ECLI:NL:GHARL:2023:10190, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28-11-2023, 22/706
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-11-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: IB/PVV. Borgstelling. Onzakelijk?

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
    locatie Arnhem
    nummer BK-ARN 22/706
    uitspraakdatum: 28 november 2023
    
    
      
        Uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        
          [belanghebbende] te [woonplaats] (hierna: belanghebbende)
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 24 februari 2022, nummer AWB 21/3127, in het geding tussen belanghebbende en
    
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Utrecht (hierna: de Inspecteur)
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Aan belanghebbende is voor het jaar 2015 een aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (IB/PVV) opgelegd. Bij beschikking is belastingrente berekend.
      
    
    
      1.2.
      De Inspecteur heeft bij in een geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de aanslag en het berekende bedrag aan belastingrente gehandhaafd. 
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.4.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Beide partijen hebben voorafgaand aan de zitting een pleitnota ingediend.
      
    
    
      1.5.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 augustus 2023. Daarbij zijn verschenen en gehoord belanghebbende, mr. K.W. Strooper, als de gemachtigde van belanghebbende, alsmede [naam1] en [naam2] namens de Inspecteur. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.
      
      
    
  
  
    
      2Vaststaande feiten
    
    
      2.1.
      Belanghebbende is gehuwd met [naam3] (hierna: de echtgenote).
      
    
    
      2.2.
      Belanghebbende heeft op 30 maart 2006 [naam4] BV opgericht en is sindsdien haar enig aandeelhouder. 
      
    
    
      2.3.
      
        [naam4] BV heeft op 13 april 2006 voor een bedrag van € 1.253.680 van een derde, [naam5] BV (hierna: de verkoper), drie vennootschappen overgenomen: [naam6] BV, [naam7] BV en indirect, als dochtermaatschappij van [naam7] BV, [naam8] BV.
      
    
    
      2.4.
      De koopsom voor de in 2.3 genoemde vennootschappen is gefinancierd door middel van een lening bij [de bank] (hierna: de bank) van € 1.128.680 en een achtergestelde lening bij de verkoper van € 125.000. De bank heeft blijkens de financieringsovereenkomst van 13 april 2006 in totaal € 1.520.000 uitgeleend aan [naam4] BV en de drie overgenomen vennootschappen (hierna: [naam9] ) voor de financiering van bedrijfsovername, bedrijfspand en werkkapitaal.
      
    
    
      2.5.
      De financieringsovereenkomst met de bank van 13 april 2006 (2.4) bevat de volgende paragraaf over zekerheden:
      
      
        “Het financieringsvoorstel is mede gebaseerd op het stellen van de hierna vermelde zekerheden voor de bank en/of [de bank] N.V.. Deze zekerheden gelden voor al hetgeen u nu of in de toekomst aan de bank en/of [de bank] N.V. schuldig bent.
        De verpanding van de aandelen in bezit van [naam4] B.V. heeft betrekking op de aandelen van [naam7] B.V. en [naam6] B.V.
        De verpanding van de (af te sluiten) kredietverzekering heeft betrekking op alle kredietverzekeringen die deel (gaan) uitmaken van uw bedrijf.
        De bankborgtocht van EUR 367.500,-- wordt afgegeven door de heer [belanghebbende] voor alle verplichtingen van [naam4] B.V. bij onze bank.
        Deze borgtocht wordt ondermeer zekergesteld door een 2de hypotheek op [adres1] te [woonplaats] en een 2de hypotheek op [adres2] te [plaats1] .
        De borgtocht van EUR 214.665,-- wordt verkregen in het kader van het Besluit Borgstelling Midden- en Kleinbedrijf.
        De garantie voor een achtergestelde financiering van EUR 180.000,-- wordt verkregen van de Stichting Garantiefonds Rabobanken.
        De lening verstrekt door [naam5] B.V. aan [naam4] B.V. van EUR 125.000,-- wordt achtergesteld bij alle vorderingen van onze bank. De lening mag vanaf maart 2012 worden afgelost in minimaal 4 jaar.
        De vermogensverklaring wordt afgegeven door de heer [belanghebbende] . Deze verklaring houdt in dat indien en zolang het daarin omschreven geconsolideerde garantievermogen van [naam4] B.V. minder is dan 30 % van het balanstotaal geen gelden aan deze vennootschap worden onttrokken door de persoon die de verklaring afgeeft.
        Een hypotheek van EUR 367.500,-- :
      
      - als tweede op woonhuis aan [adres1] [woonplaats] .
      - Dit registergoed is voorbelast met een eerste hypotheek van EUR 710.000,-- ten behoeve van [de bank] [plaats2] en [naam10] U.A.
      - als tweede op beleggingspand aan op [adres2] te [plaats1] .
      - Dit registergoed is voorbelast met een eerste hypotheek van EUR 171.000,-- [Hof: daarbij is handgeschreven vermeld 172.436,-] ten behoeve van [de bank] [plaats2] en [naam10] U.A.
      
        De hypotheekakte wordt opgemaakt bij een notariskantoor naar uw keuze. De kosten hiervan zijn voor uw rekening.
        (…)
        U dient de roerende en onroerende zaken die als zekerheid gelden blijvend en voldoende te verzekeren tegen de gebruikelijke risico’s.”
      
      
    
    
      2.6.
      
        Belanghebbende heeft zich, als zekerheid genoemd in 2.5, borg gesteld jegens de bank bij overeenkomst van 13 april 2006. In deze overeenkomst, die belanghebbende heeft ondertekend en de echtgenote niet, is onder meer opgenomen (waarbij voor ‘borg’ belanghebbende moet worden gelezen en voor ‘debiteur’ [naam4] BV):
        “De borg verbindt zich bij deze – hoofdelijk – jegens de bank als borg voor de debiteur tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de debiteur te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van
        
          Bankborgtocht
        
        verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook, met dien verstande dat het bedrag waarvoor de borg (hoofdelijk) uit hoofde van deze borgstelling kan worden aangesproken nimmer meer bedraagt dan:
        Maximumbedrag E 367.500,00 zegge: driehonderd zevenenzestig duizend vijfhonderd euro, nul
        
          Beperking van de aansprakelijkheid van de borg tot de nettoopbrengst van zekerheden, ten behoeve van de bank gesteld voor de verplichtingen van de borg
        
        Ingeval de borg wordt aangesproken en niet aan zijn verplichtingen voldoet zal de bank overgaan tot uitwinning van:
        Hypotheek 
        Het blijkens de akte op 13-04-2006 gestelde verleden voor notariaat [naam11] ter standplaats [plaats3] ten behoeve van de hypotheekhoudster waarmee de bank zal zijn gefuseerd en met wie de bank een garantie- en substitutieovereenkomst zal hebben afgesloten, hypothecair verbonden registergoederen.
        Na verrekening van de aan de bank toekomende netto-opbrengst van de hiervoor vermelde zekerheden met het door de debiteur aan de bank verschuldigde wordt de borg geacht aan zijn verplichtingen uit hoofde van deze borgtocht te hebben voldaan. 
        
          Hoedanigheid van de borg
        
        De borg verklaart deze borgtocht te hebben gesteld handelend ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap genaamd [naam4] B.V., gevestigd te [woonplaats] , waarvan de borg bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt.
        (…)”
      
      
    
    
      2.7.
      Belanghebbende en [naam4] BV hebben geen afspraken gemaakt over de borgstelling, genoemd in 2.6. Zo is er geen borgstellingsprovisie overeengekomen. 
      
    
    
      2.8.
      Op 18 mei 2010 heeft de bank belanghebbende een zogenoemde borgbrief gestuurd. Later heeft de bank belanghebbende aangesproken als borg. 
      
    
    
      2.9.
      In zijn aangiften IB/PVV voor de jaren 2006 tot en met 2012 heeft belanghebbende ter zake van de borgstelling niets opgenomen.
      
    
    
      2.10.
      In 2013 en 2014 heeft belanghebbende € 14.000 respectievelijk € 13.500 uit hoofde van de borgstelling aan de bank betaald. Belanghebbende heeft in zijn aangiften IB/PVV 2013 en 2014 deze respectievelijke bedragen als verlies uit terbeschikkingstelling (hierna: tbs) opgenomen. De aangifte voor het jaar 2013 heeft belanghebbende ingediend op 4 februari 2015. De Inspecteur heeft de aanslag voor dat jaar met dagtekening 25 februari 2015 vastgesteld overeenkomstig de aangifte. Belanghebbende heeft de aangifte voor het jaar 2014 ingediend op 29 februari 2016. De aanslag IB/PVV 2014 heeft de Inspecteur met dagtekening 30 april 2016 vastgesteld overeenkomstig de aangifte.
      
    
    
      2.11.
      Begin 2015 heeft belanghebbende € 7.500 aan de bank betaald uit hoofde van de borgstelling. Op 12 maart 2015 hebben belanghebbende en de bank een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin afspraken zijn gemaakt over de betaling van de resterende schuld uit hoofde van borgstelling, zijnde € 332.500. De echtgenote heeft hiervoor toestemming gegeven. In deze vaststellingsovereenkomst staat onder meer (waarbij voor ‘borg’ belanghebbende moet worden gelezen, voor ‘debiteur’ [naam4] BV en voor ‘partijen’ belanghebbende en de bank):
      
      
        “Als gevolg van de opzegging van de financieringen d.d. 18-5-2010 en het faillissement van [naam6] B.V. d.d. 29-3-2011 is de Financiering opeisbaar geworden.
        De (restant)vordering van de Bank op de Debiteur uit hoofde van de Financiering bedraagt per vandaag E 332.500,- (zegge; driehonderd twee en dertig duizend vijf honderd euro) te vermeerderen met rente en kosten. (…) 
        De Borg is niet in staat deze verplichtingen ineens te voldoen, zodat de Bank en de Borg zijn overeengekomen een betalingsregeling (hierna: de Regeling) te treffen. (…)
        Partijen komen het volgende overeen
      
      
        
          De Borg erkent dat zijn schuld aan de bank uit hoofde van de borgtocht, per vandaag € 332.500,= (…) bedraagt. Deze schuld wordt hierna ‘de Schuld’ genoemd.
        
        
          Om louter administratieve redenen zal de Schuld door de bank worden opgenomen in haar leningensysteem, onder een nog nader te bepalen leningnummer ten name van de heer [belanghebbende] . Nadrukkelijk komen Partijen overeen dat deze administratieve vastlegging niet tot gevolg heeft dat oorsprong of aard van de Schuld wijzigt of dat novatie plaatsvindt. 
        
        
          De Bank zal het bedrag van de Schuld in mindering brengen op de Restantvordering, onder de ontbindende voorwaarde dat de Schuld niet volledig aan de Bank wordt voldaan, in welk geval het niet voldane gedeelte van de Schuld alsnog niet in mindering strekt op de Restantvordering.
        
        
          (..).
        
        
          De Borg betaalt aan de Bank gedurende 96 maanden elke maand bedrag van € 2.425,39 (…) aan rente en aflossing samen, hierna te noemen het Maandbedrag. (…) De Borg betaald daarnaast jaarlijks aan de Bank gedurende zeven opeenvolgende jaren een bedrag aan aflossing ad €15.000,= Dit voor het eerst per 30-1-2016. 
        
      
      (…)
      22 Partijen sluiten beëindiging van deze Overeenkomst, op welke grond dan ook, uit. Partijen doen uitdrukkelijk afstand van hun rechten om (partiële) nietigheid, (partiële) vernietiging, (partiële) ontbinding of ongeldigheid op welke grond dan ook te vorderen. Voor zover desondanks enige bepaling van deze Overeenkomst ongeldig zou zijn, zullen de overige bepalingen van deze Overeenkomst onverminderd van kracht blijven. De ongeldige bepaling wordt dan vervangen door een geldige bepaling die de ongeldige bepaling zoveel mogelijk benadert.
      23 De op de borgtocht reeds van toepassing zijnde algemene voorwaarden, waaronder de Algemene bankvoorwaarden blijven van kracht, voor zover daarvan in deze Overeenkomst niet uitdrukkelijk is afgeweken.”
      
    
    
      2.12.
      Belanghebbende heeft in 2015, na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, niet op de in 2.11 bedoelde resterende schuld aan de bank betaald.
      
    
    
      2.13.
      Op 24 februari 2017 heeft belanghebbende zijn aangifte IB/PVV 2015 ingediend. Daarin heeft hij een belastbaar inkomen uit werk en woning aangegeven van -/- € 205.741, waartoe een aftrek uit tbs van € 299.200 (verlies uit tbs van € 340.000 -/- tbs-vrijstelling) behoort. De Inspecteur heeft bij het opleggen van de aanslag geen rekening gehouden met een aftrek uit tbs en heeft het belastbaar inkomen uit en werk en woning van belanghebbende voor het jaar 2015 vastgesteld op € 93.459.
      
      
    
  
  
    
      3Geschil
    
    
      In geschil is of het belastbare inkomen uit werk en woning van belanghebbende voor het jaar 2015 juist is vastgesteld, gelet op zijn borgstelling jegens de bank. Primair is in geschil of het in 2015 respectievelijk betaalde (€ 7.500) en nog openstaande bedrag (€ 332.500) uit hoofde van borgstelling als verlies uit tbs kan worden aangemerkt. Subsidiair is in geschil of, en zo ja tot welk bedrag, sprake is van negatief loon. Meer subsidiair is in geschil of belanghebbende op grond van het vertrouwensbeginsel een verlies uit tbs in aanmerking mag nemen.
    
    
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      
        Fiscaal onzakelijke borgstelling – handelen van aandeelhouder als zodanig?
      
    
    
    
      4.1.
      In zijn arrest van 17 oktober 2014 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat, indien een aanmerkelijkbelanghouder zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor een geldverstrekking aan een vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, en dat hoofdelijk aansprakelijk stellen slechts kan worden aangemerkt als een handelen van de aandeelhouder als zodanig, het eventuele uit die hoofdelijke aansprakelijkheid voortvloeiende verlies niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden (tbs) kan worden gebracht. Voor de beantwoording van de vraag of de aanvaarding van de hoofdelijke aansprakelijkheid moet worden aangemerkt als een handelen van de aandeelhouder als zodanig is volgens de Hoge Raad beslissend of een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden.
      
    
    
      4.2.
      Voor deze zaak betekent dit dat het Hof moet beoordelen of de Inspecteur, op wie daartoe de bewijslast rust, aannemelijk heeft gemaakt dat een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn geweest om tegen een vergoeding die niet afhankelijk is van de winst van [naam4] BV borg te staan jegens de bank voor een bedrag van € 367.500, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden.
      
    
    
      4.3.
      De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat een onafhankelijke derde ten tijde van het aangaan van de borgstelling niet in staat was een zakelijke vergoeding te berekenen die het risico van de borgstelling onder deze omstandigheden weerspiegelt. Een derde zou daarom op dat moment niet bereid zijn het risico van de borgstelling te aanvaarden. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft de Inspecteur op de volgende omstandigheden gewezen:
      - de borgstelling is ongelimiteerd voor zowel de schulden als de duur van de borgstelling en daarmee is sprake van een debiteurenrisico dat niet is te overzien en dat niet bepaalbaar is;
      - de aankoopverplichting is door [naam4] BV geheel gefinancierd;
      - het gaat om een groot bedrag waarvoor borg wordt gesteld voor een hoge schuld;
      - belanghebbende staat met zijn gehele vermogen borg om eventueel € 367.500 aan verplichtingen van vier vennootschappen over te nemen;
      - op het moment van aangaan van de borgstellingsverplichting oversteeg het bedrag waarvoor belanghebbende zich als borg verbond de overwaarde van zijn eigen woning;
      - belanghebbende en [naam4] BV of de andere vennootschappen hebben geen overeenkomst gesloten over de borgstelling; 
      - een zakelijk handelende derde zou zich zonder zekerheid vanuit de debiteur of wie dan ook, niet borg stellen voor de debiteur en daarvoor een tweede recht van hypotheek op zijn woning vestigen als zekerheid jegens de bank;
      - de argumenten die belanghebbende noemt om akkoord te gaan met de borgstelling, zoals het feit dat belanghebbende de activiteiten die in het verlengde van zijn opleiding lagen, als directeur grootaandeelhouder via een BV wilde uitoefenen, liggen in de persoonlijke levenssfeer van de aandeelhouder;
      - de lening van de verkoper is op dringend verzoek van de bank achtergesteld en daarnaast is deze vordering verpand aan de bank en kan de verkoper niet als onafhankelijke derde worden gezien vanwege zijn belang bij de verkoop.
      
    
    
      4.4.
      Belanghebbende stelt dat de Inspecteur niet is geslaagd in het leveren van het van hem verlangde bewijs. Hij wijst er onder meer op dat sprake is van een door banken gehanteerde volstrekt gebruikelijke borgstelling die belanghebbende bovendien niet ‘slechts’ als aandeelhouder heeft verstrekt. Hij acht relevant dat in 2006 een succesvolle, bestaande onderneming is overgenomen, dat de bank die overname wilde financieren en dat de Nederlandse staat ook een garantie heeft verstrekt. Daarbij komt dat belanghebbende aan een onafhankelijke derde zekerheden had kunnen verstrekken in de vorm van een tweede recht van hypotheek op zijn woning. Belanghebbende stelt verder dat in feite sprake is van een particuliere borgtocht, omdat het aangaan van de financiering bij de bank niet tot de normale activiteiten van de [naam9] behoort. Dat heeft tot gevolg dat de borgtocht voor toekomstige verbintenissen te allen tijde kan worden opgezegd en dat, anders dan de Inspecteur stelt, de borgstelling dus niet onbepaalbaar en/of oneindig is, zodat – zeker omdat maar een beperkt debiteurenrisico wordt gelopen – een zakelijke borgstellingsvergoeding kan worden bepaald. 
      
    
    
      4.5.
      Het Hof stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat de tussen belanghebbende en de bank gesloten borgstellingsovereenkomst er een is die banken gewoon zijn in deze vorm te sluiten bij het verstrekken van geldleningen aan vennootschappen. Voorts is tussen partijen niet in geschil dat [naam4] BV in 2006 goed lopende vennootschappen heeft overgenomen. De Inspecteur heeft ter zitting, naar het Hof begrijpt tegen de achtergrond dat in 2006 goedlopende bedrijven werden overgenomen, verklaard dat ten tijde van de borgstelling het risico dat belanghebbende in de toekomst als borg zou worden aangesproken niet heel groot was. 
      
    
    
      4.6.
      
        Partijen verschillen wel van mening of sprake is van een zogenoemde zakelijke borgtocht of van een borgtocht aangegaan buiten beroep of bedrijf (particuliere borgtocht), als bedoeld in artikel 7:857 van het Burgerlijk Wetboek. Bij een particuliere borgtocht is de borgtocht – anders dan bij een zakelijke borgtocht – opzegbaar. Dat betekent dat de borg vanaf het moment van opzegging alleen nog aansprakelijk is voor de op dat moment al bestaande schulden van de debiteur, en niet meer aansprakelijk kan worden gesteld voor schulden van de debiteur die na de opzegging ontstaan.
        Het Hof is van oordeel dat de borgstelling van belanghebbende geen particuliere borgtocht is. Uit artikel 7:857 van het Burgerlijk Wetboek volgt dat de borgtocht zakelijk is, tenzij belanghebbende de borgtocht is aangegaan terwijl hij niet handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, en ook niet ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen heeft. Belanghebbende heeft [naam4] BV opgericht juist om de aandelen van de – in 2.3 genoemde – over te nemen vennootschappen te kopen. De financiering van die overname, waarvoor de borgtocht is verstrekt, is, naar het oordeel van het Hof, aangegaan ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van [naam4] BV en, gelet op de aard en het karakter van de leningsovereenkomst, gebruikt in de normale bedrijfsuitoefening van [naam4] BV. Ook het deel van de financiering dat ziet op het bedrijfspand en het werkkapitaal past naar het oordeel van het Hof binnen deze normale bedrijfsuitoefening. Het Hof acht bij zijn oordeel dat van een particuliere borgtocht geen sprake is ook van belang dat partijen in de borgstellingsovereenkomst bij de hoedanigheid van de borg hebben vermeld dat de borgtocht is gesteld 
        “handelend ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap genaamd [naam4] B.V.” (zie 2.6).
      
      
    
    
      4.7.
      Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende met hetgeen hij in de stukken van het geding heeft aangevoerd en ter zitting heeft toegelicht, aannemelijk heeft gemaakt dat een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn geweest om eenzelfde zekerheidsstelling aan te gaan als belanghebbende onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Daarmee heeft de Inspecteur naar het oordeel van het Hof tevens aannemelijk gemaakt dat geen (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Het Hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende van belang geacht. 
      
    
    
      4.8.
      De kwalificatie zakelijke borgtocht (zie 4.6) betekent dat belanghebbende de borgtocht is aangegaan voor bestaande, maar ook voor toekomstige schulden van de [naam9] aan de bank, terwijl de borgtocht niet opzegbaar is. Daardoor is de looptijd van de borgstelling in feite ongelimiteerd in de tijd en dit vergroot de kans dat de borg op enig moment - voor een bedrag van maximaal € 367.500 - wordt aangesproken voor schulden van de [naam9] . Verder bestond een verplichting voor de borg om bij het aangaan van de borgstelling op eigen kosten aan de bank een tweede recht van hypotheek op de eigen woning te verstrekken. Naar het oordeel van het Hof was in 2006 geen onafhankelijke derde bereid om onder deze voorwaarden en omstandigheden hetzelfde, bij de aanvang weliswaar (niet heel grote,) maar in de tijd ongelimiteerde debiteurenrisico te lopen.
      
    
    
      4.9.
      Nu bijzondere omstandigheden zijn gesteld noch gebleken, betekent het voorgaande dat de borgstelling is aangegaan uit aandeelhoudersmotief, zich afspeelt in de kapitaalsfeer en dat belanghebbende in het jaar 2015 in verband met de borgstelling geen verlies uit tbs in aanmerking kan nemen. 
      
      
        
          Negatief loon?
        
      
      
    
    
      4.10.
      Belanghebbende stelt subsidiair dat hij door de overname van de vennootschappen een inkomen uit dienstbetrekking kon realiseren en dat daarvoor de borgstelling noodzakelijk was. De borgtocht is daarmee met name aangegaan uit werknemersmotief. Onder verwijzing naar een uitspraak van gerechtshof Arnhem van 28 augustus 2012 stelt belanghebbende dat in zijn geval sprake is van een fiscaal onzakelijke borgstelling die voortvloeit uit een dienstbetrekking en dat - door dit causale verband - het daaruit voortvloeiende verlies negatief loon vormt.
      
    
    
      4.11.
      Het Hof heeft hiervoor in 4.9 geoordeeld dat de borgstelling is aangegaan uit aandeelhoudersmotief, en zich dus afspeelt in de kapitaalsfeer. Logischerwijs heeft dit tot gevolg dat naar het oordeel van het Hof er onvoldoende causaal verband is tussen de borgstelling en de dienstbetrekking tussen belanghebbende en [naam4] BV om het verlies uit de borgstelling in de loonsfeer af te wikkelen. Reeds daarom kan van een in aanmerking te nemen negatief loon geen sprake zijn.
      
    
    
      4.12.
      
        Zelfs als het Hof als uitgangspunt zou nemen dat belanghebbende de borgstelling is aangegaan in zijn hoedanigheid van werknemer, is van negatief loon geen sprake. In de zaak die aan de orde was in de door belanghebbende genoemde uitspraak van 28 augustus 2012 was tussen partijen niet in geschil dat die belanghebbende een lening had verstrekt in zijn hoedanigheid van werknemer. In zijn arrest van 10 januari 2014 heeft de Hoge Raad die uitspraak vernietigd, omdat de gedingstukken geen andere conclusie toelieten dan dat die belanghebbende de lening had verstrekt tot behoud van zijn dienstbetrekking. 
        In onderhavige zaak is het motief van de borgstelling - volgens belanghebbende zelf - het kunnen verwerven van inkomsten. Het bedrag waarvoor hij uit hoofde van de borgstelling is aangesproken en dat hij niet kan verhalen op de werkgever vormt dan geen negatief loon. 
      
      
      
        
          Vertrouwensbeginsel
        
      
      
    
    
      4.13.
      Belanghebbende stelt dat de aangiften IB/PVV voor de jaren 2013 en 2014, waarin hij een verlies uit tbs heeft aangegeven van € 14.000 respectievelijk € 13.500, door de Inspecteur zijn gevolgd en dat hij daaraan het in rechte te beschermen vertrouwen mocht ontlenen dat de Inspecteur ook voor het jaar 2015 een verlies uit tbs zal verlenen. 
      
    
    
      4.14.
      Voor dergelijk in rechte te beschermen vertrouwen is vereist dat de Inspecteur bij belanghebbende de indruk heeft gewekt dat sprake is van een bewuste standpuntbepaling. De enkele omstandigheid dat de Inspecteur voor de jaren 2013 en 2014 het in de aangifte opgenomen verlies uit tbs bij het regelen van de aanslagen heeft gevolgd, is daarvoor niet voldoende. De gerechtvaardigdheid van het vertrouwen hangt af van de waardering van - voor zoveel nodig in onderlinge samenhang te beoordelen - omstandigheden die bij belanghebbende de indruk hebben kunnen wekken dat de door de Inspecteur gedurende een aantal jaren betreffende dezelfde aangelegenheid gevolgde gedragslijn berust op een bewuste standpuntbepaling.
      
    
    
      4.15.
      Het beroep van belanghebbende op het vertrouwensbeginsel faalt. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij de verliezen uit tbs in zijn aangiften uitdrukkelijk en gemotiveerd aan de orde heeft gesteld (er is bijvoorbeeld niet gevraagd om een standpuntbepaling). Niet in geschil is dat de aanslag IB/PVV 2013 binnen een maand na het indienen van de aangifte geautomatiseerd, dus zonder contact tussen de Inspecteur en belanghebbende, is opgelegd conform de aangifte. Voor het jaar 2014 geldt dat twee maanden zijn verstreken tussen het indienen van de aangifte en de dagtekening van de aanslag conform de aangifte. Tussen de Inspecteur en belanghebbende is er vóór het opleggen van de aanslagen geen contact geweest over het afhandelen van deze aangiften. In deze omstandigheden is er geen sprake van een bewuste standpuntbepaling door de Inspecteur en heeft bij belanghebbende objectief gezien ook niet de indruk kunnen bestaan dat het volgen van de aangiften IB/PVV 2013 en 2014 op een bewuste standpuntbepaling van de Inspecteur berustte. Ook overigens heeft belanghebbende geen feiten of omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat het vertrouwensbeginsel is geschonden.
      
      
        
          Overig
        
      
    
    
      4.16.
      Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op het verzamelinkomen en de belastingrente. Belanghebbende heeft hiertegen geen zelfstandige grieven aangevoerd. Het hoger beroep is ook in zoverre ongegrond.
      
      
        
          Slotsom
          Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond. 
      
      
      
    
  
  
    
      5Griffierecht en proceskosten
    
    
      Het Hof ziet geen aanleiding voor vergoeding van het griffierecht of een veroordeling in de proceskosten.
    
    
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Breij, voorzitter, mr. G.B.A. Brummer, en mr. M.G.J.M. van Kempen in tegenwoordigheid van mr. A. Vellema als griffier.
    
    
    
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 november 2023.
    
    
    
    
      De griffier is verhinderd de uitspraak	De voorzitter,
      te ondertekenen,
    
    
    
    
    
    
      	(M.M. Breij)
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is in Mijn Rechtspraak geplaatst. Indien u niet digitaal procedeert, is een afschrift aangetekend per post verzonden op 29 november 2023.
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.
      Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).
      Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;
    2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
    3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:
    
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
       	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.
    
    
  
  
     	HR 17 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2984. Zie ook HR 10 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:681.
  
  
     	Artikel 7:861, eerste lid, BW.
  
  
     	Artikel 7:861, tweede lid, BW.
  
  
     	ECLI:NL:GHARN:2012:BX6723.
  
  
     	HR 10 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:3.
  
  
     	Vgl. HR 13 december 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC4179.