ECLI:NL:RBDHA:2016:5583, Rechtbank Den Haag, 29-04-2016, C/09/507185 / KG ZA 16/322
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-04-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding onderhoud vloot Rijksrederij. De inschrijving van eiseres is ongeldig verklaard, omdat gebleken is dat zij gebruik maakt van faciliteiten van ondernemingen, die niet als derden in de eigen verklaring zijn vermeld.
        Eiseres is van mening dat zij hiertoe ook niet gehouden was, omdat de wél door haar genoemde derde over die faciliteiten kan beschikken en daarbij niet relevant is op grond van welke juridische titel (eigendom of huur of intra-concern-uitleen) dat het geval is. Dat wordt door de voorzieningenrechter niet gevolgd. Om aan de geschiktheidseisen te kunnen voldoen, heeft eiseres immers ook de medewerking nodig van de betreffende verhuurder of uitlener en doet zij ook op diegene een beroep, zodat zij ook diegenen in de eigen verklaring had moeten vermelden. De stelling van eiseres dat zij ten behoeve van één van de percelen helemaal geen beroep hoeft te doen op die andere faciliteiten kan haar niet baten, nu het op haar weg lag om de aanbestedende dienst daar desgevraagd voldoende duidelijkheid over te verstrekken en dat heeft zij nagelaten.

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/507185 / KG ZA 16/322
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 29 april 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiseres]
        , tevens handelende onder de naam […] , 
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Drimmelen,
      eiseres,
      advocaat mr. T.R.M. van Helmond te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        de Staat der Nederlanden (Ministerie van Infrastructuur en Milieu, Rijkswaterstaat),
      
      zetelende te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.L.M. de Graaf te Den Haag.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ [eiseres] ’ en ‘Rijkswaterstaat’.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding met producties;
        -	de door Rijkswaterstaat overgelegde producties;
        -	de op 19 april 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      Rijkswaterstaat heeft een aanbesteding gehouden voor het onderhoud aan de vloot van de Rijksrederij (hierna: de aanbesteding). De aanbesteding is onderverdeeld in zeven percelen. Tot ieder perceel behoren verschillende vaartuigen.
      
    
    
      2.2.
      
        Op de aanbesteding is van toepassing het Inschrijvings- en beoordelingsdocument van 10 juni 2015. Als gevolg van het antwoord op vraag 146 van de Nota van Inlichtingen is paragraaf 3.3 lid 2 sub a van dit document gewijzigd. Met inachtneming van deze wijziging staat in dit Inschrijvings- en beoordelingsdocument, voor zover thans relevant, het volgende vermeld:
        
          “(…)	
        
        
          2	Inlichtingen en inschrijving
        
        
          (…)
        
      
    
    
      2.3
      
        
          Inschrijvingsfase
        
        
          (…)
        
      
      
        2.3.1
        
          Bij de inschrijving te verstrekken documenten
          
            	(…)
          
          
            7.	Indien de inschrijver zich, om te voldoen aan de geschiktheidseisen genoemd in paragraaf 3.3, beroept op de financiële en economische draagkracht en/of de technische bekwaamheid van andere natuurlijk of rechtspersonen, dient de inschrijver dit aan te geven in de Eigen verklaring (…). 
          
          
            	Voorts dient de inschrijver bij zijn inschrijvingsbiljet de volgende bescheiden te voegen:
          
          a. een door elke andere natuurlijke of rechtspersoon afzonderlijk ingevulde en ondertekende Derden verklaring uitsluitingsgronden (…)
          b. een door elke andere natuurlijke of rechtspersoon  opgestelde, gedateerde en ondertekende verklaring, waarin deze jegens de aanbesteder verklaart dat de inschrijver over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen kan beschikken; en
          
            		(…)
          
          
            (…)
          
        
        
          3	Uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen
        
        
          (…)
        
      
    
    
      3.3
      
        
          Geschiktheidseisen
        
        
          	(…)
        
        
          	2.	(…)
        
        
          Met betrekking tot technische bekwaamheid worden de volgende geschiktheidseisen gesteld:
        
        a. De inschrijver beschikt, met inachtneming van lid 4, over faciliteiten die geschikt zijn voor het in de bestekken gespecificeerde onderhoud.
      
      
      
        
          De inschrijver verschaft binnen twee dagen na een daartoe ontvangen verzoek van de aanbesteder een beschrijving van de technische uitrusting waarover de inschrijver beschikt, waarmee dit wordt aangetoond.
        
        
          		(…)
        
        
          	(…)
        
        
          	4.	Een inschrijver kan zich, om te voldoen aan de in deze paragraaf genoemde geschiktheidseisen beroepen op de financiële en economische draagkracht en/of technische bekwaamheid van andere natuurlijke of rechtspersonen.
        
        
          		Indien de inschrijver zich beroept op de financiële en economische draagkracht en/of technische bekwaamheid van andere natuurlijk of rechtspersonen dient de inschrijver:
        
        a. De aanbesteder aan te tonen dat hij daadwerkelijk en onherroepelijk kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen van die andere natuurlijk of rechtspersonen; en
        
          (…)
        
        
          	5.	De inschrijver verstrekt de aanbesteder, desgevraagd, binnen twee werkdagen na een daartoe ontvangen verzoek, (...) bewijsmiddelen waaruit blijkt dat de inschrijver daadwerkelijk en onherroepelijk kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen van de andere natuurlijke of rechtspersoon (…)”
        
      
      
    
    
      2.3.
      
        In de Nota van Inlichtingen staat onder meer de volgende vraag met het daarbij behorende antwoord vermeld:
        
          “
          Vraag 146: Met betrekking tot de technische bekwaamheid wordt in sub a. gesteld dat we over faciliteiten moeten beschikken die geschikt zijn voor het in de bestekken gespecificeerde onderhoud. Wat bedoelt u hier concreet mee en hoe dienen wij dit aan te tonen?
        
        
          Een inschrijver dient aan te tonen dat de faciliteiten waarover hij beschikt toereikend zijn voor de vaartuigen uit het betreffende perceel. Bijvoorbeeld voor droogzettingen zijn faciliteiten noodzakelijk.
        
        
          (…)
        
        
          Faciliteiten van derden mogen hierbij zijn betrokken. Indien dat het geval is, wordt feitelijk een beroep gedaan op de “technische bekwaamheid van andere natuurlijke of rechtspersonen”. Lid 7 van paragraaf 2.3.1 van het inschrijvings- en beoordelingsdocument is dan van toepassing.
        
      
      
      
        
          Lid 2a. van paragraaf 3.3 van het inschrijvings- en beoordelingsdocument vervalt en wordt vervangen door een nieuw lid 2a:
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.4.
      
        [eiseres] heeft ingeschreven op de percelen 4, 6 en 7 van de aanbesteding. In de bij de inschrijving gevoegde eigen verklaring heeft zij bij 8.2 aangegeven dat zij voor de technische bekwaamheid, paragraaf 3.3, een beroep doet op een derde, te weten [A] B.V. (hierna: [A] ). Voorts heeft zij bij haar inschrijving gevoegd een verklaring beschikking middelen derden, ondertekend door [A] en een verklaring inzet middelen derden, ondertekend door haarzelf en [A] .
      
    
    
      2.5.
      
        Rijkswaterstaat heeft daarna op 14 september 2016 een gesprek gevoerd met [eiseres] om een verduidelijking te krijgen ten aanzien van haar inschrijving. In een       e-mailbericht van 16 september 2015 heeft [eiseres] aan Rijkswaterstaat bericht, voor zover thans relevant:
        
          “(…)
        
        
          Naar aanleiding van de verduidelijkingsvragen die maandag 14 september jl. aan ons zijn gesteld, treft u op verzoek van PPO de bijgaande bevestiging aan.
        
        
          (…)
        
        
          2. 	Ten aanzien van de transporttijd voor de onderhoudsbeurten is onze inschrijving eveneens bestekconform en hebben wij in onze samenwerking met derden (i.e. [A] ) afspraken gemaakt over de inzet van hun faciliteiten in Lauwersoog en Hasselt voor de vaartuigen in perceel 7 met een noordelijke ligplaats. Ook ten aanzien van de transporttijd voor de vaartuigen met een zuidelijke ligplaats in perceel 4 én 7 is onze inschrijving bestekconform en hebben wij naast onze werf in Drimmelen ook de beschikking over de faciliteiten van derden (i.e. [A] ) in o.a. Hardinxveld-Giessendam en Aalst. Omdat de transporttijd geen ‘aandachtspunt’ was in de Tabel EMVI-criteria en mede gelet op de beperking van de 25 A4 voor het EMVI plan is de voorgaande informatie niet expliciet in ons projectplan naar voren gekomen.
        
        
          	(…)
        
        
          	Uit het gesprek hebben we mogen vernemen dat de geschiktheid van onze werf reeds is vastgesteld en dat de EMVI beoordeling is uitgevoerd, dus vernemen wij graag uw gunningsbesluit.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.6.
      Op 4 december 2016 heeft een tweede gesprek plaatsgevonden tussen Rijkswaterstaat en [eiseres] . Rijkswaterstaat heeft daarbij aan [eiseres] aangegeven te hebben geconstateerd dat [eiseres] zich beroept op rechtspersonen die niet zijn genoemd in haar inschrijving.
      
    
    
      2.7.
      
        Op 23 februari 2016 heeft Rijkswaterstaat aan [eiseres] drie gunningsbeslissingen verzonden. Hieruit blijkt dat perceel 6 niet aan [eiseres] wordt gegund omdat zij niet de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan en dat de percelen 4 en 7 niet aan [eiseres] worden gegund omdat haar inschrijving ongeldig is. De motivering van dit laatste is bij beide laatstgenoemde percelen gelijk en luidt:
        
          “Op verzoek van de aanbesteder heeft u op 14 september 2015 tijdens een bespreking uw inschrijving verduidelijkt. Tijdens deze bespreking heeft u aangegeven voor de uitvoering van de opdracht gebruik te zullen maken van faciliteiten van derden, om te voldoen aan de door de aanbesteder gestelde (geschiktheids)eisen. Zoals door u tijdens de bespreking aangegeven, betreft het faciliteiten van [A] B.V. in Hardinxveld-Giessendam, Aalst, Lauwersoog en Hasselt. U heeft dit per e-mail op 16 september 2015 nogmaals bevestigd.
        
        
          Naar is gebleken, betreffen de faciliteiten te Aalst, Lauwersoog en Hasselt geen faciliteiten van [A] B.V., maar faciliteiten van aan deze onderneming gelieerde andere ondernemingen. Derhalve had u deze ondernemingen als derden dienen te vermelden bij punt 8.2 in Eigen verklaring en bij uw inschrijving verklaringen van deze derden dienen te voegen betreffende het daadwerkelijk door u kunnen beschikken over de faciliteiten van deze derden bij de uitvoering van de opdracht.
        
      
      
      
        
          Om deze reden voldoet u niet aan de in het Inschrijving- en beoordelingsdocument gestelde geschiktheidseisen en is de Inschrijving ongeldig.”
        
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        
          [eiseres] vordert, zakelijk weergegeven, Rijkswaterstaat te gebieden om:
        
          primair: de voorlopige gunningsbeslissing ten aanzien van de percelen 4 en/of 7 van de aanbesteding binnen 48 uur na het wijzen van dit vonnis in te trekken en een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen en in dat kader perceel 4 en/of perceel 7 voorlopig te gunnen aan [eiseres] , voor zover Rijkswaterstaat de opdracht nog wenst te gunnen; dan wel;
        
          subsidiair: de voorlopige gunningsbeslissing ten aanzien van de percelen 4 en/of 7 van de aanbesteding binnen 48 uur na het wijzen van dit vonnis in te trekken en ten aanzien van de percelen 4 en 7 een herbeoordeling uit te voeren met inachtneming van het bepaalde in dit vonnis en vervolgens een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen, voor zover Rijkswaterstaat de opdracht nog wenst te gunnen;
        
          meer subsidiair: de aanbesteding ten aanzien van de percelen 4 en/of 7 binnen 48 uur na het wijzen van dit vonnis stop te zetten en opnieuw aan te besteden, voor zover Rijkswaterstaat de opdracht van perceel 4 en/of 7 nog wenst te gunnen;
        een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van Rijkswaterstaat in de proceskosten en de nakosten.
      
      
    
    
      3.2.
      Daartoe voert [eiseres] – samengevat – het volgende aan. Om te kunnen voldoen aan de geschiktheidseisen uit paragraaf 3.3 van de Inschrijvings- en beoordelingsleidraad heeft [eiseres] een beroep gedaan op een derde, te weten [A] . Dit heeft zij aangegeven in de Eigen Verklaring behorende bij haar inschrijving en daarbij heeft zij de twee verklaringen overgelegd als vermeld onder 2.4, zodat zij voldoet aan de geschiktheidseisen. Het standpunt van Rijkswater dat [eiseres] melding had moeten maken van aan [A] gelieerde ondernemingen kan geen stand houden. Dit is gebaseerd op het uitgangspunt dat [A] juridisch eigenaar dient te zijn van de middelen waarop een beroep wordt gedaan. Daarvoor is echter geen juridische grondslag. Uit de jurisprudentie blijkt dat een inschrijver voor de uitvoering van een opdracht middelen mag inzetten, die niet hemzelf, maar aan andere rechtssubjecten ter beschikking staan of ten dienste staan. Dat impliceert geen eigendom, maar kan ook inhouden beschikken krachtens een andere titel, zoals huur, erfpacht of uitleen intraconcern. Indien Rijkswaterstaat twijfels had over de vraag of [eiseres] daadwerkelijk over de faciliteiten kon beschikken, had Rijkswaterstaat om aanvullend bewijs kunnen en moeten vragen in plaats van zelf – onzorgvuldig – onderzoek te doen. De aanbestedingsstukken boden die ruimte ook. Rijkswaterstaat heeft dit echter nagelaten. Afgezien van het vorenstaande voldoet [eiseres] in ieder geval aan de vereisten voor perceel 4. Dit perceel bevat op één vaartuig na alleen vaartuigen van vergelijkbare aard en afmeting als de vaartuigen die [eiseres] momenteel ook in onderhoud heeft en waarvoor zij zelf over de benodigde faciliteiten beschikt. Voor één toegevoegd schip is dit niet het geval en daarvoor doet [eiseres] een beroep op de faciliteiten van [A] in Hardinxveld-Giessendam. De ongeldigverklaring ziet alleen op het gebruik van de faciliteiten te Aalst, Lauwersoog en Hasselt en niet op die te Hardinxveld-Giessendam (van [A] zelf), zodat de ongeldigverklaring van de inschrijving op perceel 4 in ieder geval geen stand kan houden. 
      
    
    
      3.3.
      Rijkswaterstaat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      Uit de stukken leidt de voorzieningenrechter af dat er sprake was van één inschrijving van [eiseres] , bij welke inschrijving één Eigen Verklaring is gevoegd. Daarin diende de inschrijver melding te maken van de derde(n) waarop zij een beroep doet om te voldoen aan de geschiktheidseisen, waarbij geen sprake was van een nadere specificering per perceel. [eiseres] heeft hierin melding gemaakt van [A] . Dat brengt met zich dat het mogelijk is dat zij enkel van [A] gebruik maakt bij één perceel, maar ook bij meerdere percelen, maar niet dat bij een of meer percelen ook een beroep wordt gedaan op (een) andere niet genoemde derde(n). 
      
    
    
      4.2.
      Vastgesteld kan worden dat, naar aanleiding van het verzoek van Rijkswaterstaat aan [eiseres] om haar inschrijving op dit punt te verduidelijken, [eiseres] heeft verklaard gebruik te zullen maken van – naast haar eigen faciliteiten te Drimmelen – faciliteiten te Hardinxveld-Giessendam, Aalst, Lauwersoog en Hasselt. Zij heeft deze vier locaties immers genoemd in haar e-mailbericht van 16 september 2015, zoals vermeld onder 2.6, waarin zij bevestigt wat op 14 september 2015 tussen partijen is besproken. De stelling van Rijkwaterstaat dat hem is gebleken dat de faciliteiten te Aalst, Lauwersoog en Hasselt geen faciliteiten van [A] zijn, maar faciliteiten van aan deze onderneming gelieerde andere ondernemingen, is door [eiseres] niet gemotiveerd betwist. [eiseres] heeft zich in dit kader enkel op het standpunt gesteld dat [A] hierover kan beschikken en dat is volgens haar voldoende informatie. Zij heeft ook niet nader toegelicht op basis van welke juridische titel [A] over die faciliteiten kan beschikken omdat dat volgens haar niet relevant is.
      
    
    
      4.3.
      Het vorenstaande wordt door de voorzieningenrechter niet gevolgd. Het moge zo zijn dat deze faciliteiten [A] ter beschikking kunnen staan op grond van een andere juridische titel dan eigendom, bijvoorbeeld op grond van een huurovereenkomst, een erfpachtovereenkomst of intra-concern uitleen, zoals [eiseres] uitvoerig heeft betoogd. Dat betekent echter nog niet dat bijvoorbeeld de betreffende verhuurder, erfverpachter, of uitlener dan geheel buiten beeld kan blijven. Om aan de geschiktheidseisen te kunnen voldoen, heeft [eiseres] immers ook de medewerking van diegenen nodig en doet zij ook op diegenen een beroep. Die derden hadden derhalve ook door [eiseres] in de Eigen verklaring moeten worden vermeld. Uit artikel 2.3.1 lid 7 van het Inschrijvings- en beoordelingsdocument volgt duidelijk dat het hierin bepaalde van toepassing is op elke andere natuurlijke of rechtspersoon. Rijkswaterstaat heeft hierbij toegelicht dat het doel van die bepaling is dat bij hem bekend is welke partij nu feitelijk voldoet aan hetgeen is vereist. Indien het betoog van [eiseres] zou worden gevolgd, wordt dat doel niet bereikt. Bovendien zou dat betekenen dat onduidelijk kan blijven op welke personen een derde nog een beroep moet doen om aan de geschiktheidseis te kunnen voldoen. Dit terwijl tussen die partijen wellicht een veel minder nauwe betrekking bestaat dan tussen de inschrijver en de derde, terwijl in die verhouding door de inschrijver zelfs melding moet worden gemaakt van derden waarmee een concernrelatie bestaat. Daaruit volgt temeer dat het betoog van [eiseres] dient te worden verworpen. 
      
    
    
      4.4.
      Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de inschrijving van [eiseres] op zowel perceel 4 als perceel 7 terecht ongeldig is verklaard. De omstandigheid dat [eiseres] in deze procedure heeft verklaard in perceel 4 helemaal geen beroep te (hoeven) doen op andere faciliteiten dan haar eigen en die van [A] (zelf) te Hardinxveld-Giessendam maakt dat niet anders. Het had immers op de weg van [eiseres] gelegen om dat – in haar inschrijving dan wel in ieder geval in de daarop volgende toelichtende gesprekken – voldoende duidelijk te maken aan Rijkswaterstaat. Dat heeft zij echter nagelaten, ondanks dat Rijkswaterstaat haar tot twee keer toe in de gelegenheid heeft gesteld haar inschrijving op dit punt te verduidelijken vanwege de twijfels die zij hierbij had (welke twijfels gezien het vorenstaande ook terecht waren). Het e-mailbericht van 16 september 2016 heeft die duidelijkheid niet verstrekt. Integendeel, uit de mededeling van [eiseres] dat zij voor perceel 4 én 7 de beschikking heeft over de faciliteiten in onder andere Hardinxveld-Giessendam en Aalst, kan worden afgeleid dat ook voor perceel 4 een beroep wordt gedaan op andere faciliteiten dan die te Drimmelen en Hardinxveld-Giessendam. Rijkswaterstaat heeft voorts onweersproken gesteld dat [eiseres] tijdens het tweede gesprek van 4 december 2015 niet heeft willen preciseren op welke bedrijven zij precies een beroep moet doen. Verder is genoegzaam gebleken dat, ondanks dat [eiseres] dit ter zitting heeft betwist, de transporttijd aan de orde is geweest tijdens in ieder geval de eerste bespreking. In het e-mailbericht van 16 september 2016 is hier immers een hele alinea aan gewijd. Nu [eiseres] desondanks heeft nagelaten om duidelijk en per perceel aan te geven welke faciliteiten zij inzet, kan zij – mede in het licht van het oordeel als vermeld onder 4.3 – thans niet aan Rijkswaterstaat tegenwerpen dat hij had moeten begrijpen dat zij in perceel 4 helemaal geen beroep doet op middelen van niet in de inschrijving genoemde derde(n). 
      
    
    
      4.5.
      De vorderingen van [eiseres] zijn gezien het vorenstaande niet voor toewijzing vatbaar. De overige geschilpunten tussen partijen kunnen dan ook onbesproken blijven. 
      
    
    
      4.6.
      
        [eiseres] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding als na te melden. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiseres] om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan Rijkswaterstaat te betalen, tot dusverre aan de zijde van Rijkswaterstaat begroot op € 1.435,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 619,-- aan griffierecht;
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat [eiseres] bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
      
    
    
      5.4.
      verklaart deze kostenveroordeling tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.5.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 29 april 2016. 
      
      
      
        ts