ECLI:NL:GHAMS:2014:1979, Gerechtshof Amsterdam, 15-05-2014, 200.144.123 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-05-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; art. 25 en 26 WOR; medezeggenschap; adviesrecht ondernemingsraad; COR niet-ontvankelijk verklaard; besluit tot verplaatsing van de productie naar een andere fabriek kennelijk onredelijk.

beschikking
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.144.123/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 15 mei 2014
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
  
  
    
      1DE ONDERNEMINGSRAAD VAN SAPPI NIJMEGEN B.V.,
    gevestigd te Nijmegen,
    2. DE CENTRALE ONDERNEMINGSRAAD VAN SAPPI NETHERLANDS B.V.,
    
      gevestigd te Maastricht,
      
        VERZOEKERS,
      advocaat: mr. P.L.J. Bosch, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        SAPPI NIJMEGEN B.V.,
      
      gevestigd te Nijmegen,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        SAPPI NETHERLANDS B.V.,
      
      gevestigd te Maastricht,
      
        VERWEERSTERS,
      advocaat: mr. J.M. van Slooten, kantoorhoudende te Amsterdam.
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Verzoeker sub 1 zal worden aangeduid als de OR, verzoeker sub 2 als de COR, verzoekers tezamen als de OR cs, verweerster sub 1 als Sappi Nijmegen, verweerster sub 2 als Sappi NL en verweersters tezamen als Sappi.
      
    
    
      1.2
      De OR cs hebben bij op 25 maart 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties (waarvan productie 5 is nagezonden) de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, te verklaren dat Sappi bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot verplaatsing van de productie van de fabriek te Nijmegen naar Lanaken en andere fabrieken, aan Sappi de verplichting op te leggen dit besluit in te trekken en alle gevolgen daarvan ongedaan te maken, alsmede om Sappi te verbieden uitvoering te geven aan het besluit, de laatste twee onderdelen ook toe te wijzen bij wijze van voorlopige voorzieningen.
      
    
    
      1.3
      Sappi heeft bij op 15 april 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht de verzoeken van de OR en de COR af te wijzen. 
      
    
    
      1.4
      De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 24 april 2014. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de door hen vertegenwoordigde partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - pleitnota’s en, wat mr. Bosch betreft, onder overlegging van de op voorhand aan Sappi en aan de Ondernemingskamer toegezonden producties 48 tot en met 55 (op 17 april 2014), 56 (op 22 april 2014) en 57 (op 23 april 2014) en, wat mr. Van Slooten betreft, onder overlegging van de op voorhand aan de OR cs toegezonden producties 26 tot en met 31 (op 22 april 2014) en 32 (op 24 april 2014). Mr. Bosch heeft het verzoek in zoverre verminderd dat niet langer wordt verzocht bij wijze van voorlopige voorziening aan Sappi de verplichting op te leggen het bestreden besluit in te trekken en alle gevolgen daarvan ongedaan te maken. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten 
    
    
      2.1
      Sappi maakt deel uit van een wereldwijd concern (hierna: het Sappi-concern) waarvan Sappi Limited, gevestigd te Johannesburg, Zuid Afrika, de tophoudster is. Het Sappi-concern houdt zich bezig met de productie, verkoop en distributie van papier (‘Sappi’ staat voor South African Pulp and Paper Industries). De leiding over de Europese activiteiten van het concern berust bij de (divisie) Sappi Fine Paper Europe (SFPE). SFPE heeft fabrieken in Nederland (Nijmegen en Maastricht) en voorts in Duitsland, Oostenrijk, Finland (Kirkniemi) en België (Lanaken). SFPE koopt tevens papier in bij een fabriek te Zweden (Husum). 
      
    
    
      2.2
      Sappi NL is een Nederlandse houdstervennootschap waarop het structuurregime van toepassing is. Zij heeft een one tier board welke bestaat uit één uitvoerend bestuurder, [A], en uit de niet-uitvoerende bestuurders [B], [C], [D] en [G]. De beide laatstgenoemde bestuurders zijn onafhankelijke bestuurders, benoemd per 20 september 2013; [B] is CEO, en [C] is CFO van SFPE. [A]  is tevens director manufacturing van SFPE. 
      
    
    
      2.3
      Sappi NL houdt 100% van de aandelen in de werkmaatschappijen Sappi Nijmegen, Sappi Maastricht B.V. en Sappi Services B.V. (hierna: Sappi Services; in het vervolg mede begrepen onder ‘Sappi’). Bestuurders van Sappi Nijmegen zijn Sappi NL en [E]. Bij elke werkmaatschappij is een ondernemingsraad ingesteld (bij Sappi Nijmegen: de OR) en de COR fungeert op het niveau van Sappi NL.
      
    
    
      2.4
      Sappi Nijmegen is eigenaresse van de papierfabriek in Nijmegen. Aldaar zijn circa 200 personen (van wie 8 uitzendkrachten) werkzaam. Bij Sappi NL is stafpersoneel in dienst dat geheel of ten dele ten behoeve van Sappi Nijmegen werkzaam is. 
      
    
    
      2.5
      Op het personeel van de Sappi-werkmaatschappijen in Nederland is de CAO Sappi 2013-2014 van toepassing. De CAO had een looptijd tot 1 april 2014. In de bijlage bij deze CAO is de werkingsduur van het Sociaal Plan ‘Sappi Maastricht Mill 2009’ uitgebreid naar de duur van de Sappi-CAO 2013-2014 en is de werkingssfeer uitgebreid naar werknemers die elders in Nederland bij het Sappi-concern werkzaam zijn. Dit Sociaal Plan (hierna: het Sociaal Plan) was derhalve in elk geval tot 1 april 2014 van toepassing op alle gevallen waarin een medewerker voor onbepaalde tijd boventallig werd verklaard wegens het vervallen van zijn functie. Het Sociaal Plan is overeengekomen tussen Sappi NL, FNV Bondgenoten, CNV Bedrijvenbond en De Unie (de laatste drie hierna gezamenlijk ook aan te duiden als: de vakbonden). Het voorziet onder meer in een bemiddelingstermijn van zes maanden en een vergoeding conform de oude kantonrechtersformule (zoals deze gold vóór 1 januari 2009). 
      
    
    
      2.6
      SFPE is de grootste producent in Europa van gecoat papier. Gecoat papier wordt vooral gebruikt in de grafische sector, om te worden bedrukt. SFPE produceert houtvrij gecoat papier en houthoudend gecoat papier. Het houtvrije papier wordt gebruikt voor het luxe segment (magazines, catalogi en gebonden boeken); het houthoudende papier wordt gebruikt voor het segment daaronder (tijdschriften, reclamefolders en pocketboeken). De fabriek van Sappi Nijmegen produceert houtvrij papier en heeft één papiermachine, een PM7. De productiecapaciteit is in totaal 240 kiloton. 
      
    
    
      2.7
      
        Bij schrijven van 19 september 2013 heeft het bestuur van SFPE aan Sappi NL meegedeeld dat SFPE in het tweede kwartaal van 2013 een exploitatieverlies van € 13 miljoen heeft geleden (en in het eerste kwartaal een verlies van € 1 miljoen), dat zij naar verwachting in het derde kwartaal van 2013 verder verlies zal lijden en dat hetzelfde geldt voor de concurrenten van SFPE. In de brief wordt voorts gesteld dat er wereldwijd een overcapaciteit bij de productie van gecoat papier is, dat het marktaandeel van papier naar verwachting tussen 2008 en 2018 met 40% tot 50% zal dalen en dat de daling eind 2013 al 30% zal zijn. De bezettingsgraad van SFPE bedroeg in de periode tot augustus 2013 88% en in de maand augustus 2013 89%. Voor een break even situatie is een bezettingsgraad van 92% nodig. Voor het vierde kwartaal van 2013 wordt een bezettingsgraad van 87% voorzien en zonder actie zal de bezettingsgraad met 4% tot 6% per jaar verder dalen. Het enige haalbare middel om de verliezen te drukken is het verlagen van de vaste kosten en – dus – van de capaciteit, aldus SFPE. De brief vervolgt: 
        
          “De capaciteit dient zo te worden verlaagd dat het verlies aan volume tot een minimum wordt beperkt en de netto variabele bijdrage van SFPE wordt verbeterd. Verlaging zou tevens moeten leiden tot een passende daling van de vaste kosten, waarbij het break-even punt wordt verlaagd. (…) Als bovenstaande criteria worden toegepast op de selectie van de papiermachines van SFPE voldoen twee machines het beste aan de vereisten, te weten de Lanaken PM7 (LA07) en de Nijmegen PM7 (Nij07). Het capaciteitsniveau van beide machines is ongeveer gelijk (…) en beide machines hebben producten die ook op andere machines in het machinepark van SFPE kunnen worden geproduceerd. Beide machines maken uitsluitend rollen. Alle andere rollenmachines binnen SFPE zijn hetzij te groot (…), hetzij te uniek (…). Verplaatsing van de productie naar Nij07 zal de bezettingsgraad doen stijgen tot 90% en verplaatsing van de productie naar LA07 zal de bezettingsgraad doen stijgen tot 92%. Door de hogere bezettingsgraad en de lagere kostenbasis kan de winstgevendheid van SFPE over een periode van 3 jaar met circa € 70 miljoen verbeteren.” 
        
        Uit de brief blijkt verder dat de vaste kosten van de machines LA07 en Nij07 ongeveer gelijk zijn, dat de variabele kosten van LA07 na investering in een jetcoater in december 2013 zullen zijn verminderd tot ongeveer het niveau van de Nij07, dat de LA07 flexibeler is omdat zij is geïntegreerd met een pulpfabriek op locatie en daarom zowel houtvrij als houthoudend papier kan maken, en dat uit een zogeheten carrouseloefening is gebleken dat in het scenario ‘verplaatsing naar Lanaken’ minder volume verloren gaat (namelijk 40 in plaats van 60 kiloton in het scenario ‘verplaatsing naar Nijmegen’) en de winstgevendheid gedurende een periode van drie jaar met € 74 miljoen zal stijgen tegenover een stijging van € 62 miljoen in het alternatieve scenario ‘verplaatsing naar Nijmegen’. De conclusie is dan ook dat niet kan worden voorkomen dat productieorders zullen worden verplaatst van Nijmegen naar Lanaken. 
      
      
    
    
      2.8
      Bij brief van 30 september 2013 heeft Sappi NL (zo begrijpt de Ondernemingskamer; het briefpapier is van Sappi Services) de vakbonden, de COR en de OR uitgenodigd voor overleg over de medezeggenschap. Bij de uitnodiging was een concept Informatie & Consultatie Overeenkomst (hierna: I&C Overeenkomst) tussen Sappi, COR, OR en vakbonden gevoegd welke voorziet in de installatie van een ‘Adviesorgaan’ (hierna ook: I&C Commissie). Dit orgaan zal gedurende een periode van twee maanden (tot eind november 2013) in het bijzonder mogelijke alternatieven voor de productieverplaatsing onderzoeken, waaronder een verkoop van de Nijmeegse fabriek. Voorts is in het concept bepaald dat het formele medezeggenschapstraject over sluiting of verkoop van de fabriek van Sappi Nijmegen na de onderzoeksperiode zal aanvangen en dat de COR en/of de OR binnen twee weken zijn/hun advies terzake zal/zullen uitbrengen. Op 3 oktober 2013 vond de eerste zogeheten startbijeenkomst betreffende de I&C Overeenkomst plaats.
      
    
    
      2.9
      Op 7 oktober 2013 hebben het managementteam van Sappi Nijmegen, de vakbonden en de OR gezamenlijk een notitie opgesteld met een overzicht van hun bezwaren en wensen. Daarin is onder meer verwoord dat de opstellers vooralsnog niet overtuigd zijn van de redelijkheid van de voorgenomen productieverplaatsing en daarnaar een eigen onderzoek willen doen en voorts, dat hun belangrijkste doelen zijn continuïteit van de werkgelegenheid en voortzetting van het Sociaal Plan gedurende ten minste de looptijd van het onderzoek door het Adviesorgaan plus de aansluitende periode van het medezeggenschapstraject. 
      
    
    
      2.10
      
        De tweede startbijeenkomst over de I&C Overeenkomst vond plaats op 8 oktober 2013. Daarin is afgesproken dat de OR (en niet de COR en/of de ondernemingsraad van Sappi Services) de gesprekspartner van Sappi zal zijn. De OR heeft onder meer te kennen gegeven een adviesaanvraag te willen ontvangen over het voorgenomen besluit, “onverlet deelname aan het traject Adviesorgaan” en dat de looptijd van het Sociaal Plan (dat het personeel als vangnet ziet) daarvoor de drijfveer is. Men wenst vooraf duidelijkheid over de toepassing/ toepasselijkheid van het Sociaal Plan – te weten: de garantie van een langere looptijd – indien de periode van ‘informatie & consultatie’ niet voor 1 april 2014 zal zijn afgerond. [A] heeft daarop laten weten dat 
        
          “de huidige einddatum van 1 april 2014 voor de werking van het Sociaal Plan geen probleem (hoeft) te zijn omdat dan ruim van te voren duidelijkheid over toekomst fabriek Nijmegen is. Eén van de nadelen van het nu vastleggen van een einddatum na 1 april 2014, is dat het als signaal geeft dat we de duidelijkheid niet gaan dan wel niet hoeven te redden binnen afzienbare termijn. Sappi heeft in ieder geval geen enkele intentie om het Sociaal Plan zoals het nu is afgesproken, onderuit te halen”. 
        Er is volgens [A] 
        
          “zekerheid (…) zolang de beslissing voor 1 april 2014 gevallen is. (…) Sappi is niet van plan af te dingen op de huidige afspraken, Sappi wil ook het traject voor 1 april 2014 afhandelen. (…) Sappi (heeft) geen intentie (…) om door vertraging onder [het] Sociaal Plan uit te komen, (…) Sappi (gaat) per maand vertraging meer geld (…) verliezen dan het Sociaal Plan uiteindelijk zou kosten.” 
        
        Tot slot in dit verband heeft [A] toegezegd om als randvoorwaarde voor een overname van Sappi Nijmegen op te nemen dat het Sociaal Plan nog 2 jaar na overname zal gelden. Ter zake van alternatieve productontwikkeling heeft [A] nog verklaard dat 
        “Sappi (niet) investeert (…) in proeven voor Nijmegen voor producten waarin Sappi nog een markt zou moeten opbouwen. (…) Er is geen ruimte voor geleidelijke afbouw (…)”.
      
      
    
    
      2.11
      Op 21 oktober 2013 hebben Sappi en de OR overeenstemming bereikt over de definitieve I&C Overeenkomst en deze ondertekend. De I&C Overeenkomst voorziet in een onderzoeksperiode tot 15 december 2013 met de mogelijkheid tot verlenging tot maximaal 31 januari 2014. Het Adviesorgaan bestaat uit vijf personen: de beide onafhankelijke commissarissen van Sappi NL ([D] is voorzitter van het orgaan), twee vertegenwoordigers van de OR en een vertegenwoordiger van het managementteam van Sappi Nijmegen ([F], productiemanager). In de I&C Overeenkomst is voorts de in (de laatste volzin van) 2.10 bedoelde randvoorwaarde opgenomen en een nonconcurrentiebeding van 3 jaar voor activiteiten op het gebied van gestreken fijnpapier in Nijmegen voor een derde/koper van (de fabriek van) Sappi Nijmegen. 
      
    
    
      2.12
      Op 28 oktober 2013 heeft de OR de adviesaanvraag over de productieverplaatsing ontvangen. In de I&C Overeenkomst is afgesproken dat gestreefd wordt naar afronding van dit adviestraject binnen de onderzoeksperiode. Voorts is in de I&C Overeenkomst bepaald dat een adviesaanvraag inzake een voorgenomen besluit tot verkoop of sluiting van de fabriek van Sappi Nijmegen na afronding van de onderzoeksperiode bij de OR zal worden ingediend en dat de OR binnen twee weken zijn advies daaromtrent zal geven, waarop Sappi binnen twee weken de OR van haar besluit in kennis zal stellen.
      
    
    
      2.13
      
        De adviesaanvraag van 28 oktober 2013 is namens Sappi NL, Sappi Services en Sappi Nijmegen ondertekend door [A]. In de adviesaanvraag is, als analyse van SFPE, dier brief van 19 september 2013 aan Sappi NL (nagenoeg) integraal overgenomen. Daaraan is toegevoegd dat SFPE over het boekjaar 2013 (dat op 30 september 2013 is geëindigd) een verlies heeft geleden van € 16 miljoen en dat dit verlies, zonder wijziging van de huidige kostenbasis en met een volumeverlaging van circa 5% per jaar, naar verwachting met € 30 miljoen per jaar zal toenemen. Als “Visie Sappi Netherlands, Sappi Netherlands Services en Sappi Nijmegen op beleidsvoornemen en analyse SFPE” is in de adviesaanvraag onder meer opgenomen:
        
          “Het Bestuur van Sappi Netherlands BV, heeft de analyse, conclusies en plannen vanuit het EMT van SFPE, kritisch geëvalueerd en besproken met de directie van Sappi Nijmegen. Hoewel de analyse en conclusies niet kunnen worden weerlegd, is het betreurenswaardig dat het plan resulteert in een beëindiging van onze productie van gecoat fijnpapier in Nijmegen. Het Bestuur concludeert nadrukkelijk dat de redenen voor het voorgenomen besluit los staan van de bedrijfsvoering en kwaliteit van productie door Sappi Nijmegen als onderdeel van SFPE. (…) [D]e kwaliteit van de productie te Nijmegen (staat) niet ter discussie (…). De beoogde verplaatsing van de productie is bedoeld om verdere verliezen te beperken voor de gehele groep. Het Bestuur ziet op basis van het bovenstaande echter ook geen alternatief dat binnen afzienbare termijn minstens hetzelfde verbeterende effect heeft op de exploitatieresultaten van SFPE als de voorgenomen verplaatsing van de productie weg van Nijmegen. (…) 
        
        
          De formatie van Sappi Nijmegen (…) omvat thans 192 FTE. Bij een verplaatsing van de volledige productie van gecoat fijnpapier weg van Nijmegen, vervalt 
        
        
          ●	de totale Nijmegen (…) werkgelegenheid van resp. 192,0 FTE, 
        
        
          ●	de aan Nijmegen Mill gerelateerde arbeidscapaciteit binnen de Centrale Diensten, dit betreft in totaal 8,5 FTE binnen Sappi Services (…). 
        
        
          (…)
        
        
          Zoals besproken heeft het Bestuur van Sappi Netherlands ervoor gekozen om gezamenlijk te onderzoeken of na verplaatsing van de productie van gecoat fijnpapier, de productiefaciliteiten overgenomen kunnen worden door resp. verkocht kunnen worden aan een externe partij waarmee werkgelegenheid behouden zou kunnen blijven. Afspraken hierover zijn vastgelegd in de (…) [I&C Overeenkomst]. (…)
        
        
          Mocht overname door danwel verkoop aan derden niet mogelijk zijn, dan wordt beoogd over te gaan tot sluiting van de fabriek. (…) Voor boventallig verklaarde medewerkers (…) zal de procedure tot beëindiging dienstverband worden gestart. Er zal sprake kunnen zijn van een collectief ontslag conform wettelijke richtlijnen.”
        
      
      
    
    
      2.14
      
        In een eerste reactie heeft de OR op 4 november 2013 aan [A] geschreven dat hij “verbaasd en verontrust” is dat 
        
          “u in de adviesaanvraag niets schrijft over de opvang van sociale gevolgen door de toepassing van het sociaal plan. Als onze fabriek straks gaat sluiten, is dat primair het gevolg van uw voornemen om de productie te verplaatsen. Of u tot overname of verkoop komt of niet, in alle gevallen ligt de nu door u aan ons voorgelegde productieverplaatsing ten grondslag aan grote sociale gevolgen”. 
        
        De OR heeft vervolgens [A] verzocht te bevestigen dat het Sociaal Plan van toepassing is bij de eventuele sluiting, verkoop of overname van de Nijmeegse fabriek als gevolg van de nu voorgestelde productieverplaatsing. 
      
      
    
    
      2.15
      In zijn antwoord van 12 november 2013 heeft [A] geschreven dat Sappi “in deze fase” alleen advies vraagt over verplaatsing van de productie, dat de gevolgen daarvan zullen verschillen afhankelijk van het antwoord op de vraag of men er gezamenlijk in zal slagen een overname van de fabriek te realiseren, dat, indien onverhoopt geen alternatief voor sluiting kan worden gevonden, Sappi een verdere of gewijzigde adviesaanvraag zal indienen “met betrekking tot hetgeen ons dan te doen staat” en dat zij dan ook zal ingaan op “de sociale gevolgen die onze dan te ontwikkelen beleidsvoornemens zullen hebben”.
      
    
    
      2.16
      De OR heeft daarop, op 19 november 2013, aan [A] bericht dat het besluit de productie te verplaatsen feitelijk, in alle gevallen, een besluit is tot beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming als bedoeld in artikel 25 lid 1 sub c van de WOR en dat [A] de OR inzicht behoort te geven in de sociale gevolgen van het besluit en de opvang daarvan. De OR doet een dringend beroep op Sappi om helder en duidelijk te verklaren dat het huidige Sociaal Plan ook na 1 april 2014 van toepassing zal zijn op alle medewerkers die hun arbeidsplaats bij Sappi Nijmegen verliezen als gevolg van het besluit de productie naar Lanaken te verplaatsen. 
      
    
    
      2.17
      
        In zijn reactie van 28 november 2013 heeft [A] geschreven dat Sappi NL met de vakbonden een Sociaal Plan is overeengekomen met als afloopdatum 1 april 2014, dat zij er op dit moment van uitgaat dat eventuele boventalligverklaringen voor die datum zullen kunnen worden afgegeven, dat Sappi zich tot de vakbonden zal wenden indien het langer mocht duren, dat zij dan met hen zal bezien “of en hoe de sociale gevolgen van een ontslag na 1 april 2014 kunnen worden opgevangen” en dat zij de OR daarover zal informeren. Overigens zal er, aldus [A], 
        
          “na 1 april 2014 niet ‘niets’ zijn als het gaat om de opvang van boventalligheid. Sappi heeft terzake afspraken gemaakt met de vakbonden, inclusief afspraken over de procedure en de termijn waarbinnen tot een verlenging en/of wijziging van het sociaal plan zal kunnen worden gekomen.”
        
      
      
    
    
      2.18
      Het managementteam van Sappi Nijmegen heeft na kennisneming van het voornemen van SFPE om de productie van grafisch papier in Nijmegen te staken een business plan opgesteld voor vervangende producten voor de fabriek. Het business plan is getoetst door het Finse onderzoeksbureau Pöyry dat op 29 november 2013 zijn bevindingen omtrent alternatieve levensvatbare productmarktcombinaties heeft uitgebracht. Diens rapport “Converting the Future” bevestigt dat de fabriek in Nijmegen zeer flexibel kan worden ingezet en zonder grote investeringen en verhoudingsgewijs snel en efficiënt kan omschakelen naar andere producten dan grafisch papier, bijvoorbeeld verpakkingsmateriaal (voor papieren tassen, ‘hot drink cups’ etc.). Een aantal van deze ‘specialities’ is inmiddels door Sappi Nijmegen geproduceerd en succesvol verkocht.  
    
    
      2.19
      Omdat zich inmiddels diverse kopers hadden gemeld voor de fabriek in Nijmegen heeft Sappi de onderzoeksperiode van de I&C Overeenkomst op 6 december 2013 verlengd tot 31 januari 2014. Drie geïnteresseerde partijen hebben op verzoek van Sappi op of voor 15 december 2013 een indicatief bod uitgebracht. Omdat Sappi hun biedingen ontoereikend vond, heeft zij hen verzocht voor 15 januari 2014 een nieuw en bindend bod uit te brengen, waarbij een three years non-compete clause met boetebeding zou worden geaccepteerd alsmede een completion date van 1 april 2014. De drie partijen hebben daarop alle drie tijdig een bindend bod uitgebracht waarin zij aan deze voorwaarden voldoen. Er zal sprake zijn van een koopprijs van € 1; daarnaast zal Sappi de koper van de Nijmeegse fabriek een bedrag van circa € 20 miljoen ‘meegeven’.
      
    
    
      2.20
      
        Op 17 januari 2014 heeft de OR zijn advies uitgebracht over de voorgenomen productieverplaatsing naar Lanaken. Het advies is mede gebaseerd op het rapport van het door de OR ingeschakelde organisatieadviesbureau Linxx, welk rapport, evenals het rapport van Pöyry, bij het advies is gevoegd. De OR heeft geadviseerd om de productie in Nijmegen niet te beëindigen. De conclusie van het advies luidt als volgt:
        
          “De Ondernemingsraad vindt het besluit van Sappi om de productie in Nijmegen te stoppen een onbegrijpelijk en ondeugdelijk besluit.
        
        
          Dat Sappi tot dat (voorgenomen) besluit is gekomen, is naar de mening van de Ondernemingsraad voor een deel te wijten aan de gebrekkige kennis op concernniveau van de mogelijkheden van Nijmegen. 
        
        
          De Ondernemingsraad vindt dat Sappi de directie van Nijmegen en de Ondernemingsraad al in 2012 in kennis had moeten stellen van de plannen om de productie in Nijmegen te beëindigen. 
        
        
          De Ondernemingsraad adviseert Sappi om geleidelijke omschakeling van de productie alsnog in de afweging te betrekken,
        
        
          De Ondernemingsraad adviseert om verplaatsing van het volume van PM2 in Kirkniemi, evenals opzegging of wijziging van het contract met Metsä over Husum alsnog in de afweging te betrekken.
        
        
          De Ondernemingsraad vindt het door Sappi voorgenomen besluit onbegrijpelijk. De door Sappi in de adviesaanvraag uitgewerkte motivering kan dit voorgenomen besluit volgens de Ondernemingsraad onmogelijk dragen.
        
        
          De Ondernemingsraad vindt dat Sappi haar verantwoordelijkheid voor de opvang van de sociale gevolgen niet neemt en het huidige Sociaal Plan van toepassing moet verklaren als Sappi in afwijking van het advies van de Ondernemingsraad toch besluit om de productie van Sappi in Nijmegen te beëindigen.
        
        
          Sappi heeft in het afgesproken I&C traject alleen oog voor het afstoten van de fabriek en niet voor het afgesproken onderzoek naar alternatieve bedrijfsontwikkeling in Nijmegen onder Sappi en komt dus haar afspraken niet na. Als de Ondernemingsraad dit indertijd geweten had, was hij niet akkoord gegaan met de I&C-overeenkomst waarin staat dat van kandidaat-kopers van Nijmegen Mill wordt gevraagd dat de productie van gecoat houtvrij rollen papier in Nijmegen niet zal worden voortgezet.”
        
      
      
    
    
      2.21
      Op 15 februari 2014 heeft [A], namens Sappi NL, Sappi Services en Sappi Nijmegen, een concept voor een op 20 februari 2014 te nemen besluit aan de OR doen toekomen, inclusief een reactie op het advies van de OR en met als bijlage een uitgebreide reactie van SFPE op het rapport van Linxx. In zijn reactie op de conclusies van het advies van de OR heeft [A] onder meer geschreven: 
      
        
          dat het vizier van Sappi in de onderzoeksperiode niet was gericht op een ander business model voor Nijmegen onder Sappi en dat dit ook de afspraak was; 
        
        
          dat Sappi niet bestrijdt dat op een termijn van enkele jaren met succes nieuwe producten kunnen worden gemaakt in Nijmegen, maar dat SFPE en Sappi Ltd. niet bereid en in staat zijn om nog enkele jaren te wachten met het nemen van maatregelen en dat (het management van) Sappi Nijmegen daarmee bekend is en was; 
        
        
          dat SFPE blijkens haar reactie op het rapport van Linxx geenszins overtuigd is van de voorstellen en suggesties van de OR om een andere fabriek in Europa te sluiten, dat SFPE haar reactie zeer grondig heeft onderbouwd en dat deze Sappi niet onredelijk voorkomt; 
        
        
          dat SFPE niet tot intrekking of bijstelling van haar verzoek tot sluiting van Nijmegen komt en dat Sappi, als enig alternatief, een openlijk verzet tegen het Sappi-concern rest, waarvan verwacht mag worden dat het concern zich daarbij niet zal neerleggen zodat de economische positie van Sappi kan verzwakken, terwijl de opvang van mogelijke personele gevolgen daarvan dan wellicht niet meer op goedkeuring van SFPE zal kunnen rekenen. 
        
      
      
        Dit alles, zo schrijft [A], vormt reden om vast te houden aan het voorgenomen besluit.
        Ter zake van de opvang van de sociale gevolgen van het voorgenomen besluit vermeldt de brief van 15 februari 2014 niets anders dan hetgeen reeds eerder door Sappi is gezegd, zij het dat daaraan is toegevoegd dat de vakbonden hebben laten weten binnenkort met Sappi NL in overleg te willen treden over het Sociaal Plan en dat een eerste afspraak is gemaakt voor 19 maart 2014. Hij schrijft voorts niet gerechtigd te zijn tot een eenzijdige uitspraak over de inhoud van een eventueel nieuw sociaal plan te komen zonder dat overleg met de vakbonden is beproefd. 
        De conclusie luidt dat Sappi NL “na weging van uw advies, de feiten zoals bij ons bekend en momentele positie van SFPE en de markt” besluit om uitvoering te geven aan het voorgenomen besluit door op zo kort mogelijke termijn de productie van Nijmegen te verplaatsen naar Lanaken en andere fabrieken.
      
      
      
        In zijn begeleidende brief van 15 februari 2014 bij het conceptbesluit heeft [A] voorts de redenen voor uitstel tot 20 februari 2014 van het definitieve besluit aan de OR meegedeeld: hij wil het overleg tussen Sappi en de OR opnieuw een kans geven en de OR in de gelegenheid stellen om naar aanleiding van de inhoud van het conceptbesluit zijn advies aan te passen.
      
      
    
    
      2.22
      Het Adviesorgaan heeft op 17 februari 2014, na kennisneming van de biedingen en de plannen van, en na gesprekken met de drie kandidaat-kopers, advies uitgebracht over de verkoop van de fabriek in Nijmegen. Het heeft daarbij vastgesteld dat twee van de drie kandidaten, namelijk AIAC en H2, voldoen aan de eisen die het Adviesorgaan aan een koper heeft gesteld, waarvan de belangrijkste is dat de koper voor continuïteit van de onderneming kan zorgen. Het Adviesorgaan was unaniem van opvatting dat AIAC de meest geschikte kandidaat-koper is en heeft Sappi geadviseerd het verkooptraject met deze kandidaat voort te zetten. 
      
    
    
      2.23
      
        Bij brief van 19 februari 2014 heeft de OR op het conceptbesluit van Sappi gereageerd. Hij schrijft onder meer dat hij in het conceptbesluit geen opening ziet voor een mogelijke oplossing van de patstelling: 
        
          “De OR wil dat het huidige Sociaal Plan van toepassing wordt verklaard op het besluit tot verplaatsing van de productie ook als het besluit na 1 april 2014 wordt uitgevoerd. U was bereid dat te doen zij het uitsluitend onder de voorwaarde dat de OR (op voorhand) zijn beroepsrecht prijs geeft tegen een besluit tot verplaatsing en een (eventueel) besluit tot verkoop. Met die voorwaarden kon en kan de OR niet instemmen. Wij vinden het heel belangrijk dat er duidelijkheid komt over het Sociaal Plan (…) maar continuïteit van werkgelegenheid gaat ons boven alles. (…) Van de vakbonden hebben wij begrepen dat u tot nu toe hebt geweigerd om met de vakbonden overleg te voeren over de sociale gevolgen van een verplaatsing. Het overleg dat wel gevoerd is zag enkel (…) op een eerder afgesproken actualisering van de CAO. Wij vinden het onbegrijpelijk dat het aangekondigde overleg over de CAO, waar het Sociaal Plan onderdeel van uitmaakt, eerst op 19 maart 2014 wordt aangevangen. Sappi gebruikt de discussie over het Sociaal Plan als hefboom in de besluitvorming over verplaatsing en verkoop.” 
        
        De OR concludeert:
        
          “Het conceptbesluit over de verplaatsing is voor de OR geen aanleiding om zijn advies van 17 januari 2014 te herzien. (…) Voor de OR is wel duidelijk dat een succesvolle verkoop van Nijmegen Mill in het belang is van alle belanghebbenden. De OR heeft vanochtend met instemming kennis genomen van het besluit van Sappi om verder te gaan met AIAC. (…)
        
        
          Aanvullend advies
        
        
          In aanvulling op het advies van 17 januari 2014 adviseren wij Sappi om: 
        
        
          -	Het definitieve besluit ter zake van de verplaatsing niet te nemen en aan te houden in afwachting van de uitkomsten van het verkooptraject;
        
        
          -	Zo spoedig mogelijk een adviesaanvraag (artikel 25 lid 1 WOR) in te dienen over de voorgenomen verkoop van Nijmegen Mill aan AIAC;
        
        
          -	Het Adviesorgaan van de I&C Overeenkomst intensief te betrekken bij de voorgenomen verkoop aan AIAC.”
        
      
      
    
    
      2.24
      Op 25 februari 2014 heeft [A] het definitieve besluit van Sappi, dat luidt conform het conceptbesluit, aan de OR meegedeeld. Hij laat daarin weten dat Sappi blij is met het advies om exclusieve besprekingen met AIAC te starten, maar niet blij met het advies om het verplaatsingsbesluit aan te houden tot na het verkooptraject. Hij schrijft te vermoeden dat de OR mogelijk beroep bij de Ondernemingskamer zal instellen tegen dit (zelfde) besluit, als dat later zou worden genomen, en stelt onder die dreiging niet met AIAC verder te kunnen en willen praten. Sappi zal dan ook de komende maand niet overgaan tot het starten van exclusieve besprekingen met AIAC, tenzij de OR laat weten geen beroep te zullen instellen en afstand te doen van de in artikel 25 lid 5 WOR neergelegde opschortingsverplichting, aldus [A].
      
    
    
      2.25
      
        De OR heeft daarop Sappi bij brief van 27 februari 2014 bericht, onder meer, dat hij afziet van de in de I&C Overeenkomst gemaakte afspraak omtrent de voortzetting van 2 jaar van het Sociaal Plan en dat hij “het starten van exclusieve besprekingen met AIAC niet (zal) aanmerken als het geven van uitvoering aan de verplaatsing van de productie en dat dus ook niet als beroepsgrond (zal) gebruiken”. Hij heeft voorts (nogmaals) verzocht het verplaatsingsbesluit in te trekken en verdere besluitvorming aan te houden. 
        In haar antwoord van 3 maart 2014 heeft Sappi geschreven vast te houden aan het besluit, doch de onderhandelingen uitsluitend en exclusief met AIAC te zullen starten en voeren en, bij het mislukken daarvan, geen gesprekken met H2 meer aan te gaan omdat de verliezen voor Sappi alsdan te hoog zouden oplopen.
      
      
    
    
      2.26
      Op 14 maart 2014 heeft Sappi een voorlopig advies aan de OR gevraagd over het voorgenomen besluit tot verkoop aan AIAC. Zij heeft daarin haar eerder geuite zorgen omtrent de mogelijke concurrentie door, en de ‘opportuniteitswinst’ (van schending van de non-compete clause) voor een nieuwe eigenaar herhaald en gesteld dat AIAC haar in dit opzicht  nog onvoldoende zekerheid biedt. 
      
    
    
      2.27
      Bij e-mailbericht van 17 maart 2014 heeft [A] de vakbonden voorgesteld om het huidige Sociaal Plan, uitsluitend voor de gevolgen van de verplaatsing van de productie uit Nijmegen, te verlengen tot 30 juni 2014 en daartoe een overeenkomst met Sappi aan te gaan. De vakbonden hebben hierop positief gereageerd en na een e-mailwisseling over de tekst van het verlengingsvoorstel heeft [A] op 1 april 2014 een (naar de Ondernemingskamer begrijpt) definitief tekstvoorstel op tafel gelegd. Daarin is onder meer opgenomen dat, indien het zich op 30 mei 2014 laat aanzien dat het verplaatsingsbesluit pas na 30 juni 2014 wordt uitgevoerd, partijen tijdig met elkaar in overleg zullen treden over de sociale gevolgen daarvan.
      
    
    
      2.28
      
        Op 24 maart 2014 heeft Sappi de I&C commissie per e-mail gevraagd een positief advies uit te brengen over Sappi’s voorgenomen aanpak van het verkooptraject. Zij schrijft met AIAC te willen onderhandelen op basis van onder meer de volgende uitgangspunten:
        
          “- Het besluit tot verplaatsing van de productie moet onherroepelijk zijn en uitvoerbaar. (…)
        
        
          - Sappi verkoopt Sappi Nijmegen en betaalt daarvoor de onderhandelde negatieve koopsom.
        
        
          - Onderdeel (…) zal ook weer een concurrentiebeding zijn, naast afspraken over tijdelijke diensten, productie volume en sociale gevolgen. 
        
        
          (…)
        
        
          - (...) de koper (geeft) een garantie af (…) dat hij een gelijk bedrag als de negatieve koopsom aan Sappi zal betalen indien hij binnen een periode van drie jaar met Sappi in concurrentie treedt.”
        
      
      
    
    
      2.29
      In zijn (e-mail) brief van dezelfde datum heeft de I&C commissie [A] onder meer gevraagd waarom nu nog onvoldoende zekerheid omtrent de non-compete clause bestaat, waarom nu een hogere boetesom wordt gevraagd dan aanvankelijk en voorts, of de schriftelijke toezeggingen van de OR – dat hij een eventueel beroep bij de rechter onmiddellijk zal intrekken na een succesvolle afronding van de verkoop en dat hij een eventueel beroep niet zal gebruiken voor het oprekken van de door Sappi aan een (kandidaat-)koper gestelde non-compete condities – voor Sappi niet voldoende zijn.
      
    
    
      2.30
      Op 25 maart 2014 hebben de OR cs hun onderhavige beroepschriften ingediend.
      
    
    
      2.31
      Op 8 april 2014 hebben SFPE/Sappi Europe SA (België) en AIAC een (voor)overeenkomst, vastgelegd in een letter of intent (‘LoI’), gesloten. 
      
    
    
      2.32
      Bij brief van 14 april 2014 heeft de OR positief geadviseerd omtrent de voorgenomen verkoop van ‘Nijmegen’ aan AIAC zoals nader uitgewerkt in een zogeheten heads of agreement waarvan de concepttekst aan de OR is voorgelegd. Zoals eveneens in de ‘LoI’ is voorzien, gaat het om de verkoop van de aandelen in Sappi Nijmegen, wordt Sappi Nijmegen “met draaiende papiermachine” overgedragen en is de non-compete beperkt tot de productie van grafisch papier, gaan alle medewerkers van Sappi Nijmegen en een deel van de medewerkers van Sappi Services ‘mee over’ naar AIAC en zal voor degenen die niet mee overgaan het huidige Sociaal Plan van toepassing zijn. 
      
    
    
      2.33
      Ten tijde van de terechtzitting was de heads of agreement die voorzien was op 17 april 2014 getekend te worden, nog niet tot stand gekomen.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Beide partijen hebben in de eerste plaats het punt van de ontvankelijkheid van de COR naar voren gebracht en de bevoegdheid van de OR om de COR en de ondernemingsraad van Sappi Services in deze procedure te vertegenwoordigen. 
      
    
    
      3.2
      De Ondernemingskamer overweegt dat vaststaat dat de COR en de ondernemingsraad van Sappi Services de OR hebben gemachtigd het overleg met Sappi mede namens hen te voeren. Sappi en de OR hebben het overleg, naar blijkt uit de door partijen overgelegde gedingstukken, ook steeds op die basis gevoerd; de OR heeft, naar de Ondernemingskamer verstaat, zijn respectieve achterbannen steeds geraadpleegd en op de hoogte gehouden. Onder deze omstandigheden acht de Ondernemingskamer de OR ontvankelijk ook voor zover hij in deze de COR en de ondernemingsraad van Sappi Services vertegenwoordigt. De COR heeft dan ook in zoverre geen belang bij zijn onderhavige beroep en de Ondernemingskamer zal hem voor zoveel nodig niet ontvankelijk verklaren. In het vervolg van deze beschikking zal onder ‘de OR’ mede de COR (en, waar toepasselijk, mede de ondernemingsraad van Sappi Services) worden begrepen.
      
    
    
      3.3
      
        De door de OR aan zijn beroep ten grondslag gelegde bezwaren behelzen in hoofdzaak het volgende:
        (i) Sappi heeft in het medezeggenschapstraject de eigen vennootschappelijke verantwoordelijkheid van Sappi Nijmegen miskend, door [A] het overleg met de OR te laten voeren en [E] buiten de besluitvorming te houden;
        (ii) Sappi heeft de OR te laat om advies gevraagd, namelijk op 28 oktober 2013 in plaats van op 19 september 2013. Het advies van de OR kon ook geen invloed meer hebben op het besluit omdat dat feitelijk al in 2012 was genomen. Sappi heeft vervolgens het medezeggenschaps-traject onnodig vertraagd en bemoeilijkt;
        (iii) Sappi heeft de belangen van Sappi Nijmegen onvoldoende meegewogen, door geen rekening te houden met de voorhanden zijnde alternatieven. Zij heeft onvoldoende gemotiveerd dat niet de productie uit Finland of Zweden kan worden verplaatst. Ook heeft zij onvoldoende gerespondeerd op de argumenten van de OR betreffende de vergelijking tussen Nijmegen en Lanaken. Sappi heeft de OR niet de noodzakelijke informatie verschaft om zelf die vergelijking te maken;
        (iv) Sappi heeft misbruik gemaakt van haar machtspositie doordat zij heeft geweigerd de opvang van de sociale gevolgen van het verplaatsingsbesluit duidelijk te maken, zowel bij de adviesaanvraag als later in het traject. Zij heeft (het aflopen van) het Sociaal Plan op 1 april 2014 als hefboom gebruikt om de OR onder druk te zetten om met het verplaatsingsbesluit akkoord te gaan.
      
      
    
    
      3.4
      
        Sappi heeft gemotiveerd verweer gevoerd. In hoofdzaak heeft zij betoogd dat de verplaatsing van de productie uit Nijmegen naar Lanaken een onontkoombaar besluit was dat zij echter niet heeft zien aankomen, en dat zonder die verplaatsing en daaropvolgende sluiting dan wel verkoop van de fabriek te Nijmegen de verliezen voor SFPE/Sappi reeds binnen afzienbare tijd onaanvaardbaar hoog zullen oplopen. Zij heeft in dit verband gesteld dat zij op verzoek van de OR zo spoedig mogelijk het medezeggenschapstraject heeft doen aanvangen, dat van meet af aan duidelijk was dat SFPE/Sappi niet de tijd en de middelen heeft om zelf tot een alternatieve productie te komen, dat zij de bezwaren en klachten van de OR serieus heeft bekeken en onderzocht maar dat deze niet tot een andere uitkomst van haar evaluatie hebben geleid, dat zij daarom aan het voorgenomen besluit heeft vastgehouden en dat, na verplaatsing van de productie naar Lanaken, de verkoop van ‘Nijmegen’ vanuit het oogpunt van behoud van werkgelegenheid de beste optie is. Zij doet ook haar best om tot die verkoop te komen, aldus Sappi. Omdat verwacht mocht worden dat het gehele proces voor 1 april 2014 kon worden afgerond, was het volgens haar niet nodig naast het Sociaal Plan andere maatregelen voor opvang van de sociale gevolgen van het verplaatsingsbesluit te treffen. 
        Het verweer van Sappi zal voor zover nodig hierna verder aan de orde komen.
      
      
    
    
      3.5
      Met zijn sub (i) geformuleerde bezwaar heeft de OR de rol die [A] in het medezeggenschapstraject heeft gespeeld, aan de orde gesteld en te dezen in het bijzonder de vragen opgeworpen, kort gezegd, of de belangen van Sappi Nijmegen door [A] adequaat konden worden behartigd, zulks mede gezien het feit dat de belangen van Sappi NL en die van Sappi Nijmegen/Sappi Services niet steeds parallel (behoeven te) lopen en [A] ‘drie petten’ op heeft (die van SFPE, Sappi NL en Sappi Nijmegen), alsmede of [E] als (mede)bestuurder van Sappi Nijmegen voldoende bij het overleg met de OR en de besluitvorming terzake is betrokken. De OR hecht eraan, zo begrijpt de Ondernemingskamer, dat komt vast te staan dat Sappi Nijmegen ([E] en zijn managementteam) zelfstandig een afweging heeft gemaakt van, enerzijds, de beweegredenen voor SFPE/Sappi NL om de productie in Nijmegen te beëindigen en, anderzijds, de gevolgen daarvan voor Sappi Nijmegen.  
      
    
    
      3.6
      Vaststaat dat [A] op 21 oktober 2013 door de betrokken bestuurders van Sappi NL, Sappi Services en Sappi Nijmegen is gemachtigd om namens hen het overleg over de mogelijke gevolgen van de door SFPE aangekondigde plannen - de Ondernemingskamer verstaat: het (toen) voorgenomen besluit om de productie van Nijmegen naar Lanaken te verplaatsen -, met de COR en de OR te voeren. De diverse door partijen overgelegde stukken getuigen daar ook van: brieven zijn steeds ondertekend door [A] mede namens de door hem vertegenwoordigde bestuurders. Sappi heeft gesteld dat [E] (naast Sappi NL - van wie [A] de enige uitvoerende bestuurder is - de tweede bestuurder en operationeel directeur van Sappi Nijmegen) in het proces samen met [A] heeft opgetrokken en steeds over de te zetten stappen is geconsulteerd, dat hij zich daaromtrent steeds zelfstandig een oordeel heeft gevormd (dat aanvankelijk zeer kritisch was) en dat hij uiteindelijk de gezette stappen volledig onderschrijft. Sappi heeft dit een en ander overtuigend verklaard en met diverse documenten gestaafd. Zo heeft [E] (blijkens de desbetreffende notulen) in de bestuursvergadering van Sappi NL van 28 september 2013 namens Sappi Nijmegen de mening van het managementteam inzake het beleidsvoornemen van SFPE te kennen gegeven; uit de notulen van die vergadering leidt de Ondernemingskamer af dat er een uitgebreid debat over de vragen en opmerkingen van ‘Nijmegen’ is gevoerd en dat de discussie niet zozeer ging over de vraag ‘of er capaciteit uit de markt moet worden genomen’ maar over ‘waar dit dient te gebeuren’ en over de vergelijking Nijmegen versus Lanaken. Verder heeft [E] met zijn managementteam het alternatieve business plan opgesteld (zie 2.18) ook al was reeds in de eerste startbijeenkomst van 3 oktober 2013 (zie 2.8) duidelijk gemaakt dat “SFPE weinig mogelijkheden heeft en geeft om Nijmegen fabriek onder de Sappi paraplu een nieuw segment te laten opbouwen. Sappi heeft geen tijd en kennis en ook niet de investeringsmogelijkheden om een nieuwe markt op te gaan bouwen”. De taakverdeling tussen [A] en [E] was, zo stelt Sappi, ingegeven door praktische overwegingen: [A] zou namens aandeelhouder Sappi NL het verkoopproces begeleiden; het ontwikkelen van alternatieve producten (mede ten behoeve van een kandidaat-koper) lag meer op de weg van [E]. Deze verklaring voor het ‘op de voorgrond’-optreden van [A] en het ‘op de achtergrond’-handelen van [E] en zijn managementteam komt de Ondernemingskamer niet onredelijk voor. Zij acht voorts aannemelijk dat [E] achter het thans genomen besluit staat en ook was betrokken bij (de totstandkoming van) de inhoud van het conceptbesluit van 15 februari 2014; dat hij wellicht niet bekend was met de dag van mededeling daarvan aan de OR, doet daaraan niet af. Mede gelet op hetgeen overigens uit de gedingstukken blijkt en ter terechtzitting nader (mede door [E]) is toegelicht, acht de Ondernemingskamer aannemelijk dat [E] (en via hem het management van Sappi Nijmegen) op zodanige wijze en in zodanige mate bij de besluitvorming en de medezeggenschap inzake de productieverplaatsing is betrokken, dat niet kan worden gezegd dat de eigen vennootschappelijke verantwoordelijkheid van Sappi Nijmegen in deze is miskend. 
      
    
    
      3.7
      Het verwijt van de OR sub (ii) van onderdeel 3.3 moet naar het oordeel van de Ondernemingskamer eveneens worden verworpen. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft de OR zijn vermoeden, dat SFPE het besluit om een machine uit productie te nemen al in de zomer van 2012 in voorbereiding heeft genomen en/of dat voor SFPE al in de zomer van 2012 duidelijk was dat een capaciteitsreductie moest plaatsvinden en dat het daarbij zou gaan om een keuze tussen de PM7 van Nijmegen en de PM7 van Lanaken, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door Sappi niet hard kunnen maken. De Ondernemingskamer acht dit een en ander althans niet aannemelijk geworden, nu naar haar oordeel voldoende is komen vast te staan dat de zogeheten carrouseloefening (waarvan moet worden aangenomen dat deze in de besluitvorming cruciaal is en in zoverre centraal staat) eerst in het tweede kwartaal van 2013 is uitgevoerd, dat de uitkomst daarvan was dat ofwel Lanaken ofwel Nijmegen moest worden gesloten en dat daarna een onderlinge vergelijking van Lanaken en Nijmegen aan de orde was. In zoverre acht de Ondernemingskamer de toelichting van Sappi in haar verweerschrift geloofwaardig en overtuigend; de uitkomsten van de carrouseloefening en de vergelijking Lanaken/Nijmegen hebben hun weerslag gevonden in de in 2.7 deels aangehaalde brief van SFPE aan Sappi NL van 19 september 2013. De Ondernemingskamer acht in dit verband aannemelijk dat noch de restauratie van de PM7 van Sappi Nijmegen, na de brand in Nijmegen in de zomer van 2012, noch het besluit te investeren in de jetcoater voor de PM7 van Lanaken in december 2012, in deze enige zelfstandige relevantie heeft. Aannemelijk is daarentegen wel dat de verliezen van SFPE in 2013 onverwachts snel opliepen en dat deze omstandigheid SFPE tot onmiddellijke actie heeft genoopt (nadat zij eerst al in 2012 had onderzocht of door middel van een fusie of overname tot een capaciteitsreductie kon worden gekomen) zodra de carrouseloefening en de vergelijking Lanaken/Nijmegen medio 2013 was afgerond. 
      
    
    
      3.8
      Dat de OR eerst op 28 oktober 2013 en niet reeds op 19 september 2013 om advies is gevraagd, acht de Ondernemingskamer in het licht van het voorgenomen onderzoekstraject ingevolge de I&C Overeenkomst niet onbegrijpelijk. Zij acht ook overigens niet aannemelijk geworden dat het advies van de OR op een zodanig tijdstip is gevraagd, dat het niet (meer) van wezenlijke invloed kon zijn op het te nemen besluit. Sappi heeft de OR in staat gesteld haar voorgenomen besluit door Pöyry en Linxx op zijn merites te doen toetsen; zij heeft naar aanleiding van die rapporten en het advies van de OR een gedegen reactie door SFPE doen opstellen en is in haar conceptbesluit uitgebreid op de bezwaren en opmerkingen van de OR ingegaan. Dat dit Sappi een maand heeft gekost, kan niet onredelijk lang worden genoemd. Aannemelijk is in dit verband dat Sappi bepaalde informatie speciaal op verzoek van Linxx heeft doen vergaren en dat zij zelf daarnaar tevoren nog niet had gekeken. In zoverre heeft de Ondernemingskamer ook geen aanleiding om te veronderstellen dat Sappi informatie voor de OR heeft achtergehouden. Wat betreft de duur van het adviestraject als zodanig acht de Ondernemingskamer al met al evenmin aannemelijk geworden dat sprake was van enige bewuste of opzettelijke vertraging of bemoeilijking van het proces van de kant van Sappi, zij het dat de onduidelijkheid omtrent de sociale gevolgen van het verplaatsingsbesluit (de toepasselijkheid van het Sociaal Plan), zoals hierna zal worden besproken, de gang van zaken ongetwijfeld niet heeft bespoedigd. 
      
    
    
      3.9
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zijn de eerste twee bezwaren van de OR ongegrond. Hetgeen de OR in dit verband overigens nog naar voren heeft gebracht leidt op deze punten niet tot een ander oordeel.
      
    
    
      3.10
      De voornaamste bezwaren van de OR tegen het verplaatsingsbesluit betreffen echter, zo begrijpt de Ondernemingskamer, de beweegredenen die Sappi voor (de noodzaak tot) verplaatsing van de productie uit Nijmegen heeft gegeven (3.3 sub (iii)), alsmede de omstandigheid dat Sappi de opvang van de sociale gevolgen daarvan niet heeft willen regelen althans daarover voor de periode na 1 april 2014 opzettelijk onduidelijkheid heeft laten bestaan (3.3 sub (iv)). 
      
    
    
      3.11
      Ter zake van het verplaatsingsbesluit stelt de Ondernemingskamer vast dat partijen het erover eens zijn dat de productiecapaciteit van SFPE moet worden verminderd en dat voor de modus daarvan de uitkomsten van de hiervoor bedoelde carrouseloefening leidend (zouden) moeten zijn. De Ondernemingskamer heeft geen reden aan (de juistheid van) de uitkomsten van die oefening te twijfelen; ook de OR heeft deze als zodanig niet betwist; wel heeft hij gesteld, zo begrijpt de Ondernemingskamer, dat Sappi bij de input van de voor de ‘carrousel’ benodigde gegevens deels van onjuiste uitgangspunten is uitgegaan, zodat de uitkomsten in zoverre eveneens onjuist zijn. In verband met die input gegevens zijn partijen het thans erover eens dat er geen reële mogelijkheid van verplaatsing van de productie van ‘Kirkniemi’ en ‘Husum’ bestaat. De Ondernemingskamer begrijpt althans dat de OR zijn standpunt, dat die optie door Sappi ten onrechte niet in de overwegingen is betrokken, inmiddels heeft verlaten. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft Sappi ook, onder meer in de door SFPE opgestelde reactie op het rapport van Linxx, genoegzaam (beredeneerd) uiteengezet dat en waarom sluiting van Kirkniemi niet tot de mogelijkheden behoort en waarom het afnamecontract met Husum niet zonder aanzienlijke boete, kwaliteitsverlies en concurrentierisico kan worden opgezegd. Concluderend stelt de Ondernemingskamer vast dat partijen thans, per saldo, uitsluitend nog erover twisten ‘vanuit welke fabriek’ productie moet worden verplaatst, Lanaken of Nijmegen. Deze tussenuitkomst volgt overigens ook uit de carrouseloefening. De OR meent echter dat Sappi zonder voldoende goede redenen voor ‘verplaatsing vanuit Nijmegen’ heeft gekozen. 
      
    
    
      3.12
      De Ondernemingskamer stelt voorop dat een zodanige keuze in beginsel een aangelegenheid van de ondernemer (het bestuur van Sappi) is, dat er al of niet doorslaggevende strategische en/of commerciële en/of bedrijfseconomische redenen voor zo’n keuze kunnen zijn en dat het aan de ondernemer is om die redenen te inventariseren en een afweging te maken. Dit neemt niet weg dat de ondernemer de belangen van de onderneming (en het concern waarvan die onderneming deel uitmaakt) en haar stakeholders, onder wie de werknemers, in zijn besluitvorming dient te betrekken en dat hij een afweging dient te maken van de beweegredenen voor, en de voor de betrokken werknemers te verwachten gevolgen van het voorgenomen (keuze)besluit. Een besluit als het onderhavige heeft immers aanzienlijke (financiële en sociale) gevolgen; bij een verplaatsing van productie dan wel sluiting van een fabriek moeten de aldaar werkzame personen elders te werk worden gesteld of afvloeien. Voor het onderhavige geval brengt het voorgaande mee dat niet alleen de afweging ‘verplaatsing vanuit Nijmegen’ versus ‘verplaatsing vanuit Lanaken’ in ogenschouw diende te worden genomen, maar ook de (overige) omstandigheden waaronder de personele gevolgen van een productieverplaatsing/ fabriekssluiting en de wijze en mate van opvang daarvan.
      
    
    
      3.13
      In de kern genomen heeft de OR gesteld dat van de hiervoor bedoelde afweging in het onderhavige geval onvoldoende sprake is geweest, althans dat Sappi bij weging van de betrokken belangen niet heeft kunnen besluiten tot verplaatsing van de productie vanuit Nijmegen naar Lanaken althans niet onder de vigerende voorwaarden en omstandigheden. 
      
    
    
      3.14
      
        Hij acht het onderhavige besluit - uiteindelijk nog steeds - inhoudelijk onbegrijpelijk omdat:
        a) Nijmegen de “een na best renderende fabriek” van SFPE is en structureel winstgevend terwijl Lanaken al jaren structureel verlies lijdt. De nieuwe jetcoater voor LA07 zou dat moeten veranderen, maar dat moet nog maar blijken terwijl dit ‘not proven design’ wel al is meegenomen in de case-vergelijking; 
        b) de conclusie van de vergelijking Nijmegen/Lanaken staat of valt met de mogelijkheid om op de andere machine van Lanaken, de PM8, “90 grams Royal Press 400” te maken, zoals Sappi heeft erkend. Die mogelijkheid is er inderdaad. Hoewel de op 3 en/of 4 december 2013 gedane proef met de PM8 goed is verlopen en het 90-grams papier van die proef vrijwel volledig aan de specificaties voldeed, komt er echter geen tweede proef. Het verloop van het in Kirkniemi uitgevoerde meetonderzoek van de testdruk van het 90-grams ‘proefpapier’ (dat aldaar is vergeleken met het meegezonden referentiemonster van 90-grams papier van de LA07) is “opmerkelijk”;
        c) de productie van alternatieve papiersoorten zoals verpakkingspapier voor Sappi een redelijk alternatief zou inhouden. De combinatie van de besparing van de negatieve verkoopprijs en een uitfasering van de productie van grafisch papier vormt een propositie welke binnen een periode van twee jaar kan leiden tot een volledige en succesvolle omschakeling door Sappi Nijmegen naar een alternatieve productie, tegen minder kosten dan bij sluiting of verkoop het geval zou zijn. 
      
      
    
    
      3.15
      Sappi heeft de voorgaande bezwaren van de OR gemotiveerd weersproken. Zij heeft onder meer gesteld (ad a)) dat de investering in de jetcoater voor de PM7 in Lanaken van € 5 miljoen (goedkeuring in december 2012 en oplevering in december 2013) zich in 1,73 jaar zal terugverdienen, mede gezien de ervaring dat een soortgelijke investering van € 5,64 miljoen in mei 2012 in de PM7 van Nijmegen is gedaan en deze zich in 1,6 jaar terugverdiende; (ad (b)) dat uit de beide evaluaties (door Lanaken en door Kirkniemi) van het LA08 90-grams papier bleek dat het proefproduct niet uitwisselbaar was (en ook niet zou kunnen worden) met het LA07-product, omdat het “duidelijk tekortschiet in de belangrijkste kwaliteits-karakteristieken”; en (ad c)) dat reeds in de startbijeenkomsten van 3 en 8 oktober 2013 door [A] te kennen is gegeven (zie 2.10 en 3.6) dat een alternatieve productontwikkeling binnen het Sappi-concern niet aan de orde kon zijn omdat daarvoor onvoldoende financiële speelruimte is (de verliezen dienen onmiddellijk te worden gestopt). 
      
    
    
      3.16
      Naar het de Ondernemingskamer voorkomt heeft Sappi met deze toelichtingen en verklaringen de bezwaren van de OR afdoende onder ogen gezien en besproken. De Ondernemingskamer heeft geen reden aan de juistheid van die toelichtingen en verklaringen te twijfelen en deze komen ook overigens niet onaannemelijk of onjuist voor. Gelet hierop en op hetgeen omtrent de carrouseloefening en de vergelijking, afweging en keuze ‘Lanaken/ Nijmegen’ in de gedingstukken is opgenomen en ter terechtzitting is verklaard, kan naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet worden gezegd dat Sappi in het licht van alle beschikbare feiten en betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten om de productie uit Nijmegen te verplaatsen naar Lanaken en andere fabrieken. Dat de OR het met dit besluit en de daarbij door Sappi gemaakte keuzes niet eens is, onderscheidenlijk dat ook andere keuzes gemaakt hadden kunnen worden, maakt het bestreden besluit immers nog niet kennelijk onredelijk. In zoverre faalt derhalve het beroep van de OR.
      
    
    
      3.17
      De Ondernemingskamer onderschrijft echter het standpunt van de OR dat Sappi met haar voornemen om de productie van Nijmegen naar Lanaken en elders te verplaatsen, de facto tevens de beslissing heeft genomen om de fabriek in Nijmegen te verkopen dan wel te sluiten indien niet tot verkoop daarvan wordt (of kan worden) gekomen. Ook al is overeengekomen dat ter zake van die sluiting of verkoop eveneens aan de OR advies zal worden gevraagd, dit doet niet eraan af dat die sluiting of verkoop feitelijk het gevolg zal zijn van de verplaatsing en stopzetting van de productie in Nijmegen. Mitsdien heeft het op de weg van Sappi gelegen om, tegelijkertijd met haar adviesaanvraag van 28 oktober 2013, een overzicht te verstrekken van de gevolgen die het besluit naar te verwachten valt voor de in de onderneming werkzame personen zal hebben en van de naar aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen (artikel 25 lid 3 WOR). Dit laatste heeft Sappi echter nagelaten. In de adviesaanvraag is slechts vermeld dat het dienstverband met boventallig verklaarde medewerkers (ingeval van een sluiting van de fabriek: ongeveer 200 personen) zal worden beëindigd, mogelijk in de vorm van een collectief ontslag. Daarmee is geenszins voldaan aan de hiervoor bedoelde wettelijke verplichting. De Ondernemingskamer rekent dit Sappi zwaar aan.
      
    
    
      3.18
      Het hiervoor geconstateerde verzuim van Sappi klemt te meer, nu de OR sinds het bekend worden van de plannen van SFPE (en in elk geval vanaf 7 oktober 2013, zie 2.9) - juist - veelvuldig heeft verzocht om duidelijk te maken welke maatregelen Sappi voornemens is ter zake van de te verwachten ontslagen te treffen. Hij heeft daarbij van meet af aan helder gemaakt dat zijn zorg met name (de continuïteit van) de werkgelegenheid althans de sociale gevolgen van een (collectief) ontslag betreft, in het bijzonder ingeval het gehele proces - te weten: tot en met boventalligverklaring van de medewerkers van ‘Nijmegen’ - niet voor 1 april 2014 zou zijn afgerond. Dat die datum niet zou worden gehaald, was naar het oordeel van de Ondernemingskamer (ook reeds op 28 oktober 2013) bepaald niet denkbeeldig; Sappi heeft daarom niet kunnen volstaan met de verwijzing naar haar planning (om binnen vijf maanden tot een afronding te komen) en met de stelling dat die termijn “niet onrealistisch kort” was. Sappi heeft op de hiervoor vermelde verzoeken van de OR steeds - en anders dan zij in haar verweerschrift en ter terechtzitting heeft gesteld - ontwijkend dan wel afhoudend gereageerd en, in variërende bewoordingen, slechts te kennen gegeven dat het gehele proces voor 1 april 2014 kan zijn doorlopen en dat het huidige Sociaal Plan dan nog van toepassing zou zijn (zij “is niet van plan af te dingen op de huidige afspraken” (2.10), zij zal in de volgende adviesaanvraag ingaan op de sociale gevolgen (2.15), zij zal in een later stadium met de vakbonden bezien “of en hoe de sociale gevolgen van een ontslag na 1 april 2014 kunnen worden opgevangen” en de OR informeren (2.17), er zal volgens haar dan “niet ‘niets’ zijn” (2.17)). Ook nog in het conceptbesluit van 15 februari 2014 (zie 2.21) is uitsluitend opgenomen dat “Sappi in overleg (zal) treden met de vakbonden” voor het geval boventalligverklaring na 1 april 2014 plaatsvindt. Anders dan Sappi heeft gesteld, valt ‘in overleg treden’ of ‘onderhandelen’ niet aan te merken als een ‘voorgenomen maatregel’ naar aanleiding van een verwachte boventalligverklaring. Daaraan doet niet af dat Sappi niet gehouden is of was dergelijke maatregelen in overeenstemming met de OR vast te stellen; het adviesrecht van de OR strekt zich (wèl) nadrukkelijk mede tot (de inhoud van) die maatregelen uit. 
      
    
    
      3.19
      Sappi heeft in dit verband nog gesteld dat zij op grond van artikel 55.5 van de CAO verplicht is om met de vakbonden te onderhandelen over een (nieuw) sociaal plan en dat het haar niet vrijstaat “om dit ab initio met de ondernemingsraad te doen, of dat eenzijdig te doen”. Voorts heeft zij aangevoerd dat het vanuit strategisch oogpunt, gezien de (toen) nog te starten onderhandelingen met de vakbonden over een nieuwe cao inclusief sociaal plan, ook niet gewenst was uitspraken over zo’n (nieuw) sociaal plan te doen en dat hetzelfde gold voor de voortgang van het medezeggenschapstraject (zie 2.10, eerste citaat). De Ondernemingskamer kan Sappi hierin niet volgen. Niet valt immers in te zien dat Sappi niet - zonder komende of lopende onderhandelingen met de vakbonden te schaden - zou hebben kunnen toezeggen het (bestaande) Sociaal Plan toe te passen, uitsluitend voor de medewerkers van ‘Nijmegen’, bij de eventuele sluiting, verkoop of overname van de Nijmeegse fabriek als gevolg van de (toen: voorgenomen) productieverplaatsing, zoals de OR reeds in zijn eerste reactie op de adviesaanvraag had verzocht (zie 2.14) en zoals Sappi nu stelt steeds te hebben “laten doorschemeren”. 
      
    
    
      3.20
      Wat hiervan zij, bij dit alles dient te worden bedacht dat een goed verloop van de medezeggenschap in de eerste plaats de verantwoordelijkheid van de bestuurder (in de zin van de WOR; in deze: [A]) is. Het heeft daarom op diens weg gelegen om hetzij te dezen duidelijkheid te verschaffen, hetzij in redelijkheid een oplossing te vinden waarmee zowel Sappi als de OR kon leven. Het op enig moment aan de OR gedane voorstel om de verlenging van het Sociaal Plan ‘uit te ruilen’ tegen het beroepsrecht van de OR voldeed daar niet aan. In het licht van al het vorenstaande acht de Ondernemingskamer het dan ook bepaald niet onbegrijpelijk dat de OR zich onder druk gezet voelde en Sappi verwijt (het aflopen van) het Sociaal Plan als hefboom in het medezeggenschapstraject te hebben gebruikt.
      
    
    
      3.21
      De slotsom op grond van hetgeen in 3.13 en 3.17 tot en met 3.20 is overwogen is dat Sappi bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen. Het beroep van de OR slaagt in zoverre.
      
    
    
      3.22
      De door de OR verzochte voorziening zal de Ondernemingskamer evenwel niet treffen, nu zij begrijpt dat Sappi inmiddels (alsnog) heeft toegezegd dat het Sociaal Plan van toepassing zal zijn op alle gevallen waarin een medewerker boventallig wordt verklaard bij gelegenheid van de eventuele sluiting, verkoop of overname van (de fabriek van) Sappi Nijmegen als gevolg van het onderhavige besluit tot productieverplaatsing. Het verzoek zoals vermeld in 1.2 en gewijzigd zoals vermeld in 1.4 zal derhalve op dit punt worden afgewezen. 
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      verklaart de centrale ondernemingsraad van Sappi Netherlands B.V., gevestigd te Maastricht,  voor zoveel nodig niet ontvankelijk in zijn beroep;
    
    
    
      verklaart voor recht dat Sappi Netherlands B.V., gevestigd te Maastricht, en Sappi Nijmegen B.V., gevestigd te Nijmegen, bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid hebben kunnen komen tot het bestreden besluit van 25 februari 2014 om de productie van de fabriek in Nijmegen te verplaatsen naar Lanaken en andere fabrieken;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. E.F. Faase en mr. J.H.M. Willems, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en drs. P.G. Boumeester, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 15 mei 2014.