ECLI:NL:GHDHA:2020:2218, Gerechtshof Den Haag, 24-11-2020, 200.227.671/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2020-11-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil over strook grond onder serre van een hotel/restaurant. Bewijswaardering. Geen koopovereenkomst tussen partijen tot stand gekomen. Vordering tot verwijdering serre wordt afgewezen omdat de gemeente op dit moment geen belang daarbij heeft.

GERECHTSHOF DEN HAAG   
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.227.671/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: C/09/513094 / HA ZA 16/726 
    
    
  
  
    arrest van 24 november 2020
    
    
      inzake
    
    
    1. [appellant 1] ,
    wonende te [woonplaats] ,
    2. [appellant 2] ,
    wonende te [woonplaats] ,
    3. (de rechtsopvolgers van) [appellant 3] ,
    laatstelijk wonende te [woonplaats] ,
    4. B.V. Handel- en exploitatie Maatschappij Sokos,
    gevestigd te Den Haag,
    5. Hotel Exploitatiemaatschappij Corona B.V.,
    
      gevestigd te Den Haag,
      appellanten, 
      hierna gezamenlijk en in enkelvoud te noemen: [appellanten] of individueel met hun afzonderlijke namen aan te duiden,
      advocaat: mr. R.M. Köhne te Voorburg,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    Gemeente Den Haag,
    
      zetelend te Den Haag,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de gemeente,
      advocaat: mr. J.C.W. de Sauvage Nolting te Den Haag.
    
    
  
  
    Het verdere verloop van het geding
    
    
      Bij tussenarrest van 12 maart 2019 heeft het hof [appellanten] toegelaten tot bewijslevering. Daartoe hebben op 8 en 9 mei 2019, 6 november 2019 en 16 december 2019 getuigenverhoren plaatsgevonden. Vervolgens heeft op verzoek van partijen op 14 mei 2020 (via Skype) een meervoudige comparitie plaatsgevonden. [appellanten] heeft bij die gelegenheid een akte ter comparitie tevens aanvulling/vermeerdering (grondslag) van eis (met producties) en een afzonderlijke akte overlegging productie genomen. Tevens heeft hij spreekaantekeningen overgelegd. De gemeente heeft een pleitnota overgelegd. Vervolgens heeft [appellanten] een memorie na enquête tevens akte overlegging producties genomen en de gemeente een antwoordmemorie na enquête. Tot slot hebben partijen de stukken gefourneerd en is opnieuw arrest bepaald.
    
    
  
  
    De verdere beoordeling 
    
    
      
        Eisvermeerdering toelaatbaar?
      
    
    
    1. [appellanten] heeft bij akte ter comparitie de grondslag van zijn eis onder (iii) en (vi) van het petitum van de memorie van grieven vermeerderd in die zin dat de gemeente op grond van onrechtmatige daad/schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (met name het gelijkheidsbeginsel en/of het verbod van willekeur) wordt veroordeeld tot overdracht van de grond onder de serre dan wel tot vestiging van een recht van opstal (voor de duur van 25 althans subsidiair 20 jaar) primair met en subsidiair zonder het sluiten van een huurovereenkomst althans (subsidiair) een bruikleenovereenkomst, althans de gemeente te verplichten daarover door te onderhandelen. Volgens [appellanten] is deze vermeerdering toelaatbaar omdat daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na de memorie van grieven voorgevallen feiten en omstandigheden (ontdekking memo [betrokkene 1] , met daarin vermeld opstalrecht kiosk Plein en verkoop grond aan DEZA Buitenhof B.V.) en de vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen. 
    De gemeente heeft bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging omdat deze in een dergelijk laat stadium in strijd is met de goede procesorde. De opgevoerde reden daarvoor, namelijk de ‘late’ bekendheid met het memo, is volgens de gemeente niet valide omdat die informatie ook uit het Kadaster kenbaar was.
    
    2. Het hof overweegt als volgt. In beginsel is een eisvermeerdering die in strijd is met de tweeconclusieregel ontoelaatbaar. Dat kan echter anders zijn als sprake is van na de memorie van grieven of antwoord voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisvermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Het hof is van oordeel dat die uitzondering zich hier voordoet. Niet weersproken is dat [appellanten] het memo van [betrokkene 1] eerst op 9 september 2019 (na indiening van een WOB-verzoek) heeft ontvangen, dus na indiening van de memorie van grieven. De informatie uit het memo kan naar het oordeel van het hof niet gelijk worden gesteld met de informatie die kenbaar was uit het Kadaster. Aldus is sprake van een na de memorie van grieven gebleken feit of omstandigheid die aanpassing van de oorspronkelijke vordering toelaatbaar maakt. De gemeente heeft bovendien voldoende gelegenheid gehad om op deze eisvermeerdering te reageren en de procedure is niet onredelijk vertraagd; van strijd met een goede procesorde is daarom geen sprake. Overigens zal hierna blijken dat de gemeente geen belang heeft bij haar bezwaar.
    
    
      
        Koopovereenkomst: is [appellanten] geslaagd in de bewijsopdracht? 
      
    
    
    3. Bij voornoemd tussenarrest heeft het hof [appellanten] toegelaten te bewijzen dat 
    a. a) [appellanten] (althans [appellant 1] ) op of omstreeks 22 juni 2012 met de heer [betrokkene 2] en mevrouw [betrokkene 3] is overeengekomen dat de grond zou worden geleverd tegen betaling van de getaxeerde waarde (€ 60.825),
    b) er van de zijde van de gemeente geen voorbehoud is gemaakt dat de gemaakte afspraken nog moesten worden goedgekeurd door B&W of enig ander orgaan van de gemeente,
    c) uit het overleg met de heer [betrokkene 2] en mevrouw [betrokkene 3] bleek dat zij de “uitgifte” van de strook grond reeds vooraf ter goedkeuring aan de bevoegde instantie(s) hadden voorgelegd en die goedkeuring reeds was verleend,
    d) dat wethouder Kool [appellant 1] en [appellant 2] had medegedeeld dat zij zich geen zorgen hoefden te maken over de eigendom van de grond onder de serre en dat hij bevoegd was om de koopovereenkomst aan te gaan,
    e) dat [appellant 1] en [appellant 2] met het voorstel tot “koop” hebben ingestemd en dat ook aan de gemeente hebben medegedeeld waarna de gemeente de taxatieopdracht aan Nadorp heeft verstrekt.
    
    4. Ter uitvoering van deze bewijsopdracht zijn de volgende getuigen gehoord: [appellant 1] , H.P.M. Kool, [betrokkene 5] , [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 6] [betrokkene 1] en [betrokkene 7] .
    Het hof zal hierna beoordelen of [appellanten] is geslaagd in de bewijsopdracht.
    
    
      4.1
      Volgens [appellanten] moet voor de vraag of [appellanten] (of [appellant 1] ) en de heer [betrokkene 2] en mevrouw [betrokkene 3] op of omstreeks 22 juni 2012 zijn overeengekomen dat de grond zou worden geleverd tegen betaling van de getaxeerde waarde (onderdeel a), niet alleen worden gekeken naar de bespreking van 22 juni 2012 maar ook naar al hetgeen sedert het telefoontje van [appellant 3] met wethouder Kool in 2011 tot en met de bespreking van 22 juni 2012 is gebeurd én wat er na die bespreking ter uitvoering van de gemaakte afspraken is voorgevallen. [appellanten] heeft daarbij verwezen naar de getuige wethouder Kool die heeft gezegd: “Regel het. Zorg dat die grond beschikbaar komt.” Voorts heeft [appellanten] er op gewezen dat B&W bij het verlenen van de bouwvergunning voor de nieuwe serre heeft medegedeeld dat de eigendomssituatie van de grond nog juridisch geregeld moest worden en dat hierover contact kon worden opgenomen met [betrokkene 2] van de Dienst Stedelijke Ontwikkeling (DSO), het loket voor uitgifte van grond in eigendom of erfpacht. Hieruit blijkt volgens [appellanten] dat B&W al hadden besloten tot verkoop van de grond aan [appellanten] en dat [appellant 1] dat volgens zijn getuigenverklaring ook zo heeft begrepen. Vervolgens heeft wethouder Kool, zo volgt uit zijn verklaring als getuige, gezegd dat [appellant 1] zich geen zorgen hoefde te maken over de grond onder de serre. Door (een medewerker van) DSO is op 24 augustus 2011 aan [appellant 1] gevraagd om een officieel verzoek bij de gemeente in te dienen met daarin de omschrijving van de gronden die hij uitgegeven wil hebben, hetgeen [appellant 1] bij brief van 6 oktober 2011 heeft gedaan. Vervolgens vond het gesprek van 22 juni 2012 plaats. Op 2 juli 2012 stuurde [betrokkene 3] het gespreksverslag met gemaakte afspraken aan [appellant 1] alsmede een concept brief (offerteaanvraag) voor de mogelijke taxateurs. In de concept brief staat: “Naast de grond onder de serre zou de heer [appellant 1] ook graag de grond onder het terras (…) in eigendom (…) verwerven. Er is nog geen uitsluitsel of de gemeente Den Haag hiermee akkoord is.” Volgens [appellanten] was de gemeente met de overdracht van de grond onder de serre dus wel akkoord. 
      
    
    
      4.2
      Zoals het hof reeds in het tussenarrest (r.o. 19) heeft overwogen kan uit de voorliggende stukken worden afgeleid dat de gemeenteambtenaren een aanbod hebben gedaan maar kan daaruit (nog) niet worden afgeleid dat het aanbod door [appellanten] is aanvaard. [appellant 1] heeft als getuige verklaard dat het overleg van 22 juni 2012 was ingegeven door de discussie die bestond over de eigendom van de grond onder de serre en dat “wij vonden dat wij daar al eigenaar van waren”. Hij heeft ook verklaard dat de oplossing was om gezamenlijk drie taxateurs voor te dragen, waarna er gezamenlijk één zou worden gekozen. De prijs die eruit is gerold was akkoord zodat op 22 juni 2012 de deal gesloten is, aldus [appellant 1] . Getuige [betrokkene 6] is niet bij het gesprek met de gemeenteambtenaren aanwezig geweest en kon dus alleen verklaren “van horen zeggen”. Aan zijn verklaring kan daarom minder waarde worden gehecht. Datzelfde geldt voor de schriftelijke verklaring van [appellant 3] . [betrokkene 6] heeft (met [appellant 3] ) geconcludeerd dat er een overeenkomst was omdat [appellant 1] hem vertelde dat hij eruit was met de gemeente, de zaak geregeld was en dat was afgesproken dat de residuele grondwaarde zou worden bepaald door een beëdigd taxateur. De getuigen [betrokkene 3] en [betrokkene 2] hebben een andere lezing van het gesprek. [betrokkene 3] heeft verklaard dat ze er in het gesprek niet uit zijn gekomen omdat [appellant 1] zei dat de grond van hem was en omdat hij zei dat de grond een negatieve waarde zou hebben. Daarin zag zij toen een opening om tot een oplossing te komen, die eruit bestond dat een externe taxateur naar de waarde van de grond zou gaan kijken. Aan de voorwaarden van de verkoop (bodemgesteldheid en eventuele ontbindende voorwaarden) is niet toegekomen. Er was geen overeenstemming omdat [appellant 1] erop bleef hameren dat hij al eigenaar was van de grond, aldus [betrokkene 3] . Ook [betrokkene 2] heeft verklaard dat al vrij snel duidelijk werd dat [appellant 1] zich op het standpunt stelde dat hij al eigenaar was, dat [appellant 1] daarom niet veel zin had om over een eventuele verkoop te praten en dat dankzij de volhardendheid van [betrokkene 3] een taxateur is ingeschakeld. Ook [betrokkene 2] verklaarde dat over voorwaarden als fiscaliteit en milieu niet is gesproken. Ook heeft [betrokkene 2] in zijn getuigenverklaring aangegeven dat “dat stuk van de notaris” nog moest worden bestudeerd en dat het helemaal niet zeker was dat zij aan verkoop toe zouden komen. Dat [appellant 1] na afloop van het gesprek nog steeds een beroep deed op verjaring wordt ondersteund door zijn reactie op de inhoud van het gespreksverslag in zijn mail van 2 juli 2012, namelijk dat hij de bespiegeling mist van de door hem geraadpleegde notaris dat de grond onder de serre reeds door verjaring eigendom was geworden en dat deze bespiegeling in goed overleg even in de marge is geparkeerd. Als getuige heeft hij daarover verklaard dat hij later niet het verwijt wilde krijgen “dat wij onze pretenties hadden opgegeven”. De stelling dat de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] zouden zijn georkestreerd, moet reeds gelet op deze mail, die volstrekt in lijn is met hun herinnering, worden verworpen. Het hof verwerpt ook het betoog dat aan de verklaring van [betrokkene 2] afbreuk wordt gedaan door het gegeven dat hij tegenstrijdig heeft verklaard over de vraag met wie hij het getuigenverhoor heeft voorbesproken. Die tegenstrijdigheid raakt de inhoud van zijn verklaring niet, terwijl [betrokkene 2] ook heeft verklaard de inhoud van de zaak niet met de advocaat van de gemeente te hebben besproken. Aldus is het hof van oordeel dat niet kan worden vastgesteld dat het aanbod van de gemeente door [appellanten] op 22 juni 2012 onvoorwaardelijk is aanvaard. Van de totstandkoming van een koopovereenkomst op 22 juni 2012 kan daarom niet worden gesproken. 
      
    
    
      4.3
      Dat er geen voorbehoud van goedkeuring door de gemeente is gemaakt (onderdeel b), althans dat betrokkenen zich niet kunnen herinneren dat er wel een voorbehoud is gemaakt, volgt inderdaad uit de verklaringen van [appellant 1] , [betrokkene 6] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] . Ook in het gespreksverslag van 22 juni 2012 is geen voorbehoud opgenomen. Deze omstandigheid ondersteunt de lezing van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] dat er geen onvoorwaardelijke aanvaarding was van het aanbod: een voorbehoud was in die situatie immers nog niet aan de orde.
      
    
    
      4.4
      
        Volgens [appellanten] was de uitgifte reeds vooraf goedgekeurd (onderdeel c) hetgeen zou blijken uit het gespreksverslag van 22 juni 2012 waarin staat dat de gemeente bereid is de grond in eigendom over te dragen. Daarbij moet volgens [appellanten] ook het voortraject (zoals onder 4.1 beschreven) worden bekeken. [betrokkene 2] en [betrokkene 3] waren bezig uit te voeren wat hen door B&W (c.q. wethouder Kool) was opgedragen. Kool heeft dat ook bevestigd. Alleen al de aanwezigheid van [betrokkene 2] , de man via wie alle grondverkopen liepen, en het feit dat [betrokkene 2] geen voorbehoud van goedkeuring van B&W heeft gemaakt, is volgens [appellanten] zonder meer voldoende voor het bewijs dat de verkoop van het stukje grond al bestuurlijk was goedgekeurd. 
        Of er al een goedkeurend besluit lag is niet meer relevant gelet op hetgeen hiervoor is overwogen. Ten overvloede overweegt het hof het volgende. Vast staat dat (enkel) het college van B&W bevoegd was tot verkoop van de strook grond. Weliswaar kan uit de door [appellanten] overgelegde stukken alsmede de verklaring van Kool worden afgeleid dat de bereidheid van de gemeente tot verkoop van de strook grond groot was en dat de verkoop waarschijnlijk een hamerstuk zou zijn, maar dit betekent nog niet dat er al een goedkeurend besluit van het college van B&W voorlag. Kool heeft ook als getuige verklaard dat “de verkoop van de grond zeker niet in het college is geweest”. Ook uit de opdrachtverlening aan Nadorp kan de goedkeuring door het college van B&W niet worden afgeleid. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de inschakeling van een taxateur slechts een poging was om de impasse te doorbreken en dat geenszins vast stond hoe partijen uiteindelijk met de uitkomst van de taxatie zouden omgaan. Ook hebben [betrokkene 2] en [betrokkene 3] er als getuigen terecht op gewezen dat verkoop van grond meer omvat dan alleen overeenstemming over de prijs, terwijl partijen ook aan de verdere voorwaarden van de verkoop niet zijn toegekomen. 
      
      
    
    
      4.5
      Weliswaar volgt uit de verklaring van Kool dat hij inderdaad tegen [appellant 1] heeft gezegd dat hij zich geen zorgen hoefde te maken maar Kool heeft daarbij niet gezegd dat hij bevoegd was om een koopovereenkomst aan te gaan (onderdeel d). Dat Kool niet bevoegd was, heeft [appellanten] overigens ook erkend. Of daarbij sprake is geweest van gerechtvaardigd vertrouwen is in het tussenarrest reeds besproken (r.o. 19) en komt waar nodig hierna nog aan de orde. 
      
    
    
      4.6
      Dat [appellant 1] en [appellant 2] met het voorstel tot koop hebben ingestemd en dat ook aan de gemeente hebben medegedeeld waarna de gemeente het taxatierapport aan Nadorp heeft verstrekt (onderdeel e), is niet komen vast te staan. Het hof verwijst naar r.o. 4.2; het onderdeel behoeft geen verdere bespreking. 
      
    
    
      4.7
      Uit het voorgaande volgt dat [appellanten] niet heeft weten aan te tonen dat tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen. Grief XI faalt daarom. De vordering tot medewerking aan overdracht van de strook grond of tot schadevergoeding is op deze grondslag niet toewijsbaar.
      
      
        
          Huurovereenkomst? 
        
      
      
      5. Grief XII ziet op de vraag of de gemeente een huurovereenkomst dient te sluiten met [appellanten]  heeft aangevoerd dat de gemeente in 2015 geen redelijke voorwaarde heeft gesteld aan totstandkoming van een huurovereenkomst, namelijk dat [appellanten] de eigendomsaanspraken op de strook grond onvoorwaardelijk moest prijsgeven. Ook was de acceptatietermijn van drie weken in de Kerstperiode niet redelijk. De gemeente probeerde [appellanten] te dwingen (zulks in strijd met de door de heren Sterkenburg en Harms gemaakte afspraken) afstand te doen van hun fundamentele recht om de eigendomskwestie aan de rechter voor te leggen door hen voor te houden dat als zij dat zouden doen, de gemeente dan niet meer bereid zou zijn de grond aan hen te verhuren als de rechter van oordeel mocht zijn dat de gemeente eigenaar is van de strook grond. Dit handelen is in strijd met de redelijkheid en billijkheid en met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, aldus [appellanten] 
      
      6. Het hof volgt dit betoog niet. Gelet op de omstandigheid dat partijen al meer dan drie jaar in onderhandeling waren over de strook grond, had de gemeente, maar ook [appellanten] , belang bij duidelijkheid over de eigendomskwestie. Tegen deze achtergrond bezien acht het hof de door de gemeente gestelde voorwaarde niet onredelijk. Datzelfde geldt ook voor de gegeven acceptatietermijn. [appellanten] heeft het aanbod van de gemeente in zijn e-mail van 31 december 2015 afgewezen omdat hij zich op het standpunt stelde dat de strook grond reeds eigen grond was. Daarmee is geen huurovereenkomst tot stand gekomen. Weliswaar is juist dat [appellanten] in zijn e-mails van 31 december 2015 de gemeente eraan heeft herinnerd dat zij het interne advies van de gemeenteadvocaat ter inzage zou verstrekken, maar uit de e-mails kan niet worden afgeleid dat het ontbreken van dat interne advies reden was om de huurovereenkomst (die door de gemeente kennelijk als minnelijke regeling werd gezien) niet te accepteren. Als dat advies wel relevant zou zijn geweest voor de beslissing van [appellanten] omtrent de huurovereenkomst had het bovendien op zijn weg gelegen om dit advies eerder (en niet op de laatste dag van de gestelde termijn) bij de gemeente op te vragen of verlenging van de termijn te vragen. De grief faalt. De vordering tot het sluiten van een huurovereenkomst (al dan niet met opstalrecht) is niet toewijsbaar.
      
      
        
          Onrechtmatig handelen; zorgvuldigheidsbeginsel, vertrouwensbeginsel, gelijkheidsbeginsel
        
      
      
      7. Grief XIII is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de gemeente niet in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld en het mede daarop gebaseerde oordeel dat er geen grond is om de gemeente te verplichten met [appellanten] verder te onderhandelen over verkoop of verhuur van de grond. [appellanten] heeft aangevoerd dat de gemeente zich in september 2015 plotseling en zonder enige redelijke grond eenzijdig heeft teruggetrokken uit de getroffen regeling en heeft geweigerd uitvoering te geven aan de gemaakte afspraak, en voor zover er nog geen overeenstemming zou zijn bereikt, [appellanten] geen redelijke termijn heeft gegeven het voorstel alsnog te aanvaarden. De weigering de grond te leveren is voorts in strijd met het vertrouwensbeginsel. Volgens [appellanten] is er een toezegging gedaan, althans toerekenbaar de schijn van een toezegging gewekt door het bevoegde bestuursorgaan (B&W in de bouwvergunning) of door een ambtenaar of functionaris (Kool, [betrokkene 2] en [betrokkene 3] ) van wie [appellanten] , alle omstandigheden in aanmerking genomen, redelijkerwijs mochten aannemen dat deze de vigerende (beleids)opvatting van het bevoegde orgaan weergaf. 
      
    
    
      7.1
      Voor zover in de toelichting op de grief ervan uit wordt gegaan dat er op 22 juni 2012 een koopovereenkomst tot stand was gekomen, faalt de grief op grond van hetgeen in 4.2 is overwogen. Met de rechtbank is het hof voorts van oordeel dat gelet op de lange radiostilte tussen 2012 en 2015 de gemeente in redelijkheid niet gehouden was om de eerder geboden mogelijkheid van uitgifte van grond in eigendom of erfpacht open te houden. Het stond de gemeente dan ook vrij om haar eerdere aanbod in te trekken en (in plaats daarvan) een huurovereenkomst aan te bieden. 
      
    
    
      7.2
      
        De vraag of [appellant 1] en [appellant 2] er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat de (bevoegde personen binnen de) gemeente daadwerkelijk instemde(n) met de overdracht van de strook grond vanwege gedane toezeggingen, kan thans in het midden blijven. Datzelfde geldt voor de vraag naar schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Het hof verwijst naar hetgeen in r.o. 19 van het tussenarrest is overwogen. Hetgeen [appellanten] naar aanleiding van de getuigenverhoren heeft opgemerkt, geeft geen aanleiding tot een ander oordeel.
        Ook als van gerechtvaardigd vertrouwen sprake zou zijn, blijft gelden dat [appellanten] het op basis van die toezeggingen gedane aanbod van de gemeente in juni 2012 niet heeft aanvaard, zich in november 2012 nog steeds op het standpunt heeft gesteld dat de grond door verjaring reeds zijn eigendom was en tot 2015 is blijven stilzitten, ook nadat de getaxeerde marktwaarde in oktober 2012 aan hem is medegedeeld. Eind december 2015 heeft [appellant 1] bovendien nog geschreven dat de gemeente abuis is dat hij in 2012 zou hebben aangegeven de grond te willen kopen of in erfpacht te verkrijgen. 
      
      
    
    
      7.3
      
        [appellanten] heeft zich voorts (in de akte ter comparitie) nog beroepen op strijd met het gelijkheidsbeginsel/verbod van willekeur. [appellanten] heeft hiertoe het volgende aangevoerd. De gemeente heeft geprobeerd het memo van [betrokkene 1] voor de rechter verborgen te houden. Zoals in de bouwvergunning is vermeld is het regelen van de eigendomssituatie van de grond door B&W neergelegd bij mr. [betrokkene 2] van DSO (de dienst die gaat over verkoop) en niet bij DSB (de dienst die gaat over beperkte rechten en huur). Kort daarvoor heeft de gemeente (vertegenwoordigd door [betrokkene 2] ) de percelen grond ten behoeve van de serres aan de panden Buitenhof 46 (restaurant Umami) en Buitenhof 51 (restaurant Vapiano) aan DEZA Buitenhof B.V. verkocht en in eigendom overgedragen. Om niet met twee maten te meten is de kwestie van de serre van Hotel Corona door B&W bij DSO neergelegd en is DSO/ [betrokkene 2] ook na het advies van DSB doorgegaan op de weg van verkoop, in verband waarmee [betrokkene 8] van DSO op 27 juli 2011 aan [betrokkene 9] schreef: “De grond onder de uitbreiding (…) dient daarom door de heer [appellant 1] verworven te worden.” en aan [betrokkene 9] vroeg om informatie om de residuele grondwaarde te kunnen berekenen, in welk kader DSO op 26 juli 2012 aan Nadorp de taxatieopdracht heeft verstrekt. Door te weigeren de grond onder de serre van Hotel Corona aan [appellanten] te verkopen/over te dragen, dan wel subsidiair een opstalrecht te verlenen, handelt de gemeente in strijd met het gelijkheidsbeginsel (en het verbod van willekeur), aldus [appellanten]
      
    
    
      7.4
      Het hof overweegt als volgt. Of de gemeente in het kader van het WOB-verzoek heeft geprobeerd (gedeelten van) het memo van [betrokkene 1] voor de rechter verborgen te houden, is voor deze procedure niet relevant. De gemeente heeft immers bij gelegenheid van het getuigenverhoor van 6 november 2019 het volledige memo in het geding gebracht en [appellanten] heeft zijn stellingen daarop kunnen aanpassen. De vraag of de gemeente al dan niet terecht de overige gevraagde documenten heeft geweigerd (onder andere omdat deze ten nadele van haar zouden kunnen worden aangewend), zal in de WOB-procedure moeten worden beantwoord. Van een schending van art. 21 Rv is vooralsnog geen sprake.
      
    
    
      7.5
      Voorts ziet het hof niet waarom de gemeente in strijd zou hebben gehandeld met het gelijkheidsbeginsel. Ook aan [appellanten] is immers in 2012 een aanbod gedaan tot overdracht en in 2015 een aanbod tot vestiging van een huurafhankelijk opstalrecht. Dat [appellanten] die aanbiedingen niet heeft geaccepteerd, dient voor zijn rekening te blijven. Het hof verwijst naar hetgeen onder 4.2 en 6. is overwogen.
      
    
    
      7.6
      Van onrechtmatig handelen is niet gebleken zodat ook deze grondslag niet tot toewijzing van de gevorderde medewerking aan overdracht van de grond, vestiging van een recht van opstal, bruikleenovereenkomst, veroordeling tot verder onderhandelen of schadevergoeding kan leiden. Grief XIII faalt.
      
      
        
          Misbruik van recht, evenredigheid, fair play
        
      
      
      8. Tot slot heeft [appellanten] aangevoerd (onder meer in de grieven XIV tot en met XVI) dat de gemeente (op dit moment) geen enkel in redelijkheid te respecteren belang heeft bij haar vordering tot sloop van de serre en ontruiming van de strook grond. Er bevindt zich al 50 jaar een serre op de strook grond. In 2012 heeft de gemeente voorgesteld de grond in eigendom over te dragen en in 2015 is aangeboden de grond voor 20 jaar te verhuren aan [appellant 1] en [appellant 2] . De gemeente is niet van plan de strook grond weer als openbare straat te gebruiken en dat is ook niet mogelijk omdat de grond voor hotel Corona tot en met het niet bebouwde terras is omheind met rampaaltjes voor de beveiliging van de Israëlische ambassade zodat de vrijkomende strook grond sowieso niet als openbare straat gebruikt kan worden, aldus [appellanten] 
      
      9. De gemeente heeft bestreden dat zij geen belang zou hebben bij afbraak van de serre. Zij heeft daarbij verwezen naar de plannen voor herinrichting van het Buitenhof. De visie en het streven is volgens de gemeente om de oude lijnen in de binnenstad aan te houden en weer terug te brengen zodat aan de zijde van het Buitenhof de gevels weer in zicht komen. De serre belemmert de doorgang en neemt het zicht op de hoek weg. Medio 2023 zal worden gestart met de eerste herinrichtingswerkzaamheden, namelijk een fietsenstalling en hiervoor is noodzakelijk dat de grond eind 2022 vrij is van bouwwerken. Voorts heeft zij aangegeven dat met de verhuizing van de Israëlische ambassade de rampaaltjes te zijner tijd zullen verdwijnen. De gemeente heeft niet weersproken de stelling van [appellanten] dat de serre van Hotel Corona evenals de serre’s van Vapiano, Umami en Stan &Co volgens de nota “De Kern gezond” volledig passen in het beeld van het Buitenhof na herinrichting. De gemeente heeft ook onvoldoende weersproken dat [appellanten] een zwaarwegend belang heeft bij behoud van de serre gelet op de gedane investeringen en omdat deze essentieel is voor het restaurant. Het hof is van oordeel dat bij deze stand van zaken de gemeente op dit moment geen in redelijkheid te respecteren belang bij afbraak heeft. Dit geldt temeer nu in 2015 nog een aanbod door de gemeente is gedaan voor een huurovereenkomst van 20 jaar. Weliswaar is juist dat inzichten kunnen wijzigen maar daar staat tegenover dat de gemeente bij het maken van (nieuwe) herinrichtingsplannen rekening had kunnen en moeten houden met de belangen van [appellanten] temeer nu de eigendomskwestie van de strook grond nog in geschil was. Dat [appellanten] al lange tijd zonder vergoeding de strook grond gebruikt, kan zich ook anders oplossen. De verwijdering van de serre is daarvoor niet strikt noodzakelijk. Gelet hierop zal de vordering tot verwijdering van de serre worden afgewezen. Deze grieven slagen dus en het bestreden vonnis zal in zoverre worden vernietigd. De vraag wat de reikwijdte is van het door de gemeente overgelegde procesbesluit (grief XIV) behoeft bij deze stand van zaken niet beantwoord te worden. 
      
      10. Het hof ziet aanleiding hieraan toe te voegen dat aldus de situatie ontstaat dat [appellanten] enerzijds zonder recht of titel grond van de gemeente gebruikt en dat anderzijds de ontruiming op dit moment niet kan worden bevolen. Binnen het kader van de geformuleerde vorderingen kan het hof geen oplossing geven voor die situatie. Het is aan partijen om hun onderlinge verhouding te regelen, dan wel aan de gemeente om bij wijziging van de situatie opnieuw het oordeel van de rechter ten aanzien van de gevorderde ontruiming in te roepen.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
      11. Uit het voorgaande (en hetgeen reeds in het tussenarrest was geoordeeld) volgt dat het bestreden vonnis, uitsluitend voor zover gewezen in conventie onder 5.3 en 5.4 niet in stand kan blijven. Opnieuw rechtdoende zal het hof de vordering tot het staken van het onrechtmatig gebruik en de machtiging om de grond zelf te ontruimen afwijzen. Voor het overige zal het hof het vonnis bekrachtigen, ook voor zover in reconventie gewezen. [appellanten] heeft nog aanvullend bewijs aangeboden door het opnieuw horen van getuigen. Nu echter niet is aangegeven wat deze getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren, passeert het hof dit bewijsaanbod. Voor omkering van de bewijslast of het aannemen van een vermoeden is geen aanleiding. Het hof is hiervoor ingegaan op de omstandigheden die [appellanten] ten grondslag legt aan zijn betoog dat de bewijslast moet worden omgedraaid of dat een vermoeden moet worden aangenomen.
      Omdat [appellanten] in eerste aanleg in zowel conventie als reconventie blijft gelden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, is hij terecht in de proceskosten van conventie en reconventie veroordeeld. In zoverre faalt ook grief XVIII. Ook in hoger beroep geldt [appellanten] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zodat hij eveneens in de kosten van het hoger beroep zal worden veroordeeld. De getuigentaxen zijn door [appellanten] voorgeschoten en blijven voor zijn rekening, zodat daarover geen afzonderlijke beslissing volgt.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 13 september 2017, doch uitsluitend voor zover [appellant 1] en [appellant 2] in conventie onder 5.3 zijn veroordeeld tot het staken van het onrechtmatig gebruik van de strook grond en de gemeente in conventie onder 5.4 is gemachtigd om de strook grond zelf te ontruimen op kosten van [appellant 1] en [appellant 2] ,
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    - wijst deze vorderingen af;
    
    - bekrachtigt het vonnis voor het overige;
    
    - veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.978,- aan verschotten en € 11.754,- aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.P.J. Ruijpers, J.J. van der Helm en J.N. de Blécourt en is door mr. J.E.H.M. Pinckaers uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 november 2020 in aanwezigheid van de griffier.