ECLI:NL:GHSHE:2012:BW0298, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-03-2012, HD 200.043.590 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-03-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voortzetting van LJN BT2221
        verbreking fiscale eenheid, verrekening, art. 53 en 54 Fw, onrechtmatig handelen

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.043.590
    
    arrest van de eerste kamer van 27 maart 2012
    
    in de zaak van
    
    
      MR. L.A.M. VAN VLERKEN,
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van HOUSE & COMFORT B.V.,
      kantoorhoudende te Geldrop,
      appellant,
      advocaat: mr. L.A.M. van Vlerken,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [Geintimeerde sub 1.],
      2. [Geintimeerde sub 2.],
      3. [Geintimeerde sub 3.],
      4. [Geintimeerde sub 4.],
      5. [Geintimeerde sub 5.]
      allen gevestigd dan wel wonende te [plaatsnaam],
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. M.A.J. Kemps,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 28 december 2010 en het arrest in het incident van 6 september 2011, in het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch onder nummer 16468 / HA ZA 07-1819 gewezen vonnis van 6 mei 2009.
    
    9. 	Het (verdere) verloop van de procedure.
    
    9.1.	Bij voormeld arrest van 6 september 2011 heeft het hof de in het incident ex artikel 223 Rv gevorderde teruggave van de door [geintimeerde sub 1.] ten gunste van de curator gestelde bankgarantie afgewezen, met aanhouding van de beslissing over de kosten van het incident, en is de hoofdzaak andermaal naar de rol verwezen voor overlegging door [geintimeerde] c.s. van de in de tussen [geintimeerde sub 1.] en de Belastingdienst Oost-Brabant aanhangige cassatieprocedure te wijzen uitspraak. 
    
    
      9.2.	Bij schrijven van 7 september 2011 is door mr. Kemps namens [geintimeerde] c.s. aan het hof bericht dat uit de inhoud van dit tussenarrest blijkt dat het hof om onverklaarbare redenen geen kennis heeft genomen van de akte zijdens [geintimeerde] c.s. van 21 juni 2011.
      Bij die, ter rolzitting van 21 juni 2011 genomen akte werd de provisionele vordering ex artikel 223 Rv ingetrokken en is in de hoofdzaak het door de Hoge Raad gewezen arrest in de cassatieprocedure tussen [geintimeerde sub 1.] en de Belastingdienst Oost-Brabant overgelegd.    
    
    
    
    9.3. 	De zaak is daarna naar de rol verwezen teneinde de curator in de gelegenheid te stellen alsnog bij antwoordakte op voormelde akte te reageren. Bij brief van 11 oktober 2011 heeft de curator aan het hof bericht dat hij van het indienen van een antwoordakte afziet.
     
    9.4. 	Partijen hebben de gedingstukken opnieuw overgelegd ter fine van arrest in de hoofdzaak.
    
    10.	De verdere beoordeling
    
    
      10.1.	Het hof merkt allereerst op het te betreuren dat bij het wijzen van het tussenarrest van 6 september 2011 abusievelijk voorbij is gezien aan de akte zijdens [geintimeerde] c.s. waarbij de gevorderde incidentele voorziening werd ingetrokken en het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2011 (LJN: BQ0473) werd overgelegd.
      Het hof zal thans arrest wijzen met inachtneming van laatstgenoemde uitspraak.
    
    
    10.2.	 Het hof stelt vast dat de Hoge Raad in het bedoelde arrest het door [geintimeerde sub 1.] ingestelde cassatieberoep tegen de uitspraak van de belastingkamer van dit hof van 29 april 2010 ongegrond heeft verklaard. Daarmee is het oordeel van de belastingkamer dat op de crediteurenvrijval ten gevolge van de ontvoeging eind 2004 van House & Comfort uit de fiscale eenheid met [geintimeerde sub 1.] het bepaalde in artikel 15 aj, lid 3, van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 van toepassing is en [geintimeerde sub 1.] uit dien hoofde vennootschapsbelasting verschuldigd is, onherroepelijk geworden. 
    
    10.3.	In het tussenarrest van 28 december 2010 heeft het hof reeds overwogen (r.o. 4.13) dat het niet de mening van de curator deelt dat het door [geintimeerde sub 1.] in de onderhavige procedure naar aanleiding van de ontvoeging van House & Comfort uit de fiscale eenheid gedane beroep op artikel 15aj Vpb onterecht is geweest. Het hof heeft geoordeeld dat, nu zowel in de bezwaar- als de beroepsprocedure het door de Belastingdienst ingenomen standpunt inzake de toepasselijkheid van artikel 15aj Vpb en in verband daarmee de verschuldigdheid van de opgelegde Vpb-aanslag is gehonoreerd,  hiervan vooralsnog dient te worden uitgegaan. Nu met voormelde uitspraak van de Hoge Raad de beslissing op beroep in de belastingprocedure in stand is gebleven, staat vast dat [geintimeerde sub 1.] ter zake de crediteurenvrijval ten gevolge van het verbreken van de fiscale eenheid met House & Comfort eind 2004 ingevolge artikel 15 aj Vpb vennootschapsbelasting verschuldigd is geworden. Derhalve zal worden voorbijgegaan aan de door de curator in de procedure ingenomen stelling dat van een ontvoeging in het zicht van de liquidatie in de zin van artikel 15 aj Vpb geen sprake is geweest en dat de door [geintimeerde sub 1.] in verrekening gebrachte belastingschuld niet vaststaat. Voor zover de curator in de processtukken nader op de fiscale aspecten van de aan [geintimeerde sub 1.] opgelegde belastingaanslag ingaat (waaronder de mogelijke toepassing van het overgangsrecht), zal daaraan dan ook worden voorbijgegaan. 
    
    
      10.4. 	De curator heeft bij pleidooi nog een rolverwijzing verzocht met het doel om (bij een nader te nemen akte) een bevel ex artikel 162 Rv subsidiair ex artikel 843a Rv tot overlegging van de processtukken uit de belastingprocedure te vorderen, teneinde te kunnen beoordelen of [geintimeerde sub 1.] het rechtens nodige heeft ondernomen om Vpb-heffing te voorkomen. 
      Het hof zal dit verzoek niet honoreren, nu daarbij in het kader van de onderhavige procedure geen belang voor de curator bestaat. Immers is met het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2011 de verschuldigdheid van de door de Belastingdienst aan [geintimeerde sub 1.] opgelegde Vbp-aanslag komen vast te staan. Dat [geintimeerde sub 1.] (naar stelling van de curator) ook anders, op een voor de crediteuren van de vennootschap (wellicht) meer voordelige wijze, had kunnen handelen, maakt het handelen van [geintimeerde sub 1.] niet paulianeus of ontoelaatbaar. Het hof verwijst in dit verband naar haar eerdere overweging in het tussenarrest van 28 december 2010, r.o. 4.13.
    
    
    
      10.5.	De curator heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat [geintimeerde] c.s. ter zake de litigieuze belastingschuld geen vordering in rekening-courant op House & Comfort kunnen pretenderen. 
      Het hof overweegt als volgt. In het tussenarrest van 28 december 2010 (r.o. 4.12) is reeds geoordeeld dat genoegzaam aannemelijk is geworden dat vanaf de oprichting van House & Comfort in 2000 binnen de fiscale eenheid tussen [geintimeerde sub 1.] en House & Comfort een bestendige gedragslijn heeft bestaan, hierin bestaande dat het aan [geintimeerde sub 1.] als moedervennootschap opgekomen belastingvoordeel c.q. -nadeel als vordering van c.q. op een dochtervennootschap (in casu House & Comfort) in rekening-courant wordt geboekt. Uit deze bestendige gedragslijn volgt naar het oordeel van het hof het bestaan van een vordering op House & Comfort in rekening-courant wegens het ten gevolge van de verbreking eind 2004 van de fiscale eenheid aan [geintimeerde sub 1.] opgekomen belastingnadeel in verband met de crediteurenvrijval bij House & Comfort. 
      Voor zover de curator zich voor zijn stelling dat geen sprake kan zijn van een tegenvordering wegens vrijvalwinst heeft beroepen op het arrest van de Hoge Raad van 18 oktober 2002, JOR 2003, 95 (Fokker II), behoeft dit geen bespreking, nu in dat arrest de vraag aan de orde was of en op welk moment zich bij een faillissement van een solitaire (niet tot een fiscale eenheid behorende) ondernemer/vennootschap een crediteurenvrijval en derhalve een fiscaal relevante vermogensvermeerdering voordoet, en die vraag een andere is dan hier aan de orde.
    
    
    
      10.6.	 De hoogte van de litigieuze vordering van [geintimeerde sub 1.] op House & Comfort is door [geintimeerde] c.s. gesteld op € 785.310,--, zijnde het bedrag dat (in de jaarstukken van House & Comfort 2004) van de totale aan [geintimeerde sub 1.] opgelegde Vpb-aanslag over 2004 aan de door House & Comfort gerealiseerde (vrijval)winst is toegerekend. Het hof stelt vast dat de hoogte van dit bedrag als zodanig door de curator niet is betwist, in die zin dat door de curator niet is gesteld dat ten dezen een ander bedrag heeft te gelden. Bijgevolg zal in rechte van het door [geintimeerde] c.s. genoemde bedrag van € 785.310,-- worden uitgegaan. 
      Voor zover de curator heeft gesteld dat niet is bewezen dat [geintimeerde sub 1.] de opgelegde Vpb-aanslag over 2004 daadwerkelijk heeft voldaan, wordt dit verworpen. Nu [geintimeerde] c.s. bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep een bankafschrift met betrekking tot de betaling aan de belastingdienst hebben overgelegd, staat daarmee de voldoening van de Vpb-aanslag 2004 vast. 
    
    
    verrekening
    
    10.7. 	Het hof stelt vast dat (blijkens het gestelde in de memorie van grieven en van antwoord) tussen partijen in confesso is dat de boeking van de vordering van [geintimeerde sub 1.] op House & Comfort in rekening-courant rechtens als verrekening in de zin van artikel 6:140 lid 1 BW dient te worden aangemerkt. Het hof zal hiervan in het navolgende uitgaan. 
    
    10.8.	De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat aan [geintimeerde sub 1.] gezien het faillissement van House & Comfort geen bevoegdheid toekomt om de gestelde tegenvordering te verrekenen. De curator voert daartoe aan dat diverse fiscaalrechtelijke (en bedrijfseconomische) gronden alsmede het bepaalde in de artikelen 53 (jo 234) Fw en 54 Fw aan een succesvolle verrekening in de weg staan.
    
    10.9.	Het hof overweegt dat de genoemde fiscaalrechtelijke (en bedrijfeconomische) gronden die aan verrekening in de weg zouden staan door de curator niet nader zijn geconcretiseerd. Voor zover de curator hierbij het oog heeft gehad op het niet van toepassing zijn van het bepaalde in artikel 15aj Vpb op de ontvoeging van House & Comfort uit de fiscale eenheid met [geintimeerde sub 1.] verwijst het hof naar hetgeen hiervoor onder 10.3. is overwogen en geoordeeld. 
    
    
      10.10. 	De curator heeft aangevoerd dat het bepaalde in artikel 53 Fw zich tegen verrekening van de vordering van [geintimeerde sub 1.] verzet, daar ingevolge dit artikel van verrekening slechts sprake kan zijn indien de tegenvordering van [geintimeerde sub 1.] is ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeit uit handelingen vóór de faillietverklaring met House & Comfort als de gefailleerde verricht. Naar de mening van de curator is daarvan geen sprake. Met het indienen van een gezamenlijk verzoek tot verbreking van de fiscale eenheid door [geintimeerde sub 1.] en House & Comfort eind 2004 was geen sprake van een handeling met de gefailleerde verricht, terwijl, indien van de verbreking van de fiscale eenheid als de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de tegenvordering zou worden uitgegaan, deze verbreking eerst is geëffectueerd door de beslissing van de fiscus in maart 2005, derhalve na de faillietverklaring van House & Comfort. Evenmin is het afwaarderen van de schulden te kwalificeren als een handeling die tussen [geïntimeerde sub 1.] en House & Comfort is verricht,  nog daargelaten dat dit evenmin voor de faillietverklaring heeft plaatsgevonden, aldus de curator.
      Het hof overweegt dat indien er in casu (zoals de curator stelt) van zou moeten worden uitgegaan dat eerst met de beslissing van de fiscus in of omstreeks maart 2005 de fiscale eenheid tussen [geintimeerde sub 1.] en House & Comfort daadwerkelijk is verbroken, die beslissing het moment bepaalt waarop de litigieuze tegenvordering van [geintimeerde sub 1.] is ontstaan. Ingevolge artikel 53 Fw kan een tegenvordering op de gefailleerde, ook al is zij ontstaan na de faillietverklaring, toch verrekend worden met een schuld aan de gefailleerde, indien zij voortvloeit uit de afwikkeling van een vóór de faillietverklaring bestaande rechtsbetrekking (zie onder meer HR 26 maart 1976, NJ 1977, 612 en HR 19 januari 1975, NJ 1976, 249).  Het hof is van oordeel dat deze situatie zich in casu voordoet, nu rechtens heeft te gelden dat de vordering van [geintimeerde sub 1.] haar rechtstreekse oorzaak vindt in de reeds vóór de faillietverklaring bestaande rekening-courantverhouding tussen beide vennootschappen uit hoofde van de fiscale eenheid en de daaruit resulterende hoofdelijke aansprakelijkheid voor de vennootschapsschuld, gevoegd bij de hiervoor besproken bestendige gedragslijn ten aanzien van deze verhouding tussen partijen. Bijgevolg is het hof van oordeel dat het bepaalde in artikel 53 Fw niet aan verrekening van de vordering van [geintimeerde sub 1.] in rekening-courant in de weg staat.
    
    
    
      10.11.	 Subsidiair, voor het geval het beroep op artikel 53 Fw niet mocht slagen, heeft de curator zich op het standpunt gesteld dat sprake is van overname van een schuld aan de gefailleerde als bedoeld in artikel 54 Fw, en dat [geintimeerde sub 1.] derhalve niet bevoegd is een dergelijke schuld te verrekenen, nu zij bij de overneming daarvan al wist van de onafwendbare insolventie van House & Comfort, en zij niet te goeder trouw heeft gehandeld. De curator heeft in dit verband aangevoerd dat [geintimeerde sub 1.] (via verbreking van de fiscale eenheid c.q. afwaardering van schulden) welbewust een Vpb-schuld aan de fiscus heeft laten ontstaan c.q. heeft betaald, welke schuld/betaling zij vervolgens ten laste van House & Comfort heeft gebracht. 
      Het beroep op artikel 54 lid 1 Fw dient te falen. Het hof overweegt daartoe als volgt. Toepasselijkheid van artikel 54 Fw veronderstelt allereerst dat sprake is van een overgenomen vordering of schuld van een derde. Met de enkele, aan de literatuur ontleende stelling bij inleidende dagvaarding dat van overneming kan worden gesproken wanneer degene die zich op verrekening wil beroepen, min of meer vrijwillig een vordering op de gefailleerde heeft verkregen ongeacht de wijze van verkrijging, acht het hof onvoldoende onderbouwd dat in de concrete situatie van het onderhavige geval van overneming in de zin van artikel 54 (lid 1 en lid 2) Fw sprake is geweest. Voorts volgt uit de Parlementaire Geschiedenis van de Faillissementswet dat een overneming in de zin van artikel 54 Fw moet zijn geschied “met het doel zichzelf de mogelijkheid van verrekening te verschaffen” (zie HR 7 november 2003, NJ 2004, 61). Naar het oordeel van het hof heeft de curator - op wie ten dezen de stel- en bewijslast rust - onvoldoende onderbouwd en aannemelijk gemaakt dat het verbreken van de fiscale eenheid tussen [geintimeerde sub 1.] en House & Comfort eind 2004 juist met het oog op mogelijke verrekening met de vordering van House & Comfort op [geintimeerde sub 1.] heeft plaatsgevonden. Het hof neemt bij dit oordeel voorts in aanmerking dat door [geintimeerde] c.s. is aangevoerd dat de enige reden dat een verzoek tot verbreking van de fiscale eenheid destijds werd gedaan, was gelegen in de uitdrukkelijke eis daartoe van [X.] die niet langer wenste dat H&C wegens haar jarenlange verliezen de fiscale positie van [geintimeerde sub 1.] nog langer zou ontsieren. Met zijn enkele reactie dat, omdat [X.] geen zeggenschap in House & Comfort had, diens eis geen valide vennootschappelijk belang voor House & Comfort opleverde, heeft de curator de door [geintimeerde] c.s. gestelde aanleiding voor de verbreking van de fiscale eenheid onvoldoende weersproken. Dat de verbreking van de fiscale eenheid vervolgens tot een belaste vrijvalwinst heeft geleid, welke door [geintimeerde sub 1.] in rekening-courant in verrekening is gebracht, maakt dit niet anders. 
      Het vooroverwogene brengt mee dat het door de curator gedane bewijsaanbod “met betrekking tot de grondslagen van de vorderingen ex artikel 54 lid 1 en 2” - welk aanbod overigens ook onvoldoende is gespecificeerd - als niet ter zake dienend zal worden gepasseerd.
    
    
    benadeling crediteuren
    
    
      10.12.	De curator heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de litigieuze verrekening door [geintimeerde sub 1.] heeft plaatsgevonden in de wetenschap van het onafwendbare faillissement van House & Comfort en louter is gebruikt als middel ten behoeve van [geintimeerde sub 1.] om een verrekeningsverweer ex artikel 53 Fw jegens de curator te kunnen voeren . Door die verrekening heeft [geintimeerde sub 1.] bewust de gezamenlijke (faillissements)crediteuren van House & Comfort benadeeld, en daarmede onrechtmatig jegens House & Comfort c.q. de faillissementsboedel gehandeld. Ten gevolge van de verrekening per einde 2004 met de alstoen bestaande vordering in rekening-courant van House & Comfort op [geintimeerde sub 1.] (ad € 432.575,--) heeft [geintimeerde sub 1.] haar beweerde vordering op House & Comfort (minstens voor een substantieel gedeelte) betaald gekregen, terwijl het actief dat kort vóór de faillietverklaring bij House & Comfort voorhanden was in de boedel behoorde te vallen om dit te gelde te maken voor alle faillissementscrediteuren, aldus de curator.
      [geintimeerde] c.s. hebben gemotiveerd weersproken dat met de verrekening van de vordering uit hoofde van de belastingaanslag van benadeling van de gezamenlijke crediteuren sprake is geweest. Zij hebben aangevoerd - samengevat - dat de gezamenlijke crediteuren als gevolg van de verbreking van de fiscale eenheid voor de Vbp niet in een slechtere positie zijn komen te verkeren dan waarin zij zouden hebben verkeerd indien de verbreking van de fiscale eenheid achterwege was gebleven, omdat House & Comfort in dit laatste geval een nagenoeg gelijk bedrag aan vrijvalwinst zou hebben gerealiseerd en de belastingdienst ter zake daarvan een aanslag aan [geintimeerde sub 1.] zou hebben opgelegd. Na voldoening van die aanslag zou [geintimeerde sub 1.] een verhaalsvordering hebben gekregen op House & Comfort, welke verhaalsvordering zij uit hoofde van artikel 53 Fw met haar schuld aan House & Comfort zou hebben kunnen verrekenen. Weliswaar zou House & Comfort alsdan op het moment van de faillietverklaring nog een vordering in rekening-courant op [geintimeerde sub 1.] hebben gehad, maar deze zou door de curator niet kunnen worden geldend gemaakt aangezien aan [geintimeerde sub 1.] ingevolge het bepaalde in art 53 lid 2 juncto 130 Fw in de periode tot aan de vaststelling van de omvang van de tegenvordering een dilatoire exceptie toekomt.
    
    
    
      10.13.	Met voormelde stellingen van partijen ligt de vraag ter beoordeling voor of in geval vóór het faillissement van House & Comfort geen ontvoeging uit de fiscale eenheid had plaatsgevonden (m.a.w. bij faillissement binnen de fiscale eenheid) van een andere (gunstiger) positie van de (faillissements)crediteuren sprake zou zijn geweest. Het hof is van oordeel dat voor beantwoording van deze vraag de door [geintimeerde] c.s. bij gelegenheid van pleidooi overgelegde uitspraak van de Hoge Raad van 10 september 2010, JOR 2010, 297, tot uitgangspunt kan worden genomen.
      De Hoge Raad heeft in dit arrest geoordeeld dat het voortbestaan van een fiscale eenheid terwijl de dochtervennootschap van rechtswege (door het faillissement) wordt ontbonden, een omstandigheid is waaronder het onbetaald blijven van de schulden van de dochtervennootschap leidt tot een fiscaal relevante vermogensvermeerdering, nu in een dergelijke situatie de fiscale eenheid wordt bevrijd van de schulden van een civielrechtelijk zelfstandig doch fiscaalrechtelijk onzelfstandig onderdeel. Bijgevolg, zo begrijpt het hof de uitspraak, moeten de onbetaalde schulden van de dochter verdwijnen/vrijvallen van de fiscaal geconsolideerde balans, zodat dit tot een fiscaal voordeel voor de fiscale eenheid ter hoogte van de onbetaalde schulden van de dochter zal leiden.
      Het hof acht met het voorliggende arrest van de Hoge Raad genoegzaam aannemelijk dat indien (anders dan in casu) verbreking van de fiscale eenheid voor het faillissement achterwege was gebleven, het faillissement van House & Comfort (waardoor de dochtervennootschap wordt ontbonden, en uit de fiscale eenheid verdwijnt) in beginsel alsnog tot een (vergelijkbare) vrijvalwinst voor [geintimeerde sub 1.] ter zake de onbetaalde schulden van House & Comfort zou leiden. Dit brengt het hof tot het oordeel dat, indien beide situaties worden vergeleken, kan worden geconcludeerd dat van benadeling van de schuldeisers door het verbreken van de fiscale eenheid geen sprake is, omdat de schuldeisers van House & Comfort niet in een slechtere positie zijn komen te verkeren dan waarin zij zouden hebben verkeerd indien de verbreking van de fiscale eenheid achterwege was gebleven.
      Bijgevolg dient ook deze grondslag van de vordering van de curator te falen. Aan bewijsvoering ter zake de benadeling en de hoogte ervan zoals door de curator aangeboden wordt derhalve niet toegekomen.
    
    
    10.14. 	Voor zover de curator in het kader van het gestelde onrechtmatig handelen tevens heeft aangevoerd dat het verzoek tot ontvoeging  onverplicht en binnen 1 jaar voorafgaande aan de faillietverklaring en derhalve paulianeus in de zin van artikel 43 lid 2 sub 2 juncto artikel 5 Fw is verricht, zal het hof daaraan voorbijgaan, nu immers door de curator (zoals door hem bij pleidooi nog eens benadrukt) geen beroep wordt gedaan op vernietiging.
    
    10.15.	Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering jegens [geintimeerde sub 1.] (r.o. 4.3. sub i) voor afwijzing gereed ligt en het beroepen vonnis derhalve in zoverre in stand kan blijven. 
    
    10.16.	Zulks brengt mee dat thans dient te worden geoordeeld over de voorwaardelijk ingestelde vordering (r.o. 4.3. sub ii). Deze vordering is gericht tegen [geïntimeerde sub 2.]  en [geïntimeerde sub 3.] (geïntimeerden sub 2 en 3) als bestuurders van House & Comfort en tegen [geïntimeerde sub 4.] en [geïntimeerde sub 5.] (geïntimeerden sub 4 en 5) als bestuurders van deze respectieve holdingvennootschappen. De vordering is gebaseerd op onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:9 juncto 2:11 BW, en mede in dat verband, op artikel 2:256 BW.
    
    Het hof overweegt als volgt.
     
    artikel 2:9 BW juncto 2:11 BW; schending artikel 2:256 BW 
    
    
      10.17.	De curator heeft aangevoerd dat hij geen ander belang ziet om de fiscale eenheid (juist per 31 december 2004) te verbreken dan een poging van het bestuur van House & Comfort om [geintimeerde sub 1.] willens en wetens een vermeend betere positie te verschaffen bij haar beroep op verrekening ex art. 53 Fw. Het aldus creëren van een verrekenmogelijkheid voor één enkele schuldeiser ([geintimeerde sub 1.]) in plaats van - in het belang van de gezamenlijke faillissementscrediteuren - zoveel mogelijk activa van House & Comfort bijeen te houden c.q. de rekening-courantvordering van House & Comfort veilig te stellen, is naar het oordeel van de curator aan te merken als onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:9 BW. Met name de voorzienbaarheid van consequenties van het handelen (de benadeling van de gezamenlijke schuldeisers in de insolventie werd beoogd, aldus de curator) en voorts de bevoordeling van het bestuur die dit handelen met zich meebrengt, maken het verwijt dat aan het bestuur te maken valt voldoende ernstig om tot privé aansprakelijkheid te concluderen. 
      Het hof overweegt dat ingevolge vaste jurisprudentie voor aansprakelijkheid op de voet van artikel 2:9 BW vereist is dat aan de aangesproken bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of van een ernstig verwijt sprake is, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De stel- en bewijslast ten dezen rust op de curator. Het hof is van oordeel dat de curator met de enkele stelling dat, naar zijn mening, met de meewerking aan het verzoek tot verbreking van de fiscale eenheid (slechts) is beoogd voor [geintimeerde sub 1.] een verrekenbare vordering te creëren, niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. 
      Voor zover de curator zich daarnaast heeft beroepen op het arrest van de Hoge Raad van 29 november 2011, NJ 2003, 455 (Schwandt/Berghuizer Papierfabriek), waarin door de Hoge Raad is geoordeeld dat een handelen in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, een zwaarwegende omstandigheid vormt die in beginsel aansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW vestigt, dient dit beroep te falen. De curator heeft zich naar het oordeel van het hof ten onrechte op het standpunt gesteld dat bij (het medewerken aan) de verbreking van de fiscale eenheid sprake is geweest van het zich sterk maken voor de een derde c.q. de schuld van een derde, bij het besluit waartoe ingevolge artikel 17 lid 3 sub c van de statuten van House & Comfort de goedkeuring van de algemene vergadering was vereist, welke goedkeuring niet zou zijn gevraagd. Het hof is met [geintimeerde] c.s. van oordeel dat het door de curator aangehaalde artikel van de statuten in het onderhavige geval toepassing mist, althans mogelijke toepasselijkheid door de curator niet is uitgewerkt, zodat van enig met de statuten strijdig handelen niet is gebleken. 
    
    
    
      10.18. 	De curator heeft zich voorts nog beroepen op schending van artikel 2:256 BW.
      De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat er bij het medewerken aan het verbreken van de fiscale eenheid eind 2004 sprake was van een tegenstrijdig belang tussen House & Comfort c.q. haar gezamenlijke (insolventie)crediteuren enerzijds en [geintimeerde sub 1.] c.q. het privébelang van het bestuur van House & Comfort anderzijds, zodat het bestuur van House & Comfort er niet toe had mogen overgaan House & Comfort te vertegenwoordigen bij het indienen van het verzoek bij de belastingdienst. De curator heeft zich in dit verband beroepen op het arrest van de Hoge Raad van 3 mei 2002, NJ 2002, 303 (JOR 2002,111), waarin is geoordeeld dat onder tegenstrijdig belang in de zin van dit artikel ook moet worden verstaan een indirect tegenstrijdig belang zoals wanneer een vennootschap, vertegenwoordigd door haar bestuurder, handelt met een vennootschap waarbij die bestuurder en directe familieleden betrokken zijn. De curator stelt dat, gegeven de omstandigheid dat het bestuur van House & Comfort een rechtstreeks (aandelen)belang in [geintimeerde sub 1.] had, de algemene vergadering van House & Comfort ten onrechte is onthouden de haar toekomende aanwijzingsbevoegdheid van artikel 2:256, laatste zin, BW uit te oefenen. Het bestuur had de algemene vergadering van aandeelhouders, althans de minderheidsaandeelhouders [minderheidsaandeelhouder A.] en [minderheidsaandeelhouder B.], op het tegenstrijdig belang van het bestuur moeten attenderen, alvorens te besluiten respectievelijk over te gaan tot het tezamen met [geintimeerde sub 1.] indienen van het beëindigingverzoek aan de belastingdienst. Wanneer voornoemde [minderheidsaandeelhouder B.] en [geïntimeerde sub 5.] wèl bijtijds zouden zijn geïnformeerd, zouden zij niet met de beëindiging van de fiscale eenheid per 1 januari 2006 hebben ingestemd, aldus de curator.
      Het hof acht het aldus gestelde, zoals ook de rechtbank in eerste aanleg, onbegrijpelijk. Immers wordt de algemene vergadering van aandeelhouders van House & Comfort gevormd door haar enig aandeelhouder [geintimeerde sub 1.], terwijl genoemde [minderheidsaandeelhouder B.] en [minderheidsaandeelhouder A.] geen (minderheids)aandeelhouders van House & Comfort maar van [geintimeerde sub 1.] zijn. Onjuist is derhalve, zoals de curator stelt, dat er een informatieplicht aan de zijde van het bestuur van House & Comfort jegens de (minderheids)aandeelhouders van [geintimeerde sub 1.] zou bestaan, nog daargelaten dat niet valt in te zien dat de instemming van die aandeelhouders vereist was. Voorts valt niet in te zien dat de algemene vergadering de aanwijsbevoegdheid als voorzien in artikel 2:256 BW zou zijn ontnomen, nu immers die algemene vergadering wordt gevormd door [geintimeerde sub 1.] die uit de aard der zaak bekend was met het voornemen tot verbreking van de fiscale eenheid, terwijl voorts van een rechtshandeling van House & Comfort met [geintimeerde sub 1.] en derhalve van vertegenwoordiging van House & Comfort bij die rechtshandeling geen sprake is geweest. Tegen deze achtergrond behoeft het door de curator gestelde bestaan van een tegenstrijdig belang tussen House & Comfort en haar bestuurders - wat daarvan zij - geen inhoudelijke bespreking. Nu in casu onvoldoende is gesteld om het beroep op artikel 2:265 BW te onderbouwen, wordt aan bewijslevering zoals in nr. 66 van de inleidende dagvaarding aangeboden - maar overigens niet gespecificeerd - niet toegekomen. Het in de inleidende dagvaarding gedane bewijsaanbod met betrekking tot het in par. 62 t/m 65 gestelde zal, nu in casu onvoldoende is gesteld, als niet ter beslissing van de zaak dienend worden gepasseerd.
    
    
    10.19.	De conclusie van het voorgaande is dat de vordering sub (ii), bij gebreke van een deugdelijke grondslag, evenmin voor toewijzing vatbaar is. Het bij inleidende dagvaarding gedane bewijsaanbod van de curator zal, als onvoldoende gespecificeerd, en niet ter beslissing van de zaak dienend worden gepasseerd.
    
    
      10.20.	Al het voorgaande leidt tot het oordeel dat het beroepen vonnis, waarbij de vorderingen van de curator zijn afgewezen, voor bekrachtiging gereed ligt.
      De curator zal, nu hij in het hoger beroep in het ongelijk is gesteld, in de kosten van deze instantie worden veroordeeld. [geintimeerde] c.s. zal de kosten van de curator opgekomen kosten in het incident hebben te dragen.
    
    
    11. 	De uitspraak
     
    Het hof:
    
    
      bekrachtigt het beroepen vonnis van 6 mei 2009 van de rechtbank ’s-Hertogenbosch;
      veroordeelt de curator in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerde] c.s. worden begroot op € 6.174,-- aan verschotten en op € 13.632,50 aan salaris advocaat;
    
    
    veroordeelt [geintimeerde] c.s. in de kosten van het incident, welke kosten aan de zijde van de curator worden begroot op € 894,--.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, Th.C.M. Hendriks-Jansen en A.J. Coster en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 maart 2012.