ECLI:NL:GHSHE:2018:2369, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-06-2018, 200.203.724_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-06-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Personen- en familierecht. 
        Relatievermogensrecht. Samenlevers met kinderen. Verschillende (samenlevings)contracten. Bijdrage uit eigen middelen door man bij verkrijging gezamenlijke woning (eenvoudige gemeenschap); vorderingsrecht op de vrouw voor de helft van bijdrage; overeenkomst van geldlening; waardedaling. Uitsluiting vordering tot verdeling (art. 3:178 lid 3 BW)? Derdenbeding (art. 6:256 BW); (man als stipulator; vrouw als promissor; kinderen als derden); vordering tot nakoming ingesteld door man; verzet namens kinderen door moeder als wettelijk vertegenwoordiger. Tegenstrijdig belang; geen benoeming bijzondere curator (art. 1:250 BW).

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.203.724/01
    
    
    
      
        arrest van 5 juni 2018
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als de vrouw,
      advocaat: mr. J.A.N. Lap te Malden,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als de man,
      advocaat: mr. J.W.J. Hopmans te [plaats 3] ,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 24 augustus 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 25 mei 2016, zoals hersteld en aangevuld bij vonnis van 27 juli 2016, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen de vrouw als gedaagde en de man als eiser.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/204707/HAZA 15-209)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met de producties 1 t/m 4;
      
      
        de memorie van antwoord;
      
      
        het pleidooi, waarbij de advocaat van de vrouw pleitnotities heeft overgelegd.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Deze zaak betreft de vermogensrechtelijke afwikkeling van de inmiddels beëindigde samenleving van partijen. Het gaat met name om de verdeling van de gemeenschappelijke woning van partijen, een zogenoemde eenvoudige gemeenschap (art. 3:166 BW). Aan de verkrijging van de woning heeft de man met privévermogen bijgedragen.
      
    
    
      3.2.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de feiten zoals door de rechtbank weergegeven in het bestreden vonnis (sub 2). Voor de leesbaarheid van dit arrest zal het hof deze feiten hieronder herhalen.
      
    
    
      2.1.
      Partijen hebben een affectieve relatie gehad en samengewoond. Uit de relatie zijn twee thans nog minderjarige kinderen geboren. De samenwoning is per 8 december 2013 geëindigd. 
      
    
    
      2.2.
      Partijen zijn met elkaar een beperkt samenlevingscontract aangegaan.
      
    
    
      2.3.
      Er is sprake van een beperkte gemeenschap tussen partijen. Partijen zijn beiden voor de helft eigenaar van de woning, staande en gelegen te [postcode 1] [plaats 1] aan de [adres 1] . Ter financiering van de aankoop van die woning zijn partijen een tweetal hypothecaire leningen aangegaan bij de Rabobank, zijnde:
      - een lening met nummer [leningsnummer 1] met een restantschuld per 31 december 2013 van
      € 171.286,= en 
      - een lening met nummer [leningsnummer 2] met een restantschuld per 31 december 2013 van
      
        € 12.337,=.
        De totale restantschuld van € 183.623,= is een gemeenschappelijke schuld van partijen.
      
      
    
    
      2.4.
      Partijen hebben tijdens hun relatie verschillende onderhandse overeenkomsten gesloten die betrekking hadden op inbreng van geld, eigendomsverhoudingen en de kinderen.
      
    
    
      2.5.
      Partijen hebben in de overeenkomst van 21 september 2008 (productie 1 bij conclusie van antwoord) vastgesteld, voor zover thans relevant:
      
      
        
          “ [geïntimeerde] & [appellante] wonen samen , met hun dochters [dochter 1] & [dochter 2] , op [adres 2] , [postcode 2] te [plaats 1] .
        
        
          
            [appellante] is de eigenaresse van de woning aan de [adres 3] te [plaats 2] .
        
        
          
            [geïntimeerde] betaalt de kosten / installatie die op de [adres 3] gemaakt worden voor:
        
         de CV installatie inclusief verwarmingsketel
         de aluminium ramen /kozijnen (incl. dubbel glas), om de woning in een nette staat bewoonbaar te maken. Dit, tot een maximum van: 30.000,= euro.
        
          Deze afspraak hebben [geïntimeerde] en [appellante] gemaakt, omdat [appellante] investeringen heeft gedaan/verbeteringen heeft aangebracht aan de woning van [geïntimeerde] , op [adres 2] te [plaats 1] . [appellante] woont bij [geïntimeerde] in, zij is daar ingetrokken in 2002. 
        
        
          Sinds de zomer van 2002 voeren [geïntimeerde] en [appellante] een gezamenlijke huishouding.
        
        
          
            [appellante] heeft op [adres 2] diverse bijdrages gedaan aan de tuin, verbouwingen (carport/muur metselen), reizen, komst van de kinderen & grote aanschaf van zaken (wasmachines/drogers, huis schilderen van binnen/buiten), etc.
        
        
          (…)
        
        
          Indien [geïntimeerde] en [appellante] hun relatie/samenlevingscontract verbreken
           :
        
         [appellante] zal geen aanspraak maken op de investeringen/verbeteringen/waardestijging van de woning van [geïntimeerde] op [adres 2] te [plaats 1] .
         [geïntimeerde] zal geen aanspraak maken op de investeringen/verbeteringen/waardestijging van de woning van [appellante] op de [adres 3] te [plaats 2] .
        
          (…)” 
        
      
    
    
      2.6.
      Partijen hebben in hun overeenkomst van 26 september 2010 vastgesteld (productie 2 bij conclusie van antwoord), voor zover thans relevant:
      
      
        
          “Vandaag 26 september 2010 zijn [geïntimeerde] (geboren [geboortedatum] 1968) en [appellante] (geboren [geboortedatum] -1971) overeen gekomen dat bij aankoop [adres 1] , euro 165.000,- als eigendom van [geïntimeerde] wordt ingebracht. Dit deel blijft bij uit elkaar gaan/ verbreken relatie etc eigendom van [geïntimeerde] .
        
        
          De grond aan de [adres 4] in [plaats 3] is eigendom van [geïntimeerde] en dit blijft zijn volledige eigendom.
        
        
          De woning [adres 3] in [plaats 2] is eigendom van [appellante] en dit blijft haar volledige eigendom.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.7.
      
        Partijen hebben in hun overeenkomst van 4 oktober 2010 vastgesteld (productie 3 bij conclusie van antwoord), voor zover thans relevant:
        
          “
          Afspraken
          : [geïntimeerde] ( [geboortedatum] -68) & [appellante] ( [geboortedatum] -71)
        
        
          (…)
        
        
          De [adres 3] in [plaats 2] is 100% van [appellante] .
        
        
          Als [appellante] besluit bij [geïntimeerde] weg te gaan, dan stort zij een bedrag van 30.000,- op de spaarrekening voor [dochter 1] & [dochter 2] . Dit bedrag is afkomstig van de erfenis van [moeder van de man] en door [geïntimeerde] geïnvesteerd in 2008 in [appellante] ’s woning in [plaats 2] .
        
        
          Als [dochter 1] & [dochter 2] tenminste 25 jaar zijn, dan kunnen ze over dit bedrag gaan beschikken.
        
        
          Bij uit elkaar gaan van [geïntimeerde] en [appellante] . [geïntimeerde] zal de eerste mogelijkheid krijgen om in [adres 1] te blijven wonen.
        
        
          Het perceel grond aan de [adres 4] in [plaats 3] is 100% van [geïntimeerde] .
        
        
          (…)”
        
      
    
    
      2.8.
      
        In een notariële akte, opgemaakt op 22 november 2010 (productie 4 bij dagvaarding), is opgenomen:
        
          “SCHULDIG ERKENNING
        
        
          Partijen verkrijgen heden in eigendom de woning aan de [adres 1] te [plaats 1] , ieder voor de onverdeelde helft. Partijen komen, voorzover nodig, overeen dat indien partijen niet naar evenredigheid van hun aandeel in de gemeenschappelijke woning bijdragen er een vordering ontstaat voor degene die méér dan waartoe hij op grond van zijn aandeel gehouden is, bijdraagt, op de andere partij gelijk aan dat meerdere. Door schuldeiser ( [geïntimeerde] ; rechtbank) zal aan eigen middelen bijdragen een bedrag groot een honderd vijf en zestig duizend euro (€ 165.000,00). Bedoeld bedrag zal geheel door de schuldeiser worden voldaan, terwijl hij op grond van de eigendomsverhouding slechts tot voldoening van de helft verplicht is. Onder de verplichting voor schuldenaar ( [appellante] : rechtbank) om gemeld bedrag af te lossen op de hypotheek na levering van hun woning aan [adres 2] te [plaats 1] , erkent de schuldenaar aan de schuldeiser vanaf vandaag schuldig te zijn, afgerond op hele euro’s, een bedrag groot: twee en tachtig duizend vijf honderd euro.
        
          OVEREENKOMST VAN GELDLENING
        
        
          Ten aanzien van de geconstateerde vordering van schuldeiser op schuldenaar zijn partijen op heden een overeenkomst van geldlening aangegaan. De overeenkomst van geldlening is aangegaan onder de volgende bepalingen:
        
        
          1. Opeisbaarheid
        
        
          De vordering als hiervoor bedoeld is direct opeisbaar zonder in achtneming van een opzegtermijn bij:
        
        - verdeling en/of levering van de (gemeenschappelijke) woning (waaronder begrepen economische eigendomsoverdracht);
        - het einde van hun samenleving;
        - bij faillissement van de schuldenaar;
        - bij surseance van betaling van de schuldenaar;
        - het op de schuldenaar van toepassing worden van een regeling in het kader van de schuldsanering natuurlijke personen;
        
          Anders is de vordering direct opeisbaar doch met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden.” 
        
      
    
    
      2.9.
      Partijen hebben in gezamenlijke eigendom een perceel cultuurgrond aan [straat 1] te [plaats 1] , kadastraal bekend gemeente Ottersum, sectie [sectieletter] nummer [sectienummer] . De aankoopsom voor het perceel bedroeg € 6.500,=.
      
    
    
      2.10.
      Verder beschikken partijen over een gemeenschappelijke inboedel en over foto’s.
      
    
    
      3.3.
      
        De man heeft de vrouw gedagvaard en hij heeft, voor zover in hoger beroep nog van belang, gevorderd:
        I	de vrouw te veroordelen tot betaling aan hem van een bedrag van € 82.500,--;
        II	de vrouw te bevelen om haar medewerking te verlenen aan de verdeling van de woning aan [straat 1] , waarbij de woning wordt toegedeeld aan de man, de vrouw wordt ontslagen uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de Rabobank en de man aan de vrouw een bedrag betaalt van € 39.438,50;
        III	de vrouw te bevelen om haar medewerking te verlenen aan de notariële “toescheiding” van een perceel grond aan [straat 1] ;
        IV	de vrouw te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 30.000,-- op een spaarrekening van de kinderen.
      
      
    
    
      3.4.
      De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
      
    
    
      3.5.
      In het bestreden vonnis heeft de rechtbank, samengevat:
      
      ( i) de vrouw veroordeeld tot betaling aan de man van een bedrag van € 75.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 december 2013 tot aan de dag der algehele voldoening (vs a quo, rov. 5.1);
      
      
        (ii) de vrouw bevolen om haar medewerking te verlenen aan de verdeling van de woning aan [straat 1] , in dier voege dat de vrouw zal meewerken aan het passeren van een notariële akte van levering van de onverdeelde helft van haar in genoemde woning aan de man, onder de voorwaarde dat de vrouw uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid door de Rabobank zal worden ontslagen, tegen betaling door de man aan de vrouw van een bedrag van € 39.439,--, waarbij de kosten van de notariële akte bij helfte voor rekening van partijen komen, met bepaling dat de man gerechtigd is tot verrekening van dit bedrag met hetgeen hij ter zake 5.1. van de vrouw te vorderen heeft (vs a quo, rov. 5.2);
      
      
      
        (iii) de vrouw bevolen om haar medewerking te verlenen aan de notariële toescheiding van het perceel cultuurgrond gelegen aan [straat 1] te [plaats 1] , aan de man waarbij de kosten van de notariële akte gelijkelijk voor rekening van partijen komen (vs a quo, rov. 5.3);
      
      
      
        (iv) de vrouw veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 30.000,-- op een spaarrekening ten name van de kinderen van partijen, [dochter 1] en [dochter 2] , met de bepaling dat de kinderen eerst over dit spaarbedrag kunnen beschikken op het moment dat zij ten minste 25 jaar zijn, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 3 juni 2014 (vs a quo, rov. 5.4);
      
      
      ( v) het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard (vs 27 juli 2016, rov. 3.2)
      
      
        (vi) de proceskosten gecompenseerd (vs a quo, rov. 5.5);
      
      
    
    
      3.6.
      De vrouw heeft in hoger beroep dertien grieven aangevoerd. Primair verzoekt de vrouw de man niet-ontvankelijk te verklaren dan wel zijn vorderingen af te wijzen, met veroordeling van de man in de proceskosten. Subsidiair verzoekt zij de man te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 30.000,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2017 en de wettelijke buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.300,75.
      
    
    
      3.7.
      De grieven zien op de volgende onderwerpen:
      - vaststelling van de feiten (grief I)
      - de overeenkomst van geldlening (grieven II t/m IX):
      
        	- 	uitleg (grieven V t/m VIII)
        	- 	redelijkheid en billijkheid en onvoorziene omstandigheden (grieven V t/m VIII)
        	- 	de waarde van de woning (grief IX)
      
      - dwaling en de hoogte van de investering (grieven II t/m IV)
      - derdenbeding: € 30.000,-- voor de kinderen (grief X)
      - vordering van de vrouw ad € 30.000,-- (grief XIII)
      - vordering tot nakoming van het derdenbeding (grief XI)
      - verdeling grond te [plaats 1] (grief XII).
      
      
        Het hof zal de grieven in de zojuist weergegeven volgorde beoordelen.
      
      
      
        
          Vaststelling van de feiten (grief I)
        
      
      
    
    
      3.8.
      Met grief I komt de vrouw op tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank. De rechtbank heeft in rov. 2.6 en 2.7 opgenomen dat partijen in hun overeenkomsten van 26 september 2010 en 4 oktober 2010 zijn overgegaan tot “vaststelling”. Van vaststellingsovereenkomsten is echter geen sprake.
      
      
        De man heeft verweer gevoerd.
      
      
      
        Het hof oordeelt als volgt. Bij deze grief heeft de vrouw geen belang. De vrouw maakt namelijk niet duidelijk of en zo ja hoe de grief tot een andere beslissing moet leiden. De rechtbank heeft de overeenkomst bovendien niet (kenbaar) gekwalificeerd als een vaststellingsovereenkomst (zoals de man ook opmerkt), noch het feit dat sprake zou zijn van een vaststellingsovereenkomst (kenbaar) aan haar beslissingen ten grondslag gelegd. 
      
      
      
        
          De overeenkomst van geldlening (grieven II t/m IX)
        
      
      
    
    
      3.9.
      Met de grieven II t/m IX komt de vrouw op tegen de beslissing van de rechtbank dat de vrouw uit hoofde van geldlening de man een bedrag van € 75.000,-- verschuldigd is. De grieven zien op verschillende onderwerpen, die het hof achtereenvolgens zal bespreken.
      
      
        
          Uitleg (grieven V t/m VIII)
        
      
      
    
    
      3.10.
      Met de grieven V t/m VIII heeft de vrouw niet alleen een beroep gedaan op “de redelijkheid en billijkheid”, zoals het kopje boven die grieven vermeldt, maar ook op de uitleg van de overeenkomst van geldlening. Dit blijkt uit: (i) de toelichting op deze grieven (pt. 25, dat verwijst naar cva, pt. 36 e.v., dat luidt als volgt):
      
      
        “(…) Waar partijen overeenkwamen dat de vrouw een bedrag ad € € [sic] 82.500,00 aan de man schuldig erkende, bedoelden zij af te spreken dat de man uit de overwaarde van de woning eerst zijn eigen geld zou mogen terugnemen. Als de overwaarde onvoldoende zou zijn voor de man om zijn geld te kunnen terugnemen, dan was het niet de bedoeling dat de man zijn geld op de vrouw zou kunnen verhalen.”;
      
      
      
        en (ii) de verdere toelichting ter zake die is gegeven in de pleitnotitie. Voor zover, overigens, al sprake zou zijn van een vermeerdering van (grondslag van) eis na de memorie van grieven, heeft de man daarmee ondubbelzinnig ingestemd. Hij is, zoals hierna zal blijken, bij gelegenheid van het pleidooi uitgebreid ingegaan op de kwestie van de uitleg zonder bezwaar te maken tegen het tijdstip waarop de vrouw met haar betoog over de uitleg is gekomen (dat bezwaar heeft hij wel gemaakt tegen het beroep dat de vrouw bij gelegenheid van het pleidooi nog heeft gedaan op bedreiging en misbruik van omstandigheden).
      
      
    
    
      3.11.
      
        Ter verdere toelichting op haar beroep op de uitleg heeft de vrouw het volgende aangevoerd.
        De uitleg van de overeenkomst van geldlening dient plaats te vinden aan de hand van de Haviltex-maatstaf (pleitnotitie, pt. 3). Bij het aangaan van de geldlening was het belang van de man dat hij “het geld dat hij in de woning zou steken” ook weer terug zou krijgen (pleitnotitie, pt. 10). Het is ook redelijk dat “iemand die ergens geld in steekt” [hof: de man] het ook weer terug mag hebben (id., pt. 11). Daarbij stond partijen voor ogen dat bij een scheiding of een verkoop van de woning “het door de man uit eigen middelen betaalde geld” wel beschikbaar moest zijn (id. pt. 11). Anders gezegd, het eigen geld moest terugkomen bij de man, maar “als er niets is, kan er ook niets terugkomen” (id., pt. 13). Het is ook niet reëel dat de man de helft van “zijn geïnvesteerde geld” altijd terugkrijgt ten koste van zijn vrouw (id., pt. 15). Partijen hadden een affectieve relatie en daarbij past niet dat de een beter wordt dan de ander. Het was niet de bedoeling om de vrouw in de schulden te steken, maar dit is nu wel het geval: de vrouw heeft geen vermogen en had dit ook niet toen de overeenkomst werd gesloten (id., pt. 29 en 30). (onderstrepingen, hof.)
      
      
    
    
      3.12.
      
        De man heeft hiertegen, in het bijzonder bij gelegenheid van het pleidooi, het volgende aangevoerd.
        Partijen hebben uit vrije wil een aantal afspraken op schrift gesteld. Daarbij is niet gebleken dat partijen iets anders voor ogen stond dan de tekst van de afspraken. De afspraken waren duidelijk. Voor de geldlening zijn partijen nog langs de notaris geweest. De notaris heeft de akte voorgehouden en gevraagd of de akte overeenstemde met de bedoeling van partijen. Als er een voorbehoud zou zijn, dan zou de notaris er op hebben gewezen dat dit ook in de notariële akte had moeten worden vastgelegd. De vrouw is ook niet gekomen met concrete aanwijzingen en bewijzen die haar uitleg ondersteunen.
      
      
    
    
      3.13.
      Het hof oordeelt als volgt. Tussen partijen staat vast dat sprake is van een overeenkomst van geldlening. De lener – de vrouw – dient het bedrag van de lening dan terug te betalen op het overeengekomen tijdstip (hier, o.m., bij verdeling van de woning of bij het einde van de samenleving), (art. 7A:1796 en 1800 BW; thans 7:129e BW). De vrouw stelt evenwel, naar het hof begrijpt, dat partijen zijn overeengekomen dat zij het geleende bedrag niet of niet volledig hoeft terug te betalen bij waardedaling van de woning (althans indien dit geleende bedrag niet volledig uit de gemeenschap zou kunnen worden voldaan) en dat de overeenkomst van geldlening aldus moet worden begrepen.
      
      
        De overeenkomst van geldlening van partijen dient te worden uitgelegd aan de hand van de zogenoemde Haviltex-maatstaf (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635):
      
      
      
        “De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige pp. kan worden verwacht.”
      
      
      
        Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen (HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493).
      
      
      
        In het licht van deze maatstaf heeft de vrouw voor de door haar voorgestane uitleg, die de man ook heeft weersproken, onvoldoende aanknopingspunten gegeven, zodat deze uitleg niet kan worden aanvaard.
      
      
      
        De vrouw heeft nagelaten uit te leggen waarom de man bij de verkrijging van de woning niet heeft volstaan met zijn bijdrage uit eigen middelen (de notariële akte van geldlening noemt een bedrag van € 165.000,--), maar hij, samengevat, ter zake van deze bijdrage juist een vorderingsrecht op de vrouw voor de helft van dit bedrag heeft bedongen (waarmee de vrouw ook heeft ingestemd). De vrouw is het antwoord op die vraag schuldig gebleven.
      
      
      
        In het notariaat (en van een notariële akte is hier sprake) pleegt men een ongelijke bijdrage aan de verkrijging van een woning die op beider naam wordt gesteld, te regelen door te bepalen dat degene die meer heeft bijgedragen dan de andere deelgenoot, een vorderingsrecht heeft op die andere deelgenoot ten bedrage van de helft van het verschil (zie L.C.A. Verstappen in zijn noot onder HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015: 1871, NJ 2015, 481 (sub 7); P. Blokland, W. Burgerhart & W.D. Kolkman, ‘Hanteerbaar familievermogensrecht in tijden van crisis’, WPNR 2013 (6966), p. 194 (sub 14)). Verstappen merkt daarover voorts het volgende op: 
      
      
      
        “De deelgenoot die meer heeft ingebracht financiert als het ware het aandeel van de andere deelgenoot door middel van het verstrekken van een geldlening. Daarmee wordt bewerkstelligd dat beide deelgenoten voor een gelijk bedrag in de verkregen woning hebben geïnvesteerd en beide deelgenoten ook ieder voor de helft meedoen in de waardeschommeling van het goed. Er ontstaat een directe vordering van de ene deelgenoot op de andere. Er moet ook betaald worden als de waarde van de woning sterk is gedaald en het pand ‘onder water’ komt te staan, waarbij de waarde lager is dan de hypothecaire restschuld. Dit is niet onredelijk omdat de deelgenoten die ieder voor de helft gerechtigd zijn, aldus ook het verlies ieder voor de helft dragen (…)”. 
      
      
      
        Dat de notaris van deze gebruikelijke handelwijze is afgeweken, is gesteld noch gebleken. Met het samenstel van rechtshandelingen (de bijdrage aan de woning uit eigen middelen door de man in combinatie met de geldlening) is aldus bereikt dat beide deelgenoten voor een gelijk bedrag hebben geïnvesteerd en zij beiden ook meedoen in waardeschommelingen van de woning. 
      
      
      
        De vrouw laat ten slotte na duidelijk te maken waarom de man een groter gedeelte van de waardedaling van de woning voor zijn rekening zou hebben willen nemen, terwijl hun aandelen in de woning gelijk zijn (en overigens hun investering gelijk (door de vrouw gefinancierd met van de man geleend geld)). Wanneer een goed op beider naam, door ieder voor de helft, wordt verkrijgen, is dat goed in beginsel ook voor rekening en risico van beide deelgenoten, hetgeen tot gevolg heeft dat een waardestijging aan ieder voor de helft toekomt, maar ook een waardedaling, zoals hier, door ieder voor de helft wordt gedragen. Partijen hebben door de verkrijging bij helfte het risico van waardestijgingen en -dalingen ook verdisconteerd (in die zin, HR 10 januari 1992 (Kriek/Smit a l’inverse), ECLI:NL:HR:1992:ZC0469, NJ 1992/651 m.nt. EAAL en HR 21 april 2006, hiervóór genoemd). 
        
      
      
        Dat de vrouw bij het sluiten van de overeenkomst van geldlening geen vermogen had, leidt ook niet tot aanvaarding van haar uitleg. Die omstandigheid verklaart veeleer dat zij de man haar aandeel heeft laten financieren. Die omstandigheid leidt er op zichzelf evenmin toe dat de vrouw bij het aangaan van de overeenkomst meende dat zij niet in staat was het risico van een toekomstige waardedaling te dragen. In zoverre falen de grieven.
      
      
      
        
          Redelijkheid en billijkheid en onvoorziene omstandigheden (grieven V t/m VIII)
        
      
      
    
    
      3.14.
      
        De redelijkheid en billijkheid en “onvoorziene omstandigheden” staan in de weg aan toewijzing van de vordering van de man (daaronder begrepen de door hem gevorderde rente). Ter toelichting op deze grief voert de vrouw het volgende aan.
        De woning is gekocht in 2010 voor € 275.000,--. Na verbouwing en verbetering was de woning in 2014 nog maar € 262.500,-- waard. Sinds 2015 zijn de woningprijzen weer aan het stijgen. De man, die de woning toegedeeld krijgt, zal van de waardedaling niets merken. Als de waarde van de woning binnen drie jaar stijgt tot € 300.000,-- is de man zelfs (dubbel) bevoordeeld. Hij ontvangt dan een bedrag vanwege de geldlening en hij kan de overwaarde realiseren. Het is onredelijk dat alleen de vrouw daadwerkelijk schade ondervindt van een waardedaling van de woning
      
      
    
    
      3.15.
      De man heeft hiertegen het volgende aangevoerd. De beslissing van de rechtbank, zowel ter zake van de redelijkheid en billijkheid als de onvoorziene omstandigheden, is juist. De man heeft recht op terugbetaling door de vrouw van het geleende bedrag. Bij de waardestijgingen waar de vrouw zich op beroept gaat het om speculaties.
      
    
    
      3.16.
      
        Het hof oordeelt als volgt.
        Het is niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de vrouw het geleende geld moet terugbetalen. De woning wordt niet voor een te lage waarde aan de man toegedeeld (waarover grief IX hieronder). Als de man de woning over een aantal jaren al zal verkopen, is onzeker wat de waarde van de woning dan zal zijn en met name of de waarde zal zijn gestegen. Partijen hebben de woning verdeeld en de man zal daardoor enig eigenaar van de woning worden; daardoor profiteert hij van waardestijgingen van de woning, maar moet hij ook waardedalingen voor zijn rekening nemen. Daaraan gaat de vrouw voorbij. Het (eventuele) verweer dat de vrouw niet in staat is tot terugbetaling van het geleende bedrag, bevrijdt haar niet van de verplichting tot terugbetaling (HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2228, rov. 3.3.2). Bij terugbetaling van de lening, ten slotte, draait de vrouw niet alleen op voor de waardevermindering van de woning; de man is door de waardedaling met een gelijk bedrag verarmd.
      
      
      
        Het hof begrijpt het beroep dat de vrouw doet op “onvoorziene omstandigheden” als een beroep op art. 6:258 BW. Waarin de onvoorziene omstandigheden bestaan, heeft de vrouw echter niet duidelijk gemaakt. De vrouw heeft nog opgemerkt dat “ten aanzien van [haar] stellingen ten aanzien van onvoorziene omstandigheden (…) mutatis mutandis hetgeen hiervoor is opgemerkt [geldt]” (mvg, pt. 37), maar “hetgeen hiervoor is opgemerkt”, omvat tien pagina’s tekst. Met die verwijzing heeft de vrouw haar grief dus onvoldoende duidelijk en specifiek toegelicht. Voor zover de vrouw overigens het oog zou hebben op de waardedaling van de woning, gaat haar betoog niet op. De strekking van de door partijen opgetuigde constructie (het samenstel van rechtshandelingen: de bijdrage aan de woning uit eigen middelen door de man in combinatie met de geldlening) was de vrouw in staat te stellen (samen met de man) te investeren in de woning; daaraan is het risico van een waardedaling van de woning inherent. Voor zover daardoor al niet onvoorzien, komt de waardedaling krachtens de aard van de constructie voor rekening van de vrouw (art. 6:258 lid 2 BW). Partijen hebben overigens door de verkrijging van de woning bij helfte het risico van waardestijgingen en -dalingen verdisconteerd (in die zin ook, HR 10 januari 1992 (Kriek/Smit a l’inverse), ECLI:NL:HR:1992:ZC0469, NJ 1992/651 m.nt. EAAL). 
      
      
      
        De slotsom van het voorgaande is dat de grieven V t/m VIII op al hun onderdelen (niet alleen wat de redelijkheid en billijkheid betreft, maar ook ter zake van de uitleg) falen. Hetgeen de vrouw meer of anders heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel.
      
      
      
        
          De waarde van de woning (grief IX)
        
      
      
    
    
      3.17.
      De rechtbank heeft de vordering van de man hiervóór weergegeven onder 3.3 sub II, opgevat als een “een vordering van [de man] tot toescheiding van de woning aan hem” (vs a quo, rov. 4.18). Zij heeft vervolgens overwogen dat de vrouw geen verweer heeft gevoerd tegen deze vordering (vs a quo, rov. 4.18). 
      
      
        Over de waarde van de woning heeft de rechtbank geoordeeld deze dient te worden bepaald per datum van de “feitelijke” verdeling oftewel de huidige waarde van de woning (vs a quo, rov. 4.20). Door de vrouw is onvoldoende gemotiveerd gesteld dat de huidige waarde van de woning afwijkt van de getaxeerde waarde (uit april 2014). Daarom is de rechtbank uitgegaan van de getaxeerde waarde (€ 262.500,--)
      
      
      
        In het dictum heeft de rechtbank ten slotte beslist zoals hiervóór weergegeven onder 3.5 sub (ii). Het hof begrijpt deze beslissing aldus dat per de datum van het bestreden vonnis (25 mei 2016) de woning is toegedeeld aan de man tegen vergoeding van de overwaarde van € 39.439,-- aan de vrouw. Ter effectuering van de verdeling dient nog geleverd te worden op de wijze die de rechtbank daarvoor heeft bepaald.
      
      
    
    
      3.18.
      
        Volgens de vrouw is de overbedelingsvordering te laag. Zij voert daartoe het volgende aan.
        De verdeling is in 2016 uitgesproken, maar de taxatie is uit 2014 en dus te oud. Sinds 2014 is de waarde van woningen gestegen. Er dient een deskundige te worden benoemd om de waarde van de woning vast te stellen.
      
      
    
    
      3.19.
      De man voert hiertegen aan dat de verzoeken van de vrouw terecht door de rechtbank zijn verworpen als ontoereikend onderbouwd.
      
    
    
      3.20.
      Het hof oordeelt als volgt. Als peildatum voor de waardering geldt in de regel de datum van de verdeling. Dit is slechts anders als partijen een andere datum zijn overeengekomen, of als op grond van redelijkheid en billijkheid een andere datum moet worden aanvaard (vgl. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4279, rov. 4.2.1). Partijen zijn geen andere datum overeengekomen (vs a quo, rov. 4.20) en een beroep op de redelijkheid en billijkheid heeft de vrouw niet gedaan. Uit haar opmerking dat de verdeling in 2016 is uitgesproken, leidt het hof af dat de vrouw ook een waardering per datum van die verdeling wenst. De rechtbank heeft in haar vonnis van 25 mei 2016 de woning toegedeeld aan de man. Nu de vrouw in hoger beroep niet de toedeling van de woning aan de man, doch slechts de waarde van de woning aan de orde heeft gesteld, heeft de datum van het vonnis van de rechtbank te gelden als datum van de verdeling van de woning (aldus HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB6176, rov. 3.3). Van de getaxeerde waarde uit april 2014 mag daarbij niet worden uitgegaan. Het is algemeen bekend dat de prijzen van Nederlandse woningen na april 2014 gemiddeld zijn gestegen, zodat niet uit te sluiten valt dat de woning waar het hier over gaat ook meer waard is geworden. Het verzoek van de vrouw een deskundige te benoemen ter bepaling van de waarde van de woning per peildatum kan dus worden toegewezen. Alvorens daartoe over te gaan, zal het hof partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over de vraag of zij alsnog overeenstemming hebben kunnen bereiken over de waarde van de woning. Zo dit niet het geval is mogen partijen zich nog uitlaten over het aantal, de deskundigheid en – bij voorkeur eensluidend – de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts mogen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Het hof is voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands gelijkelijk ten laste van partijen te brengen. Nu de vrouw op basis van een toevoeging procedeert, kan haar ingevolge art. 195 Rv in verbinding met art. 199 Rv niet worden opgelegd het voorschot te betalen. Het hof zal daarom bepalen dat de kosten van het deskundigenbericht voor zover deze voor haar rekening zijn (de helft) voorlopig ten laste van ’s Rijks kas zullen komen. Hangende het geding wordt het ten laste van ’s Rijks kas betaalde bedrag voorlopig in debet gesteld.
      
    
    
      3.21.
      De vrouw heeft overigens nog bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van haar verzoek “de verdeling uit te stellen” (mvg, pt. 40) voor de duur van een jaar (vs a quo, rov. 4.14). De rechtbank heeft dit verzoek aangemerkt als een verzoek ex art. 3:178 lid 3 BW. 
      
      
        De man is het eens met de beslissing van de rechtbank.
      
      
      
        Het hof oordeelt als volgt.
        De vrouw wenst uitsluiting van de vordering tot verdeling om te kunnen meeprofiteren van “een waardestijging [van de woning, hof] in de komende jaren” (mvg, pt. 42). Dit blijkt ook uit het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg, toen de vrouw verzocht om:
      
      
      
        “uitstel van de verdeling (…) in afwachting van een verdere prijsstijging. Het zou bijzonder onbillijk zijn als ik [de vrouw] nu word[t] veroordeeld tot betaling en me daarvoor in de schulden moet steken, terwijl [de man] daar vervolgens de revenuen van heeft.”
      
      
      
        Het verzoek van de vrouw is dus gebaseerd op de vooronderstelling dat de waarde van de woning stijgt (en zij kennelijk de door de man gevorderde bedragen daardoor wel zou kunnen betalen). Van die vooronderstelling mag echter niet worden uitgegaan. De waarde van de woning kan namelijk ook dalen (zoals partijen eerder hebben ondervonden), waardoor de vrouw zich, in haar eigen woorden, nog verder in de schulden had moeten steken. Haar inschatting dat de woning (binnen een jaar (aanmerkelijk)) in waarde zou stijgen, heeft de vrouw ook niet onderbouwd. Aan het vereiste van art. 3:178 lid 3 BW dat de door de onmiddellijke verdeling getroffen belangen van de vrouw aanmerkelijk groter zijn dan de belangen die door de verdeling worden gediend, is dan niet voldaan. Terecht heeft de rechtbank daarom het verzoek afgewezen (en ziet het hof geen reden om het verzoek thans toe te wijzen). In zoverre faalt grief IX.
      
      
      
        
          Dwaling en de hoogte van de investering (grieven II t/m IV)
        
      
      
    
    
      3.22.
      De grieven II tot en met IV vallen uiteen in twee onderdelen: een beroep op dwaling en een verweer tegen de hoogte van de investeringen door de man. Het hof zal de onderdelen hierna, achtereenvolgens, bespreken.
      
    
    
      3.23.
      De vrouw betoogt allereerst dat de overeenkomst van geldlening de verplichting voor de man inhield om € 165.000,-- op de hypotheek af te lossen. Dat heeft de man echter niet gedaan. Hij heeft een lager bedrag afgelost (primair: € 112.101,--; subsidiair € 132.000,--). Omdat de man zijn verplichting deels niet is nagekomen, hoeft de vrouw dat ook niet te doen (mvg, pt. 16).
      
      
        Verder moet de overeenkomst van geldlening worden vernietigd wegens dwaling. Partijen gingen er vanuit dat er € 165.000,-- zou worden geïnvesteerd in de woning, maar dat is niet gebeurd. Als de vrouw dit had geweten, dan had zij nooit de helft van € 165.000,-- schuldig erkend. 
      
      
    
    
      3.24.
      De man voert hiertegen het volgende aan. De ratio van de overeenkomst is dat de vrouw een schuld erkent gelijk aan de helft van het door de man geïnvesteerde bedrag (mva, pt. 23 en 24). Van dwaling is geen sprake.
      
    
    
      3.25.
      Het hof oordeelt als volgt. De uitleg van de overeenkomst van geldlening die de vrouw voorstaat, te weten dat zij alleen een bedrag schuldig is als de man (precies) € 165.000,-- bijdraagt aan de woning, kan niet worden aanvaard. Het hof verwijst daartoe kortheidshalve naar hetgeen het hiervóór overwoog over de aard en strekking van de overeenkomst (zie rov. 3.13, hiervóór). Voorts valt niet in te zien waarom de vrouw wel bij een bijdrage door de man van € 165.000,--, de helft van dit bedrag schuldig erkent, maar dit niet het geval is bij een geringere bijdrage door de man, waarbij de vrouw een minder vergaande schuldig-erkenning op zich neemt (namelijk de helft van die geringere bijdrage). De tekst van de overeenkomst van geldlening noopt ook niet tot de uitleg die de vrouw voorstaat, veeleer volgt daaruit het tegendeel. De overeenkomst bepaalt namelijk: “(…) Partijen komen, voor zover nodig, overeen dat indien partijen niet naar evenredigheid van hun aandeel in de gemeenschappelijke woning bijdragen er een vordering ontstaat voor degene die méér dan waartoe hij op grond van zijn aandeel gehouden is, bijdraagt, op de andere partij gelijk aan dat meerdere.” Aldus hebben partijen het wezen van de overeenkomst weergegeven. De stelling van de vrouw dat de man zijn verplichting uit de overeenkomst niet is nagekomen, en zij dat daarom ook niet hoeft te doen, verwerpt het hof dan ook.
      
      
        Het beroep op dwaling gaat al niet op, omdat het uitgaat van de onjuiste vooronderstelling dat de overeenkomst van geldlening en de schuldigerkenning door de vrouw alleen zou gelden bij een bijdrage door de man van precies € 165.000,--. Voor zover het beroep op dwaling ook ziet op het lagere bedrag dat door de man is ingebracht, gaat het niet op, omdat de vrouw niet duidelijk heeft gemaakt waarom zij wel de zwaardere verplichting op zich zou willen nemen, te weten een schuldigerkenning van de helft van de € 165.000,--, maar niet de minder zware verplichting van schuldigerkenning van de helft van een geringer bedrag.
      
      
    
    
      3.26.
      Met het tweede onderdeel van haar grieven betoogt de vrouw dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, de man niet een bedrag van € 150.000,-- heeft ingebracht, maar slechts een bedrag van € 112.201,--. Ter toelichting op haar grief voert de vrouw het volgende aan.
      
      
        In totaal diende voor de aankoop van de woning ( [straat 1] ) € 296.101,-- te worden betaald (€ 275.000,-- (koopsom) + overdrachtsbelasting + € 1.500 (twee notariële aktes) + € 2.500,--(afsluitprovisie) + € 606,-- (taxatiekosten). Er is een hypotheek afgesloten van € 184.000,--. Dit betekent dat er € 112.101,-- extra hypotheek diende te worden aangegaan voor de aanschaf van de woning ( [straat 1] ), totdat de man eigen geld beschikbaar kreeg uit zijn eigen woning ( [adres 2] ). Dit is de maximale investering van de man. Dat het overbruggingskrediet hoger was (namelijk € 132.000,--) heeft te maken met uitgaven die zijn meegefinancierd door de man: makelaarscourtage (€ 4.800,--) en een extra lening van € 20.000,-- voor verbouwing. 
      
      
    
    
      3.27.
      De man voert het volgende aan. De man heeft € 150.000,-- geïnvesteerd in de woning (mva, pt. 18, 21, 23 en 24). “Naast de € 152.000,--” zijn door de man tal van investeringen gedaan ten behoeve van verbouwingswerkzaamheden (elektriciteitsbekabeling; massief houten vloeren; stuukwerk; nieuwe plafonds; driedubbele thermopanebeglazing). Verder is er door de man “nog een € 15.000,-- consumptief geleend” ten behoeve van het vernieuwen van de cv-ketel, isolatie van het dak en balken voor het hek. De man betwist (mva, pt. 17), bestrijdt (mva, pt. 19) en weerspreekt (mva, pt. 20) de stellingen van de vrouw, die zij niet heeft onderbouwd (mva, pt. 10).
      
    
    
      3.28.
      Het hof oordeelt als volgt. Ingevolge art. 150 Rv rust op de man de stelplicht, en zo nodig bewijslast, ter zake van de door hem verrichte investeringen. Daaraan gaat de man voorbij. De man heeft zijn stellingen in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door de vrouw onvoldoende (nader) onderbouwd, bijvoorbeeld door betalingsbewijzen te tonen of anderszins inzicht in de geldstromen te geven (samengevat van privé naar de woning). Hoe de man op het totaalbedrag aan investeringen uitkomt van € 150.000,-- is ook onduidelijk. Een berekening van dit bedrag ontbreekt. Op basis van hetgeen de man heeft aangevoerd, is daardoor niet na te gaan dat hij voor een bedrag van € 150.000,-- met eigen middelen heeft geïnvesteerd in de woning. Dat uit de verkoopopbrengst van [adres 2] “maximaal” € 150.000,-- kan zijn geïnvesteerd in de woning (vs a quo, rov. 4.10) betekent niet dat dit bedrag ook daadwerkelijk is geïnvesteerd (curs. hof). De grief slaagt daarom voor zover daarmee is betoogd dat de man niet meer dan € 112.201,-- uit eigen middelen heeft geïnvesteerd in de woning. Hetgeen de man in eerste aanleg heeft aangevoerd over de investeringen, leidt niet tot een ander oordeel. De vrouw is gehouden de helft van dit bedrag (te weten: € 56.100,50) aan de man te betalen.
      
      
        
          Derdenbeding: € 30.000,-- voor de kinderen (grief X)
        
      
      
    
    
      3.29.
      De rechtbank heeft als volgt geoordeeld:
      
      
        “4.25. De rechtbank volgt het verweer van [de vrouw] niet. Op 21 september 2008 zijn partijen overeen gekomen dat zij geen aanspraak zullen maken op de investeringen, die zij over en weer hebben gedaan in de woning van de ander. Vervolgens hebben partijen bij overeenkomst van 4 oktober 2010 bepaald dat [de vrouw], als partijen uit elkaar gaan, het door [de man] in de woning van [de vrouw] geïnvesteerde bedrag van € 30.000,= (afkomstig uit de erfenis van [grootmoeder, hof] op de spaarrekening van de kinderen zal storten. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan naar het oordeel van de rechtbank uit de meest recente overeenkomst niet anders worden afgeleid dan dat partijen (deels) zijn teruggekomen op hun eerdere afspraak over het door [de man] geïnvesteerde bedrag van € 30.000,=: beide overeenkomsten zien immers op hetzelfde onderwerp (het door [de man] geïnvesteerde bedrag van € 30.000,=) en de twee afspraken kunnen niet naast elkaar bestaan.
      
      
    
    
      4.26.
      De rechtbank gaat ook voorbij aan het verweer van [de vrouw] dat er geen sprake is van een afdwingbare verplichting maar slechts van een intentie, nu ook dat verweer niet nader is toegelicht en onderbouwd.” 
      
      
        De vrouw is het niet eens met dit oordeel. Ter toelichting op haar grief voert zij, samengevat, het volgende aan.
      
      
      ( i) De uitleg van de overeenkomst uit 2010 dient plaats te vinden aan de hand van de Haviltex-maatstaf (mvg, pt. 3 en 4). In dat verband heeft de vrouw in haar pleitnota als volgt verklaard:
      
      
        “37. (…) als zij [het bedrag van € 30.000,--, hof] had, zou zij het met liefde en plezier aan de kinderen betalen. Dat is ook het belang dat [de vrouw] voor ogen had toen zijn [zij, hof] in 2010 de overeenkomst tekende die haar zou verplichten om € 30.000,00 op een rekening van de kinderen te storten.
      
      
      38. De man had van zijn kant ook de belangen van de kinderen op het oog. Hij had van zijn moeder geld geërfd en alhoewel hij dat aan de woning van [de vrouw] had besteed en hij dat geld niet van [de vrouw] zou terugvragen (zie de overeenkomst uit 2008) vond hij kennelijk dat de erfenis van zijn moeder aan de kinderen moest toekomen.
      
      39. Vanuit die gedachte hebben partijen opgeschreven wat in de overeenkomst uit 2010 staat te lezen. Allemaal zeer begrijpelijk, tot op zekere hoogte. Want overduidelijk was het niet de bedoeling dat de vrouw het geld ook zou moeten storten als zij het geld niet had. Er was voor haar immers geen rechtsgrond die tot betaling verplichtte.
      
      40. Aangezien [de vrouw] ook bij het opschrijven van de afspraken in 2010 het geld niet had, was het ofwel een onverantwoorde afspraak, ofwel en [een, hof] afspraak die is gemaakt in het vertrouwen dat partners onderling in elkaar hebben. In de gedachte dat het mooi is als een erfenis van Oma aan de kinderen toekomt en het vertrouwen dat als het geld er niet zou zijn de afspraak niet zou gelden of niet hoefde te worden nagekomen.
      
      41. Dat [cursivering origineel] is de achtergrond van de gemaakte afspraak. Dat blijkt ook uit het feit dat de man op dat moment geen vordering had op [de vrouw] vanwege de afspraken in 2008 waarin nu juist wordt gezegd dat partijen afzien van hun vorderingen over en weer. [De vrouw] had dus kunnen zeggen dat zij tot niets verplicht was en die afspraak niet wilde maken, maar dat heeft zij niet gedaan. Zij heeft de mooie gedachte voor ogen gehad dat de erfenis van Oma aan haar kinderen zou toekomen, met in haar achterhoofd dat ooit als het aan de orde zou zijn er misschien weer geld zou zijn gespaard. In dit licht gaat het dus meer om de vastlegging van een bedoeling zonder daaraan een betalingsplicht te koppelen.
      
      
        (…)
      
      
      43. (…) In feite heeft de man van [de vrouw] diverse concessies gekregen (…) die zij niet had hoeven doen.
      
      
        In eerste aanleg heeft de vrouw (ook) al aangevoerd dat de overeenkomst in die zin moet worden uitgelegd dat daaruit “hooguit een intentie kan worden afgeleid”, maar dat geen sprake is van een afdwingbare verplichting (cva, pt. 15 en 19; mvg, pt. 50).
      
      
      
        (ii) en (iii) De vrouw heeft voorts aangevoerd dat de overeenkomst “berust op een misverstand” (mvg, pt. 45) in die zin dat zij zich heeft vergist (mvg, pt. 47). Zij is bij het aangaan van de overeenkomst in 2010 vergeten dat partijen in 2008 al hadden afgesproken dat de man zijn investeringen (het bedrag van € 30.000,--) niet terugkreeg. De betaling van het bedrag van € 30.000,--, zonder dat daar iets tegenover staat, is dusdanig vreemd dat wel moet worden aangenomen dat de vrouw (en ook de man) zich heeft (hebben) vergist. De vrouw wenst de overeenkomst uit 2010 verder te vernietigen op grond van dwaling. Partijen zijn van dezelfde onjuiste veronderstelling van zaken uitgegaan. Zij zijn beiden de overeenkomst uit 2008 vergeten. Daarbij is het bedrag van € 30.000,-- al verrekend. De vrouw beschikte ook niet over € 30.000,--. Indien de man niet van een onjuiste veronderstelling is uitgegaan, dan had hij de vrouw over de overeenkomst uit 2008 moeten inlichten. Dat heeft hij niet gedaan. Omdat het om forse bedragen gaat die de vrouw niet heeft, had de man moeten weten dat dit voor de vrouw belangrijke informatie was.
      
      
      
        (iv) “De vrouw beroept zich op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid ten aanzien van de overeenkomst van 4 oktober 2010 – in het bijzonder waar het betreft het aangaan van de verplichting om een bedrag van € 30.000,00 te storten op een spaarrekening van de kinderen (…)” (mvg, pt. 62). 
      
      
      ( v) Bij gelegenheid van het pleidooi heeft de vrouw nog aangevoerd dat “toepassing van art. 6:248 BW zo mogelijk in combinatie met artikel 6:258 BW op zijn plaats is” (pleitnota, pt. 50) en dat sprake is geweest van bedreiging en misbruik van omstandigheden.
      
    
    
      3.30.
      De man heeft hiertegen, samengevat, het volgende aangevoerd.
      
      
        Ad (i). Er is niet slechts sprake van een intentie. Dit blijkt nergens uit. De bewoordingen van de overeenkomst zijn duidelijk. De vrouw heeft zich verplicht € 30.000,-- te storten op een spaarrekening van de kinderen.
      
      
      
        Ad (ii) en (iii). De overeenkomst uit 2010 berust niet op een misverstand. Het stond partijen vrij om bij die overeenkomst de eerdere overeenkomst uit 2008 te wijzigen. Van dwaling is geen sprake. Hetgeen de vrouw daarover stelt, wordt weersproken. Partijen zijn de overeenkomst uit 2008 niet vergeten. Zij zijn daarvan in 2010 afgeweken.
      
      
      
        Ad (iv). Van strijd met de redelijkheid en billijkheid is geen sprake.
      
      
      
        Ad (v). De man heeft bezwaar gemaakt tegen de nieuwe gronden die bij gelegenheid van het pleidooi zijn aangevoerd.
      
      
    
    
      3.31.
      
        Het hof oordeelt als volgt. 
        Ad (i). De vrouw erkent zelf dat zij had kunnen zeggen dat: zij tot niets verplicht was en zij de afspraak niet wilde maken, maar dat zij dat niet heeft gedaan. Dat de verplichtingen die de vrouw aldus op zich heeft genomen zo beperkt zouden zijn als de vrouw nu betoogt (dat er geen betalingsverplichting zou bestaan of dat deze alleen voorwaardelijk zou gelden (namelijk “dat zij het geld zou hebben”)), daarvoor verschaft de vrouw onvoldoende aanknopingspunten. De omstandigheid dat de vrouw bij het maken van de afspraak het geld niet had, betekent niet dat zij dit als voorwaarde heeft bedongen. De verplichting tot betaling werkte ook niet op dat moment, maar pas als zij bij de man zou weggaan. De man heeft de uitleg die de vrouw aan de overeenkomst heeft gegeven ook weersproken. Hij heeft er ter zitting in hoger beroep op gewezen dat de betalingsverplichting was opgenomen “als stok achter de deur, omdat de vrouw dreigde de relatie te beëindigen”, althans dat de man zo het gezin bij elkaar probeerde te houden. Ten slotte bieden de bewoordingen van de overeenkomst geen steun voor de uitleg die de vrouw geeft, maar juist voor de uitleg door de man (die meebrengt dat de vrouw verplicht is het bedrag van € 30.000,-- te storten). 
      
      
      
        Ad (ii) en (iii). De vrouw beroept zich erop dat haar wilsbesluit gebrekkig is, omdat sprake is van een vergissing of een onjuiste voorstelling van zaken (dwaling). Van een vergissing of onjuiste voorstelling van zaken is echter geen sprake. De vrouw heeft namelijk zelf verklaard dat zij “had (…) kunnen zeggen dat zij tot niets verplicht was en die afspraak niet wilde maken”, maar dat zij dat niet heeft gedaan. Verder heeft zij verklaard dat “zij de mooie gedachte voor ogen [heeft] gehad dat de erfenis van Oma aan haar kinderen zou toekomen”, en dat “de man van [de vrouw] diverse concessies [heeft] gekregen (…) die zij niet had hoeven doen” (aldus ook mvg, pt. 48: “de vrouw [dacht] niet aan geld, maar met name aan het (…) bijeenhouden van het gezin en het behouden van de goede sfeer in het gezin. De vrouw was daardoor geneigd aan de man toe te geven als hij iets wilde (…)”. Ook die verdere verklaringen duiden niet op het bestaan van een vergissing of onjuiste voorstelling van zaken. De vrouw was zich van de strekking van haar verklaring bewust. Het betoog van de vrouw gaat dus niet op.
      
      
      
        Ad (iv). De vrouw noemt niet de omstandigheden, zoals art. 6:248 lid 2 BW vereist, die maken dat een beroep op de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De vrouw verwijst weliswaar naar “voorgaande nummers”; “hetgeen hiervoor is vermeld”, dat “verwezen kan worden naar (…)” etc., maar deze verwijzingen zijn onvoldoende specifiek, terwijl de verwijzingen bovendien praktisch alles lijken te omvatten wat eerder in de memorie van grieven is aangevoerd. De verwijzing naar mvg, pt. 39, ten slotte, is onvoldoende voor het beroep op art. 6:248 lid 2 BW. Daar gaat het in de kern namelijk om gedragingen van partijen met betrekking tot de geldlening (waarover grief V t/m VIII). Het beroep op art. 6:248 BW gaat daarom niet op.
      
      
      
        Ad (v). Het beroep dat de vrouw pas bij gelegenheid van het pleidooi heeft gedaan op art. 6:248 BW in combinatie met 6:258 BW, bedreiging en misbruik van omstandigheden, is in strijd met de twee conclusie-regel. Van uitzonderingen op die regel is niet gebleken. In het bijzonder is geen sprake van ondubbelzinnige toestemming door de man.
      
      
      
        De slotsom van het voorgaande is dat de grief faalt. De man kan nakoming van het derdenbeding vorderen, tenzij de derde zich daartegen verzet. Van dit laatste is sprake aldus grief XI. Alvorens op die grief in te gaan, zal het hof eerst grief XIII behandelen. 
      
      
      
        
          Vordering van de vrouw ad € 30.000,-- (grief XIII)
        
      
      
    
    
      3.32.
      De vrouw voert het volgende aan. Indien komt vast te staan dat partijen zijn teruggekomen op de afspraak uit 2008, “dan moet het er voor worden gehouden” (mvg, pt 72) dat de vergoedingsvordering van de vrouw ad € 30.000,-- nog altijd bestaat. De vrouw maakt aanspraak op die vergoeding.
      
    
    
      3.33.
      De man voert hiertegen het volgende aan. Partijen zijn met de overeenkomst uit 2010 deels op hun afspraken uit 2008 teruggekomen (mva, pt. 35). Alleen met betrekking tot het door de man geïnvesteerde bedrag is een andere afspraak gemaakt en niet met betrekking tot investeringen van de vrouw. Het is ook onjuist dat uit de overeenkomst uit 2008 zou volgen dat de vrouw € 30.000,-- zou hebben geïnvesteerd in de woning van de man.
      
    
    
      3.34.
      
        Het hof oordeelt als volgt. Bij de overeenkomst uit 2010 zijn partijen
        teruggekomen van hun afspraak uit 2008, waar het betreft het door de man geïnvesteerde bedrag van € 30.000,-- (grief X, hiervóór). Dat partijen ook zijn teruggekomen op de afspraak uit 2008, waar het betreft het door de vrouw geïnvesteerde bedrag heeft de vrouw echter niet gesteld. Dat “het ervoor moet worden gehouden” kan niet als een stelling met die inhoud worden begrepen. De afspraak uit 2008 geldt daarom nog steeds. Bij die afspraak heeft de vrouw, samengevat, afstand gedaan van haar vergoedingsrechten. Zij heeft ter zake dus niets te vorderen. De grief faalt.
      
      
      
        
          Vordering tot nakoming van het derdenbeding (grief XI)
        
      
      
    
    
      3.35.
      De rechtbank heeft als volgt geoordeeld: 
      
      
        “4.30. Bij antwoordakte [van 15 maart 2016, na de comparitie op 23 februari 2016, hof] heeft [de vrouw] gesteld dat zij zich als wettelijk vertegenwoordiger van de kinderen verzet tegen nakoming van het derdenbeding. De rechtbank gaat aan dit verweer voorbij, nu door [de vrouw] (die in dezen niet alleen heeft te gelden als vertegenwoordiger van de kinderen van partijen, maar tevens als degene van wie nakoming van de verbintenis gevorderd wordt), juist nu er sprake kan zijn van verstrengeling van belangen geen enkele motivering aan dat verzet ten grondslag heeft gelegd en niet inzichtelijk heeft gemaakt welk belang de kinderen hebben bij dat verzet.”
      
      
      
        Hiertegen keert zich de grief. De vrouw geeft de volgende toelichting. De vrouw beschikt niet over het door haar te betalen bedrag van € 30.000,--. De man heeft beslag gelegd op alle goederen en inkomsten van de vrouw. Gelet op de hoge bedragen die de vrouw aan de man en aan de kinderen moet betalen, zal er de komende jaren beslag op haar inkomen blijven liggen. De vrouw komt nu rond van een beslagvrije voet van ongeveer € 1.350,--. De man betaalt € 100,-- per kind per maand alimentatie. Als de vaste lasten zijn voldaan, resteert er geen geld meer om ook maar iets extra’s voor de kinderen te doen. Er is geen ruimte voor uitjes, vakanties, cadeaus, nieuwe kleren, schoolreisjes en andere leuke dingen. Om op hun 25e over een bedrag van € 30.000,-- spaartegoed te kunnen beschikken, zullen de kinderen dan jarenlang van een minimum moeten leven. Het is dan beter dat het geld de kinderen reeds nu ten goede komt, nu zij het kunnen gebruiken. Als de kinderen 25 jaar zijn, zullen zij zelf mogelijk inkomen hebben, op dat moment is het bedrag van € 15.000,-- per kind niet meer nodig.
      
      
    
    
      3.36.
      De man voert hiertegen het volgende aan. De vrouw is vermogend en zij heeft een zeer riant inkomen. De man betaalt per maand aan kinderalimentatie een bedrag van € 275,--. Het belang van de kinderen verzet zich tegen niet-nakoming van het derdenbeding. Het door de vrouw te betalen bedrag van € 30.000,-- komt de financiële toekomst van de kinderen ten goede en het stelt veilig stelt dat zij de gelden kunnen aanwenden voor studie en opleiding. De man heeft ook meermaals aangeboden aan de vrouw dat zij het bedrag in termijnen voldoet, maar op die voorstellen is de vrouw niet ingegaan. De situatie waarin de vrouw zich thans bevindt, heeft zij dus geheel aan zichzelf te wijten. 
      
    
    
      3.37.
      Het hof oordeelt als volgt. Art. 6:256 BW bepaalt dat de partij die een beding ten behoeve van een derde heeft gemaakt nakoming jegens de derde kan vorderen, tenzij de derde zich daartegen verzet. De begunstigden van het derdenbeding zijn de twee kinderen van partijen, [dochter 1] en [dochter 2] . De kinderen zijn minderjarig: [dochter 1] is geboren op [geboortedatum] 2004 en [dochter 2] op [geboortedatum] 2006 (inl. dv, pt. 2). De vrouw heeft zich als wettelijk vertegenwoordiger (art. 1:245 lid 4 BW) van de kinderen (zij is de moeder en draagt als enige het gezag, zoals ter zitting door de man verklaard) verzet tegen de vordering tot nakoming die de man heeft ingesteld.
      
      
        Het hof stelt voorop dat de vrouw, de moeder van de kinderen, in het systeem van de wet, geacht kan worden de belangen van de kinderen na te streven. Daarom ook is zij de wettelijke vertegenwoordiger. Art. 1:250 BW bepaalt evenwel dat wanneer in aangelegenheden betreffende het vermogen van de minderjarige, de belangen van de wettelijke vertegenwoordiger in strijd zijn met die van de minderjarige de rechter een bijzonder curator benoemt (om de minderjarige te vertegenwoordigen) indien hij dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk acht, daarbij in het bijzonder de aard van deze belangenstrijd in aanmerking genomen.
      
      
      
        In het onderhavige geval zijn de belangen van de vrouw niet in strijd met de belangen van de kinderen. De strekking van het beding is, naar de man zelf heeft verklaard, dat het bedrag van € 30.000,-- de kinderen in de toekomst ten goede komt, in het bijzonder dat zij het geld kunnen gebruiken voor studie en opleiding. Pas vanaf hun 25e mogen de kinderen gaan beschikken over het bedrag van € 30.000,--. De kinderen zijn thans evenwel nog maar 11 en 13 jaar. Studie en opleiding vanaf de leeftijd van 25 jaar zijn evenmin aan de orde. Dan valt, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien hoe het belang van de kinderen (dat de vrouw als moeder dient na te streven) noopt tot onmiddellijke nakoming. Veeleer is in dit geval aannemelijk dat het verzet tegen de gevorderde onmiddellijke nakoming juist in het belang is van de kinderen. Doordat de vrouw niet onmiddellijk hoeft na te komen, houdt zij geld over om te besteden aan de kinderen, zodat zij niet op een minimum hoeven te leven en zij uitgaven in het belang van de kinderen kan doen (uitjes, vakanties, cadeaus, nieuwe kleren, schoolreisjes en andere leuke dingen). De man heeft hier onvoldoende tegenover gesteld. Enig inzicht in de berekening van de kinderalimentatie die de man betaalt of dient te betalen (met name ook of daarmee in de behoefte van de kinderen wordt voorzien) heeft hij bijvoorbeeld nagelaten te geven. De stelling dat de vrouw vermogend zou zijn en een riant inkomen zou hebben is ontoereikend (het bedrag van € 30.000,-- betreft een investering van de man in de woning van de vrouw (rov. 2.7, hiervóór)); wat er juist op duidt dat de vrouw dit geld niet heeft). De man heeft niet bestreden dat hij beslag heeft doen leggen (hij heeft dat ter zitting zelfs erkend), noch dat de vrouw daardoor zo zwaar wordt getroffen als de vrouw stelt. Ten slotte zij benadrukt dat het verzet thans, niet verhindert dat de kinderen zodra zij meerderjarig zijn (vgl. art. 3:32 lid 1 jo. art. 1:234 BW) zelf nakoming van het derdenbeding kunnen vorderen. Voor benoeming van een bijzonder curator bestaat dan geen grond. Het verzet is ook anderszins niet ontoelaatbaar.
      
      
      
        Het aanbod dat de man in het verleden heeft gedaan, dat de vrouw het bedrag in termijnen voldoet, doet hij thans niet meer, zodat het hof daaraan, voorbijgaat.
      
      
      
        De slotsom van het voorgaande is dat de grief van de vrouw slaagt. Hetgeen de man in eerste aanleg heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. 
      
      
      
        
          Verdeling grond te [plaats 1] (grief XII)
        
      
      
    
    
      3.38.
      De grond is toegedeeld aan de man (rov. 3.5, sub (iii), hiervóór), zonder verdere verrekening. Hiertegen keert zich de grief. De vrouw voert hiertoe het volgende aan. De vrouw heeft diverse gezamenlijke uitgaven voor haar rekening genomen “waardoor” de man de koopsom van de grond zou betalen (mvg, pt. 67). De man heeft er niet voor gezorgd dat hij enig eigenaar werd (de eigendomsverhouding is gelijk), noch heeft hij ter zake een overeenkomst van geldlening met de vrouw gesloten. Dat heeft de man eerder wel gedaan, namelijk bij de grond in [plaats 3] . Er is dus geen vergoedingsrecht en als dat er wel is, rechtvaardigt dat niet dat de man de grond zonder vergoeding (naar het hof begrijpt: aan de vrouw) toegedeeld krijgt.
      
    
    
      3.39.
      De man weerspreekt de grief.
      
    
    
      3.40.
      
        Het hof oordeelt als volgt.
        Met betrekking tot de grond is sprake van een eenvoudige gemeenschap in de zin van art. 3:166 BW. Dit artikel luidt als volgt:
      
      
      
        “1. Gemeenschap is aanwezig, wanneer een of meer goederen toebehoren aan twee of meer deelgenoten gezamenlijk.
      
      2. De aandelen van de deelgenoten zijn gelijk, tenzij uit hun rechtsverhouding anders voortvloeit.
      3. Op de rechtsbetrekkingen tussen de deelgenoten is artikel 2 van Boek 6 van overeenkomstige toepassing.”
      
      
        In zijn arrest van 21 april 2006, ECLI:NL:HR:2006: AU8938, NJ 2007, 395, heeft de Hoge Raad als volgt overwogen:
      
      
      
        “3.4.3 (…) Uit art. 3:166 lid 2 vloeit voort dat de echtgenoten ieder een gelijk aandeel in de gemeenschap hebben, tenzij hun rechtsverhouding anders meebrengt. Het enkele feit dat de ene echtgenoot ten behoeve van de verkrijging van het goed een groter bedrag uit zijn privé-vermogen heeft besteed dan de andere echtgenoot, leidt niet ertoe dat uit hun rechtsverhouding voortvloeit dat hun beider aandeel niet gelijk is. Wel heeft bij verdeling van die gemeenschap iedere echtgenoot recht op vergoeding door de gemeenschap van het bedrag dat hij uit zijn privé-vermogen ten behoeve van de verkrijging van dat goed heeft besteed. Niet geheel uitgesloten is, dat op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid een uitzondering moet worden gemaakt (HR 10 januari 1992, nr. 14631, NJ 1992, 651), maar het onderhavige geval biedt – naar tussen partijen ook niet in geschil is – hiervoor geen grond. Hetgeen na aftrek van het totaal van die vergoedingen van de waarde of, bij vervreemding, van de opbrengst van het goed resteert, komt iedere echtgenoot naar evenredigheid van zijn aandeel in de gemeenschap – en dus niet naar evenredigheid van hetgeen hij ten behoeve van de verkrijging heeft besteed uit zijn privé-vermogen – toe.”
      
      
      
        Het hof is van oordeel dat deze overweging zich ook leent voor toepassing op het onderhavige geval, dat niet ziet op echtgenoten, maar op samenlevers, nu de bepaling van art. 3:166 BW betrekking heeft op deelgenoten in het algemeen, ongeacht de aard van het deelgenootschap. Het hof verwijst voorts naar de conclusie van AG Rank-Berenschot voor HR 14 februari 2014, ECLI:NL:PHR 2013:2374 (m.n. voetnoot 12) en de conclusie van AG Wissink voor HR 8 juli 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BV9539, pt. 2.4.1.
      
      
      
        De vrouw betwist niet dat de man de koopsom van de grond heeft voldaan uit zijn privévermogen (en wel uit zijn ontslagvergoeding, mvg, pt. 67). Bij gelegenheid van het pleidooi is de vrouw hierop teruggekomen, en wel aldus dat zij toen nog heeft willen betogen dat zij haar bijdrage op de rekening van de man heeft gestort, maar dat heeft de vrouw te laat gedaan, want in strijd met de twee conclusie-regel. Zoals uit het zojuist aangehaalde arrest van de Hoge Raad volgt, behoefde de man om zijn inbreng veilig te stellen niet een overeenkomst van geldlening met de vrouw te sluiten. De omstandigheid dat de vrouw diverse gezamenlijke uitgaven heeft gedaan en de man eerder enig eigenaar van een stuk grond werd, is onvoldoende om aan te nemen dat partijen ten aanzien van het stuk grond waar het nu om gaat een (stilzwijgende) afspraak hebben gemaakt die meebrengt dat de man geen vergoedingsrecht heeft. De man heeft dus recht op vergoeding door de gemeenschap van zijn inbreng. Aangezien de inbreng in dit geval gelijk is aan de waarde van de te verdelen grond (vs a quo, rov. 4.35), behoeft de man ter zake van de verdeling niets te vergoeden aan de vrouw. De grief faalt.
      
      
    
    
      3.41.
      Gelet op hetgeen hiervóór werd overwogen, wordt aan bewijs niet toegekomen. Aan het bewijsaanbod van zowel de man als de vrouw komt het hof daarom niet toe.
      
    
    
      3.42.
      Het voorgaande leidt tot de volgende uitspraak.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 26 juni 2018 voor:
    
    
    
      - 	akte aan de zijde van beide partijen met het hiervóór in rov. 3.20 vermeldedoeleinde;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Vossestein, M.J. van Laarhoven en A.J.F. Manders en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 juni 2018.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer