ECLI:NL:GHARN:2012:BX9741, Gerechtshof Arnhem, 09-10-2012, 200.086.000/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-10-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Huur bedrijfsruimte, gebruik (muziekstudio) blijkt niet conform bestemmingsplan, uitleg overeenkomst.

Arrest d.d. 9 oktober 2012
      Zaaknummer 200.086.000/01
      (zaaknummer rechtbank: 486078 CV 10-1507)
    
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellante],
      wonende te [woonplaats],
      appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. J.N. Heeringa, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      VER.BO Vastgoed B.V.,
      gevestigd te Almere,
      geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna te noemen: Verbo,
      advocaat: mr. R.H. van Duivenboden, kantoorhoudende te Amsterdam.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 15 september 2010 en 19 januari 2011 door de rechtbank 
      Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad (hierna: de kantonrechter).
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 14 april 2011 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis van 19 januari 2011 met dagvaarding van Verbo tegen de zitting van 26 april 2011.
    
    
    
      De conclusie van de memorie van grieven, waarbij producties in het geding zijn gebracht, luidt:
      “de door de rechtbank (…) op 19 januari 2011 gewezen vonnis te vernietigen, en opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      1.	De vordering van Ver.bo af te wijzen;
      2.	De vordering van Ver.bo bij toewijzing te matigen tot nihil, althans tot een door U EA in goede justitie te bepalen bedrag;
      3.	De vordering van [appellante] inclusief terugbetaling borg toe te wijzen;
      4.	Ver.bo te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen [appellante] in eerste aanleg veroordeeld is te betalen en op het moment van arrest zal hebben betaald, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de onderscheidenlijke momenten van opeisbaarheid tot aan het moment dat zal zijn betaald;
      5.	in de kosten van beide instanties, de kosten van gemachtigde en advocaat inbegrepen.”
    
    
    Bij memorie van antwoord is door Verbo onder overlegging van producties verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
    
    “om het hoger beroep van [appellante] niet ontvankelijk, althans ongegrond te verklaren en het vonnis van de rechtbank (…) van 19 januari 2011, (…) - voor zover daar door Ver.Bo geen grieven tegen zijn aangevoerd – te bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
    
    (…) bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Ver.bo alsnog volledig zal toewijzen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van deze procedure, nakosten daaronder begrepen.”
    
    Door [appellante] is in het incidenteel appel onder overlegging van producties geantwoord met als conclusie:
    
    “tot afwijzing van de door appellante aangevoerde grieven tegen het vonnis van (…) 19 januari 2011 (…), met veroordeling van appellante – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – in de kosten van het incidenteel appel.”
    
    
      Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
      In het door [appellante] overgelegde dossier ontbreken de conclusie van repliek in conventie tevens antwoord in reconventie en wijziging eis, alsmede de conclusie van dupliek in conventie tevens repliek in reconventie. Nu deze wel aanwezig zijn in het dossier van Verbo zal het hof op deze stukken recht doen. 
    
    
    
      De grieven
      [appellante] heeft in het principaal appel vijf grieven opgeworpen.
    
    
    Verbo heeft in het incidenteel appel twee grieven opgeworpen.
    
    
      De beoordeling
      De feiten
      1	In dit hoger beroep staat, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, het volgende vast.
      1.1	Partijen zijn met ingang van 1 december 2007 een huurovereenkomst aangegaan, waarbij [appellante] voor een periode van vijf jaren van Verbo de bedrijfsruimte gelegen aan [adres] te [woonplaats] huurde, zulks tegen een bij vooruitbetaling verschuldigde maandelijkse huurprijs van € 1.309,- inclusief BTW.
      1.2	In de schriftelijke huurovereenkomst is onder meer vermeld:
      “1.2
      Het gehuurde mag uitsluitend worden gebruikt conform de werkzaamheden omschreven in het door u verstrekte uittreksel van de Kamer van Koophandel en conform het bestemmingsplan.”
      1.3	In de van de overeenkomst deel uitmakende “Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Kantoorruimte” (hierna: de algemene bepalingen) is onder meer vermeld:
      “(Overheids)voorschriften en vergunningen
      6.7.1. Huurder is verantwoordelijk voor en zorgt zelf voor de vereiste ontheffingen en/of vergunningen, waaronder gebruiksvergunningen in verband met de uitoefening van het beroep of bedrijf, waarvoor het gehuurde wordt gebruikt en/of is bestemd. De daaraan verbonden kosten zijn voor rekening van huurder. Weigering of intrekking daarvan zal geen aanleiding kunnen geven tot beëindiging van de huurovereenkomst of tot enige andere of verdere actie tegen verhuurder.
      6.7.2. Bij aanvang van de huurovereenkomst dient huurder zelf te onderzoeken of het gehuurde geschikt is voor de bestemming die huurder aan het gehuurde moet geven. (…)
      (…)
      Boetebepaling
      7.1 Indien huurder zich, na door verhuurder behoorlijk in gebreke te zijn gesteld, niet houdt aan de in de huurovereenkomst en de in deze algemene bepalingen opgenomen voorschriften, verbeurt huurder aan verhuurder, voor zover geen specifieke boete is opgenomen, een direct opeisbare boete van € 250,00 per dag voor elke dag dat huurder in verzuim is. (…)
      (…)
      Betalingen
      (…)
      18.2 Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300,00 per maand.” 
    
    
    
      1.4	Verbo heeft [appellante] de overeenkomst en de algemene bepalingen op 
      2 oktober 2007 doen toekomen. Op 12 oktober 2007 heeft [appellante] het contract ondertekend en daarbij de algemene bepalingen geparafeerd. 
      1.5	[appellante] heeft in het gehuurde een artiesten boekings- en bemiddelingsbureau alsmede een muziekstudio annex oefenruimte gedreven.
      1.6	Dit gebruik is in de aan de overeenkomst voorafgegane besprekingen tussen partijen aan de orde geweest. 
      	In een e-mail bericht van 25 september 2007 heeft de heer [medewerker Verbo] namens Verbo aan [appellante] onder meer bericht:
      “De begane grond zou ingericht kunnen worden als muziekstudio/oefenruimte. Hier dient echter nog wel enkele maatregelen genomen te worden om eventuele geluidsoverlast tegen te gaan.” 
    
     
    
      1.7	[appellante] heeft kosten gemaakt om in het gehuurde een muziekstudio in te richten. In verband met haar investeringen in het gehuurde heeft Verbo haar bij aanvang van het contract korte tijd vrijgesteld van betaling van huur. 
      1.8	De bedrijfsuitoefening van [appellante] gaf aanleiding tot klachten van buren over geluidsoverlast. Nadat de politie haar in januari 2009 maande de overlast te beëindigen heeft [appellante] het gebruik van de muziekstudio (in ieder geval vóór 5 uur 's middags) gestaakt en heeft zij bij de gemeente [woonplaats] geïnformeerd in hoeverre haar gebruik van het gehuurde zich met het ter plaatse geldende bestemmingsplan verdroeg.
      1.9	Bij schrijven van 19 maart 2009 heeft de gemeente haar laten weten, kort gezegd, dat de door haar in de bedrijfsruimte uitgeoefende werkzaamheden van artiesten boekings- en bemiddelingskantoor en het beschikbaar stellen van oefenruimte niet passen binnen het bestemmingsplan en dat aan een verzoek tot ontheffing daarvan geen medewerking wordt verleend.
      1.10	Vanaf mei 2009 heeft [appellante] geen huur meer betaald. 
      1.11	Bij aangetekende brief van 1 juli 2010 heeft [appellante] de sleutels van het gehuurde aan Verbo doen toekomen, zonder daarbij een toelichting te geven.
      1.12	Verbo heeft na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter ten laste van [appellante] conservatoir beslag gelegd onder de SNS-bank alsmede op het aan [appellante] toebehorende deel van een onroerende zaak. Het beslag onder de bank is opgeheven bij gebreke van een bij die bank aanwezig creditsaldo. Het beslag op de onroerende zaak is vervallen, omdat Verbo niet binnen de door de voorzieningenrechter gestelde termijn is overgegaan tot het aanhangig maken van de hoofdzaak.
    
      
    
      De vordering in eerste aanleg en de beoordeling daarvan
      2.1	Verbo heeft in eerste aanleg op grond van wanprestatie naast ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde gevorderd om [appellante] te veroordelen tot betaling van € 54.054,60 alsmede van de na 12 april 2010 opeisbaar geworden huurschuld, vermeerderd met handelsrente. Het voormelde bedrag bestond uit € 14.704,60 aan huurachterstand per 12 april 2010 en uit tot die datum op grond van artikel 18.2 en 7.1 van de algemene bepalingen verbeurde boetes (respectievelijk € 3.600,- en € 35.750,-).
      2.2	[appellante] heeft verweer gevoerd en in reconventie wegens wanprestatie c.q. non-conformiteit danwel misleiding ontbinding van de overeenkomst en vergoeding van haar schade ad € 19.500,- (i.e. kosten verbouwing muziekstudio) en buitengerechtelijke kosten ad € 952,- gevorderd. 
      2.3	Bij vonnis van 15 september 2010 heeft de kantonrechter de door Verbo gevorderde ontbinding en ontruiming toegewezen. Voorts heeft hij [appellante] in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat voorafgaande aan de totstandkoming van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst door [medewerker Verbo] namens Verbo is bevestigd dat de door haar voorgenomen activiteiten van artiesten boekings- en bemiddelingsbureau alsmede muziekstudio annex oefenruimte passen binnen het vigerende bestemmingsplan.
      2.4	Nadat op 20 december 2010 getuigenverhoren aan beide zijden hadden plaatsgevonden, heeft de kantonrechter bij vonnis van 19 januari 2011 geoordeeld dat [appellante] niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd. De in conventie gevorderde betaling van huurachterstand en lopende huur (tot de ontbindings¬datum van 15 september 2010) zijn toegewezen en [appellante] is veroordeeld om de in art. 18.2 van de algemene bepalingen verschuldigde boete, door de kantonrechter berekend op € 6.300,-, te voldoen, een en ander vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 15 september 2010. De op basis van art. 7.1 van de algemene bepalingen gevorderde boete achtte de kantonrechter niet toewijsbaar. Het in reconventie door [appellante] gevorderde werd eveneens afgewezen. [appellante] is zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten veroordeeld.
    
     
    
      Wijziging van eis
      3	[appellante] heeft bij memorie van grieven haar oorspronkelijke in reconventie ingestelde vordering tot schadevergoeding in hoger beroep vermeerderd. Naast vergoeding van haar verbouwingskosten vordert zij thans ook vergoeding van inkomensschade ad € 29.273,87 en terugbetaling van de door haar bij aanvang van de huur betaalde borg van € 3.925,-, alsmede van hetgeen zij ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep heeft voldaan, steeds vermeerderd met wettelijke handselsrente.
      Tegen die wijziging van eis heeft Verbo geen bezwaar gemaakt terwijl het hof deze ook niet strijdig oordeelt met de beginselen van een goede procesorde. Er zal derhalve recht worden gedaan op de door [appellante] aldus gewijzigde eis. 
    
    
    
      Nieuwe producties
      4	[appellante] heeft bij memorie van antwoord in het incidenteel appel een productie, bestaande uit een aantal foto's, in het geding gebracht. Het hof laat deze buiten beschouwing, nu Verbo geen gelegenheid meer heeft gehad erop te reageren en [appellante] door het buiten beschouwing blijven van deze productie, zoals uit het hierna volgende volgt, niet in haar belangen wordt geschaad. 
    
    
    
      De grieven
      5	De door [appellante] in het principaal appel opgeworpen grieven beogen het geschil aangaande haar verschuldigdheid tot betaling van achterstallige huur en boetes alsmede haar recht op schadevergoeding in zijn geheel aan het hof voor te leggen. Het hof acht de grieven voldoende helder; het door Verbo ingenomen standpunt inhoudend dat deze te algemeen zijn geformuleerd aangezien zij onvoldoende naar in het bestreden vonnis opgenomen overwegingen verwijzen, wordt gepasseerd. Overigens blijkt uit hetgeen Verbo in reactie op de grieven naar voren heeft gebracht dat zij deze ook in voormelde zin heeft begrepen. 
      Met haar grieven in incidenteel appel komt Verbo op tegen de afwijzing van de op artikel 7.1 van de algemene bepalingen gegronde boete (grief 1) en van de gevorderde vergoeding van de beslagkosten (grief 2). 
    
    
    
      De huurovereenkomst
      6	Naar aanleiding van de grieven 1, 2 en 5 in principaal appel twisten partijen allereerst over de vraag wat [appellante] van de huurovereenkomst mocht verwachten. 
      6.1	De tussen partijen gesloten overeenkomst dient te worden uitgelegd met inachtneming van het zogeheten Haviltex-criterium. Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract, maar in praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dit geschrift als geheel in de desbetreffende kring van het maatschappelijk verkeer hebben, vaak wel van groot belang (HR 23 september 2006, LJN AX 1571).
      6.2	Vast staat dat [appellante] Verbo op de hoogte heeft gebracht van het gebruik dat zij van het gehuurde wenste te gaan maken. Vast staat eveneens dat Verbo, in de persoon van [medewerker Verbo], heeft aangegeven dat dit geen probleem zou zijn.
      Deze uitlating van [medewerker Verbo] kan naar het oordeel van het hof bezwaarlijk anders worden begrepen, dan dat hij daarmee heeft aangegeven dat dit voorgenomen gebruik voor Verbo als verhuurder geen probleem zou zijn. Een toezegging dat er van gemeentewege geen bezwaren tegen zouden bestaan of dat Verbo deze, zo zij er wel zouden zijn, zou doen wegnemen, mag [appellante] er niet uit afleiden. Het hof overweegt daartoe als volgt. 
      Vast staat dat het bestemmingsplan in de besprekingen tussen partijen niet uitdrukkelijk aan de orde is geweest. Vast staat bovendien, dat [appellante] de schriftelijke overeenkomst, waarin wèl de aandacht op het betreffende punt werd gevestigd, tien dagen onder zich heeft gehad alvorens deze te ondertekenen. In het contract wordt de verantwoordelijkheid voor het voldoen aan gemeentelijke eisen en het initiatief voor eventueel onderzoek daarnaar nadrukkelijk bij de huurder gelegd. [appellante] moet geacht worden dit voorafgaand aan het sluiten van het contract te hebben onderkend. Door de overeenkomst desondanks aan te gaan, heeft zij de kans dat een tegenvaller op dit punt voor haar eigen rekening zou zijn aanvaard. Dat Verbo had kunnen weten dat harmonie met het bestemmingsplan voor  haar kardinaal was, doet daar, zo dit al zo is ([appellante] heeft haar bedrijf immers een jaar lang uitgeoefend zonder zich daarover te bekreunen en kwam pas in actie toen zij zich daar door politie-optreden toe gedwongen zag), onvoldoende aan af. Daarbij kent het hof betekenis toe aan het gegeven dat ook [medewerker Verbo] vooraf niet van het bestaan van beletselen in dit opzicht op de hoogte was. In zijn e-mail van 25 september 2007 heeft hij [appellante] bovendien, zij het indirect en mogelijk ook onbewust, op mogelijke complicaties aangaande geluidsnormen gewezen, hetgeen haar (gecombineerd met de inhoud van bepaling 6.7.2.) op het spoor had moeten zetten om hieromtrent enige navraag te doen, waarbij het bestemmingsplanbeletsel zonder twijfel snel aan het licht zou zijn gekomen. In dat geval had zij dienaangaande nog een voorbehoud kunnen maken, of eenvoudig van het contract af kunnen zien. Bij al het voorgaande moet bovendien nog worden bedacht dat het [medewerker Verbo] ook helemaal niet vrij stond om namens een derde partij als de gemeente toezeggingen te doen, hetgeen [appellante] diende te begrijpen. 
      [appellante] heeft nog aangevoerd dat Verbo in de voorlichting aan haar rekening had moeten houden met het feit dat zij geen professionele huurder was. Nu zij in het gehuurde een commercieel bedrijf uitoefende, vraagt het hof zich af wat zij met deze stelling bedoelt. Mogelijk doelt [appellante] op het gegeven dat zij geen doorgewinterde huurder of ondernemer was. Echter ook voor onervaren huurders van bedrijfsruimte geldt dat zij zich er zelfstandig van moeten vergewissen of zij over de benodigde vergunningen en ontheffingen beschikken. Het standpunt dat de verhuurder een verplichting heeft om zijn huurders tegen beginnersfouten in hun bedrijfsvoering te beschermen kan in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard.
      6.3	Gelet op het voorgaande kan niet staande worden gehouden dat Verbo een verwijt treft terzake het niet inwinnen van informatie of het doen van onderzoek naar de vraag of het door [appellante] voorgenomen gebruik paste binnen het vigerende bestemmingsplan. Om diezelfde reden kon evenmin van haar worden verwacht dat zij het probleem, toen het zich voordeed, voor [appellante] zou oplossen. 
      6.4	[appellante] was mitsdien niet gerechtigd om haar huurbetalingen om deze reden op te schorten en haar komt op die grond evenmin schade¬vergoeding  toe. De grieven 1, 2 en 5 in principaal appel falen. Voor zover in grief 5 nog wordt geklaagd over de borgsom komt het hof daar onder overweging 9 op terug.
    
    
    
      De achterstallige huur
      7	Met betrekking tot de in grief 3 in het principaal appel besloten liggende vraag tot welke huurbetalingen [appellante] thans nog gehouden is, overweegt het hof als volgt. 
      Dat [appellante] sedert mei 2009 geen huur meer heeft betaald, is niet in geschil.
      [appellante] heeft verdedigd dat zij ten onrechte tot betaling van de gehele huurachterstand werd veroordeeld, aangezien zij het gehuurde reeds in juni 2010 heeft ontruimd en bezemschoon heeft opgeleverd. Zij ziet daarbij over het hoofd dat het enkele opsturen van de sleutel, zeker als dat zonder toelichting gebeurt, niet op één lijn kan worden gesteld met het beëindigen van de huurovereenkomst. Het gegeven dat Verbo uit deze daad had kunnen afleiden dat zij geen prijs meer stelde op het genot van het gehuurde maakt nog niet dat zij van haar verplichtingen als huurder is ontslagen. Verder is van belang dat de huurovereenkomst is aangegaan voor een periode van vijf jaren, zonder dat daarbij in de mogelijkheid van tussentijdse eenzijdige opzegging is voorzien. 
      Een en ander brengt mee dat de verplichting tot huurbetaling doorliep tot 
      15 september 2010, zijnde het moment waarop de kantonrechter de overeenkomst heeft ontbonden. [appellante] dient deze verplichting na te komen. De kantonrechter heeft haar daar mitsdien terecht toe veroordeeld, zij het dat hij daarbij uit is gegaan van een huurachterstand per 12 april 2010 van € 25.482,20, waar deze naar Verbo stelt op dat moment € 14.704,60 beliep. Vermeerderd met (afgerond) vijf maanden huur tot de datum van ontbinding beloopt de huur¬verplichting € 21.249,60 in hoofdsom. In zoverre slaagt grief 3 in principaal appel, voor het overige faalt de grief.
    
    
    8	Vervolgens is de vraag in hoeverre [appellante] wegens haar wanprestatie boetes verschuldigd is, welke vraag met grief 4 in principaal appel wordt opgeworpen. 
    
    
      De contractuele boete ex 18.2
      8.1	Met de kantonrechter acht het hof de op basis van art. 18.2 van de algemene bepalingen gevorderde boete toewijsbaar. [appellante] heeft in hoger beroep bepleit dat de boete wordt gematigd, nu Verbo haar schade niet heeft beperkt door de ruimte, nadat [appellante] deze in juli 2010 had verlaten, aan een ander te verhuren.
      8.2	Het hof stelt het volgende voorop. De in de bepaling van art. 6:94 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging van de bedongen boete slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, LJN AZ6638).
      8.3	Gelet op de formulering van de contractuele bepaling onder 18.2 is bedoeld deze boete te doen intreden telkens en zodra de huurder de huur niet op tijd voldoet. Het hof wijst in dit verband op hetgeen hiervoor ten aanzien van het voortbestaan van de huurovereenkomst werd overwogen. Zolang de huurovereenkomst nog intact was, mocht Verbo rekenen op stipte betaling van huurtermijnen en stond het haar niet vrij om de zaak aan een ander ter beschikking te stellen. Door plompverloren de sleutel bij Verbo te laten bezorgen heeft [appellante] bovendien een behoorlijke oplevering van het gehuurde gedwarsboomd. Verder moet worden bedacht dat [appellante] gedurende een periode van meer dan een jaar in het geheel geen huur heeft betaald, terwijl zij in diezelfde periode wel het genot van het gehuurde heeft gehad en haar bedrijf erin is blijven uitoefenen. Onder deze omstandigheden ziet het hof geen aanleiding om de boete te matigen. 
      Afgaande op het door Verbo bij haar vermeerdering van eis (randnummers 39 en 40 conclusie van repliek in conventie tevens antwoord in reconventie tevens houdende wijziging van eis) gepresenteerde overzicht bedroeg deze boete per 
      12 april 2010 € 3.600,00,-. Waar de kantonrechter hier blijkens zijn berekening 
      € 2.700,- meer heeft opgelegd, ziet het hof aanleiding zulks te corrigeren en in die zin opnieuw recht te doen. Grief 4 in principaal appel slaagt dan ook gedeeltelijk.
      Verbo heeft zich in grief 1 in incidenteel appel onder meer beklaagd over het feit dat haar over de periode na 12 april 2010 geen boete werd toegekend. Zij verliest hierbij echter uit het oog dat zulks niet door haar is gevorderd. Weliswaar geeft zij in het lichaam (onder randnummer 41) van haar voormelde conclusie aan dat de verbeurde boetes na 12 april 2010 nog zullen oplopen, echter blijkens het vervolgens door haar geformuleerde petitum heeft zij daaraan geen gevolgen verbonden. In zoverre faalt deze grief. 
    
    
    
      De contractuele boete ex 7.1
      8.4	Ten aanzien van de op basis van art. 7.1 van de algemene bepalingen gevorderde boete heeft de kantonrechter afwijzend geoordeeld. Ook hiertegen richt zich 
      grief 1 in incidenteel appel. Het hof neemt dit oordeel van de kantonrechter evenwel over. Immers de bepaling vermeldt ondubbelzinnig dat de daarin bedoelde boete slechts wordt verbeurd voor zover geen specifieke boete is overeengekomen. Nu art. 18.2, zoals hierboven is overwogen, specifiek voorziet in de situatie dat sprake is van huurachterstand, kan de boete ex art. 7.1 niet op diezelfde grond worden verbeurd. Verbo heeft nog aangevoerd dat [appellante] de overeenkomst ook op andere punten heeft overtreden, namelijk door het gehuurde te gebruiken zoals zij heeft gedaan. Nu Verbo van dit gebruik van aanvang af op de hoogte was en daar, door de verbouwing tot muziekstudio uitdrukkelijk toe te staan, zelfs haar zegen aan heeft gegeven, kan zij [appellante] dit gebruik naar het oordeel van het hof thans niet tegenwerpen. Bij gebreke van andere tekortkomingen dan het staken van huurbetalingen dient Verbo de op bepaling 7.1 gegronde boete dan ook te worden ontzegd. Ook in dit opzicht faalt de incidentele grief.
    
    
    
      De betaalde borg
      9	[appellante] heeft in hoger beroep, in het kader van grief 5 in principaal appel, nog aangevoerd dat zij aanspraak maakt op terugbetaling van de door haar bij aanvang van de huurovereenkomst betaalde borg groot € 3.925,-. Verbo heeft ontvangst erkend. Naar het hof begrijpt beroept zij zich daarbij op verrekening. Nu [appellante] zich daar niet tegen heeft verzet zal het hof het genoemde bedrag in mindering brengen op hetgeen [appellante] Verbo gelet op het voorgaande nog is verschuldigd.
    
     	
    
      	De beslagkosten
      10	Rest de op de beslagkosten toegespitste grief 2 in incidenteel appel van Verbo.
      De gevorderde veroordeling tot vergoeding van de beslagkosten stuit, zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, af op het gegeven dat Verbo verzuimd heeft om de hoofdzaak niet tijdig aanhangig te maken. De kosten kunnen daardoor niet geacht worden in het kader van de procedure te zijn gemaakt. Het gegeven dat een deel van het beslag geen doel bleek te treffen doet daaraan niet af.
    
    
    
      Conclusie
      11	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven in principaal appel slechts slagen voor zover zij zien op de hoogte van de door [appellante] verbeurde boete en op de terugbetaling van de borgsom. 
      	De grieven in het incidenteel appel slagen niet.
    
    
    12	Het door Verbo gedane bewijsaanbod dient als niet ter zake doende te worden gepasseerd.
    
    
      De slotsom
      13	Het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd, met dien verstande dat het onder het eerste liggende streepje in het dictum vermelde door [appellante] aan Verbo te betalen bedrag in neerwaartse zin met € 17.402,60 (te weten € 2.700,- teveel berekende boete, € 10.777,60 teveel berekende huur en € 3.925,- tegoed aan borg) dient te worden gecorrigeerd.
      	De veroordeling tot vergoeding van handelsrente wordt, nu terzake daarvan niet is gegriefd noch verweer is gevoerd, in stand gelaten.
      	De vordering van [appellante] tot terugbetaling van al hetgeen zij naar aanleiding van het vonnis in eerste aanleg heeft voldaan, zal slechts worden  toegewezen voor zover haar betaling haar bij dit arrest vast te stellen betalingsverplichting overstijgt.
      	In het feit dat partijen over en weer in het ongelijk werden gesteld ziet het hof aanleiding de proceskosten in hoger beroep, de nakosten daaronder begrepen, te compenseren. 
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    in het principaal en het incidenteel appel 
    
    
      vernietigt het vonnis d.d. 19 januari 2011 waarvan beroep voor zover [appellante] daarbij in conventie, onder het eerste liggende streepje, tot betaling van 
      € 31.782,20, vermeerderd met de wettelijke handelsrente hierover vanaf 
      15 september 2010 tot de dag van algehele voldoening werd veroordeeld;
    
    
     
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
      veroordeelt [appellante] tot betaling aan Verbo van € 14.379,60 vermeerderd met 
      de wettelijke handelsrente hierover vanaf 15 september 2010 tot de dag van algehele betaling;  
    
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    veroordeelt Verbo, voor zover [appellante] ter voldoening aan het vonnis in eerste aanleg in conventie, onder het eerste liggende streepje, meer dan € 14.379,60 vermeerderd met handelsrente daarover vanaf 15 september 2010 heeft betaald, tot terugbetaling van dat meerdere, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 14 dagen na heden tot aan het moment dat zal zijn betaald;
    
    compenseert de proceskosten in hoger beroep in dier voege, dat partijen ieder hun eigen kosten dragen;
    
    verklaart dit arrest voor wat betreft de veroordelingen tot betaling van een geldsom uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Aldus gewezen door mrs. J.M. Rowel-van der Linde, voorzitter, M.E.L. Fikkers en A.M. Koene en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 9 oktober 2012 in bijzijn van de griffier.