
        
        
          Blijkens onderzoek is in het kader van de overname overhandigde openstaande postenlijst d.d. 9 juni 2001 niet juist en volledig. De openstaande postenlijst geeft een courant beeld van de openstaande handelsvorderingen. Een aantal oudere vorderingen zijn ten onrechte niet op deze lijst opgenomen. 
        
      
      
      
        
          Conclusie
        
        
          Gelet op de geconstateerde feiten is de financiële administratie van [failliet 2] en [failliet 3] voor wat betreft de handelsvorderingen niet juist en volledig voor de jaren 2000 en 2001. Er zijn tevens indicaties dat gelijke opgeld doet voor de jaren 1996 tot en met 1999. Als gevolg hiervan waren alle nog openstaande handelsvorderingen 2001 en ultimo 2000 openstaande handelsvorderingen slechts te identificeren met aanzienlijke onderzoeksinspanningen. Bovendien waren als gevolg van tijdsverloop een aantal vorderingen niet meer te innen.’ 
        
      
      
    
    
      2.7
      Het PWC-rapport bevat voorts onder meer de volgende onderzoeksresultaten:
      
      
        
          ‘6.2	Detail onderzoek
        
        
          In deze paragraaf zijn de bevindingen opgenomen met betrekking tot detail onderzoek van de navolgende debiteuren:
        
         [debiteur 1];
         [debiteur 2];
         [debiteur 3];
         (...)
        
          Blijkens het detail onderzoek van de geselecteerde debiteuren zijn in de financiële administratie van [failliet 2] en [failliet 3] ten onrechte handelsvorderingen afgeboekt op de navolgende wijzen:
        
         Betaling van debiteur A wordt gebruikt om handelsvorderingen van andere debiteuren als ontvangen af te boeken (methode 1); 
         Handelsvorderingen worden als betaald afgeboekt op de kruispost [failliet 4] (methode 2);
         Handelsvorderingen worden als betaald afgeboekt op de kruisposten [failliet 2] en [failliet 3] (methode 3);
         Ten laste van de omzet (methode 4). 
        
          (...)
        
      
      
        6.2.1
        
          
            Methode 1
          
          
            In twee gevallen, respectievelijk een betaling in 1998 door [debiteur 3] en een betaling in 2000 door [debiteur 1], is geconstateerd dat een betaling van deze debiteuren is gebruikt om handelsvorderingen van andere debiteuren af te boeken als zijnde betaald. In de sub paragrafen hierna zijn deze twee betalingen in nader detail beschreven. 
          
          
            (...)
          
          
            6.2.1.1	Betaling [debiteur 3] d.d. 23 december 1998
          
          
            Blijkens dagafschrift nummer 249 van de bankrekening [rekeningnummer] ten name van [failliet 2] betaalt [debiteur 3] met valutadatum 25 december 1998 een bedrag van f 28.327,56. Als omschrijving bij de betaling is het navolgende vermeld: “[nummer]” (zie bijlage 4). Vorenstaande nummers corresponderen met factuurnummers van [failliet 2] ten name van [debiteur 3] Het totaal bedrag van deze facturen bedraagt      f 28.327,56 hetgeen overeenkomstig is met het betaalde bedrag. 
          
        
        
        
          
            In de financiële administratie van [failliet 2] worden met uitzondering van de [factuurnummer] alle facturen juist afgeboekt. [factuurnummer] groot             f 20.524,61 wordt slechts afgeboekt voor een bedrag van f 6.947,11 (bijlage 5). Het restant ad f 13.577,50 wordt gebruikt om handelsvorderingen van andere debiteuren af te boeken als zijnde betaald.
          
        
        
        
          
            In onderstaande tabel zijn de desbetreffende handelsvorderingen per debiteur en het afgeboekte bedrag opgenomen: 
          
        
        
        
          
            Debiteur					
            Factuurnummer	Bedrag 
          
        
        
        
          
            
              [debiteur 4]			1.772,69
          
          
            
              [debiteur 5]			  822,50
          
          
            
              [debiteur 6]				31218			  686,20
          
          
            
              [debiteur 7]		               452,38  [debiteur 8]		               779,61   [debiteur 9]			 923,08
          
          
            
              [debiteur 10]		           5.244,51
          
          
            
              [debiteur 10]			448,66
          
          
            
              [debiteur 11]			716,14
          
          
            
              [debiteur 11]			220,75
          
          
            
              [debiteur 11]			300,16
          
          
            
              [debiteur 11]			 99,99
          
          
            
              [debiteur 12]			523,15
          
          
            
              [debiteur 13]			634,68
          
          
            Verleende Kortingen						
            	- 47,00 
          
          
            								        13.577,50
          
        
        
        
          
            Het restant bedrag ad f 13.577,50 van de [factuurnummer] wordt op 1 september 1999, tezamen met andere facturen van andere debiteuren, memoriaal afgeboekt (boekstuknummer 62) met als tegenrekening kruispost [failliet 3] (bijlage 6). Deze boeking suggereert dat [debiteur 3] op de bankrekening van [failliet 3] een bedrag van f 13.577,50 heeft betaald. Uit onderzoek van de dagafschriften van de bankrekeningen van [failliet 3] blijkt dat in het jaar 1999 van [debiteur 3] een dergelijke betaling niet is ontvangen op de bankrekeningen van [failliet 3]
          
        
        
        
          
            Verder blijkt dat de overige middels memoriaal op 1 september 1999 afgeboekte handelsvorderingen voor een bedrag van f 3.711,32 niet als betaling op de bankrekening van [failliet 3] zijn ontvangen zoals de boeking suggereert.
          
        
        
        
          
            Samenvatting:
          
          
            Gelet op vorenstaande zijn er in de financiële administratie van [failliet 2] in het jaar 1998 en in het jaar 1999 tenminste twee boekingen die niet overeenkomstig de fysieke bankontvangsten zijn. Als gevolg hiervan zijn handelsvorderingen afgeboekt waar geen betaling tegenover stond en aldus niet meer als openstaand konden worden geïdentificeerd. Dit houdt verder in dat de financiële administratie van [failliet 2] en [failliet 3] met betrekking tot deze handelsvorderingen niet meer juist en volledig is. 
          
        
        
        
          
            6.2.1.2		[debiteur 1] ([factuurnummer])
          
        
        
        
          
            Blijkens de openstaande postenlijst van 31 december 2000 heeft in 2000 de [appellanten] van [debiteur 1] een gedeeltelijke betaling ontvangen op de [factuurnummer]. Deze factuur d.d. 14 juni 2000 heeft betrekking op door [failliet 3] aan [debiteur 1] geleverde diensten (bijlage 7).
          
        
        
        
          
            Betaling [factuurnummer]
          
          
            Op 16 juni 2003 bericht [C], dat de [factuurnummer] ad f 124.000 (bestaande uit f 116.960 en een G rekening deel f 7.040) in zijn geheel is voldaan op 14 augustus 2000 op bankrekening [rekeningnummer] van [failliet 3] (bijlage 8). Blijkens een bij het genoemde schrijven gevoegde specificatie d.d. 14 augustus 2000 is voornoemde factuur voldaan tezamen met de facturen:
          
          
            (...)
          
        
        
        
          
            Blijkens dagafschrift 128 van de bankrekening [rekeningnummer] te name van [failliet 3] is op 14 augustus 2000 door [debiteur 1] een bedrag ad          f 168.128,39 betaald (bijlage 9). Blijkens dagafschrift 92 van de bankrekening [rekeningnummer] is op 19 augustus 2000 door [debiteur 1] een bedrag ad          f 10.298 betaald (bijlage 10). 
          
        
        
        
          
            Boeking bankbetaling in de financiële administratie van [failliet 3]:
          
          
            In het bankboek van [failliet 3] zijn op 14 augustus 2000 met de ontvangst van f 168.128,39 de volgende facturen geheel dan wel gedeeltelijk gecrediteerd (bijlage 11):
          
           [factuurnummer] voor een bedrag van f 16.190,27 (het factuurbedrag bedraagt        f 124.000, bestaande uit f 116.960,27 en G rekening deel f 7040); 
           (...)
           (...)
           (...)
           [factuurnummer] voor een bedrag van f 8.920,85  (het factuurbedrag bedraagt         f 50.000, bestaande uit f 45.840 en G rekeningdeel 4160). 
        
        
        
          
            (...)
          
        
        
        
          
            Gelet op de door [debiteur 1] ter beschikking gestelde specificatie wordt ten onrechte factuur [factuurnummer] voor een bedrag van f 100.769,73 niet als afbetaald afgeboekt. Factuur [factuurnummer] is ten onrechte voor een bedrag van f 8.920,85 als betaald geboekt.
          
        
        
        
          
            Het overige gedeelte van de ontvangst, zijnde f 91.848,88 wordt gecrediteerd op de grootboekrekening 2955 Kruispost [failliet 2], als schuld aan [failliet 2] Deze boeking suggereert dat een bedrag van f 91.848,88 van [debiteur 1] is ontvangen op de bankrekening van [failliet 3] met betrekking tot facturen van de andere werkmaatschappij [failliet 2]
          
        
        
        
          
            In het dagboek Memoriaal van [failliet 2] zijn op 29 mei 2000 (boekstuknummer 24) in totaal 14 facturen van 9 verschillende debiteuren gecrediteerd met als tegenrekening de rekening 2960 Kruispost [failliet 3] voor een totaal bedrag van f 91.848,88 (bijlage 12). Deze boeking suggereert dat op de bankrekening van [failliet 3] een bedrag ad f 91.848,88 is ontvangen als betaling op facturen van [failliet 2] 
          
        
        
        
          
            Het betreft de volgende debiteuren:
          
           [debiteur 14];
           [debiteur 15] ([factuurnummer]);
           [debiteur 16] ([factuurnummer]);
           [debiteur 1] ([factuurnummer]);
           [debiteur 17] ([factuurnummer]);
           [debiteur 18] ([factuurnummer]);
           [debiteur 19] ([factuurnummer];
           [debiteur 20] ([factuurnummer]);
           [debiteur 21] ([factuurnummer]).
        
        
        
          
            Uit onderzoek blijkt dat voor zover nu kon worden nagegaan door de vorenstaande debiteuren de onderhavige facturen niet zijn betaald. Verder blijkt uit onderzoek dat vorenstaande bedrag uit gecrediteerde handelsvorderingen correspondeert met het bedrag dat de [factuurnummer] te name van [debiteur 1] ten onrechte niet als betaald is afgeboekt.
          
        
        
        
          
            Ultimo 2000 is het openstaande bedrag op [factuurnummer] f 100.769,73. Totaal heeft [failliet 3] ultimo 2000 nog te vorderen van [debiteur 1]      f 186.679,73 (bijlage 13). 
          
          
            Het restant openstaande bedrag ad f 100.769 op de [factuurnummer] wordt als volgt afgeboekt als zijnde betaald:
          
           Op 20 maart 2001 (boekstuknummer 9) memoriaal afgeboekt als een betaling op de bankrekening van [failliet 2] Uit onderzoek van de bankbetalingen 2001 blijkt dat [debiteur 1] het gehele jaar geen enkele betaling op de bankrekening van [failliet 2] heeft gedaan (bijlage 14).
           Op 28 februari 2001 (dagafschrift 29) afgeboekt als betaling op de bankrekening van [failliet 3] Deze betaling heeft geen betrekking op [factuurnummer]. 
        
        
        
          
            (...)
          
        
        
        
          
            Samenvatting
          
          
            De betaling op 14 augustus 2000 op de bankrekening van [failliet 3] van de debiteur [debiteur 1] is indirect gebruikt om in [failliet 2] handelsvorderingen als betaald af te boeken. Als gevolg hiervan zijn handelsvorderingen afgeboekt waar geen betaling tegenover stond en aldus niet meer als openstaand waren te identificeren. Dit houdt verder in dat de financiële administratie van [failliet 2] en [failliet 3] met betrekking tot de handelsvorderingen niet meer juist en volledig is. 
          
          
            Gelet op de afboekingen van het restant bedrag van [factuurnummer] in 2001 in samenhang met de afloop controle van de [accountantskantoor 1] is het kennelijk mogelijk om de datum van boekingen hard in te geven. Naar wij hebben begrepen is er geen sprake van een “automatische logging” van de wijziging van gegevens. Dit heeft tot gevolg dat de financiële administratie op datum is te manipuleren.
          
        
        
      
      
        6.3.1
        
          Afboeking handelsvorderingen ten name van [debiteur 3]
        
        
        
          
            Blijkens de financiële administratie van [failliet 3] over het jaar 2000 zijn de navolgende facturen, totaal f 130.708, ten name van [debiteur 3] memoriaal (boekstuknummer 2, boekingsdatum 19 april 2000) ten laste van de omzet afgeboekt (bijlage 27):
          
        
        
        
           [factuurnummer], d.d. 15 juli 1999 ad f 45.000,00;
           [factuurnummer], d.d. 8 oktober 1999 ad f 225,00;
           [factuurnummer], d.d. 8 oktober 1999 ad f 373,96;
           [factuurnummer], d.d. 8 oktober 1999 ad f 56.806,00;
           [factuurnummer], d.d. 11 oktober 1999 ad f 21.023,68;
           [factuurnummer], d.d. 23 november 1999 ad f 7.280,00.
        
        
        
        
          
            Uit onderzoek blijkt dat erop deze handelsvorderingen geen betaling is ontvangen of anderszins door de toenmalige directie een beslissing is genomen om de desbetreffende handelsvorderingen af te boeken. [debiteur 3] heeft aan de huidige directie medegedeeld, dat zij de rechtmatigheid van de desbetreffende vorderingen betwist. Zij heeft verder desgevraagd medegedeeld, dat zij de desbetreffende handelsvorderingen niet heeft voldaan. 
          
        
        
        
          
            Samenvatting:
          
          
            De voornoemde handelsvorderingen ten name van [debiteur 3] zijn ten onrechte afgeboekt. Als gevolg hiervan konden deze handelsvorderingen niet meer als openstaand worden geïdentificeerd.
          
        
        
      
      
        6.3.2
        
          Afboeking handelsvorderingen ten name van [debiteur 22] in 2000
        
        
        
          
            Blijkens de financiële administratie van [failliet 2] over het jaar 2000 zijn de navolgende facturen, totaal f 10.707 ten name van [debiteur 22] memoriaal (boekstuknummer 23, boekingsdatum 29 mei 2000) ten laste van de omzet afgeboekt (bijlage 28):
          
        
        
        
           [factuurnummer], d.d. 8 april 1999 ad f 387,75;
           [factuurnummer], d.d. 4 mei 1999 ad f 5.973,02;
           [factuurnummer], d.d. 7 juli 1999 ad f 3.944,10;
           [factuurnummer], d.d. 23 augustus 1999 ad f 166,56;
           [factuurnummer], d.d. 12 oktober 1999 ad f 236,17.
        
        
        
          
            Uit onderzoek blijkt dat er op deze handelsvorderingen geen betaling is ontvangen of anderszins door de toenmalige directie een beslissing is genomen om de desbetreffende handelsvorderingen af te boeken. 
          
        
        
        
          
            Samenvatting:
          
          
            De voornoemde handelsvorderingen ten name van [debiteur 22] zijn ten onrechte afgeboekt. Als gevolg hiervan konden deze handelsvorderingen niet meer als openstaand worden geïdentificeerd.’  
          
        
        
      
    
    
      2.8
      Op 22 december 2004 heeft KDB de overige 50% aandelen [appellante] overgenomen van ATP. 
    
    
      2.9
      
        [B] is [in] 2009 overleden.
    
    
      2.10
      
        [appellante], [failliet 1], [failliet 2], [failliet 3] en [failliet 4] hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bij exploot van 16 april 2004 in de onderhavige procedure gedagvaard voor de (toenmalige) rechtbank Zwolle. De dochtervennootschappen [failliet 1], [failliet 2], [failliet 3] en [failliet 4] zijn op 28 november 2006 failliet verklaard. De curator heeft het geding namens de failliete dochtervennootschappen overgenomen.
    
    
      2.11
      Hangende het geding in eerste aanleg heeft KDB zich gewend tot de Ondernemingskamer bij het hof Amsterdam (hierna: de Ondernemingskamer), met - kort gezegd - het verzoek een of meer onderzoekers te benoemen om een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken van [appellante] en haar onderneming en het beleid ten aanzien van haar dochtervennootschappen, een en ander op de voet van artikel            2:345 BW. 
    
    
      2.12
      Bij beschikking van 24 juni 2005 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar de gang van zaken bij [appellante] vanaf 1 januari 1998 tot en met 17 juli 2001. De hiertoe door de Ondernemingskamer benoemde onderzoeker, [onderzoeker 1], heeft op 5 december 2005 ter griffie van de Ondernemingskamer het verslag gedeponeerd van de uitkomst van het door hem verrichte onderzoek. Vervolgens heeft [D] op 19 november 2006 ter griffie van de Ondernemingskamer het verslag gedeponeerd van de uitkomst van het door hem verrichte aanvullende onderzoek. [D] was door de Ondernemingskamer tot onderzoeker benoemd bij beschikking van 19 juni 2006 teneinde aanvullend onderzoek te doen naar het beleid en de gang van zaken bij [appellante], met dien verstande dat dit onderzoek zich mede diende uit te strekken tot het verkrijgen van inzicht in de oorzaken voor de sterke daling van de bankontvangsten onderscheidenlijk de sterkte stijging van de saldi afgeboekte handelsvorderingen in het boekjaar 2001.
    
    
      2.13
      
        [onderzoeker 1] heeft in zijn rapport van 5 december 2005 onder meer het volgende geschreven:
      
      
        
          ‘Het aantal boekingen in rekening courant tussen de verschillende vennootschappen is opmerkelijk hoog. 
        
        
          Hierbij is het opmerkelijk dat er boekingen in rekening courant zijn verantwoord met de lege vennootschap [failliet 4] 
        
        
          Zowel de administrateur, [A], als de beide directeuren van [appellanten], de heren [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], hebben mij afzonderlijk mondeling verklaard dat boekingen met deze lege B.V. niet mogelijk konden zijn. 
        
      
      
      
        
          Uit de grootboekadministratie blijkt voorts dat regelmatig debiteurenvorderingen zijn afgeboekt. 
        
        
          Teneinde de schade voor de vennootschap te beperken, kan de omzetbelasting, voor zoverre van toepassing, via een speciale regel op het aangiftebiljet, worden teruggevorderd. Het is opmerkelijk dat dit in de onderzoeksperiode niet is gebeurd. Evenmin is een beroep gedaan op de kredietverzekering. Zowel de administrateur als de directie van [appellanten] hadden hiervoor geen verklaring, sterker nog, zij deden voorkomen dat zij niet op de hoogte waren dat er vorderingen waren afgeboekt.
        
      
      
      
        
          Hoewel de software de mogelijkheid in zich heeft om vanuit de debiteurenadministratie betalingsherinneringen c.q. aanmaningen te verzenden, werd dit niet toegepast. De reden hiervan is volgens mij gelegen in de omstandigheid dat de debiteurenadministratie niet goed werd bijgehouden, hetgeen tot gevolg heeft dat het bij de administrateur bekend was aan de afnemers geen aanmaningen konden worden verzonden, want de debiteurenadministratie was immers niet in overeenstemming met de werkelijkheid. Van debiteurenbeheer was derhalve nauwelijks sprake. Ik heb de heer [geïntimeerde 1] hiermee geconfronteerd en zijn reactie was dat hij middels verslagen van directievergaderingen kon aantonen dat de debiteuren voortdurend onderwerp van gesprek zouden zijn geweest. 
        
        
          Naar aanleiding hiervan heeft hij mij slechts een kopie brief van 13 januari 1999 toegezonden, waarin een vordering van fl 34.253 ter incasso wordt overgedragen aan een deurwaarder.
        
        
          Uit de mij verder overgelegde verslagen van directievergaderingen van 1997, 1998, 1999 en 2001 (over het jaar 2000 waren geen verslagen aanwezig) blijkt op een uitzondering na, dat er niets is vastgelegd over debiteurenbeheer. 
        
        
          De heer [geïntimeerde 1] heeft op mijn vraag bevestigd dat zijn schoonzoon, de administrateur [A], de enige administrateur van [appellanten] gedurende de onderzoeksperiode is geweest. [A] heeft mij mondeling verklaard dat hij niet op de hoogte was van de vele afboekingen, zoals deze zijn beschreven in het onderzoeksrapport van PriceWaterhouseCoopers (PWC) van 3 maart 2004.
        
        
          In de grootboekadministratie zijn geen memoriaalbewijzen aangetroffen. Door het ontbreken hiervan is de zogenaamde “audit trail” niet te volgen. 
        
        
          Regelmatig zijn ontvangsten van een debiteur geheel of gedeeltelijk afgeboekt op een andere debiteur. Zie hiervoor ook het eerder vermelde verslag van PWC. 
        
        
          Het niet rechtstreeks afgeboekte bedrag werd dan eerst in rekening courant met de zustervennootschap geboekt, om vervolgens te worden afgeboekt ten laste van de omzet.
        
        
          Een dergelijke boeking vereist een memoriaalbewijs, omdat deze boeking zo bijzonder is dat een duidelijke toelichting hierop een absolute eis is. 
        
        
          Het bewust achterhouden van deze essentiële informatie betekent dat de administratie niet zorgvuldig is bijgehouden en ook niet juist en volledig is.
        
        
          Volgens mededeling van de directie van [appellanten] oefenden zij door gebrek aan kennis geen controle uit op het werk van de administrateur. 
        
        
          (...)  
        
        
          Van [accountantskantoor 1] heb ik zowel het permanente dossier als de controledossiers ter inzage gehad. De accountant heeft de opdracht opgevat als een controleopdracht, zij het dat daarvan geen opdrachtbevestiging in het dossier aanwezig was. De accountant verklaarde mij dat de jaarrekeningen door hen werden samengesteld en dat nadien controle op balansposten plaatsvond. 
        
        
          (...)
        
        
          De accountant was niet bekend met het feit dat de administratie gemakkelijk kon worden gemanipuleerd, door het kunnen boeken met een willekeurige datum. Uit het dossier van de accountant blijkt dat de werkzaamheden gericht waren op het samenstellen van de jaarrekening, aangevuld met controle op balansposities, zoals de debiteurenvorderingen. 
        
        
          Uit het dossier blijkt niet dat de werkzaamheden gericht waren op de controle van de juiste werking van de administratieve organisatie en de interne controle. Ik heb in het dossier geen aantekeningen kunnen vinden, dat door de accountant onderzoek is gedaan naar de juistheid van de verschillende rekeningen courant. De accountant heeft enkel geconstateerd dat er aansluiting tussen de rekeningen courant bestond. De accountant heeft geen aandacht besteed aan het opmerkelijke rekening courant verkeer tussen de legen B.V. [failliet 4] en heeft evenmin aandacht besteed aan het opmerkelijke feit dat de rekening couranten aansloten.
        
        
          (...)
        
      
      
      
      
        
          De afsluiting door de controle door de accountant vond plaats door het aanreiken van de nodige correctieboekingen aan de administrateur. De accountant had zelf geen toegang tot de computer van [appellanten]. Er was een computer met beeldscherm; er waren dus niet meerdere werkstations. Tijdens de controle had de accountant ook geen toegang tot het beeldscherm. De accountant ontving op aanvraag de nodige overzichten van de administrateur. 
        
        
          De accountant maakte na afloop van zijn controle geen zogenaamde management letter. Zijn bevindingen werden mondeling met de directie besproken; bij dit gesprek was de administrateur niet aanwezig. 
        
        
          De accountant sloot zijn werkzaamheden af door de directie een verklaring van volledigheid te laten tekenen en stelde notulen van de vergadering van aandeelhouders op , waarin de jaarrekening werd vastgesteld en goedgekeurd. 
        
      
      
      
        
          Ik ben van oordeel dat PWC een deugdelijk onderzoek heeft verricht. Ik kan mij dan ook verenigen met de inhoud van hun rapport van 3 maart 2004. Administratieve controles hebben hun begrenzingen en PWC heeft naar mijn mening datgene bloot gelegd wat tot hun mogelijkheden behoorde. 
        
        
          (...)
        
        
          De werkzaamheden van de accountant waren primair gericht op het samenstellen van de jaarrekeningen, met aanvullend enkele controles op balansposten , waaronder de debiteuren. Door deze beperkingen heeft de accountant geen kennis gekregen van de administratieve organisatie en het gebrek aan interne controle binnen de onderneming [appellanten]. 
        
        
          Bovendien is aan de accountant onjuiste informatie verstrekt. 
        
        
          (...)
        
        
          Op grond van mijn onderzoek blijft het vermoeden bestaan dat achter de afgeboekte vorderingen een geldcircuit schuilt, wat niet bij [appellanten] is verantwoord. De directie van [appellanten] heeft de administratieve taken gedelegeerd aan haar administrateur en heeft daarbij onvoldoende toezicht uitgeoefend.
        
      
      
    
    
      2.14
      De accountantsverklaring bij de geconsolideerde jaarrekeningen van de [appellanten] over de jaren 1998, 1999 en 2000 vermeldt onder meer het volgende:
      
      
        
          ‘Bevindingen
        
        
          Gegeven de aard van de bedrijfsactiviteiten en de omvang van de onderneming kan de interne organisatie niet op economisch verantwoorde wijze zodanig worden ingericht dat door accountantscontrole op rationele wijze de vereiste zekerheid kan worden verkregen over de volledigheid van de in de jaarrekening opgenomen omzet en de daarmee samenhangende posten.
        
      
      
      
        
          Oordeel
        
        
          Om vorenstaande reden kunnen wij geen oordeel geven omtrent de getrouwheid van de jaarrekening als geheel.’   
        
      
      
    
    
      2.15
      Bij beschikking van 26 juni 2007 heeft de Ondernemingskamer overwogen dat het PWC-rapport en de verslagen van [onderzoeker 1] en [D] voldoende grondslag vormen voor de constatering dat sprake is van onjuist (financieel) beleid van [appellante], maar dat nader onderzoek noodzakelijk is, omdat de verslagen van [onderzoeker 1] en [D] onvoldoende aanknopingspunten bieden om te kunnen vaststellen van wanneer dit onjuiste beleid dateert en – in samenhang daarmee – welke persoon of personen daarvoor verantwoordelijk moet(en) worden gehouden. 
    
    
      2.16
      Dit nader onderzoek, waartoe de Ondernemingskamer als onderzoekers heeft benoemd [onderzoeker 2] en [onderzoeker 3], heeft niet volledig plaatsgevonden omdat [appellante] (het voorschot op) de aanvullende onderzoekskosten niet heeft voldaan. 
    
    
      2.17
      Bij beschikking van 13 juli 2011 heeft de Ondernemingskamer des verzocht en op de voet van artikel 2:355-356 BW, in het dictum:
      - vastgesteld dat sprake is geweest van wanbeleid van [appellante] in de jaren 2000 en 2001, voor zover het betreft de periode tot en met 17 juli 2001;
      - vernietigd de besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders van [appellante] tot vaststelling van de jaarrekeningen over de boekjaren 2000 en 2001;
      - vernietigd de besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders van [appellante] tot het verlenen van decharge aan het bestuur voor het in het jaar 2001 tot en met 17 juli 2001 gevoerde beleid;
      - vernietigd de besluiten van het bestuur van [appellante] om in de algemene vergadering van aandeelhouders van [failliet 2] en [failliet 3] te stemmen tot vaststelling van de jaarrekeningen van [failliet 2] en [failliet 3] over de boekjaren 
      2000 en 2001. 
    
    
      2.18
      
        [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben twee in opdracht van [geïntimeerde 1] uitgebrachte onderzoeksrapporten in het geding gebracht, te weten een rapport van 23 november 2011 van [bedrijf X] en een rapport van dezelfde datum van [accountantskantoor 2]. 
    
    
      2.19
      Het rapport van [bedrijf X] vermeldt onder meer het volgende:
      
      
        
          ‘Ingevolge uw opdracht hebben wij een onderzoek ingesteld naar de boekingsgang op debiteuren in de periode 1 januari 2001 t/m 4 juli 2001 bij [failliet 3] en [failliet 2]’  
        
      
      
    
    
      2.20
      Het rapport van [accountantskantoor 2] vermeldt onder meer:
      
      
        
          ‘Wij hebben een aantal specifieke werkzaamheden verricht met betrekking tot het door [bedrijf X] B.V. opgestelde rapport inzake administratieve onderzoek van [failliet 3] en [failliet 2] over de periode 1 januari 2001 tot en met 4 juli 2001 aan de hand van een back-up van 4 juli 2001 van de administraties van de gehele [appellanten] (hierma genoemd rapport inzake administratie [appellanten]).’ 
        
      
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling van het hoger beroep
    
    
      
        grondslagen
      
    
    
    
      3.1
      Grief XII legt in samenhang met de overige grieven het geschil in volle omvang aan het hof voor. De vorderingen van [appellanten] berusten op twee afzonderlijk grondslagen, te weten (a) bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW in samenhang met artikel 2:11 BW en (b) aansprakelijkheid ter zake van schending van garantieverplichtingen uit de koopovereenkomst. De twaalf grieven van [appellanten] en de daarop gegeven toelichting stellen de toewijsbaarheid van de vorderingen op beide grondslagen in appel opnieuw aan de orde, en lenen zich - per grondslag - voor een gezamenlijke bespreking. Het hof zal beide grondslagen hierna afzonderlijk bespreken, en daarbij het volgende tot uitgangspunt nemen. 
      
    
    
      3.2
      Wat betreft de onder (b) genoemde grondslag wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      3.3
      
        De onder 2.3 genoemde koopovereenkomst vermeldt als 'partijen', naast [geïntimeerde 1] 
        (als verkoper) en KDB (als koper), ook [geïntimeerde 2], [B] en [appellante]. Aan de vorderingen van [appellante] ligt ten grondslag de stelling (waarop het hof hierna nog zal terugkomen) dat zij zich op schending van enige garantieverplichting uit de koopovereenkomst kan beroepen, nu in artikel 7.7 van de koopovereenkomst is bepaald dat de in artikel 7 en in ‘Bijlage 5 bedoelde Garantieverklaringen mede (worden) gegeven ten behoeve van de Vennootschap’ (zie onder meer memorie van grieven sub 10.11).                                               De dochtervennootschappen van [appellante] - [failliet 1], [failliet 2], [failliet 3] en [failliet 4] - zijn (naar tussen partijen niet in geschil is) geen partij bij de koopovereenkomst. Dat brengt mee dat de curator van de gefailleerde dochtervennootschappen zich niet jegens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] kan beroepen op aansprakelijkheid ter zake schending van enige garantieverplichting uit de koopovereenkomst, terwijl gesteld noch gebleken is dat hij zich op een andere grondslag kan beroepen, bijvoorbeeld een cessie. 
      
      
      
    
    
      3.4
      Wat betreft de grondslag (a) van artikel 2:9 BW in samenhang met artikel 2:11 BW geldt het volgende.
      
    
    
      3.5
      In de memorie van grieven worden diverse verwijten gericht aan het adres van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in hun hoedanigheid van (in)direct bestuurders van de [appellanten], waaronder het ten onrechte als betaald afboeken van handelsvorderingen, het voeren van een onjuiste en onvolledige debiteurenboekhouding, tekortschietend debiteurenbeleid, geen afdoende toezicht uitoefenen op een fraudegevoelig administratiesysteem en (opzettelijk) in strijd handelen met artikel 2:362 BW (zie memorie van grieven, onder meer 3.1-3.2, 7.12, 7.29 alsmede het petitum onder 1.a en 6). Daarin ligt besloten een beroep van zowel [appellante] als de curator van de gefailleerde dochtervennootschappen jegens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op - kort gezegd -  (interne) bestuurdersaansprakelijkheid als bedoeld in artikel 2:9 BW. Uit de memories van antwoord van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] blijkt dat zij dat ook zo hebben begrepen (memorie van antwoord [geïntimeerde 2] onder meer 2.1, 4.1- 4.4 en memorie van antwoord [geïntimeerde 1] onder meer 6.1 e.v., 13.1 e.v., 15.1 e.v.). De feitelijke grondslag voor de gestelde persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in hun hoedanigheid van (in)direct bestuurders van de [appellanten] wordt hoofdzakelijk gevormd door het PWC-rapport alsmede, in ondersteunende zin, door het rapport van [onderzoeker 1] en door de beschikkingen van de Ondernemingskamer. 
      
    
    
      3.6
      Dat alles betekent dat het hof er in het navolgende van uitgaat dat de vorderingen van zowel [appellante] als de curator jegens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn gegrond op de (interne) bestuurdersaansprakelijkheid als bedoeld in artikel 2:9 BW in samenhang met artikel 2:11 BW, en dat de vorderingen van [appellante] daarnaast hun grondslag vinden in aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] voor schade ter zake van schending van enige garantieverplichting uit de koopovereenkomst. Als eerste zal het hof hierna de vraag onder ogen zien of [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] persoonlijk op grond van artikel 2:9 BW jegens [appellanten] aansprakelijk zijn. Aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als indirect bestuurders ex artikel 2:9 BW (via [appellante] als direct bestuurder) kan evenwel uitsluitend worden aangenomen langs de weg van artikel 2:11 BW, waarbij in de eerste plaats zal moeten worden onderzocht of [appellante] jegens één of meer dochtervennootschappen ex artikel 2:9 BW aansprakelijk is. In de stellingen van [appellanten] acht het hof, zij het impliciet (door de verwijzing naar artikel 2:11 BW in de inleidende dagvaarding onder 3.4 en in het petitum in de memorie van grieven onder  1.a en 6.) en mede gelet op de betrokkenheid van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als (in)directe bestuurders van [appellante] en de dochtervennootschappen, niettemin voldoende kenbaar besloten liggen dat [appellanten] bestuurdersaansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] jegens één of meer dochtervennootschappen baseren op de aansprakelijkheid van [appellante] jegens de dochtervennootschappen ex artikel 2:9 BW in samenhang met artikel 2:11 BW. Daarom zal het hof ook bezien of vastgesteld kan worden dat op [appellante] als direct bestuurder van de dochtervennootschappen die aansprakelijkheid rust (vgl. HR 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1204, NJ 2014/325 (K/Maas q.q.) rov. 3.3.2). Daarbij dient het volgende te worden vooropgesteld.  
      
      
        
          bestuurdersaansprakelijkheid
        
      
      
    
    
      3.7
      Op grond van artikel 2:9 BW (oud) is iedere bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Indien het een aangelegenheid betreft die tot de werkkring van twee of meer bestuurders behoort, is ieder van hen voor het geheel aansprakelijk ter zake van een tekortkoming, tenzij deze niet aan hem is te wijten en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Deze bepaling is per 1 januari 2013 gewijzigd, maar nu de aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gemaakte verwijten zich hebben voorgedaan ruim voor de inwerkingtreding van het nieuwe artikel 2:9 BW gaat het hof uit de van artikel 2:9 BW zoals die bepaling gold tot 1 januari 2013. 
      
    
    
      3.8
      Voor aansprakelijkheid op de voet van artikel 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of in een bepaald geval plaats is voor een ernstig verwijt als hier bedoeld, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle (relevante) omstandigheden van het geval. Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult (vgl. HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243, NJ 1997/360 Staleman/Van de Ven, rov. 3.3.1). De omstandigheid dat gehandeld is in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, moet in dat verband als een zwaarwegende omstandigheid worden aangemerkt, die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt. Indien de aldus aangesproken bestuurder echter feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het gewraakte handelen in strijd met de statutaire bepalingen niet een ernstig verwijt oplevert, dient de rechter deze feiten en omstandigheden uitdrukkelijk in zijn oordeel te betrekken (vgl. HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7011, NJ 2003/455 Schwandt/Berghuizer Papierfabriek, rov. 3.4.5). In verband met de tweede volzin van artikel 2:9 BW (vanaf ‘tenzij’ ) wijst het hof erop, dat bij een meerhoofdig bestuur een eventuele taakverdeling tussen bestuurders niet wegneemt dat het algemene beleid van een rechtspersoon, waartoe met name ook het financiële beleid, inclusief het bepaalde in artikel 2:10 BW, behoort, een zaak is van het gehele bestuur: iedere bestuurder draagt daarvoor verantwoordelijkheid (vgl. Hof Leeuwarden 22 september 2009, ECLI:NL:GHLEE:2009:BJ8485, rov. 9.3 en Hof Amsterdam 12 juni 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BX1192, JOR 2012/348 (NRK/X), rov. 3.3.2). Daarbij geldt in het onderhavige geval voorts als uitgangspunt dat op [appellanten] de last rust om de aansprakelijkheid constituerende feiten en omstandigheden in afdoende mate te stellen en – ingeval van voldoende gemotiveerde betwisting – ook te bewijzen. 
      
    
    
      3.9
      De inhoudelijke verwijten aan het adres van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] – de feitelijke grondslag, waarover hierna meer – betreffen onder meer het ten onrechte als betaald afboeken van handelsvorderingen, het voeren van een onjuiste en onvolledige debiteurenboekhouding, tekortschietend debiteurenbeleid, geen afdoende toezicht uitoefenen op een fraudegevoelig administratiesysteem en (opzettelijk) in strijd handelen met artikel 2:362 BW in de periode tot 17 juli 2001, de datum waarop [geïntimeerde 1] als (in)direct bestuurder terugtrad. [appellanten] hebben bij memorie van grieven de grondslag van hun eis gewijzigd door daarbij ook te betrekken afboekingen op debiteuren die ná 17 juli 2001 zijn verricht. Volgens [appellanten] betreft het overigens een eiswijziging ‘voor zover vereist’ omdat zij in eerste aanleg niet hebben bedoeld de afboekingen die ná 17 juli 2001 zijn verricht volledig buiten beschouwing te laten, voor de onderbouwing waarvan zij verwijzen naar het gestelde onder 5.11 bij repliek  (’in ieder geval’) en de paragrafen 3.13 en 3.14 uit de pleitaantekeningen in eerste aanleg van hun advocaat. Het mag zo zijn dat [appellanten] zich bij de feitelijke grondslag van hun vorderingen in eerste aanleg niet hebben willen beperken tot de periode tot 17 juli 2001, maar die bedoeling kan niet met de van haar verlangde duidelijkheid uit de door [appellanten] genoemde passages uit hun processtukken uit de eerste aanleg worden afgeleid. Dat zien zij zelf ook wel in omdat zij hebben gemeend bij memorie van grieven de grondslag van hun vordering te moeten 'expliciteren' (akte houdende antwoord op verzet wijziging van eis  onder 2.9), aldus dat ook onregelmatige afboekingen ná 17 juli 2001 aan de vorderingen ten grondslag worden gelegd. Het hof gaat daarom uit van 12 februari 2013, de datum van de eiswijziging in de memorie van grieven, als het moment waarop [appellanten] hebben duidelijk gemaakt dat de periode ná 17 juli 2001 mede aan hun vorderingen ten grondslag ligt. 
      
    
    
      3.10
      Wat [geïntimeerde 1] betreft kunnen feitelijk gegronde verwijten aan zijn adres en die dateren van ná 17 juli 2001 hem niet, althans niet zonder meer, worden verweten op de voet van artikel 2:9 BW (in samenhang met artikel artikel 2:11 BW), omdat hij toen geen (in)direct bestuurder van [appellanten] meer was. Dat en waarom op het voorgaande een uitzondering aangenomen zou moeten worden is gesteld noch gebleken. Wat [geïntimeerde 2] betreft geldt dat hij bij memorie van antwoord (onder 12) een beroep heeft gedaan op verjaring, voor zover de vorderingen van [appellanten] zijn gebaseerd op feiten en omstandigheden uit de periode ná 17 juli 2001, omdat ruim 12 jaren zijn verstreken tussen 17 juli 2001 en de gewijzigde eis in de memorie van grieven. Het hof gaat ervan uit dat [geïntimeerde 2] daarbij het oog heeft op de verjaring van artikel 3:310 BW. 
      
    
    
      3.11
      Bij de beoordeling van het verjaringsberoep van [geïntimeerde 2] moet worden uitgegaan van het tijdstip van de eisvermeerdering, derhalve 12 februari 2013 (vgl. HR 27 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7021, NJ 2007, 578). Het – overigens niet inhoudelijk bestreden – beroep van [geïntimeerde 2] op de vijfjarige verjaringstermijn als bedoeld in artikel 3:310 BW slaagt, nu moet worden aangenomen dat [appellanten] ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding op 16 april 2004 bekend waren zowel met de schade als met de aansprakelijke persoon ([geïntimeerde 2]) als bedoeld in artikel 3:310 BW, zodat de verjaringstermijn op 17 april 2009 is verstreken. Dat tijdig op de voet van artikel 3:317 BW stuiting heeft plaatsgevonden is gesteld noch gebleken.
      
    
    
      3.12
      Voor zover de vorderingen van [appellanten] zijn gegrond op feiten en omstandigheden van ná 17 juli 2001 kunnen deze derhalve niet slagen. Overigens stelt het hof vast dat de vorderingen, voor zover gegrond op onregelmatige boekingen uit de periode ná 17 juli 2001, onvoldoende concreet zijn onderbouwd, zodat zij ook om die reden niet kunnen slagen. De mogelijk toewijsbare vorderingen zijn daarmee beperkt tot de gezamenlijke bestuursperiode van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], derhalve tot 17 juli 2001. 
      
    
    
      3.13
      Het hof ziet zich in de context van de derde en vierde grief voor de vraag gesteld naar de bewijsrechtelijke doorwerking van de beschikking van de Ondernemingskamer van 13 juli 2011, waarin is vastgesteld dat sprake is geweest van wanbeleid van [appellante] in de jaren 2000 en 2001, voor zover het betreft de periode tot en met 17 juli 2001 en waarbij de besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders tot vaststelling van de jaarrekeningen over de boekjaren 2000 en 2001 zijn vernietigd, evenals de besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders strekkende tot verlening van decharge aan het bestuur en de besluiten van het bestuur om in de algemene vergadering van aandeelhouders van [failliet 2] en [failliet 3] te stemmen tot vaststelling van de jaarrekeningen van [failliet 2] en [failliet 3] over de boekjaren 2000 en 2001. [geïntimeerde 2] (memorie van antwoord onder 6.1 – 6.6) en [geïntimeerde 1] (memorie van antwoord onder 7.2 Ad d, 11.2  e.v.) betwisten dat aan die beschikking enige bewijskracht toekomt bij de beantwoording van de vraag of zij persoonlijk als bestuurders aansprakelijk zijn op de voet van artikel 2:9 BW. Het hof oordeelt omtrent die vraag als volgt. 
    
    
      3.14
      Op grond van HR 8 april 2005, NJ 2006/443 (Laurus) rov. 3.7-3.8 heeft het volgende tot uitgangspunt te dienen. Indien personen die deel uitmaken van de organen van de rechtspersoon door derden die als gevolg van wanbeleid schade hebben geleden aansprakelijk worden gesteld in een afzonderlijke, op artikel 6:74 en/of artikel 6:162 en/of artikel 2:138/248 BW gebaseerde procedure, is de vaststelling van de Ondernemingskamer dat van wanbeleid van de onderzochte rechtspersoon (artikel 2:355 BW) sprake is – behoudens cassatie – weliswaar bindend voor diegenen die in deze tweede enquêteprocedure  (tweede fase) zijn verschenen en ofwel tot toewijzing van hetgeen verzocht en/of gevorderd is hebben geconcludeerd ofwel daartegen verweer hebben gevoerd, maar dit impliceert niet de persoonlijke aansprakelijkheid van de leden van de organen van de rechtspersoon voor dat wanbeleid. De door de Ondernemingskamer vastgestelde feiten staan in een aansprakelijkheidsprocedure ook niet op voorhand vast, zelfs niet behoudens tegenbewijs. 
      
    
    
      3.15
      
        De Hoge Raad lijkt wat betreft dit laatste een iets ruimere lijn te volgen voor bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW, gelet op HR 8 april 2005, 
        NJ 2006/443 (Laurus) rov. 3.8. Daaruit volgt dat het oordeel van de Ondernemingskamer dat van wanbeleid sprake is geweest in een aansprakelijkheidsprocedure als in rov. 3.14 bedoeld onder omstandigheden wel de bewijsrechtelijke betekenis kan hebben dat de rechter, mede gelet op de inhoud van het door de onderzoekers opgestelde verslag en het daarover in de tweede enquêteprocedure (tweede fase) gevoerde debat, voorshands bewezen acht dat de aangesproken persoon tegenover de rechtspersoon zijn taak niet heeft vervuld op de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk handelend functionaris die taak in de gegeven omstandigheden had behoren te vervullen (vgl. HR 18 november 2005, NJ 2006/173 (Unilever) rov. 4.4.1 over de mogelijkheid van “een, zij het beperkte, betekenis in bewijsrechtelijk opzicht”). Naar het oordeel van het hof dient een dergelijke bewijsrechtelijke doorwerking niet tot uitgangspunt te worden genomen, maar in beginsel beperkt te blijven tot sprekende gevallen waarin ten minste klip en klaar is (a) op welke bestuurder de - als wanbeleid van de rechtspersoon aan te merken - inhoud van het onderzoeksverslag betrekking heeft, (b) dat over die feiten en omstandigheden een gedegen debat heeft plaatsgevonden in de tweede enquêteprocedure en (c) dat het onder (a) en (b) bedoelde op deugdelijke wijze gebleken is in de aansprakelijkheidsprocedure. Nu hieraan naar het oordeel van het hof niet is voldaan in de onderhavige, mede op de vraag naar de aansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW gerichte civiele procedure, bestaat onvoldoende grond voor het aannemen van een dergelijke bewijsrechtelijke doorwerking daarin van de beschikking van de Ondernemingskamer van 13 juli 2011. Daarbij heeft het hof, naast de gedingstukken, mede acht geslagen op hetgeen de Ondernemingskamer ter zake heeft overwogen in die beschikking van 13 juli 2011 (rov. 3.1 e.v.), alsmede in haar beschikking van 18 juli 2011 waarin de Ondernemingskamer – gelet op die beschikking van 13 juli 2011 (in het bijzonder rov. 3.10-3.13) – heeft afgewezen het verzoek van [appellante] om de onderzoekskosten op de voet van artikel 2:354 BW te mogen verhalen op [geïntimeerde 2] dan wel [geïntimeerde 1] dan wel [A] (rov. 3.1-3.2). Dit laat onverlet dat het wanbeleid oordeel van de Ondernemingskamer bindend is voor onder anderen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] (nu zij zijn verschenen in die tweede enquêteprocedure en daarin verweer hebben gevoerd) en dat het hof in het navolgende, met inachtneming van het bepaalde in artikel 24 Rv, mede acht zal slaan op dat oordeel en de daaraan ten grondslag liggende onderzoeksverslagen. Het hof onderschrijft dan ook niet het oordeel van de rechtbank in rov. 2.5 van het bestreden vonnis, waar dit afwijkt van het voorgaande.         
      
      
    
    
      3.16
      
        [appellanten] verwijten de (indirect) bestuurders [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], samengevat weergegeven het volgende (memorie van grieven onder 3.1 en 3.2): 
      - dat in de periode 1998 tot en met 17 juli 2001 voor een aanzienlijk bedrag handelsvorderingen onder hun verantwoordelijkheid ten onrechte als betaald zijn afgeboekt waardoor de financiële administratie niet meer juist en volledig was en waardoor [appellanten]  schade hebben geleden;
      - dat het (financiële) beleid van [appellanten] in elk geval in 2000 alsook in elk geval tot en met 9 juni 2001 (maar ook daarbuiten) onjuist was, nu de financiële administratie van [appellante] en die van haar dochtervennootschappen in elk geval met betrekking tot de debiteurenboekhouding (de handelsvorderingen) niet juist en volledig was, waardoor rechten en verplichtingen niet duidelijk uit haar boeken en bescheiden bleken en een onjuist en onvolledig beeld van hun vermogen en resultaat werd gegeven;
      - dat (opzettelijk) in strijd met de bepalingen van artikel 2:362 BW is gehandeld;
      - dat ook opzettelijk niet alleen de belangen van [appellanten] maar ook die van derden zijn geschaad althans verwaarloosd; 
      - dat de boekhoudplicht niet is nagekomen;
      - dat is verzuimd adequaat toezicht te houden op werknemers;
      - dat sprake is van een tekort schietend debiteurenbeleid;
      - dat door onvoldoende toezicht, althans ontoereikende, fraudegevoelige, administratieve systemen, fraude c.s. onregelmatigheden niet zijn voorkomen, althans de gevolgen daarvan niet zijn beperkt.
      
    
    
      3.17
      Aan deze verwijten verbinden [appellanten] de navolgende conclusies (memorie van grieven onder 7.29):
      ( i) het bestuur treft een ernstig verwijt van onbehoorlijk bestuur;
      
        (ii) het bestuur heeft in strijd gehandeld met de boekhoudplicht nu (a) de boekhouding niet op orde en in ieder geval incompleet was, (b) preventieve maatregelen ter voorkoming van fraude niet genomen waren en (c) ook een controle achteraf ontbrak, althans de fraude, voor zover door [A] verricht, niet aan het licht heeft gebracht;
        (iii) subsidiair is sprake van een ernstig verwijt aan het adres van de financieel directeur [geïntimeerde 2] dat hoe dan ook aan [geïntimeerde 1] kan worden toegerekend en omgekeerd;
        (iv) de passieve en kritiekloze opstelling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] levert hoe dan ook een ernstig verwijt van onbehoorlijk bestuur op aangezien het een kerntaak van het bestuur van [appellanten] was een deugdelijk financieel beleid te voeren;
      
      ( v) daarbij komt dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] - voor zover zij zelf niet bij de fraude betrokken zijn geweest - door eenvoudige maatregelen de fraude hadden kunnen ontdekken (door de openstaande postenlijsten af te zetten tegen de ontvangsten en/of meer toezicht op de administratie en/of de administrateur) en de omvang van de schade had kunnen beperken;
      (vi) [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben in algemene zin gehandeld in strijd met het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult door onder andere
      
        
          de afboekingen niet te ontdekken en daar vervolgens maatregelen tegen te nemen;
        
        
          klaarblijkelijk volledig te vertrouwen op de administrateur terwijl beide bestuurders – ook volgens eigen zeggen – niet de deskundigheid hadden om het werk van de administrateur (op hoofdlijnen) te controleren en/of onregelmatigheden te ontdekken;
        
        
          niet actief zelf toereikend en regelmatig toezicht op de administrateur uit te oefenen.    
        
      
      
    
    
      3.18
      
        Het hof stelt het volgende voorop. In artikel 2:10 lid 1 BW is bepaald dat het bestuur van een rechtspersoon verplicht is van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende zijn werkzaamheden, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Dat de administratie van een rechtspersoon moet worden gevoerd ‘naar de eisen die voortvloeien uit de werkzaamheden van die rechtspersoon’ brengt mee dat de inrichting van de administratie niet voor iedere rechtspersoon aan dezelfde eisen zal hoeven te voldoen. Die eisen hangen mede af van de aard en opzet alsmede de organisatie van de onderneming van de rechtspersoon en zijn werkzaamheden (vgl. Hof Leeuwarden 3 april 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BW0725, rov. 3.5) In het arrest HR 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0994, NJ 1993/713 (Brens q.q./Sarper), rov. 3.5 inzake 
        artikel 2:14 BW (oud), toegepast in de context van een aansprakelijkheidsprocedure op de voet van artikel 2:248 BW heeft de Hoge Raad niet een van artikel 2:10 lid 1 BW afwijkende maatstaf geformuleerd maar slechts geoordeeld dat hetgeen de feitenrechter in die zaak omtrent de betekenis van de (deels gelijkluidende) voorganger van 
        artikel 2:10 lid 1 BW had overwogen, geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. In zijn arrest van 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2932 (Rosbeek q.q./X), rov. 3.5.1 - 3.5.3 heeft de Hoge Raad daaraan toegevoegd dat voor het antwoord op de vraag of de administratie voldoet aan de daaraan te stellen eisen, ook andere elementen daarvan van belang kunnen zijn dan de debiteuren-en crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten. Het hof dient derhalve de stellingen van [appellanten] te beoordelen aan de hand van de hiervoor genoemde maatstaf van artikel 2:10 lid 1 BW. 
      
      
    
    
      3.19
      Het hof stelt vast dat voor zover de stellingen van [appellanten] (mede) in de sleutel staan van een verwijt van actieve (opzettelijke) betrokkenheid van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bij fraude c.q. malversaties in de boekhouding van de [appellanten], althans bij het laten ontstaan van een onjuiste en onvolledige boekhouding, [appellanten] deze stelling, mede gelet op de betwisting daarvan door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], onvoldoende feitelijk hebben onderbouwd. Dat neemt niet weg dat ook daarbuiten in een situatie waarin sprake is van nalatigheid van de bestuurders inzake het voeren van een deugdelijke administratie – bijvoorbeeld door het zelf onkundig voeren of door niet afdoende toezicht te houden op de uitvoering van de administratieve werkzaamheden – sprake kan zijn van een op artikel 2:9 BW gegronde aansprakelijkheid, mede gelet op de in artikel 2:10 BW algemeen geformuleerde verplichting van het bestuur tot het voeren van een deugdelijke administratie als in rov. 3.18 bedoeld. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben betwist dat daarvan sprake is. In verband daarmee wordt het volgende overwogen.     
      
    
    
      3.20
      
        De [appellanten] hield zich onder meer bezig met de ontwikkeling, fabricage en montage van luchtkanaalsystemen en -componenten. Het balanstotaal van de dochtervennootschappen bedroeg per ultimo 2005 geconsolideerd (volgens het eerste faillissementsverslag van de curator) € 4.177.790,- en per 30 september 2006 geconsolideerd € 3.942.033,-. Er was derhalve sprake van een onderneming - gedreven via de dochtervennootschappen van [appellante] - van een zekere omvang.  
        
          [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] zijn in de periode van 1989 tot medio juli 2001, via [appellante], de (in)directe bestuurders geweest van de dochtervennootschappen waaronder [failliet 3] en [failliet 2]. In die hoedanigheid was [geïntimeerde 1], naar zijn zeggen, de ‘technische en commerciële man’ die zich bezig hield met de klantcontacten (conclusie van antwoord [geïntimeerde 1] onder 1.1), terwijl [geïntimeerde 2], naar hij stelt, zich bezig hield met calculatie en de planning van de productie en montagewerkzaamheden (conclusie van dupliek [geïntimeerde 2] onder 4.3.3.). Het staat vast dat de administratie van de [appellanten] vanaf circa 1 januari 1989 tot 1 november 2001 volledig is verricht door de (toenmalige) schoonzoon van [geïntimeerde 1], [A], bijgestaan door zijn echtgenote [echtgenote], de dochter van [geïntimeerde 1], zij het dat volgens het rapport van [bedrijf X] (pagina 1, productie 3 antwoordakte [geïntimeerde 1] van 
        7 december 2011) [A] van 27 mei 2001 tot en met 5 augustus 2001 wegens ziekte en vakantie afwezig zou zijn geweest. [A] boekte de uitgaande facturen en binnenkomende betalingen in het geautomatiseerde boekhoudsysteem ‘Octopus’ en zijn echtgenote verzorgde vanuit huis de interne facturering tussen [failliet 2] en [failliet 3]. Volgens de als Bijlage 35 bij het PWC-rapport gevoegde brief van 7 januari 2004 van mr. Van Zutphen, waarin wordt gereageerd op het PWC-rapport, was het boekhoud programma ‘Octopus’ niet beveiligd met een wachtwoord en waren derden in de gelegenheid om boekingen in het systeem te wijzigen. Daaraan kan worden toegevoegd dat in het PWC-rapport wordt opgemerkt dat geen sprake zou zijn geweest van een ‘automatische logging’ van de wijziging van de gegevens, als gevolg waarvan de financiële administratie op datum was te manipuleren. Het hof ziet in de betogen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] geen concrete aanknopingspunten om aan te kunnen nemen dat deze laatstgenoemde gevolgtrekking in het PWC-rapport onjuist zou zijn.     
      
      
    
    
      3.21
      Met het voorgaande is gegeven dat de administratie van de gehele [appellanten] gedurende vele jaren, van 1989 tot medio juli 2001, is verricht door één administrateur, [A], die daarbij gebruik heeft gemaakt van een niet beveiligd boekhoudprogramma dat het gevaar van manipulatie en/of fraude in zich droeg. Er is door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet gesteld dat er in de administratie controlewaarborgen waren ingebouwd die de kans op fraude en/of manipulatie konden verkleinen. Daarvoor bestond evenwel temeer aanleiding nu [geïntimeerde 1] in de procedure het standpunt heeft ingenomen dat hij een ‘digibeet’ is die niet weet hoe een computer werkt (‘hij kan de aan-/uitknop van een computer niet vinden’), die bovendien niets van boekhouden stelt te weten en voor wie zelfs het verschil tussen debet en credit al bijna een brug te ver zou zijn (pleitnota [geïntimeerde 1] 1 december 2008 onder 4.4). Zover gaat [geïntimeerde 2] niet, maar hij verklaart wel dat [A] de enige was die met het boekhoudprogramma van de [appellanten] (‘Octopus’) overweg kon, die daarover ook alleen overleg voerde met de producent en leverancier (‘IQ Systems’) en die het inboeken verzorgde van (inkomende en uitgaande) facturen en ontvangen betalingen en alle daaraan gerelateerde handelingen (pleitnota [geïntimeerde 2] eerste aanleg onder 2.12). [geïntimeerde 2] verklaart in het verlengde daarvan nooit te zijn geïnstrueerd hoe te werken met Octopus: hij kon, naar eigen zeggen, (dergelijke) boekingen ook niet zelf verrichten (conclusie van dupliek, tevens exceptie van onbevoegdheid en verzet wijziging van eis van 7 mei 2009 onder 4.3.5). Kortom: [geïntimeerde 1] wist naar zijn zeggen helemaal niets van administratie en ook [geïntimeerde 2] kon daarmee volgens eigen zeggen niet omgaan. Op grond daarvan stelt het hof vast dat de administratie van de [appellanten] gedurende vele jaren op een zodanige wijze is gevoerd dat daarmee het risico in het leven is geroepen van manipulatie en/of fraude daarin, welk risico zich – zoals hierna aan de orde zal komen – op niet geringe wijze blijkt te hebben verwezenlijkt. 
      
    
    
      3.22
      
        In het PWC-rapport zijn facturen geïdentificeerd ter zake waarvan volgens dat rapport onjuiste (af)boekingen hebben plaatsgevonden. Daarbij heeft het hof in het bijzonder de volgende vier, onder 2.7 vermelde, gevallen op het oog:
        1 De betaling door [debiteur 3] op 25 december 1998 van onder meer [factuurnummer] ten bedrage van fl. 20.524,61, welke betaling volgens de bijlage 5 slechts gedeeltelijk, te weten voor een bedrag van fl. 6.947,11 op genoemde factuur is afgeboekt terwijl het restant, een bedrag van fl. 13.577,50, is afgeboekt als betaling op veertien, in het PWC-rapport onder par. 6.2.1.1. vermelde, handelsvorderingen op andere debiteuren waar geen fysieke ontvangsten tegenover staan, en waarbij het restant van de [factuurnummer] ad fl. 3.711,32 op 1 september 1999 is afgeboekt met als tegenrekening Kruispost [failliet 3], zonder dat [failliet 3] in dat jaar een betaling van [debiteur 3] heeft ontvangen;
        2 De betaling op 14 augustus 2000 op de bankrekening van [failliet 3] van de debiteur [debiteur 1] ad fl. 168.128,39 is indirect gebruikt om in [failliet 2] handelsvorderingen als betaald af te boeken. Als gevolg hiervan zijn negen, in het PWC-rapport onder 6.2.1.2 genoemde handelsvorderingen afgeboekt waar geen (fysieke) betaling tegenover stond en aldus niet meer als openstaand in de boekhouding waren te identificeren. Dit houdt verder in dat de financiële administratie van [failliet 2] en [failliet 3] met betrekking tot de handelsvorderingen niet meer juist en volledig is;
        3  In de administratie van [failliet 3] over het jaar 2000 zijn zes, in het PWC-rapport onder 6.3.1 genoemde, facturen ten name van [debiteur 3] en met een totaal bedrag van fl. 130.708,- memoriaal ten laste van de omzet afgeboekt, terwijl op deze handelsvorderingen geen betaling is ontvangen. Ze zijn dus ten onrechte afgeboekt, en konden in de administratie niet meer als openstaand worden geïdentificeerd. 
        4 In de financiële administratie van [failliet 2] over het jaar 2000 zijn vijf, in het PWC-rapport onder 6.3.2 genoemde, facturen ten name van [debiteur 22] en met een totaal bedrag van fl. 10.707,- memoriaal ten laste van de omzet afgeboekt, terwijl op deze handelsvorderingen geen (fysieke) betaling is ontvangen. Ze zijn dus ten onrechte afgeboekt, en konden in de administratie niet meer als openstaand worden geïdentificeerd.
        Daarnaast memoreert het hof dat PWC op grond van haar onderzoeksbevindingen tot de conclusie komt dat de financiële administratie van [failliet 2] en [failliet 3] wat betreft de handelsvorderingen niet juist en volledig is voor de jaren 2000 en 2001, dat er tevens indicaties zijn dat dit ook geldt voor de jaren voor de jaren 1996 tot en met 1999 en dat als gevolg hiervan alle nog openstaande handelsvorderingen 2001 en ultimo 2000 openstaande handelsvorderingen slechts waren te identificeren met aanzienlijke onderzoeksinspanningen.
      
      
    
    
      3.23
      Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de in rov. 3.22 vermelde onjuiste boekingen uit 1998, 1999 en 2000 alsmede de conclusies uit het PWC-rapport dat de openstaande vorderingen 2001 en ultimo 2000 slechts waren te identificeren met aanzienlijke onderzoeksinspanningen, niet afdoende (gemotiveerd) hebben bestreden. Weliswaar hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ter bestrijding van het PWC-rapport (en het daarop voortbouwende rapport van [onderzoeker 1]) van hun kant overgelegd de rapporten van [bedrijf X] en [accountantskantoor 2] van 23 november 2011, maar die rapporten hebben zich beperkt tot de boekingsgang op debiteuren in de periode van 1 januari 2001 tot en met 4 juli 2001 bij [failliet 3] en [failliet 2] Zij hebben dus geen betrekking op de in rov. 3.22 genoemde gevallen uit 1998, 1999 en 2000. Waar het betreft de periode van 1 januari 2001 tot en met 4 juli 2001 is het hof overigens van oordeel dat het rapport van [bedrijf X], in tegenstelling tot het gedetailleerd uitgewerkte en goed onderbouwde PWC-rapport, niet uitblinkt in concreetheid en overtuigingskracht (‘bepaalde memoriaalboekingen’, ‘iemand die kennelijk onvoldoende kennis heeft gehad’, ‘een redelijk grote mate van zekerheid’). Er wordt in het rapport van [bedrijf X] van uitgegaan dat de administratie over 2001 een groot aantal memoriaalboekingen bevat dat ‘weliswaar op een datum voor de overdrachtsdatum is geboekt’ maar die ‘volgens de back-up pas na de overdrachtsdatum moeten zijn aangemaakt’. Of dit laatste juist is hebben PWC en de curator niet kunnen controleren omdat zij niet over de back-up van de administratie beschikken. Deze back-ups zijn ook niet in de onderhavige procedure ingebracht en maken derhalve geen deel uit van de gedingstukken. Als [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zich op die back-ups hadden willen beroepen had in de rede gelegen dat zij deze in het geding zouden hebben gebracht en zouden hebben voorzien van een zodanige toelichting dat voor de rechter duidelijk is wat hem als (feitelijke) grondslag voor het verweer wordt voorgelegd en voor de wederpartij waarop zij haar reactie dient af te stemmen.
      
    
    
      3.24
      Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat er in de administratie van [failliet 2] en [failliet 3] in de jaren 1998, 1999 en 2000 boekingen zijn aangetroffen waar geen fysieke betalingen tegenover staan, en waarvan evenmin blijkt dat verrekening van de vordering heeft plaatsgevonden, dan wel creditering of afboeking wegens oninbaarheid van de vordering heeft plaatsgevonden. Daarbij gaat het om forse bedragen.  Voorts acht het hof van belang dat PWC in haar rapport op grond van haar bevindingen concludeert dat ook de financiële administratie van [failliet 3] en [failliet 2] wat betreft de openstaande handelsvorderingen over 2000 en 2001 niet juist en niet volledig is en dat deze handelsvorderingen slechts waren te identificeren met aanzienlijke onderzoeksinspanningen. Bij dat alles betrekt het hof bovendien dat de Ondernemingskamer in haar beschikking van 13 juli 2011, onherroepelijk en voor partijen bindend, heeft vastgesteld dat sprake is geweest van wanbeleid van [appellante] in de jaren 2000 en 2001 voor zover het betreft de periode tot en met 17 juli 2001. Die aan artikel 2:10 lid 1 BW gerelateerde vaststelling van wanbeleid door de Ondernemingskamer heeft betrekking op de in de administratie van [failliet 3] en [failliet 2] aangetroffen onregelmatigheden. Gelet op rov. 3.18 en in aanmerking genomen de omvang van de onderneming (rov. 3.20) betekent dit dat de administratie van deze dochtervennootschappen van [appellante], [failliet 2] en [failliet 3], in de relevante periode niet voldeed aan de daaraan op grond van artikel 2:10 lid 1 BW te stellen eisen, onder meer - maar niet uitsluitend -  omdat die administratie in die periode niet zodanig is geweest dat men snel inzicht kon krijgen in de debiteuren- en crediteurenposities op enig moment en dat deze posities en stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht gaven in de vermogensposities van [failliet 2] en [failliet 3]. Voor (tegen)bewijslevering door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] is naar het oordeel van het hof geen plaats nu [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de door [appellanten] gestelde feiten, mede in het licht van het aanwezige bewijsmateriaal zoals hiervoor besproken, niet voldoende (gemotiveerd) hebben betwist.   
      
    
    
      3.25
      Hiervoor (rov. 3.20-3.21) kwam aan de orde dat de administratie van de [appellanten] gedurende vele jaren, te weten sinds 1989, op een zodanige wijze is gevoerd dat daarmee het risico in het leven is geroepen van manipulatie en/of fraude daarin welk risico zich op niet geringe wijze blijkt te hebben verwezenlijkt. De administratie werd sedert 1989 verricht door één administrateur, de (in)direct bestuurders [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] konden naar hun zeggen zelf niet met het boekhoudprogramma omgaan en zij droegen zelf geen enkele kennis ter zake van het voeren van een deugdelijke administratie van een dergelijke omvangrijke onderneming. Om die leemte in hun ervaring en kennis op te vullen zijn ook geen waarborgen c.q. controlemaatregelen ingebouwd die de kans op jarenlange manipulatie zouden hebben kunnen verkleinen. Tegen die achtergrond rustte op de (indirecte) bestuurders temeer de verplichting tot deugdelijk toezicht en controle op de administratievoering.
      
    
    
      3.26
      Met betrekking tot de vraag naar een deugdelijk toezicht door de bestuurders op de administratievoering door [A], heeft [geïntimeerde 2] onder meer het volgende opgemerkt:
      
      
        'De directie voerde wel degelijk controle en toezicht uit op (onder meer) de administrateur, waaronder de debiteurenadministratie en het debiteurenbeleid en- beheer' (conclusie van dupliek, tevens exceptie van onbevoegdheid en verzet wijziging van eis sub 4.2.21.), en
      
      
      
        'De directie bepaalde - in overleg met [A] - het financiële beleid, waaronder het debiteurenbeleid en-beheer, controleerde dat en hield daarop toezicht'(conclusie van dupliek, tevens exceptie van onbevoegdheid en verzet wijziging eis sub 4.3.4.)
      
      
      
        Waaruit dat toezicht door het bestuur op de administratievoering door [A] concreet heeft bestaan, vermeldt [geïntimeerde 2] echter niet. Ter gelegenheid van het pleidooi bij het hof heeft [geïntimeerde 2] desgevraagd verklaard dat hij dagelijks de bankafschriften bekeek maar dat kan in het licht van het onder 3.20-3.22 overwogene bezwaarlijk als serieus toezicht door het bestuur op de administratievoering door de enige administrateur, [A], worden gezien, reeds omdat daarvoor ten minste is vereist dat wordt beschikt over een deugdelijk inzicht in de debiteurenstand en de inkomende betalingen over een langere periode. Dat dit het geval was, is door [geïntimeerde 2] echter niet gesteld noch overigens gebleken. Wat [geïntimeerde 1] betreft: uit zijn stellingen kan niet worden afgeleid dat hij zelf enig concreet toezicht heeft uitgeoefend. Daartoe verwijst hij juist naar [geïntimeerde 2] en verweert hij zich met de stelling dat hij voldoende toezicht heeft uitgeoefend door de accountant ([accountantskantoor 1]) de eindcontrole te laten uitvoeren (conclusie van dupliek [geïntimeerde 1] sub 11.1.3). Ook [geïntimeerde 2] heeft aan dit laatst aandacht besteed (dupliek [geïntimeerde 2] par. 4.214).
      
      
    
    
      3.27
      
        De verwijzing naar [accountantskantoor 1] kan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] echter niet baten.  
        Volgens [onderzoeker 1] heeft de accountant de opdracht opgevat als een 'controle' opdracht zoals beschreven in rov. 2.13, waarnaar het hof kortheidshalve verwijst.  Dat blijkt ook uit de accountantsverklaring bij de door [geïntimeerde 2] bij conclusie van antwoord overgelegde geconsolideerde jaarrekeningen. Uit het in rov. 2.13 geciteerde gedeelte uit het verslag van [onderzoeker 1] blijkt onder meer welke beperkingen de accountant ondervond bij zijn werkzaamheden: hij had geen toegang tot de (enige) computer van [appellanten] en moest afgaan op de (soms onjuiste) boekingen die hem door de administrateur werden aangereikt.  [onderzoeker 1] schrijft verder dat hij in het dossier geen aantekeningen heeft kunnen vinden, dat door de accountant onderzoek is gedaan naar de juistheid van de verschillende rekeningen courant. Uit de accountantsverklaring bij de geconsolideerde jaarrekeningen 1998, 1999 en 2000 (rov. 2.14) blijkt bovendien dat de accountant om de daar genoemde reden geen oordeel heeft kunnen geven ‘omtrent de getrouwheid van de jaarrekening als geheel’. Dit een en ander brengt mee dat de accountantscontrole zodanig beperkt is gebleven dat de (in)directe bestuurders zich niet ontslagen konden achten van hun verplichting tot adequaat toezicht en controle op de administratievoering door de administrateur. [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hebben dat onvoldoende (gemotiveerd) betwist.     
      
      
    
    
      3.28
      Er is door [geïntimeerde 1] nog op gewezen (memorie van antwoord sub 8.3) dat hij vanaf april/mei 2001 niet meer feitelijk actief was binnen [appellanten]. Dat kan hem evenmin baten. In de eerste plaats hebben de onder 3.22 genoemde feiten zich voorgedaan in de periode 1998 tot medio juli 2001, toen ook [geïntimeerde 1] als bestuurder - direct van [appellante], indirect (via [appellante]) van de dochtervennootschappen -  nog volop actief was binnen de [appellanten]. In de tweede plaats neemt de omstandigheid dat [geïntimeerde 1] vanaf april/mei 2001 niet meer feitelijk actief zou zijn geweest binnen de [appellanten] niet weg dat hij toen nog bestuurder was. Gesteld noch gebleken is dat hij toen in verband met zijn afwezigheid maatregelen heeft getroffen die voorzagen in deugdelijk toezicht op de administratievoering. 
      
    
    
      3.29
      Mede gelet op de hiervoor vastgestelde omstandigheden dat in de relevante (meerjarige) periode in strijd met de ter zake op [appellante] als direct bestuurder rustende plicht de administratie van [failliet 2] en [failliet 3] niet voldeed aan het bepaalde in artikel 2:10 lid 1 BW en ter zake niet was voorzien in deugdelijk toezicht op die administratievoering bij [failliet 2] en [failliet 3] ondanks de kenbaar risicovolle inrichting daarvan, welke omstandigheden door het hof - mede gelet op de aard en omvang van de door [failliet 2] en [failliet 3] gevoerde onderneming - als zwaarwegend worden aangemerkt, concludeert het hof dat [appellante], in het licht van alle (relevante) omstandigheden van het geval, zodanig is tekort geschoten in de behoorlijke vervulling van haar taak als bestuurder van [bedrijf B] en [bedrijf C] dat haar daarvan een aansprakelijkheid constituerend ernstig verwijt ex artikel 2:9 BW treft. Gelet daarop rust aansprakelijkheid voor deze gedragslijn jegens [bedrijf B] en [bedrijf C] ex artikel 2:9 BW jo. artikel 2:11 BW ook hoofdelijk op de direct bestuurders van [appellante] in de betrokken periode, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]. Voor (tegen)bewijslevering bestaat onvoldoende aanleiding nu de door [appellanten] gestelde feiten die aan het voorgaande ten grondslag zijn gelegd onvoldoende (gemotiveerd) door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn bestreden en door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] overigens geen althans onvoldoende concrete feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die - zo al juist - aan de hiervoor bereikte slotsom ter zake van bestuurdersaansprakelijkheid kunnen afdoen.  
      
    
    
      3.30
      Het hof ziet zich gesteld voor de vraag of, gelet op de in rov. 3.6 vermelde grondslag van de vorderingen, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ook een aansprakelijkheid constituerend verwijt ex artikel 2:9 BW jegens [appellante] gemaakt kan worden. Weliswaar was bij de [appellanten] sprake van een geconsolideerde jaarrekening, maar de door het hof hiervoor aangenomen schendingen van de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW hebben zich in het bijzonder voorgedaan bij [bedrijf C] en [bedrijf B]. Voor zover [appellante] een beroep heeft gedaan op artikel 2:9 BW jegens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als haar (directe) bestuurders, stelt het hof vast dat zij die vordering niet heeft voorzien van een deugdelijke onderbouwing zodat deze vordering reeds op die grond moet falen.   
      
    
    
      3.31
      Bij deze stand van zaken bestaat geen grond voor een succesvol beroep op individuele disculpatie door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] via de band van artikel 2:9 BW (in samenhang met artikel 2:11 BW). [geïntimeerde 2] heeft in dit verband onder meer aangevoerd dat voor aansprakelijkheid moet vast staan ‘wie, wat, op welk moment’ heeft gedaan, maar die opvatting vindt, gelet op het voorgaande, geen steun in het recht. Ook met de stelling dat hij niets heeft geweten van onregelmatigheden kan [geïntimeerde 2] zich – zo al juist – niet ontslaan van zijn verplichting als bestuurder ex artikel 2:10 BW en de plicht tot adequaat toezicht en controle op de administratievoering door de enige administrateur van de [appellanten]. Ook al hetgeen in dit verband door [geïntimeerde 1] is aangevoerd (memorie van antwoord onder 13.5, 16.1-16.5) kan een beroep op disculpatie niet dragen. Een beroep op een taakverdeling in het bestuur moet in dit verband reeds falen gelet op hetgeen door het hof in rov. 3.8 met betrekking tot de tweede volzin van artikel 2:9 BW (vanaf ‘tenzij’) is overwogen.   	    
      
      
        
          schending garantieverklaring
        
      
      
    
    
      3.32
      
        [appellante] heeft zich voorts beroepen op een schending van de onder 2.5 geciteerde garantieverklaringen die zijn opgenomen in de artikelen 2.18, 3.1 en 8 van Bijlage 5 bij de koopovereenkomst. [appellante] is weliswaar bij de koopovereenkomst geen partij, maar zij verwijst naar het bepaalde in artikel 7.7 van die koopovereenkomst waarin is bepaald dat de in artikel 7 en in Bijlage 5 bedoelde Garantieverklaringen mede worden gegeven ten behoeve van [appellante].  
      
    
    
      3.33
      Ter afwering hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zich (onder meer) beroepen op het bepaalde in artikel 7.4 van de koopovereenkomst, waarin is bepaald dat aan artikel 3 en 4 van de Garantieverklaringen geen rechten kunnen worden ontleend, indien de kennisgeving van de schending van de desbetreffende Garantieverklaringen niet uiterlijk 30 april 2002 per aangetekende brief aan Verkoper (dus: [geïntimeerde 1]) en/of [geïntimeerde 2] (dus: [geïntimeerde 2]) is verzonden. Tussen partijen is niet in geschil dat dit laatste niet is gebeurd. De vraag rijst of dat betekent dat door [appellante] in beginsel (behoudens het bepaalde in artikel 7.5 van de koopovereenkomst) geen rechten meer kunnen worden ontleend aan de garantieverklaringen als genoemd in de artikelen 2.18, 3.1 en 8 uit Bijlage 5 bij de koopovereenkomst, zoals door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] wordt betoogd en door [appellante] wordt betwist. 
      
    
    
      3.34
      De koopovereenkomst heeft betrekking op een zuiver commerciële transactie, te weten een aandelenoverdracht. Er is sprake van een tamelijk gedetailleerd contract. Voor de uitleg van het bepaalde in artikel 7.4 van de koopovereenkomst blijft echter beslissend de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de zogenoemde Haviltex maatstaf).
      
    
    
      3.35
      Artikel 7.4 van de koopovereenkomst maakt geen melding van de artikelen 2.18 en 8 uit de Bijlage 5, maar maakt er uitsluitend melding van dat aan artikel 3 en 4 van de Garantieverklaringen geen rechten kunnen worden ontleend, indien de kennisgeving van de schending van de desbetreffende garantieverklaringen niet uiterlijk 30 april 2002 per aangetekende brief aan Verkoper en/of [geïntimeerde 2] is verzonden. Op grond van de duidelijke bewoordingen van de tekst van artikel 7.4 moet voorshands worden aangenomen dat de artikelen 2.18 en 8 uit de in Bijlage 5 bedoelde Garantieverklaringen niet aan de in artikel 7.4 genoemde beperking zijn onderworpen en dat partijen dat redelijkerwijs ook zo hebben moeten begrijpen. Daartegenover hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld ter onderbouwing van een andere uitleg van artikel 7.4. dan de duidelijke bewoordingen daarvan meebrengen. Het beroep van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op artikel 7.4 kan daarom niet slagen.   
      
    
    
      3.36
      De hiervoor door het hof aangenomen schending van artikel 2:10 BW impliceert tevens een schending van de in artikel 2.18 in Bijlage 5 bij de koopovereenkomst opgenomen garantie dat 'alle boeken en bescheiden van de Vennootschappen (…) juist, volledig, nauwkeurig en naar behoren (zijn) bijgehouden'.  Dat het bepaalde in artikel 2.18 een garantie inhoudt, is daarbij tussen partijen niet in geschil.
      
    
    
      3.37
      Tussen partijen is, zo begrijpt het hof, niet in geschil dat [appellante], die in de koopovereenkomst onder het kopje 'partijen' is aangeduid met 'de Vennootschap', zich tegenover [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] kan beroepen op een schending van de garantie van artikel 2.18 en op vergoeding van de dientengevolge geleden schade. Derhalve zal ook het hof daarvan uitgaan.  
      
    
    
      3.38
      Voor zover [appellante] zich tevens beroept op schending van de in de artikel 8 van Bijlage 5 genoemde Garantie in verband met de ondeugdelijkheid van de jaarrekeningen kan die grondslag onbesproken blijven nu niet (deugdelijk onderbouwd) is gesteld dat een dergelijke schending tot meer of andere schade heeft geleid dan de hiervoor genoemde schending van de garantie van artikel 2.18. 
      
      
      
      
      
      
        
          Conclusies
        
      
      
    
    
      3.39
      Al het voorgaande voert tot de volgende conclusies.  
      
    
    
      3.40
      
        
          [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn ex artikel 2:9 BW jo artikel 2:11 BW jegens [failliet 3] en [failliet 2] hoofdelijk aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade. Daarnaast zijn [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] jegens [appellante] aansprakelijk voor schade als gevolg van schending van de in artikel 2.18  uit de in Bijlage 5 van de Overeenkomst bedoelde Garantieverklaring. Dat betreft echter geen hoofdelijke aansprakelijkheid maar een aansprakelijkheid van ieder bij helfte omdat in artikel 7.2 van de koopovereenkomst is bepaald, voor zover relevant, dat in geval van schending van de Garantieverklaringen ter vrije keuze van koper "(i) Verkoper en [geïntimeerde 2] ieder bij helfte alle hieruit voortvloeiende schade vergoeden dan wel (ii) Verkoper en [geïntimeerde 2] ieder bij helfte de Vennootschap en/of de Deelnemingen in een positie brengen als waarin zij zou zijn geweest indien de Garantieverklaringen wel juist en volledig, en niet misleidend zouden zijn geweest" (cursief: hof). Het hof merkt de verplichting tot schadevergoeding van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] jegens [appellante] wegens schending van de in artikel 2.18 uit de in Bijlage 5 van de Overeenkomst bedoelde Garantieverklaring aan als een wettelijke verplichting tot schadevergoeding (in verband met artikel 6:74 BW) en niet als een schadevergoedingsverplichting uit hoofde van een rechtshandeling in welk geval de schadestaatprocedure niet van toepassing zou zijn (vgl. HR 9 december 1988, NJ 1989, 397, rov. 3.2). De primaire verplichting uit de koopovereenkomst betreft immers niet een verplichting tot schadevergoeding, maar strekt tot overdracht van aandelen in [appellante].
        Het hoger beroep slaagt dus, en de bestreden vonnissen zullen worden vernietigd. Het hof zal, op de voet van artikel 356 Rv, de zaak zelf afdoen en, opnieuw recht doende, de gevorderde verklaringen voor recht toewijzen als na te melden (vorderingen onder 1.a). 
      
      
    
    
      3.41
      Nu voldoende aannemelijk is dat [appellante] en de curator schade hebben geleden, is ook de vordering tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, toewijsbaar. Het hof merkt deze vordering aan als een 'eis in de hoofdzaak' als bedoeld in artikel 700 lid 3 Rv (vgl. Hof Arnhem 27 april 2004 ECLI:NL:GHAR:2004:AO9315, rov. 3.6). In de schadestaat procedure kunnen vervolgens aan de orde te komen de door [geïntimeerde 1] respectievelijk [geïntimeerde 2] aan de orde gestelde, maar door de eerste rechter onbeantwoord gelaten, vragen welke schade voor vergoeding in aanmerking komt, de omvang van de schade, het causaal verband en het beroep op verrekening door [geïntimeerde 2] (vordering onder 1.b).   
      
    
    
      3.42
      Het gevorderde voorschot op schadevergoeding wijst het hof af bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing daarvan.
      
    
    
      3.43
      
        [geïntimeerde 2] heeft ten slotte een beroep gedaan op matiging. Het hof gaat er vanuit dat hij daarbij het oog heeft op het algemeen matigingsrecht van artikel 6:109 BW. Die bepaling biedt de rechter een discretionaire bevoegdheid om af te zien van volledige schadevergoeding, indien toekenning daarvan in de gegeven omstandigheden waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht, tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Hetgeen [geïntimeerde 2] in dit verband in deze fase van de procedure heeft aangevoerd (memorie van antwoord onder 11) is zodanig summier dat dit het hof geen aanknopingspunten biedt om het beroep op matiging te honoreren. 
      
    
    
      3.44
      Als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partijen dienen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] te worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg, aan de zijde van [appellante] en de curator begroot op € 4.605,40 aan verschotten en overeenkomstig 6 punten in tarief II aan geliquideerd salaris van de advocaat op € 2.712,- en in hoger beroep (in hoger beroep 3 punten in tarief II) aan geliquideerd salaris van de advocaat  € 2.682,-, vermeerderd met de kosten van de gelegde conservatoire beslagen waarvan de stukken zijn overgelegd als productie 5 bij de akte van [appellanten] van 24 augustus 2005. 
      
      
        
          De beslissing
        
        Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep,
      
      
      
        vernietigt de vonnissen van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 4 februari 2009 en 
        27 juni 2012 en opnieuw recht doende,
      
      
      a.	verklaart voor recht dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op grond van artikel 2:9 BW jo 
      artikel 2:11 BW tegenover [failliet 2] en [failliet 3] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de daaruit voortvloeiende schade op de gronden als in dit arrest vermeld;
      
      b.	veroordeelt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk tot betaling aan de curator van vergoeding van de onder a. bedoelde schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      
      c.	verklaart voor recht dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tegenover [appellante] op grond schending van de in artikel 2.18 in Bijlage 5 bij de koopovereenkomst opgenomen garantie ieder bij helfte aansprakelijk zijn voor de daaruit voortvloeiende schade van [appellante];
      
      d.	veroordeelt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ieder bij helfte tot betaling aan [appellante] van vergoeding van de onder c. bedoelde schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      
      e.	veroordeelt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk in de kosten van de procedure in beide instanties, in eerste aanleg begroot op € 4.605,40 voor verschotten en op € 2.712,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en in hoger beroep begroot op € 4.917,17  voor verschotten en op €  2.682,-  voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en in de kosten van het conservatoir beslag, begroot op € 1.414,63; 
      
      f.	verklaart de veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad;
      
      g.	wijst hetgeen meer of anders is gevorderd af.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mr. R.A. van der Pol, mr. L. Janse en mr. B.F. Assink en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 21 oktober 2014.