ECLI:NL:HR:1990:AD1141, Hoge Raad, 29-05-1990, 86 455
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 1990-05-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Verkopen van onbekende hoeveelheid hennep, art. 3.B Opiumwet. Conversie. Welk rechtsmiddel staat open? Na veroordeling door Pr heeft Hof verstaan dat verdachte beroep in cassatie heeft ingesteld tegen vonnis Pr. Gelet op art. 11.2 jo. art. 13.2 Opiumwet is aan verdachte mede een misdrijf tlgd. Mitsdien staat krachtens art. 56.1.a jo. 56.5 Wet RO h.b. open en kan ex art. 96.1 Wet RO door verdachte geen beroep in cassatie worden ingesteld. HR bepaalt dat stukken zullen worden gezonden naar griffier Hof opdat Hof zaak in h.b. zal berechten.

29 mei
  Strafkamer
  nr. 86.455
  JM
  
  
  
    
      Hoge Raad der Nederlanden
    
    
  
  
    
      Arrest
    
  
  
    op het beroep in cassatie tegen een vonnis van de Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te Zwolle van 26 oktober 1988 in de strafzaak tegen:
    
      
        [verdachte]
      , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962, wonende te [woonplaats].
    
    
  
  
    1. De bestreden uitspraak
  
  De Politierechter heeft de verdachte ter zake van ‘’het misdrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder b, van de Opiumwet gegeven verbod’’ veroordeeld tot één maand gevangenisstraf, met onttrekking aan het verkeer zoals in het vonnis omschreven. 
  
  
  
    2. Het cassatieberoep
  
  
    2.1. Namens de verdachte is bij akte van 1 november 1988 hoger beroep ingesteld tegen de bestreden uitspraak. Bij beschikking van het Gerechtshof te Arnhem van 28 april 1989 heeft het Hof verstaan dat de verdachte beroep in cassatie heeft ingesteld tegen de bestreden uitspraak.
    2.2. Namens de verdachte heeft Mr. A.M.M. Orie, advocaat te ’s-Gravenhage, de volgende middelen cassatie voorgesteld:
    
  
  
    
      De ontvankelijkheid van het cassatieberoep
    
    Namens verdachte is hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de politierechter te Zwolle d.d. 26 oktober 1988. Het beroep werd ingesteld door Mr Drs H.A.M. Schouten, advocaat te Lelystad. Ter zitting van de politierechter was rekwirant evenwel niet door deze raadsman bijgestaan. 
  
  
    Het Hof heeft verstaan dat verdachte beroep in cassatie heeft ingesteld tegen het vonnis waarbij verdachte is veroordeeld terzake van de hem tenlastegelegde overtreding. Rekwirant leest deze beslissing aldus dat namens hem beroep in cassatie is ingesteld.
  
  
    Het probleem schuilt in het feit, dat uit de telastelegging niet blijkt op welke hoeveelheid hennep(hars) de telastelegging, en derhalve de bewezenverklaring, betrekking heeft. Uit het dossier kan wel blijken dat 25 pakjes hasjish à 1 gram in beslag zijn genomen. Dit strookt met de beslissing van de politierechter, dat 25 pakjes van 1 gram hasjish aan het verkeer zijn onttrokken. Gelet op de prijs die voor de verkochte hasjish is betaald (f 10,=), het feit dat de zojuist verkochte hasjish opging in een joint, en het ontbreken van enige indicatie dat er een pakje van ander gewicht zou zijn verkocht dan rekwirant overigens in zijn bezit had, moet aannemelijk geacht worden dat het feit een hoeveelheid betreft van minder dan 30 gram. Daarbij verdient in het bijzonder nog aandacht, dat uitsluitend de verkoop, en niet het bezitten of voorhanden hebben van hasjish telaste is gelegd. 
  
  
    Daarmee is tevens aannemelijk geworden dat rekwirant door de politierechter is veroordeeld terzake van een overtreding (art. 11 lid 4 jo. lid 2 jo. art. 3 aanhef een sub B Opiumwet). Dat brengt tevens met zich mee dat tegen dit vonnis slechts het rechtsmiddel van cassatie openstond. Nu namens rekwirant kennelijk bedoeld is het rechtsmiddel in te stellen dat tegen het vonnis openstond, heeft het Hof de stukken terecht gezonden aan de griffier van uw Raad. 
  
  
    Op tweeërlei wijze is denkbaar dat uw Raad met het Hof van mening zou verschillen.
  
  
    Verschil van mening is allereerst denkbaar met betrekking tot de eisen die kunnen worden gesteld aan een raadsman, die ten behoeve van de verdachte een rechtsmiddel instelt. Van hem kan in beginsel verwacht worden dat hij het juiste rechtsmiddel, en bovendien op de juiste wijze, instelt. Bedacht dient evenwel te worden dat de raadsman rekwirant niet heeft bijgestaan tijdens de terechtzitting in eerste aanleg. Voorshands moet worden aangenomen dat de raadsman slechts beschikte over de informatie die rekwirant hem aanreikte, te weten de inhoud van de telastelegging en de door de politierechter gegeven uitspraak. De telastelegging biedt geen uitsluitsel over de vraag over rekwirant terzake van een overtreding of een misdrijf is gedagvaard. Nu dagvaarding voor de politierechter had plaatsgevonden mocht de raadsman er dan ook van uitgaan, dat zijn client terzake van een misdrijf was vervolgd. Nu rekwirant bovendien veroordeeld was tot een gevangenisstraf, bevestigde zulks die indruk.
  
  
    De advocaat, die pas na de berechting in eerste aanleg te hulp wordt geroepen teneinde een rechtsmiddel in te stellen, behoeft geen rekening te houden met de onwaarschijnlijke mogelijkheid, dat zijn client zowel voor de verkeerde rechter is gedagvaard, en bovendien nog eens is veroordeeld tot een straf die niet past bij de categorie van strafbare feiten waarop de veroordeling op het oog betrekking heeft. Dit klemt temeer nu van algemene bekendheid is dat processen-verbaal van terechtzittingen en de daarop geplaatste aantekeningen van het mondelinge vonnis over het algemeen pas worden uitgewerkt, nadat het rechtsmiddel is ingesteld. De belangrijkste kenbronnen voor het instellen van een juist rechtsmiddel waren daarmee voor de raadsman niet beschikbaar. Om deze redenen heeft het Hof terecht verstaan dat het rechtsmiddel van cassatie is ingesteld. 
  
  
    Verschil van mening zou voorts denkbaar zijn met betrekking tot de feitelijke vaststelling van de hoeveelheid verkochte hasjish. Nu deze immers niet in beslag is genomen, zou uw Raad theoretisch kunnen oordelen, dat uit het vonnis niet voldoende blijkt dat de verkoop een hoeveelheid van minder dan 30 gram betrof. Mocht uw Raad deze, wel uiterst theoretische, opvatting huldigen, dan dienen de stukken wederom in handen te worden gesteld van de griffier van het Gerechtshof opdat de zaak ten principale in hoger beroep kan worden afgedaan. Aan die mogelijkheid doet niet af, dat tegen het arrest van het Hof niet afzonderlijk beroep in cassatie is ingesteld. 
  
  
    
    
      MIDDEL I
    
    
    1. Het Hof heeft het recht geschonden en/of vormen verzuimd, waarvan niet naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet en de artikelen 348, 350, 358, 359 en 415 van het Wetboek van Strafvordering geschonden, en wel op grond van het navolgende.
    
    2. De politierechter heeft aan rekwirant ten onrechte een gevangenisstraf opgelegd. Tijdens de behandeling ter zitting zijn uitsluitend feiten en omstandigheden ter sprake gebracht en geweest die aannemelijk maken dat de verkochte hoeveelheid hennep(hars) minder dan 30 gram bedroeg. Voorts zijn tijdens het onderzoek ter terechtzitting geen feiten of omstandigheden aan de orde geweest die aannemelijk maken dat die hoeveelheid meer dan 30 gram bedroeg. Derhalve had de politierechter het bewezen verklaarde feit dienen aan te merken als de overtreding, bedoeld in art. 11 lid 1 van de Opiumwet. Althans is de beslissing in dit opzicht niet naar de eis der wet met redenen omkleed.
    
  
  
    
    
      MIDDEL II
    
    
    1. Het Hof heeft het recht geschonden en/of vormen verzuimd, waarvan niet naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen 348, 350, 358, 359 en 415 van het Wetboek van Strafvordering geschonden, en wel op grond van het navolgende.
    
    2. Zonder nadere motivering is de overweging van de politierechter, dat de aard en de ernst van het bewezen en strafbaar verklaarde feit, gelet ook op het strafrechtelijke verleden van de verdachte, een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van 1 maand rechtvaardigt onbegrijpelijk, althans niet zonder meer begrijpelijk, gelet op de zeer geringe hoeveelheid hennep(hars) die werd verkocht (ongeveer 1 gram) terwijl de hoeveelheid hasjish die rekwirant bezat en nog voorhanden had eveneens beperkt van omvang was (25 gram).
    
    
    
      3. De conclusie van het Openbaar Ministerie
    
    De Advocaat-Generaal Fokkens heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad zal bepalen dat de stukken van het geding zullen worden gezonden naar de Griffier van het Gerechtshof te Arnhem zodat dit Hof de zaak op het ingestelde hoger beroep kan berechten.
    
    
    
      4. Het openstaande rechtsmiddel
    
    
      4.1.
      Bij inleidende dagvaarding is aan de verdachte telastegelegd dat:
      
      
        Verdachte op of omstreeks 10 mei 1988, in de gemeente Lelystad, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk heeft verkocht, althans verstrekt aan [betrokkene 1] en/of een of meer andere personen, althans aan (een) ander(en), althans (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad, (telkens) een hoeveelheid of hoeveelheden van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep (waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd), zijnde een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II.
      
      
    
    
      4.2.
      Gelet op art. 11, tweede lid, Opiumwet in verbinding met art. 13, tweede lid, van die wet is aldus aan de verdachte mede een misdrijf telastegelegd. Mitsdien staat krachtens art. 56, eerste lid onder a, juncto vijfde lid, R.O. te dezen hoger beroep open en kan ingevolge art. 96, eerste lid van deze wet door de verdachte geen beroep in cassatie worden ingesteld. 
      
      
      
        5. Slotsom
      
      Het vorenoverwogene brengt mee dat de middelen geen bespreking behoeven en dat moet worden beslist als volgt.
      
      
      
        6. Beslissing
      
      
        De Hoge Raad:
        Bepaalt dat de stukken van het geding zullen worden gezonden naar de Griffier van het Gerechtshof te Arnhem opdat dit Hof de zaak in hoger beroep met inachtneming van dit arrest zal berechten.
      
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door de vice-president Van den Blink als voorzitter, en de raadsheren Jeukens, Beekhuis, Bleichrodt en Neleman, in bijzijn van de griffier Sillevis Smitt-Mülder, en uitgesproken op 29 mei 1990.