ECLI:NL:RBOBR:2021:1212, Rechtbank Oost-Brabant, 19-03-2021, 20/3282
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2021-03-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Mestvergister Nistelrode. Handhaven bij concreet zicht op legalisatie
      
      In deze uitspraak oordeelt de rechtbank dat de provincie eerder terecht aan het bedrijf een last onder dwangsom heeft opgelegd. Er is geen sprake van een verplichting om een overtreding door de vingers te zien of een opgelegde last onder dwangsom in te trekken als er een concreet zicht is op legalisatie. In een uitspraak van dezelfde datum vernietigt de rechtbank de vergunde wijziging van voorschriften.

RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: SHE 20/3282
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 19 maart 2021 in de zaak tussen
    
    
      [naam] B.V., te [vestigingsplaats] , eiseres
    (gemachtigde: mr. R.A.M. Verkoijen),
    
    
      en
    
    
    het college van gedeputeerde staten van de provincie Noord-Brabant, verweerder
    (gemachtigde: mr. M. de Laat).
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 17 april 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd van € 1.500,00 per constatering per vracht(wagen), tot een 
      maximum van € 150.000,00, dat voorschrift 1.1.1 van de omgevingsvergunning milieu van 
      10 februari 2014, in samenhang gelezen met artikel 2.3 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, in de periode van 1 januari 2020 tot en met 31 december 2020 niet wordt nageleefd.
      
        Bij besluit van 7 augustus 2020 heeft verweerder het primaire besluit ingetrokken. 
      Bij besluit van 27 oktober 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De zaak is behandeld op de zitting van 23 februari 2021, gelijktijdig met de zaken SHE 20/2575, SHE 20/2579 en SHE 20/2593. De gemachtigde van eiseres is verschenen. [naam] en [naam] , vertegenwoordigers van eiseres, hebben online deelgenomen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Feiten 
      
    
    1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.- 	Eiseres exploiteert een mestverwerkingsbedrijf aan de [adres] 
    
       . Op 17 september 2013 heeft het college van burgemeester en wethouders      
             van de gemeente Bernheze aan de rechtsvoorganger van eiseres ( [naam] 
              B.V.) een omgevingsvergunning voor milieu (revisievergunning) verleend 
             voor het oprichten en in werking hebben van een mestverwerkingsinstallatie met co-
             vergisting. Aan de vergunning zijn voorschriften verbonden. In voorschrift 2.3.1 van 
             de revisievergunning van 2013 was bepaald dat per jaar maximaal 36.000 ton dierlijke 
             mest mocht worden ingenomen en verwerkt binnen de inrichting en 36.000 ton co-
             substraten, zoals opgenomen op de positieve lijst van onderdeel IV van bijlage Aa van 
             het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet.-      Op 10 februari 2014 heeft verweerder een veranderingsvergunning verleend. In      
             voorschrift 1.1.1 van de veranderingsvergunning is - voor zover van belang - bepaald 
             dat per jaar maximaal 36.500 ton dierlijke mest mag worden ingenomen en verwerkt 
             binnen de inrichting en 35.500 ton co-substraten, zoals opgenomen in de lijst van de 
             NTA 8003.-      Op 25 oktober 2018 heeft verweerder aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd   
             vanwege het overtreden van voorschrift 1.1.1. van de veranderingsvergunning. Volgens 
             verweerder was in de periode van 1 januari 2018 tot en met 11 oktober 2018 een 
             hoeveelheid van 67.721 ton drijfmest verwerkt binnen de inrichting, waarmee het 
             vergunde maximum van 36.500 ton al ruimschoots was overschreden. Om de 
             overtreding te beëindigen en beëindigd te houden, diende eiseres ervoor te zorgen dat 
             tot en met 31 december 2018 geen dierlijke mest meer werd ingenomen en verwerkt 
             binnen de inrichting. -      Bij besluit van 5 december 2018 heeft verweerder aan eiseres een last onder dwangsom 
             opgelegd van € 1.500,00 per constatering per (vracht)wagen, tot een maximum van        € 9.000,00, dat voorschrift 1.1.1. van de veranderingsvergunning, in de periode van        1 januari 2019 tot en met 31 december 2019 niet wordt nageleefd. Verweerder heeft 
             deze dwangsom opgelegd ter voorkoming van herhaling van overtreding van 
             voorschrift 1.1.1 van de veranderingsvergunning, zoals in 2018 was gebeurd. Het    
             daartegen door eiseres gemaakte bezwaar is bij besluit van 13 juni 2019 ongegrond 
             verklaard. In de uitspraak van 29 oktober 2019 (ECLI:NL:RBOBR:2019:6224) heeft de  
             voorzieningenrechter van deze rechtbank het daartegen ingestelde beroep ongegrond  
             verklaard en het daarmee samenhangende verzoek om voorlopige voorziening  
             afgewezen. Tegen deze uitspraak is geen hoger beroep ingesteld.-     Op 3 november 2019 (en op 16 maart 2020) heeft eiseres een aanvraag ingediend bij 
             verweerder om voorschrift 1.1.1 van de veranderingsvergunning te wijzigen, voor wat 
             betreft de soort aangevoerde grondstoffen, zodat er maximaal 72.000 ton dierlijke mest 
             en co-producten per jaar ingenomen mag worden en be- en verwerkt, waarvan 
             maximaal 35.000 ton co-producten.-     Op 9 april 2020 heeft verweerder een positief ontwerpbesluit op de aanvraag ter inzage 
             gelegd.-      In het primaire besluit van 17 april 2020 is opnieuw een last onder dwangsom aan 
             eiseres opgelegd ter voorkoming van herhaling van overtreding van voorschrift 1.1.1 
             van de veranderingsvergunning, omdat bij een op 17 januari 2020 uitgevoerde 
             hercontrole is gebleken dat in 2019 een hoeveelheid van 43.435 ton dierlijke mest was 
             ingenomen, waarmee het vergunde maximum van 36.500 ton per jaar in 2019 wederom 
             was overschreden. Op basis van de forse overschrijdingen in 2018 en 2019 heeft 
             verweerder zich op het standpunt gesteld dat er gegronde vrees bestond dat in 2020 
             dezelfde overtreding van voorschrift 1.1.1 van de veranderingsvergunning zou worden 
             begaan. Ook heeft verweerder die vrees gebaseerd op een telefoongesprek dat heeft 
             plaatsgevonden op 6 februari 2020 tussen de heer [naam] en        de heer [naam] , toezichthouder van de Omgevingsdienst Brabant Noord, waarbij
             [naam] heeft verklaard dat hij de maximaal in te nemen tonnages heeft overschreden, 
            omdat hij contractuele afnameverplichtingen had met een aantal boeren die de putten vol 
            hadden zitten en dat hij, bij het aangaan van die verplichtingen, verwacht had dat de 
            aangevraagde vergunning al verleend zou zijn. De heer [naam] heeft toen ook 
            verklaard dat hij de contractverplichtingen wel moest nakomen, omdat er met een 
            gerechtelijke procedure en schadeclaims werd gedreigd. 
    
    - Tegen het besluit van 17 april 2020 heeft eiseres op 29 mei 2020 bezwaar gemaakt bij 
    
            verweerder. Op 20 juli 2020 heeft zij een verzoek om voorlopige voorziening ingediend. 
            In de uitspraak van 3 augustus 2020 (ECLI:NL:RBOBR:2020:3886) heeft de 
            voorzieningenrechter van deze rechtbank het verzoek om voorlopige voorziening 
            afgewezen.  -     Bij besluit van 7 augustus 2020 heeft verweerder het primaire besluit (de opgelegde last 
            onder dwangsom) ingetrokken, omdat op dezelfde dag aan eiseres een 
            omgevingsvergunning is verleend waarmee de maximale innamecapaciteit voor dierlijke 
            drijfmest is gewijzigd van 36.500 ton naar 72.000 ton per jaar. -     Eiseres heeft haar bezwaar tegen de last onder dwangsom gehandhaafd en de gronden 
            van bezwaar verder aangevuld bij brief van 18 augustus 2020. Eiseres stelt dat zij schade 
            heeft geleden van dit, volgens haar, onrechtmatige besluit, omdat zij onvoldoende 
            meststoffen heeft kunnen laten aanvoeren. Tevens heeft zij verzocht om vergoeding van 
            de in bezwaar gemaakte proceskosten.-     In het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar tegen de (ingetrokken) last onder 
            dwangsom ongegrond verklaard. Het verzoek om vergoeding van de in bezwaar door 
            eiseres gemaakte proceskosten is door verweerder afgewezen, omdat geen herroeping van 
            de last heeft plaatsgevonden vanwege een aan hem te wijten onrechtmatigheid in de zin     
            van artikel 7:15, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Procesbelang2.	Vast staat dat de last onder dwangsom, waar eiseres het om inhoudelijke redenen niet mee eens was, al van tafel was voordat op het bezwaar beslist was. De vraag die dan opkomt is of eiseres nog een belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van het bestreden besluit. Eiseres heeft in bezwaar verzocht om vergoeding van de proceskosten. Dit verzoek is in het bestreden besluit afgewezen. Die omstandigheid maakt al dat zij (proces)belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van haar beroep. Daarnaast heeft eiseres gesteld schade te hebben geleden door de opgelegde last onder dwangsom. Ook daarin is voor haar een belang gelegen voor een inhoudelijke beoordeling van het bestreden besluit. 
    
    
    
      
        Bevoegdheid tot handhavend optreden
        3.1	Eiseres stelt dat verweerder in het bestreden besluit niet heeft onderkend dat er ten tijde van het opleggen van de last onder dwangsom geen gegronde vrees kon bestaan dat artikel 1.1.1 van de veranderingsvergunning zou worden overtreden, zodat de last onder dwangsom ter voorkoming van overtreding van dat voorschrift ten onrechte is opgelegd. Hiertoe voert zij aan dat voorschrift 1.1.1 van de veranderingsvergunning het toelaat dat, behalve 36.500 ton dierlijke mest, ook een hoeveelheid van 35.500 ton co-substraten, zoals opgenomen in de lijst van de NTA 8003, wordt ingenomen en verwerkt. Uit die lijst blijkt dat diverse stoffen als co-substraten kunnen worden gebruikt, waaronder (vormen van) dierlijke mest. Eiseres stelt met andere woorden dat het in 2014 al was toegestaan om - ook uitsluitend - 72.000 ton dierlijke mest te verwerken. Hoewel de toenmalige eigenaar en aanvrager bij de vergunningaanvraag een mestverwerkingsinstallatie met co-vergisting voor ogen had, is in de vergunning niet uitdrukkelijk bepaald dat alleen co-vergisting mocht plaatsvinden. Eventuele onduidelijkheid over de destijds aangevraagde en vergunde situatie komt voor risico van verweerder. Dit volgt uit de uitspraak van deze rechtbank van 22 december 2017 (ECLI:NL:RBOBR:2017:6669), aldus eiseres. 
    
    
    
      3.2
      Verweerder stelt dat de in het verleden aangevraagde en verleende vergunning voorziet in een mestverwerkingsinstallatie met co-vergister, bedoeld voor de verwerking van mest en co-substraten. Co-substraat is volgens verweerder een term om diverse andere materialen, anders dan dierlijke mest, aan te duiden. Co-substraten worden immers toegevoegd aan dierlijke mest om de productie van de vergister te verhogen. Voorschrift 1.1.1 uit de veranderingsvergunning van 2014 maakt volgens verweerder een duidelijk onderscheid tussen de innamecapaciteit voor dierlijke mest (36.500 ton) en de innamecapaciteit voor co-substraten (35.500 ton) met een gezamenlijke capaciteit van 72.000 ton per jaar. Als het de bedoeling was geweest een jaarlijkse inname en verwerking van 72.000 ton dierlijke mest toe te staan, had geen voorschrift met een dergelijk onderscheid hoeven te worden gesteld, aldus verweerder. 
    
    
      3.3
      Voorschrift 1.1.1 van de veranderingsvergunning uit 2014 luidt als volgt: “In de inrichting mogen maximaal de in de tabel genoemde hoeveelheden van de hieronder vermelde stoffen per kalenderjaar worden ingenomen en verwerkt. De diverse co-substraten dienen te zijn opgenomen in de NTA 8003 beschikbare lijst”. In de tabel is een maximale hoeveelheid dierlijke mest genoemd (36.500 ton/jaar) en een maximale hoeveelheid co-substraten, zoals opgenomen in de lijst van de NTA 8003 (35.500 ton/jaar). 
    
    
      3.4
      Op de lijst van de NTA 8003 staan codes van grondstoffen die in vergisters worden gebruikt. Er zijn ook codes opgenomen voor verschillende vormen van dierlijke mest. 
      
      
        3.5.1
        In voorschrift 1.1.1 van de veranderingsvergunning uit 2014 staat niet dat alle stoffen op de NTA 8003-lijst als co-substraat zijn aangemerkt. Uit de tekst van het vergunningsvoorschrift en de context van de veranderingsvergunning volgt volgens de rechtbank duidelijk dat als co-substraat alleen grondstoffen, vermeld op de NTA 8003-lijst, mogen worden toegepast, die niet tevens zijn te beschouwen als dierlijke mest. Daarnaast heeft verweerder terecht aangevoerd dat, al zou dierlijke mest als een vorm van co-substraat moeten worden beschouwd, dit niet wegneemt dat er een harde grens van 36.500 ton/jaar is opgenomen in de veranderingsvergunning voor de in te nemen en te verwerken hoeveelheid dierlijke mest. De rechtbank is daarom van oordeel dat de veranderingsvergunning uit 2014 klip en klaar verbiedt dat dierlijke mest - ook - als co-substraat mag worden ingenomen en verwerkt, naast de maximale hoeveelheid in te nemen en te verwerken hoeveelheid dierlijke mest. Er is dan ook geen aanleiding voorschrift 1.1.1 van de veranderingsvergunning uit te leggen op de door eiseres voorgestane wijze. 
        
      
      
        3.5.2
        De bij het primaire besluit opgelegde last onder dwangsom is opgelegd ter voorkoming van herhaling van de eerder in 2018 en 2019 geconstateerde overtredingen. Op grond van artikel 5:2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb kan een herstelsanctie ter voorkoming van herhaling van een overtreding worden opgelegd, indien een bestuursorgaan kan aantonen dat er van een mogelijke herhaling sprake is. De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het aannemelijk was dat in 2020 een herhaling zou plaatsvinden van overtreding van voorschrift 1.1.1 van de veranderingsvergunning. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat in 2018 en 2019 al sprake is geweest van een overtreding van dat voorschrift, dat eerder opgelegde lasten onder dwangsom daar niets aan hebben veranderd en dat de heer [naam] - naar onweersproken is gesteld - tijdens een telefoongesprek op 6 februari 2020 met de Omgevingsdienst heeft aangegeven dat de maximale innamecapaciteit in 2019 was overschreden, omdat sprake was van contractueel vastgelegde afnameverplichtingen van mest. Daarbij heeft hij ook verteld dat die verplichtingen zijn aangegaan in de verwachting dat de maximaal toegestane hoeveelheid in te nemen mest spoedig zou worden verruimd. Gelet hierop was het aannemelijk dat - zolang er nog geen omgevingsvergunning voor een verruiming van de innamecapaciteit van mest zou zijn verleend - opnieuw een overtreding van voorschrift 1.1.1 van de veranderingsvergunning zou gaan plaatsvinden en was verweerder dan ook bevoegd om de last onder dwangsom op te leggen ter voorkoming van herhaling van de in 2018 en 2019 vastgestelde overtredingen.De beroepsgrond faalt.Concreet zicht op legalisatie4.1	Eiseres voert vervolgens aan dat verweerder niet heeft onderzocht en onderkend dat concreet zicht op legalisatie bestond, omdat op 9 april 2020 een positief ontwerpbesluit ter inzage was gelegd voor het innemen van meer dierlijke mest. Het standpunt van verweerder, dat bij een last ter voorkoming van herhaling van een overtreding geen sprake kan zijn van concreet zicht op legalisatie, omdat de overtreding zich nog niet heeft voorgedaan, is volgens eiseres onjuist.Ook dan moet worden beoordeeld of sprake is van een concreet zicht op legalisatie. Dit blijkt uit overweging 5 van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 21 mei 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:1795) en overweging 5.1 van de uitspraak van 24 december 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:4394), aldus eiseres. Zij voert verder aan dat, gelet op deze uitspraken, van een bestuursorgaan, in geval van concreet zicht op legalisatie, gevergd of geëist kan worden dat van handhavend optreden wordt afgezien. Het oordeel van de voorzieningenrechter, dat verweerder in zo’n situatie slechts bevoegd, maar niet verplicht is om van handhaving af te zien, is volgens eiseres onjuist. De last onder dwangsom is opgelegd nadat verweerder een positief ontwerpbesluit ter inzage had gelegd. Op dat moment had verweerder op grond van de aanvraag al aannemelijk geacht dat de omgevingsvergunning verleend kon worden. Dit is bij een omgevingsvergunning voor de activiteit milieu voldoende voor het aannemen van concreet zicht op legalisatie. Dit betekent dat verweerder in dit geval  van handhavend optreden had moeten afzien, aldus eiseres. 
        
      
    
    
      4.2
      Verweerder stelt dat hij, indien een ontvankelijke aanvraag voor een omgevingsvergunning voor de activiteit milieu is ingediend en geen beletselen worden gezien voor vergunningverlening, bevoegd, maar niet verplicht is om van handhaving af te zien. Dit volgt uit de formulering van de beginselplicht tot handhaving in de rechtspraak, waarin besloten zit dat in dat geval van het bestuursorgaan “mag worden gevergd” dit niet te doen. Ook de formulering “dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat” wijst op een bevoegdheid van verweerder en niet op een verplichting. Verweerder heeft er voor gekozen om in dit geval niet van handhavend optreden af te zien, omdat het ontwerpbesluit een aantal voorschriften bevatte over de beperking van geuroverlast, die nog niet handhaafbaar waren, en er daarnaast sprake was van klachten en meldingen over geuroverlast door omwonenden.
      
    
    
      4.3
      Volgens vaste rechtspraak (bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 17 februari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:326) zal, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in een concrete situatie behoort te worden afgezien.
      
      
        4.4.1
        Om concreet zicht op legalisatie in verband met een nieuwe omgevingsvergunning voor de activiteit milieu te kunnen aannemen, moet een ontvankelijke vergunningaanvraag zijn ingediend. Voldoende is in beginsel dat de aanvraag volgens het bevoegd gezag voldoende gegevens bevat voor een goede beoordeling van de gevolgen van de inrichting voor het milieu en dat het bevoegd gezag geen beletselen ziet voor verlening van de gevraagde vergunning. In dit geval was sprake van een ontvankelijke vergunningaanvraag op 17 april 2020 en was verweerder, gelet op het ter inzage gelegde ontwerpbesluit, bereid de gevraagde vergunning te verlenen. Dit betekent dat er ten tijde van het primaire besluit van 17 april 2020 sprake was van concreet zicht op legalisatie. In het primaire besluit heeft verweerder gesteld dat geen sprake was van concreet zicht op legalisatie. Dat was niet juist. In het bestreden besluit heeft verweerder echter erkend dat sprake was van concreet zicht op legalisatie op het moment van het opleggen van de last onder dwangsom, maar zich op het standpunt gesteld dat desondanks toch niet van handhavend optreden zou worden afgezien. In zoverre mist de beroepsgrond van eiseres, dat verweerder in het in bestreden besluit niet onderzocht en onderkend heeft dat sprake was van concreet zicht op legalisatie, feitelijke grondslag. 
        
      
      
        4.4.2
        
          Verder volgt de rechtbank eiseres niet in haar standpunt dat, indien sprake is van concreet zicht op legalisatie, altijd van handhavend optreden moet worden afgezien. Dit blijkt ook niet uit de vaste rechtspraak van de Afdeling, zoals aangegeven onder 4.3. Het is en blijft een bevoegdheid om handhavend op te treden. Er is geen sprake van een verplichting om een overtreding door de vingers te zien, omdat er een concreet zicht is op legalisatie. Verweerder heeft aan zijn besluit om te gaan handhaven in dit geval ten grondslag gelegd dat het toestaan van een (forse) overschrijding van de vergunde innamecapaciteit van mest, vooruitlopend op het definitief verlenen van de omgevingsvergunning, onwenselijk zou zijn, mede gelet op ingekomen klachten en meldingen van geuroverlast. Ook heeft verweerder naar voren gebracht dat aan het ontwerpbesluit van 9 april 2020 een aantal voorschriften was verbonden ter beperking van geuroverlast, maar dat er nog geen sprake was van een in werking getreden vergunning. Verweerder zou niet kunnen handhaven op voorschriften in een ontwerpbesluit. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in deze omstandigheden in redelijkheid aanleiding kunnen zien om niet van handhavend optreden af te zien. Tot onevenredigheid leidt dit naar het oordeel van de rechtbank niet. Ook deze beroepsgrond faalt. 
          5.     Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
        
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. W. Heijninck, voorzitter, en mr. M.J.H.M. Verhoeven en mr. J.H.G van den Broek, leden, in aanwezigheid van mr. A.G.M. Willems, griffier. De uitspraak is in het openbaar geschied op 19 maart 2021.
    
    
    
    
    
    
    
      griffier											voorzitter		
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.