ECLI:NL:RBNNE:2015:3002, Rechtbank Noord-Nederland, 20-05-2015, 4025040 \ VV EXPL 15-37
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2015-05-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Art. 7:610b BW; art. 7:611 BW; min-max-contract 16 tot 32 uur; doorbetaling loon bij ziekte; voorlopige voorziening
        Werkneemster heeft een min-max-contract van 16 tot 32 uur. Zij werkt echter structureel meer. Over 2013 en 2014 gemiddeld 29 uur per week op basis van een vooraf vastgesteld tweewekelijks rooster. Werkneemster is per 5 januari 2015 ziek en krijgt sindsdien op basis van 16 uur per week loon doorbetaald. Zij vordert in kort geding aanpassing van haar arbeidsovereenkomst op basis van art. 610b BW tot 29 uur per week en uitbetaling op basis daarvan. De vordering tot aanpassing wordt afgewezen nu een dergelijke voorziening een declaratoir karakter zou hebben. Op grond van de omstandigheden van het geval heeft werkneemster naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter recht op doorbetaling bij ziekte op basis van 29 uur per week, omdat zij dat – gelet op de referteperiode - zou hebben gewerkt als zij niet ziek was geworden. Vanaf het moment dat zij arbeidsgeschikt is, wijst de kantonrechter toe uitbetaling op basis van 24 uur per week omdat een verhoging tot 29 uur per week te veel afbreuk zou doen aan het flexibele karakter van het min-max-contract. De kantonrechter sluit zich aan bij de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag ( ECLI:NL:GHDHA:2013:3943).

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
    Afdeling Privaatrecht
    Locatie Assen
    
    
      zaak-/rolnummer: 4025040 \ VV EXPL  15-37
    
    
    
    
      
        vonnis van de kantonrechter ex art. 254 lid 4 Rv van 20 mei 2015
      
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        
          [eiseres]
        
      
      hierna te noemen: [eiseres],
      wonende te [woonplaats], [adres],
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. T. Veldman,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        De naamloze vennootschap Energiewacht N.V.,
      
      hierna te noemen: Energiewacht,
      gevestigd te 9407 TK Assen, Amerikaweg 22,
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. L.A.A. Ongenae.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        [eiseres] heeft bij dagvaarding, ter griffie binnengekomen op 8 april 2015, - kort en zakelijk weergegeven - gevorderd om Energiewacht te veroordelen tot:
      a. a) aanpassing van de arbeidsduur naar het gemiddeld aantal gewerkte uren van 125,58 uren per maand/29 uren per week, per 1 januari 2015;
      b) betaling van het bijbehorende salaris op basis van 125,58 uren per maand/29 uren per week vanaf 1 januari 2015, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente;
      c) betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 150,-;
      d) betaling van de proceskosten. 
      
    
    
      1.2.
      Nadat de zaak ter terechtzitting van 6 mei 2015 is behandeld, waar Energiewacht een jurisprudentieoverzicht heeft overgelegd, van welke behandeling aantekeningen zijn gemaakt, is de datum van het vonnis op vandaag bepaald.
      
    
    
      1.3.
      De inhoud van alle stukken geldt als hier herhaald en ingelast.
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1.
      De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten, die vaststaan omdat ze niet of niet voldoende zijn betwist en/of blijken uit de in zoverre onweersproken gelaten inhoud van de overgelegde producties.
      
    
    
      2.2.
      
        [eiseres], geboren op [geboortedatum] 1980, is sinds 25 juli 2011 bij Energiewacht in dienst, laatstelijk in de functie van Medewerker Frontoffice. Per 25 juli 2013 is het een dienstverband voor onbepaalde tijd. Het salaris bedraagt € 13,26 bruto per uur te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. Het dienstverband betreft een min/max-contract voor 16 tot 32 uren per week. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Technisch Installatiebedrijf van toepassing.
      
    
    
      2.3.
      In de arbeidsovereenkomst staat: " (…)
      
        - dat werkgever behoefte heeft aan enkele min/max-krachten, die na afroep op extra arbeidsuren kunnen worden tewerkgesteld bij afwezigheid van het vaste personeel wegens vakantie, ziekte of verlof (of wegens grote drukte) (…)
      
      
        - dat een en ander met zich kan brengen dat het werkpatroon van werknemer wisselend van omvang is (…).
      
      
      
        2. Arbeidsduur, min-maxregeling
      
      
        De omvang van het dienstverband bedraagt ten minste 16 uur en eventueel maximaal 32 uur per week. Werkgever is verplicht werknemer wekelijks op ten minste 16 uur te werk te stellen. Werkgever is niet verplicht werknemer wekelijks tot het maximum van 32 uur te werk te stellen. Tewerkstelling boven het minimum aantal uren zal alleen plaatsvinden als en voorzover er, naar het oordeel van de werkgever, in de onderneming behoefte is aan extra arbeidskracht(en) in verband met afwezigheid van vast personeel wegens ziekte, vakantie of verlof of wegens drukte."
      
      
    
    
      2.4.
      
        [eiseres]  is ziek sinds 5 januari 2015. Zij ontvangt sindsdien een salaris gebaseerd op het minimum aantal van 16 uren per week.
      
      
    
  
  
    
      3De grondslag van de vordering en het verweer
    
    
      3.1.
      Aan de vordering heeft [eiseres], naast de onder punt 2. genoemde vaststaande feiten, de volgende stellingen ten grondslag gelegd. Op grond van artikel 7:610b BW heeft zij recht op uitbetaling van de gemiddelde gewerkte uren. Uit het arrest van 29 oktober 2013 van het Gerechtshof Den Haag ( ECLI:NL:GHDHA:2013:3943) blijkt dat ook bij een flexibele arbeidsovereenkomst waarbij partijen een minimum en maximum aantal uren per week zijn overeengekomen en de werknemer over een langere periode structureel veel meer is ingezet dan het overeengekomen minimum, goed werkgeverschap in samenhang met het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW met zich kan brengen dat het minimum aantal uren moet worden verhoogd. [eiseres] heeft gesteld dat zij structureel veel meer werd ingezet dan het minimaal aantal uren. Deze stelling heeft zij onderbouwd middels het overleggen van haar roosters van 2013 en 2014. Wanneer zij minder werkt dan de overeengekomen uren, is dit wegens ziekte of vakantie. In tegenstelling tot de casus in het bovengenoemde arrest, is er volgens [eiseres] in haar geval geen sprake van een specifieke flexibele aard van het min/max-contract nu daar in de praktijk door Energiewacht geen gebruik van wordt gemaakt. Zo maakt Energiewacht geen gebruik van het inzetten van [eiseres] in verband met afwezigheid van vast personeel. Volgens [eiseres] wordt iedereen met een min/max-contract structureel meer ingezet dan de overeengekomen minimale uren. In de zomerperiode is er wel sprake van minder calls maar door de vakanties van andere medewerkers zijn er ook minder mensen aan het werk. De wisselingen zijn niet dusdanig dat [eiseres] maar 16 uur wordt ingezet. [eiseres] acht het daarom in haar geval in de rede liggen dat de arbeidsomvang wordt verhoogd tot de gemiddeld gewerkte arbeidsduur over de maanden november en december 2014 en januari 2015 van 29 uren per week. Nu [eiseres] ziek is, krijgt zij per februari 2015 slechts haar minimale contracturen uitbetaald terwijl zij nooit eerder is uitbetaald naar het minimum aantal contracturen, ook niet tijdens haar zwangerschap. [eiseres] lijdt door het forse inkomstenverlies ernstig financieel nadeel. Hierin is haar spoedeisend belang gelegen. 
      
    
    
      3.2.
      
        Energiewacht heeft de vorderingen betwist en heeft - samengevat weergegeven - aangevoerd dat [eiseres] geen geslaagd beroep op artikel 7:610b BW toekomt. In het arrest van het Gerechtshof Den Haag waren partijen overeengekomen dat het aantal contracturen kon worden aangepast indien het werkvolume daartoe aanleiding gaf. In het onderhavige geval is daarvan geen sprake. Energiewacht doet onder andere een beroep op de uitspraak van de kantonrechter te Zutphen van 24 september 2014, 3047628 CV 14-3601.Volgens Energiewacht was en is de bedoeling van het min/max-contract duidelijk. [eiseres] heeft bij meerdere verlengingen in overleg kunnen gaan over de bandbreedte maar is iedere keer weer akkoord gegaan met dezelfde voorwaarden. Volgens Energiewacht moet navolging worden gegeven aan de bedoeling van partijen bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst.
        De arbeidsomvang van 16 tot 32 uur is voldoende duidelijk bepaald en het gemiddeld aantal gewerkte uren stijgt niet structureel uit boven het maximum, zodat een beroep op artikel 7:610b BW niet slaagt. Volgens Energiewacht blijft de flexibiliteit zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst van belang. Het aantal calls fluctueert sterk. In de zomermaanden is er een verminderd aanbod van (storings)meldingen en de Meldkamer wordt dan ook voor de avonduren en de zaterdagen gesloten. In de vakantieperiodes is er een lagere bezetting van de vaste medewerkers waardoor er een extra capaciteit van de andere medewerkers nodig is. Ter zitting heeft mevrouw [A] verklaard dat er in 2014 sprake was van een aantal incidenten waaronder een nieuw telefonisch systeem en een overname van een bedrijf waardoor er meer pieken in de werkzaamheden waren. Als de vordering van [eiseres] wordt toegewezen dan zullen meer werknemers een verzoek tot aanpassing van het contract doen en dan gaat de verminderde flexibele inzet tot fors meer knelpunten in het rooster leiden. In de CAO staat volgens Energiewacht dat er bij vaste uren ook op vaste dagen gewerkt moet worden. Ook dit zou tot knelpunten in de planning leiden.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      De kantonrechter overweegt dat voor toewijzing van een voorziening zoals door [eiseres] wordt gevorderd, het in hoge mate waarschijnlijk moet zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen. Er dient derhalve beoordeeld te worden of al dan niet aannemelijk is geworden dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat door [eiseres] terecht een beroep op aanpassing van de arbeidsduur naar het gemiddeld aantal gewerkte uren van 29 uren per week en betaling van het bijbehorende salaris is gedaan.
      
    
    
      4.2.
      Gelet op de teruggang van salaris vanaf februari 2015 is voldoende aannemelijk dat [eiseres] een spoedeisend belang heeft bij de onderhavige vordering. 
      
    
    
      4.3.
      Partijen zijn in geschil of tegen de achtergrond van hetgeen partijen in hun arbeidsovereenkomst zijn overeengekomen er ruimte is voor een beroep op art. 7:610b BW (rechtsvermoeden “arbeidsomvang”). Los gezien van dit geschil is de vordering van [eiseres] genoemd onder a) niet toewijsbaar nu wordt verzocht om aanpassing van de arbeidsduur. Een voorziening die de rechtstoestand tussen partijen vaststelt, is niet voorlopig en is daarmee in strijd met het karakter van een kort geding procedure.
      
    
    
      4.4.
      
        Het rechtsvermoeden “arbeidsomvang” van art. 7:610b BW beoogt de werknemer houvast te bieden in:
        (i) de situatie waarin de omvang van de arbeid niet of niet duidelijk is overeengekomen en 
        (ii) de situatie waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur (memorie van toelichting bij Wet flexibiliteit en zekerheid, Kamerstukken II 1996/97, 25263, 3). 
      
    
    
      4.5.
      De eerste situatie doet zich met betrekking tot het voorliggende min/max-contract niet voor, nu de omvang wel duidelijk is (zij het variërend tussen minimaal 16 en maximaal 32 uren per week). Het antwoord op de vraag of de tweede situatie zich - met betrekking tot de op grond van het voorliggende min/max-contract verrichte arbeid - voordoet, hangt naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter samen met de uitleg van het min/max-contract en met de invulling van de term “overeengekomen arbeidsduur”. De kantonrechter overweegt hieromtrent als volgt. 
      
    
    
      4.6.
      Een min/max-contract is een flexibel arbeidscontract waarbij de werknemer en de werkgever zowel een minimum aantal als een maximum aantal uren arbeid zijn overeengekomen. De werknemer heeft in ieder geval recht op loon over het minimum aantal overeengekomen uren (garantie-uren). Voor de uren afgesproken boven het minimum aantal kan de werkgever de werknemer oproepen, waarna de werknemer verplicht is aan deze oproep gehoor te geven. In feite is er sprake van een combinatie van een deeltijdovereenkomst voor het minimum aantal uren en een oproepovereenkomst voor het verschil tussen het minimum aantal en het maximum aantal uren. 
      
    
    
      4.7.
      Wat betreft het overeengekomen minimum aantal uren sluit de kantonrechter aan bij het oordeel van het Gerechtshof Den Haag in die zin dat nu Energiewacht [eiseres] over een langere periode structureel (veel) meer heeft ingezet dan dit minimum, goed werkgeverschap als bedoeld in artikel 7:611 BW in samenhang met het rechtsvermoeden als bedoeld in artikel 7:610b BW meebrengt dat de omvang van het overeengekomen minimum aantal uren wordt verhoogd. De kantonrechter acht dit voorshands redelijk omdat enerzijds Energiewacht kennelijk minder belang heeft bij een flexibiliteit van het min/max-contract als was afgesproken en anderzijds [eiseres], gelet op het structurele karakter van het aantal gewerkte uren, haar uitgavenpatroon daarop heeft aangepast. [eiseres] heeft haar weekroosters van de jaren 2013 en 2014 overgelegd. De in deze roosters opgenomen uren zijn door Energiewacht niet weersproken. De kantonrechter concludeert uit deze roosters dat [eiseres] geregeld 24 of 28 of 32 uren per week heeft gewerkt en dat de relatief weinige keren dat zij minder dan 24 uren per week werkte het gevolg waren van door haar gevraagd verlof danwel ziekte. Dit betekent dat er sprake is van over een langere periode structureel meer inzet door Energiewacht van [eiseres]. Tegen de achtergrond dat het contract niet meer overeenkomt met de realiteit brengt, naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter, goed werkgeverschap met zich mee, dat het minimum aantal overeengekomen uren in het arbeidscontract aan de realiteit (het werkaanbod) wordt aangepast. Dat het contract daartoe, zoals door Energiewacht aangevoerd de mogelijkheid niet biedt doet daar naar het oordeel van de kantonrechter niet aan af, nu het enkele ontbreken daarvan in dit geval onvoldoende is voor de weerlegging van het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW.
      
    
    
      4.8.
      Bij de beantwoording van de vraag in hoeverre het aantal minimum arbeidsuren moet worden verhoogd, dient rekening te worden gehouden met de specifieke aard van het min/max-contract. Dit kenmerkt zich, zoals gezegd, door een gegarandeerd minimum aantal arbeidsuren met daarboven de mogelijkheid van een flexibele inzet van de werknemer. Het ligt – anders dan [eiseres] heeft gesteld – niet in de rede om het minimum aantal uren te verhogen tot de gemiddeld gewerkte arbeidsuur, aangezien hiermee de door partijen beoogde flexibiliteit (grotendeels) verloren zou gaan en daarmee de aard van het min/max-contract wezenlijk zou veranderen. De stelling van [eiseres] dat in de praktijk geen gebruik gemaakt wordt van flexibiliteit is door Energiewacht gemotiveerd weersproken. Uit de door [eiseres] overgelegde rooster blijkt dat zij af en toe 16 of 20 uren per week heeft gewerkt en daarmee van een mate van flexibele inzet. De kantonrechter is voorshands van oordeel dat Energiewacht voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de door haar beoogde flexibiliteit nog steeds van belang is gelet op de aard van haar dienstverlening. De fluctuaties in calls en e-mails geven naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter Energiewacht de vrijheid om de arbeidstijden afhankelijk te stellen van de drukte binnen het bedrijf. Een arbeidsovereenkomst met [eiseres] voor een vast aantal uren van 29 beperkt deze vrijheid te veel. Dit geldt temeer nu Energiewacht onweersproken heeft gesteld dat de CAO bepaalt dat een werknemer bij vaste uren op vaste dagen ingezet moet worden. De vordering van [eiseres] van het salaris op grond van de verhoging van de minimumuren conform de gemiddeld gewerkte arbeidsduur van 125,58 uren per maand/29 uren per week zal dan ook  worden afgewezen. 
      
    
    
      4.9.
      In het kader van de voorlopige maatregel stelt de kantonrechter, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en op grond van het urenoverzicht dat als productie 8 door [eiseres] is overgelegd, het aantal minimum uren dat zij in ieder geval betaald zou moeten krijgen vanaf 5 januari 2015 op 24 uur per week. Gelet echter op het navolgende zal [eiseres] gedurende haar arbeidsongeschiktheid toch 29 uren per week uitbetaald dienen te krijgen.
      
    
    
      4.10.
      Vast staat dat [eiseres] vanaf 5 januari 2015 arbeidsongeschikt is. Zij heeft op grond van artikel 7:628 lid 1 BW vanaf die datum recht op doorbetaling van haar loon. In beginsel zou dit het loon voor het minimum aantal uren van 16 zijn. Nu echter hierboven is geconcludeerd dat [eiseres] structureel (veel) meer heeft gewerkt dan dit minimum acht de kantonrechter het in strijd met goed werkgeverschap dat [eiseres] vanaf februari 2015 voor slechts 16 uren per week haar loon ontvangt. De forse achteruitgang in loon is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter onredelijk. De kantonrechter is voorshands van oordeel dat [eiseres] recht heeft op haar loon dat is gebaseerd op het gemiddelde loon dat [eiseres] had kunnen verdienen als zij niet ziek zou zijn geworden. [eiseres] heeft voor de berekening van het gemiddelde aantal gewerkte uren een door haar gestelde representatieve referteperiode van de maanden november en december 2014 en januari 2015 genomen. De representativiteit van deze periode is door Energiewacht niet weersproken. De kantonrechter gaat daarom uit van een loon dat is gebaseerd op 29 uren per week dat gedurende de arbeidsongeschiktheid van [eiseres] dient te worden uitbetaald.
      
    
    
      4.11.
      De kantonrechter concludeert dat gelet op het bovenstaande voldoende aannemelijk is geworden dat de bodemrechter het aantal minimum arbeidsuren naar 24 uren per week zal verhogen vanaf 5 januari 2015 en zal bepalen dat gedurende de arbeidsongeschiktheid van [eiseres] een loon op basis van 29 arbeidsuren aan [eiseres] dient te worden betaald.
      
    
    
      4.12.
      Nu de betaling van het juiste loon niet tijdig heeft plaatsgevonden, maakt [eiseres] tevens op goede grond aanspraak op vergoeding van de wettelijke verhoging met dien verstande dat deze, gelet op de omstandigheden van het geval, beperkt zal worden toegewezen tot maximaal 25%. De wettelijke rente daarover zal vanaf de datum van dit vonnis worden toegewezen.
      
    
    
      4.13.
      De door [eiseres] gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke werkzaamheden zal als onweersproken worden toegewezen. 
      
    
    
      4.14.
      Energiewacht zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter, recht doende als voorzieningenrechter:
    
    
    
      veroordeelt Energiewacht:
    
    - tot betaling van het achterstallig loon op basis van 29 uren per week vanaf 5 januari 2015 gedurende de arbeidsongeschiktheid van [eiseres], te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW tot een maximum van 25%, alsmede van de wettelijke rente over het loon vanaf iedere vervaldag van het loon en over de wettelijke verhoging vanaf 
    20 mei 2015 tot aan de dag van volledige betaling;
    - tot betaling van het loon op basis van 24 uren per week vanaf het moment dat [eiseres] weer arbeidsgeschikt is;
    - tot betaling van € 150,- aan vergoeding van buitengerechtelijke kosten;
    
    
      veroordeelt Energiewacht tot betaling van de proceskosten, tot deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 94,19 aan dagvaardingskosten, € 78,00 aan vast recht en € 400,00 aan salaris gemachtigde;
    
    
    
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. G.J.J. Smits en in het openbaar uitgesproken op 20 mei 2015.
      typ/conc: 478/dm
      coll: