ECLI:NL:GHSHE:2024:3145, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-10-2024, 200.343.849_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-10-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: 351 Rv. Het hof schorst de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis op voorwaarde dat de in eerste aanleg veroordeelde het desbetreffende bedrag op derdengeldrekening advocaat stort.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.343.849/01
    
    
    
      
        arrest van 8 oktober 2024
      
    
    
    
      gewezen in het incident ex artikel 351 Rv in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante in de hoofdzaak,
      eiseres in het incident,
      
        hierna: [appellante] , 
      
      advocaat: mr. R.P.G. Schelvis te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [curator 1]
        , in hoedanigheid van curator in het faillissement van 
      
        
          [de Stichting]
        ,
      kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      verweerder in het incident,
      
        hierna: de curator, 
      
      advocaat: mr. C.A. Mascini te Breda,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 16 juli 2024 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 29 mei 2024, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen enerzijds [appellante] en [curator 2] (curator in het faillissement van [het Landgoed] ) als gedaagden, en anderzijds de curator als eiser.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/404569 / HA ZA 22-671)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de appeldagvaarding, tevens incident strekkende tot schorsing van de uitvoerbaarheid van voorraad; 
      
      
        de akte overlegging productie van [appellante] ; 
      
      
        de antwoordconclusie in het incident van de curator; 
      
      
        de memorie van grieven. 
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest in het incident bepaald.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het incident
      
    
    
    
      3.1.1.
      
        In de hoofdzaak gaat het om diverse financiële en zakenrechtelijke transacties die hebben plaatsgevonden tussen [het Landgoed] , [de Stichting] (hierna: de Stichting) en [appellante] . 
        
          [appellante] heeft het haar in eigendom toebehorende landgoed in 2016 verkocht aan [het Landgoed] De bestuurder van deze vennootschap ([persoon A]) is tweemaal gehuwd geweest met [appellante] . [het Landgoed] wilde het landgoed transformeren naar een woon-zorgcomplex. 
        
          [het Landgoed] is bestuurder van de Stichting. De aankoop en herinrichting van het landgoed zijn gefinancierd door het uitschrijven van obligaties door de Stichting. Als zekerheid voor de terugbetaling van de obligatieleningen en de betaling van rentevergoedingen heeft [het Landgoed] aan de Stichting in 2018 een recht van eerste hypotheek op het landgoed verstrekt. De Stichting heeft ten behoeve van de obligatiehouders de hypotheek beheerd en de daaraan verbonden rechten uitgeoefend. 
        Ten gunste van [appellante] is in 2018 en 2019 een aantal beperkte zakelijke rechten op het landgoed gevestigd (opstal en erfpacht). Ook hebben er in 2019 en 2020 rangwisselingen plaatsgevonden tussen de aan [appellante] verleende beperkte zakelijke rechten en het ten behoeve van de obligatiehouders verleende recht van hypotheek. 
        In april 2022 is [het Landgoed] failliet verklaard, in november 2022 de Stichting. 
        De curator wil met de onderhavige procedure bewerkstelligen dat het nadeel dat volgens hem het gevolg is geweest van de vestiging van de beperkte zakelijke rechten en van de rangwisselingen ten gunste van [appellante] , ongedaan wordt gemaakt. Daartoe heeft hij vorderingen ingesteld (primair) strekkende tot nietigverklaring van die transacties op grond van artikel 3:40 BW (strijd met openbare orde en goede zeden) dan wel artikel 42 Fw/3:45 BW (Pauliana). 
      
      
    
    
      3.1.2.
      Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank (onder meer): 
      
        
          voor recht verklaard dat de rangwisselingen tussen de Stichting en [appellante] in 2019 en 2020 op de voet van artikel 42 Fw zijn vernietigd; 
        
        
          
            [appellante] veroordeeld om bij akte afstand te doen van de overeengekomen rangwisselingen en die in te doen schrijven in de daartoe bestemde openbare registers van het kadaster. 
        
        
          de curator in het faillissement van [het Landgoed] ([naam]) veroordeeld om de (gevolgen van de) afstanddoening te gehengen en te gedogen; 
        
        
          
            [appellante] veroordeeld tot betaling aan de curator van € 23.114,29 voor kosten van vaststelling van schade en aansprakelijkheid. 
        
      
      
        De vorderingen van de curator tot ongedaanmaking van de (vestiging van de) hiervoor bedoelde beperkte zakelijke rechten heeft de rechtbank niet toegewezen. Volgens de rechtbank kan de curator op grond van artikel 42 Fw geen beroep doen op de vernietigbaarheid van de rechtshandelingen waarbij de beperkte zakelijke rechten zijn gevestigd, maar kan alleen de curator van [het Landgoed] ([naam]) dat doen. 
        
          [appellante] is voor een bedrag van € 6.030,11 in de proceskosten, inclusief beslagkosten, veroordeeld. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        De vordering van [appellante] in het incident heeft alleen betrekking op de veroordeling tot betaling van € 23.114,29 ter zake van kosten van vaststelling van schade en aansprakelijkheid. [appellante] vordert in het incident primair om de uitvoerbaarheid bij voorraad van deze veroordeling te schorsen. Subsidiair vordert [appellante] de uitvoerbaarheid bij voorraad te schorsen voor zover de veroordeling meer dan € 3.699,89 betreft. Meer subsidiair vordert [appellante] te bepalen dat aan de uitvoerbaarheid bij voorraad de voorwaarde wordt verbonden dat aan de (eventuele) restitutievordering van [appellante] , in afwijking van de wettelijke rangorde van schuldeisers, voorrang wordt gegeven boven de vorderingen van andere (preferente) boedelschuldeisers en boven de faillissementskosten. 
        
          [appellante] heeft aan haar vordering in het incident in de eerste plaats ten grondslag gelegd dat sprake is van een kennelijke misslag in het bestreden vonnis die rechtvaardigt dat de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van dat vonnis wordt geschorst. Volgens [appellante] heeft de rechtbank in diverse rechtsoverwegingen bindend vastgesteld dat [appellante] geen wetenschap had van de benadeling van de Stichting en niet onrechtmatig jegens de Stichting heeft gehandeld. Desondanks heeft de rechtbank [appellante] veroordeeld tot betaling van € 23.114,29 aan schadevergoeding. Daarvoor bestond volgens [appellante] geen grond.
        In de tweede plaats heeft [appellante] aangevoerd dat een belangenafweging in haar voordeel dient uit te vallen. De curator is niet bereid gebleken om het bedrag waartoe [appellante] is veroordeeld te parkeren op een derdengeldrekening en dat zij, zeker indien wordt uitgegaan van een negatieve boedel, na betaling aan de curator een groot restitutierisico loopt omdat de curator heeft laten weten dat het te betalen bedrag zal worden aangewend om te kunnen voortprocederen. 
      
      
    
    
      3.3.
      De curator heeft verweer gevoerd tegen de vordering in het incident. 
      
    
    
      3.4.
      Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging (artikel 351 Rv) heeft op grond van HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026, het volgende te gelden.
      a.	Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. 
      b.	Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
      c.	Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 
      
    
    
      3.5.
      
        
          [appellante] heeft in eerste aanleg specifiek verweer gevoerd tegen de door de curator gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. [appellante] heeft in dat verband aangevoerd dat de tenuitvoerlegging bij voorraad van het vonnis leidt tot onoverkomelijke financiële problemen en, ongeacht de uitkomst van het hoger beroep, tot een voldongen feit omdat de curator en [naam] zullen inzetten op een snelle verkoop van het landgoed aan derden, waarmee [appellante] met lege handen zal komen te staan. 
        De rechtbank heeft deze verweren verworpen en het bestreden vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Volgens de rechtbank weegt het belang van [appellante] niet zwaarder dan het belang van de curator bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis. 
        Gelet op de hiervoor onder c bedoelde maatstaf kunnen bij de beoordeling van de vordering in het incident daarom alleen feiten en omstandigheden in aanmerking worden genomen die zich na de uitspraak van het bestreden vonnis hebben voorgedaan. 
      
      
    
    
      3.6.
      Nadat het bestreden vonnis was gewezen, heeft [appellante] de proceskosten ten bedrage van € 6.030,11 betaald waartoe zij ten gunste van de curator was veroordeeld. Ook heeft [appellante] aangeboden, zo voert zij in haar incidentele conclusie aan, om het bedrag van € 23.114,29 ter zake van de kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid waartoe zij bij het vonnis is veroordeeld als zekerheid te storten op de derdengeldrekening van haar advocaat. 
      
    
    
      3.7.
      De curator heeft dat aanbod niet aanvaard. In zijn antwoordconclusie heeft de curator aangevoerd dat er feitelijk sprake is van een lege boedel, dat het eerder aan proceskosten van [appellante] ontvangen bedrag van ongeveer € 6.000,- al is opgegaan aan bestede uren in de eerste aanleg en dat van hem niet kan worden gevergd schulden te maken voor het hoger beroep terwijl er een veroordeling van ongeveer € 23.000,- ten gunste van hem is uitgesproken. 
      
    
    
      3.8.
      Hieruit blijkt naar het oordeel van het hof dat het restitutierisico waarvoor [appellante] vreest reëel is, voor zover nog van een risico kan worden gesproken. Uit hetgeen de curator heeft aangevoerd, valt af te leiden dat bijna zeker is dat de curator, indien [appellante] in hoger beroep alsnog gelijk krijgt, [appellante] niet zal kunnen terugbetalen. 
      
    
    
      3.9.
      
        Voorts neemt het hof in aanmerking dat uit het bestreden vonnis niet (zonder meer) valt af te leiden op grond waarvan [appellante] volgens de rechtbank het bedrag van 
        € 23.114,29 is verschuldigd. Zoals [appellante] heeft aangevoerd, is door de rechtbank niet vastgesteld dat (ervan moet worden uitgegaan dat) [appellante] de bedoeling heeft gehad om de Stichting te benadelen, dat het handelen van [appellante] als een strafdelict is aan te merken, dat [appellante] kan worden verweten onrechtmatig jegens de Stichting dan wel de obligatiehouders te hebben gehandeld en/of dat [appellante] op de hoogte was van de benadeling van de Stichting. Integendeel, de rechtbank overweegt op verschillende punten dat van onrechtmatig handelen door [appellante] niet is gebleken. Ook leest het hof in het bestreden vonnis niet of en op welke wijze de vernietiging van de rangwisselingen op de voet van artikel 42 Fw zou moeten tot schadeplichtigheid van [appellante] op grond van artikel 6:96 BW. 
      
      
    
    
      3.10.
      Gelet op alle omstandigheden van het geval ziet het hof aanleiding om de belangafweging die in het kader van de onderhavige vordering in het incident moet worden toegepast in het voordeel van [appellante] te laten uitvallen, met dien verstande dat het hof de vordering in het incident zal toewijzen op voorwaarde dat [appellante] binnen zeven dagen na dagtekening van dit arrest het bedrag van € 23.114,29 stort op de derdengeldrekening van haar advocaat en daarvan aan de curator bewijs verstrekt. Op deze wijze wordt rekening gehouden met zowel de belangen van de curator als die van [appellante] . 
      
    
    
      3.11.
      De beslissing omtrent de proceskosten houdt het hof aan tot de eindbeslissing in de hoofdzaak. 
      
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      3.12.
      
        De zaak wordt naar de rol verwezen voor memorie van antwoord. 
        Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident:
    
    
    
      schorst de uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden vonnis voor zover het onderdeel 5.5 van het dictum betreft op voorwaarde dat [appellante] binnen zeven dagen na heden een bedrag van € 23.114,29 stort op de derdengeldrekening van haar advocaat en daarvan aan de curator bewijs verstrekt; 
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af; 
    
    
    
      houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak: 
      
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 5 november 2024 voor memorie van antwoord;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, E.H. Schulten en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 oktober 2024.
    
    
    
      		griffier					rolraadsheer