ECLI:NL:HR:2008:BD7273, Hoge Raad, 07-10-2008, 07/12720
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2008-10-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Art. 359.2 Sv. Hetgeen door de raadsman t.t.z. in appel is aangevoerd m.b.t. de verklaringen van de getuige X kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Het Hof is daarvan afgeweken door die verklaringen tot het bewijs te bezigen maar heeft – in strijd met art. 359.2 Sv niet i.h.b. de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat leidt ex art. 359.8 Sv tot nietigheid.

7 oktober 2008
      Strafkamer
      Nr. S 07/12720
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 26 maart 2007, nummer 23/001357-06, in de strafzaak tegen:
      [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Noord-Holland Noord, locatie Westerlinge" te Heerhugowaard. 
    
    
    1. De bestreden uitspraak
    
    Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 8 maart 2006 - de verdachte ter zake van het in zaak A onder 1 primair bewezenverklaarde "diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd in een woning en terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen", ten aanzien van het in zaak A onder 2 bewezenverklaarde "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III" en ten aanzien van het in zaak B bewezenverklaarde "diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en inklimming" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van veertig maanden. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij deels toegewezen, voor het overige de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd een en ander zoals in het arrest vermeld. 
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De waarnemend Advocaat-Generaal Bleichrodt heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen, doch uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van het in de zaak A onder 1 en 2 tenlastegelegde en de strafoplegging, de zaak zal terugwijzen naar het Hof opdat de zaak in zoverre opnieuw zal worden berecht en afgedaan en het beroep voor het overige zal verwerpen. 
    
    
    3. Beoordeling van het eerste middel
    
    3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv heeft nagelaten in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat de verklaringen van de getuige [medeverdachte 1] wegens onbetrouwbaarheid niet tot het bewijs kunnen worden gebezigd.
    
    
      3.2.1. Ten laste van de verdachte is - voor zover hier van belang - in zaak A onder 1 bewezenverklaard dat hij:
      "op 16 oktober 2005 te Amsterdam gedurende de voor de nachtrust bestemde uren uit een woning gelegen aan de [a-straat 1], alwaar verdachte zich tegen de wil van de rechthebbende bevond, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen
      - mobiele telefoons en 
      - autopapieren en 
      - een paspoort 
      toebehorende aan [benadeelde partij 1], welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen die [benadeelde partij 1], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, welk geweld en welke bedreiging met geweld hierin bestonden, dat verdachte tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk gewelddadig en dreigend 
      - voordat die [benadeelde partij 1] op de grond lag tegen het lichaam van die [benadeelde partij 1] hebben geslagen en geschopt en
      - nadat die [benadeelde partij 1] op de grond lag en de handen van die [benadeelde partij 1] door hem, verdachte en zijn mededaders, op zijn rug waren geboeid, met een vuurwapen tegen het hoofd van die [benadeelde partij 1] hebben geslagen en met de handen, vuisten en voeten tegen het lichaam van die [benadeelde partij 1] hebben geslagen en geschopt
      - en een dekbed over het hoofd van die [benadeelde partij 1] hebben getrokken en
      - die [benadeelde partij 1] dreigend de woorden hebben toegevoegd: "Waar is het geld? Ik maak je dood" en "ik stop iets in je ass", althans woorden van gelijke dreigende aard en strekking."
    
    
    
      3.2.2. Ten laste van de verdachte is - voor zover hier van belang - in zaak A onder 2 bewezenverklaard dat hij:
      "op 16 oktober 2005 te Amsterdam tezamen en in vereniging met anderen, een wapen van categorie III, te weten een pistool merk BBM, kaliber 6.35 millimeter voorhanden heeft gehad."
    
    
    
      3.3. Ter terechtzitting in hoger beroep van 12 maart 2007 heeft de raadsman van de verdachte het woord gevoerd overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnota, die - voor zover hier van belang - het volgende inhoudt:
      "Verklaringen [medeverdachte 1] 
      Bij de vrouw van [medeverdachte 1], [getuige 1], is een bij de overval gestolen telefoon aangetroffen. [Getuige 1] verklaart daarover dat [medeverdachte 1] samen met zijn vriend [medeverdachte 2] thuis kwam en tegen haar zei dat hij een telefoon voor haar had gebracht en vervolgens moest deze [medeverdachte 2] de telefoon uit zijn zak halen en aan [getuige 1] geven (blz 3028). Voorts verklaart [getuige 1] over het weekend van 15-16 oktober 2005 dat [medeverdachte 1] pas op maandag 17 oktober 2005 thuis kwam. 
      [Medeverdachte 1] verklaart op zondagmorgen 16 oktober 2005 te zijn thuis gekomen (blz 3033). Hij verklaart verder dat op die zondag [verdachte] met de auto van [medeverdachte 3] bij hem langskwam en dat de telefoon in een bakje in de auto lag. [Medeverdachte 1] mocht hem hebben. 
      [Medeverdachte 1] is bij de rechter-commissaris gehoord. Daar legt hij op belangrijke punten een andere verklaring af. Onder meer verklaart hij nu dat hij op maandag pas is thuis gekomen. Dat moest ook wel, gelet op de verklaring van zijn vrouw. Maar waarom hij dat op 29 december 2005 beter weet dan tijdens zijn eerdere verhoor op 3 november 2005 kan hij niet verklaren. Aannemelijk is dat echter niet; immers over het algemeen vervagen herinneringen in plaats van dat zij sterker worden. 
      Voorts verklaart hij dat [verdachte] langskwam om met [medeverdachte 1] in Amsterdam wiet te gaan halen. Ook dat is niet aannemelijk. Immers [medeverdachte 1] was blijkens zijn eigen verklaring het hele weekend al in Amsterdam geweest, waar hij ook [verdachte] was tegengekomen, en niet aannemelijk is dat hij vervolgens op maandag dan nog eens heen en weer zou rijden. 
      Als [medeverdachte 1] gevraagd wordt naar omstandigheden die wellicht nagetrokken kunnen worden, antwoordt hij ontwijkend. Eerder heeft hij bijvoorbeeld verklaard dat [verdachte] hem die ochtend heeft gebeld dat hij langs zou komen, en nu weet hij het niet meer, maar als hij hem toch gebeld heeft zal hij hem gebeld hebben op de telefoon die de moeder van [medeverdachte 1] nu heeft, maar waarvan ze de simkaart heeft weggegooid. Ik begrijp hiervan de logica niet. Daarnaast verklaart hij verschillend over de wijze waarop hij de telefoon in de auto van [verdachte] heeft aangetroffen, en verschilt zijn verklaring met die van zijn vrouw waar het de vraag betreft of [medeverdachte 1] aanwezig was op het moment dat de telefoon aan [getuige 1] werd gegeven. 
      De conclusie is dat bij [medeverdachte 1] in ieder geval de gestolen telefoon is aangetroffen zodat hij een motief heeft om een ander, in casu [verdachte], te belasten. Er valt niet uit te sluiten dat [medeverdachte 1] zelf bij de overval betrokken is geweest, gelet op zijn schimmige verklaring over wat hij dat weekend heeft gedaan. Bovendien komt zijn signalement overeen met het signalement dat Dineva van één van de daders geeft (blz 43). 
      Dat voorgaande conclusie, dat [medeverdachte 1] mogelijk één van de overvallers is geweest, niet zomaar uit de lucht komt vallen blijkt uit de omstandigheid dat [medeverdachte 1] in eerste aanleg door het Openbaar Ministerie is vervolgd voor het medeplegen van dezelfde diefstal met geweld als waarvoor [verdachte] wordt vervolgd. Ter zitting in eerste aanleg heeft de officier van justitie ook tot bewezenverklaring van dit feit in de zaak tegen [medeverdachte 1] gerekwireerd. Het Openbaar Ministerie is kennelijk de mening toegedaan dat [medeverdachte 1] bij de overval aanwezig is geweest. Dat daarvoor uiteindelijk onvoldoende bewijs voor kon worden gevonden staat hier los van. Indien van het requisitoir in eerste aanleg wordt uitgegaan is het verhaal in de optiek van het OM zo dat [medeverdachte 1] aanwezig is geweest in de woning en als medepleger hiervan dient te worden gezien. In het licht hiervan moet dan beoordeeld worden of de verklaring die [medeverdachte 1] geeft voor het in het bezit komen van de bij die diefstal weggenomen telefoon betrouwbaar is. Ik neem aan, in het licht van het voorgaande, dat het Openbaar Ministerie mijn standpunt deelt dat de verklaring van [medeverdachte 1] op dit punt niet aannemelijk en dus onbetrouwbaar is. 
      Er is, behalve de verklaring van [medeverdachte 1], geen enkele indicatie dat [verdachte] die zondag of maandag bij [medeverdachte 1] voor de deur is geweest. Van de enige persoon die dat kan bevestigen, [medeverdachte 2], heeft [medeverdachte 1], hoe verrassend, geen telefoonnummer meer. 
      De overweging van de Rechtbank dat er geen reden is te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de verklaringen van [medeverdachte 1] is gelet op het voorgaande onbegrijpelijk. Andere bewijsmiddelen zouden, aldus de Rechtbank, de juistheid van diens verklaringen met betrekking tot het ontvangen van die telefoon ondersteunen. De enige bewijsmiddelen in het vonnis die hierop betrekking hebben, zijn de bewijsmiddelen 8, 9 en 10. Daaruit blijkt dat de partner van [medeverdachte 1] die telefoon gebruikt, dat zij verklaart dat [medeverdachte 1] die telefoon aan haar heeft gegeven en dat [medeverdachte 1] verklaart dat hij deze telefoon van [verdachte] heeft gekregen. Het enige bewijsmiddel dat handelt over het ontvangen van de telefoon door [medeverdachte 1] is aldus de verklaring van [medeverdachte 1] zelf; [getuige 1] heeft hier niet over verklaard. Gelet hierop is de overweging van de Rechtbank onbegrijpelijk. 
      Gelet op het voorgaande meen ik dat de verklaring van [medeverdachte 1] onbetrouwbaar is nu u niet kunt uitsluiten dat [medeverdachte 1] zelf één van de overvallers is geweest en op deze wijze de telefoon heeft verkregen. Ik verzoek u derhalve zijn verklaringen als onbetrouwbaar aan te merken, dan wel onvoldoende betrouwbaar, en voor het bewijs uit te sluiten. 
      Overigens merk ik op dat, indien u oordeelt dat de verklaring van [medeverdachte 1] wel juist is, hiermee uiteraard niet vaststaat dat [verdachte] de overval zal hebben gepleegd. Immers ook dan bestaat de mogelijkheid dat [verdachte] slechts als heler van die telefoon kan worden aangemerkt, gelet op het tijdsverloop tussen de overval en de - vermeende - overdracht van die telefoon aan [medeverdachte 1]."
    
    
    3.4. Hetgeen door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd met betrekking tot de verklaringen van de getuige [medeverdachte 1] kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door de in het middel bedoelde verklaringen tot het bewijs van het in zaak A onder 1 en 2 tenlastegelegde te bezigen, maar heeft - in strijd met art. 359, tweede lid, Sv - niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg. 
    
    3.5. Het middel is terecht voorgesteld.
    
    4. Beoordeling van het derde, het vierde en het vijfde middel
    
    De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    5. Slotsom
    
    Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist. 
    
    6. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van het in zaak A onder 1 en 2 tenlastegelegde en de strafoplegging; 
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
      verwerpt het beroep voor het overige. 
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren W.A.M. van Schendel en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.J. Verhoeven, en uitgesproken op 7 oktober 2008.