ECLI:NL:RBASS:2012:BX8637, Rechtbank Assen, 04-09-2012, 329183 - CV EXPL  11-7178
Rechtbank Assen — Uitspraak 
Datum: 2012-09-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vennoot van VOF heeft als materiële procespartij te gelden. De vennoot is dus partijgetuige in de zin van de wet. De vennoot heeft echter alleen een schriftelijke verklaring overgelegd. Er is wel steunbewijs in de vorm van een andere verklaring. De kantonrechter acht de VOF niet in het bewijs geslaagd. Daarvoor is redengevend, dat beide verklaringen niet onder ede zijn afgelegd en met name dat de kantonrechter beide personen niet heeft kunnen ondervragen over de precieze toedracht en over wat men precies over de vloer heeft gezegd en wat X daaruit heeft moeten of behoren te begrijpen. Verder wijst de kantonrechter er op, dat van de VOF als professionele partij mag worden verwacht dat zij dit soort mededelingen, die haar aansprakelijkheid jegens een consument uitsluiten of vergaand beperken, goed vastlegt om ieder misverstand daarover te voorkomen. Onduidelijkheid hierover komt in beginsel voor risico van de VOF.

RECHTBANK ASSEN
      Sector kanton
    
    
    Locatie Assen
    
    zaak-/rolnummer: 329183 \ CV EXPL  11-7178
    
    
    Vonnis van de kantonrechter van 4 september 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      hierna te noemen: [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eisende partij, verwerende partij in reconventie,
      gemachtigde: Stichting Achmea Rechtsbijstand,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de vennootschap onder firma S&B projectstoffering, gevestigd te [adres],
      2.	[gedaagde sub 1] wonende te [adres],
      3.	[gedaagde sub 2], wonende te [adres],
      hierna te noemen: S&B,
      gedaagden in conventie, eisers in reconventie,
      procederende in persoon.
    
    
    
      1. De procedure
      1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 5 juni 2012, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd.
    
    
    1.2 Ter uitvoering van dit tussenvonnis heeft S&B ter rolle van 19 juni 2012 een akte met één productie ingediend. Ter rolle van 3 juli 2012 heeft [eiser] een akte houdende uitlaten bewijs ingediend.
    
    1.3 Ten slotte is de datum voor het vonnis nader vastgesteld op vandaag.
    
    in conventie en in reconventie
    
    De verdere beoordeling
    
    2. De kantonrechter handhaaft alles wat hij heeft overwogen en beslist in zijn tussenvonnis van 5 juni 2012.
    
    
    
    
      3. In het tussenvonnis is S&B toegelaten tot het bewijs dat zij [eiser] er op heeft gewezen dat voor het optimale resultaat [eiser] ervoor zou kunnen kiezen de ondervloer geheel te laten verwijderen en opnieuw te laten storten. Als bewijs heeft S&B een verklaring van 
      [gedaagde sub 2], gedateerd 11 juni 2012, in het geding gebracht. S&B heeft afgezien van het horen van getuigen.
    
    
    4. In zijn akte houdende uitlaten bewijs heeft [eiser] de verklaring van [gedaagde sub 2] weersproken. Hij heeft tevens als verweer gevoerd dat het een verklaring van een partijgetuige betreft die bij gebreke aan steunbewijs geen voordeel kan opleveren voor S&B.
    
    
      5. De kantonrechter overweegt als volgt.
      De kantonrechter stelt allereerst vast dat [gedaagde sub 2] als vennoot van S&B als materiële procespartij heeft te gelden. Hij is dus partijgetuige in de zin van de wet. Er is aan de zijde van S&B echter wel sprake van steunbewijs. Bij de conclusie van antwoord heeft S&B immers een verklaring van [X], ex-werknemer van S&B, van 11 september 2011 overgelegd. [X] verklaart daarin dat [gedaagde sub 2] heel duidelijk heeft gezegd dat vloer niet in heel goede staat was. De verklaring van 
      [gedaagde sub 2] kan - gelet hierop - naar het oordeel van de kantonrechter een verklaring in het voordeel van S&B opleveren. Toch acht de kantonrechter S&B niet in het bewijs geslaagd. Daarvoor is redengevend, dat beide verklaringen niet onder ede zijn afgelegd en met name dat de kantonrechter beide personen niet heeft kunnen ondervragen over de precieze toedracht en over wat men precies over de vloer heeft gezegd en wat [eiser] daaruit heeft moeten of behoren te begrijpen. Daar voegt de kantonrechter aan toe, dat [X] niet verklaart dat S&B heeft gewezen op de mogelijke gevolgen als de ondervloer niet wordt vervangen. Verder wijst de kantonrechter er op, dat van S&B als professionele partij mag worden verwacht dat zij dit soort mededelingen, die haar aansprakelijkheid jegens een consument uitsluiten of vergaand beperken, goed vastlegt om ieder misverstand daarover te voorkomen. Onduidelijkheid hierover komt in beginsel voor risico van S&B. Tegenover het door S&B ingebrachte bewijs staat de herhaalde en nadrukkelijke ontkenning van [eiser] en zijn echtgenote, ook tijdens de bezichtiging ter plaatse, dat zij door S&B op de slechte staat van de vloer in de woonkamer en de gevolgen daarvan voor de PVC-vloer zouden zijn gewezen. S&B heeft de kantonrechter er dan ook niet van kunnen overtuigen dat [eiser] op de staat van de ondervloer is gewezen. Gelet op artikel 7 lid 4 van de Algemene Voorwaarden is S&B dan aansprakelijk voor de schade.
    
    
    
      6. De kantonrechter verwijst naar wat hij heeft overwogen in de punten 4 en 10 van zijn tussenvonnis van 5 juni 2012. Gelet hierop dient er nog te worden beslist over de opleverpunten en, gelet op de hobbels in de vloer waarvoor S&B aansprakelijk is, over een vermindering van de koopprijs. Uit proces-economische overwegingen en om verdere kosten voor partijen te vermijden, zal de kantonrechter de zaak nu afdoen. 
      De verhouding tussen partijen is, naar de kantonrechter is gebleken, dusdanig dat er onvoldoende vertrouwen is in een goede samenwerking over de opleverpunten. Op de voet van art. 6:97 BW zal de kantonrechter de kosten van herstel schatten op € 250,00. 
      Voor wat betreft de vermindering van de koopprijs heeft de kantonrechter in de door beide partijen overgelegde rapporten geen steun kunnen vinden om deze schade te schatten. De kantonrechter zal deze schade, eveneens op de voet van art. 6:97 BW, naar redelijkheid en billijkheid schatten. De kantonrechter is ter plaatste geweest en heeft nogmaals de kleurenfoto's bekeken van de vloer in de woonkamer. Daarbij overweegt de kantonrechter dat de vloer, afgezien van de opleverpunten, er netjes bij ligt en dat de hobbels niet altijd te zien zijn omdat dit afhankelijk is van plaats in de woonkamer en de lichtinval. Afgezet tegen de totale aanschafprijs van de vloer, waarbij bedacht moet worden dat daarin ook de keuken en de gang zitten, acht de kantonrechter een vermindering van de koopprijs van € 250,00 redelijk en billijk. 
    
    
    
      7. Het voorgaande betekent dat de kantonrechter, onder aanhaling van het tussenvonnis van 
      5 juni 2012, de vordering in conventie zal afwijzen en de vordering in reconventie zal toewijzen tot een bedrag van € 2.183,00.
    
    
    8. S&B heeft vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. Uit de stukken in het dossier blijkt dat S&B buitengerechtelijke incassowerkzaamheden heeft gedaan van een dusdanige omvang, dat deze een vergoeding rechtvaardigen. Op grond van het gebruikelijke tarief volgens het rapport Voorwerk II zal de kantonrechter een bedrag van € 300,00 toewijzen. Dit bedrag is exclusief BTW nu S&B niet heeft gesteld dat zij geen BTW kan verrekenen.
    
    9. De gevorderde rente is toewijsbaar, zijnde op de wet gegrond.
    
    10. Waar [eiser] in conventie in het ongelijk wordt gesteld, wordt hij veroordeeld in de kosten. Nu S&B zonder gemachtigde procedeert, wordt voor het salaris een half punt per verrichting gehanteerd. Waar partijen in de reconventie over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld, ziet de kantonrechter aanleiding de kosten in de reconventie te compenseren in die zin dat iedere partij haar eigen kosten dient te dragen.
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    in conventie
    
    wijst de vordering van [eiser]  af;
    
    veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure aan de zijde van S&B gevallen, welke kosten tot op vandaag worden begroot op € 437,50;
    
    in reconventie
    
    veroordeelt [eiser] om aan S&B te betalen € 2.483,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 2.183,00 vanaf 15 juni 2011 tot aan de dag van de volledige betaling;
    
    compenseert de kosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen;
    
    in conventie en in reconventie
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. G.J.J. Smits en in het openbaar uitgesproken op 4 september 2012.
      typ/conc: 220 / GJJS