ECLI:NL:RBNNE:2016:184, Rechtbank Noord-Nederland, 02-02-2016, 4444616 / CV EXPL 15-6965
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2016-02-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: arbeidsrecht, opzegging arbeidsovereenkomst in strijd met opzegverbod tijdens ziekte.

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
    Afdeling Privaatrecht
    Locatie Assen
    
    
      zaak-/rolnummer: 4444616 \ CV EXPL  15-6965
    
    
    
    
      
        vonnis van de kantonrechter van 2 februari 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      hierna te noemen: [eiser] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. E.J. Bernaerts, werkzaam bij USG Legal Professionals te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        KLEMENT METAALTECHNIEK B.V.,
      
      hierna te noemen: Klement,
      gevestigd te 7891 GV Klazienaveen, Industriestraat 33,
      gedaagde partij,
      in rechte vertegenwoordigd door haar directeur J. Klement. 
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 3 september 2015
      - de conclusie van antwoord
      - de conclusie van repliek
      - de conclusie van dupliek
      - de akte uitlating van [eiser] .
      
    
    
      1.2.
      Hierna is vonnis bepaald. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiser] is met ingang van 13 maart 2006 in dienst getreden bij Klement, in de functie van allround constructie bankwerker, tegen een salaris van laatstelijk € 2.527,15 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. 
      
    
    
      2.2.
      
        [eiser] heeft zich op 25 augustus 2014 ziek gemeld in verband met overspanningsklachten. 
      
    
    
      2.3.
      
        [eiser] is op 29 september 2014 gezien door de bedrijfsarts, die hem (mondeling) heeft medegedeeld dat er geen sprake is van ziekte of gebrek, doch dat een geleidelijke opbouw van de werkbelasting bij hervatting van de werkzaamheden belangrijk is. Klement op haar beurt heeft telefonisch contact gehad met de bedrijfsarts over diens advies. 
      
    
    
      2.4.
      Op diezelfde dag, omstreeks 13.00 uur, heeft een gesprek tussen Klement en [eiser] plaatsgevonden, waarin voormeld advies van de bedrijfsarts ter sprake is gekomen en waarin Klement aan [eiser] heeft medegedeeld dat zij een aanvraag voor een ontslagvergunning bij UWV Werkbedrijf zal indienen, met gebruikmaking waarvan zij het dienstverband met [eiser] wil opzeggen. 
      
    
    
      2.5.
      De bedrijfsarts heeft zijn bevindingen schriftelijk aan Klement medegedeeld bij e-mail van diezelfde dag aan het Hoofd Personeelszaken, de heer J.L. Bouma. Deze e-mail is om 14.31 uur door genoemde Bouma ontvangen. In deze e-mail is onder meer vermeld:
      
      
        
          "Ik sprak op 29-09-2014 met uw medewerker:
        
        
          	Naam:		 De heer [eiser] (geboortedatum: [geboortedatum] -1975)
        
        
          	Eerste verzuimdag: 25-08-2014
        
      
      
      
        
          	Op basis van dit gesprek adviseer ik u en uw medewerker:
        
        
          De reden voor uitval is een normale reactie op een langere periode met overbelasting, niet werk gerelateerd; er is mijns inziens geen sprake van ziekte of gebrek. (…)"
        
      
      
    
    
      2.6.
      Vervolgens heeft Klement om 15.02 uur per fax aan UWV Werkbedrijf de aanvraag voor een ontslagvergunning voor [eiser] toegezonden. De ontslagaanvraag is gebaseerd op bedrijfseconomische gronden (vermindering van werkzaamheden). Aan het einde van de werkdag heeft [eiser] zich (wederom) ziek gemeld bij Klement. 
      
    
    
      2.7.
      
        [eiser] heeft op 8 oktober 2014 bij UWV een deskundigenoordeel aangevraagd omtrent de vraag of hij op 25 augustus 2014 arbeidsongeschikt was. 
      
    
    
      2.8.
      Op 27 oktober 2014 heeft UWV Werkbedrijf de door Klement aangevraagde ontslagvergunning verleend. Met gebruikmaking van deze ontslagvergunning heeft Klement bij brief van 30 oktober 2014 de arbeidsovereenkomst met [eiser] opgezegd tegen 1 december 2014. 
      
    
    
      2.9.
      UWV heeft op 1 december 2014 haar deskundigenoordeel gegeven. Dit oordeel komt er op neer dat [eiser] op 25 augustus 2014 arbeidsongeschikt was. In voormeld oordeel is onder meer vermeld:
      
      
        
          "U vindt dat u uw eigen werk op 25 augustus 2014 niet kon doen. Uw werkgever vindt echter dat u uw eigen werk wel kon doen. Ons oordeel is dat u uw eigen werk op 25 augustus 2014 inderdaad niet kon doen. In de bijgevoegde rapportage van onze arts leest u meer over onze motivering en uw mogelijkheden en beperkingen. (…)". 
        
      
      
      
        In de bij het oordeel gevoegde verzekeringsgeneeskundige rapportage meldt de verzekeringsarts - die [eiser] op 18 november 2014 heeft gezien - onder meer:
      
      
      
        
          Overwegingen
        
        
          Cliënt is een 39-jarige man die 36,5 uur per week werkzaam was als constructie bankwerker,
        
        
          lasser. Cliënt heeft zich op 25-08-2014 ziek gemeld vanwege een mentale problematiek.
        
        
          Op die dag ervoer cliënt belemmeringen in het functioneren door spanningsklachten gepaard
        
        
          gaande met controleverlies. De problematiek was een gevolg van langdurige stress vanuit zijn
        
        
          leefomgeving en veranderde levensomstandigheden. !n deze beduidend veranderde
        
        
          levensomstandigheden probeerde cliënt gedurende een jaar alles alleen op te lossen terwijl hij
        
        
          daarbij zo goed mogelijk in zijn leefomgeving bleef functioneren. Na een vakantie periode lukte het
        
        
          cliënt niet meer om de stress het hoofd te bieden.
        
        
          Door het controle verlies, naast de spanningsklachten en de verstoring van het sociaal functioneren
        
        
          was naar mijn mening bij cliënt, mede op basis van het verkeringsgeneeskundige protocolgegevens, sprake van ziekte. Hierdoor was cliënt op 25-08-2014 niet geschikt voor zijn werk. (…)". 
        
      
      
    
    
      2.10.
      De gemachtigde van [eiser] heeft namens hem bij brief aan Klement van 8 december 2014 de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst ingeroepen. Tevens heeft [eiser] zich in deze brief beschikbaar gesteld voor arbeid/re-integratie. 
      
    
    
      2.11.
      
        [eiser] heeft een Ziektewetuitkering aangevraagd, die met ingang van 12 januari 2015 definitief is vastgesteld. Vanaf 4 mei 2015 heeft [eiser] geen recht meer op een dergelijke uitkering. 	
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        
          [eiser] vordert dat de kantonrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 
        
          I.	Klement veroordeelt tot betaling van: 
        A.	het door Klement nog verschuldigde loon ten bedrage van € 17.690,05 bruto vanaf 
        1 december 2014 tot aan de dag van dagvaarding, alsmede het loon ten bedrage van € 2.527,15 bruto per maand voor iedere daaropvolgende maand zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt;
        B.	de vakantiebijslag van 8% over voormeld loon, te betalen op de door de wet aangegeven tijdstippen;
        C.	de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het onder A. en B. gevorderde;
        D.	een bedrag van € 964,03 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;
        E.	de wettelijke rente over alle gevorderde bedragen vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van die bedragen, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
        
          II.	Klement veroordeelt tot overlegging van alle bruto-/netto-specificaties met betrekking tot alle betaalde en nog te betalen bedragen vanaf 1 december 2014, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,00 per dag dat Klement in gebreke blijft om hieraan te voldoen;
        
          III.	Klement veroordeelt om [eiser] met onmiddellijke ingang toe te laten tot de bedongen arbeid (of passende arbeid bij ziekte voor zolang [eiser] op medische gronden niet in staat kan worden geacht om de bedongen arbeid te verrichten), op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per dag voor iedere dag dat Klement [eiser] de toegang tot zijn werkzaamheden ontzegt;
        
          IV.	Klement veroordeelt in de proceskosten;
        
          V.	Klement veroordeelt in de nakosten, ten bedrage van € 131,00 aan salaris gemachtigde, dan wel € 199,00 indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en Klement niet binnen veertien dagen na betekening van het vonnis heeft voldaan, alsmede de explootkosten van betekening van het vonnis. 
      
      
    
    
      3.2.
      Klement concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] .  
      
    
  
  
    
      4Het standpunt van [eiser]
    
      4.1.
       legt aan zijn vorderingen - samengevat - het volgende ten grondslag. 
      
    
    
      4.2.
      Klement kon ingevolge artikel 7:670 lid 1 BW de arbeidsovereenkomst met [eiser] niet opzeggen gedurende de tijd dat deze ongeschikt was om de bedongen arbeid te verrichten wegens ziekte. Uit het deskundigenoordeel van UWV volgt dat [eiser] ten tijde van de onderhavige opzegging arbeidsongeschikt was. Met deze opzegging heeft Klement dan ook in strijd met voormeld wetsartikel gehandeld. Om die reden heeft [eiser] de vernietigbaarheid van de opzegging ingeroepen. Daarmee is deze opzegging teniet gedaan en is de arbeidsovereenkomst tussen partijen blijven voortduren vanaf de dag waartegen was opgezegd, 1 december 2014. Dat heeft tot gevolg dat Klement gehouden is om vanaf die datum loon aan [eiser] te betalen en om [eiser] weder tewerk te stellen. 
      
    
  
  
    
      5Het standpunt van Klement
    
      5.1.
      Klement betwist de vorderingen van [eiser] , waartoe zij - samengevat - het volgende aanvoert.
      
    
    
      5.2.
      Klement heeft [eiser] in het gesprek van 29 september 2014 gevraagd hoe hij zijn werkhervatting zag. In dit gesprek heeft [eiser] aangegeven dat hij zich in het oordeel van de bedrijfsarts omtrent zijn arbeidsgeschiktheid kon vinden. Pas na de (daaropvolgende) ontslagaanzegging in dit gesprek heeft [eiser] zich (wederom) ziek gemeld. Met inachtneming van het oordeel van de bedrijfsarts heeft Klement de ontslagvergunning bij UWV Werkbedrijf aangevraagd en na verlening daarvan is zij tot opzegging van de arbeidsovereenkomst met [eiser] overgegaan. Klement vraagt zich af hoe UWV twee maanden na de feitelijke ontslagaanzegging nog kon oordelen dat [eiser] ten tijde van deze ontslagaanzegging arbeidsongeschikt was. De in het deskundigenoordeel genoemde arbeidsongeschiktheidsdatum 25 augustus 2014 acht Klement daarbij niet relevant. Overigens is de gevorderde wedertewerkstelling niet mogelijk, omdat de reden voor het ontslag van [eiser] - een vermindering van de werkzaamheden - nog onverminderd van toepassing is. 
      
    
  
  
    
      6De beoordeling van het geschil
    
      6.1.
      De vraag die in deze procedure centraal staat, is of het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW in de weg stond aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [eiser] door Klement tegen 1 december 2014, nadat zij de vereiste ontslagvergunning van UWV Werkbedrijf had verkregen. 
      
    
    
      6.2.
      Artikel 7:670 lid 1 BW bepaalt - voor zover hier relevant - dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet kan opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid, tenzij de arbeidsongeschiktheid:
      a. ten minste twee jaren heeft geduurd, of
      b. de ongeschiktheid een aanvang heeft genomen nadat een verzoek om toestemming als bedoeld in artikel 7:671a BW, door het UWV is ontvangen. 
      
    
    
      6.3.
      De kantonrechter stelt vast dat de bedrijfsarts op 29 september 2014 aan zowel [eiser] als Klement heeft medegedeeld dat er - zijns inziens - geen sprake was van arbeidsongeschiktheid van [eiser] . Het staat zowel een werkgever als een werknemer vrij om bij het UWV een second opinion ("deskundigenoordeel") aan te vragen ter vaststelling van de arbeidsongeschiktheid van de werknemer, indien men het niet eens is met het oordeel van de bedrijfsarts. Het doel van een deskundigenoordeel is het verkrijgen van een onafhankelijk en onpartijdig oordeel van een verzekeringsarts van het UWV omtrent het bestaan van arbeidsongeschiktheid bij de werknemer per een bepaalde datum. 
    
    
      6.4.
      In het onderhavige geval heeft [eiser] bij UWV een deskundigenoordeel aangevraagd op 8 oktober 2014, omtrent de vraag of hij met ingang van de datum van zijn ziekmelding, 25 augustus 2014, arbeidsongeschikt was. De verzekeringsarts van UWV heeft die vraag bevestigend beantwoord. 
      
    
    
      6.5.
      Aldus is er sprake van een situatie dat de bedrijfsarts en de verzekeringsarts van UWV in diens deskundigenoordeel tot tegenstrijdige oordelen zijn gekomen over de arbeidsongeschiktheid van [eiser] . Naar het oordeel van de kantonrechter dient in een dergelijke situatie in beginsel het deskundigenoordeel te prevaleren, nu dit juist wordt uitgebracht om een verschil van mening tussen werkgever en werknemer omtrent het bestaan van arbeidsongeschiktheid bij de werknemer te beslechten en de verzekeringsarts een deskundige in de zin van de wet is. Er zijn de kantonrechter geen feiten of omstandigheden gebleken, op grond waarvan aan het deskundigenoordeel getwijfeld zou moeten worden. 
      
    
    
      6.6.
      Derhalve dient er, op basis van het deskundigenoordeel, vanuit te worden gegaan dat [eiser] vanaf 25 augustus 2014 arbeidsongeschikt was. Dat [eiser] zich nadien op enig moment weer hersteld heeft gemeld, is de kantonrechter niet gebleken. Weliswaar heeft Klement gesteld dat [eiser] in het gesprek op 29 september 2014 heeft verklaard dat hij het eens was met het oordeel van de bedrijfsarts van die dag over zijn arbeidsgeschiktheid, maar die stelling is door [eiser] betwist. Het moet er daarom voor worden gehouden dat [eiser] op 29 september 2014 en ook daarna nog onverminderd arbeidsongeschikt was. De uitzondering, als hiervoor genoemd, van artikel 7:670 lid 1b BW is daarmee niet van toepassing.  
      
    
    
      6.7.
      De kantonrechter stelt vast dat Klement ondanks de hiervoor vastgestelde voortdurende arbeidsongeschiktheid van [eiser] - met gebruikmaking van de verleende ontslagvergunning - tot opzegging van de arbeidsovereenkomst met [eiser] is overgegaan. Daarmee heeft Klement echter gehandeld in strijd met het ontslagverbod tijdens ziekte van artikel 7:670 lid 1 BW. [eiser] heeft dan ook terecht de vernietigbaarheid van deze opzegging ingeroepen. De gedane opzegging tegen 1 december 2014 heeft naar het oordeel van de kantonrechter dan ook geen effect gesorteerd, met als gevolg dat de arbeidsovereenkomst vanaf deze datum is blijven voortbestaan. 
      
    
    
      6.8.
      Aan Klement kan overigens worden toegegeven dat zij op het moment van opzegging van de arbeidsovereenkomst - slechts - het oordeel van de bedrijfsarts voorhanden had, op grond waarvan [eiser] ten tijde van de opzegging als arbeidsgeschikt kon worden beschouwd. Het komt echter voor rekening en risico van Klement dat zij bij de opzegging gemeend heeft te kunnen varen op het oordeel van de bedrijfsarts, terwijl er op dat moment reeds een deskundigenoordeel door [eiser] was aangevraagd, dat het oordeel van de bedrijfsarts opzij kon zetten (vgl. gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19 juni 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BW9080). 
      
    
    
      6.9.
      Gelet op het vorenstaande, en nu [eiser] bij brief van zijn gemachtigde van 8 december 2014 zich beschikbaar heeft gesteld voor de bedongen arbeid althans voor re-integratie tijdens zijn arbeidsongeschiktheid, dient Klement het loon van [eiser] door te betalen vanaf de datum waartegen zij - ten onrechte - heeft opgezegd, 1 december 2014. De vordering ter zake achterstallig loon vanaf die datum tot aan de datum van dagvaarding, alsook de vordering tot doorbetaling van loon vanaf de dag van dagvaarding tot aan de datum waarop het dienstverband rechtsgeldig eindigt, ligt dan ook voor toewijzing gereed. Datzelfde geldt voor de daarover gevorderde 8% vakantiebijslag. 
    
    
      6.10.
      De gevorderde wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW is eveneens toewijsbaar, met dien verstande dat de kantonrechter deze vordering gelet op de omstandigheden van het geval tot 20% zal matigen. De betreffende vordering kan dus in zoverre worden toegewezen. 
      
    
    
      6.11.
      De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 964,03 zullen als onbetwist en overigens voldoende onderbouwd worden toegewezen. 
      
    
    
      6.12.
      De gevorderde wettelijke rente over voormelde vorderingen is als onbetwist eveneens toewijsbaar, met dien verstande dat de rente over de incassokosten eerst toewijsbaar is vanaf de dag der dagvaarding.
      
    
    
      6.13.
      De kantonrechter is voorts van oordeel dat de vordering tot afgifte van bruto-/netto-specificaties als op de wet (artikel 7:626 BW) gegrond en overigens onbetwist voor toewijzing vatbaar is, op straffe van verbeurte van de hierna te noemen dwangsommen, een en ander voor zover het gaat om de reeds verschuldigd geworden loontermijnen. De kantonrechter heeft vooralsnog geen aanleiding om te veronderstellen dat Klement hiermee in de toekomst in gebreke zal blijven. 
      
    
    
      6.14.
      
        Ten aanzien van de gevorderde wedertewerkstelling oordeelt de kantonrechter als volgt. Een dergelijke vordering dient te worden beoordeeld aan de hand van de algemene maatstaf van artikel 7:611 BW, die verwijst naar wat een goed werkgever behoort te doen en na te laten. Hierbij dient een afweging van de wederzijdse belangen plaats te vinden. Deze maatstaf brengt in het algemeen gesproken mee dat de toewijsbaarheid van een dergelijke vordering afhangt van de aard van de dienstbetrekking, van de overeengekomen arbeid en van de bijzondere omstandigheden van het geval (vgl. Hoge Raad 12 mei 1989, NJ 1989, 801).
        De kantonrechter acht, met toepassing van deze maatstaf, een veroordeling tot wedertewerkstelling van [eiser] in de organisatie van Klement, op straffe van verbeurte van een dwangsom indien Klement daaraan niet zou voldoen, op dit moment niet geïndiceerd. [eiser] heeft ten tijde van dit vonnis al ruim een jaar geen werkzaamheden meer voor Klement verricht, terwijl - als door Klement onweersproken gesteld - tevens vast staat dat zij ten tijde van de gewraakte opzegging en ook nu nog geen, althans minder werkzaamheden voor [eiser] beschikbaar heeft. Als er geen of veel minder werk voor [eiser] beschikbaar is, heeft een ongeclausuleerd bevel tot wedertewerkstelling geen zin. Dat zou (kunnen) leiden tot een onwerkbare situatie. Het verdient naar het oordeel van de kantonrechter daarom aanbeveling dat partijen om dit punt eerst bij elkaar te rade gaan, om te bezien of er een oplossing in der minne mogelijk is voor de gevraagde wedertewerkstelling. 
      
      
    
    
      6.15.
      Klement zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld, zoals hierna onder de beslissing te melden.
      
    
    
      6.16.
      De gevorderde nakosten zijn toewijsbaar tot het in kantonzaken geldende maximumtarief van € 100,00. 
      
      
        
          BESLISSING
        
        De kantonrechter:
      
      
      1. veroordeelt Klement tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 17.690,05 bruto aan achterstallig loon vanaf 1 december 2014 tot aan de dag der dagvaarding, zijnde 3 september 2015, alsmede tot betaling van loon ad € 2.527,15 bruto per maand vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
      
      2. veroordeelt Klement tot betaling aan [eiser] van 8% vakantiebijslag over het hiervoor onder 1. genoemde loon;
      
      3. veroordeelt Klement tot betaling aan [eiser] van de wettelijke verhoging ex 7:625 BW over het onder 2. en 3. genoemde loon, gematigd tot 20%;
      
      4. veroordeelt Klement tot betaling aan [eiser] van de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 964,03;
      
      5. veroordeelt Klement tot betaling aan [eiser] van de wettelijke rente over de hiervoor genoemde posten 1 tot en met 3 vanaf de dag der opeisbaarheid daarvan tot aan de dag der voldoening en van de wettelijke rente over de hiervoor genoemde post 4 vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
      
      6. veroordeelt Klement tot afgifte aan [eiser] van bruto-/netto-specificaties met betrekking tot de vanaf 1 december 2014 verschuldigde loonbedragen, voor wat betreft de reeds verschuldigde loontermijnen te verstrekken binnen een termijn van vier weken na heden, en bepaalt dat voor zover Klement daarmee in gebreke blijft zij een dwangsom zal verbeuren van € 100,00 per dag, met een maximum van 
      € 2.500,00; 
      
      7. veroordeelt Klement tot betaling van de proceskosten, tot deze uitspraak aan de zijde van [eiser] vastgesteld op € 94,19 aan dagvaardingskosten, € 466,00 aan vast recht en € 800,00 (2 punten x € 400,00) aan salaris gemachtigde;
      
      8. veroordeelt Klement in de nakosten, vastgesteld op € 100,00, alsmede de explootkosten van (eventuele) betekening van dit vonnis;
      
      9. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
      10. wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. C.J.R. de Locht en in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2016.
      
      
      
        typ/conc: 744 / MP
        coll: