ECLI:NL:RBSHE:2009:BJ1305, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 02-07-2009, 579759
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-07-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Loondoorbetaling bij ziekte. Maatstaf met betrekking tot ongeschikheid voor eigen werkzaamheden. 
        Gedaagde stelt dat de loonvordering dient te worden afgewezen omdat eiser niet heeft voldaan aan het vereiste ingevolge artikel 7:629a BW door geen second opinion te overleggen. De kantonrechter is van oordeel dat waar hier een oordeel van een verzekeringsgeneeskundige en een arbeidsrechtdeskundige aan de loonvordering ten grondslag is gelegd waar eiser het mee eens is, niet gevraagd kan worden dat eiser ook nog een zogenaamde second opinion overlegt. 
        Eiser is als assemblagemedewerker in dienst bij een uitzendonderneming. Bij de beoordeling van de vraag of er een nieuwe loondoorbetalingsperiode wegens ziekte ex artikel 7:629 BW is ontstaan, dient te worden uitgegaan van de ongeschiktheid van de werknemer voor zijn eigen werkzaamheden. Gelet op de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de uitzendonderneming kan er niet van worden uitgegaan dat de assemblagewerkzaamheden bij de inlener als de "eigen werkzaamheden"  kunnen worden aangemerkt. Werknemer heeft passende arbeid verricht. Het verrichten van die passende werkzaamheden heeft niet geleid tot de totstandkoming van een nieuwe arbeidsovereenkomst zodat de uitzendonderneming na uitval uit de passende werkzaamheden niet gehouden is het loon door te betalen.

RECHTBANK ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector Kanton, locatie Eindhoven
    
    
    
      Zaaknummer	: 579759
      Rolnummer 	: 08-7898
      Uitspraak 	: 2 juli 2009
    
    
    
    in de zaak van:
    
    
      [werknemer],
      wonende te Eindhoven,
      eiser,
      procederend met rechtsbijstand ingevolge toevoeging van de Raad voor de Rechtsbijstand d.d. 8 november 2007, nr.1EA2499,
      gemachtigde: mr. J.W. van de Wege,
    
    
    t e g e n :
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      Randstad Uitzendbureau B.V.,
      gevestigd te Diemen,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. drs. S.A. Kampijon.
    
    
    1. De procedure
    
    
      Eiser heeft bij dagvaarding gesteld en gevorderd als na te melden. Gedaagde is in rechte verschenen en heeft een conclusie van antwoord genomen. Vervolgens zijn de conclusie van repliek en conclusie van dupliek gewisseld. Daarna is vonnis bepaald. Onder de genoemde processtukken bevinden zich tevens de in die stukken nader aangeduide producties.
      De uitspraak is uiteindelijk bepaald op heden.
    
    
    Partijen zullen verder worden aangeduid als ‘[werknemer]’ en ‘Randstad’.
    
    2. Het geschil
    
    
      2.1. [werknemer] vordert betaling van 
      1. € 5.295,30 bruto aan loon over de periode van 22 maart 2007 tot 6 juli 2007; 
      2. € 2.647,65 vanwege de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het loon; 
      3. het rechtens te gelden loon vanaf 13 september 2007 ad € 9,29 bruto per uur over 40 uur per week met dien verstande dat gedurende het eerste jaar van arbeidsongeschiktheid 91% van het bruto loon en het tweede jaar van arbeidsongeschiktheid 80% van het brutoloon, te betalen op het gebruikelijke tijdstip en zolang de arbeidsovereenkomst niet op rechtsgeldige wijze is geëindigd;
      4. de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het onder 3. genoemde loon, vanaf de vierde dag werkdag na opeisbaarheid van het loon over de betreffende betalingsperiode;
      5. te vermeerderen met wettelijke rente en kosten als vermeld in de dagvaarding.
    
    
    [werknemer] legt daaraan kort samengevat ten grondslag dat Randstad hem ten onrechte het gevorderde loon niet heeft uitbetaald. Hij had recht op dat loon omdat hij hersteld was verklaard en weer een nieuwe wachttijd was gestart. 
    
    
      2.2. Randstad heeft, kort weergegeven, het volgende verweer gevoerd. 
      Randstad is niet gehouden het gevorderde loon en daarom ook niet de wettelijke verhoging en de rente uit te betalen, omdat [werknemer] gedurende een periode langer dan twee jaar arbeidsongeschikt was en is gebleven.
    
    
    2.3 Op hetgeen partijen voor het overige hebben aangevoerd, wordt hieronder voor zover belang nader ingegaan.
      
    3. De beoordeling
    
    
      3.1 In deze zaak doet zich het volgende voor.
      [werknemer], geboren op 27 juni 1967, is sinds 23 augustus 1999 bij Randstad in dienst als assemblagemedewerker. Sinds 21 augustus 2000 heeft hij een contract voor onbepaalde tijd voor 38 uur per week. [werknemer] heeft zijn werkzaamheden verricht bij DAF Trucks in Eindhoven. Op 23 februari 2004 is hij uitgevallen met schouderklachten en de ziekte van Bechet. Bij beslissing van 2 maart 2006 van het UWV is hem een WIA-uitkering geweigerd, omdat hij minder dan 35% arbeidsongeschikt werd geacht.   
      Op 22 maart 2007 heeft de verzekeringsarts een rapportage opgesteld waarin voor [werknemer] een aantal beperkingen zijn opgenomen. De belastbaarheid van [werknemer] bleek beduidend verbeterd. [werknemer] is wel aangewezen op fysiek niet zwaar en vooral op niet nekbelastend werk. De register-arbeidsdeskundige, A. van Hoogstraten,  acht een werkplekonderzoek bij DAF noodzakelijk om tot een beoordeling van de geschiktheid van [werknemer] voor zijn laatstelijk verrichte werk te komen (rapportage van 2 april 2007, productie 2 bij dagvaarding). Dat werkplekonderzoek blijkt niet meer mogelijk, omdat DAF aan een dergelijk onderzoek niet mee wenst te werken. Er is meegedeeld dat voor [werknemer] geen enkele mogelijkheid voor terugkeer naar DAF bestaat. Om die reden maakt de genoemde arbeidsdeskundige mede op basis van zijn ervaring bij DAF een afweging. In de arbeidsdeskundige rapportage is ook een beschrijving d.d. 1 september 2005 van de belasting van de door [werknemer] bij DAF verrichte werkzaamheden opgenomen. [werknemer] wordt geschikt geacht zijn vroegere werk als montage/assemblagemedewerker bij DAF te kunnen uitvoeren. Tijdens de reïntegratieperiode heeft [werknemer] ook aangepast werk als heftruckchauffeur verricht. Ook voor dat werk acht de arbeidsdeskundige hem geschikt.
      De door Randstad op 22 september 2006 bij het CWI gestarte procedure ter verkrijging van  een ontslagvergunning vanwege een arbeidsongeschiktheid van langer dan twee jaar is in april 2007 ingetrokken.  
      Met ingang van 6 juli 2007 start [werknemer] bij DPI, opdrachtgever van Randstad als productiemedewerker. Zijn laatstelijk verdiende loon bedraagt €  9,29 bruto per uur met een werkweek van 40 uur. 
      Per 13 september 2007 is [werknemer] in deze werkzaamheden uitgevallen. Volgens deskundigenoordelen is hij niet in staat de laatst verrichte werkzaamheden uit te voeren. Randstad heeft de betaling van het loon vanaf 11 september 2007 gestaakt. 
    
    
    
      3.2 Randstad is in de eerste plaats van mening dat de loonvordering moet worden afgewezen, omdat aan deze vordering geen second opinion ten grondslag is gelegd, terwijl artikel 7:629a BW een dergelijk oordeel wel als voorwaarde stelt voor een loonvordering. Randstad heeft zich op het standpunt gesteld dat Randstad niet geschikt was voor zijn eigen werkzaamheden, maar dat hij per 6 juli 2007 passende werkzaamheden verrichtte bij wijze van reïntegratie. [werknemer] was beperkt en uitsluitend in een lichtere functie inzetbaar, hetgeen ook is gebleken uit de snelle uitval toen [werknemer] de aangepaste werkzaamheden is gaan verrichten. [werknemer] heeft andere dan zijn eigen overeengekomen werkzaamheden verricht. Er is geen nieuwe arbeidsovereenkomst voor deze werkzaamheden ontstaan. Randstad heeft [werknemer] ook nooit beter gemeld. De arbeidsongeschiktheidsperiode gestart op 23 februari 2004 is volgens Randstad nooit geëindigd en op 13 september 2007 is dus geen nieuwe periode gestart. Er ligt geen deskundigenoordeel of een andere verklaring van een arts dat [werknemer] per 22 maart 2007 weer geheel geschikt was voor zijn eigen werkzaamheden. Randstad wijst erop dat als de overeengekomen werkzaamheden niet dient te worden uitgegaan van de assemblagewerkzaamheden bij DAF maar assemblagewerkzaamheden in het algemeen. Over de geschiktheid van deze werkzaamheden is in het geheel geen oordeel gegeven. 
      Randstad heeft gedurende de doorlopende periode van arbeidsongeschiktheid reeds gedurende twee jaar het loon doorbetaald, zodat niet opnieuw een loonbetalingsverplichting is ontstaan.
    
    
    3.3  [werknemer] stelt dat hij op 22 maart 2007 arbeidsgeschikt voor zijn eigen werk is verklaard. Hij heeft zich ook daartoe beschikbaar gesteld. Hij kon niet meer bij DAF aan de slag omdat DAF de arbeid niet meer beschikbaar stelde, hetgeen het risico is van Randstad. 
    
    
      3.4 In de eerste plaats is de vraag aan de orde of de vordering reeds zou moeten worden afgewezen, omdat [werknemer] niet zou hebben voldaan aan het vereiste ingevolge artikel 7:629a BW dat bij een loonvordering wordt overgelegd een verklaring van een deskundige, benoemd door het UWV over de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten. 
      De kantonrechter is van oordeel, dat waar hier een oordeel van een verzekeringsgeneeskundige en een arbeidsdeskundige aan de loonvordering ten grondslag is gelegd waar [werknemer] het bovendien mee eens is, niet van hem gevraagd kan worden ook nog een zogenaamde second opinion te overleggen. Het verweer van Randstad hierover wordt dan ook gepasseerd.
    
    
    3.5 Voorts is aan de orde of bij de beoordeling van de arbeidsgeschiktheid van [werknemer] voor zijn eigen werk terecht is uitgegaan van het werk als assemblagemedewerker bij DAF. Randstad heeft hierover gesteld dat de overeengekomen werkzaamheden niet de werkzaamheden bij DAF waren maar werkzaamheden als assemblagemedewerker in het algemeen. Daarbij is gesteld dat uit de Functionele Mogelijkhedenlijst zoals die door de verzekeringsgeneeskundige is opgesteld en waarop het oordeel van de arbeidsgeschiktheid van arbeidsdeskundige is gebaseerd (productie 15 bij conclusie van repliek), blijkt dat [werknemer] beperkingen ondervond voor tillen en dragen en hoofdbewegingen maken, terwijl juist bij assemblagewerkzaamheden gedragen en getild moet worden. Uit de rapportages blijkt volgens Randstad dus in ieder geval niet dat [werknemer] per 22 maart 2007 bij andere opdrachtgevers dan DAF aan het werk kon als assemblagemedewerker. Nu bij alle betrokkenen bekend was dat [werknemer] niet meer bij DAF kon terugkeren, is voor de beoordeling van de arbeidsgeschiktheid van [werknemer] voor de bedongen werkzaamheden een breder onderzoek noodzakelijk dan uitsluitend de geschiktheid voor de werkzaamheden bij DAF. 
    
    3.6 De kantonrechter is van oordeel dat er inderdaad, gelet op de arbeidsovereenkomst tussen [werknemer] en Randstad, niet van kan worden uitgegaan dat de assemblagewerkzaamheden bij DAF als de eigen werkzaamheden van [werknemer] kunnen worden aangemerkt, te meer daar het bekend was dat bij DAF geen mogelijkheden voor [werknemer] tot terugkeer bestonden. Daarmee is dus niet komen vast te staan dat [werknemer] per 22 maart 2007 geschikt was voor zijn eigen werkzaamheden als assemblagemedewerker. [werknemer] kan dan ook over de periode van 22 maart tot 6 juli 2007 geen aanspraak maken op betaling van loon.     
    
    3.7 Vaststaat dat [werknemer] op 6 juli 2007 weer heeft hervat in productiewerk en daarmee in andere werkzaamheden dan de bedongen werkzaamheden van assemblagemedewerker. Van de totstandkoming van een nieuwe arbeidsovereenkomst met betrekking tot de productiemedewerker is niet gebleken. Nu [werknemer] niet heeft hervat in zijn eigen werkzaamheden en evenmin een hersteld verklaring voor die werkzaamheden voorligt, is niet een nieuwe wachttijd in de zin van artikel 7:629 BW ingegaan en is Randstad na de uitval uit de passende werkzaamheden niet gehouden het loon door te betalen. 
    
    3.8 Gelet op het voorgaande dienen de vorderingen te worden afgewezen.
    
    3.9 [werknemer] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. 
    
    4. De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    wijst de vorderingen af;
    
    veroordeelt [werknemer] in de aan de zijde van Randstad op de procedure gevallen kosten, begroot op en beperkt tot een bedrag van € 500,00 ter zake salaris gemachtigde (niet met btw belast), met compensatie van kosten voor het overige in die zin dat iedere partij verder de eigen kosten dragen zal.
    
    Aldus gewezen door mr. M.H. Kobussen, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 juli 2009 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    Zaaknummer: 579759