ECLI:NL:GHSHE:2012:BV0807, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-01-2012, HD 200.083.340
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-01-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Huur bedrijfsruimte, achterstand in betaling van huur en servicekosten.  Op huurovereenkomst artikel 6:119a BW (wettelijke handelsrente) van toepassing. Geen grond voor matiging van contractuele boete.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.083.340
    
    arrest van de zevende kamer van 3 januari 2012
    
    in de zaak van
    
    
      UNI-INVEST B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante,
      advocaat: mr. M.N. Mense,
    
    
    tegen:
    
    
      NYON B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. N.J.M. Broers,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 29 september 2010 en herstelexploot van 25 februari 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven gewezen vonnis van 22 juli 2010 tussen appellante – Uni-Invest - als eiseres en geïntimeerde - Nyon – als gedaagde.
    
    
    1.  Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnr. 654047/09-11053) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2.  Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.  Bij conclusie van eis in hoger beroep heeft Uni-Invest onder overlegging van twee producties twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot veroordeling van Nyon tot betaling van:
      - een bedrag van € 85.846,96 aan boetes die over de vorderingen in eerste aanleg verschuldigd raakten, te vermeerderen met de rente ex artikel 6:119 BW vanaf heden;
      - een bedrag van € 3.107,22 aan beslagkosten, te vermeerderen met de rente ex artikel 6:119 BW vanaf heden;
      - de proceskosten in beide instanties, de nakosten daaronder begrepen, onder de voorwaarde dat Nyon de rente ex artikel 6:119 BW over die kosten verschuldigd raakt binnen veertien dagen na dagtekening, subsidiair twee dagen na betekening van het te wijzen arrest is voldaan.
    
    
    2.2.  Bij memorie van antwoord heeft Nyon de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Uni-Invest in de kosten van het hoger beroep.
     
    
      2.3.  Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
      Bij de door Uni-Invest overgelegde gedingstukken van eerste aanleg bevindt zich een akte vermeerdering van eis. Deze akte maakt echter geen onderdeel uit van het procesdossier, nu deze akte blijkens het vonnis waarvan beroep door de kantonrechter is geweigerd als strijdig met een goede procesorde. Het hof zal dan ook geen acht slaan op de inhoud van deze akte.
    
    
    3.  De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de conclusie van eis in hoger beroep.
    
    4.  De beoordeling
    
    4.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de navolgende vaststaande feiten.
    
    4.1.1. Uni-Invest verhuurt aan (de rechtsvoorgangster van) Nyon met ingang van 1 juli 2006 de bedrijfsruimte en kantoorruimte, inclusief circa 123 parkeerplaatsen, aan de [adres] te [plaats]. De huurprijs bedroeg ten tijde van de inleidende dagvaarding per kwartaal € 244.814,76 inclusief voorschot servicekosten en BTW. De huurprijs bedroeg met ingang van 1 januari 2010 € 245.730,68 per kwartaal. Op grond van artikel 4.10 van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst dient de huurprijs vóór of op de eerste dag van de periode waarop de betalingen betrekking hebben volledig zijn voldaan.
    
    4.1.2. Op de tussen Uni-Invest en Nyon gesloten huurovereenkomst zijn de ‘Algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW’ (hierna: de algemene bepalingen) van juli 2003 van toepassing.
    
    
      Artikel 17 van de algemene bepalingen luidt:
      17.1 In alle gevallen waarin verhuurder een sommatie, een ingebrekestelling of een exploot aan huurder doet uitbrengen, of in geval van procedures tegen huurder om deze tot nakoming van de huurovereenkomst of tot ontruiming te dwingen, is huurder verplicht alle daarvoor gemaakte kosten, zowel in als buiten rechte - met uitzondering van de ingevolge een definitieve rechterlijke beslissing door verhuurder te betalen proceskosten – aan verhuurder te voldoen.
      17.2 Huurder is in verzuim door het enkele verloop van een bepaalde termijn.
    
    
    
      Artikel 18.2 van de algemene bepalingen bevat een boetebeding en luidt:
      Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2 % van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum  van € 300,00 per maand.
    
    
    
      4.1.2. Nyon had ten tijde van de inleidende dagvaarding d.d. 6 oktober 2009 de huurtermijnen over de periode april 2009 tot en met december 2009, in totaal een bedrag van € 734.444,28, niet op tijd voldaan. Voornoemd bedrag heeft Nyon op 16 november 2009 aan Uni-Invest voldaan. Op 27 januari 2010 heeft Nyon de eerste termijn over 2010 van 
      € 245.730,68 aan Uni-Invest voldaan.
    
    
    
      4.2. Na vermindering en vermeerdering van eis heeft Uni-Invest in eerste aanleg ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde gevorderd.
      Daarnaast heeft Uni-Invest gevorderd Nyon te veroordelen tot betaling van:
      - een bedrag van € 183.541,10 (bestaande uit € 98.256,52 ter zake van afrekening servicekosten 2008, € 79.784,58 ter zake van boete en € 5.500,- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten), te vermeerderen met de contractuele boete van 2 % per maand over € 98.256,52 vanaf 28 februari 2010 tot de dag der voldoening;
      - de huurpenningen met servicekosten over de periode van 1 april 2010 tot en met het kwartaal waarin de ontruiming plaatsvindt;
      - een bedrag gelijk aan de alsdan geldende huurprijs met servicekosten ter zake van schadevergoeding wegens gederfde huurpenningen en servicekosten over de periode vanaf het kwartaal waarin de ontruiming zal plaatsvinden tot de expiratiedatum van de huurovereenkomst, zijnde 30 juni 2011, dan wel tot de datum van verhuur aan een derde;
      - de proceskosten inclusief een bedrag van € 684,72 ter zake van conservatoire maatregelen. 
      Nyon heeft de vorderingen van Uni-Invest betwist.
    
    
    
      4.3. Bij vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vordering van Uni-Invest tot ontbinding en ontruiming afgewezen. 
      De vordering om Nyon te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 183.541,10 heeft de kantonrechter toegewezen tot een bedrag van € 108.256,52 (bestaande uit € 98.256,52 ter zake van servicekosten en € 10.000,- ter zake van boete), vermeerderd met een contractuele boete die na matiging wordt gesteld op de wettelijke rente vanaf 28 februari 2010. De kantonrechter heeft de in voornoemd bedrag opgenomen boete van € 79.784,58 gematigd met een bedrag van € 69.784,58 tot € 10.000,-. Hij heeft een matigingsgrond gevonden in de omvang van de boete en het huidige economische tijdsgewricht. Voorts heeft de kantonrechter de vordering ten aanzien van de buitengerechtelijke incassokosten, eveneens opgenomen in het gevorderde bedrag van € 183.541,10, afgewezen. 
      Ten slotte heeft de kantonrechter de vordering van Uni-Invest ter zake van conservatoire maatregelen eveneens afgewezen en Nyon veroordeeld in de proceskosten.
    
    
    4.4. Uni-Invest kan zich niet verenigen met voornoemd vonnis en komt hiervan in hoger beroep.
    
    
      4.5. Het hof constateert dat de vordering van Uni-Invest, zoals weergegeven in de door haar in eerste aanleg genomen akte van 18 februari 2010, niet overeenkomt met haar vordering in hoger beroep. In hoger beroep vordert zij een hoger bedrag aan beslagkosten 
      (€ 3.107,22) dan in eerste aanleg (€ 684,72). Daarnaast heeft zij haar vordering ten aanzien van de contractuele boete gewijzigd. 
      Tegen de eisvermeerdering en eiswijziging heeft Nyon geen bezwaar gemaakt. Het hof acht de eiswijziging toelaatbaar en zal verder uitgaan van die gewijzigde eis. In het navolgende zal bij de bespreking van de grieven blijken in hoeverre de gewijzigde eis toewijsbaar is.
    
    
    4.6. Uni-Invest vordert in hoger beroep vernietiging van het vonnis waarvan beroep. Gelet op het feit dat niet alle vorderingen van Uni-Invest in eerste aanleg zijn afgewezen en gezien de toelichting op de grieven, ligt het niet voor de hand dat Uni-Invest vernietiging van het gehele vonnis waarvan beroep wenst doch slechts voor zover bij dat vonnis haar vorderingen zijn afgewezen. Het hof zal de vordering van Uni-Invest in hoger beroep dan ook in die zin opvatten.
    
    
      4.7. De eerste grief is gericht tegen de matiging door de kantonrechter van de door Nyon verschuldigde contractuele boete. Uni-Invest stelt dat de kantonrechter ten onrechte Uni-Invest niet in de gelegenheid heeft gesteld haar vordering ter zake van de contractuele boete nader te specificeren. Volgens haar dient bij de matiging van een boete eerst te worden vastgesteld wat nu precies de bedongen boete is waar een partij aanspraak op meent te maken en zal vervolgens alleen aan de hand daarvan kunnen worden beoordeeld of de billijkheid klaarblijkelijk eist dat die boete gematigd wordt. 
      Voorts is Uni-Invest van mening dat de kantonrechter bij haar beslissing tot matiging van de boete een onjuiste maatstaf heeft toegepast. Uni-Invest verwijst in dat verband naar het arrest van de Hoge Raad van 27 april 2007, LJN AZ6638, NJ 2007/262.
      Uni-Invest stelt ten slotte dat enig verschil tussen de huidige rentevoet en de boete op zichzelf niet kan leiden tot buitensporigheid en dat de boete ook in vergelijking met de omvang van de hoofdverplichting niet buitensporig te noemen is. 
    
    
    4.7.1. Het hof stelt voorop dat Nyon de toepasselijkheid van het contractuele boetebeding niet betwist. In hoger beroep vordert Uni-Invest een totaal bedrag van € 85.846,96 ter zake van de contractuele boete (vervallen boete tot en met augustus 2010 € 99.975,54 minus het door Nyon betaalde bedrag van € 14.128,58). Ook dit bedrag wordt door Nyon niet weersproken met uitzondering van de gevorderde boete van € 1.965,13 ter zake van de servicekosten over de maand oktober 2009. Nyon stelt ten aanzien hiervan dat het bedrag van € 98.256,52 ter zake van afrekening servicekosten 2008 ten tijde van de inleidende dagvaarding van 6 oktober 2009 nog niet opeisbaar was en dat Uni-Invest ten aanzien hiervan ten onrechte aanspraak maakt op de contractuele boete over de maand oktober 2009. Aan Nyon kan worden toegegeven dat uit de afrekening servicekosten 2008 van 28 september 2009 kan worden afgeleid dat het bedrag van € 98.256,52 betaald had dienen te worden vóór 8 oktober 2009 en dus na de datum van de inleidende dagvaarding. Nyon heeft echter ook na 7 oktober 2009 het bedrag ter zake van de afrekening servicekosten 2008 niet aan Uni-Invest voldaan. Nu artikel 18.2 van de algemene bepalingen bepaalt dat elke ingetreden maand als een volle maand geldt, maakt Uni-Invest naar het oordeel van het hof terecht aanspraak op de contractuele boete over de gehele maand oktober 2009. 
    
    
      4.7.2. Nyon stelt zich voorts op het standpunt dat de contractuele boete dient te worden gematigd op grond van artikel 6:94 BW. Op grond van artikel 6:94 lid 1 BW is matiging van de boete mogelijk, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Deze maatstaf brengt mee dat matiging slechts aan de orde is als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal niet alleen moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het geding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (vgl. het door Uni-Invest aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 27 april 2007, LJN AZ6638, NJ 2007/262).
      Het hof ziet, anders dan de kantonrechter, in hetgeen Nyon naar voren heeft gebracht met betrekking tot haar slechte financiële omstandigheden ten gevolge van de wereldwijde economische recessie op zichzelf geen grond voor matiging van de contractuele boete op grond van de billijkheid. Betalingsonmacht is een omstandigheid die in beginsel voor rekening en risico van Nyon dient te komen en niet kan worden tegengeworpen aan Uni-Invest. 
      Naar het oordeel van het hof geeft de omvang van de boete evenmin aanleiding voor matiging van de boete op grond van de billijkheid. Bij de beantwoording van de vraag of er grond bestaat tot matiging dient de hoogte van de boete niet gerelateerd te worden aan de prestatie (hoofdverplichting), maar aan de schade als gevolg van het uitblijven van de huurbetalingen. De schade die Uni-Invest lijdt en waarop het boetebeding in artikel 18.2 van de algemene bepalingen kennelijk specifiek betrekking heeft, is schade als gevolg van de vertraging in de nakoming van de betalingsverplichting, ofwel vertragingschade. Deze schade wordt begroot in de vorm van de wettelijke handelsrente (vgl. 6:119a BW, er is sprake van een overeenkomst tussen twee professionals die een of meer van de partijen verplicht om tegen betaling iets te geven of te doen; in casu is Uni-Invest verplicht om tegen betaling van huur aan Nyon het genot van het gehuurde te verschaffen). Deze bedraagt per 1 juli 2011 8,25 % op jaarbasis, dus ongeveer 1/3e deel van 2 % per maand ofwel 24 % per jaar. Wat betreft de huurtermijnen zou de vertragingsschade als gevolg van de te late huurbetaling in 2009 neerkomen op een bedrag van ongeveer € 560,- per maand, terwijl de contractuele boete in 2009 € 4.896,30 per kwartaal ofwel € 1.627,90 per maand bedraagt. Voor 2010 zijn deze bedragen iets hoger. De vertragingsschade als gevolg van de te late betaling van de afrekening servicekosten kan worden begroot op ongeveer € 675,- per maand, terwijl de contractuele boete ten aanzien hiervan € 1.965,13 per maand bedraagt. Mede gelet op het feit dat partijen contractueel mogen afwijken van de wettelijke (handels)rente en een hogere rentevoet mogen overeenkomen (vgl. artikel 6:119a lid 6 BW) en voorts dat aannemelijk is dat de onderhavige boete niet alleen strekt ter vergoeding van schade, maar ook dient als prikkel om te betalen, acht het hof de door Uni-Invest gevorderde boete niet buitensporig hoog. Anders dan de kantonrechter ziet het hof dus geen grond om de gevorderde boete te matigen. Het hof wijst voorts op artikel 6:92 BW op grond waarvan het recht van Uni-Invest op wettelijke rente vervalt. De netto boete is derhalve het verschil tussen 2 % en 8,25 %.
      De eerste grief van Uni-Invest slaagt. 
    
    
    
      4.8. De tweede grief heeft betrekking op de afwijzing van de door Uni-Invest gevorderde beslagkosten. Uni-Invest vordert in hoger beroep ter zake van beslagkosten een bedrag van 
      € 3.107,22.
    
    
    
      4.8.1. Het hof overweegt als volgt.
      De door Uni-Invest gevorderde beslagkosten hebben betrekking op het door Uni-Invest met verlof van de rechtbank van 28 september 2009 gelegde conservatoire derdenbeslag ter verzekering van verhaal op de achterstallige huurtermijnen over de periode april tot en met december 2009. Weliswaar heeft Nyon de achterstallige huurtermijnen in de loop van de procedure in eerste aanleg aan Uni-Invest voldaan, maar dit doet niet af aan het feit dat het derdenbeslag terecht is gelegd. Dit wordt ook niet door Nyon betwist. Het hof acht de vordering ten aanzien van de beslagkosten dan ook toewijsbaar met dien verstande dat het hof de beslagkosten, in afwijking van het door Uni-Invest gevorderde bedrag, zal begroten als volgt:
      - 	€ 894,- voor salaris (volgens liquidatietarief);
      -	€ 151,44 voor proces-verbaal betekening aan Straet Holding B.V. d.d. 2 oktober 2009;
      -	€ 151,44 voor proces-verbaal betekening aan Fulfilment Group B.V. d.d. 2 oktober 2009;
      -	€ 61,17 voor proces-verbaal overbetekening aan Straet Holding B.V. d.d. 9 oktober 2009;
      -	€ 61,17 voor proces-verbaal overbetekening aan Fulfilment Group B.V. d.d. 9 oktober 2009.
      In totaal zal aldus ter zake van beslagkosten een bedrag van € 1.319,22 worden toegewezen. 
      In zoverre slaagt de tweede grief. 
    
    
    4.9. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis gedeeltelijk zal te worden vernietigd. Nyon zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van dit hoger beroep, met uitzondering van de kosten voor het herstelexploot. Uni-Invest heeft tevens gevorderd Nyon te veroordelen in de na het onderhavige arrest te maken nakosten. Deze vordering is eveneens toewijsbaar met dien verstande dat het hof de bedragen zal vaststellen conform het geldende liquidatietarief.
    
    5.  De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij de door Uni-Invest gevorderde contractuele boete is gematigd tot een bedrag van € 10.000,-, de resterende contractuele boete vanaf 28 februari 2008 is gematigd tot de wettelijke rente en de vordering ten aanzien van de beslagkosten is afgewezen;
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt Nyon om aan Uni-Invest te voldoen een bedrag van € 85.846,96 ter zake van contractuele boete, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf heden;
    
    veroordeelt Nyon om aan Uni-Invest te voldoen een bedrag van € 1.319,22 ter zake van beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf heden;
    
    
      veroordeelt Nyon in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Uni-Invest tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 4.797,89 aan verschotten en op € 1.631,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- te vermeerderen met de kosten van het betekeningsexploot in geval niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, 
      bovengenoemde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest;
    
    
    verklaart bovengenoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, W.H.B. den Hartog Jager en I.B.N. Keizer en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 januari 2012.