ECLI:NL:GHARN:2007:BB8598, Gerechtshof Arnhem, 02-10-2007, 2006/783
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-10-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nu de bank ten tijde van de borgstelling niet te goeder trouw was in de zin van artikel 1:89 lid 2 BW, wordt het betoog van de bank dat [appellant] zich schuldig maakt aan misbruik van recht door zich te beroepen op het ontbreken van toestemming van zijn echtgenote, verworpen. De bank heeft immers aan dit betoog uitsluitend ten grondslag gelegd dat zij in de gegeven omstandigheden wist noch behoorde te weten dat aan de voorwaarden van het vijfde lid van artikel 1:88 BW niet (langer) was voldaan. Ook de stelling van de bank dat, nu [appellant] haar te dien aanzien heeft misleid, de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat artikel 1:88 lid 5 toch toepassing dient te vinden, wordt verworpen. In 4.15 is overwogen dat, zo de bank al niet op de hoogte was van de werkelijke situatie en van misleiding door [appellant] derhalve geen sprake was, de bank in elk geval zelf haar onderzoeksplicht heeft verzaakt. Zelfs al zou [appellant] de bank bij het aangaan van de borgtocht hebben misleid, dan geldt dat die enkele omstandigheid - afgezien van aanvullende feiten en omstandigheden die door de bank niet zijn gesteld en ook niet uit de gedingstukken blijken - er niet aan in de weg staat dat de echtgenote van [appellant] zich beroept op het ontbreken van toestemming als bedoeld in artikel 1:88 BW. Gelet op doel en strekking en de onderlinge verhouding van de artikelen 1:88 en 1:89 BW dienen, nu de bank heeft nagelaten het van haar te verlangen onderzoek te verrichten, de belangen van de echtgenote van [appellant] te prevaleren boven de belangen van de bank.

2 oktober 2007
      tweede civiele kamer
      rolnummer 2006/783
    
    
    
    
    G E R E C H T S H O F     T E     A R N H E M
    
    
    Arrest
    
    
    
    
    in de zaak van:
    
    
    
      [appellant] 
      (volgens diverse stukken: [...]),
    
    
    wonende te [woonplaats],
    
    appellant,
    
    procureur: mr. B.J. Schadd,
    
    
    tegen:
    
    
    de coöperatie Coöperatieve Rabobank U.A.,
    
    gevestigd te Malden, gemeente Heumen,
    
    geïntimeerde,
    
    procureur: mr. J.M. Bosnak.
    
     
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 11 januari 2006 en 3 mei 2006 die de rechtbank Almelo tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als gedaagde en geïntimeerde (hierna ook te noemen: de bank) als eiseres heeft gewezen; van die vonnissen zijn fotokopieën aan dit arrest gehecht.
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellant] heeft bij exploot van 25 juli 2006 aan de bank aangezegd van die vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de bank voor dit hof.
    
    
      2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellant] vijf grieven tegen het vonnis van 3 mei 2006 aangevoerd en toegelicht en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest: 
      1.	de bank niet ontvankelijk zal verklaren althans haar de vordering zal ontzeggen althans zodanig zal beslissen als het hof in goede justitie zal menen te behoren;
      2.	zal bepalen dat de bank het door [appellant] betaalde bedrag naar aanleiding van het vonnis d.d. 3 mei 2006 zal dienen terug te betalen binnen veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door [appellant] tot aan de dag der algehele voldoening door de bank;
      3.	de bank zal veroordelen in de kosten van (het hof begrijpt:) deze procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.
    
              
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft de bank de grieven bestreden en een productie in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal bekrachtigen, zo nodig onder verbetering of aanvulling van de gronden, met uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling van [appellant] in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep.
    
    
      2.4	Ter zitting van 21 augustus 2007 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. J.G.M. Stassen, advocaat te Enschede en de bank door mr. A. van den Berg, advocaat te Utrecht. Beide advocaten hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
      Mr. Stassen voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting, bij brief van 2 augustus 2007, aan de advocaat van de Rabobank en aan het hof twee schriftelijke verklaringen gezonden. Desgevraagd heeft mr. Van den Berg voornoemd ter zitting meegedeeld dat zij die producties heeft ontvangen. Aan mr. Stassen voornoemd is akte verleend van het in het geding brengen van die producties.
    
    
    2.5	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    3	De vaststaande feiten
    
    3.1	De rechtbank heeft in haar vonnis van 11 januari 2006 onder 1 a tot en met f, alsmede in haar vonnis van 3 mei 2006 onder 5 a tot en met f feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
    
    3.2	Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende weersproken, kunnen hieraan de volgende vaststaande feiten worden toegevoegd.
    
    3.3	Van begin 1998 tot 3 juni 1998 was [appellant] indirect, via de tussengeschakelde vennootschappen [X] Beheer B.V. (enig aandeelhouder: [appellant]) en [X] Participaties B.V. (enig aandeelhoudster: [X] Beheer B.V.), enig aandeelhouder van [X] Nijmegen B.V. (enig aandeelhoudster: [X] Participaties B.V.). [appellant] was tevens, tezamen met [X] Participaties B.V, bestuurder van [X] Nijmegen B.V.	
    
    3.4	Bij schriftelijke overeenkomst gedateerd 16 april 1998 (hierna: de optie-overeenkomst) heeft [X] Participaties B.V. aan [Y] Beheer B.V. (hierna: [Y] Beheer), Gebr. [Z]  België N.V. (hierna: [Z]) en [A] Beheer B.V. (hierna: [A]) elk een recht van koop verleend op telkens 25% van de aandelen in het kapitaal van [X] Nijmegen B.V. [Y] Beheer, [Z] en [A] verleenden bij die overeenkomst op hun beurt aan [X] Participaties B.V. het recht van verkoop van in totaal 75% van genoemde aandelen en wel ieder van de drie genoemde vennootschappen voor 25%. In de optie-overeenkomst is bepaald dat de opties kunnen worden uitgeoefend uiterlijk tot 1 juli 1998.
    
    3.5	Bij notariële akte van 3 juni 1998 heeft [X] Participaties B.V. onder verwijzing naar de optie-overeenkomst en naar een schrijven d.d. 8 mei 1998 namens [Y], [Z] en [A] aan [X] Participaties B.V. waarin deze vennootschappen te kennen hebben gegeven dat zij hun respectieve rechten uit de optie-overeenkomst wensen uit te oefenen, aan elk van de vennootschappen [Y] Beheer, [Z] en [A] 100 gewone aandelen in het kapitaal van [X] Nijmegen B.V. verkocht en geleverd. 
    
    4	De beoordeling in hoger beroep 
    
    4.1	Tegen het tussenvonnis van 11 januari 2006 zijn geen grieven aangevoerd, zodat [appellant] in zoverre niet-ontvankelijk zal worden verklaard in het hoger beroep.
    
    4.2	In dit geding spreekt de bank [appellant] als borg aan voor schulden van de besloten vennootschap [X] Nijmegen B.V. op grond van een tussen [appellant] en de bank bij akte van 16 juni 1998 aangegane borgtocht. Bij die overeenkomst van borgtocht heeft [appellant] zich tot een bedrag van € 113.445,05  (ƒ 250.000,00) borg gesteld voor al hetgeen de bank van [X] Nijmegen B.V. uit welken hoofde ook te vorderen heeft of mocht hebben. [appellant] heeft zich tegen de vordering van de bank verweerd met een beroep op de vernietiging van de borgtocht door zijn echtgenote, welke vernietiging is ingeroepen bij brief van 13 mei 2003. De bank heeft zich daartegenover primair op het standpunt gesteld dat de bevoegdheid tot vernietiging op laatstgenoemde datum was verjaard omdat toen meer dan drie jaar waren verstreken sinds het tijdstip waarop de echtgenote van [appellant] met het bestaan van de borgtocht bekend was geworden. Subsidiair heeft de bank aangevoerd dat voor het aangaan van de borgtocht de toestemming van de echtgenote van [appellant] op grond van artikel 1:88 lid 5 BW niet was vereist, aangezien - voorzover in hoger beroep nog van belang - de bank in de gegeven omstandigheden meende en mocht menen dat [appellant] ten tijde van de borgstelling bestuurder en - middellijk - enig aandeelhouder van [X] Nijmegen B.V. was.
    	
    4.3	De rechtbank heeft de vordering van de bank toegewezen. De rechtbank overwoog daartoe, kort gezegd, dat het, gelet op alle omstandigheden van het geval zoals door de rechtbank geschetst, op de weg van [appellant] had gelegen om de bank, alvorens de besprekingen over de nieuwe kredietovereenkomst met haar te beginnen uitdrukkelijk te informeren omtrent het bestaan en de inhoud van de optie-overeenkomst en om alvorens met de bank te contracteren de bank ook te informeren dat de optie inmiddels was uitgeoefend en dat hij ([appellant]) niet meer (middellijk dan wel onmiddellijk) enig aandeelhouder van [X] Nijmegen B.V. was. Zo [appellant] dat heeft nagelaten, heeft hij de bank op het verkeerde been gezet en brengen de redelijkheid en billijkheid mee dat aan de bank een beroep op artikel 1:88 lid 5 BW blijft toekomen en dat aan de vernietiging door zijn echtgenote geen betekenis kan worden toegekend, nu de redelijkheid en billijkheid in dat geval meebrengen dat haar belangen en die van het gezin van [appellant] worden achtergesteld bij die van de bank, aldus de rechtbank. De rechtbank heeft voorts overwogen dat zij niet toekomt aan een bewijsopdracht aan [appellant] ter zake van diens stelling dat hij de bank uitdrukkelijk heeft ingelicht als zojuist bedoeld, aangezien de rechtbank van oordeel is dat ook het beroep van de bank op verjaring slaagt. De rechtbank baseerde laatstgenoemd oordeel op de brief van de echtgenote van [appellant] d.d. 13 mei 2003 waarin zij de vernietiging van de borgtocht inroept. De bewoordingen van deze brief stellen buiten elke twijfel dat de echtgenote van [appellant] reeds in juni 1998 van de borgtocht op de hoogte was, aldus de rechtbank, zodat de driejaarstermijn reeds in juni 1998 is begonnen.
    
    4.4	Met grief I komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat de bevoegdheid tot vernietiging van de borgtocht is verjaard. In de toelichting op de grief betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte uit de brief van de echtgenote van [appellant] de conclusie heeft getrokken dat zij reeds in 1998 op de hoogte was van het verstrekken van een borgtocht door [appellant].
    
    4.5	Het hof stelt voorop dat op de bank de stelplicht en de bewijslast rust ter zake van haar stelling dat de echtgenote van [appellant] reeds in 1998 op de hoogte was van de borgtocht.
    
    4.6	De brief van 13 mei 2003 van de echtgenote van [appellant] aan de bank luidt als volgt:
    
    "Hierbij roep ik de vernietiging in van de borgakte die door mijn echtgenoot ten behoeve van uw bank is getekend. 
    
    De borgstelling is destijds door mij niet ondertekend omdat ik niet privé aangesproken wens te worden voor schulden van de vennootschap. Mede omdat dhr. [Y] niet wenste mee te tekenen. Een en ander is toentertijd ook aan uw medewerker dhr. [B.] medegedeeld.
    
    Ik verwacht u met het bovenstaande voldoende te hebben ingelicht."
    
    In de toelichting op grief I voert [appellant] aan dat zijn echtgenote met deze tekst heeft willen aangeven dat zij niet bereid is geweest om te tekenen en dat de heer [B.] van de bank dit ook, bij monde van [appellant], was medegedeeld. [appellant] heeft in die toelichting voorts gesteld dat hij, toen de bank hem verzocht een borgstelling te ondertekenen, aan de heer [B.] heeft medegedeeld dat zijn echtgenote hier nimmer mee zou instemmen. Toen de bank de borgstelling opeiste heeft mevrouw [appellant] gevraagd hoe het mogelijk was dat de bank deze borgstelling opeiste nu zij hier nimmer mee had ingestemd, waarop [appellant] haar heeft verteld dat hij in 1998 de borgstelling had getekend doch dat hij, toen de bank vroeg of zijn echtgenote de borgstelling mede wilde ondertekenen, aan de bank heeft laten weten dat zijn echtgenote hier niet toe bereid was, aldus [appellant]. [appellant] heeft voorts aangevoerd dat bij hem bekend was dat zijn echtgenote hier niet toe bereid was, nu hij haar dit reeds meerdere malen eerder had verzocht en zij ook bij deze gelegenheden niet bereid was om te tekenen. Ter onderbouwing van een en ander heeft [appellant] in hoger beroep een schriftelijke verklaring van zijn echtgenote in het geding gebracht d.d. 1 augustus 2007, waarin deze onder meer verklaart:
    
    "(...)
    
    Toen mijn man voor zichzelf begon hebben wij dit uiteraard binnen het gezin besproken. Ik heb altijd aangegeven dat hij zelf moest weten wat hij deed, maar dat ik er niets mee te maken wilde hebben. Dit betekende dat ik niets met de bedrijfsvoering of financiering te maken wilde hebben en dat ik op geen enkele wijze bereid was mijn erfdeel (de boerderij) op het spel te zetten voor de onderneming. (...)
    
    Nadien heeft mijn man, naar ik mij herinner, nog een tweetal keren aan mij gevraagd of ik bereid was om bij de financiering van [X] te helpen. Beide keren heb ik hem aangegeven dat ik hier op geen enkele wijze toe bereid was en dat ik geen zekerheid wilde verschaffen, niet in privé en niet op een andere wijze. Deze twee keren hebben overigens plaatsgevonden lang voor 1998 en betroffen niet een zekerheid voor de Rabobank. De laatste keer heb ik hem ook nog aangegeven dat ik hier verder niet meer over wilde praten en dat ik mijn standpunt in deze ook niet zou wijzigen. De boerderij is mijn erfdeel en later voor mijn kinderen.
    
    Ik wist in 1998 niet dat mijn man in privé een borgstelling had afgegeven aan de Rabobank. Mijn man heeft mij hier in 1998 niets over verteld en ook met de Rabobank heb ik hier nooit contact over gehad. Er is ook nooit door iemand gevraagd of ik overeenkomsten of iets dergelijks wilde ondertekenen.
    
    (...)
    
    Dat mijn man in 1998 in privé een borgstelling had verleend ben ik in mei of juni 2003 te weten gekomen. Mijn man kwam bij mij met de mededeling dat hij in 1998 een privé borgstelling had verleend en dat de Rabobank deze inmiddels had ingeroepen. Het was voor mij volstrekt onduidelijk hoe dit gebeurd kon zijn nu ik hier nimmer toestemming voor had gegeven. Mijn man vertelde mij dat hij het feit dat ik niet met zekerheid en borgstelling zou instemmen in 1998 al door hem aan de heer [B.] van de Rabobank was verteld. (...)
    
    (...)"
    
    
      	De bank heeft (memorie van antwoord nr. 17) gesteld dat zij in haar dossier niet kan terugvinden dat de bank indertijd enig contact met mevrouw [appellant] heeft gehad en dat de heer [B.] heeft aangegeven dat hij haar niet heeft gesproken. 
      	Het hof houdt het er, gelet op de zojuist weergegeven stellingen van beide partijen, voor dat in 1998 rond het aangaan van de borgtochtovereenkomst geen rechtstreeks contact heeft plaatsgevonden tussen de echtgenote van [appellant] en de bank. Aan de in de brief van de echtgenote van [appellant] van 13 mei 2003 voorkomende zin "Een en ander is toentertijd ook aan uw medewerker dhr. [B.] medegedeeld" kan dus in elk geval niet de betekenis worden toegekend dat mevrouw [appellant] zelf aan de bank heeft meegedeeld niet bereid te zijn tot het ondertekenen van de akte van borgtocht, noch dat zij aanwezig is geweest toen [appellant] aan de bank een dergelijke mededeling deed. Naar het oordeel van het hof valt uit de zojuist geciteerde zin niet op te maken dat de echtgenote van [appellant] reeds ten tijde van het aangaan van de borgtocht wist dat [appellant] aan de bank (in de persoon van de heer [B.]) had meegedeeld dat zij niet bereid was de borgtocht te ondertekenen. Het is immers evenzeer mogelijk dat zij dit, zoals zijzelf en [appellant] stellen, eerst van [appellant] heeft vernomen ten tijde van het inroepen van de borgtocht door de bank. Bovendien geldt dat, ook indien de echtgenote van [appellant] desgevraagd haar toestemming voor het aangaan van de onderhavige borgtocht zou hebben geweigerd en zij zou indertijd hebben geweten dat [appellant] deze weigering aan de bank had medegedeeld, zulks nog niet meebrengt dat de echtgenote van [appellant] daadwerkelijk wist dat [appellant] (vervolgens toch) de borgtocht was aangegaan. Daarbij verdient opmerking dat niet beslissend is of de echtgenote van [appellant] wist dat er weleens sprake zou kunnen zijn van een borgstelling, maar of zij wist dat [appellant] in concreto en daadwerkelijk een borgstelling - zonder haar toestemming - was aangegaan.
    
    
    
      4.7	De in de brief van 13 mei 2003 voorkomende zinsnede: "Mede omdat dhr. [Y] niet wenste mee te tekenen" lijkt erop te wijzen dat de echtgenote van [appellant] dit als reden noemt voor haar weigering in 1998 om toestemming te geven voor het aangaan van de borgtocht. Ter gelegenheid van de pleidooien voor het hof heeft [appellant] naar aanleiding van een vraag hierover van het hof opgemerkt dat hijzelf pas in 2002 of 2003 van [C.], medewerker van de bank, heeft vernomen dat de heer [Y] - in weerwil van een volgens [appellant] tussen hem en de bank gemaakte afspraak - niet had getekend voor de borgstelling, en dat hij dit dus ook pas toen aan zijn echtgenote heeft meegedeeld. Dat is volgens [appellant] de reden dat zijn echtgenote de zojuist geciteerde zin in de vernietigingsbrief heeft opgenomen. Deze stellingen van [appellant] zijn van de kant van de bank in zoverre bevestigd dat [C.] ter gelegenheid van de pleidooien heeft meegedeeld dat hij in 2002 of 2003 met [appellant] heeft gesproken naar aanleiding van het inroepen van de borgtocht door de bank, dat [appellant] hem toen heeft gevraagd of [Y] ook had meegetekend en dat hij, [C.], [appellant] toen heeft meegedeeld dat dit niet het geval was. 
      	Gelet op de zojuist weergegeven ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep door partijen gedane mededelingen begrijpt het hof dat de geciteerde zin uit de brief van de echtgenote van [appellant] betreffende het niet meetekenen door de heer [Y] niet is bedoeld als redengeving voor het - indertijd - niet willen ondertekenen van de borgtocht, maar als een extra grond voor de vernietiging van de borgtocht. Aanwijzingen voor het tegendeel zijn niet door de bank gesteld of anderszins gebleken. 
    
    
    4.8	De conclusie uit het in 4.6 en 4.7 overwogene is dat de brief van de echtgenote van [appellant] van 13 mei 2003 een onvoldoende onderbouwing oplevert van de stelling van de bank dat de echtgenote van [appellant] reeds in 1998, althans eerder dan drie jaar voorafgaand aan de vernietiging, op de hoogte was van de borgtocht. Nu de bank evenmin andere feiten of omstandigheden heeft aangevoerd waaruit zulks zou kunnen volgen, moet het beroep op verjaring worden verworpen. Grief I slaagt derhalve.
    
    4.9	Thans komt het hof toe aan de vraag of de bank zich met succes erop kan beroepen dat zij wist noch behoorde te weten dat [appellant] ten tijde van het aangaan van de borgtocht niet langer voldeed aan de in het vijfde lid van artikel 1:88 BW genoemde voorwaarde dat hij alleen of tezamen met zijn medebestuurders direct of indirect de meerderheid van de aandelen in [X] Nijmegen B.V. hield, en dat zij (de bank) er daarom van uitging en ervan mocht uitgaan dat voor het aangaan van de borgtocht de toestemming van de echtgenote van [appellant] niet was vereist. De bank heeft hieraan de conclusie verbonden (memorie van antwoord nr. 35, pleitnota in hoger beroep nr. 14) dat [appellant] misbruik van recht maakt door zich te beroepen op het ontbreken van toestemming als bedoeld in artikel 1:88 BW. Tevens heeft de bank in dit verband betoogd dat zij door [appellant] is misleid, nu hij de wijziging in de aandelenverhouding voor de bank heeft verzwegen, en dat daarom aan de bank op grond van de redelijkheid en billijkheid een beroep op artikel 1:88 lid 5 BW moet blijven toekomen (memorie van antwoord nr. 36; pleitnota in hoger beroep nr. 14).
    
    
      4.10	Het hof neemt bij de beantwoording van die vraag tot uitgangspunt dat artikel 1:89 lid 2 BW een uitzondering maakt op de regel dat een rechtshandeling die een echtgenoot in strijd met artikel 1:88 BW heeft verricht door de andere echtgenoot kan worden vernietigd: deze vernietigingsbevoegdheid ontbreekt bij een andere handeling dan een gift, indien de wederpartij te goeder trouw was. Van goede trouw bij de wederpartij van de handelende echtgenoot is niet alleen geen sprake wanneer die wederpartij bekend was met de onbevoegdheid van die echtgenoot tot het aangaan van de rechtshandeling, maar ook niet wanneer de wederpartij weliswaar daarmee niet bekend was, maar wel bekend had behoren te zijn, bijvoorbeeld op grond van een redelijkerwijs naar die (on)bevoegdheid in te stellen onderzoek. Hoe dat onderzoek dient plaats te vinden en hoever het moet strekken, wordt enerzijds bepaald door doel en strekking van artikel 1:88 BW, te weten, kort gezegd, bescherming van de andere echtgenoot tegen voor het gezinsvermogen riskante rechtshandelingen verricht door een echtgenoot, en anderzijds door de omstandigheden van het concrete geval. 
      	Uitgangspunt is voorts dat stelplicht en bewijslast ter zake van de goede trouw op de wederpartij, in dit geval derhalve op de bank rusten. Het is immers de bank die zich op de rechtsgevolgen van die goede trouw beroept.
    
    	
    4.11	[appellant] heeft bij pleidooi niet langer - althans niet langer gemotiveerd - bestreden de stelling van de bank (memorie van antwoord nr. 28) dat pas op 24 februari 1999 aan de Kamer van Koophandel is doorgegeven dat [X] Participaties B.V. niet langer enig aandeelhouder was van [X] Nijmegen B.V., en dat deze wijziging vervolgens op 3 maart 1999 is ingeschreven in het Handelsregister, zodat het hof evenals de rechtbank ervan zal uitgaan dat ten tijde van het aangaan van de borgtocht niet uit het Handelregister kenbaar was dat [X] Participaties B.V. niet langer enig aandeelhouder was van [X] Nijmegen B.V.
    	
    4.12	[appellant] heeft echter betoogd dat de toenmalige directeur van de bank, [D.], op de hoogte was van het feit dat er meer aandeelhouders waren en dat deze wetenschap bij de directeur van de bank aan de bank kan worden toegerekend. [appellant] heeft ter onderbouwing van die stelling gewezen op een van [D.] afkomstige e-mail d.d. 4 april 2006 (memorie van grieven, toelichting op grief IV). Voorts heeft de advocaat van [appellant] bij brief van 2 augustus 2007 aan het hof en aan de bank een schriftelijke verklaring gedateerd 31 juli 2007 van [D.] voornoemd doen toekomen ten behoeve van de voor het hof te houden pleidooien. In deze verklaring staat vermeld:
    
    
      "Ik kan me herinneren dat ik eind 1997 of begin 1998, ca. 10 jaren geleden, gesproken heb met de heer [appellant] en de heer [Y] over de verstrekking van een rekening-courantkrediet aan de vennootschap [X] Nijmegen B.V. Ik mee[n] me te herinneren dat het om een faciliteit van Hfl. 250.000 of 300.000 ging. Uiteraard is toen het gangbare financieringstraject gevolgd. De afwikkeling heeft plaatsgevonden door de afdeling bedrijven van de bank.
      Er speelde toen ook, naar ik me herinner, dat er meerdere aandeelhouders waren. In ieder geval de heren [appellant] en de [Y] alsmede nog een derde persoon, iemand die volgens mij uit Rotterdam kwam en toen in Antwerpen woonde ([E.]?). Deze personen werden in het kader van de financiering door hun houdstermaatschappij vertegenwoordigd.
      Naar mijn weten is de financiering na beoordeeld te zijn ook verstrekt.
      (...)" 
    
    
    4.13	De bank heeft bij memorie van antwoord (nr. 39) de juistheid van de zojuist genoemde e-mail van [D.] betwist en ter gelegenheid van de voor het hof gehouden pleidooien de juistheid van de schriftelijke verklaring van [D.] d.d. 31 juli 2007, nu in deze verklaringen wordt gesteld dat [X] Nijmegen B.V. in het voorjaar van 1998 respectievelijk eind 1997 of begin 1998 meer aandeelhouders had, terwijl dit pas vanaf 3 juni 1998 het geval was. De bank heeft haar betwisting van de juistheid van die verklaringen van [D.] niet anders onderbouwd dan door te wijzen op de onjuistheid van de daarin genoemde perioden.
    	
    4.14	Naar het oordeel van het hof vormt het feit dat [appellant] in de door [D.] genoemde periode nog enig aandeelhouder was en dat [X] Nijmegen pas vanaf 3 juni 1998 meer aandeelhouders had, onvoldoende reden om ook overigens aan de juistheid van [D.]s meerbedoelde verklaringen te twijfelen. Uit die verklaringen valt af te leiden dat voorbereidende bespreking(en) over de onderhavige kredietfaciliteit hebben plaatsgevonden tussen [D.] enerzijds en [appellant] en [Y] anderzijds, waarbij [D.] ervan uitging dat [appellant] en [Y] en eventuele anderen - indirect - aandeelhouders waren, dan wel zouden worden. Door alleen te wijzen op het feit dat [X] Nijmegen B.V. eerst vanaf 3 juni 1998 meer aandeelhouders had, heeft de bank de juistheid van de verklaringen van [D.] dan ook onvoldoende gemotiveerd bestreden. De bank heeft voorts niet bestreden dat de wetenschap van haar toenmalige directeur aan haar dient te worden toegerekend. Bovendien heeft de bank bij memorie van antwoord (nr. 27) gesteld dat zij half juni wist dat er mogelijk iets ging wijzigen in de aandelenstructuur.
    	
    4.15	Op grond van het in 4.11 tot en met 4.14 overwogene is het hof van oordeel dat de bank, zo zij al niet wist dat [appellant] ten tijde van het aangaan van de borgtocht niet alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen in [X] Nijmegen B.V. hield, te dien aanzien in elk geval nader onderzoek had moeten verrichten. Gelet op de - aan de bank toe te rekenen - aanname dan wel wetenschap van [D.] dat er bij [X] Nijmegen B.V. meer aandeelhouders waren respectievelijk zouden zijn, onder wie (de houdstermaatschappij van) [Y], bestond er voor de bank alle aanleiding nader onderzoek te doen naar de aandelenverhoudingen binnen [X] Nijmegen B.V. op het moment van de borgstelling. De bank mocht, bij deze stand van zaken, niet afgaan op de vermelding van het enig aandeelhouderschap in het Handelsregister, en evenmin op de voorgedrukte vermelding in de akte van borgtocht dat de borg verklaart deze borgtocht te hebben gesteld handelend ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap genaamd [X] Nijmegen B.V., waarvan de borg bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt. Het hof betrekt bij dit oordeel mede dat de maatschappelijke functie van de bank een bijzondere zorgplicht meebrengt ten opzichte van derden, zoals in dit geval de echtgenote van [appellant], met wier belangen zij rekening behoort te houden. De omvang van de onderzoeksplicht van de bank in het kader van artikel 1:89 lid 2 BW wordt in het onderhavige geval mede door die bijzondere zorgplicht bepaald.  	 
    
    4.16	De bank heeft desgevraagd ter gelegenheid van de pleidooien niet kunnen aangeven hoe de gang van zaken is geweest rond de ondertekening van de borgstelling door [appellant]. Met name heeft de bank niet kunnen aangeven of aan [appellant] bij die gelegenheid is gevraagd of hij op dat moment (nog) enig aandeelhouder was van [X] Nijmegen B.V. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat de bank geen nader onderzoek heeft verricht als in 4.15 bedoeld. De conclusie is dat de bank niet geacht kan worden te goeder trouw te zijn in de zin van artikel 1:89 lid 2 BW.
    
    4.17	Nu de bank ten tijde van de borgstelling niet te goeder trouw was in de zin van artikel 1:89 lid 2 BW, wordt het betoog van de bank dat [appellant] zich schuldig maakt aan misbruik van recht door zich te beroepen op het ontbreken van toestemming van zijn echtgenote, verworpen. De bank heeft immers aan dit betoog uitsluitend ten grondslag gelegd dat zij in de gegeven omstandigheden wist noch behoorde te weten dat aan de voorwaarden van het vijfde lid van artikel 1:88 BW niet (langer) was voldaan. Ook de stelling van de bank dat, nu [appellant] haar te dien aanzien heeft misleid, de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat artikel 1:88 lid 5 toch toepassing dient te vinden, wordt verworpen. In 4.15 is overwogen dat, zo de bank al niet op de hoogte was van de werkelijke situatie en van misleiding door [appellant] derhalve geen sprake was, de bank in elk geval zelf haar onderzoeksplicht heeft verzaakt. Zelfs al zou [appellant] de bank bij het aangaan van de borgtocht hebben misleid, dan geldt dat die enkele omstandigheid - afgezien van aanvullende feiten en omstandigheden die door de bank niet zijn gesteld en ook niet uit de gedingstukken blijken - er niet aan in de weg staat dat de echtgenote van [appellant] zich beroept op het ontbreken van toestemming als bedoeld in artikel 1:88 BW. Gelet op doel en strekking en de onderlinge verhouding van de artikelen 1:88 en 1:89 BW dienen, nu de bank heeft nagelaten het van haar te verlangen onderzoek te verrichten, de belangen van de echtgenote van [appellant] te prevaleren boven de belangen van de bank.
    
    4.18	Uit het in 4.10 tot en met 4.17 overwogene volgt dat ook de grieven II tot en met V slagen. Aan het bewijsaanbod van de bank wordt voorbij gegaan nu de bank noch in eerste aanleg noch in hoger beroep feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. 
    
    Slotsom
    
    
      De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd.
      De vordering van de bank zal worden afgewezen en de bank zal worden veroordeeld tot terugbetaling van het door [appellant] op grond van het bestreden vonnis aan de bank betaalde.
      Als de in het ongelijk gestelde partij zal de bank in de kosten van beide instanties worden veroordeeld.
    
    
    
    De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep van het vonnis van 11 januari 2006;
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank Almelo van 3 mei 2006 en, opnieuw recht doende:
    
    
      -	wijst de vordering van de bank af;
      -	veroordeelt de bank tot terugbetaling van hetgeen [appellant] op grond van het vonnis van de rechtbank Almelo van 3 mei 2006 aan de bank heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de betaling door [appellant] tot aan de dag van algehele voldoening door de bank;
      -	veroordeelt de bank in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] voor wat betreft de eerste aanleg begroot op € 2842 voor salaris van de procureur en op € 1100 voor griffierecht en voor wat betreft het hoger beroep begroot op € 7896 voor salaris van de procureur en op € 3405 voor griffierecht;
      -	verklaart dit arrest wat betreft vorenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Valk, Elzas en Wattendorff en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter open¬bare terechtzitting van 2 oktober 2007.