ECLI:NL:GHSHE:2012:BW5418, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-05-2012, HD 200.097.049
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-05-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak.
        ...

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.097.049
    
    arrest van de achtste kamer van 1 mei 2012
    
    in de zaak van
    
    
      STICHTING REGIONAAL ONDERWIJSCENTRUM ‘S-HERTOGENBOSCH,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante,
      advocaat: mr. M. Bergmeijer,
    
    
    tegen:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.R.O. van Ooijern,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 4 november 2011 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 12 oktober 2011 tussen appellant - ROC of KW1C - als gedaagde en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiser.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 766754, rolnr. 11-5766) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij appeldagvaarding heeft het ROC één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep uitsluitend voor wat betreft de toegewezen maximale wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW en, opnieuw rechtdoende, de wettelijke verhoging af te wijzen, althans in goede justitie te matigen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grief bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
      a. [geïntimeerde], geboren [geboortedatum] 1952, is op 29 januari 1979 in dienst getreden van het ROC - in de stukken ook aangeduid als KW1C, of Koning Willem I College - laatstelijk als docent tegen een salaris van € 4.820,-- bruto per maand, te vermeerderen met emolumenten. 
    
    
    b. [geïntimeerde] heeft zich medio januari 2010 ziek gemeld. Zijn ziekmelding is 24 februari 2010 door het ROC geaccepteerd. [geïntimeerde] heeft vervolgens in februari of maart 2010 zijn werkzaamheden op de eigen afdeling maar in een ander team parttime hervat. Na de zomervakantie 2010 is [geïntimeerde] volledig uitgevallen. 
    
    c. Op 27 oktober 2010 heeft de verzekeringsarts van het UWV, in verband met een door het ROC aangevraagd deskundigenoordeel, vastgesteld dat [geïntimeerde] situationeel arbeidsongeschikt is en niet in staat is zijn of ander werk te verrichten bij het ROC, maar wel in staat is te hervatten bij een andere werkgever. De arbeidsdeskundige van het UWV heeft vervolgens op 8 november 2010 geoordeeld dat de door het ROC aan [geïntimeerde] aangeboden arbeid niet passend is.
    
    d. Het ROC heeft op 18 oktober 2010 de loonbetaling opgeschort en deze opschorting vervolgens op 23 november 2010 opgeheven naar aanleiding van het hiervoor onder c. vermeld deskundigenoordeel.
    
    e. Op 21 januari 2011 heeft het ROC de loonbetaling wederom opgeschort/gestaakt naar aanleiding van het verslag begeleiding ziekteverzuim van de bedrijfsarts van 12 januari 2011, waarin wordt gemeld dat met inachtneming van de mogelijkheden in de FML gewerkt kan worden aan re-integratie in een passende functie zoals recent door het ROC aangeboden. 
    
    f. Blijkens de brief van de advocaat van [geïntimeerde] van 28 januari 2011 (productie 38) heeft [geïntimeerde] zich verzet tegen een re-integratie binnen het KWIC, maar heeft hij tevens aangegeven geen bezwaar te hebben tegen re-integratie buiten het ROC om en ziet hij dat als een mogelijkheid. 
    
    g. Uit de brief van de raadsman van het ROC mr. Van de Wouw van 11 februari 2011 valt af te leiden dat het ROC meende dat eerst gepoogd moest worden [geïntimeerde] te re-integreren op een andere locatie van het ROC alvorens het re-integratietraject tweede spoor in te zetten (vgl. productie 39, brief d.d.11 februari 2011 mr. J.A.J. van de Wouw, alsmede pleitnota mr. J.A.J. van de Wouw, nr. 29).
    
    
      h. In een door [geïntimeerde] aangevraagd deskundigenoordeel van het UWV heeft de verzekeringsarts op 5 september 2011 vastgesteld dat [geïntimeerde] niet geschikt is te achten voor het eigen werk (productie 14). De verzekeringsarts, die op 5 september 2011 telefonisch contact heeft gehad met de bedrijfsarts, vermeldt onder het kopje “Diagnose(code)” (…) Aanpassingsstoornis, ernstig, met klachten van angst en depressiviteit.” 
      En onder het kopje “Beschouwing”:
      “(…) Zoals ik in mijn rapport van 27 oktober 2010 al aangeef is er geen rol weggelegd voor medische interventie door de bedrijfsarts, juist een terughoudende opstelling is aangewezen. Desondanks adviseert de bedrijfsarts nog steeds dat belanghebbende belastbaar is en daarbij ook in staat kan worden geacht om terug te keren in werk bij zijn eigen werkgever. 
    
    
    Deze opstelling heeft kennelijk geen positieve bijdrage geleverd aan het herstel van belanghebbende en evenmin geleid tot een werkhervatting. (…).”
    
    
      g. De verzekeringsgeneeskundige rapportage van het UWV van 23 december 2011 opgemaakt door mevrouw [arts], arts, en dhr. [verzekeringsarts], verzekeringsarts, (productie 01 bij akte van 7 februari 2012) in het kader van een RIV-toets en in het kader van de wet WIA vermeldt onder het kopje “Beschouwing”:
      “(…)
      Met betrekking tot de re-integratie-inspanningen:
      De bedrijfsarts heeft in eerste instantie het conflict middels mediationadvies en later, tijdens de impasse, middels een geadviseerd deskundigenoordeel juist begeleid.
      In oktober 2010 werd hierop door het UWV geconcludeerd dat er sprake was van situationele arbeidsongeschiktheid waarbij hij niet in staat werd geacht om zijn/ander werk te hervatten bij de eigen werkgever, maar wel om zijn werk te hervatten bij een andere werkgever. De bedrijfsarts is hier om hem moverende reden van afgeweken. Navraag bij de arbo-arts (= bedrijfsarts, toevoeging hof) leverde de volgende reden van het afgeweken advies op: Gezien het feit dat het KWI-College een grote werkgever is met 1400 werknemers, is bij situationele arbeidsongeschiktheid re-integratie op een andere locatie binnen het eigen bedrijf mogelijk.
      Hoewel dit in theorie op kan gaan, acht ik dit in zijn persoonlijke situatie niet van toepassing en sluit ik mij aan bij het eerder afgegeven deskundigenoordeel. Dit vanwege de ernst van zijn psychische klachten.
      De arbo-arts heeft aangegeven de mate van zijn psychische klachten minder ernstig in te schatten. Dit blijkt ook uit de Functionele Mogelijkheden Lijst bij datum actueel oordeel. Na juni 2011 zijn er echter geen contacten meer met de bedrijfsarts geweest door weigering van cliënt, waardoor de arbo-arts geen actueel beeld van cliënt meer kon vormen.
      In het kader van de RIV-toets in navolging van het deskundigenoordeel kan geconcludeerd worden dat tevens spoor 2 bewandeld had moeten worden.”
    
    
    
      Onder het kopje “Conclusie”:
      “(…). Hoewel niet absoluut gesteld kan worden dat de bedrijfsarts inadequaat heeft gehandeld, kan wel gesteld worden dat zijn adviezen de re-integratie naar arbeid toe niet hebben bevorderd. (…)”
    
    
    
      De UWV arbeidsdeskundige vermeldt in zijn rapport van 10 januari 2011 (het hof leest 2012) (productie 02 bij akte van 7 februari 2012) onder het kopje “Conclusie:
      * Er is sprake van een onvoldoende re-integratieresultaat.
      * Een deugdelijke grond ontbreekt.
      * De loondoorbetalingverplichting van de werkgever moet daarom worden verlengd met maximaal 52 weken.”
    
    
    h. Bij brief van het UWV van 17 januari 2012 heeft de Raad van Bestuur van het UWV beslist dat het ROC niet voldoende heeft gedaan om [geïntimeerde] te re-integreren, dat alsnog tot re-integratie overgegaan moet worden en dat het loon van [geïntimeerde] dient te worden doorbetaald tot 20 februari 2013.
    
    4.2. [geïntimeerde] heeft bij inleidende dagvaarding van 12 juli 2011 onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ’s-Hertogenbosch en, kort gezegd, doorbetaling van loon gevorderd vanaf 21 januari 2011, vermeerderd met wettelijke verhoging, wettelijke rente en kosten. De mondelinge behandeling heeft op 26 september 2011 plaatsgevonden. Het ROC heeft ter zitting verweer gevoerd. Bij vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter het ROC veroordeeld tot, samengevat, loondoorbetaling vanaf 21 januari 2011 tot 24 februari 2012 of tot na 24 februari 2012 voor zover sprake is van een periode van verlengde loondoorbetaling ingevolge art. 7:629 lid 11 BW, vermeerderd met de maximale wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW, alsmede wettelijke rente en kosten. De kantonrechter heeft daartoe, kort samengevat, overwogen dat een loonopschorting door het ROC niet gerechtvaardigd was te achten, omdat het ROC in het kader van de re-integratie zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat deze re-integratie uitsluitend diende te geschieden in (breder) KWIC-verband en niet buiten het KWIC. Dat [geïntimeerde] geweigerd zou hebben om buiten het KWIC te re-integreren is niet gebleken. 
    
    
      4.3. Met de grief komt het ROC uitsluitend op tegen rechtsoverweging 3.6. van het vonnis waarvan beroep voor zover daarin is overwogen dat de gevorderde wettelijke verhoging niet is betwist en daarom wordt toegewezen. Het ROC voert ter toelichting op de grief aan dat de kantonrechter bij loonvorderingen in kort geding in contradictoire zaken beslist over matiging van de wettelijke verhoging op grond van feiten en omstandigheden zoals die zijn komen vast te staan (conform de Aanbevelingen van het Landelijk Overleg Kantonsectorvoorzitters). 
      Het ROC erkent dat zij geen beroep op matiging van de wettelijke verhoging heeft gedaan, zodat de rechter de beslissing om geen gebruik te maken van de matigingsbevoegdheid niet behoefde te motiveren. Niettemin stelt het ROC dat de rechter ambtshalve gebruik van de matigingsbevoegdheid had moeten maken omdat het ROC gerechtvaardigd tot de loonstaking heeft mogen overgaan. Het ROC verzoekt het hof alsnog tot matiging over te gaan aangezien zij een gerechtvaardigd motief had de loonbetaling te staken. Matiging is  billijk zelfs als de bodemrechter de voorzieningrechter “in het gelijk stelt”.
      Voorts stelt het ROC dat uit een onderzoek is gebleken dat de wettelijke verhoging vrijwel altijd tussen de 10 en 25% ligt.
    
    
    4.4. Het hof overweegt voorshands als volgt. 
    
    4.4.1. Het hof stelt allereerst vast dat tegen de beslissing van de kantonrechter dat het ROC gehouden is om de loonbetaling te hervatten geen grief is aangevoerd. Daarmee staat die beslissing vast evenals de daartoe door de kantonrechter aangevoerde gronden.
    
    4.4.2. Uitgangspunt bij de beoordeling is dat artikel 7:625 BW bedoeld is als prikkel voor de werkgever om het loon op tijd te betalen zodat de werknemer tijdig over het loon kan beschikken (HR 5 januari 1979, NJ 1979, 207). Voorts is de wettelijke verhoging alleen verschuldigd indien de niet-tijdige betaling aan de werkgever is toe te rekenen. Daarbij is het niet nodig dat de werkgever iets te verwijten valt. Voldoende is dat de niet-betaling binnen de risicosfeer van de werkgever ligt (HR 3 januari 1997, NJ 1997, 435). Voorts heeft te gelden dat de rechter steeds bevoegd is (ambtshalve) de wettelijke verhoging te beperken, eventueel tot nihil, indien hem dat billijk voorkomt. De beslissing om de wettelijke verhoging niet te matigen behoeft de rechter niet te motiveren indien geen gronden voor matiging zijn aangevoerd (HR 1 juli 1982, NJ 1983, 45). De rechter moet naar redelijkheid oordelen waarbij de omstandigheden van het concrete geval in aanmerking moeten worden genomen. In het algemeen wordt aangenomen dat de maximale verhoging slechts gerechtvaardigd is indien de werkgever een ernstig verwijt valt te maken. Omgekeerd kan de wettelijke verhoging in zijn geheel achterwege blijven indien de werknemer verwijtbaar handelt (HR 13 december 1985, NJ 1986, 293). Reeds de omstandigheid dat de rechter een cumulatie van wettelijke rente en wettelijke verhoging onredelijk acht is een deugdelijke grond voor matiging van de wettelijke verhoging. Voorts kan de totale omvang van de toewijsbare vordering tot loonbetaling matiging rechtvaardigen.
    
    
      4.4.3. In het licht van het voorgaande en gelet op de omstandigheden van het geval is het hof van oordeel dat de niet-betaling van het loon, nu het gaat om een weloverwogen beslissing van het ROC, zonder meer in de risicosfeer van het ROC valt zodat de wettelijke verhoging over de betalingsachterstand in beginsel gerechtvaardigd is te achten. Voor zover de grief beoogt te stellen dat de kantonrechter gehouden was om ambtshalve tot matiging over te gaan, miskent de grief dat het hier een discretionaire bevoegdheid betreft, die een dergelijke veronderstelde gehoudenheid niet in zich draagt.
      Voor zover de grief de strekking heeft dat het ROC gerechtvaardigd de loonbetaling heeft mogen opschorten, is dat standpunt onjuist gezien het andersluidende en niet aangevochten oordeel van de voorzieningenrechter op dit punt. 
      Voor zover het ROC met de grief wenst te betogen dat er overigens gronden bestaan om de wettelijke verhoging te matigen overweegt het hof als volgt.
      Op 27 oktober 2010 heeft de verzekeringsarts van het UWV, in verband met een door het ROC aangevraagd deskundigenoordeel en na contact met het ROC, vastgesteld dat [geïntimeerde] situationeel arbeidsongeschikt is en niet in staat is zijn of ander werk te verrichten bij het ROC, maar wel in staat is te hervatten bij een andere werkgever. De arbeidsdeskundige van het UWV heeft vervolgens op 8 november 2010 geoordeeld dat de door het ROC aan [geïntimeerde] aangeboden arbeid niet passend is. Uit een verslag van het spreekuurcontact met de bedrijfsarts van 12 januari 2011 valt af te leiden dat de bedrijfsarts in het kader van de wettelijk voorgeschreven re-integratie van [geïntimeerde] een voortgang van dat proces wenste en daarbij aangaf dat gewerkt kon gaan worden aan de re-integratie van [geïntimeerde] in een passende functie als eerder door het ROC aan [geïntimeerde] reeds was aangeboden. Daarbij is als advies gegeven een re-integratie buiten de eigen afdeling dan wel buiten het KWIC. Op grond hiervan en ondanks deze deskundigenoordelen is het ROC in januari 2011 (wederom) tot loonopschorting c.q. stopzetting van het loon overgegaan. Het ROC is zich vervolgens op voorspraak van haar bedrijfsarts steeds op het standpunt blijven stellen dat [geïntimeerde] kon re-integreren op een andere afdeling of locatie van het ROC, terwijl zij ervoor had kunnen kiezen om de mogelijkheden te onderzoeken om het re-integratietraject tweede spoor in gang te zetten. [geïntimeerde] is elk rechtstreeks contact met het ROC uit de weg blijven gaan. 
    
    
    4.4.4. Het hof ziet aanleiding de wettelijke verhoging te matigen tot 20% aangezien ook van [geïntimeerde] het nodige initiatief verwacht had mogen worden ten aanzien van de re-integratie tweede spoor. Niet is gesteld of gebleken dat [geïntimeerde] op dit punt jegens het ROC concrete voorstellen heeft gedaan om uit de impasse te komen. Voorts is er aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen daar [geïntimeerde] heeft geweigerd na juni 2011 contact op te nemen met de bedrijfsarts. Dat [geïntimeerde] psychisch moeite had zich te vervoegen op het spreekuur van de bedrijfsarts op de Vlijmenseweg is onvoldoende reden om geen contact meer met de bedrijfsarts op te nemen. Voorts is er reden tot matiging daar [geïntimeerde] in december 2010 heeft geweigerd mee te werken aan mediation. Het feit dat [geïntimeerde] eerder wel bereid was mee te werken aan mediation, doet aan zijn weigering in december 2010 niet af.
    
    
      4.5. De grief slaagt derhalve. Dit betekent dat het vonnis waarvan beroep op het punt van de betaling van de maximale wettelijke verhoging zal worden vernietigd. In zoverre opnieuw rechtdoende zal het hof bepalen dat over het achterstallige loon de wettelijke verhoging, gematigd tot 20%, van toepassing is. 
      In de omstandigheid dat de wettelijke verhoging is teruggebracht van 50% naar 20% ziet het hof aanleiding de proceskosten van het hoger beroep tussen partijen te compenseren aldus dat ieder van hen de eigen kosten draagt. 
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarin het ROC is veroordeeld tot betaling van de maximale wettelijke verhoging wegens vertraging in de betaling van het aan [geïntimeerde] toekomende loon,
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende,
    
    veroordeelt ROC tot betaling van de wettelijke verhoging van 20% wegens vertraging in de betaling van het tot 12 oktober 2011 aan [geïntimeerde] toekomende achterstallige loon;
    
    compenseert de proceskosten tussen partijen aldus dat ieder van hen de eigen kosten draagt;
    
    verklaart bovenstaande veroordeling tot betaling van de wettelijke verhoging uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, E.A.G.M. Waaijers en A.J. Zweers-van Vollenhoven in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 mei 2012.