ECLI:NL:GHSHE:2019:2108, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-06-2019, 200.219.188_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-06-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: opeisbaarheid geldlening, terstond opeisbaar ex art. 6:38 BW?, opschortende tijdsbepaling, bewijslastverdeling.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.219.188/01
    
    
    
      
        arrest van 11 juni 2019
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      advocaat: mr. J.S. Dallinga te Alkmaar,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,
    
      2. [geïntimeerde 2] ,
      beiden wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. B.P.W. van Brink te Venlo,
    
    
    
      vanwege de familienaam zullen partijen hierna worden aangeduid met hun voornamen, te weten [voornaam van appellant] , [voornaam van geintimeerde 1] en [voornaam van geintimeerde 2] ,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 29 augustus 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer C/03/225828 HA ZA 16-547 gewezen vonnis van 31 mei 2017. Het hof zal de nummering van het tussenarrest hierna voortzetten.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 29 augustus 2017 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
      
      
        het proces-verbaal van de comparitie van 28 november 2017;
      
    
    
      
        de memorie van grieven met producties 1 tot en met 4;
      
      
        de memorie van antwoord met producties 15 tot en met 18;
      
      
        het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
      
      
        de bij H-formulier van 20 maart 2019 van de zijde van [voornaam van geintimeerde 1] en [voornaam van geintimeerde 2] toegezonden productie 19, die bij het pleidooi bij akte in het geding is gebracht.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      6.1.
      Het hof gaat uit van de volgende feiten.
      
      
        a) [voornaam van appellant] en [voornaam van geintimeerde 1] zijn broers. [voornaam van geintimeerde 2] is de echtgenote van [voornaam van geintimeerde 1] . 
      
      
      
        b) De vader van [voornaam van appellant] en [voornaam van geintimeerde 1] (hierna: vader [vader van appellant en geintimeerde 1] ) heeft bij leven diverse schenkingen gedaan aan zijn kinderen, waaronder [voornaam van geintimeerde 1] . Alle schenkingen betroffen schenkingen onder schuldigerkenning, onder de bepaling dat het geschonken bedrag niet eerder opeisbaar is dan na het overlijden van de langstlevende, zijnde vader [vader van appellant en geintimeerde 1] dan wel de moeder van [voornaam van appellant] en [voornaam van geintimeerde 1] (hierna: moeder [moeder van appellant en geintimeerde 1] ). Vader [vader van appellant en geintimeerde 1] heeft zo in totaal € 218.314,42 aan [voornaam van geintimeerde 1] geschonken.
      
      
      
        c) Vader [vader van appellant en geintimeerde 1] is inmiddels overleden. Moeder [moeder van appellant en geintimeerde 1] leeft nog. 
      
      
      
        d) [voornaam van appellant] heeft in februari 2010 een bedrag van € 220.000,- aan [voornaam van geintimeerde 1] en [voornaam van geintimeerde 2] geleend met het oog op de beëindiging van hun bedrijf en ter aflossing van hun lopende schulden. Hiervan is een schriftelijke overeenkomst van geldlening opgemaakt. Met betrekking tot de rente en aflossing is het volgende overeengekomen:
      
      
      
        
          “Rente en aflossing van de lening waar het hier om gaat, zal plaatsvinden conform hetgeen in de bijlage die op de overeenkomst van toepassing is, reeds door de heer [financieel deskundige] blijkt te zijn uitgewerkt!
        
      
      
      
        
          Indien op enig moment een wijziging komt in de financiële positie van de personen die de leningen met de heer [appellant] blijken te zijn aangegaan en óók inlossen van (een déél van) de schuld mogelijk zal blijken - dus voor [geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 2] - dan mag dit zondermeer plaatsvinden.
        
      
      
      
        
          Aldus getekend voor akkoord:
        
      
      
      
        [hof: volgen namen en handtekeningen van partijen]
      
      
      
        
          Bijlagen:
        
        
          Aangehecht is de door de heer [financieel deskundige] reeds uitgewerkte financiële regeling, zoals deze in de praktijk zal (kunnen) gaan lopen.
        
      
      
      
        
          De persoon [financieel deskundige] is de betrokkenen die hierboven reeds getekend hebben bekend.
        
      
      
      
        [hof: volgen namen en handtekeningen van partijen]”.
      
      
      
        e) Partijen zijn aanvankelijk in de geldleningsovereenkomst een rentepercentage van 1 procent per jaar overeengekomen. Later zijn partijen een rentepercentage van 1,2 procent per jaar overeengekomen.
      
      
      
        f) Op 26 juli 2011 heeft [voornaam van geintimeerde 2] een erfenis van € 44.000,00 ontvangen.
      
      
      
        g) Sinds medio 2015 stelt [voornaam van appellant] zich op het standpunt dat [voornaam van geintimeerde 1] en [voornaam van geintimeerde 2] de geldlening dienen af te lossen. 
      
      
      
        h) Bij brief van 28 juni 2016 heeft de advocaat van [voornaam van appellant] [voornaam van geintimeerde 1] en [voornaam van geintimeerde 2] gesommeerd tot betaling van € 220.000,- voor 1 oktober 2016. [voornaam van geintimeerde 1] en [voornaam van geintimeerde 2] hebben niet betaald.
      
      
      
        i) [voornaam van appellant] heeft na verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland van 8 juli 2016 ten laste van [voornaam van geintimeerde 1] en [voornaam van geintimeerde 2] conservatoir beslag gelegd onder derden.
      
      
      
        6.2.1.
        
          In de onderhavige procedure vordert [voornaam van appellant] , samengevat, hoofdelijke veroordeling van [voornaam van geintimeerde 1] en [voornaam van geintimeerde 2] tot betaling van:
          	- € 220.000,- in hoofdsom,
          	- € 2.875,- aan buitengerechtelijke kosten,
          	- de proceskosten, waaronder de nakosten, en de beslagkosten,
          	te vermeerderen met wettelijke rente.
        
        
      
      
        6.2.2.
        Aan deze vordering heeft [voornaam van appellant] in eerste aanleg het volgende ten grondslag gelegd. Mede gezien de aard van de geldleningsovereenkomst en de bestaande familieverhoudingen is de lening te allen tijde opeisbaar maar dienen de modaliteiten van terugbetaling redelijk te zijn. Verder is onderdeel van de overeenkomst dat onder meer afgelost zou worden indien een wijziging zou plaatsvinden in de financiële situatie van [voornaam van geintimeerde 1] en [voornaam van geintimeerde 2] . Echter, ondanks het feit dat [voornaam van geintimeerde 1] en [voornaam van geintimeerde 2] na aanvang van de overeenkomst een van de gerechtigden zijn geweest in een erfenis van de moeder van [voornaam van geintimeerde 2] , en [voornaam van appellant] hen naar aanleiding daarvan heeft aangespoord om over te gaan tot terugbetaling van de lening, hebben zij niets terugbetaald.
        
      
      
        6.2.3.
        In het bestreden eindvonnis van 31 mei 2017 heeft de rechtbank de vorderingen van [voornaam van appellant] afgewezen en hem in de proceskosten, inclusief nakosten, veroordeeld. De rechtbank heeft daartoe, samengevat, geoordeeld dat tussen partijen vaststaat dat de lening uiterlijk bij het overlijden van moeder [moeder van appellant en geintimeerde 1] , door [voornaam van geintimeerde 1] en [voornaam van geintimeerde 2] zal worden afgelost. Op dat moment zijn de schenkingen van  vader [vader van appellant en geintimeerde 1] aan [voornaam van geintimeerde 1] van in totaal € 218.314,42 opeisbaar en met dat bedrag lossen [voornaam van geintimeerde 1] en [voornaam van geintimeerde 2] de lening af. Daarom volgt niet uit de wet dat de lening te allen tijde opeisbaar is. De rechtbank heeft verder onder meer geoordeeld dat [voornaam van appellant] zijn stelling onvoldoende heeft onderbouwd dat [voornaam van geintimeerde 1] en [voornaam van geintimeerde 2] volgens de overeenkomst moesten aflossen in geval van wijziging van hun financiële situatie.
        
      
    
    
      6.3.
      
        [voornaam van appellant] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen, met veroordeling van [voornaam van geintimeerde 1] en [voornaam van geintimeerde 2] om al hetgeen [voornaam van appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan hen heeft betaald aan hem terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente, en met veroordeling van [voornaam van geintimeerde 1] en [voornaam van geintimeerde 2] in de proceskosten inclusief nakosten van beide instanties. Bij memorie van grieven heeft [voornaam van appellant] de grondslag van zijn eis gewijzigd zoals hierna onder 6.4.2. wordt beschreven.
      
      
        6.4.1.
        Grief 2 is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat tussen partijen vaststaat dat de geldlening uiterlijk bij het overlijden van moeder [moeder van appellant en geintimeerde 1] door [voornaam van geintimeerde 1] en [voornaam van geintimeerde 2] zal worden afgelost omdat dan de schenkingen van vader [vader van appellant en geintimeerde 1] aan [voornaam van geintimeerde 1] van in totaal € 218.314,42 opeisbaar zijn en [voornaam van geintimeerde 1] en [voornaam van geintimeerde 2] met dat bedrag de geldlening aflossen (rov. 4.1. van het bestreden vonnis). Grief 3 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat (dus) geen sprake is van een eeuwigdurende geldlening die in beginsel terstond kan worden opgeëist (rov. 4.1.). Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
        
      
      
        6.4.2.
        
          [voornaam van appellant] heeft in de gezamenlijke toelichting op deze grieven aangevoerd dat door partijen in de schriftelijke overeenkomst, en (zo begrijpt het hof mede gezien de verklaring van [voornaam van appellant] tijdens de comparitie na aanbrengen:) ook mondeling, géén afspraken zijn gemaakt over aflossing van de geldlening. In zoverre heeft [voornaam van appellant] de grondslag van zijn eis gewijzigd. [voornaam van appellant] heeft in dit kader, samengevat, het volgende betoogd. Weliswaar kent de overeenkomst uit 2010 een bepaling waarin wat betreft rente en aflossing wordt verwezen naar een bijlage bij de overeenkomst (zie hiervoor, onder 6.1.d), maar een bijlage is volgens [voornaam van appellant] bij de overeenkomst niet gevoegd en een bijlage is op de overeenkomst evenmin van toepassing. Partijen hebben in het geheel geen afspraken gemaakt over aflossing. Zij hebben ook niet afgesproken dat [voornaam van geintimeerde 1] en [voornaam van geintimeerde 2] zouden aflossen zodra zij daartoe in staat zouden zijn. Nu partijen niets zijn overeengekomen over de opeisbaarheid van de verstrekte geldlening, geldt de hoofdregel van artikel 6:38 BW dat terstond nakoming kan worden gevorderd. Ook de redelijkheid en billijkheid maakt, ten slotte, dat [voornaam van geintimeerde 1] en [voornaam van geintimeerde 2] nu dienen over te gaan tot integrale aflossing van de geldlening, aldus [voornaam van appellant] .
        
      
      
        6.4.3.
        
          [voornaam van geintimeerde 1] en [voornaam van geintimeerde 2] betwisten dat de lening opeisbaar is. Zij hebben (onder meer) aangevoerd dat de geldlening door [voornaam van appellant] is verstrekt als vriendendienst waarbij het tijdstip van terugbetaling min of meer in het midden is gelaten. De overeenkomst moet (daarom) worden aangemerkt als een overeenkomst onder de (opschortende) voorwaarde dat de schuldenaar het geleende zal terugbetalen wanneer hij daartoe in staat zal zijn. Uit de tekst en de context van de overeenkomst, alsmede de achtergrond waartegen en de bedoeling waarmee zij tot stand is gekomen, volgt dat het de bedoeling van partijen was dat [voornaam van geintimeerde 1] en [voornaam van geintimeerde 2] eerst hoefden terug te betalen wanneer zij daartoe in staat zijn. Bovendien is bepaald dat zij dan mogen terugbetalen, en niet dat zij dat moeten. Uit de in de overeenkomst genoemde bijlage blijkt wat de financiële situatie van [voornaam van geintimeerde 1] en [voornaam van geintimeerde 2] was ten tijde van het aangaan van de lening, en daaruit blijkt dat het de bedoeling was dat vooralsnog niet afgelost zou worden omdat het maandelijkse inkomen van [voornaam van geintimeerde 1] en [voornaam van geintimeerde 2] gelet op de maandelijkse lasten dat niet toeliet. Partijen waren het erover eens en hebben met elkaar afgesproken dat [voornaam van geintimeerde 1] en [voornaam van geintimeerde 2] (uiterlijk) zouden aflossen uit de gelden die vrijkomen uit de schenkingen na het overlijden van moeder [moeder van appellant en geintimeerde 1] . Immers, op dat moment zouden zij in staat zijn om af te lossen. Ten slotte is het in strijd met de redelijkheid en billijkheid om nu de gelden op korte termijn terug te willen ontvangen, aldus [voornaam van geintimeerde 1] en [voornaam van geintimeerde 2] . 
        
      
      
        6.4.4.
        
          Het hof stelt voorop dat de overeenkomst van geldlening is aangegaan op of omstreeks 15 februari 2010. Op grond van artikel 200* Overgangswet Nieuw BW is op geldleningsovereenkomsten die aangegaan zijn vóór 1 januari 2017 het voordien
          geldende recht van toepassing. Dit betekent dat in het onderhavige geval de artikelen 7A:1796, 7A:1797 en 7A:1800 (oud) BW van toepassing zijn. Voorts is van toepassing het bepaalde in artikel 6:38 BW (voor zover de aard van de overeenkomst van geldlening zich hiertegen niet verzet). Uit deze artikelen volgt, voor zover van belang, dat een uitlener het ter leen gegevene niet kan terugeisen voordat de bij de overeenkomst bepaalde tijd verstreken is. Als geen termijn voor de nakoming bepaald is, moet de lener het ter leen gegevene op eerste aanvraag en alsdan terstond
          teruggeven. De rechter kan dan echter, naar gelang van de omstandigheden, enig uitstel aan de lener toestaan.
        
        
      
      
        6.4.5.
        Uit de wetsgeschiedenis bij artikel 6:38 BW volgt dat voor de vaststelling of “geen tijd voor de nakoming is bepaald”, niet beslissend is dat omtrent de opeisbaarheid geen uitdrukkelijk beding is gemaakt. De term “bepaald” verwijst mede naar aanvullende bronnen als bedoeld in artikel 6:248 lid 1 BW, namelijk wet, gewoonte en redelijkheid en billijkheid (HR 12 november 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3369, rov. 3.4.2.; Parl. Gesch. Boek 6, blz. 171). Echter, in dit geval bevat de tussen partijen gesloten overeenkomst een uitdrukkelijk beding over aflossing van de lening conform een bijbehorende bijlage die door de heer [financieel deskundige] is uitgewerkt (zie hiervoor, onder 6.1.d). Bovendien bepaalt de overeenkomst ten aanzien van de bijlagen dat de door de heer [financieel deskundige] uitgewerkte financiële regeling aan de overeenkomst is gehecht. Nu deze overeenkomst door alle partijen is ondertekend, waarbij de bepaling over het aangehecht zijn van de uitgewerkte financiële regeling door partijen nogmaals is ondertekend, levert deze op grond van artikel 157 lid 2 Rv dwingend bewijs op van het feit dát in de tussen partijen gesloten geldleningsovereenkomst is voorzien in aflossing van de lening. Het leveren van tegenbewijs staat [voornaam van appellant] echter vrij (artikel 151 lid 2 Rv). Indien na (tegen)bewijslevering komt vast te staan dat de overeenkomst inderdaad voorziet in aflossing van de lening, is geen sprake van een overeenkomst waarin geen tijd voor de nakoming is bepaald, als bedoeld door de artikelen 6:38 BW en 7A:1797 (oud) BW, zodat de lening niet terstond opeisbaar is.
        
      
      
        6.4.6.
        Gelet op het voorgaande zal het hof [voornaam van appellant] toelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het dwingend bewijs van (de waarheid van) de in de overeenkomst van 15 februari 2010 opgenomen bepaling dat aflossing van de lening zal plaatsvinden conform een bij de overeenkomst als bijlage behorende, en aan die overeenkomst gehechte, door de heer [financieel deskundige] uitgewerkte financiële regeling.
        
      
      
        6.4.7.
        Wat betreft de inhoud van de financiële regeling waarnaar in de overeenkomst wordt verwezen, stellen [voornaam van geintimeerde 1] en [voornaam van geintimeerde 2] , zoals gezegd, dat overeengekomen is dat zij de lening uiterlijk dienen af te lossen op het moment dat de gelden vrijkomen uit de schenkingen bij het overlijden van moeder [moeder van appellant en geintimeerde 1] . [voornaam van geintimeerde 1] en [voornaam van geintimeerde 2] hebben ter onderbouwing van deze stelling in eerste instantie verwezen naar een “Overzicht uitgaven [voornaam van geintimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ” d.d. “1-2-2010” (productie 3 bij conclusie van antwoord), waarin als uitgave een post “Rente lening [appellant] ” van 1% over € 200.000,- is opgenomen, maar geen bedrag voor aflossing. Dit overzicht is volgens [voornaam van geintimeerde 1] en [voornaam van geintimeerde 2] de bijlage waarnaar in de overeenkomst wordt verwezen. Bij pleidooi in hoger beroep hebben [voornaam van geintimeerde 1] en [voornaam van geintimeerde 2] een document overgelegd getiteld “Rente en aflossing lening” d.d. 15 februari 2010 (productie 19), welk document alleen is ondertekend door [voornaam van geintimeerde 1] en [voornaam van geintimeerde 2] , maar niet door [voornaam van appellant] . Dit document bevat onder meer de bepaling dat als door vererving in verband met het overlijden van beide ouders van [voornaam van geintimeerde 1] kapitaal ten behoeve van [voornaam van geintimeerde 1] in liquiditeiten beschikbaar komt, “deze lening” met de lopende rente per direct opeisbaar is. Het document voorziet echter ook in andere momenten van opeisbaarheid. Volgens [voornaam van geintimeerde 1] en [voornaam van geintimeerde 2] is ook dit document – naast het al genoemde overzicht – door de heer [financieel deskundige] opgesteld en voorafgaand aan het tekenen van de overeenkomst tussen partijen gewisseld, en maken beide documenten deel uit van de geldleningsovereenkomst. [voornaam van appellant] betwist dat deze documenten de bijlage(n) zijn waarnaar de overeenkomst verwijst. Hij betwist ook dat die stukken anderszins deel uitmaken van de overeenkomst.
        
      
      
        6.4.8.
        Het door [voornaam van geintimeerde 1] en [voornaam van geintimeerde 2] gestelde beding dat zij zouden aflossen uit de gelden die vrijkomen uit de schenkingen na het overlijden van moeder [moeder van appellant en geintimeerde 1] kwalificeert naar het oordeel van het hof als een opschortende tijdsbepaling en daarmee als bevrijdend verweer. Op [voornaam van geintimeerde 1] en [voornaam van geintimeerde 2] rust de stelplicht en, nu dit door [voornaam van appellant] wordt betwist, de bewijslast van de stelling dat deze bepaling is overeengekomen (vgl. HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2228, rov. 3.7.2.). Het feit dat er, gelet op het dwingend bewijs van de schriftelijke geldleningsovereenkomst, vooralsnog van moet worden uitgegaan dat die overeenkomst voorziet in aflossing van de lening conform een als bijlage aan de overeenkomst gehechte financiële regeling, brengt nog niet noodzakelijkerwijs met zich dat dit de door [voornaam van geintimeerde 1] en [voornaam van geintimeerde 2] aangedragen regeling(en) uit de door hen overgelegde documenten betreft (en geen andere regeling). Het hof acht [voornaam van geintimeerde 1] en [voornaam van geintimeerde 2] echter voorshands, behoudens tegenbewijs, geslaagd in het bewijs van hun stelling dat partijen hebben afgesproken dat [voornaam van geintimeerde 1] en [voornaam van geintimeerde 2] de lening uiterlijk zullen aflossen uit de gelden die vrijkomen uit de schenkingen na het overlijden van moeder [moeder van appellant en geintimeerde 1] . Daarbij neemt het hof de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking, die door het hof in onderlinge samenhang worden bezien:
        
        
          a) Vaststaat dat vader [vader van appellant en geintimeerde 1] bij leven diverse schenkingen heeft gedaan aan zijn kinderen. Het gaat hierbij om schenkingen onder schuldigerkenning die pas opeisbaar zullen zijn na overlijden van moeder [moeder van appellant en geintimeerde 1] . Bij pleidooi in hoger beroep heeft [voornaam van appellant] voor het eerst aangevoerd dat de schenkingen niet direct opeisbaar zijn na het overlijden van moeder [moeder van appellant en geintimeerde 1] maar dat de schenkingen gedurende een periode van vijftien jaar na dit overlijden vrij zullen komen. [voornaam van geintimeerde 1] heeft dit bestreden en verwezen naar een van de overeenkomsten van schenking tussen vader [vader van appellant en geintimeerde 1] en [voornaam van geintimeerde 1] waarin is bepaald dat het bedrag van de schenking opeisbaar is bij overlijden van de langstlevende ouder, en niets is bepaald over een periode van vijftien jaar. Aangezien [voornaam van appellant] zijn stelling niet verder heeft onderbouwd, en gelet op de gemotiveerde betwisting van [voornaam van geintimeerde 1] , gaat het hof aan die stelling van [voornaam van appellant] voorbij. Tussen partijen is verder niet in geschil dat het bedrag van de schenking aan [voornaam van geintimeerde 1] € 218.314,42 bedraagt, welk bedrag dus opeisbaar wordt bij overlijden van moeder [moeder van appellant en geintimeerde 1] . Overigens maakt het voor de beoordeling verder ook niet uit of de bedragen van de schenkingen direct ineens of uitgesmeerd over een periode van vijftien jaar na het overlijden van moeder opeisbaar zijn.
        
        
        
          b) Vaststaat dat [voornaam van geintimeerde 1] en [voornaam van geintimeerde 2] in de periode voorafgaand aan de lening financieel in zwaar weer verkeerden, (onder meer) vanwege het niet goed lopen van de onderneming van [voornaam van geintimeerde 1] , en dat de lening was bestemd om de schulden van [voornaam van geintimeerde 1] en [voornaam van geintimeerde 2] , waaronder een hypothecaire lening, te voldoen. Deze schulden bedroegen volgens de geldleningsovereenkomst € 219.019,42, waarbij het bedrag van de lening werd afgerond op € 220.000,-. Het bedrag van de lening van [voornaam van appellant] aan [voornaam van geintimeerde 1] en [voornaam van geintimeerde 2] is dus nagenoeg gelijk aan het bedrag van de schenkingen waarop [voornaam van geintimeerde 1] (direct) na het overlijden van moeder [moeder van appellant en geintimeerde 1] aanspraak kan maken.
        
        
        
          c) Zoals overwogen in 6.4.5. levert de door partijen getekende overeenkomst dwingend bewijs op van het feit dat in de tussen partijen gesloten geldleningsovereenkomst is voorzien in aflossing van de lening conform een aan de overeenkomst gehechte bijlage. [voornaam van appellant] heeft weliswaar betwist dat het hierbij gaat om de door [voornaam van geintimeerde 1] en [voornaam van geintimeerde 2] als producties 3 en 19 overgelegde documenten en gesteld dat geen bijlage bij de overeenkomst is gevoegd en evenmin op de overeenkomst van toepassing is. [voornaam van appellant] heeft echter geen verklaring gegeven waarom in de overeenkomst desondanks wel wordt verwezen naar een bijlage die reeds uitgewerkt zou zijn door de heer [financieel deskundige] en aan de overeenkomst gehecht zou zijn. Gelet op het feit dat het ging om een omvangrijke lening die bestemd was voor het aflossen van onder meer een hypothecaire lening, ligt het bovendien in de rede – zoals in de overeenkomst ook is bepaald – dat partijen hebben voorzien in een wijze van aflossing daarvan.
        
        
        
          d) In een e-mail van 9 april 2015 van [voornaam van appellant] aan [voornaam van geintimeerde 1] (conclusie van antwoord, productie 8) schrijft [voornaam van appellant] :
        
        
        
          
            “Als MA komt te overlijden dan heb je weer een probleem,
          
          
            dan heb ik me geld terug en jullie ontvangen geen rente en schenking meer.”
          
        
        
        
          In een e-mail van 11 april 2015 van [voornaam van appellant] aan [voornaam van geintimeerde 1] (memorie van antwoord, productie 18) schrijft [voornaam van appellant] :
        
        
        
          
            “Het is voor jullie dan ook heel belangrijk dat MA nog jaren mee gaat. 
          
          
            Anders is het voor jullie weer terug bij af.
          
          
            Schuld inlossen en jullie vangen geen rente en of schenkingen meer enz uit [plaats] .”
          
        
        
        
          Tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft [voornaam van appellant] , blijkens het proces-verbaal, het volgende verklaard:
        
        
        
          
            “Ik wist dat ik de lening altijd, uiterlijk bij het overlijden van moeder, zou terugkrijgen. Dat gaf mij voldoende zekerheid. [voornaam van geintimeerde 1] zou aflossen zodra dat mogelijk was.”
          
        
        
        
          Tijdens de comparitie na aanbrengen in hoger beroep heeft [voornaam van appellant] , blijkens het proces-verbaal, gezegd:
        
        
        
          
            “Ik heb in de familie altijd gezegd: “ik krijg mijn geld altijd terug als mijn moeder komt te overlijden en dat het daar veiliger staat dan dat ik het op de bank zet”. Ik heb dat destijds niet tegen mijn broer [voornaam van geintimeerde 1] en zijn vrouw [voornaam van geintimeerde 2] gezegd.” 
          
        
        
        
          Deze uitlatingen, waarin [voornaam van appellant] steeds een verband legt tussen het overlijden van moeder [moeder van appellant en geintimeerde 1] en het aflossen van de lening, ondersteunen de stelling van [voornaam van geintimeerde 1] en [voornaam van geintimeerde 2] dat de afspraak was dat zij de lening zouden aflossen bij het vrijkomen van de gelden uit de schenkingen door het overlijden van moeder [moeder van appellant en geintimeerde 1] . [voornaam van appellant] stelt bij memorie van grieven dat hij slechts bedoeld heeft dat het overlijden van moeder en het daarbij vrijkomen van de schenkingen hem een bepaalde zekerheid verschafte dat de lening, al dan niet na het treffen van rechtsmaatregelen, zou worden terugbetaald. Hoewel niet is uitgesloten dat [voornaam van appellant] hier inderdaad (mede) op heeft gedoeld, is het naar het voorlopig oordeel van het hof, gelet op de omvang van de lening en de voor [voornaam van appellant] kennelijk prominente betekenis van het overlijden van moeder [moeder van appellant en geintimeerde 1] voor de aflossing van deze lening, niet waarschijnlijk dat de betekenis van het overlijden van moeder [moeder van appellant en geintimeerde 1] voor de terugbetaling van de lening destijds door [voornaam van appellant] niet met [voornaam van geintimeerde 1] en [voornaam van geintimeerde 2] is besproken.
        
        
        
          e) [voornaam van geintimeerde 1] en [voornaam van geintimeerde 2] hebben de volgende schriftelijke verklaringen van familieleden overgelegd (conclusie van antwoord, producties 10-13).
        
        
        
          Mevrouw [zus 1 van appellant en geintimeerde 1] , een zus van [voornaam van appellant] en [voornaam van geintimeerde 1] , heeft in een e-mail van 7 augustus 2016 aan [voornaam van geintimeerde 1] geschreven:
        
        
        
          
            “Ik wil je laten weten dat t algemeen bekend was in de Fam. (bij moeder broers, zussen en aanhang) dat de € 220.000,- die jij van broer [voornaam van appellant] geleend had zou worden terug betaald aan hem bij overlijden moeder.”
          
        
        
        
          Aan de advocaat van [voornaam van appellant] heeft zij in een brief van 28 juli 2016 geschreven: 
        
        
        
          
            “Allereerst bevreemdt het mij dat er een gerechtelijke procedure aanhangig gemaakt dreigt te worden daar er tussen mijn beide broers destijds is afgesproken dat het geleende bedrag ad € 220.000,00 pas zou worden verrekend na het overlijden van de langstlevende ouder (mijn moeder).”
          
        
        
        
          Mevrouw [zus 2 van appellant en geintimeerde 1] , een zus van [voornaam van appellant] en [voornaam van geintimeerde 1] , heeft in een e-mail van 31 juli 2016 aan [voornaam van geintimeerde 1] , [voornaam van appellant] en andere familieleden als volgt geschreven:
        
        
        
          
            “Er is naar mijn inziens 1 (…) oplossing in de rechtzaak [voornaam van geintimeerde 1] en [voornaam van appellant] : 
          
        
        
        
          
            
              [voornaam van appellant] houd zich aan zijn allereerste/beginselafspraak rondom de lening aan zijn broer [voornaam van geintimeerde 1] .
          
          
            Namelijk:
          
          
            Het geleende bedrag van € 220.000,00 krijgt [voornaam van appellant] terug van [voornaam van geintimeerde 1] zodra langstlevende (onze moeder) is overleden.”
          
        
        
        
          De heer [een ander familielid] , een ander familielid, heeft in een e-mail van 7 augustus 2016 aan [voornaam van geintimeerde 1] geschreven:
        
        
        
          
            “Het is algemeen bekend in de familie [familie] zowel bij de kinderen [familie] als de aangetrouwden dat de lening welke door broer [voornaam van appellant] is verstrekt zal worden ingelost na het overlijden van de langstlevende ouder (vader of moeder).
          
          
            Hiervoor staat de schenking onder schulderkenning borg en met dat geld zouden de saldi verrekend worden.”
          
        
        
        
          Het hof heeft vooralsnog geen reden om te twijfelen aan de juistheid van deze verklaringen, ook al betreffen het schriftelijke verklaringen die niet ten overstaan van een rechter zijn afgelegd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het gaat om meerdere, inhoudelijk consistente verklaringen. Deze verklaringen zijn bovendien in lijn met de hiervoor onder a) – d) genoemde feiten en omstandigheden.
        
        
      
      
        6.4.9.
        Op grond van de voorgaande feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, acht het hof [voornaam van geintimeerde 1] en [voornaam van geintimeerde 2] voorshands geslaagd in het bewijs van hun stelling dat partijen hebben afgesproken dat [voornaam van geintimeerde 1] en [voornaam van geintimeerde 2] de lening uiterlijk zullen aflossen uit de gelden die vrijkomen uit de schenkingen na het overlijden van moeder [moeder van appellant en geintimeerde 1] . Het hof zal [voornaam van appellant] , overeenkomstig zijn bewijsaanbod, toelaten tot tegenbewijs tegen deze voorshands bewezen geachte stelling.
        
      
      
        6.4.10.
        Voor de goede orde merkt het hof op dat de omstandigheid dat het hof voormelde stelling van [voornaam van geintimeerde 1] en [voornaam van geintimeerde 2] voorshands bewezen acht, geen gevolgen heeft voor de bewijslastverdeling. Op [voornaam van geintimeerde 1] en [voornaam van geintimeerde 2] blijft de bewijslast rusten van dit bevrijdend verweer, en daarmee ook het bewijsrisico. Voorts merkt het hof ter voorkoming van misverstanden op dat het [voornaam van geintimeerde 1] en [voornaam van geintimeerde 2] vrij staat om, na tegenbewijslevering door [voornaam van appellant] , nader bewijs van hun stelling te leveren, onder meer door het horen van getuigen.
        
      
    
    
      6.5.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden in afwachting van de bewijslevering.
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      laat [voornaam van appellant] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen het dwingend bewijs van (de waarheid van) de in de geldleningsovereenkomst van 15 februari 2010 opgenomen bepaling dat aflossing van de lening zal plaatsvinden conform een bij de overeenkomst als bijlage behorende, en aan die overeenkomst gehechte, door de heer [financieel deskundige] uitgewerkte financiële regeling;
    
    
    
      laat [voornaam van appellant] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat partijen hebben afgesproken dat [voornaam van geintimeerde 1] en [voornaam van geintimeerde 2] de lening uiterlijk zullen aflossen uit de gelden die vrijkomen uit de schenkingen na het overlijden van moeder [moeder van appellant en geintimeerde 1] ;
    
    
    
      bepaalt, voor het geval [voornaam van appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. S.C.H. Molin als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 25 juni 2019 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van [voornaam van appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. D.A.E.M. Hulskes, S.C.H. Molin en J. van der Beek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 juni 2019.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer