ECLI:NL:RBAMS:2014:5080, Rechtbank Amsterdam, 20-08-2014, C-13-544991 - HA ZA 13-724
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-08-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vernietiging borgtocht (art. 1:88 lid 1 sub c en lid 5 BW; artikel 1:89 BW). De bankgarantie (waarvoor de borgtocht is verstrekt) niet is aan te merken als een rechtshandeling die “geschiedt ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van die vennootschap”. Geen toestemming echtgenote (ook niet impliciet). Geen verjaring.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/544991 / HA ZA 13-724
    
    
    
      
        Vonnis van 20 augustus 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      advocaat mr. M. Uijen te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      naamloze vennootschap 
      
        ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.W. van Rijswijk te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser] en ABN AMRO (of de bank) worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 18 juni 2013 met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord met producties;
        
        
          het tussenvonnis van 9 oktober 2013 waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 30 april 2014 en de daarin genoemde stukken;
        
        
          het B-formulier van [eiser] waarmee op 28 mei 2014 vonnis is gevraagd.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Tot 22 juni 2010 was [eiser] bestuurder en (indirect) enig aandeelhouder van Energy Research B.V. (hierna: Energy Research). Energy Research hield zich onder meer bezig met het (laten) vervaardigen en importeren van door haar in Nederland te verhandelen energiebesparende verlichting.
      
    
    
      2.2.
      Bij de invoer van haar producten bediende Energy Research zich van douane-expediteur Damco Netherlands B.V. (hierna: Damco).
      
    
    
      2.3.
      In mei 2004 heeft de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (FIOD) een inval gedaan in het woonhuis van [eiser] en zijn echtgenote, [echtgenote] (hierna: [echtgenote]), en het kantoor van Energy Research. Aanleiding voor de inval was het vermoeden dat door Energy Research geïmporteerde spaarlampen in China werden geproduceerd en via Vietnam werden omgeleid om anti-dumpingheffingen op spaarlampen te ontlopen. De FIOD heeft op hetzelfde moment ook een inval gedaan bij Damco.
      
    
    
      2.4.
      Vervolgens ontving Damco van de douane verschillende “Uitnodigingen tot Betaling” voor afdracht van anti-dumpingheffingen (UTB’s).
      
    
    
      2.5.
      In november 2004 heeft Damco diverse conservatoire beslagen doen leggen ten laste van Energy Research. Op 26 mei 2005 heeft Damco beslag gelegd op het woonhuis van [eiser] en zijn echtgenote en heeft Damco een procedure aanhangig gemaakt tegen Energy Research en [eiser]. Inzet van de procedure was de (vermeende) aansprakelijkheid van Energy Research en [eiser] voor eventuele betalingsverplichtingen van Damco aan de Nederlandse douane ter zake van invoerrechten en anti-dumpingheffingen.
      
    
    
      2.6.
      Op 1 juni 2005 hebben Energy Research, [eiser] en Damco een vaststellingsovereenkomst ondertekend. In deze overeenkomst zijn partijen, voor zover van belang, het volgende overeengekomen:
      
      
        
          “(…)
        
        
          2. Energy Research zal ter verzekering van de vorderingen van Damco betreffende de (…) UTB’s een bankgarantie doen stellen ten gunste van Damco op Rotterdams formulier tot een bedrag van € 150.000 ((…) “de Garantie”), waaronder Damco zal kunnen trekken voorzover Damco zal hebben betaald aan de douane ter zake van de (…) UTB’s, nadat in de bezwaarprocedure tegen de (…) UTB’s (…) onherroepelijk zal zijn beslist dat Damco aansprakelijk is onder de (…) UTB’s, en in de Bodemprocedure onherroepelijk zal zijn bepaald dat Energy Research terzake jegens Damco aansprakelijk is.
        
        
          (…)”
        
      
      
      
        Verder zijn partijen overeengekomen dat Damco na ontvangst van de garantie de ten laste van [eiser] en Energy Research gelegde conservatoire beslagen zal opheffen en dat Damco afstand doet van ieder vorderingsrecht tegen [eiser].
      
      
    
    
      2.7.
      Op 9 juni 2005 is [eiser] met ABN AMRO een kredietovereenkomst aangegaan voor een bedrag van € 150.000,- (hierna: de kredietovereenkomst). In de kredietovereenkomst is, voor zover van belang, het volgende bepaald:
      
      
        
          “(…)
        
        
          Het obligokrediet dient ter garantiestelling ten goede van Damco.
        
        
          (…)
        
        
          Zekerheden en verklaringen
        
        - Krediethypotheek ad EUR 150.000,- in hoofdsom (…) op [het woonhuis van [eiser] en zijn echtgenote] (…)”.
      
      
      
        Onderaan de kredietovereenkomst staat (handgeschreven):
      
      
      
      
        
          “voor accoord 
        
        
          mevrouw [echtgenote]”,
        
      
      
      
        gevolgd door de handtekening van [echtgenote].
      
      
    
    
      2.8.
      Op 14 juni heeft ABN AMRO zich middels een borgtocht met nummer NR.[NR]) ten behoeve van Damco (“de gewaarborgde”) tot borg gesteld voor Energy Research (“de hoofdschuldenares”) tot meerdere zekerheid van de nakoming door Energy Research van – kort gezegd – de vaststellingsovereenkomst tot een bedrag van maximaal € 150.000,- (hierna: de bankgarantie). In de bankgarantie is verder, voor zover van belang, de volgende bepaling opgenomen:
      
      
        
          “In geval van faillissement van (…) de hoofdschuldenares (…) is de gewaarborgde gerechtigd in een procedure tegen ondergetekende de betalingsverplichting van de hoofdschuldenares te laten vaststellen in welk geval de ondergetekende aan de gewaarborgde zal betalen hetgeen de hoofdschuldenares zal blijken verplicht te zijn (…)”.
        
      
      
    
    
      2.9.
      Op 16 juni 2005 is ten behoeve van ABN AMRO een tweede hypotheek gevestigd op het woonhuis van [eiser] en zijn echtgenote. Deze hypotheek strekt volgens de hypotheekakte tot zekerheid van al hetgeen [eiser] 
      
      
        
          “nu of te eniger tijd mocht blijken verschuldigd te zijn uit hoofde van een rechtsverhouding tussen de Bank en de Schuldenaar [[eiser], rb] (…), van welke rechtsverhouding onder meer blijkt uit een overeenkomst de dato negen juni tweeduizend vijf (…)”.
        
      
      
    
    
      2.10.
      Op 17 juni 2005 heeft [eiser] ten gunste van ABN AMRO een zogeheten “Akte van vrijwaring” ondertekend (hierna: de vrijwaring of borgtocht). In deze vrijwaring is bepaald dat [eiser] de bank vrijwaart (en jegens de bank aansprakelijk is) voor al hetgeen de bank uit hoofde van of vanwege het doen stellen van de bankgarantie zal moeten betalen aan Damco. Onderaan de akte van vrijwaring staat het volgende vermeld:
      
      
        
          “Indien deze akte wordt ondertekend door een natuurlijk persoon, voor de verplichtingen van een derde, dient de echtgeno(o)t(te) /geregistreerd partner deze akte mede te ondertekenen.”
        
      
      
      
        De vrijwaring is evenwel niet door [echtgenote] ondertekend.
      
      
    
    
      2.11.
      Energy Research is op 21 februari 2006 failliet verklaard.
      
    
    
      2.12.
      Bij brief van 18 december 2008 aan ABN AMRO heeft [echtgenote] de bankgarantie en de vrijwaring met een beroep op artikel 1:88 lid 1 sub c BW vernietigd. Zij schrijft in de brief onder meer het volgende:
      
      
        
          “Onlangs werd ik geconfronteerd met een door mijn echtgenoot (…) ondertekende akte van vrijwaring (…). Deze akte van vrijwaring hoort bij een bankgarantie (door u borgtocht genoemd) (…). Krachtens de akte van vrijwaring komt deze garantstelling voor rekening en risico van mijn echtgenoot. Feitelijk verbindt hij zich hierbij voor de schuld van een derde (namelijk Energy Research (…)).
        
        
          Ingevolge art. 1:88 lid 1 sub c behoeft mijn echtgenoot voor het aangaan van dergelijke rechtshandelingen mijn toestemming. Die toestemming heb ik nimmer gegeven. (…)”.
        
      
    
    
      2.13.
      Bij brief van 16 januari 2009 heeft ABN AMRO [echtgenote] bericht van mening te zijn dat de in artikel 1:88 BW bedoelde toestemming niet vereist zou zijn voor ondertekening van de vrijwaring en dat de rechtsvordering tot vernietiging inmiddels zou zijn verjaard.
      
    
    
      2.14.
      Bij brief van 30 januari 2009 heeft [echtgenote] ABN AMRO bericht dat zij haar beroep op vernietiging handhaaft en dat verjaring niet aan de orde is. Op deze brief heeft de bank niet gereageerd.
      
    
    
      2.15.
      Bij brief van 3 februari 2009 heeft (de toenmalige advocaat van) [eiser] de bank gevraagd kenbaar te maken of Damco om uitbetaling onder de bankgarantie had gevraagd en erop aangedrongen dat de bank de hulp van [eiser] zou inroepen bij het voorbereiden van het verweer tegen Damco. Ook op deze brief heeft de bank niet gereageerd.
      
    
    
      2.16.
      Bij vonnis van 1 juli 2009 heeft deze rechtbank op vordering van Damco voor recht verklaard dat Energy Research uit hoofde van de UTB’s ten opzichte van Damco een betalingsverplichting heeft tot een bedrag van € 543.537,86. In deze procedure heeft ABN AMRO geen verweer gevoerd maar zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.
      
    
    
      2.17.
      Op 15 oktober 2009 heeft ABN AMRO [eiser] op de hoogte gebracht van de beslissing van de rechtbank en aangekondigd dat zijn bankrekening voor een bedrag van € 150.000,- zou worden gedebiteerd. [eiser] heeft de bank nog dezelfde dag laten weten dat hij hiermee niet akkoord ging.
      
    
    
      2.18.
      Op 16 oktober 2009 heeft ABN AMRO een bedrag van € 150.000,- in mindering gebracht op het saldo van de bankrekening van [eiser] bij de bank met nummer [rekeningnummer]. Op 20 oktober 2009 heeft de bank [eiser] het aanbod gedaan de daardoor veroorzaakte “ongeregelde debetstand” via een financiering op te lossen.
      
    
    
      2.19.
      Op 18 december 2009 heeft ABN AMRO [eiser] een nieuwe kredietovereenkomst toegestuurd. Deze overeenkomst heeft [eiser] onder voorbehoud van rechten ondertekend.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        
          [eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, kort weergegeven:
        
          primair
        
        ABN AMRO veroordeelt het bedrag van € 150.000,- te vergoeden dat door [eiser] onverschuldigd aan de bank is betaald als gevolg van het op 15 oktober 2009 debiteren van zijn bankrekening met dat bedrag;
        
          subsidiair
        
        ABN AMRO veroordeelt de schade (ten bedrage van € 150.000,-) te vergoeden die [eiser] heeft geleden als gevolg van het feit dat ABN AMRO geen verweer heeft gevoerd in de onder 2.16 bedoelde door Damco aangespannen procedure,
        
          primair en subsidiair
        
        te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding en met veroordeling van ABN AMRO in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Aan zijn vorderingen legt [eiser] het volgende ten grondslag.
        
          primair
        
        
          [echtgenote] heeft de vrijwaring rechtsgeldig en tijdig vernietigd. Dit betekent dat de vrijwaringsverplichtingen van [eiser] ten opzichte van de bank geacht worden nooit in het leven te zijn geroepen zodat de bank het bedrag van de uitkering onder de bankgarantie niet ten laste van de bankrekening van [eiser] had mogen brengen.
        
          subsidiair
        
        Toen ABN AMRO door Damco werd aangesproken onder de bankgarantie heeft zij verzuimd [eiser] te informeren en hem daarmee de mogelijkheid ontnomen om zich te mengen in het debat tussen Damco en ABN AMRO en de omvang van de betalingsverplichting van Energy Research jegens Damco te betwisten. Hierdoor heeft ABN AMRO de (contractuele) zorgplicht die zij jegens [eiser] in acht heeft te nemen, geschonden.
      
      
    
    
      3.3.
      
        ABN AMRO voert – samengevat – het volgende verweer. 
        
          primair
        
        (i) [echtgenote] heeft – door ondertekening van de kredietovereenkomst en de daarbij gestelde zekerheid in de vorm van de tweede hypotheek – ermee ingestemd dat [eiser] uit hoofde van de daarin genoemde rechtsverhouding tussen [eiser] en de bank (waarbij de kredietovereenkomst uitdrukkelijk is genoemd) door de bank zou kunnen worden aangesproken. Voor zover toestemming van [echtgenote] was vereist voor het aangaan door [eiser] van de verplichting om de bank € 150.000,- te betalen (de vrijwaring), indien betaald zou moeten worden onder de bankgarantie, heeft zij deze toestemming dus schriftelijk gegeven, althans mocht de bank erop vertrouwen dat zij die toestemming had gegeven.
        (ii) Op grond van artikel 1:88 lid 5 BW was de toestemming van [echtgenote] voor het aangaan door [eiser] van de vrijwaring niet vereist, omdat het stellen van de bankgarantie een rechtshandeling was “ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf” van Energy Research. De rechtshandeling die heeft geleid tot het stellen van de bankgarantie is in essentie de vaststellingsovereenkomst en deze is op haar beurt een uitvloeisel van een zakelijk conflict tussen Energy Research en Damco in verband met de gewone bedrijfsvoering van Energy Research, te weten het importeren van door haar te verhandelen energiebesparende verlichting. De bankgarantie en de vrijwaring dienden ter voortzetting van deze activiteiten en ter opheffing van de door Damco gelegde beslagen. Het stellen van de bankgarantie heeft daarmee te gelden als een rechtshandeling die is geschied ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van het bedrijf van Energy Research.
        (iii) De vordering tot vernietiging is verjaard. De verjaringstermijn van drie jaar is gaan lopen in juni 2005, want [echtgenote] wist gezien de tekst van de door haar voor akkoord getekende kredietovereenkomst dat de bankgarantie was gesteld. Bovendien was [echtgenote] blijkens haar eigen in deze procedure overgelegde verklaring goed bekend met de dagelijkse bedrijfsvoering van Energy Research en heeft [eiser] haar ingelicht over het geschil met Damco en over het krediet dat hij wilde afsluiten.
        (iv) De bevoegdheid in artikel 1:89 BW om de vernietiging van een rechtshandeling in te roepen komt niet aan [eiser] toe, doch slechts aan [echtgenote]. Bovendien, zo begrijpt de rechtbank, kan [eiser] zich op grond van artikel 1:89 lid 5 BW niet beroepen op de gevolgen van de vernietiging.
        
          subsidiair
        
        Van schending van de zorgplicht is geen sprake. Als borg bestond voor de bank geen verplichting zich te verdiepen in de onderlinge rechtsverhouding tussen Damco en Energy Research. Bovendien is noch in de bankgarantie, noch in de vrijwaring bepaald dat de bank gehouden was [eiser] te betrekken in de procedure indien de bank door Damco in rechte zou worden betrokken, integendeel.
      
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Partijen zijn het erover eens dat de vrijwaring kwalificeert als borgtocht. Dit betekent dat artikel 1:88 BW van toepassing is. In artikel 1:88 BW is, voor zover van belang, het volgende bepaald:
      
      
        
          “1. Een echtgenoot behoeft de toestemming van de andere echtgenoot voor de volgende rechtshandelingen:
        
        
          (…)
        
      
      
        c. overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt (…);
      
      
        (…)
      
      
        5. Toestemming voor een rechtshandeling als bedoeld in lid 1 onder c, is niet vereist, indien zij wordt verricht door een bestuurder van een (…) besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan (…) de meerderheid der aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap.”
      
      
      
        In de jurisprudentie is de betekenis van “ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap” nader uitgewerkt. Volgens vaste jurisprudentie dient de rechtshandeling waarvoor de borgtocht is verstrekt (in dit geval de bankgarantie) te vallen binnen de normale uitoefening van het bedrijf (zie HR 8 juli 2005, ECLI:NL:HR: 2005:AT2632). Of hiervan sprake is hangt af van de omstandigheden van het concrete geval. In het arrest van 8 juli 2005 werd geoordeeld dat aan dit vereiste niet was voldaan omdat het bij de geldlening waarvoor de borgtocht werd verleend, niet ging om een gewone geldlening waardoor de liquiditeiten van de vennootschap zouden worden vergroot, maar om de omzetting van een bestaande rekening-courantschuld in een geldlening waarvoor de bank extra zekerheden heeft bedongen en dat de borgstelling van de directeur/ grootaandeelhouder in privé een absolute voorwaarde vormde om de “turn around” van de vennootschap te bewerkstelligen. In zijn arrest van 14 april 2000 (ECLI:NL:HR:2000: AA5526) overwoog de Hoge Raad dat de uitzondering op het toestemmingsvereiste in artikel 1:88 lid 1 sub c BW restrictief moet worden uitgelegd. De Hoge Raad overwoog:
      
      
      
        
          “Uit de ontstaansgeschiedenis van lid 4 [thans 5, rb] van art. 1:88 komt naar voren dat de wetgever in het kader van de in art. 1:88 geregelde materie het beginsel van de gezinsbescherming belangrijk achtte en dat hij daarop weliswaar een uitzondering heeft gemaakt door lid [5] toe te voegen, doch daarbij met de woorden ‘mits zij geschiedt ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van die vennootschap’ een wezenlijke beperking heeft beoogd. Klaarblijkelijk is bedoeld dat de toestemming van de andere echtgenoot alleen dan niet is vereist indien de rechtshandeling waardoor de in art. 1:88 lid 1 onder c bedoelde zekerheid wordt verstrekt 
          zelf
           behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht.” 
        
      
      
      
        In zijn conclusie voor het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2008 (ECLI:NL: PHR:2008:BF3942) bouwt de advocaat-generaal op deze overweging als volgt voort:
        
          “Aan een ‘wezenlijke beperking’ beantwoordt meer wanneer men aanneemt dat een rechtshandeling binnen het verband van lid 5 van artikel 1:88 BW dan reeds niet meer tot de normale bedrijfsuitoefening wordt gerekend, wanneer de rechtshandeling naar zijn aard en/of risico afwijkt van wat bij de uitoefening van het bedrijf van de voorliggende vennootschap gangbaar en gebruikelijk is (…). Op een rechtshandeling waarvan weliswaar niet kan worden gezegd dat het vreemd is dat deze door de vennootschap wordt verricht maar die toch niet valt binnen of niet verbonden is met wat voor de vennootschap de gangbare en gewone bedrijfsactiviteiten zijn, is derhalve de uitzondering van lid 5 van artikel 1:88 BW niet van toepassing.”
        
      
      
      
        De Hoge Raad verwerpt vervolgens het cassatieberoep (artikel 81 RO) en laat het arrest van het hof in stand waarbij de borgstelling van de directeur/grootaandeelhouder voor een schuldovername in het kader van een bedrijfsovername werd vernietigd.
      
      
    
    
      4.2.
      In het licht van de hiervoor genoemde jurisprudentie is de rechtbank van oordeel dat de bankgarantie niet is aan te merken als een rechtshandeling die “geschiedt ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van die vennootschap”. Hierbij zijn de volgende omstandigheden van belang: (i) de bankgarantie werd verstrekt op grond van de vaststellingsovereenkomst die werd gesloten met het oog op door Energy Research mogelijk te betalen anti-dumpheffingen hetgeen bezwaarlijk tot de “normale bedrijfsuitoefening” kan worden gerekend; (ii) de bankgarantie diende niet ter financiering van de lopende bedrijfsactiviteiten, maar was nodig om de door Damco gelegde beslagen waardoor het bedrijf van Energy Research werd lam gelegd, opgeheven te krijgen; (iii) de bankgarantie leverde de vennootschap geen extra liquiditeiten op; (iv) de borgstelling van [eiser] in privé was een voorwaarde voor de bank om de bankgarantie te stellen.
      
    
    
      4.3.
      Dit alles betekent dat de toestemming van [echtgenote] was vereist voor de vrijwaring. Vaststaat dat zij de akte van vrijwaring niet voor akkoord heeft ondertekend. Het betoog van ABN AMRO dat [echtgenote] haar toestemming schriftelijk (of impliciet) heeft gegeven door ondertekening van de kredietovereenkomst en de daarbij gestelde zekerheid in de vorm van de tweede hypotheek, wordt niet gevolgd. Noch in de kredietovereenkomst, noch in de hypotheekakte wordt immers de vrijwaring genoemd of wordt anderszins verwezen naar de borgstelling van [eiser] in privé voor enige vordering van de bank op Energy Research. Dat in de kredietovereenkomst staat vermeld dat “het obligokrediet dient ter garantiestelling ten goede van Damco”, is onvoldoende duidelijk. Uit het feit dat [echtgenote] deze verklaring in de kredietovereenkomst voor akkoord heeft ondertekend heeft de bank redelijkerwijs niet mogen afleiden dat [echtgenote] wilde instemmen met de vrijwaring, reeds omdat de bank een aparte akte voor de vrijwaring heeft opgemaakt die niet door [echtgenote] is ondertekend. Dit geldt temeer nu de rechtbank er (bij gebreke van betwisting en gezien de wijze waarop dit is gebeurd en de verklaring van [echtgenote] ter comparitie dat [eiser] haar de kredietovereenkomst had laten ondertekenen nadat hij deze per fax van de bank had ontvangen) vanuit gaat dat [eiser] zijn echtgenote uit eigen beweging “voor akkoord” heeft laten mee tekenen en dat de bank [echtgenote] dit niet uitdrukkelijk heeft gevraagd (en dat de bank de kredietovereenkomst in ieder geval niet met haar heeft besproken). De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de verklaring van [echtgenote] dat [eiser] haar had verteld dat hij “een extra doorlopend krediet [wilde] afsluiten om (als dat nodig zou zijn) de proceskosten van de zaak tegen de FIOD en de zaak tegen Damco te betalen en zo het beslag opgeheven te krijgen” (hetgeen [eiser] zelf desgevraagd ter comparitie ook heeft bevestigd). In ieder geval is deze – minst genomen onduidelijke – gang van zaken onvoldoende om aan te nemen dat [echtgenote] de wettelijk vereiste toestemming voor het aangaan van de vrijwaring heeft gegeven. ABN AMRO heeft aangeboden te bewijzen dat [echtgenote] haar toestemming heeft gegeven, maar zij heeft onvoldoende concrete feiten gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, zodat dit bewijsaanbod wordt gepasseerd.
      
    
    
      4.4.
      Rest het beroep van ABN AMRO op verjaring. De verjaringstermijn (van drie jaar) van de vernietigingsvordering begint te lopen op het moment dat de echtgenote daadwerkelijk bekend is met het bestaan van de rechtshandeling. Op de bank rust de stelplicht en – bij voldoende betwisting – de bewijslast van de feiten waaruit die bekendheid kan worden afgeleid. [eiser] betwist dat van verjaring sprake is en stelt hiertoe – onder verwijzing naar de door [echtgenote] opgestelde schriftelijke verklaring – dat zijn echtgenote eerst eind 2006 bekend raakte met het bestaan van de vrijwaring. [echtgenote] heeft hierover het volgende verklaard:
      
      
        
          “In februari 2006 werd het faillissement van Energy Research aangevraagd. [eiser] [[eiser], rb] en ik waren toen allebei al overspannen en ik was in de rouw over mijn moeder. Eind 2006 functioneerde [eiser] zo slecht, dat ik bezorgd werd of hij de zaken nog wel onder controle had. Ik heb toen in december om inzage in alle financiële stukken gevraagd. Dat was moeilijk voor mij. [eiser] regelde de financiën altijd en Nederlands is niet mijn moedertaal, dus het kost mij ook veel moeite om ingewikkelde financiële stukken te begrijpen. Ik heb toen ik van [eiser] de stukken kreeg, alles uitgezocht en ik kwam erachter dat [eiser] een akte van vrijwaring heeft getekend, die ik niet kende. Ik heb gelijk raad gevraagd aan Notariskantoor [notariskantoor]. Zij stelden mij gerust en legden mij uit dat Damco eerst een proces zou moeten beginnen en winnen tegen Energy Research, voordat de akte van vrijwaring een risico zou worden. Ik was daardoor gerustgesteld.”
        
      
      
      
        Naar de rechtbank begrijpt, stelt ABN AMRO dat [echtgenote] reeds in juni 2005 bekend was met het bestaan van de vrijwaring en wijst zij daartoe op het volgende:
      
      
        
          de tekst van de kredietovereenkomst;
        
        
          
            [echtgenote] was (blijkens haar eigen verklaring) op de hoogte van de grond van het geschil met Damco en hoe de door Damco gelegde beslagen de bedrijfsvoering van Energy Research beperkten;
        
        
          
            [echtgenote] was goed bekend met de dagelijkse bedrijfsvoering van Energy Research;
        
        
          
            [eiser] heeft haar ingelicht over het geschil met Damco en over het krediet dat hij wilde afsluiten;
        
        
          
            [echtgenote] verklaart dat dat geld nodig was omdat Energy Research zich moest verdedigen tegen vorderingen van Damco en dat daarvoor het krediet werd aangewend, alsmede om de gelegde beslagen op te heffen.
        
      
      Naar het oordeel van de rechtbank is in geen van deze omstandigheden (ook niet in onderling verband) een aanknopingspunt te vinden dat [echtgenote] inderdaad al in juni 2005 op de hoogte was van het bestaan van de vrijwaring. Zoals hiervoor al is overwogen, kan deze bekendheid niet uit het voor akkoord ondertekenen van de kredietovereenkomst worden afgeleid. Uit de omstandigheid dat [echtgenote] op de hoogte was van de bedrijfsvoering van Energy Research, de problemen van het bedrijf, het geschil met Damco en dat er geld nodig was, volgt, zonder nadere toelichting – die ontbreekt – geenszins dat [echtgenote] wist (of zelfs maar had moeten begrijpen) dat [eiser] zich in privé borg zou stellen voor (mogelijke) schulden van Energy Research. Dit betekent dat de bank haar stelling dat de vernietigingsvordering op het moment dat [echtgenote] in december 2008 haar vernietigingsbrief stuurde reeds was verjaard, onvoldoende met concrete feiten en omstandigheden heeft onderbouwd, zodat het beroep op verjaring faalt en aan bewijslevering niet wordt toegekomen.
      
    
    
      4.5.
      Dit alles brengt met zich dat [echtgenote] de vrijwaring met haar brief van 18 december 2008 rechtsgeldig heeft vernietigd en dat deze geacht wordt nooit te zijn afgegeven, zodat [eiser] terecht het door de bank van zijn rekening afgeboekte bedrag van € 150.000,- als onverschuldigd betaald terugvordert, te vermeerderen met wettelijke rente. Het betoog van de bank dat artikel 1:89 lid 5 BW hieraan in de weg staat, is onbegrijpelijk. Deze bepaling maakt slechts duidelijk dat ook de andere echtgenoot (hoewel geen partij bij de vernietigde rechtshandeling) vorderingen tegen de wederpartij kan instellen die voortvloeien uit de vernietiging, maar staat er vanzelfsprekend niet aan in de weg dat de partij bij de rechtshandeling, nadat de andere partij een geldige vernietigingsverklaring heeft uitgebracht, zelf deze vorderingen instelt.
      
    
    
      4.6.
      Conclusie uit al het voorgaande is dat de primaire vordering zal worden toegewezen en dat de subsidiaire vordering en de in dat verband aangevoerde stellingen van partijen geen bespreking behoeven.
      
    
    
      4.7.
      ABN AMRO zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze worden aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op:
      
      - dagvaarding	€ 	92,82
      - griffierecht		1.474,00
      - salaris advocaat		2.842,00 (2 punten × tarief V) 
      Totaal	€ 	4.408,82
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      veroordeelt ABN AMRO het bedrag van € 150.000,00, waarmee zij de bankrekening met nummer [rekeningnummer] van [eiser] bij ABN AMRO zonder rechtsgrond heeft gedebiteerd, aan [eiser] te vergoeden, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 18 juni 2013,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt ABN AMRO in de proceskosten aan de zijde van [eiser], tot op heden begroot op € 4.408,82, 
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel en in het openbaar uitgesproken op 20 augustus 2014.