ECLI:NL:HR:2018:2345, Hoge Raad, 18-12-2018, 17/00853
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2018-12-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming. Schatting w.v.v. aan de hand van methode van eenvoudige kasopstelling bij veroordeling t.z.v. Opiumwetdelicten, witwassen en valsheid in geschrift. Art. 36e.2 (oud) en 36e.3 Sr. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2017:414 m.b.t. berekeningswijze van eenvoudige kasopstelling. ’s Hofs oordeel dat de uitkomst van de kasopstelling, met uitzondering van een bedrag van € 9.874,-, het door betrokkene daadwerkelijk verkregen voordeel representeert, is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Indien het Hof heeft beoogd toepassing te geven aan art. 36e.3 Sr blijkt uit zijn overwegingen niet dat aan de in die bepaling gestelde toepassingsvoorwaarden is voldaan, waaronder het i.c. nog geldende vereiste dat een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld (vgl. ECLI:NL:HR:2016:2714). Indien het Hof toepassing heeft willen geven aan art. 36e.2 (oud) Sr, is het oordeel ontoereikend gemotiveerd aangezien het Hof in het midden heeft gelaten of het bedrag waarop het w.v.v. wordt geschat is gerelateerd aan de bewezenverklaarde feiten dan wel (mede) aan soortgelijke feiten en/of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd a.b.i. art. 36e.2 (oud) Sr. Volgt vernietiging en terugwijzing. Samenhang met 17/00855.

18 december 2018
    Strafkamer
    nr. S 17/00853 P
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 1 februari 2017, nummer 21/001187-12, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
    
    
      
        [betrokkene ]
      , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970.
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
      	Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft Y. Moszkowicz, advocaat te Utrecht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	De Advocaat-Generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
      
        2.	Beoordeling van het eerste middel
      
      	Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van het derde middel
    
      3.1.
      Het middel klaagt dat de schatting door het Hof van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend is gemotiveerd.
      
      
        3.2.1.
        
          De bestreden uitspraak houdt omtrent de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende in:
          "De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel 
          De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 1 februari 2017 (parketnummer 21-002399-09) ter zake van overtreding van de Opiumwet, witwassen en valsheid in geschrift veroordeeld tot straf.
          Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen en soortgelijke feiten financieel voordeel heeft genoten.
          Het hof heeft veroordeelde vrijgesproken van het witwassen van een geldbedrag van € 9.874,--.
          Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dit voordeel op een bedrag van 
          € 1.083.691,47. Het hof komt als volgt tot deze schatting:
          Voor de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel volgt het hof het proces-verbaal inzake de berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden financieel rechercheur bij de Divisie Recherche, gesloten en ondertekend op 5 februari 2008. Het hof zal echter een bedrag van € 9.874,-- op het berekende voordeel in mindering brengen, nu veroordeelde bij arrest van het hof van heden van dit feit is vrijgesproken.
          Het hof heeft voorts in aanmerking genomen hetgeen namens veroordeelde is gesteld bij de behandeling van de ontnemingszaak in hoger beroep:
        
        
        
          Het standpunt van de verdediging
          De raadsman heeft betoogd dat twee derde deel van de ontnemingsvordering bestaat uit wisselingen van contant geld bij de SNS-bank. Volgens getuige [betrokkene 5] zou het gaan om twaalf wisselingen van ongeveer € 25.000,--, dus ongeveer € 300.000,-- en geen € 637.5000,-- zoals is opgenomen in de kasopstelling. Een aanzienlijk deel van het gewisselde geld zou bovendien aan [betrokkene 2] toebehoren.
          De raadsman heeft voorts aangevoerd dat er mogelijk dubbeltellingen in de kasopstelling aanwezig zijn, nu het niet uitgesloten is dat veroordeelde met de (gewisselde) coupures van € 500,-- meegetelde goederen zoals de Mercedes en de Peugeot heeft aangeschaft. Het beginsaldo van de kasopstelling is ten onrechte op nihil gesteld. Veroordeelde zou betrokken zijn bij een omvangrijke handel in motorvoertuigen en oud-ijzer handel. Voorts zou veroordeelde een erfenis hebben ontvangen van zijn vader en zouden de contante huurinkomsten geen illegale inkomsten betreffen.
          De raadsman heeft voorts bepleit dat het wisselen van de geldbedragen in andere coupures geen voordeel heeft opgeleverd, nu de vermogenspositie van veroordeelde daardoor niet is veranderd. Primair heeft de raadsman verzocht de wisselingen niet als wederrechtelijk verkregen voordeel aan te merken en subsidiair dat het hof slechts de vergoeding die veroordeelde ontving voor het wisselen van de, aan [betrokkene 2] toebehorende, geldbedragen, als wederrechtelijk verkregen voordeel aan te merken. (...)
        
        
        
          Het oordeel van het hof
          Het hof ziet geen aanleiding om het beginsaldo van de kasopstelling te corrigeren. Naar het oordeel van het hof heeft veroordeelde op geen enkele manier aannemelijk gemaakt dat hij over vermogen beschikte, afkomstig uit een erfenis of legale handel. Zo heeft de raadsman aangegeven dat veroordeelde ongeveer zestig auto's per jaar verhandelde. Noch uit de gegevens van de RDW noch uit belastingaangiften van veroordeelde, noch uit de afgeluisterde telefoongesprekken, blijkt echter van een dergelijk aantal verhandelde auto's. Het overige door of namens veroordeelde gestelde en als legaal aangeduide vermogen is evenmin onderbouwd.
          Het aantal in de kasopstelling opgenomen geldwisselingen is gebaseerd op de resultaten van een door de SNS-bank uitgevoerd accountantsonderzoek, welk onderzoek het hof betrouwbaar acht. Wat de getuige [betrokkene 5] hierover heeft verklaard acht het hof, gezien zijn betrokkenheid bij de geldwisselingen, niet geloofwaardig.
          De mogelijkheid dat er dubbeltellingen in de berekening aanwezig zijn, acht het hof niet aannemelijk. Veroordeelde heeft op de terechtzitting in eerste aanleg zelf verklaard dat hij de auto's in coupures van € 50,-- betaalde. Gezien de geringe acceptatie van € 500,-- biljetten bij dagelijkse uitgaven, zou veroordeelde in staat moeten zijn geweest andere aankopen die hij met € 500,-- biljetten heeft gedaan, te verantwoorden, hetwelk niet is geschied. Er is voorts geen enkele aanwijzing in het dossier voorhanden dat de geldbedragen niet aan veroordeelde toebehoorden.
          Het hof beschouwt de huurinkomsten als illegale inkomsten. De wet vereist slechts dat het aannemelijk is dat het strafbare feit of andere strafbare feiten op enigerlei wijze tot het verkregen voordeel heeft of hebben geleid. Veroordeelde heeft de panden, waaruit deze inkomsten zijn verkregen, slechts kunnen financieren door het plegen van valsheid in geschrift. Ook zijn deze inkomsten, zoals hiervoor ook ten aanzien van de auto- en oud ijzer handel is opgemerkt, niet fiscaal verantwoord. Zelfs als er sprake zou zijn van (deels) legale huurinkomsten dan zijn deze inkomsten vermengd geraakt met illegale inkomsten en aldus voor ontneming vatbaar.
          Het hof volgt de raadsman niet in zijn stelling dat de geldwisselingen de vermogenspositie van veroordeelde niet hebben veranderd en derhalve niet als wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen worden aangemerkt. Veroordeelde heeft op geen enkele wijze aangetoond dat er een legale bron van inkomsten aan de aanwezigheid van deze geldbedragen ten grondslag ligt. Dat leidt onvermijdelijk tot de conclusie dat deze geldbedragen niet anders dan door misdrijven zijn verkregen. Het feit dat het wisselen van de coupures op zich geen voordeel oplevert doet daaraan niet af.
          Voor zover veroordeelde heeft willen betogen dat het geld in de kluis bij zijn moeder en het ter wisseling aan de SNS-bank aangeboden geld aan derden toebehoorde, stelt het hof vast dat de desbetreffende derden dit in alle toonaarden ontkennen en er geen enkele verdere onderbouwing is van de stelling dat de gelden niet aan veroordeelde zouden toebehoren dan wel uit een legale bron zouden zijn verkregen."
        
        
      
      
        3.2.2.
        
          De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel steunt onder meer op het volgende bewijsmiddel:
          "5. Het proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling met bijlagen, in wettelijke vorm door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden brigadier van politie, opgemaakt en gesloten en getekend op 5 februari 2008, waarin voor de onderbouwing wordt verwezen naar het bovengenoemde (hoofd)proces-verbaal, voor zover van belang inhoudende:
          - De periode waarover het wederrechtelijk verkregen voordeel is genoten loopt van 1 januari 2003 tot 8 mei 2007 (pagina 4)
          - Het contante beginvermogen per 1 januari 2003 is nihil (pagina 18)
          - De legale en verifieerbare contante ontvangsten in bedoelde periode € 35.250,-- bedroegen (pagina 20)
          - Op 8 mei 2007 is er een bedrag van € 114.729,95 aangetroffen op verschillende vindlocaties (pagina 26). In de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is dit bedrag aangemerkt als contant eindsaldo van de kasopstelling (pagina 15)
          - In de onderzoeksperiode is door verdachte € 45.600,-- contant uitgegeven ten behoeve van de aankoop van voertuigen (pagina 30)
          - Aan huishoudelijke uitgaven is in de onderzoeksperiode € 41.600,-- contant uitgegeven (pagina 31)
          - Ten behoeve van verbouwingen van de privé-woning is € 19.746,50 uitgegeven (pagina 32) en ten behoeve van de verhuurde panden € 37.095,-- (pagina 33)
          - In de onderzoeksperiode is contant € 45.906,52 aan overige luxe goederen uitgegeven (pagina 32)
          - Op de verschillende bankrekeningen van verdachte, zijn partners en bedrijf is een bedrag van totaal € 97.622,50 gestort (pagina 33)
          - Kort voor zijn aanhouding heeft verdachte € 89.015,-- contant uitgegeven voor de aanschaf van een partij hennep (pagina 34)
          - De totale waarde van de door verdachte bij de SNS bank omgewisselde bankbiljetten bedraagt € 637.500,-- (pagina's 36 en 42)
          - De contante inkomsten uit de oud ijzerhandel, de tweede handsauto's en de verhuur zijn niet opgenomen in de kasopstelling omdat dit geen legaal en/of verifieerbaar contant inkomen betreft (pagina 11)
          - Het resultaat van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel bedraagt 
          € 1.093.565,47 (pagina 15)."
        
        
      
      
        3.2.3.
        In de met de ontnemingsprocedure verband houdende strafzaak is bewezenverklaard dat de betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan witwassen, handelen in strijd met de Opiumwet en valsheid in geschrift. 
        
      
    
    
      3.3.
      
        Het Hof is bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan van een berekeningswijze die pleegt te worden aangeduid als eenvoudige kasopstelling. Deze berekeningswijze komt niet alleen in aanmerking bij toepassing van het derde lid van art. 36e Sr, maar kan ook worden gehanteerd bij toepassing van het tweede lid van art. 36e Sr, indien het aan de hand van die berekening vastgestelde bedrag in voldoende mate kan worden gerelateerd aan het feit of de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld dan wel aan andere strafbare feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr, of voor zover deze zijn begaan voor 1 juli 2011, soortgelijke feiten en/of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, als bedoeld in art. 36e, tweede lid (oud), Sr. (Vgl. HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:414.)
      
      
    
    
      3.4.
      
        Het Hof heeft geoordeeld dat de uitkomst van de gebezigde kasopstelling, met uitzondering van een bedrag van € 9.874,-, het door de betrokkene daadwerkelijk verkregen voordeel representeert. Dat oordeel is evenwel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk.
        	Immers, indien het Hof heeft beoogd toepassing te geven aan art. 36e, derde lid, Sr blijkt uit de overwegingen van het Hof niet dat aan de in die bepaling gestelde toepassingsvoorwaarden is voldaan, waaronder het in het onderhavige geval nog geldende vereiste dat een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld (vgl. HR 29 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2714).
        	Indien het Hof toepassing heeft willen geven aan art. 36e, tweede lid (oud), Sr, is het oordeel ontoereikend gemotiveerd aangezien het Hof in het midden heeft gelaten of het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat is gerelateerd aan de bewezenverklaarde feiten dan wel (mede) aan soortgelijke feiten en/of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd als bedoeld in art. 36e, tweede lid (oud), Sr.
      
      
    
    
      3.5.
      Het middel slaagt in zoverre.
      
    
  
  
    
      4Slotsom
    Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
    
  
  
    
      5Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      	vernietigt de bestreden uitspraak;
      	wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst en M.T. Boerlage, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 december 2018.