ECLI:NL:RBLIM:2015:4534, Rechtbank Limburg, 06-05-2015, 3038056 CV EXPL 14-5368
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2015-05-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: Onderdekking pensioenfonds, rekenregels. 
      
      Werkgever wordt per 1 januari 2008 zelfstandig en dit leidt tot de situatie dat de werknemers van pensioenfonds kunnen wisselen. De werknemers die kapitaal hadden opgebouwd in het kader van het Pre-PensioenSparen konden dit kapitaal desgewenst meenemen naar het nieuwe pensioenfonds. De werknemers die in de procedure zijn betrokken, hebben allemaal de offertes van de nieuwe pensioenuitvoerder geaccepteerd. Niettemin wordt mede door werkgever – die formeel geen partij bij de individueel aangegane overeenkomsten was – betoogd dat er een afspraak bestond of de verwachting was gewekt dat de pensioenaanspraken door middel van individuele waardeoverdracht en volgens de rekenregels zoals die in 2008 golden, zouden worden overgedragen. Subsidiair werd de ontvangende pensioenuitvoerder verweten te handelen strijd met de vereiste zorgvuldigheid. De diverse ingestelde vorderingen worden afgewezen, omdat er geen deugdelijke en feitelijk onderbouwde rechtsgronden aanwezig waren die toewijzing mogelijk maakt.

RECHTBANK LIMBURG
    Burgerlijk recht
    
    
      Zittingsplaats Maastricht
    
    
    
      Zaaknummer: 3038056 CV EXPL  14-5368
    
    
    
      
        Vonnis van de kantonrechter van 6 mei 2015 (bij vervroeging)
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
  
  
    
      1de besloten vennootschap EBN B.V. statutair gevestigd en kantoorhoudend (3511 CV) Utrecht aan de Daalsesingel 1
    2.	[eiser sub 2] wonend te [woonplaats 1] aan de [adres 1]
    3.	[eiser sub 3] wonend te [woonplaats 2] aan de [adres 2]
    4.	[eiseres sub 4] wonend te [woonplaats 3] aan de [adres 3]
    
      eisende partijen
      gemachtigde mr. J. Los, advocaat te Nieuwegein
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1STICHTING PENSIOENFONDS DSM NEDERLAND gevestigd en kantoorhoudend (6411 TE) Heerlen aan Het Overloon 1
    
           eerste gedaagde partij
           gemachtigde mr. P.F. Doornik, advocaat te Amsterdam
      2.	STICHTING PENSIOENFONDS ABP gevestigd en kantoorhoudend te (6411 CD) Heerlen aan de Coriovallumstraat 46
           tweede gedaagde partij
           gemachtigde prof.dr.mr. E. Lutjens, advocaat te Amsterdam
    
    
    
      Partijen zullen hierna gezamenlijk “EBN c.s.” (in enkelvoud) dan wel afzonderlijk “EBN”, “[eiser sub 2]”, “[eiser sub 3]” en “[eiseres sub 4]” respectievelijk “PDN” en “ABP” genoemd worden. 
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het exploot van dagvaarding met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord van PDN met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord van ABP met producties;
        
        
          de conclusie van repliek, tevens akte vermeerdering van eis met producties;
        
        
          de conclusie van dupliek van PDN met producties;
        
        
          de conclusie van dupliek van ABP met producties;
        
        
          de akte uitlating producties van EBN c.s. met verzoek tot het houden van een pleidooi;
        
        
          de rolbeslissing van 16 maart 2015 waarbij een datum voor pleidooien is bepaald;
        
        
          de twee nader ingezonden producties van EBN c.s. ten behoeve van het pleidooi;
        
        
          de schriftelijke aantekeningen van de griffier van de pleidooien van 10 april 2015;
        
        
          de pleitnotities van enerzijds EBN c.s. en anderzijds PDN en ABP van 10 april 2015. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald, waarvan de uitspraak – bij vervroeging – op vandaag gesteld is. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      EBN is per 1 januari 2008 verzelfstandigd vanuit het DSM-concern. Tot aan het moment van verzelfstandiging bouwden de werknemers van EBN pensioenaanspraken op via PDN. Naast de opbouw van pensioen kon ook kapitaal opgebouwd worden in het kader van het zogeheten Pre-PensioenSparen (door partijen PPS genoemd, welke benaming hierna aangehouden zal worden). 
      
    
    
      2.2.
      EBN is in verband met de hiervoor aangeduide verzelfstandiging met ABP en met de Stichting Fonds vrijwillig vervroegd uittreden overheidspersoneel (hierna: Vut-fonds) een op 29 oktober 2007 ondertekende overeenkomst inzake vrijwillige aansluiting aangegaan. Door middel van deze overeenkomst is bewerkstelligd dat de werknemers die eerst bij PDN pensioenrechten opbouwden, dit met ingang van 1 januari 2008 bij ABP gingen doen. 
      
    
    
      2.3.
      De werknemers van EBN zijn in een sessie op 17 juli 2007 voorgelicht over de veranderingen die de overgang van het pensioenfonds PDN naar ABP in algemene / globale  zin zou (kunnen) opleveren. 
      
    
    
      2.4.
      Op 28 maart 2008 is de “EBN Nieuwsbrief 33” uitgebracht met informatie over de voortgang van de overstap van PDN naar ABP in algemene zin. Tevens is in ‘Q’s & A’s’ een aantal vragen van algemene aard beantwoord. Ook is in algemene zin toegelicht dat de medewerkers ervoor konden kiezen om de reeds bij PDN opgebouwde pensioenaanspraken – daaronder mede begrepen het opgebouwde PPS-kapitaal – over te dragen aan ABP. 
      
    
    
      2.5.
      Door in totaal negentien werknemers is bij ABP een verzoek ingediend om de waardeoverdracht van de bij PDN opgebouwde pensioenaanspraken onder te brengen bij ABP. [eiser sub 2], [eiser sub 3] en [eiseres sub 4] hebben dit verzoek in november 2008 bij ABP ingediend. Om die reden heeft ABP op 3 november 2008 voor wat betreft [eiser sub 2], op 10 november 2008 voor wat betreft [eiser sub 3] en op 12 november 2008 voor wat betreft [eiseres sub 4], bij PDN verzocht om opgave te doen van de aldaar opgebouwde pensioenwaarden. Bij brieven van 10 december 2008 heeft PDN aan dit verzoek gehoor gegeven. 
      
    
    
      2.6.
      ABP verkeerde per 1 januari 2009 in de situatie van zogeheten ‘onderdekking’ en was om die reden rechtens niet meer bevoegd de waardeoverdrachten af te handelen. 
      
    
    
      2.7.
      Op 20 april 2010 zond PDN op indicatie van ABP een brief aan De Nederlandsche Bank (hierna: DNB) met daarin de mededeling dat in verband met het feit dat voor circa twintig werknemers waardeoverdracht naar ABP diende plaats te vinden, een melding als collectieve waardeoverdracht bij DNB op haar plaats was. Bij brief van 14 mei 2010 heeft DNB te kennen gegeven dat ABP zich in een situatie van dekkingstekort bevond en dat het, behoudens bijzondere omstandigheden, niet mogelijk was om de collectieve waardeoverdracht te realiseren. 
      
    
    
      2.8.
      Bij besluit van 11 augustus 2010 heeft DNB een verbod opgelegd tot collectieve waardeoverdracht aan ABP van de pensioenaanspraken van de deelnemers in dienst van EBN. 
      
    
    
      2.9.
      Op 5 april 2011 liet ABP aan [eiser sub 3] weten dat het eerder in behandeling genomen verzoek tot individuele waardeoverdracht beëindigd was dan wel teruggedraaid zou worden, omdat er in de optiek van ABP sprake was van een collectieve waardeoverdracht. 
      
    
    
      2.10.
      PDN heeft op 26 mei 2011 aan DNB verzocht om het eerder opgelegde verbod tot waardeoverdracht in te trekken aangezien er geen sprake meer was van ‘onderdekking’. Bij brief van 21 juli 2011 heeft DNB aan dit verzoek gehoor gegeven.
      
    
    
      2.11.
      Op 24 augustus 2011 zond ABP aan [eiser sub 2] en [eiser sub 3] offertes voor overdracht van pensioen en PPS aan ABP. [eiseres sub 4] kreeg diezelfde dag een offerte voor slechts een pensioenoverdracht, aangezien zij bij PDN nimmer PPS had opgebouwd. [eiser sub 2], [eiser sub 3] en [eiseres sub 4] hebben de door ABP toegezonden offertes zonder enig voorbehoud geaccepteerd, waarna de waardeoverdrachten in 2011 op een niet nader door partijen aangeduide datum gerealiseerd zijn. 
      
    
    
      2.12.
      Op 24 oktober 2013 en 31 oktober 2013 zijn namens EBN brieven gezonden aan PDN met daarin de mededeling dat EBN van mening was dat PDN een nabetaling diende te doen aan ABP in het kader van de waardeoverdracht van de pensioenen van een aantal ‘medewerkers’ van EBN. Bij brief van 20 december 2013 heeft PDN zich verbaasd betoond over voormelde brieven en meegedeeld dat er wat haar betreft geen grondslag was voor enige door PDN te verstrekken (financiële) compensatie. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        EBN c.s. vordert thans na vermeerdering van eis dat – bij vonnis voor zover mogelijk (of zo veel mogelijk) uitvoerbaar bij voorraad –: 1a.	primair voor recht verklaard wordt dat eisers 2, 3 en 4 en de overige tien EBN-‘medewerkers’ recht hebben op pensioenaanspraken bij ABP zoals deze voortvloeien uit een individuele waardeoverdracht van de per 1 januari 2008 ten aanzien van eisers 2, 3 en 4 en de overige tien EBN-medewerkers bij PDN aanwezige pensioenaanspraken en pensioenkapitalen door PDN aan ABP, waarbij de omzetting van de genoemde bij PDN aanwezige pensioenaanspraken bij ABP (alsnog) plaatsvindt per 1 januari 2008 conform waardeoverdracht als bedoeld in art. 71 van de Pensioenwet, en 1b. 	ABP veroordeeld wordt om binnen twee weken na de datum waarop bij vonnis de hierboven sub a. gevraagde verklaring van recht wordt uitgesproken, eisers 2, 3 en 4 en de overige tien EBN-‘medewerkers’ schriftelijk te informeren over de hoogte van de pensioensaanspraken als hierboven sub a bedoeld door aan eisers 2, 3 en 4 en de overige tien EBN-‘medewerkers’ een uniform pensioenoverzicht te verstrekken als bedoeld in art. 38 lid 2 PW, dit op verbeurte van een dwangsom van € 5 000,00 voor elke dag na betekening van dit vonnis dat ABP het bedoelde uniforme pensioenoverzicht niet (tijdig) verstrekt;
        2. 	subsidiair PDN en ABP, ieder hoofdelijk, worden veroordeeld tot het betalen van een zodanig bedrag – nader op te maken bij staat – als nodig is om het verschil tussen de primair sub a bedoelde pensioenaanspraken enerzijds en de daadwerkelijk als gevolg van de waardeoverdracht bij ABP verkregen pensioenaanspraken anderzijds, bij een door EBN aan te wijzen instelling in de zin van de Pensioenwet in te kunnen kopen en bedoeld bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 Burgerlijk Wetboek vanaf de dag van  dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;
        3a. 	meer subsidiair PDN veroordeeld wordt tot het doorbetalen van het subsidiair bedoelde door EBN aan PDN te betalen bedrag aan ABP als nabetaling in het kader van waardeoverdracht en ter verzekering van extra pensioenaanspraken bij ABP ten behoeve van eisers 2, 3 en 4 en de overige tien EBN-‘medewerkers’ en ABP veroordeeld wordt tot het accepteren van bedoeld bedrag als nabetaling in het kader van waardeoverdracht en tot het omzetten van dat bedrag in extra pensioenaanspraken en daarmee corresponderende dienstjaren in de zin van art. 10a lid 1 onderdeel f van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 in de ABP-pensioenregeling, ten behoeve van eisers 2, 3 en 4 en de overige tien EBN-‘medewerkers’ in het kader van waardeoverdracht; en 
        3b. 	voor recht verklaard wordt dat de extra jaren dienstjaren zijn in de zin van art. 28 lid 2 van het Besluit uitvoering Pensioenwet en Wet verplichte beroepspensioenregeling én in de zin van het Pensioenreglement van ABP,
        dit alles op verbeurte van een dwangsom van € 5 000,00 voor elke dag na betekening van dit vonnis dat PDN en ABP niet aan het vonnis voldoen;
        4a. 	PDN en ABP, ieder hoofdelijk, veroordeeld worden tot betaling van de kosten van deze procedure; en
        4b.	veroordeeld worden tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 82 703,00 die EBN in verband met de onderhavige kwestie tot het tijdstip van het opstellen van het exploot van dagvaarding heeft moeten maken in verband met (inschakeling van) externe adviseurs dan wel tot betaling van een bedrag dat ‘door de rechtbank’ (waarmee kennelijk wordt bedoeld de kantonrechter) in goede justitie bepaald wordt, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 Burgerlijk Wetboek vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening. 
      
      
    
    
      3.2.
      Bij gelegenheid van pleidooi heeft EBN c.s. aan haar eis toegevoegd dat, indien de rechtbank (lees: kantonrechter) ‘van mening’ – kennelijk bedoelt zij ‘van oordeel’, daar een rechtbank als rechterlijk college geen mening kan hebben – is dat de ‘vanaf’ (met ingang van) 1 augustus 2009 opnieuw aangevangen waardeoverdrachten niet op basis van de rekenregels 2008 hoeven te worden afgehandeld, deze alsnog conform de rekenregels van 2009 moeten plaatsvinden. 
      
    
    
      3.3.
      Voor de onderbouwing van de vorderingen wordt verwezen naar het uitvoerige exploot van dagvaarding, de minstens zo uitvoerige conclusie van repliek, de daags voor pleidooi overgelegde nadere producties, de pleitnota en de ter gelegenheid van het pleidooi ter zitting gegeven nadere toelichting. Waar nodig en relevant - en voor zover al niet verwerkt onder de feiten - zal daarop in ieder geval bij de beoordeling teruggekomen worden.
      
    
    
      3.4.
      PDN en ABP hebben – ieder afzonderlijk – verweer gevoerd, waartoe verwezen kan worden naar de respectieve uitvoerige conclusies van antwoord, de eveneens omvangrijke respectieve conclusies van dupliek alsmede de pleitnota’s en de ter zitting gegeven extra toelichting. PDN concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van EBN alsmede tot afwijzing van de vorderingen van EBN c.s. Tevens vordert zij dat EBN c.s., bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld om binnen zeven dagen na het wijzen van dit vonnis de proceskosten te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de achtste dag na vonnis tot de dag van voldoening. ABP concludeert tot afwijzing van alle vorderingen alsmede de hoofdelijke veroordeling van EBN c.s., bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van de proceskosten. 
      
    
    
      3.5.
      Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, worden ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Allereerst dient beoordeeld te worden of de vermeerdering van eis bij repliek toelaatbaar is. Aangezien hier sprake is van een uit dezelfde gestelde overeenkomst voortvloeiende vordering die het onderwerp van geschil ten zeerste raakt – hetgeen door PDN noch door ABP is betwist – zal deze eisvermeerdering op grond van art. 130 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) worden toegestaan. Er was immers op dat moment door de kantonrechter geen eindvonnis gewezen en partijen zijn gehoord over deze eisvermeerdering. Bovendien is de vermeerdering van eis niet in strijd met de goede procesorde en hebben PDN en ABP zich hier niet tegen verzet. 
      
    
    
      4.2.
      De kantonrechter ziet vervolgens aanleiding op te merken dat de vorderingen van EBN c.s. zodanig zijn geformuleerd dat deze óók zien op de werknemers die formeel geen procespartij zijn. Gesteld noch gebleken is dat EBN als werkgever namens die werknemers deze procedure mede heeft geïnitieerd, laat staan dat EBN voor de gehele populatie van   werknemers geacht kan worden de gezamenlijke belangen te behartigen (bij wijze van collectief vorderingsrecht). EBN is immers geen belangenorganisatie van werknemers die zulke actie in haar doelstellingen en werkwijze geïnstitutionaliseerd heeft. Nu EBN verder op de meeste onderdelen van het gevorderde niet stelt noch waarmaakt dat zij in deze procedure een eigen recht jegens PDN en ABP tracht te effectueren, betekent dit dat alleen ten aanzien van de drie personen die thans procespartij zijn, een inhoudelijk oordeel gegeven kan worden (ook al kan dit voor de werkgever en voor de overige werknemers van betekenis zijn) en dat EBN in haar vorderingen grotendeels niet ontvangen kan worden. De gemachtigde van EBN c.s. heeft zich dit ter gelegenheid van de pleidooien (desgevraagd) ten dele gerealiseerd, nu hij heeft verklaard van het meer gevorderde afstand te zullen doen. Dit betekent dat de vorderingen, voor zover zij zien op de ‘overige 10 EBN-medewerkers’ afgewezen zullen worden. Voorts is het opvallend dat EBN c.s. zich – ondanks de uitgebreide tegenwerpingen op dit punt van de zijde van PDN en ABP – niet lijkt te realiseren dat EBN als werkgever enkel en alleen betrokken is geweest bij de in 2007 getekende (en volledig nagekomen) overeenkomst vrijwillige aansluiting bij ABP. EBN heeft in directe zin met de nadien gerealiseerde waardeoverdrachten van de individuele werknemers geen bemoeienis gehad, is te dien aanzien althans niet in haar rechten gekort en kan zich ook niet op onrechtmatig handelen van de stichtingen te haren opzichte beroepen. Er bestaat derhalve geen rechtsbetrekking tussen EBN enerzijds en PDN alsmede ABP anderzijds ter zake van de waardeoverdrachten van de afzonderlijke (pre)pensioenaanspraken. Dit betekent dat, met uitzondering van de vordering zoals weergegeven onder rechtsoverweging 3.1. onder 3a en 3b gevorderde, EBN (als werkgever) niet-ontvankelijk moet worden geacht in haar vorderingen. 
      
    
    
      4.3.
      De stellingen van EBN c.s. komen er - samengevat - op neer dat tussen partijen de ‘afspraak’ was gemaakt dan wel de verwachting was gewekt dat de persoonlijke (verworven) pensioenaanspraken door middel van individuele waardeoverdracht en volgens de rekenregels zoals die in 2008 golden, zouden worden overgedragen. ABP heeft echter, zo stelt EBN c.s., in weerwil van de gemaakte afspraken dan wel de gewekte verwachtingen de offertes van 24 augustus 2011 vastgesteld aan de hand van een collectieve waardeoverdracht en berekend volgens de regels zoals die van toepassing waren in 2011.
      
      
        4.3.1.
        Uit de stellingen van EBN c.s. leidt de kantonrechter af dat EBN c.s. thans wil realiseren dat de reeds geaccepteerde offertes tenietgedaan of gewijzigd worden. EBN c.s. lijkt zich er echter niet (ten volle) van bewust te zijn dat door onverkorte aanvaarding van de offertes door de individuele werknemers - [eiser sub 2] noch [eiser sub 3] noch [eiseres sub 4] maakte ook maar enig voorbehoud - sprake is van een perfecte overeenkomst op basis van een volledig aanvaard aanbod. Aan de individuele binding aan het aldus bereikte resultaat kan geen van de drie werknemers zich zomaar onttrekken, nu bijvoorbeeld ook geen ontbindende of zelfs maar opschortende voorwaarde bedongen is. Het had aldus op de weg van EBN c.s. gelegen om (zo niet gekozen werd voor vernietiging op enigerlei grond) wijziging dan wel (gedeeltelijke) ontbinding van die reeds aangegane overeenkomsten te vorderen, indien de drie werknemers zich met dit resultaat niet (langer) kunnen of willen verenigen. Een vordering die daarop ziet, heeft EBN c.s. de kantonrechter echter niet voorgelegd, zodat reeds daarom twijfelachtig is of EBN c.s. thans met kans op succes tegen de uitvoering van de drie overeenkomsten ten strijde trekt. 
        
      
    
    
      4.4.
      Niettemin dienen de stellingen van EBN c.s. nader besproken te worden en dient beoordeeld te worden wat tussen partijen is overeengekomen en in het bijzonder of het uitgangspunt van EBN c.s. juist is dat de beide stichtingen zich in de vorm van een zekere garantie aan een bepaalde wijze van uitvoering gebonden zouden hebben. EBN c.s. stelt immers dat afgesproken zou zijn dat de reeds opgebouwde (pre)pensioenaanspraken bij PDN door individuele waardeoverdracht zouden worden overgedragen aan ABP met (onverkorte) toepassing van de rekenregels zoals deze golden in 2008. EBN c.s. verwijst ter onderbouwing van deze stelling naar de slideshow die ABP gaf bij de presentatie van de overdrachtsplannen op 17 juli 2007.  Tevens wordt verwezen naar de slideshow van 10 augustus 2007 van de kant van PDN. Ook in de ‘EBN Nieuwsbrief 33’ zoekt EBN c.s. steun voor haar stelling, net als in een brief van PDN aan EBN van 1 juli 2008. Als ABP en PDN zich aan de volgens EBN c.s. bindende ‘afspraken’ hadden gehouden, had geen van de werknemers schade hoeven lijden, terwijl dit thans in haar visie wel het geval is.
      
      
        4.4.1.
        Door zowel ABP als PDN is betwist dat de door EBN c.s. veronderstelde ‘afspraak’ over de waardeoverdracht is gemaakt of dat een (voldoende concreet) gerechtvaardigd vertrouwen op dit punt is gewekt. PDN heeft in dit verband uiteengezet dat met haar in ieder geval een dergelijke afspraak niet kan zijn gemaakt, aangezien zij enkel en alleen verantwoordelijk was voor de feitelijke overdracht van de reeds opgebouwde (pre)pensioenaanspraken aan ABP. Hoe de waarde bepaald zou worden, was geheel en al  een aangelegenheid die bij ABP geregeld zou worden. 
        
      
      
        4.4.2.
        De kantonrechter stelt vast dat EBN c.s. niet heeft betwist dat PDN als overdragende instantie geen invloed heeft kunnen hebben (noch feitelijk heeft gehad) op de wijze waarop de waardeoverdracht van de individuele pensioenen gerealiseerd zou worden en vervolgens is. PDN valt reeds daarom voor de tegen haar gerichte vorderingen uit het beeld, zodat verdere stellingen van PDN en tegenwerpingen van EBN c.s. te dien aanzien in dit kader onbesproken kunnen blijven. 
        
      
      
        4.4.3.
        Voor wat verder de betrokkenheid van ABP betreft, staat niet ter discussie dat de door EBN c.s. veronderstelde ‘overeenkomst’ of ‘afspraak’ op geen enkele manier, laat staan ondubbelzinnig, schriftelijk vastgelegd is. Aangezien ABP gemotiveerd betwist dat er een dergelijke overeenkomst of afspraak bestaat, ware het aan EBN c.s. om haar processuele uitgangspunt met deugdelijk bewijs te onderbouwen. Dit heeft EBN c.s. getracht te doen door te verwijzen naar de overgelegde slides, de ‘EBN Nieuwsbrief’ en de brief van 1 juli 2008, met talrijke - deels suggestieve - schakelredeneringen en met een zeer grote mate van herhaling van ingebouwde veronderstellingen en exclamaties. Daarover wordt als volgt overwogen. 
        
      
      
        4.4.4.
        Op slide 13 van de presentatie van ABP, overgelegd als productie 3 bij dagvaarding, staat vermeld dat het ‘oude’ pensioen over zou kunnen gaan naar ABP en dat die overdracht binnen zes maanden aangevraagd diende te worden. De conclusies die EBN c.s. hieraan verbindt, namelijk dat daarmee bedoeld was de overdracht te doen plaatsvinden conform het bepaalde in art. 71 PW – en later na wijziging van eis art. 75 PW – acht de kantonrechter zonder een nadere toelichting onbegrijpelijk. Uit niets blijkt dat met de door EBN c.s. aangehaalde slide enige connectie gelegd is met de waardeoverdracht conform enig artikel van de Pensioenwet, laat staan dat hieruit voortvloeit dat de beweerde ‘afspraak’ zo uitdrukkelijk gemaakt is. Dit kan evenmin worden afgeleid uit slide 5, afkomstig van de presentatie van PDN en overgelegd als productie 4 bij dagvaarding. Nog daargelaten dat uitlatingen van PDN de overnemer ABP niet binden, schetst die slide slechts een overzichtsbeeld van het verschil in aanspraken bij PDN respectievelijk ABP en van het verschil in waarde van de respectieve aanspraken. De in het exploot van dagvaarding gehanteerde parafrase “PSW/PW: individueel recht op waardeoverdracht” kan in ieder geval niet uit die slide worden afgeleid, laat staan dat daaruit de garantie voortvloeit dat de waardeoverdracht in 2008 conform de toen geldende procedure- en rekenregels zou worden afgehandeld. Tot slot verwijst EBN c.s. nog naar de ‘EBN Nieuwsbrief nr. 33’, maar ook die verwijzing levert geen (begin van) bewijs op dat er tussen EBN c.s. en ABP een afspraak is gemaakt over de individuele waardeoverdracht van de pensioenaanspraken of dat daarmee een gerechtvaardigd vertrouwen dienaangaande is gewekt. In die nieuwsbrief staat niet meer dan dat voor mei (2008, opmerking kantonrechter) een pakket van ABP per post aan de werknemers gestuurd zou worden, met daarin de inlogcode voor de website van ABP. Daar konden de EBN-werknemers ‘hun individuele aanspraken bekijken en zien welke mogelijkheden er bestaan om eerder te stoppen met werken of extra bij te verzekeren’. Uit deze passage kan niet afgeleid worden dat het gaat om de waarde van het reeds bij PDN opgebouwde (pre)pensioenkapitaal indien dit bij ABP ondergebracht zou zijn en overgedragen conform de rekenregels uit 2008 op basis van een individuele waardeoverdracht. Ook de ‘Q&A’s’ bieden, anders dan EBN c.s. betoogt, in het geheel geen aanknopingspunten voor de juistheid van de veronderstellingen van EBN c.s.
        
      
      
        4.4.5.
        De kantonrechter is dan ook van oordeel dat EBN c.s. er niet in geslaagd is de beweerde ‘overeenkomst’ dan wel ‘afspraak’ met ABP aannemelijk te maken, laat staan te bewijzen. Evenmin kan uit het beschikbaar gestelde materiaal als slides en ‘EBN Nieuwsbrief nr. 33’, noch uit andere aangevoerde stellingen/bewijsmiddelen ook maar een begin van bewijs geput worden voor de stelling dat door - of namens - ABP het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de pensioenaanspraken door middel van individuele waardeoverdracht en volgens de rekenregels zoals die in 2008 golden, zouden worden overgedragen. De stellingen van EBN c.s. dienaangaande falen. 
        
      
    
    
      4.5.
      Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden of de wijze waarop ABP de waardeoverdracht in 2011 heeft gerealiseerd, juist (conform de daarop toe te passen regels) verlopen is. EBN c.s. houdt in dit verband vast aan haar stelling dat er sprake was van een individuele waardeoverdracht en stelt dat die overdracht gerealiseerd had moeten worden conform het bepaalde in art. 75 lid 2 Pw. Indien er al geen sprake zou zijn van individuele waardeoverdracht als bedoeld in art. 71 Pw, biedt art. 75 lid 2 Pw de mogelijkheid om niettemin tot individuele waardeoverdracht over te gaan, zo meent EBN c.s. Bovendien had ABP de pensioenoverdrachten reeds in 2007 kunnen / moeten zien aankomen en had zij volgens EBN c.s. daarop moeten anticiperen. In dat geval zouden nog in 2008 de waardeoverdrachten gerealiseerd zijn. Bovendien kan er geen sprake zijn van een waardeoverdracht op grond van art. 83 Pw, omdat door EBN als werkgever nimmer een aanvraag daartoe is ingediend, terwijl dit op grond van de wet wel een voorwaarde is. In ieder geval meent EBN c.s. dat PDN en ABP de op haar rustende zorgplicht en schadebeperkingsplicht hebben geschonden, nu de waardeoverdrachten niet gerealiseerd zijn in de periode van 1 augustus 2009 tot 1 juni 2010. 
      
      
        4.5.1.
        Bij de beoordeling van het door EBN c.s. gestelde dient vooropgesteld te worden dat PDN en ABP niet één en ondeelbaar zijn, maar op zichzelf staande en afzonderlijk van elkaar opererende pensioenfondsen vertegenwoordigen. Bij de beoordeling van het namens EBN c.s. gestelde is van belang om in herinnering te roepen dat PDN de overdragende pensioenuitvoerder is en dat voor haar andere verplichtingen gelden dan voor ABP, op welk fonds de verplichtingen als ontvangende pensioenuitvoerder rusten. Derhalve zullen de stellingen van EBN c.s. afzonderlijk beoordeeld worden voor PDN respectievelijk ABP. 
        
      
      
        4.5.2.
        Namens PDN is gesteld dat zij de op haar van toepassing zijnde wettelijk gestelde termijnen in de Pw en het Besluit Uitvoering Pw ten volle nagekomen is. Zo is binnen twee maanden nadat ABP het verzoek daartoe had ingediend, opgave gedaan van de overdrachtswaarde van reeds opgebouwde (pre)pensioenaanspraken van [eiser sub 2], [eiser sub 3] en [eiseres sub 4]. Dit wordt ook niet betwist. Evenmin wordt weersproken dat die overdrachtswaarde op basis van de voor individuele waardeoverdracht geldende regels is berekend en dat de overdrachtswaarde binnen de daarvoor gestelde termijn is overgemaakt door PDN. Nu EBN c.s. niet onderbouwd heeft op welk punt PDN naar haar wijze van zien wél tekort is geschoten in haar verplichtingen, moet PDN worden gevolgd in de stelling dat zij heeft voldaan aan de op haar rustende zorgplicht ter zake van de waardeoverdracht. Nu ten aanzien van PDN niet gesteld is dat door toedoen van PDN schade is geleden, kan om die reden ook niet geoordeeld worden dat PDN niet heeft voldaan aan de schadebeperkingsplicht, zo die op haar zou hebben gerust. 
        
      
      
        4.5.3.
        Voor wat ABP betreft, is relevant dat het aanvankelijk niet duidelijk was hoeveel werknemers van EBN een aanvraag zouden indienen om het reeds bij PDN opgebouwde (pre)pensioenkapitaal over te dragen aan ABP. Er is immers geen collectieve aanvraag ingediend voor of door de werknemers, maar iedere werknemer heeft individueel een aanvraag tot waardeoverdracht ingediend. Aangezien op enig moment werd geconstateerd dat het om een groep werknemers (in plaats van enkele losse individuen) ging en er dus sprake was van een collectieve waardeoverdracht, diende onverkort DNB in kennis gesteld te worden. Omdat ABP met enige regelmaat in de situatie van ‘onderdekking’ verkeerde, was het volgens ABP vervolgens niet mogelijk om de waardeoverdracht eerder dan thans het geval is geweest, te realiseren. 
        
      
      
        4.5.4.
        De kantonrechter is van oordeel dat in het midden kan blijven op grond van welk artikel – art. 75 of art. 83 – van de Pw de overdracht heeft plaatsgevonden. Ongeacht op grond van welk artikel de waardeoverdracht gerealiseerd moest worden, is het wettelijke vereiste van voorafgaand in kennis stellen van dat DNB aan de orde. De kantonrechter is met ABP – en ook PDN deelt die opvatting – van oordeel dat het niet noodzakelijk en bovendien ook niet mogelijk was om DNB reeds in 2007 in kennis te stellen van een mogelijke waardeoverdracht van (pre)pensioenaanspraken van werknemers van EBN. Het was op dat moment immers nog niet bekend óf werknemers (en wie van hen) ervoor zouden kiezen het reeds opgebouwde (pre)pensioen over te dragen aan ABP. Het was immers ook mogelijk om het reeds opgebouwde kapitaal bij PDN te laten en per 1 januari 2008 de pensioenopbouw bij ABP te starten. Bovendien is door ABP gesteld en van andere zijde niet weersproken dat door de werknemers van EBN in november 2008 individueel verzoeken bij ABP zijn ingediend om de waardeoverdracht van het reeds opgebouwde (pre)pensioen te realiseren en is pas later geconstateerd bij ABP dat er samenhang bestond tussen die aanvragen. Er valt dan ook alles voor te zeggen dat EBN in dit geval de aanvragen beter had kunnen – misschien ook had moeten – stroomlijnen, temeer nu in de ‘Q&A’s’ stond dat zodra de aansluiting (van EBN; opmerking kantonrechter) bij ABP administratief gerealiseerd zou zijn, in nauwe samenwerking met P&O gezorgd zou worden voor het  ‘opstarten’ van de procedure van waardeoverdracht. Dit is echter aan de zijde van EBN niet gebeurd. In ieder geval was het op grond van de Pensioenwet niet mogelijk om de overdracht voor 1 januari 2009 te realiseren. 
        
      
      
        4.5.5.
        Vervolgens staat vast dat ABP zich per 1 februari 2009 in ‘onderdekking’ bevond, waardoor het niet mogelijk en zelfs niet toegestaan was op grond van de Pw om de waardeoverdrachten op dat moment te realiseren. Door ABP is erkend dat van  ‘onderdekking’ geen sprake was tussen augustus 2009 en - in ieder geval -  mei 2010. Zij stelt echter dat in dat korte interval de waardeoverdrachten niet gerealiseerd zijn wegens een grote hoeveelheid nog af te werken (aangehouden) aanvragen. De kantonrechter acht dit niet onredelijk, temeer nu er geen enkele rechtsplicht bestond om de waardeoverdracht voor EBN-werknemers juist of met voorrang in dat interval af te werken. Daarbij dient in herinnering te worden gehouden dat de aanvragen van in ieder geval [eiser sub 2], [eiser sub 3] en [eiseres sub 4] individueel zijn ingediend en ABP er in die periode ook achter is gekomen dat het om een collectieve waardeoverdracht ging. Dit blijkt immers uit de brief die PDN op instigatie van ABP aan DNB zond op 20 april 2010. Het is dus niet zo dat ABP geen handelingen heeft verricht om tot waardeoverdracht te komen in de periode dat zij niet in ‘onderdekking’ verkeerde. Vervolgens heeft DNB op 14 mei 2010 te kennen gegeven dat er sprake was van een dekkingstekort en dat waardeoverdracht niet mogelijk was. Per 11 augustus 2010 is dan ook een daadwerkelijk verbod tot waardeoverdracht opgelegd. Dit verbod is eerst op 21 juli 2011 opgeheven, waarna de waardeoverdracht binnen enkele maanden is gerealiseerd. In deze gang van zaken ziet de kantonrechter geen enkele aanleiding voor het oordeel dat ABP niet zorgvuldig heeft gehandeld. In ieder geval ontbreekt iedere nadere onderbouwing van een dergelijke veronderstelde tekortkoming. 
        
      
      
        4.5.6.
        Voor zover EBN c.s.  betoogd heeft dat ABP in strijd met de zorgplicht handelde door de aanvankelijke offertes in onvolledige vorm uit te brengen, moet geconstateerd worden dat ook die bewering feitelijke onderbouwing ontbeert. Uit het eigen betoog van EBN c.s. valt af te leiden dat de in 2009 gedane offertes niet geaccepteerd zijn omdat de werknemers van EBN meenden dat deze een duidelijk beeld dienden te verschaffen van zowel de waarde van het bij PDN opgebouwde (pre)pensioenkapitaal als het bij ABP te verwerven pensioenkapitaal. ABP betwist echter gemotiveerd dat zij daartoe gehouden was omdat ABP zelf geen prepensioenkapitaal kent en om die reden op de offerte daar ook geen rekening mee kon houden. Nu EBN c.s. dit niet betwist en evenmin (een begin van) bewijs levert dat ABP desondanks gehouden was gesplitste offertes uit te brengen, rust de conclusie dat ABP om die reden de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden, op drijfzand. 
        
      
      
        4.5.7.
        Hetgeen onder 4.5.3. tot en met 4.5.6. overwogen is, leidt tot de conclusie dat ook ABP in de uitvoering van de haar toebedachte taak - in het licht van de wet – voldeed aan de op haar rustende zorgplicht. Dat ABP in strijd heeft gehandeld met enig wettelijk voorschrift of met hetgeen op grond van de redelijkheid en billijkheid van haar mocht worden verwacht, heeft niet kunnen blijken. 
        
      
      
        4.5.8.
        Voor wat betreft de beweerdelijk geschonden schadebeperkingsplicht overweegt de kantonrechter dat uit de stellingen van EBN c.s. af te leiden is dat die ‘schending’ erin zou bestaan dat ABP nagelaten heeft door realisatie van waardeoverdrachten met de disconteringsvoet van 2008 – bij gelegenheid van de pleidooien is het jaartal 2009 daar nog aan toegevoegd – voor betrokkenen ‘flink hogere pensioenaanspraken’ te bewerkstelligen. 
        
      
      
        4.5.9.
        ABP heeft in dit verband toegelicht dat het verschil in omvang van de pensioenaanspraken een gevolg is van het feit dat bij de waardeoverdracht op basis van de disconteringsvoet zoals die in 2011 gold, de overstappers inmiddels drie jaar ouder geworden waren. Als gevolg van de lagere disconteringsvoet in 2011 heeft dit met name nadelige gevolgen voor de waarde van het PPS (prepensioen) voor in dit geval [eiser sub 2] en [eiser sub 3]. [eiseres sub 4] heeft geen PPS opgebouwd. ABP ontving bij de waardeoverdracht het reeds opgebouwde PPS-saldo als overdrachtswaarde, maar heeft dat omgezet in aanspraken op een pensioenuitkering aan de hand van het op dat moment geldende tarief van inkoop. Omdat de disconteringsvoet in 2011 lager was dan in 2008, heeft enerzijds PDN meer overdrachtswaarde betaald, maar kon daar anderzijds minder pensioen voor worden aangekocht. 
        
      
      
        4.5.10.
        De correcte uitvoering van de overdracht van het (pre)pensioen aan ABP is door  EBN c.s. als zodanig niet betwist, zodat de kantonrechter daarvan uitgaat. Dat die waardeoverdracht heeft plaatsgevonden aan de hand van de rentestand van 2011 acht de kantonrechter in dit verband evident, nu er geen aanknopingspunten zijn (gesteld) op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat de overdracht diende plaats te vinden naar de rentestand van 2008. Een doorslaggevende rechtsgrond – laat staan wettelijke plicht – die het standpunt van EBN c.s. stut, is gesteld noch anderszins naar voren gekomen. Het eerst bij pleidooi ingenomen standpunt van EBN c.s. dat de rentestand uit 2009 had moeten worden toegepast, ontbeert evenzeer een valide grondslag en is bovendien tardief ingebracht. 
        
      
      
        4.5.11.
        Nu verder namens EBN c.s. niet overtuigend duidelijk gemaakt is dát er ten opzichte van een idealere situatie schade is geleden of waarin die schade zou bestaan, is de kantonrechter - alles overziend - van oordeel dat ook ten aanzien van ABP niet volgehouden kan worden dat zij niet heeft voldaan aan de schadebeperkingsplicht. ABP heeft onder de gegeven omstandigheden gehandeld zoals van een goed pensioenuitvoerder kon en mocht worden verwacht. 
        
      
    
    
      4.6.
      Het voorgaande betekent dat de primaire en subsidiaire vorderingen van [eiser sub 2], [eiser sub 3] en [eiseres sub 4] zullen worden afgewezen, nu er geen deugdelijke en feitelijk onderbouwde rechtsgrond is gesteld die toewijzing van die vorderingen mogelijk maakt. 
      
    
    
      4.7.
      Ook de meer subsidiaire vordering, zoals geformuleerd in het petitum onder 3a en 3b, zal worden afgewezen. De kantonrechter begrijpt uit de wijze waarop de vordering is geformuleerd, dat EBN (voorwaardelijk) een extra betaling aan PDN wenst te voldoen om de werknemers die zijn overgestapt naar ABP te compenseren voor het ‘verlies’ aan (pre)pensioenkapitaal. PDN zou dan op haar beurt veroordeeld moeten worden tot het doorbetalen van die compensatie aan ABP. ABP dient daarentegen die nabetaling in het kader van waardeoverdracht om te zetten in extra pensioenaanspraken. De kantonrechter is van oordeel dat deze vordering te vaag en te onbepaald geformuleerd is om toegewezen te kunnen worden. Bovendien staat de wettelijke toelaatbaarheid van hetgeen met deze vordering beoogd wordt, zoals ABP en PDN terecht hebben betoogd, niet vast. Zo blijkt niet op basis van welke wettelijke bepaling(en) de nabetaling het beoogde effect zou kunnen hebben én (onverkort) toelaatbaar is, terwijl in het midden gelaten is om welke bedragen het op enig moment in de toekomst zou gaan: met name die onbepaaldheid maakt het moeilijk zo niet onmogelijk te bepalen of en in hoeverre de wens van EBN in overeenstemming is met het op uiteenlopende momenten vigerende recht, zodat ook niet bij voorbaat een oordeel gegeven kan worden over hetgeen waartoe PDN respectievelijk ABP gehouden zou zijn. De vordering leent zich om deze redenen (thans) niet voor toewijzing en EBN wordt in overweging gegeven dit voornemen buiten rechte met de beide stichtingen te bespreken en/of te regelen.   
      
    
    
      4.8.
      De slotsom is dat EBN niet-ontvankelijk wordt verklaard in de vorderingen 1 en 2, zoals weergegeven in het petitum. Voor wat betreft vordering 3 ligt die vordering jegens EBN voor afwijzing gereed. Voor wat betreft [eiser sub 2], [eiser sub 3] en [eiseres sub 4] zullen de vorderingen onder 1, 2 en 3 geheel worden afgewezen. Die afwijzing treft tevens de door EBN c.s. ingestelde nevenordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten, omdat deze het lot van de hoofdvordering deelt. Ook indien dit niet het geval zou zijn geweest, zou de gevorderde exorbitant hoge vergoeding niet in die omvang toegewezen zijn. Nog daargelaten dat de noodzaak en relevantie van het rapport van Towers Watson in deze procedure totaal niet zijn gebleken, betreffen de werkzaamheden die aan het rapport vooraf zijn gegaan, geen werkzaamheden ter verkrijging van een voldoening buiten rechte, zoals art. 6:96 lid 2 aanhef en sub c. BW wel als voorwaarde stelt. Niet gebleken is dat EBN c.s. dit onderdeel van de vordering onder het bereik van art. 6:96 lid 2 aanhef en sub b. BW wenste te brengen. 
      
    
    
      4.9.
      De algehele afwijzing van de vorderingen jegens ABP en PDN resulteert in veroordeling van EBN c.s. tot betaling van de proceskosten. De proceskosten worden aan de zijde van ABP en PDN, ieder afzonderlijk, bepaald op € 1.800,00 (3,0 punten x tarief 600,00) aan kosten voor het opstellen van de uitgebreide en onderscheiden conclusies van antwoord, alsmede de uitvoerige conclusies van dupliek en de gegeven toelichting bij gelegenheid van de pleidooien. Ten aanzien van PDN zal, gelet op het gevorderde, worden bepaald dat indien de proceskosten niet binnen zeven dagen na het wijzen van dit vonnis zijn voldaan, EBN c.s. met ingang van de negende (‘vanaf’ de achtste) dag de wettelijke rente daarover verschuldigd wordt. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter 
    
    
    
      5.1.
      verklaart EBN niet-ontvankelijk in haar vorderingen op de onderdelen 1 en 2; 
      
    
    
      5.2.
      wijst de in het petitum onder 3 en 4 opgenomen vorderingen van EBN af; 
      
    
    
      5.3.
      wijst de vorderingen van [eiser sub 2], [eiser sub 3] en [eiseres sub 4] af; 
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt EBN c.s. hoofdelijk – en wel aldus, dat indien de een betaalt, de ander tot de hoogte van een dergelijke betaling gekweten zal zijn – tot betaling van de proceskosten aan de zijde van PDN, welke kosten bepaald zijn op € 1.800,00, in het geval betaling hiervan niet heeft plaatsgevonden binnen zeven dagen na het wijzen van dit vonnis nog te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de achtste dag na heden; 
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt EBN c.s. eveneens hoofdelijk tot betaling van de proceskosten aan de zijde van ABP tot een bedrag van € 1.800,00;
      
    
    
      5.6.
      verklaart dit vonnis, voor wat betreft de onderscheiden kostenoordelen sub 5.4 en 5.5, uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.M.W.A. Staal en is in het openbaar uitgesproken.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        type: SM/HS