ECLI:NL:RBMNE:2023:1815, Rechtbank Midden-Nederland, 04-04-2023, 10342331 / ME VERZ  23-22
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2023-04-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: werknemer vraagt ontbinding dienstverband, slapend dienstverband, geen ernstig verwijtbaar handelen werkgever, geen schending Xella-verplichting, overgangsrecht 7:673 juncto XII WAB, transitievergoeding en billijke vergoeding afgewezen.

beschikking
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel rechtkantonrechter
    
    
    
      locatie Almere
    
    
    
    
      
        Beschikking van 4 april 2023
      
    
    
    
      in de zaak met zaaknummer / rekestnummer 10342331 / ME VERZ  23-22 van
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        ,wonende te [woonplaats] ,verzoekster, hierna ook te noemen: [verzoekster] ,gemachtigde: mr. M.J. Blom (Ansbertus Law) 
    
    
    
      en
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[verweerder] B.V,gevestigd te [vestigingsplaats] ,verweerder, hierna ook te noemen: [verweerder] ,gemachtigde: mr. R.M. Dessaur.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het verzoekschrift van [verzoekster] , ter griffie ingekomen op 16 februari 2023;
      - het verweerschrift van [verweerder] van 11 maart 2023;
      - de pleitaantekeningen aan de zijde van [verzoekster] ;
      - de pleitaantekeningen aan de zijde van [verweerder] .
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 maart 2023. De griffier heeft daarvan aantekening gehouden.
      
    
    
      1.3.
      Hierna is uitspraak bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten 
    
    
      2.1.
      
        [verzoekster] , geboren op [1963] , is sinds 10 augustus 2009 voorheen in dienst van [onderneming 1] , per 1 januari 2014 in dienst van [onderneming 2] rechtsvoorganger van [verweerder] , laatstelijk als algemeen medewerker schoonmaakonderhoud. De arbeidsovereenkomst geldt als te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd. Het loon van [verzoekster] bedraagt vierwekelijks € 816,65 bruto te vermeerderen met 8% vakantiebijslag.
      
    
    
      2.2.
      
        [verzoekster] had naast een dienstverband bij [verweerder] ook nog een dienstverband bij twee andere werkgevers ( [stichting] en [....] ). [verzoekster] is bij een van deze andere werkgevers ziek uitgevallen en raakt in oktober 2017 twee jaar arbeidsongeschikt. Vanaf 10 januari 2018 ontvangt [verzoekster] een WIA-uitkering van het UWV.
      
    
    
      2.3.
      
        [verzoekster] meldt zich op 22 augustus 2017 ook bij [verweerder] ziek. Op 22 augustus 2019 is [verzoekster] 104 weken arbeidsongeschikt en vervalt op grond van artikel 7:629 lid BW de betalingsverplichting van de werkgever voor het salaris. 
      
    
    
      2.4.
      Bij brief van 10 december 2019 heeft [verweerder] , althans haar rechtsvoorganger, medegedeeld voornemens te zijn het dienstverband te beëindigen met betaling van de transitievergoeding van € 7.322,00 bruto op grond van artikel 7:673 BW (oud). Het aanbod van [verweerder] wordt door [verzoekster] niet aanvaard.
      
    
    
      2.5.
      Thans is sprake van een slapend dienstverband.
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      
        [verzoekster] verzoekt op grond van het bepaalde in artikel 7:671c Burgerlijk Wetboek (BW) om ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen op de kortst mogelijke termijn onder toekenning van een transitievergoeding van € 7.322,00 ex artikel 7:673 lid 1 sub b onder 2 BW en toekenning van een billijke vergoeding ex artikel 7:671c lid 2 BW, begroot op € 20.000,00, dan wel een schadevergoeding ex artikel 7:611 juncto 6:74 BW, gelijk aan de gevorderde transitievergoeding. Daarnaast vordert [verzoekster] afgifte van de eindafrekening met betrekking tot de openstaande vakantiedagen en vergoeding van juridische kosten van € 2.210,00 te verhogen met de wettelijke rente met veroordeling in de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      
        [verzoekster] voert daartoe, kort samengevat, aan dat [verweerder] haar re-integratie verplichtingen heeft verzaakt, alsmede weigert om medewerking te verlenen aan het beëindigen van een slapend dienstverband op oneigenlijke gronden op grond waarvan de arbeidsrelatie dadelijk of na korte tijd dient te eindigen middels een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het handelen of nalaten van [verweerder] is volgens [verzoekster] te kwalificeren als ernstig verwijtbaar handelen op grond waarvan [verweerder] een transitievergoeding is verschuldigd alsmede een billijke vergoeding, althans als schadevergoeding.
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1.
      
        [verweerder] voert verweer. [verweerder] refereert zich aan het oordeel van de kantonrechter wat de gevraagde ontbinding van de arbeidsovereenkomst betreft. Voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] om de gevraagde vergoedingen af te wijzen.
      
    
    
      4.2.
      
        [verweerder] voert daartoe, kort samengevat, aan dat zij haar re-integratieverplichting niet heeft verzaakt. Van enig ernstig verwijtbaar handelen is geen sprake noch van handelen in strijd met artikel 7:611 BW. In december 2019 heeft [verweerder] aan [verzoekster] aangeboden het dienstverband te beëindigen onder toekenning van een transitievergoeding van € 7.322,00 bruto. [verzoekster] heeft het aanbod afgeslagen, waardoor het dienstverband (slapend) in stand is gebleven. Na 1 januari 2020 (ex artikel 7:673 BW juncto XII WAB) heeft [verweerder] de afgelopen jaren zich bereid getoond alsnog te komen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst maar dan tegen de dan geldende transitievergoeding van € 3.194,67 bruto. [verzoekster] heeft daar niet mee ingestemd. Het is dan ook aan [verzoekster] zelf te wijten dat tot op heden het dienstverband nog niet is beëindigd. Omdat van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] geen sprake is noch van handelen in strijd met goed werkgeverschap dienen de vorderingen van [verzoekster] integraal te worden afgewezen. 
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        Ontbinding
      
    
    
      5.1.
      Uitgangspunt bij de beoordeling van het verzoek van [verzoekster] is dat de werknemer op grond van het bepaalde in artikel 7:671c BW de kantonrechter kan verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. [verzoekster] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat sprake is van een slapend dienstverband. [verweerder] verzet zich niet tegen een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter is van oordeel dat geen redelijk te respecteren belang bestaat bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst, zodat deze zal worden ontbonden met ingang van 1 mei 2023.
      
      
        
          Transitievergoeding
        
      
    
    
      5.2.
      
        [verzoekster] heeft verzocht om, in het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, te bepalen dat [verweerder] aan haar een transitievergoeding van € 7.322,00 verschuldigd is. De kantonrechter overweegt hieromtrent het volgende. Op grond van artikel 7:673 lid 1 sub b onder 2 BW is de werkgever slechts een transitievergoeding verschuldigd bij een verzoek van de werknemer tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van de werkgever.
      
      
        
          Billijke vergoeding
        
      
    
    
      5.3.
      Voorts heeft [verzoekster] verzocht haar ingeval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst een ten laste van [verweerder] komende billijke vergoeding toe te kennen, omdat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] . 
      
      
        
          Toetsing ernstig verwijtbaar handelen
        
      
    
    
      5.4.
      De kantonrechter ziet geen reden om aan [verzoekster] een transitievergoeding en/of een billijke vergoeding toe te kennen. Deze vergoedingen kunnen slechts worden toegekend als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst (op verzoek van de werknemer) het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikel 7:673 lid 1 sub b onder 2 BW en artikel 7: 671c lid 2 sub b BW). Dat zal zich alleen voordoen in uitzonderlijke gevallen en als een werkgever de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst in ernstige mate schendt (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). In dit geval is geen sprake van dergelijk ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. De kantonrechter overweegt daartoe het volgende.
      
    
    
      5.5.
      
        [verzoekster] verwijt [verweerder] dat zij haar re-integratieverplichtingen niet is nagekomen. Na het deskundigenoordeel UWV van 27 maart 2018	heeft [verweerder] geen wezenlijke inspanningen verricht noch het door de arbeidsdeskundige geadviseerde tweede spoor doorlopen. Na de termijn van 104 weken arbeidsongeschiktheid houdt de re-integratieverplichting op grond van artikel 7:658a BW niet op en had [verweerder] moeten onderzoeken of er binnen haar organisatie passend werk voorhanden is. Door dit niet te doen heeft [verweerder] ernstig verwijtbaar gehandeld, aldus [verzoekster] . 
    
    
      5.6.
      De kantonrechter neemt in aanmerking dat het UWV op 27 maart 2018 heeft geoordeeld dat de re-integratie inspanningen van [verweerder] als voldoende zijn aangemerkt. Aan [verzoekster] is vanaf 10 januari 2018 een WGA-uitkering verstrekt op basis van eerdere arbeidsongeschiktheid bij andere werkgevers. Bij brief van 10 januari 2018 deelt het UWV aan [verweerder] mede dat haar aandeel aan het totale loon 35% bedraagt. Het risico dat volgens het UWV ten laste van [verweerder] komt bedraagt € 898,43 bruto. Vervolgens is de termijn van 104 weken arbeidsongeschiktheid bij [verweerder] op 22 augustus 2019 verstreken. Aan [verweerder] is geen loonsanctie opgelegd door het UWV. Bovendien heeft [verzoekster] op 17 april 2020 aan [verweerder] nog bericht dat [verzoekster] volledig is afgekeurd door het UWV. [verweerder] meent dan ook terecht dat [verzoekster] haar (algemene) stelling dat [verweerder] in de periode van 104 weken haar re-integratieverplichting heeft verzaakt niet heeft onderbouwd. Het had op de weg van [verzoekster] gelegen om in die periode zo nodig een deskundigenoordeel te vragen aan het UWV. Dat heeft zij niet gedaan. Verder bestond voor [verweerder] geen aanleiding te veronderstellen dat de medische situatie vanaf 22 augustus 2019 van [verzoekster] zou zijn verbeterd. [verzoekster] heeft niet aangetoond dat haar situatie zou zijn verbeterd en zij in staat zou zijn om alsnog passend werk te verrichten. Het had op de weg van [verzoekster] gelegen, zo daarvan al sprake zou zijn, haar werkgever te benaderen. Dat heeft zij niet gedaan. Tot slot neemt de kantonrechter in aanmerking dat inmiddels vanaf 22 augustus 2019 ruim drie jaar is verstreken en uit de door partijen gevoerde correspondentie niet zozeer volgt dat de re-integratieverplichting van werkgever het prangende onderwerp van geschil is, maar meer de wijze waarop tot een beëindiging van het slapend dienstverband kan worden gekomen met als wezenlijk geschil de hoogte van de transitievergoeding. 
      
    
    
      5.7.
      De gevorderde transitievergoeding en billijke vergoeding zullen dan ook worden afgewezen, omdat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [verweerder] .
      
      
        
          Xella-norm jo artikel 7:611 BW
        
      
    
    
      5.8.
      In de Xella-uitspraak, waarop [verzoekster] zich beroept, heeft de Hoge Raad de vraag beantwoord of de werkgever, mede gezien de Wet compensatie transitievergoeding, gehouden is mee te werken aan beëindiging van een slapend dienstverband onder betaling van een (transitie)vergoeding. Die vraag is door de Hoge Raad bevestigend beantwoord waarbij geoordeeld is dat als uitgangspunt geldt dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap in de zin van artikel 7:611 BW gehouden is in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van een slapend dienstverband, onder toekenning van een vergoeding. Dit geldt uiteraard ook in de tegengestelde situatie, een redelijk voorstel van de werkgever aan de werknemer. Voor wat betreft de hoogte van die vergoeding heeft de Hoge Raad geoordeeld dat deze vergoeding tenminste gelijk is aan het bedrag aan transitievergoeding dat verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen. De Xella-norm is niet absoluut en geldt ‘in beginsel’ als de werknemer aanspraak maakt op beëindiging van de arbeidsovereenkomst én de werkgever geen redelijk belang heeft bij voortzetting van de arbeidsovereenkomst.
      
    
    
      5.9.
      
        In het onderhavig geval staat vast dat [verweerder] op 10 december 2019 een voorstel heeft gedaan om te komen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een transitievergoeding berekend op grond van artikel 7:673 BW (oud), derhalve € 7.322,00. [verzoekster] heeft het voorstel niet aanvaard. Aldus kan ook niet worden geconcludeerd dat [verweerder] in strijd met artikel 7:611 BW heeft gehandeld. Dit zou slechts anders kunnen zijn indien de reden dat [verzoekster] het voorstel niet heeft aanvaard zou zijn gelegen in de finale kwijtingsvoorwaarde die [verweerder] daaraan heeft gesteld. (HR 21 januari 2022, ECLI:NL:HR:2022:63, r.o. 3.2.3.). Weliswaar heeft [verzoekster] in haar verzoekschrift onweersproken gesteld dat [verweerder] in de voorgestelde vaststellingsovereenkomst een finale kwijtingsvoorwaarde heeft gesteld, maar niet gesteld noch gebleken is dat dat voor [verzoekster] aanleiding is geweest om het voorstel van de werkgever af te wijzen. [verzoekster] heeft zich steeds, ook in deze procedure, op het standpunt gesteld dat [verweerder] niet aan haar re-integratieverplichting heeft voldaan en daarmee het dienstverband in stand willen laten.
        Dat daardoor niet voor 1 januari 2020 overeenstemming is bereikt en dat de wet per 1 januari 2020 is gewijzigd kan [verweerder] niet worden tegengeworpen (zie ook Rechtbank Rotterdam, 24 april 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:3997). 
        Het had in het onderhavige geval op de weg van [verzoekster] gelegen eerder (voor 1 januari 2020) in te stemmen met het voorstel van [verweerder] van 17 december 2019 dan wel een tegenvoorstel te doen (zie ook Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 10 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:9239). 
      
      
    
    
      5.10.
      
        [verzoekster] heeft op 3 mei 2021 uiteindelijk zelf een voorstel gedaan aan [verweerder] om alsnog tot een einde van het slapend dienstverband te komen. Op dat verzoek is het bepaalde in de Xella-beslissing echter niet van toepassing, alleen al omdat [verzoekster] daarbij als voorwaarde voor de beëindiging van het dienstverband stelt dat de hogere transitievergoeding van € 7.322,00 moet worden betaald door [verweerder] . Dat uitgangspunt is onjuist. Het overgangsrecht is namelijk duidelijk. Daaruit volgt dat het oude recht voor de berekening van de hoogte van de transitievergoeding van toepassing blijft indien a) de arbeidsovereenkomst voor januari 2020 is opgezegd, b) de werknemer voor dat tijdstip schriftelijke instemming heeft gegeven, c) de arbeidsovereenkomst is opgezegd met toestemming van het UWV en het verzoek voordien is gedaan of d) het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor dat tijdstip is ingediend. Van die situaties is hier geen sprake, zodat voor de berekening van de transitievergoeding moet worden uitgegaan van de berekening conform de wetgeving per 1 januari 2020. Van [verweerder] hoefde daarom ook niet verwacht te worden dat zij daarmee zou instemmen. 
      
    
    
      5.11.
      
        Vervolgens heeft [verweerder] aangegeven alsnog bereid te zijn om te komen tot beëindiging van het slapend dienstverband onder toekenning van een transitievergoeding ex artikel 7:673 BW juncto XII WAB, derhalve € 3.194,67. Ook dit voorstel is niet door [verzoekster] aanvaard. 
        Door eerst op 3 mei 2021, zoals hierboven overwogen, een voorstel tot beëindiging van het slapend dienstverband te doen, kon [verzoekster] niet langer aanspraak maken op een vergoeding gelijk aan de transitievergoeding op basis van de regeling van vóór 1 januari 2020. De vordering tot toekenning van een schadebedrag gelijk aan de transitievergoeding van € 7.322,00 zal dan ook worden afgewezen.
      
      
      
        
          Eindafrekening vakantiedagen
        
      
    
    
      5.12.
      De vordering tot eindafrekening van de vakantiedagen is door [verzoekster] in het geheel niet onderbouwd en zal dus worden afgewezen.
      
      
      
        
          Intrekkingsbevoegdheid
        
      
    
    
      5.13.
      In artikel 7:686a lid 6 en 7 BW is bepaald dat, alvorens een ontbinding waaraan geen vergoeding wordt verbonden wordt uitgesproken, de rechter partijen van zijn voornemen in kennis stelt en een termijn stelt waarbinnen de verzoeker de bevoegdheid heeft zijn verzoek in te trekken. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      5.14.
      De proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
      
    
    
      5.15.
      Als [verzoekster] het verzoek intrekt, zal zij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [verweerder] worden tot de uitspraak van deze beschikking begroot op  € 793,00.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    - stelt [verzoekster] in de gelegenheid uiterlijk 18 april 2023 het verzoek in te trekken door middel van een vóór 18 april 2023 op de griffie van de rechtbank Midden Nederland, locatie Almere, kamer voor kantonzaken, te ontvangen schriftelijke mededeling met gelijktijdige toezending van een afschrift daarvan aan (de gemachtigde van) [verweerder] ;
    
    
       en voor het geval het verzoek niet tijdig wordt ingetrokken:
    
    
    - ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen;
    - bepaalt het einde van de arbeidsovereenkomst op 1 mei 2023;
    - wijst af het meer of anders verzochte;
    - compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen;
    
    
      en voor het geval het verzoek tijdig wordt ingetrokken:
    
    
    
      veroordeelt [verzoekster] in de proceskosten aan de zijde van [verweerder] , tot deze beschikking begroot op € 793,00.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. R.M. Berendsen, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 4 april 2023.