ECLI:NL:HR:2017:982, Hoge Raad, 02-06-2017, 16/04301
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2017-06-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Ondernemingsrecht. Geldt adviesrecht ondernemingsraad (art. 25 WOR) ook tijdens faillissement? Verkoop activa (art. 176 Fw) al dan niet in kader van doorstart; instandhouding en voortzetting onderneming. Komen de kosten van de procedure ingevolge art. 22 WOR voor rekening van de boedel?

2 juni 2017
      Eerste Kamer
      16/04301
      LZ/AS
      
       
      Hoge Raad der Nederlanden
      
      Beschikking
      
       
      in de zaak van:
      
      
      de ONDERNEMINGSRAAD VAN DA RETAILGROEP B.V. EN VAN RETAIL SHARED SERVICE CENTRE B.V.,gevestigd te Zwolle, 
      
      VERZOEKER tot cassatie,
      
      advocaten:  mr. J.P. Heering en            mr. F.M. Dekker,
      
      
    
    
      		t e g e n
      
      
    
    
      1. DA RETAILGROEP B.V.gevestigd te Amsterdam,
      2. RETAIL SHARED SERVICE CENTRE B.V.,gevestigd te Amsterdam, 
      
      3. mr. Joris LENSINK, in zijn hoedanigheid van curator van verweersters 1 en 2,kantoorhoudende te Amsterdam, 
      
      VERWEERDERS in cassatie,
      
      niet verschenen.
    
    Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de OR respectievelijk DA Retailgroep, Retail SSC en de curator en gezamenlijk als DA Retailgroep c.s.
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instantie
    
      	Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikking in de zaak 200.184.273/01 OK van de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam van 26 mei 2016;
      	De beschikking van de ondernemingskamer is aan deze de beschikking gehecht.
    
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen de beschikking van de ondernemingskamer heeft de OR beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	DA Retailgroep c.s. hebben geen verweerschrift ingediend.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal T. Hartlief strekt tot vernietiging van de beschikking van de ondernemingskamer van 26 mei 2016, doch uitsluitend wat betreft de afwijzing van het verzoek met betrekking tot de redelijke kosten van de procedure bij de ondernemingskamer en afdoening op de wijze als onder 7.8 van de conclusie vermeld.
      
        3.	Beoordeling van het middel
      
    
    
      3.1
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      ( i)	DA Retailgroep hield een groothandel in farmaceutische producten, parfums en cosmetica in stand. Retail SSC verleende onder meer diensten aan drogisten. DA Holding B.V. (hierna: DA Holding) is aandeelhoudster van beide vennootschappen.
      
        (ii)	De OR is ingesteld voor DA Retailgroep en Retail SSC.
        (iii)	Op 23 december 2015 is aan DA Retailgroep en Retail SSC voorlopig surseance van betaling verleend.
        (iv)	De bewindvoerder heeft hierna gesprekken gevoerd met de huisbankier van DA Retailgroep en Retail SSC en met andere partijen over een mogelijke doorstart van de activiteiten. Uiteindelijk hebben twee partijen, waaronder de vennootschap NDS, die deel uitmaakt van de Mosadex-groep, een bod gedaan op de activa van DA Retailgroep en Retail SSC.
      
      ( v)	Op 29 december 2015 zijn DA Retailgroep en Retail SSC failliet verklaard. De curator heeft, met toestemming van de rechter-commissaris, gekozen voor het (iets lagere) bod van NDS. Aan deze keuze lagen mede overwegingen van werkgelegenheid ten grondslag.
      
        (vi)	De curator heeft met machtiging van de rechter-commissaris de arbeidsovereenkomsten van de medewerkers van DA Retailgroep en Retail SSC opgezegd.
        (vii)	Naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek heeft de curator de OR op hoofdlijnen geïnformeerd over (het besluit tot) de overdracht van de bedrijfsactiviteiten aan NDS.
        (viii) De OR heeft de curator verzocht te bevestigen dat hij de kosten die de OR zou gaan maken voor juridische bijstand, als boedelschuld zou beschouwen. Na overleg met de rechter-commissaris heeft de curator dat verzoek afgewezen. 
      
      
      
        3.2.1
        De OR heeft op de voet van art. 26 Wet op de ondernemingsraden (hierna: WOR) beroep ingesteld bij de ondernemingskamer tegen het besluit tot overdracht van activa door DA Retailgroep en Retail SSC aan NDS. Hij heeft de ondernemingskamer verzocht te verklaren dat DA Retailgroep c.s. bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het besluit van 29 december 2015 hebben kunnen komen en DA Retailgroep c.s. te veroordelen in de kosten van het geding. Ter onderbouwing van zijn beroep heeft de OR aangevoerd dat het bestreden besluit een besluit is in de zin van art. 25 lid 1 WOR, dat deze bepaling ook in faillissement geldt, dat de OR over het bestreden besluit niet is geïnformeerd, dat met hem geen overleg is gevoerd en aan hem geen advies is gevraagd.
        
      
      
        3.2.2
        
          De ondernemingskamer heeft het beroep van de OR afgewezen. Daartoe heeft zij als volgt overwogen:
          “3.5 […] Over de vraag of het adviesrecht van een ondernemingsraad in het algemeen ook (al dan niet onverkort) geldt gedurende het faillissement van de (rechts)persoon die de onderneming in stand hield, geeft de wet niet met zoveel woorden uitsluitsel. Richtinggevende jurisprudentie van de Hoge Raad hierover ontbreekt eveneens. De parlementaire geschiedenis biedt evenmin voldoende aanknopingspunten ter beantwoording van die vraag. In de literatuur zijn de meningen verdeeld. Uit het rapport “Ondernemingen in financiële moeilijkheden en de arbeidsrechtelijke positie van hun werknemers" (aan het WODC uitgebracht door Onderzoekcentrum Onderneming & Recht, Radboud Universiteit) d.d. 5 april 2016 komt naar voren dat de ondernemingsraad tijdens faillissement in de praktijk slechts in enkele gevallen actief wordt betrokken bij de besluitvorming door de curator.
        
        
      
    
    
      3.6
      Het adviesrecht laat zich naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet eenvoudig met het faillissementsrecht rijmen. Het adviesrecht gaat uit van de situatie dat de onderneming zich niet in een insolvente toestand bevindt. De ondernemingsraad is vertegenwoordiger van de werknemers enerzijds en overlegpartner van de ondernemer anderzijds, een en ander in het belang van het goed functioneren van de onderneming in al haar doelstellingen. Als uitgangspunt geldt daarbij dat werknemers via de ondernemingsraad worden betrokken bij de totstandkoming van besluiten in de onderneming, waardoor zij in belangrijke mate worden geraakt. Het adviesrecht vastgelegd in artikel 25 WOR is een van de middelen daartoe. De mogelijkheid tot uitoefening daarvan dient te worden geboden op een moment dat het advies nog van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. De invloed van een eventueel advies en daarmee de reikwijdte van een eventueel adviesrecht van de ondernemingsraad wordt in een faillissementssituatie echter wezenlijk beperkt door de noodlijdende toestand van de onderneming en door het doel van het faillissementsrecht. Een van de hoofdtaken van een faillissementscurator betreft immers de vereffening van de boedel: de bestanddelen van de boedel dienen te gelde te worden gemaakt, opdat de gezamenlijke schuldeisers van de failliet uit die opbrengst zoveel mogelijk voldaan kunnen worden. De wet geeft de curator daartoe specifieke bevoegdheden die, ten behoeve van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, afbreuk doen aan de rechten die anderen, onder wie werknemers, in een normale situatie hebben. Zo heeft de curator bijvoorbeeld de mogelijkheid om – met machtiging van de rechter-commissaris – de arbeidsovereenkomsten van de werknemers op te zeggen zonder dat een ontslagvergunning is vereist. De curator zal bij het te gelde maken van de activa de belangen van de werknemers van de failliete onderneming weliswaar mee laten wegen – zoals hij ook in het onderhavige geval heeft gedaan – maar de hoogte van de opbrengst voor de faillissementsboedel zal voor de curator leidend zijn. Het is daarom zeer de vraag in hoeverre het advies van de ondernemingsraad op een voorgenomen besluit van de curator tot verkoop van die activa nog van wezenlijke invloed zou kunnen zijn, gelet op het primaat van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de failliet in het faillissementsrecht. Tot slot overweegt de Ondernemingskamer dat de termijn van een maand ex artikel 25, zesde lid WOR ook niet goed valt in te passen in een situatie van faillissement. Het adviesrecht is derhalve naar het oordeel van de Ondernemingskamer in beginsel onverenigbaar met de op de afwikkeling van de boedel gerichte rol van de curator. Of, en zo ja, in welke gevallen een uitzondering op dit beginsel denkbaar is, kan hier, gelet op het volgende, in het midden blijven.
      
    
    
      3.7
      Op basis van de stukken en hetgeen ter terechtzitting naar voren is gebracht, is voldoende vast komen te staan dat de curator de onderneming van de gefailleerde vennootschappen gedurende de faillissementen niet heeft voortgezet: zo heeft hij bijvoorbeeld de leveranties aan de franchisenemers vanuit het distributiecentrum direct stopgezet. Zijn handelingen als curator waren beperkt tot het verder, met toestemming van de rechter-commissaris, uitvoering geven aan het door hem als bewindvoerder tijdens de surseances in gang gezette biedingsproces en het daarna verder afwikkelen van de failliete boedels. De curator heeft de ondernemingen aldus niet in stand gehouden. Hij was dientengevolge niet gehouden (vooraf) advies van de OR met betrekking tot dat besluit te vragen en evenmin verplicht de kosten van deze procedure voor rekening van de boedels te laten komen.
      
    
    
      3.8
      De slotsom luidt dat het verzoek, inclusief de gevraagde proceskostenveroordeling, zal worden afgewezen. (…)”
      
      
        3.3.1
        Onderdeel 1 klaagt dat onjuist is het oordeel van de ondernemingskamer dat het adviesrecht van de ondernemingsraad (in beginsel) niet geldt in de situatie dat de onderneming failliet is verklaard. De ondernemingskamer miskent daarmee dat de medezeggenschapsrechten van een ondernemingsraad gedurende een faillissement onverkort blijven gelden. Onderdeel 2 klaagt dat onjuist is het oordeel van de ondernemingskamer dat voor de toepasselijkheid van het adviesrecht van de ondernemingsraad ten minste vereist is dat de curator de onderneming voortzet.
        
      
      
        3.3.2
        Op grond van art. 2 WOR is de ondernemer die een onderneming in stand houdt waarin in de regel ten minste 50 personen werkzaam zijn, in het belang van het goed functioneren van die onderneming in al haar doelstellingen, verplicht om ten behoeve van het overleg met en de vertegenwoordiging van de in de onderneming werkzame personen een ondernemingsraad in te stellen en jegens deze raad de voorschriften, gesteld bij of krachtens de WOR, na te leven. Voor de toepassing van het bij of krachtens de WOR bepaalde, wordt ingevolge art. 1 lid 1, onder c, WOR onder onderneming verstaan: elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin krachtens arbeidsovereenkomst of krachtens publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht. Ondernemer is in dit verband ingevolge art. 1 lid 1, onder d, WOR: de natuurlijke persoon of de rechtspersoon die een onderneming in stand houdt.
        
      
      
        3.3.3
        
          Het faillissement van een natuurlijke persoon of rechtspersoon die een onderneming in de zin van de WOR in stand houdt, leidt op zichzelf niet ertoe dat die onderneming ophoudt te bestaan of niet langer in stand wordt gehouden. De gevolgen van de faillietverklaring en de met het faillissement na te streven doeleinden zijn ook niet zodanig dat de toepasselijkheid van de WOR zich in algemene zin niet verdraagt met de toepasselijkheid van de Faillissementswet.
          Voor zover het faillissementsrecht dat meebrengt, oefent de curator tijdens het faillissement de bevoegdheden van de ondernemer uit en is hij als zodanig op een lijn te stellen met de ondernemer in de zin van de WOR. Dit sluit niet uit dat hij tevens aangemerkt kan worden als bestuurder in de zin van die wet, namelijk als hij op grond van zijn taken en bevoegdheden op grond van de Faillissementswet alleen dan wel samen met anderen in de onderneming rechtstreeks de hoogste zeggenschap uitoefent bij de leiding van de arbeid. Behoudens het hierna in 3.3.4 en 3.3.5 overwogene is de curator in deze hoedanigheden gehouden ervoor zorg te dragen dat de voorschriften gesteld bij of krachtens de WOR tijdens het faillissement worden nageleefd.
        
        
      
      
        3.3.4
        
          Het aan de ondernemingsraad toekomende adviesrecht van art. 25 WOR ziet in beginsel niet op (besluiten tot) verkoop van goederen op de voet van art. 176 Fw en op (besluiten tot) ontslag van werknemers op de voet van art. 40 Fw, ook niet als zodanige verkoop of zodanig ontslag tot gevolg heeft dat de onderneming wordt beëindigd. De handelingen van de curator zijn dan gericht op liquidatie van het (ondernemings)vermogen, waartoe de Faillissementswet hem bevoegd maakt, en de door het adviesrecht van art. 25 WOR beschermde belangen moeten in een dergelijk geval wijken voor de belangen van de schuldeisers bij een voortvarende en voor de boedel zo voordelig mogelijke afwikkeling.
          Indien echter de verkoop van activa plaatsvindt in het kader van een voortzetting of doorstart van (delen van) de onderneming door dezelfde of een andere entiteit, waarbij het vooruitzicht bestaat van behoud van arbeidsplaatsen, is een daarop gericht besluit adviesplichtig op grond van art. 25 lid 1 WOR (bijvoorbeeld onderdeel a of c).
        
        
      
      
        3.3.5
        Voorts verdient opmerking dat de voorschriften die zijn gesteld bij of krachtens de WOR, niet in alle gevallen verenigbaar zijn met het faillissement van de natuurlijke persoon of rechtspersoon die de onderneming in stand houdt, zodat zij dan niet of niet onverkort kunnen worden toegepast. Zo mag de curator afwijken van de formele vereisten die art. 25 lid 2-6 WOR stelt in verband met de advisering door de ondernemingsraad als de omstandigheden van het geval dit vergen. De ondernemingsraad en de curator dienen zich bij de verwezenlijking van de doeleinden van de WOR als zodanig jegens elkaar te gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd.
        
      
      
        3.3.6
        Uit het voorgaande volgt dat onjuist is het oordeel van de ondernemingskamer dat het adviesrecht van de ondernemingsraad in beginsel niet geldt in de situatie dat de onderneming failliet is verklaard. Datzelfde geldt voor haar oordeel dat voor de toepasselijkheid van het adviesrecht van de ondernemingsraad ten minste is vereist dat de curator de onderneming voortzet. Voorts wordt terecht geklaagd dat de enkele omstandigheden dat de leveranties aan de franchisenemers zijn stopgezet en dat de curator zich heeft beperkt tot het uitvoering geven aan het biedingsproces en de afwikkeling van de boedel, ontoereikend zijn voor het oordeel dat de curator de onderneming  niet in stand heeft gehouden in de zin van de WOR. De klachten van de onderdelen 1 en 2 slagen derhalve.
        
      
    
    
      3.4
      Onderdeel 3 klaagt over het oordeel van de ondernemingskamer dat de curator niet verplicht was de kosten van deze procedure (op de voet van art. 22 WOR) voor rekening van de boedels van DA Retailgroep en Retail SSC te laten komen (rov. 3.7). Het onderdeel klaagt bovendien dat de gevraagde proceskostenveroordeling is afgewezen (rov. 3.8). De ondernemingskamer heeft beide oordelen gegrond op haar overweging dat de curator de onderneming van DA Retailgroep en Retail SSC niet heeft voortgezet dan wel niet in stand heeft gehouden en dientengevolge niet gehouden was advies van de OR over het in deze procedure aan de orde zijnde besluit te vragen. Nu de onderdelen 1 en 2, die zijn gericht tegen deze overweging, met succes zijn voorgesteld, slaagt ook onderdeel 3.
      
    
    
      3.5
      De omvang van de ingevolge art. 22 WOR te vergoeden kosten kan alsnog aan de orde worden gesteld in een afzonderlijke procedure op de voet van art. 36 lid 2 WOR. 
    
    
      3.6
      Naast het hiervoor in 3.5 overwogene geldt dat de ondernemingskamer op de voet van art. 289 Rv bevoegd is ten gunste van de OR een proceskostenveroordeling uit te spreken ten laste van DA Retailgroep c.s., indien laatstbedoelde partijen ten opzichte van de OR in dit geding kunnen worden aangemerkt als in het ongelijk gestelde partijen. Het staat de ondernemingskamer vrij het liquidatietarief niet toe te passen en DA Retailgroep c.s., in overeenstemming met het bepaalde in art. 22 lid 2 WOR, te veroordelen in de werkelijke (redelijke) kosten die aan de zijde van de OR in het geding voor de ondernemingskamer zijn gevallen.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de beschikking van de ondernemingskamer van 26 mei 2016;
      wijst het geding terug naar de ondernemingskamer ter verdere behandeling en beslissing;
      veroordeelt DA Retailgroep c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de OR begroot op € 853,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren, G. de Groot, M.V. Polak, C.E. du Perron en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 2 juni 2017.