ECLI:NL:GHAMS:2001:AD8290, Gerechtshof Amsterdam, 21-12-2001, 01/0063
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2001-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Aankoop nieuw café gevolgd door verkoop van één van de reeds in firmaverband geëxploiteerde cafés heeft geen staking tot gevolg. Vervangen van bedrijfsmiddelen door duurdere bedrijfsmiddelen van dezelfde aard in kader van expansie van een onderneming in de normale lijn van de ontwikkeling van een bedrijf staat aan de toepassing van een vervangingsreserve niet in de weg.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    Vierde Meervoudige Belastingkamer
    
    UITSPRAAK
    
    op het beroep van X te Z, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Ondernemingen te P, de inspecteur.
    
    
    1. Loop van het geding
    
    1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 29 december 2000, ingediend door mr. A (B Belastingadviseurs) te Q als zijn gemachtigde en aangevuld bij brief van 9 februari 2001. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 20 december 2000, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de inkomsten-belasting/pre-mie volksverzekeringen voor het jaar 1998.
    
    1.2. Aan belanghebbende is een aanslag opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 211.414, waarvan ƒ 116.809 is belast naar het bijzondere tarief van 45%. Na bezwaar tegen de aanslag is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 94.605. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
    
    1.3. Met toestemming van het Hof heeft de gemachtigde een conclusie van repliek ingediend. Van de inspecteur is een conclusie van dupliek ontvangen. De gemachtigde heeft bij schrijven van 14 september 2001 nadere stukken ingediend.
    
    1.4. Voor de behandeling ter zitting van 27 september 2001 wordt verwezen naar het aangehechte proces-verbaal.
    
     
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Belanghebbende en Y waren in het onderhavige jaar firmanten, beiden voor 50%, van de vennootschap onder firma HH, hierna: de vennootschap. De vennootschap stelde zich ten doel het aankopen en exploiteren van horecabedrijven en exploiteerde de horecagelegenheden 'ZZ' en 'YY' te Z. Tevens werden onder meer sponsoractiviteiten ontplooid, zoals de tenue- respectievelijk bordsponsoring van twee voetbalverenigingen en tenuesponsoring van een studentenbasketbal vereniging, waarbij gebruik werd gemaakt van het logo van de vennootschap, bestaande uit "een X".
    
    2.2.1. Op 27 april 1998 kocht de vennootschap voor ƒ 600.000 het op de a-straat 1 gevestigde horecabedrijf XX (hierna: horecabedrijf XX). Van de koopsom is ƒ 200.000 toegerekend aan goodwill en ƒ 400.000 aan inventaris. 
    
    2.2.2. Op 13 juli 1998 verkocht de vennootschap het op de b-straat 1 gevestigde horecabedrijf ZZ voor ¦ 364.150, waarvan ƒ 200.000 voor de goodwill en ƒ 150.000 voor de inventaris. 
    
    2.2.3. In een tweetal advertenties in de 'Uitagenda Z' staat hierover vermeld:
    
    
      "ZZ, X & Y zijn verhuisd van b-straat 1 naar a-straat 1" 
      en  
      "YY wenst XX veel succes!".
    
    
    Bij deze advertenties is tevens het reeds genoemde logo afgedrukt. 
    
    2.3.1. In ZZ was plaats voor 12 barkrukken en 22 zitplaatsen. Het werd voornamelijk door jongeren bezocht. Er waren geen vaste personeelsleden in dienst. Er was een kleine keuken van 4 m².
    
    2.3.2. Horecabedrijf XX ligt op 250 meter afstand van ZZ, meer in het centrum van het winkelgebied van Z. Het was ten tijde van de koop een op Engelse leest geschoeide pub met 34 barkrukken en 60 zitplaatsen. Bij de overname gingen zeven personeelsleden mee over. XX beschikte toen over een kleine keuken van 4 m². Na de aankoop is meer nadruk op de restaurantfunctie gelegd. Veel stamgasten van ZZ zijn mee overgegaan naar XX. Een aantal sfeerbepalende elementen is uit ZZ overgebracht naar XX. In XX zijn later ook zalen verhuurd.
    
    2.4. Blijkens de jaarstukken van de vennootschap bedraagt de boekwinst op de overgedragen inventaris van ZZ ƒ 120.000 en op de overgedragen goodwill ƒ 194.000. Deze boekwinsten zijn in mindering gebracht op de verworven inventaris en goodwill van XX.
    
    2.5. Bij het vaststellen van de aanslagen van de beide firmanten heeft de inspecteur - naast enkele niet in geschil zijnde correcties - ter zake van de overdracht van ZZ stakingswinst in aanmerking genomen ad ƒ 314.000, onder aftrek van een hogere afschrijving op de goodwill en inventaris van XX en van ƒ 20.000 stakingsvrijstelling per firmant.
    
    2.6. De toenmalige belastingadviseur van de vennootschap, D, heeft voorafgaande aan de aankoop van XX en de verkoop van ZZ kontakt gehad met S van de Belastingdienst Ondernemingen te P.
    
    3. Geschil
    
    
      In geschil is primair of de bij de verkoop van de goodwill en de inventaris van ZZ gerealiseerde boekwinst in aanmerking moet worden genomen als stakingswinst dan wel of deze mag worden gereserveerd en in mindering mag strekken op de boekwaarde van de goodwill en inventaris van XX.
      Subsidiair is in geschil of sprake is van opgewekt vertrouwen.
    
    
    
    4. Standpunten van partijen
    
    4.1. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken.
    
    4.2. Kort en zakelijk weergegeven heeft belanghebbende zich daarin primair op het standpunt gesteld dat geen sprake is van staking maar van vervanging van bedrijfsmiddelen door nieuwe bedrijfsmiddelen die dezelfde bedrijfseconomische functie vervullen. Subsidiair stelt belanghebbende zich op het standpunt dat geen sprake is staking maar van een bedrijfsverplaatsing. Meer subsidiair doet belanghebbende een beroep op opgewekt vertrouwen.
    
    4.3. De inspecteur heeft daarin primair gesteld dat sprake is van staking. Subsidiair stelt de inspecteur dat XX in de onderneming van belanghebbende niet dezelfde bedrijfseconomische functie vervult als ZZ.
    
    4.4. Voor hetgeen partijen daaraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het aangehechte proces-verbaal. 
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1. Het vormen van een vervangingsreserve is niet toegestaan ingeval de verkoop van de tot het ondernemingsvermogen behorende bedrijfsmiddelen tot gevolg heeft gehad dat de uitoefening van de onderneming is gestaakt en dienaangaande stakingswinst in aanmerking moet worden genomen.
    
    5.2. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende, met hetgeen hij heeft gesteld, voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de in het kader van de vennootschap onder firma HH geëxploiteerde horecagelegenheden ZZ en YY in organisatorisch, financieel als ook boekhoudkundig opzicht zodanig met elkaar verweven waren dat zij als één onderneming zijn aan te merken. Het aanleggen van afzonderlijke administraties om de resultaten per etablissement te kunnen volgen doet aan dit oordeel niet af.
    
    5.3. In het onderhavige jaar is een zelfstandig gedeelte van vorenbedoelde onderneming, te weten ZZ, overgedragen. Alsdan kan niet van staking in de onder 5.1. bedoelde zin worden gesproken indien in onmiddellijke samenhang met die staking zodanige gelijksoortige activiteiten zijn geëntameerd dat de onderneming, economisch gezien, dezelfde is gebleven (Hoge Raad 18 januari 1984, nr. 22 127, BNB 1984/169, en 16 oktober 1985, nr. 23 025, BNB 1985/320).
    
    
      5.4. Naar het oordeel van het Hof heeft de vennootschap met de aankoop van XX in directe samenhang met de (latere) verkoop van ZZ zodanige gelijksoortige activiteiten geëntameerd dat de onderneming, economisch gezien, dezelfde is gebleven. De omstandigheid dat XX groter is dan ZZ, dat bij XX meer nadruk op de restaurantfunctie kon worden gelegd en dat XX ook mogelijkheden tot zaalverhuur bood, brengen niet mede dat van gedeeltelijke staking van de oorspronkelijke onderneming van de vennootschap kan worden gesproken.
      De inspecteur heeft nog gesteld dat door de verkoop van ZZ en de aankoop van XX de ontvlechting van de vennootschap (die per 1 december 1998 is ontbonden) soepel kon geschieden. Daaruit valt echter niet zonder meer af te leiden dat die aan- en verkoop de opmaat vormden voor een reeds voorgenomen ontbinding van de vennootschap. Andere aanwijzingen dat het voornemen tot ontbinding reeds bestond vóór de transacties heeft de inspecteur niet genoemd, terwijl belanghebbende het betwist.
    
    
    
      5.5. Op grond van het vorenstaande staat staking niet aan het vormen van een vervangingsreserve in de weg.
      De omstandigheid dat XX ten opzichte van ZZ de mogelijkheid tot capaciteitsvergroting en uitbouw van de restaurantfunctie bood, verhindert evenmin toepassing van de vervangingsreserve ten aanzien van de boekwinst op de vervreemde bedrijfsmiddelen, goodwill en inventaris. Blijkens de wetsgeschiedenis kan met betrekking tot het begrip vervanging een enigszins ruim standpunt worden ingenomen. De expansie van een onderneming in de normale lijn van de ontwikkeling van een bedrijf, zoals in casu heeft plaatsgevonden, en het daartoe vervangen van bedrijfsmiddelen door, althans voor wat betreft de inventaris, duurdere bedrijfsmiddelen van dezelfde aard, staat aan de toepassing van artikel 14 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 niet in de weg.
      Binnen de door de vennootschap geëxploiteerde horecagelegenheden nemen de goodwill en de inventaris van XX, voor zover de vervangingsreserve daarop is afgeboekt, naar 's Hofs oordeel economisch en functioneel eenzelfde plaats in als de vervreemde goodwill en inventaris van ZZ. De omstandigheid dat meer - en daardoor duurdere - inventarisgoederen zijn verworven, verhindert de toepassing van de vervangingsreserve niet.
    
    
    5.6. Gelet op het vorenoverwogene moet het beroep van belanghebbende gegrond worden verklaard. Het meer of anders door partijen gestelde behoeft geen bespreking meer.
    
    5.7. Het belastbare inkomen ad ƒ 211.414 dient derhalve te worden verminderd met (ƒ 136.809 - ƒ20.000 =) ƒ 116.809 tot ƒ 94.605, geheel belast naar tabeltarief. De overige op het aangegeven aangebrachte correcties zijn niet in geschil.
    
    5.8. Het beroep betrof tevens de op het aanslagbiljet opgenomen beschikking inzake de heffingsrente. Tegen die beschikking was evenwel geen bezwaarschrift ingediend. Voorts begrijpt het Hof uit het beroepschrift en de verdere gedingstukken dat met betrekking tot de heffingsrente geen afzonderlijke grieven bestaan. Nu bij de uit het vorenstaande voortvloeiende vermindering van de aanslag een overeenkomstige herberekening van de rente past, zal het Hof daar verder aan voorbij gaan.
    
    
    6. Proceskosten
    
    Nu het beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de inspecteur in de kosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage van het Besluit opgenomen tarief op: 2 ½  wegens proceshandelingen ´ 1,5 wegens het gewicht van de zaak ´ ¦ 710, ofwel ¦ 2.662,50. Met inachtneming van de samenhang van de zaken met kenmerk 01/00063 en 01/00064 dient in deze procedure ƒ 1.331,25  te worden toegekend.
    
    
    7. Beslissing
    
    
      Het Hof:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraak van de inspecteur;
      - vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van 
      ¦ 94.605, geheel belast naar het tabeltarief;
      - gelast de Staat het gestorte griffierecht ad ƒ 60 aan belanghebbende te vergoeden, en;
      - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van ƒ 1.331,25 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen.
    
    
    
    De uitspraak is vastgesteld op 21 december 2001 door mrs. Schaap, Van Loon en Van Maanen, in tegenwoordigheid van mr. Couperus als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
    
    
    
    
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      Vierde Meervoudige Belastingkamer
    
    
    
    			                 PROCES-VERBAAL
    
    
    van het verhandelde ter zitting met gesloten deuren, gehouden op 27 september 2001 inzake de beroepen van X te Z en Y te R, belanghebbenden, tegen uitspraken van het Hoofd van de Belastingdienst Ondernemingen te P, de inspecteur, betreffende de aan belanghebbenden opgelegde aanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1998.
    
    Gezeten waren mrs. Schaap, voorzitter, Van Loon en Van Maanen, leden, in tegenwoordigheid van mr. Couperus als griffier.
    
    
      Ter zitting zijn verschenen de beide belanghebbenden, mr. A als hun gemachtigde, tot bijstand vergezeld van mr. B,
      alsmede namens de inspecteur mr. C, tot bijstand vergezeld van 
      E.
      Met toestemming van partijen zijn beide beroepen gelijktijdig behandeld.
    
    
    
      Ter zitting is D als getuige gehoord, die na het afleggen van de eed het volgende heeft verklaard, zakelijk weergegeven:
      Ik verwijs naar mijn schriftelijke verklaring van 12 september 2001. Kort gezegd is het als volgt in zijn werk gegaan. Ik heb eerst een inleidend telefoongesprek met de heer S gehad, waarin ik de feiten en omstandigheden heb geschetst en heb gevraagd of toepassing van de vervangingsreserve mogelijk was. Op zijn verzoek heb ik een en ander op schrift gezet. Twee dagen later heb ik telefonisch contact met hem opgenomen. De heer S heeft mij toen medegedeeld in het onderhavige geval geen enkel bezwaar te zien tegen toepassing van de vervangingsreserve. Ik was er volledig van overtuigd dat hij toestemming heeft gegeven voor de transactie. Hij heeft in het telefoongesprek zelfs nog specifiek verwezen naar jurisprudentie op basis waarvan het goed zou zitten. Er bestond voor mij geen aanleiding dit schriftelijk vast te leggen. Ik twijfelde niet aan de integriteit van de medewerkers van de belastingdienst. Op deze wijze heb ik altijd met de belastingdienst gehandeld. Ik heb toen ook een schriftelijke telefoonnotitie gemaakt en de uitkomst van het gesprek telefonisch aan mijn cliënten meegedeeld. Op de vraag van de inspecteur om deze telefoonnotitie te overleggen antwoord ik: Deze moet in het bezit zijn van de huidige gemachtigde van belanghebbende.
    
    
    
      Beide partijen hebben vervolgens een pleitnota voorgedragen en overgelegd.
      Namens belanghebbenden is een kopie van een plattegrond van deel van Z en een fotokopie van een krantenpagina met daarop de 'Uitagenda Z' overgelegd.
      De inspecteur is in de gelegenheid gesteld kennis te nemen van de door de wederpartij overgelegde stukken en zich daarover uit te laten.
    
    
    Partijen hebben - zakelijk weergegeven - het volgende verklaard.
    
    De gemachtigde van belanghebbenden:
    
    
      ZZ werd gedreven als een soort biercafé. Op bedrijfseconomische gronden was belanghebbende op zoek naar een biercafé met meer oppervlakte en op loopafstand van ZZ. Begin 1998 deed zich de kans voor het zeer slecht draaiende XX te kopen. XX was in 1998 eveneens een biercafé. De inspecteur heeft ten onrechte opgemerkt dat de feitelijke omstandigheden ten aanzien van bijvoorbeeld producten, personeel, wijze van exploitatie, klantenkring, leveranciers en winstcapaciteit met de aankoop van XX zich alle wijzigen in vergelijking met de feitelijke situatie bij ZZ. In 1998 zijn deze omstandigheden tussen de exploitatie en de voortzetting daarvan in XX echter niet gewijzigd. De inspecteur baseerde zich voor zijn zienswijze op de situatie die bestond in 2000 en 2001. Dat de situatie in 2000 en 2001 gewijzigd is ten opzichte van de situatie in 1998 en 1999 heeft te maken met de verandering in bedrijfsvoering in verband met bedrijfseconomische en trendontwikkelingen. De sponsoractiviteiten, waaronder die van een basketbalploeg, werden gewoon voortgezet. De gesponsorde verenigingen zijn in 1998 alle meegegaan naar XX. Nagenoeg het hele klantenbestand is mee overgegaan. De band met de stamgasten was zeer sterk. In XX werd dezelfde muziek ten gehore gebracht als in ZZ. Ook zijn meegenomen uit ZZ naar XX de sfeerbepalende elementen zoals de schilderijen, de klok en de bierreclames. De menukaart van XX gaat uit van dezelfde formule als in ZZ. Niet alleen XX is gevestigd in een statig pand. Dit is evenzeer van toepassing op ZZ, het betreft beide panden die gebouwd zijn rond 1900. In 1998 was er in beide cafés sprake van een keuken van 4 m². De relatieve verhouding tussen inrichting en indeling was in 1998 tussen beide cafés niet anders. Zo had XX 34 barkrukken en 60 zitplaatsen en ZZ 12 barkrukken en 22 zitplaatsen. De verhouding geeft ook aan dat het slechts om een uitbreiding in vierkante meters ging. De wijze van exploiteren was niet anders, er waren op dat moment geen bedrijfsleiders, mevrouw X en Y stonden vermeld op de vergunning. Beide cafés liggen in hetzelfde winkelgebied.
      Financieel kon de aankoop van XX alleen maar gerealiseerd worden als er zekerheid was dat gebruik kon worden gemaakt van de vervangingsreserve. Daartoe is op 16 april 1998 een brief naar de Belastingdienst Ondernemingen P gezonden. Hierna heeft op 23 april 1998 een telefoongesprek met de heer S plaatsgevonden, waarbij meer specifieke informatie is verstrekt. Deze heeft toen te kennen gegeven dat er geen bezwaren tegen de toepassing van de vervangingsreserve bestonden. Hij noemde zelfs de toepasselijke jurisprudentie van uw Hof waaruit bleek dat hij de zaak ook echt bestudeerd had. Met deze zekerheid is toen enkele dagen later op 27 april 1998 overgegaan tot de aankoop van XX. Meer subsidiair wordt daarom een beroep op opgewekt vertrouwen gedaan. Ik heb geen weet noch ben ik in het bezit van een telefoonnotitie die door D zou zijn opgemaakt.
    
    
    Belanghebbende X:
    
    YY bevindt zich op de c-straat, zo'n 200 meter verder. Aldaar was het kantoor van de vennootschap onder firma gevestigd. Binnen dat kantoor werd alles gedaan, ook de complete administratie en inkoop voor de twee cafés. Er werd altijd gezamenlijk bij dezelfde leveranciers ingekocht. Omdat we twee cafés hadden konden we als afnemer tegen gunstiger condities inkopen. Om van ieder bedrijf te kunnen zien wat de resultaten zijn werden wel aparte administraties aangelegd en afzonderlijke rekeningen opgemaakt, geadresseerd aan de firma op het adres c-straat, maar met de vermelding inzake 'Café ZZ', 'YY' of 'XX'. Via de brouwer I hebben we destijds YY gekocht. I stelde daarbij wel de voorwaarde dat we ook in Café ZZ bier van I zouden tappen. Indien je in Y namelijk een café goed en succesvol wilt exploiteren ben je absoluut afhankelijk van de bierbrouwerijen die doorgaans eigenaar zijn van alle goed gesitueerde cafépanden. Onze sponsoractiviteiten hebben tot heden altijd plaats gevonden met gebruikmaking van het logo X in combinatie met de cafénaam. Ondanks het feit dat de firma inmiddels is ontbonden zijn deze gezamenlijke sponsoractiviteiten voortgezet.
    
    De inspecteur:
    
    
      De heer S heeft niet meer of anders gezegd dan hij schriftelijk heeft vastgelegd. Ik bied daarvan nader bewijs in de vorm van een ambtsedige verklaring aan. Van opgewekt vertrouwen is geen sprake.
      Ik blijf primair van mening dat Café ZZ is gestaakt, waardoor van een vervangingsreserve geen sprake kan zijn. Ik betwist dat van algemene bekendheid is dat klanten met de barkeeper meegaan.
      Subsidiair ben ik van oordeel dat café XX en ZZ bedrijfseconomisch niet dezelfde functie vervullen. Het pand van XX is drie keer zo groot. Dat het met de vorige exploitant van XX niet goed ging, is voor dit geding niet relevant.
      Voor ZZ en YY werden afzonderlijke verlies- en winstrekeningen opgemaakt.
      Ik erken dat bij het vaststellen van de aanslag een fout is gemaakt doordat de hogere afschrijving in mindering is gebracht op het inkomen waarover het bijzondere tarief van toepassing is. Het bijzondere tarief moet worden toegepast over 50% van fl. 314.000 minus fl. 20.000 = fl. 137.000.
    
    
    
    Belanghebbenden en de inspecteur hebben geen gebruik gemaakt van de gelegenheid voor het laatst het woord te voeren. 
    
    Hierop heeft de voorzitter het onderzoek gesloten en medegedeeld dat schriftelijk uitspraak wordt gedaan. Partijen hebben verklaard er geen bezwaar tegen te hebben dat de beslissing zonder voorafgaande aankondiging wordt uitgesproken.
    
    De griffier heeft dit proces-verbaal opgemaakt. Het is door de voorzitter en de griffier ondertekend.
    
    (griffier)				(voorzitter)
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. de dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.  In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.