ECLI:NL:GHDHA:2022:2271, Gerechtshof Den Haag, 03-11-2022, BK-19/00454
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-11-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Bij de aanslagregeling voor het jaar 2012 heeft de Inspecteur het standpunt ingenomen dat de kwijtschelding van het bedrag van € 16.646.729 door de Limited moet worden aangemerkt als een uitdeling van winst aan de partner van belanghebbende. Gelet op de wettelijke regeling van toedeling van 50 procent aan beide partners (artikel 2.17 Wet IB 2001) heeft de Inspecteur terecht de helft van dat bedrag (€ 8.323.365) als inkomen uit aanmerkelijk belang in aanmerking genomen bij de partner en de andere helft toegerekend aan belanghebbende. Anders dan belanghebbende betoogt, is daarvoor niet vereist dat sprake is van een uitdeling van winst aan belanghebbende zelf.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    
    
      Team Belastingrecht
      meervoudige kamer
      nummer BK-19/00454
    
    
    
    Uitspraak van 3 november 2022
    
    
      in het geding tussen:
    
    
    
      [X] te [Z] , belanghebbende,
    (gemachtigden: J.H. Asbreuk en J.E. van der Leije) 
    
    
      en
    
    
    de inspecteur van de Belastingdienst, de Inspecteur,
    (vertegenwoordiger: […] ) 
    
    
      op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de Rechtbank Den Haag (de Rechtbank) van 28 mei 2019, nummer SGR 17/7651.
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      1.1.
      Aan belanghebbende is voor het jaar 2012 een aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 8.336.923. Bij gelijktijdig gegeven beschikking heeft de Inspecteur een bedrag van € 62.772 aan belastingrente in rekening gebracht. 
      
    
    
      1.2.
      Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur de onder 1.1 vermelde aanslag en beschikking gehandhaafd.
      
      
        1.3.1.
        Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de Rechtbank ingesteld. In verband daarmee is een griffierecht geheven van € 46.
        
      
      
        1.3.2.
        Bij beslissing van 6 juni 2018 heeft de geheimhoudingskamer van de Rechtbank geoordeeld dat het verzoek van de Inspecteur om beperkte kennisneming ex artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) slaagt ten aanzien van de interne e-mailberichten van 9 december 2015 met bijlage, 11 april 2016 met bijlage, 2 mei 2016 (16.12 uur) met twee bijlagen, 2 mei 2016 (16.31 uur), 3 mei 2016 met acht bijlagen, 4 mei 2016, 14 juni 2016 (12.54 uur), 14 juni 2016 (12.58 uur), 27 juli 2016, 17 september 2016, 18 september 2016, 19 september 2016 en 5 oktober 2016. Belanghebbende heeft bij brief van 29 juni 2018 toestemming verleend voor beperkte kennisneming van die e-mailberichten en bijlagen. Ten aanzien van de e-mailberichten van 27 juni 2016 en 3 augustus 2016 met bijlage, alsmede het bij het interne e-mailbericht van 3 mei 2016 gevoegde organogram heeft de geheimhoudingskamer geoordeeld dat de Inspecteur niet verplicht is deze over te leggen, omdat die stukken niet behoren tot de op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 Awb.
        
      
      
        1.3.3.
        De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
        
      
    
    
      1.4.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. In verband daarmee is een griffierecht geheven van € 128. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.5.
      Het Hof heeft, nadat gebleken was dat de door de Inspecteur bij de Rechtbank ingediende op de zaak betrekking hebbende stukken zich niet in de dossiers bevonden, de Inspecteur verzocht deze stukken nogmaals in te dienen, wat de Inspecteur op 27 juni 2022 heeft gedaan. Belanghebbende is bij brief van 29 juni 2022 hierover door het Hof geïnformeerd.
      
    
    
      1.6.
      De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 6 juli 2022. Partijen zijn verschenen. Ter zitting zijn tevens behandeld het hoger beroep van de Inspecteur en het incidentele hoger beroep van [Ltd. 1] , kenmerk BK-19/00446 tot en met 19/00452, betreffende de aan [Ltd. 1] opgelegde navorderingsaanslagen in de vennootschapsbelasting over de jaren 2006 tot en met 2012 en de aan haar opgelegde vergrijpboetes, alsmede het hoger beroep van de Inspecteur en het incidentele hoger beroep van [A] , kenmerk BK-19/00453, betreffende de aan [A] opgelegde aanslag IB/PVV 2012 en de aan hem opgelegde vergrijpboete. Voor zover in die zaken door partijen stukken zijn overgelegd, worden die stukken geacht ook in de onderhavige procedure te zijn overgelegd. Tevens wordt hetgeen door partijen in die zaken voor het overige is aangevoerd, aangemerkt als te zijn aangevoerd in de onderhavige zaak. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier één proces-verbaal opgemaakt.
      
      
    
  
  
    Feiten
    
    
      2.1.
      Belanghebbende is de fiscale partner van [A] . [A] is enig aandeelhouder van [de NV] . De NV houdt alle aandelen in [Ltd. 1] (de Limited), een naar het recht van Cyprus opgerichte vennootschap. 
      
    
    
      2.2.
      Op 4 mei 2007 heeft de NV met [A] een overeenkomst van geldlening gesloten (‘Loan Agreement’), waarin de NV een lening van € 29.323.953,58 verstrekt aan [A] door overdracht van een effectenportefeuille. Bij ‘Contribution Agreement’ van 4 mei 2007 heeft de NV haar vordering op [A] dezelfde dag overgedragen aan de Limited. De overeengekomen rente bedraagt 5% per jaar over de hoofdsom en de rentevergoeding dient op kwartaalbasis door [A] te worden betaald (zie artikelen 1.5 en 1.6 van de Loan Agreement). 
      
      
        2.3.1.
        Op 1 april 2008 zijn [A] en de Limited in een ‘Amendment to Loan Agreement’ overeengekomen dat artikel 1.6 van de Loan Agreement met terugwerkende kracht tot 4 mei 2007 wordt geamendeerd, als gevolg waarvan onder meer de jaarlijks verschuldigde rente van 5% kan worden bijgeschreven op de hoofdsom en rentedragend wordt.
        
      
      
        2.3.2.
        Op 5 augustus 2011 zijn [A] en de Limited in een ‘Addendum to Loan Agreement’ met terugwerkende kracht tot 1 juli 2011 een variabele rente (driemaands Euribor + 1% + 0,5% liquiditeitstoeslag) overeengekomen (zie de bij dit addendum geamendeerde artikelen 1.5 en 1.6 van de Loan Agreement). Op 1 juli 2011 bedroeg het driemaands Euribortarief 1,556%.
        
      
      
        2.3.3.
        Vanaf 1 juli 2011 is de door [A] verschuldigde rente niet meer rentedragend bijgeschreven, maar door de Limited gefactureerd en door [A] per kwartaal betaald. 
        
      
    
    
      2.4.
      In 2012 heeft de Limited haar vordering op [A] ten titel van terugbetaling van kapitaal uitgekeerd aan de NV. De vordering op [A] bedroeg op dat moment € 36.244.151,60. De waarde van de effectenportefeuille bedroeg nog maar € 19.597.422,58. De Limited heeft vlak voordat zij de vordering bij ‘Assignment agreement’ van 16 augustus 2012 uitkeerde aan de NV, deze vordering kwijtgescholden voor een bedrag van € 16.646.729,02; zie de ‘Board Resolution’ van 16 augustus 2012. 
      
    
    
      2.5.
      Bij de aanslagregeling voor het jaar 2012 heeft de Inspecteur het standpunt ingenomen dat de kwijtschelding van het bedrag van € 16.646.729 door de Limited moet worden aangemerkt als een uitdeling van winst aan [A] . Gelet op de wettelijke regeling van toedeling van 50 procent aan beide partners (artikel 2.17 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001)) heeft de Inspecteur de helft van dat bedrag (€ 8.323.364) als inkomen uit aanmerkelijk belang in aanmerking genomen bij [A] en de andere helft toegerekend aan belanghebbende.
      
      
    
  
  
    Oordeel van de Rechtbank
    
    3. De Rechtbank heeft, voor zover in hoger beroep van belang, geoordeeld, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiseres en de Inspecteur als verweerder:
    
    
      “Uitdeling
    
    12. Een door de vennootschap aan de aandeelhouder toegekend voordeel is een uitdeling indien en voor zover aannemelijk is dat de vennootschap daardoor de betrokkene als aandeelhouder heeft willen bevoordelen en tevens dat deze zich daarvan bewust is geweest of redelijkerwijs bewust had moeten zijn.
    
    13. Verweerder heeft onweersproken gesteld dat de Limited met de gedeeltelijke kwijtschelding van de vordering de partner als middellijk aandeelhouder heeft willen bevoordelen. Eiseres weerspreekt evenwel dat de partner zich van deze bevoordeling bewust was of zich daarvan redelijkerwijs bewust moet zijn geweest. Aldus zou niet zijn voldaan aan de vereiste dubbele bewustheid.
    
    14. De rechtbank volgt eiseres hierin niet. Ingevolge artikel 84A van de Statuten van de Limited moet de directie van de Limited voor alle transacties die een bedrag van € 100.000 te boven gaan de toestemming hebben van de aandeelhouder. Hoewel de NV de enig aandeelhouder was van de Limited, kan het niet anders zijn dan dat de partner als middellijk aandeelhouder en degene die feitelijk namens de NV alle handelingen verricht nauw betrokken is geweest bij het besluit tot kwijtschelding van een deel van de vordering, hetgeen in de zaak van de partner feitelijk ook niet wordt ontkend. De rechtbank acht voorts aannemelijk dat de partner zich redelijkerwijs moet hebben gerealiseerd dat hij door deze gedeeltelijke kwijtschelding werd bevoordeeld. Gelet op de financiële positie van de partner was er immers geen enkele reden om tot kwijtschelding van een deel van de vordering over te gaan. De partner was voldoende solvabel. Dat de effectenportefeuille inmiddels in waarde was gedaald, is in dit verband niet relevant. De omvang van de lening was ook niet gekoppeld aan de waarde van de effectenportefeuille.
    
    15. Uit hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen, volgt dat verweerder de uitdeling aan de partner voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Ingevolge het bepaalde in artikel 2.17, derde lid, van de Wet, is terecht de helft van de uitdeling aan eiseres toegerekend. Het beroep dient daarom ongegrond te worden verklaard.”
    
    
  
  
    Omschrijving geschil in hoger beroep en conclusies van partijen
    
    
      4.1.
      In geschil is of vereist is dat belanghebbende zich ervan bewust was of redelijkerwijs ervan bewust had moeten zijn dat ter zake van de kwijtschelding sprake is van een uitdeling van winst, voor zover die uitdeling als gemeenschappelijk inkomensbestanddeel als bedoeld in artikel 2.17 Wet IB 2001 aan haar is toegerekend. Indien deze vraag ontkennend moet worden beantwoord, is - evenals in procedure van [A] met kenmerk BK-19/00453 - in geschil of sprake is van een uitdeling van winst aan [A] voor het kwijtgescholden bedrag van € 16.646.729.
      
    
    
      4.2.
      Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar, tot vermindering van het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang tot € 13.559 (€ 8.336.923 -/- € 8.323.364) en tot dienovereenkomstige vermindering van de beschikking belastingrente.
      
    
    
      4.3.
      De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
      
      
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      5.1.
      Het Hof heeft in de procedure van [A] met kenmerk BK-19/00453 geoordeeld dat ter zake van het kwijtgescholden bedrag (€ 16.646.729) een vermogensverschuiving heeft plaatsgevonden van de Limited naar [A] , met welke vermogensverschuiving de Limited [A] in zijn hoedanigheid van (middellijke) aandeelhouder heeft willen bevoordelen, alsmede dat [A] zich daarvan bewust moet zijn geweest. Gelet hierop dient het bedrag van € 16.646.729 als uitdeling van winst te worden aangemerkt. 
      
    
    
      5.2.
      Een (verkapte) winstuitdeling vormt een regulier voordeel uit aanmerkelijk belang (artikel 4.12, aanhef en letter a, Wet IB 2011). Ingevolge het bepaalde in artikel 2.17, lid 5, aanhef en letter b, Wet IB 2001, kwalificeert het inkomen uit aanmerkelijk belang als gemeenschappelijk inkomensbestanddeel. Voor zover de partners daarvoor geen onderlinge verhouding hebben gekozen, wordt dit gemeenschappelijke inkomensbestanddeel geacht bij de belastingplichtige en zijn partner ieder voor de helft op te komen (artikel 2.17, lid 3, Wet IB 2001). In het onderhavige geval hebben belanghebbende en haar partner tot op heden geen onderlinge verhouding gekozen. De Inspecteur heeft derhalve terecht de helft van het bedrag van de winstuitdeling (€ 8.323.364) in aanmerking genomen bij belanghebbende. Anders dan belanghebbende betoogt, is daarvoor niet vereist dat sprake is van een uitdeling van winst aan belanghebbende zelf noch dat zij zich bewust was van een uitdeling aan haar partner.  
      
      
        
          Belastingrente
        
      
      
      
        5.3.1.
        Belanghebbende heeft in hoger beroep geen afzonderlijke gronden aangevoerd tegen de in rekening gebrachte belastingrente. Dat in strijd met de wet een te hoog bedrag aan belastingrente in rekening is gebracht, is gesteld noch gebleken. 
        
      
      
        5.3.2.
        De Inspecteur heeft erop gewezen dat abusievelijk te weinig belastingrente in rekening is gebracht, omdat de belastingrente over de periode 1 juli 2013 tot 9 december 2016 € 270.856 behoort te zijn. Het door belanghebbende ingestelde hoger beroep kan er echter niet toe leiden dat het door de Inspecteur in rekening gebrachte bedrag aan belastingrente alsnog op dit hogere bedrag wordt vastgesteld. 
        
        
          
            Slotsom
          
        
        
      
    
    
      5.4.
      Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond. 
      
      
    
  
  
    Proceskosten 
    
    
      6.	Het Hof ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is vastgesteld door F.G.F. Peters, A. van Dongen en J.V. van Noorle Jansen, in tegenwoordigheid van de griffier A.S.H.M. Strik. De beslissing is op 3 november 2022 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 
        de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.
      
      
        Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan 
        de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
      
      
        Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).
      
    
    
    
      
        Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
      
    
    1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;
    2 - (alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
    3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:
    
      
             a. - de naam en het adres van de indiener;
      
      
             b. - de dagtekening;
      
      
             c. - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
             d. - de gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
    
      
        Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.