ECLI:NL:GHLEE:2010:BN2835, Gerechtshof Leeuwarden, 25-03-2010, 200.008.356
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2010-03-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Verrekening. Afwijkende grondslag? Peildatum.

Beschikking d.d. 25 maart 2010			
      Zaaknummer 200.008.356			
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Beschikking in de zaak van 
    
    
      	[appellant],
      	wonende te [woonplaats],
      	appellant in principaal appel,
      	geïntimeerde in incidenteel appel,
      	hierna te noemen: de man,
      	advocaat mr. P. van Wijngaarden, kantoorhoudende te Groningen,
    
    	
    	tegen
    	
    
      	[geïntimeerde],
      	wonende te [woonplaats],
      	geïntimeerde in principaal appel,
      	appellante in incidenteel appel,
      	hierna te noemen: de vrouw,
      	advocaat mr. P. Rietberg, kantoorhoudende te Groningen.
    
    
    
    Het hof verwijst naar de tussenbeschikking van 18 augustus 2009.
    
    
      Het verdere geding in hoger beroep
      Na genoemde tussenbeschikking zijn bij de griffie van het hof binnengekomen:
      - een akte van uitlating van de kant van de vrouw d.d. 20 oktober 2009, als bijlage bij een brief van mr. Rietberg d.d. 14 oktober 2009;
      - een akte uitlating van de kant van de man d.d. 20 oktober 2009, als bijlage bij een brief van mr. Van Ophem d.d. 20 oktober 2009;
      - een antwoordakte van de kant van de man d.d. 20 november 2009, als bijlage bij een brief van mr. Van Ophem d.d. 20 november 2009;
      - een antwoordakte van uitlating van de kant van de vrouw d.d. 2 december 2009, als bijlage bij een brief van mr. Rietberg van 2 december 2009.
    
    
    
    
      De verdere beoordeling
      De gemeenschappelijke, afwijkende grondslag voor de verrekening
      1.	In genoemde tussenbeschikking heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld te laten weten of er een gemeenschappelijke, van de huwelijkse voorwaarden afwijkende grondslag bestaat op basis waarvan zij tot verrekening willen overgaan en zo ja, welke dat is.
    
    
    2.	De vrouw heeft meegedeeld dat die grondslag niet bestaat.
    
    3.	De man heeft gesteld dat die grondslag wel bestaat, omdat de vrouw in prima de man heeft willen houden aan de afspraken uit het aangepaste convenant dat de mediator bij brief van 1 september 2006 aan partijen zond, en omdat partijen uitvoering aan die afspraken hebben gegeven.
    
    4.	Het hof is van oordeel dat bedoelde gemeenschappelijke grondslag niet is komen vast te staan. Elk van partijen heeft op enig moment de ander aan de beweerdelijk gemaakte afspraken willen houden, maar zij zijn het, voor zover valt na te gaan, daarover nooit tegelijkertijd eens geweest. Hierbij valt op, dat ook de man zich op het standpunt heeft gesteld dat conform de huwelijkse voorwaarden diende te worden afgerekend; hij heeft dat niet alleen in zijn verweerschrift in prima tot uitdrukking gebracht door te stellen dat partijen niet tot overeenstemming over de verdeling/verrekening waren gekomen, maar hij heeft ook nog in zijn verweerschrift in incidenteel appel gesteld dat artikel 9 lid 1 en 2 van de huwelijkse voorwaarden uitgangspunt is en blijft. Daarnaast geldt dat partijen wel ten dele hebben gehandeld overeenkomstig het niet-ondertekende convenant, maar ook ten dele niet.
    
    5.	Nu een gemeenschappelijke, van de huwelijkse voorwaarden afwijkende grondslag voor de verrekening tussen partijen niet komt vast te staan zal moeten worden afgerekend overeenkomstig artikel 9 van de huwelijkse voorwaarden, dus - zoals het hof dit in de tussenbeschikking heeft genoemd - als pseudo-gemeenschap. Het verzoek van de vrouw in incidenteel appel vat het hof als zodanig verzoek op.
    
    
      De peildatum
      6.	Met deze beslissing komt aan de orde welke datum als peildatum voor de bepaling van de omvang en de waarde van de te verrekenen/verdelen pseudo-gemeenschap moet worden gehanteerd. In de tussenbeschikking heeft het hof partijen enkele suggesties daarover aangereikt.
    
    
    
      7.	De vrouw heeft gesteld dat de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking, 2 november 2007, als peildatum dient te gelden.
      De man heeft gesteld dat in het niet-ondertekende convenant februari 2006 als peildatum is genomen; partijen zijn toen uit elkaar gegaan. Hij wijst er op dat het hanteren van 2 november 2007 als peildatum tot volstrekt onredelijke uitkomsten leidt, bijvoorbeeld doordat een bedrag van  € 50.000,-, dat de vrouw uit de overwaarde van de verkoop van de voormalige echtelijke woning heeft ontvangen niet meer verrekend zou kunnen worden.
    
    
    
      8.	Het hof stelt vast dat het standpunt van de vrouw rechtstreeks voortvloeit uit de leden 3 en 4 van artikel 9 van de huwelijkse voorwaarden, die luiden:
      Binnen acht maanden na de ontbinding van het huwelijk zal het vermogen van ieder van de echtgenoten worden beschreven naar de toestand en de waarde op het tijdstip van ontbinding van het huwelijk.
      Het vermogen van ieder van de echtgenoten bestaat uit het saldo van de goederen en schulden die bij het bestaan van een algehele gemeenschap van goederen daartoe zouden hebben behoord of waarvan de waarde daarbij in aanmerking zou worden genomen, behoudens hetgeen krachtens lid 2 van dit artikel van verrekening is uitgesloten.
      Deze tekst laat geen andere conclusie toe dan dat de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking als peildatum heeft te gelden voor de toestand (omvang) en waarde van het te verrekenen vermogen in de pseudo-gemeenschap.
    
    
    
      De verrekening ingevolge de huwelijkse voorwaarden.
      9.	Gelet op het bovenstaande hadden partijen ingevolge de tussenbeschikking van 18 augustus 2009 een overzicht van de baten en lasten van de pseudo-gemeenschap per 2 november 2007 moeten overleggen, met justificatoire bescheiden. Partijen hebben dat niet gedaan, maar zijn alleen ingegaan op de geschilpunten die het hof in die tussenbeschikking heeft besproken als relevant in deze situatie. De verdere beoordeling zal daarom plaatsvinden aan de hand van de eerdere stellingen van partijen, voor zover die een behoorlijke beoordeling - gelet op het te hanteren uitgangspunt - mogelijk maken, en van de door partijen op de door het hof besproken geschilpunten gegeven reacties.
      Het hof merkt hierbij op dat er geen verdeling kan plaatsvinden ingevolge artikel 3:185 BW, zoals door de vrouw verzocht, omdat het in deze zaak niet gaat om een verdeling als in dat artikel bedoeld maar om een verrekening ingevolge huwelijkse voorwaarden. Dat die verrekening moet plaatsvinden alsof partijen in algehele gemeenschap van goederen waren gehuwd (met de uitzondering van artikel 9 lid 2 huwelijkse voorwaarden) maakt die juridische situatie niet anders. Slechts ten aanzien van de goederen die in rechtsoverweging 19 hierna worden genoemd is verdeling mogelijk omdat partijen die kennelijk steeds als in ongebonden mede-eigendom aan hen beiden toebehorend hebben beschouwd.
    
    
    10.	Uitgangspunt moet zijn dat tussen partijen tot 2 november 2007 iedere vermogensrechtelijke gemeenschap krachtens huwelijksgoederenrecht uitgesloten is geweest. Dat betekent dat aan transacties en verrekeningen die tot aan die datum tussen partijen hebben plaatsgevonden in dat licht betekenis moet worden toegekend. Daarom dienen die transacties en verrekeningen te worden beoordeeld, waarna het resultaat daarvan - met eliminatie van hetgeen ingevolge artikel 9 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden uitgezonderd moet worden - in beginsel moet worden beschouwd als een pseudogemeenschap waarvan aan elk van partijen in het kader van het finaal verrekenbeding de helft (van de waarde) toekomt. Het hof zal de zaak op deze wijze verder beoordelen.
    	
    11.	Aangezien alle transacties en verrekeningen over de periode tot 2 november 2007 die partijen thans verdeeld houden kennelijk voorkomen in de overzichten die de accountant Spijk heeft opgesteld en die zich bij de stukken bevinden, zal het hof aan de hand van die overzichten de geschilpunten tussen partijen beoordelen.
    	
    
      De lening van €  28.000,- en de rente daarover
      12.	De vrouw heeft alsnog een berekening van de overeengekomen indexering overgelegd, en de man heeft die niet weersproken. Verder heeft de man gesteld dat hij zich kan vinden in de desbetreffende rechtsoverweging van het hof in de tussenbeschikking van 18 augustus 2009. Toewijsbaar is daarom in beginsel een bedrag van € 29.511,59, door de man aan de vrouw te voldoen en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 november 2007. In het kader van deze procedure dient echter, zoals zal blijken, een aantal verrekeningen plaats te vinden die er toe leiden dat de man een lager bedrag dan het bovenstaande aan de vrouw dient te voldoen. Daarover zal de wettelijke rente vanaf bovenstaande datum worden toegewezen.
    
    
    
      	De posten in de overzichten van accountant Spijk d.d. 14 juni 2006 en 10 januari 2007
      13.	Tussen partijen staat vast dat het pand aan de [laan] gemeenschappelijk eigendom was en dat het pand aan het [straat] eigendom van de vrouw was.
      	De toerekening van diverse bedragen in het overzicht is daarmee in overeenstemming. Datzelfde geldt voor posten in die overzichten die niet gekoppeld zijn aan een van deze panden.
      	Wel heeft de vrouw de volgende posten uit dat overzicht betwist:
      	a.	de verbouwingskosten [laan] à € 13.527,- en die aan het [straat] à 
      		€ 1.121,-;
      	b.	de toerekening van het flexibel krediet bij de ABN Amro;
      	c.	de privé-mutaties over 2005.
    
    	
    
    	
    
      	De verbouwingskosten
      14.	Van de gestelde verbouwingskosten heeft de man bij de brief van mr. Van Wijngaarden van 22 december 2008 een specificatie overgelegd. Betalingsbewijzen ontbreken echter. Daardoor staat - tegenover de betwisting door de vrouw van deze posten - onvoldoende vast dat, en zo ja te wiens laste, deze kosten zijn betaald. Verrekening daarvan dient derhalve achterwege te blijven, zodat de opstelling met een bedrag van (1/2 x € 13.527,-  =) € 6.764,- + € 1.121,- = € 7.885,- in het voordeel van de vrouw moet worden bijgesteld.
    
    
    
      	Het flexibel krediet ABN Amro
      15.	In het overzicht van 14 juni 2006 is dit krediet voor een bedrag van € 40.000,-  opgenomen als komende voor gemeenschappelijke rekening. In het overzicht van 10 januari 2007 komt dit krediet wel voor voor een bedrag van € 36.089,- maar wordt daaraan geen gevolg verbonden in de "toedeling".
      	De vrouw stelt zich op het standpunt dat dit krediet, dat alleen ten name van de man was gesteld, geheel ten laste van de man diende te komen. Zij wijst er terecht op dat ten aanzien van dit krediet bij vaststellingsovereenkomst van 6 september 2006 is overeengekomen dat uit de netto-opbrengst van het pand aan de [laan] een bedrag van € 26.000,- werd gebruikt ter gedeeltelijke aflossing van dit krediet en dat de man de resterende € 14.000,- geheel voor zijn rekening zou nemen.
      	Het hof leidt uit deze overeenkomst af dat partijen de bedoeling hebben gehad het flexibel krediet tot een bedrag van € 26.000,- uit gezamenlijke middelen (te weten de opbrengst van hun beider pand aan de [laan]) te betalen en voor het resterende bedrag van € 14.000,- als eigen schuld van de man te beschouwen. De man kan op deze vaststellingsovereenkomst niet terugkomen, zodat zijn bij verweerschrift in incidenteel appel gedaan aanvullend verzoek om deze post alsnog in de verdeling te betrekken moet worden afgewezen.
      	De berekeningen dienen in deze zin te worden aangepast. Nu ten laste van de vrouw in het overzicht van 14 juni 2006 een bedrag van € 20.000,- ter zake is opgenomen maar slechts een bedrag van (€ 26.000,- : 2 =) € 13.000,- te haren laste dient te komen zal een bedrag van € 7.000,- in het voordeel van de vrouw worden gecorrigeerd. 
      	Aangezien de opbrengst van de [laan] in het overzicht is opgenomen als aan ieder voor de helft toekomend behoeft geen verdere correctie plaats te vinden.
    
    
    
      	De privé-mutaties 2005
      16.	De man heeft bij zijn brief van 22 december 2008 gesteld dat de privé-mutaties over 2005 tot een bedrag van € 21.547,- nog verdeeld moeten worden. De vrouw heeft zich daartegen verzet, onder meer stellende dat zij de door de man genoemde bedragen ter zake niet kan plaatsen. 
      	Verdere onderbouwing van deze aldus betwiste post is achterwege gebleven. Het hof zal deze post daarom als onvoldoende onderbouwd niet in de verrekening betrekken. Aangezien deze post al was opgenomen in het overzicht van de accountant van 14 juni 2006 zal de berekening met de bedrag van € 10.774,- ten gunste van de vrouw worden gecorrigeerd.
    
    	
    
      	Correctie afrekening panden [laan] en [straat]
      17.	De man heeft gesteld dat het door de vrouw extra uit de afrekening van de verkopen van de panden [laan] en [straat] ontvangen bedrag van € 10.000,- in het overzicht van 10 januari 2007 ten onrechte bij het tegoed van de vrouw is bijgeteld in plaats van daarvan afgetrokken. De vrouw is op deze stelling niet ingegaan. 
      	Het hof acht de stelling van de man juist en zal de verrekening dienovereen-komstig aanpassen.
    
    	
    
      	Andere posten
      18.	a.	De man heeft gesteld dat van zijn vader op 9 maart 2006 een bedrag van 
      		€ 4.000,- door partijen ter leen is ontvangen en op 2 mei 2006 een bedrag 
      		van € 6.000,-; deze bedragen zijn ook in het overzicht van 14 juni 2006 
      		opgenomen, en bij brief van 22 december 2008 heeft de man betalings-	bewijzen daarvan overgelegd. De vrouw heeft deze posten wel betwist maar 
      		heeft ook gesteld dat partijen toentertijd wel financiële problemen hadden 
      		en dat de vader van de man in elk geval een bedrag beschikbaar had gesteld 
      		ter betaling van de nutsvoorzieningen. Gelet hierop acht het hof het bestaan 
      		van genoemde schulden voldoende aannemelijk geworden en zullen deze in 
      		de verrekening gehandhaafd blijven.
      	b.	Na een aanvankelijke betwisting heeft de vrouw ter zitting van het hof 
      		erkend dat de schuld aan de B.V. inderdaad € 156.000,- beliep. Het 
      		overzicht kan op dit punt dus ongewijzigd blijven.
    
    
    
      	Onbetwiste posten
      19.	Onder meer uit het proces-verbaal van de comparitie d.d. 7 januari 2009 blijkt dat partijen het over de volgende onderdelen eens zijn, voor zover dat niet blijkt uit het overnemen van de betreffende posten die uit de overzichten van de accountant blijken:
      	- de Chevrolet wordt aan de man toebedeeld (de helft van de waarde is in de bovenbedoelde overzichten verwerkt);
      	- het saldo op bankrekening 49.72.16.094 wordt aan de man toebedeeld zonder verrekening, en aan de vrouw het saldo op bankrekeningnummer 47.27.05.342, eveneens zonder verrekening.
    
    
    20.	Voor het overige heeft het hof in de stellingen van de vrouw geen naar behoren onderbouwde betwistingen gelezen van door de man gestelde te verrekenen posten, met name zoals die uit de overzichten van de accountant blijken, zodat deze posten worden overgenomen.
    
    
      	De herberekening van de verrekeningsvordering
      21.	Uitgaande van het eindbedrag van het overzicht van 10 januari 2007 van € 37.611 als door de vrouw teveel ontvangen ingevolge de plaatsgevonden hebbende verrekeningen leiden de bovenstaande overwegingen tot de volgende aanpassingen:
      	- saldo						-	€ 37.611
      	- indexering overbedelingsvordering		+	€   1.512
      	- verbouwingskosten				+	€   7.885
      	- flexibel krediet ABN Amro			+	€   7.000
      	- privémutaties 2005				+	€ 10.744
      	- correctie extra betaling € 10.000		-	€ 20.000
    
    
    - gecorrigeerd saldo				-	€ 30.470.
    
    22.	De systematiek van de opstellingen van de accountant volgend zou dit betekenen dat de vrouw  € 30.470,- meer uit de pseudoboedel heeft ontvangen dan de man. In dit bedrag is echter begrepen het bedrag van € 28.000,- dat de vrouw van de man dient te ontvangen in verband met de afrekening ingevolge het aangaan van de huwelijkse voorwaarden in oktober 2005. Partijen zijn het er over eens dat de vrouw dit bedrag volledig dient te ontvangen. Om die reden dient dit bedrag te worden afgetrokken van het gecorrigeerde saldo, waarna € 2.470,- als door de vrouw teveel uit de pseudo-gemeenschap ontvangen resteert. Wanneer zij aan de man de helft van dit bedrag vergoedt is dit verschil rechtgetrokken. Derhalve dient de vrouw op grond van bovenstaande herberekening een bedrag van € 1.235,- aan de man
    
    23.	Aangezien partijen het er verder over eens zijn dat de door de man gemaakte winst op de doorverkoop van het pand aan het [straat] à € 18.000,- tussen hen gelijkelijk moet worden verdeeld (zoals nog bevestigd ter gelegenheid van de comparitie d.d. 7 januari 2009) dient dit bedrag met een bedrag van € 9.000,- ten gunste van de vrouw te worden gecorrigeerd, zodat per saldo de man aan haar dient te betalen € 7.765,-.
    
    
      De verrekening per peildatum
      24.	Gelet op hetgeen in rechtsoverweging 9 hierboven reeds is overwogen gaat het hof er, gelet op hetgeen partijen wel in de procedure naar voren hebben gebracht, vanuit dat partijen met beoordeling van de bovenbehandelde geschilpunten hebben willen volstaan en de uitkomst daarvan wensen te beschouwen als de situatie op de peildatum van 2 november 2007.
    
    
    
      De slotsom
      25.	De beschikking waarvan beroep dient te worden vernietigd voor zover daartegen 
      	beroep is ingesteld en beslist moet worden als volgt.
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt de beschikking van de rechtbank Groningen van 18 maart 2008, voor zover daarbij de verdeling/verrekening tussen partijen is vastgesteld;
    
    en in zoverre opnieuw beslissende:
    
    
      stelt vast dat de verrekening op grond van de huwelijkse voorwaarden tussen partijen de volgende gevolgen heeft:
      a.	de auto, merk Chevrolet wordt aan de man toegedeeld;
      b.	het saldo op bankrekeningnummer 49.72.16.094 wordt aan de man 
      	toegedeeld zonder verrekening, en aan de vrouw het saldo op 
      	bankrekeningnummer 47.27.05.342, eveneens zonder verrekening;
      c.	de man is aan de vrouw wegens verrekening krachtens huwelijkse voorwaarden en overbedeling een bedrag van € 7.765,- verschuldigd;
    
    
    
      veroordeelt de man uit dien hoofde tot betaling aan de vrouw van een bedrag van 
      € 7.765,-, te voldoen binnen een maand na heden, en te vermeerderen met de 
      wettelijke rente vanaf 2 november 2007;
    
    
    wijst af het meer of anders in hoger beroep verzochte.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. Verschuur, voorzitter, Bosch en Schipmölder, raden, en uitgesproken  ter openbare terechtzitting van dit hof van 25 maart 2010 in bijzijn van de griffier.