ECLI:NL:HR:2021:1037, Hoge Raad, 02-07-2021, 20/00933
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2021-07-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Verbintenissenrecht. Non-conformiteit bij internationale handelskoop (art. 35 Weens Koopverdrag). Geschiktheid van kabels voor rechtstreekse ingraving (direct burial).

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
  
  
    CIVIELE KAMER
  
  
    
      Nummer	20/00933
    
      Datum   	2 juli 2021
  
  
    ARREST
  
  
    In de zaak van
  
  
    
      [eiseres] N.V.,gevestigd te [vestigingsplaats], België,
    EISERES tot cassatie,
    hierna: [eiseres],
    advocaat: C.S.G. Janssens,
  
  
    tegen
  
  
    
      [verweerster] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats], 
    VERWEERSTER in cassatie,
    hierna: [verweerster],
    advocaten: J. de Bie Leuveling Tjeenk en J.W.M.K. Meijer.
  
  
    1.	Procesverloop
  
  Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
  
    
      de vonnissen in de zaak C/01/298180 / HA ZA 15-621 van de rechtbank Oost-Brabant van 10 augustus 2016, 7 september 2016 en 7 juni 2017;
    
    
      het arrest in de zaak 200.226.734/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 10 december 2019.
    
  
  
    
      [eiseres] heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld.
    
      [verweerster] heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.
    De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. 
    De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging en verwijzing.
    De advocaten van [verweerster] hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.
  
  
    
      2Uitgangspunten en feiten
    
      2.1
      
        In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
        (i) [eiseres] is een onderneming die zich bezighoudt met de realisatie van fotovoltaïsche systemen, ook wel aangeduid als ‘PV-systemen’.
        (ii) [verweerster] is een producent van kabels en een leverancier van kabel- en verbindingstechnologie. De kabels van [verweerster] worden onder meer toegepast in de zonne-energiesector.
        (iii) Tussen [eiseres] en [verweerster] zijn drie raamovereenkomsten gesloten op basis waarvan [eiseres] op diverse tijdstippen kabels heeft besteld bij [verweerster], die [verweerster] vervolgens heeft geleverd.
        (iv) De overeenkomst van 29 juli 2009 vermeldt een looptijd van 29 september 2009 tot en met 31 december 2009. De overeenkomst vermeldt voorts dat het om 128.000 meter kabel gaat, waarvan 75% voor het einde van de looptijd van de overeenkomst zal zijn afgenomen. Voor de kabels Ölflex Solar XLS van diverse diktes en de kabel Ölflex Solar XLSv zijn vaste prijzen opgenomen.
        (v) De overeenkomst van 31 januari 2011 vermeldt een looptijd van 1 februari 2011 tot       1 februari 2012. De overeenkomst vermeldt voorts dat het om de kabels Ölflex Solar XLS en Ölflex Solar XLSv van verschillende diktes gaat, waarvoor prijsinformatie is opgenomen. Als bijlage bij de overeenkomst zijn een garantieverklaring voor 25 jaar en datasheets van de kabels gevoegd.
        De garantieverklaring luidt onder andere:
      
      
      
        “The guarantee applies under the following conditions:
        1. The products were appropriately transported and stored upon delivery.
        2. The products were only used for their intended purpose.
        3. The products were properly installed and commissioned by a specialist in accordance with applicable regulations and using the best available technology.
        4. The products were used within the permissible parameters.
      
      
      
        Scope of the guarantee:
      
      
      
        For the period following the expiration of the statutory guarantee – no more than 25 years after the customer received the product – we guarantee exclusively in the event of faults that free replacement material, for which we bear the cost, will be sent to the business address of the [verweerster] contracting party.”
      
      
      
        De datasheet voor de kabel Ölflex Solar XLSv bevat onder andere de volgende informatie:
      
      
      
        “2. Application
      
      
      
        Ölflex Solar XLSv are UV-, ozone and weather resistant, double insulated solar cables for permanent outdoor use. They are usable for photovoltaic systems to connect the panel strings among themselves but also as connection to the invertor. Due to the reinforced outer sheath and considering the common VDE installation guide lines the cable is suitable for direct burial. Special features are the extended temperature range, good UV-, ozone and mechanical abrasion resistance.”
      
      
      
        Verder bevat de datasheet meer gedetailleerde informatie over de Electrical, Thermal, Mechanical en Chemical Properties. Dergelijke informatie is ook op de datasheet voor de kabel Ölflex Solar XLS vermeld. Wat betreft de toepasbaarheid luidt die datasheet als volgt:
      
      
      
        “2. Application
      
      
      
        Ölflex Solar XLS cables are double insulated cross-linked solar cables which are in addition halogen-free and flame retardant. Beside the extended temperature range the cross-linked compound materials achieve best values concerning weather-, ozone-, UV- and abrasion resistance. Ölflex Solar XLS cables are developed for outdoor use for the individual connection of solar panels among themselves and for connection with the inverter.”
      
      
      
        (vi) De overeenkomst van 23 april 2012 vermeldt een looptijd van 1 juni 2012 tot en met 30 mei 2013. De overeenkomst vermeldt voorts dat het om de kabels Ölflex Solar XLS-R (de opvolger van de Ölflex Solar XLS) en Ölflex Solar XLSv van verschillende diktes gaat, waarvoor prijsinformatie is opgenomen. Als bijlage bij de overeenkomst zijn een garantieverklaring voor 25 jaar en datasheets van de kabels gevoegd.
        De datasheet voor de kabel Ölflex Solar XLSv bevat dezelfde informatie over de toepasbaarheid als de hiervoor onder (v) genoemde datasheet voor die kabel.
        De datasheet voor de kabel Ölflex Solar XLS-R bevat de volgende informatie over de toepasbaarheid:
      
      
      
        “2. Application
      
      
      
        Ölflex Solar XLS-R cables are weather-, abrasion- and UV-resistant photovoltaic cables. These cross-linked, halogenfree and double insulated solar cables are suitable for permanent outdoor use and especially for the interconnection of grounded and ungrounded photovoltaic power systems. They are applicable for the connection of solar panels among themselves and as extension cable between the individual module strings or the DC/AC inverter.”
      
      
      
        (vii) [eiseres] heeft de door haar bestelde kabels gebruikt bij projecten in België, Engeland en Portugal.
        (viii) Bij e-mail van 5 november 2012 heeft [betrokkene 1], (destijds) director engineering & supply bij [eiseres] N.V. (hierna: [betrokkene 1]) aan [betrokkene 2], (destijds) werkzaam bij [verweerster] (hierna: [betrokkene 2]), het volgende verzoek gedaan:
      
      
      
        “[betrokkene 2],
        Kan je mij een document bezorgen dat aantoont dat de XLS en de XLSv kabel direct in de grond mag begraven worden? We dienen dit te voorzien voor enkele grondprojecten. (...)”
      
      
      
        (ix) Bij e-mail van 13 november 2012 heeft [betrokkene 3], productmanager bij [verweerster] (hierna: [betrokkene 3]) het volgende aan [betrokkene 1] meegedeeld:
      
      
      
        “Dag [betrokkene 1],
        Enkel de ÖLFLEX SOLAR XLSv mag onbeschermd in de grond gelegd worden. In de data sheet (zie bijlage) staat dit expliciet vermeld.
        Met common ‘VDE guidelines’ bedoelt men niets meer (maar zeker ook niets minder) dan een installatie volgens goed vakmanschap. Dit om er eindgebruikers en installateurs attent op te maken dat de kabels op een ‘veilige’ manier in de grond gelegd worden. Voor de meeste installateurs is dat vanzelfsprekend, voor sommigen helaas niet.”
      
      
      
        (x) Bij e-mail van 5 december 2012 heeft [betrokkene 1] aan [betrokkene 2] onder andere het volgende gemeld:
      
      
      
        “[betrokkene 2],
        As discussed earlier over the phone, please find hereunder our forecast of DC-cables for the beginning of 2013. Please note that all these volumes are of the type XLSv! All lenghts are expressed in meters. (...) I trust that with this forecast we will not run into delivery issues and that we can rely on relatively short delivery times and good availability.”
      
      
      
        (xi) Bij e-mail van 5 december 2012 heeft [betrokkene 2] aan onder anderen [betrokkene 3] het volgende meegedeeld:
      
      
      
        “[betrokkene 4], [betrokkene 3],
        Zonet even met [betrokkene 1] gebeld en de reden dat hij die XLSv nodig heeft is dat de projecten waarvoor deze gebruikt zal worden “direct burial” vereisen. Een eigenschap die de XLSr niet heeft. Alles in buizen leggen is volgens hem geen optie. Hij is zich er verder van bewust dat de XLSv duurder is. (...)”
      
      
      
        (xii) Bij e-mail van 17 december 2012 heeft [betrokkene 1] aan [betrokkene 2] gevraagd om bij een op 18 december 2012 geplande bespreking ook een voorstel van een concurrent van [verweerster] aan [eiseres] te bespreken met als reden dat hij graag de kwaliteitsverschillen met de XLS kabel wil weten teneinde het prijsverschil te verantwoorden.
        (xiii) Op 18 december 2012 heeft een bespreking tussen partijen plaatsgehad. Na die bespreking heeft [betrokkene 3] op 9 januari 2013 een document ondertekend en aan [eiseres] gezonden met de volgende inhoud:
      
      
      
        “DIRECT BURIAL - ÖLFLEX SOLAR CABLES
      
      
      
        ÖLFLEX SOLAR cables are designed to run in a trench underground without the use of a conduit to surround it. The conductors are encased in a high grade cross-linked copolymer sheath to guarantee adequate protection and thermal stability.
      
      
      
        Direct burial is only possible within the indicated operating temperature range.
      
      
      
        The use of cable covering material like masking plates or pans is highly recommended to provide additional protection from external damage.”
      
      
      
        (xiv) Bij e-mail van 13 juni 2014 heeft [betrokkene 5], (destijds) werkzaam bij [eiseres], aan [betrokkene 6], (destijds) werkzaam op de salesafdeling van [verweerster], meegedeeld dat men veel problemen ondervond met de isolatie op de in de grond geplaatste positieve (rode) kabel Ölflex Solar XLS-R en dat dit probleem zich niet voordeed bij de negatieve (zwarte) kabel. Partijen hebben hierna nader over de problematiek contact gehad, waarbij ook (een expert van) de verzekeraar van [verweerster] is betrokken.
      
      
    
    
      2.2
      
        In dit geding vordert [eiseres], na wijziging van eis en voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat [verweerster] aansprakelijk is voor alle schade die [eiseres] lijdt en nog zal lijden door de toerekenbare tekortkomingen van [verweerster], veroordeling van [verweerster] tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat, en veroordeling van [verweerster] tot betaling van een voorschot op die schadevergoeding.
        
          [eiseres] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat de door [verweerster] geleverde XLS-R kabels non-conform zijn in de zin van art. 35 Weens Koopverdrag (hierna: CISG), omdat [eiseres] mocht verwachten dat de XLS-R kabels geschikt zijn voor zogeheten direct burial. [verweerster] wist ten tijde van het sluiten van de raamovereenkomsten dat [eiseres] de kabels wilde gebruiken voor direct burial. Met de hiervoor in 2.1 onder (xiii) genoemde verklaring van 9 januari 2013 heeft [verweerster] deze geschiktheid bevestigd. [eiseres] heeft deze kabels bij de verschillende projecten – zonder nadere maatregelen – ingegraven. Na verloop van tijd zijn storingen en defecten ontstaan aan de desbetreffende PV-systemen, die te herleiden zijn naar de kabels. Uit onderzoek is gebleken dat de XLS-R kabels niet geschikt zijn voor direct burial. Zij voldoen bij direct burial niet aan de door [verweerster] gegarandeerde waarden, maar ook niet aan de (in de regelgeving) voorgeschreven normen. Als gevolg hiervan heeft [eiseres] schade geleden, onder andere doordat zij bij diverse projecten herstelwerkzaamheden heeft moeten uitvoeren.
      
      
    
    
      2.3
      De rechtbank heeft de vorderingen van [eiseres] afgewezen.
      
    
    
      2.4
      
        Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
        Voor zover in cassatie van belang heeft het hof als volgt overwogen:
      
      
      
        “3.10.	Partijen hebben de beslissing van de rechtbank dat het geschil tussen partijen wordt beheerst door het materiële recht van het Weens Koopverdrag (hierna CISG) niet bestreden. Ook het hof zal daarvan uitgaan.
      
      
      
        (…)
      
      
    
    
      3.14. (…)
      Gesteld noch gebleken is dat de kabel XLS/XLS-R, wanneer deze bovengronds wordt gebruikt, niet de eigenschappen heeft en niet aan die specificaties voldoet die in de overeenkomst en de bijbehorende datasheets zijn vermeld. De vraag ligt voor of partijen zijn overeengekomen dat de kabel XLS/XLS-R in de grond kan worden gelegd en ook dan die eigenschappen heeft en aan die specificaties voldoet. Noch in de tekst van de overeenkomsten, noch in de daarbij behorende datasheets is vermeld dat dit type kabel geschikt is om in de grond te worden gelegd. Waar dit in de datasheet van de kabel XLSv wel is vermeld moest [eiseres] begrijpen dat de kabel XLS/XLS-R gewoonlijk boven de grond wordt gebruikt en dan in de buitenlucht bestand is tegen weersinvloeden. Waar [eiseres] betoogt dat zij mocht begrijpen dat deze kabel wel de eigenschap heeft dat zij geschikt is om in de grond te worden gelegd en daarbij bestand is tegen langdurige blootstelling aan water, beroept zij zich (…) op een overeengekomen bijzonder gebruik c.q. bijzondere eigenschap van deze kabel.
      
    
    
      3.15. (…)
      Bij gebreke van toereikende feiten en omstandigheden is de slotsom dat van een bij het sluiten van de overeenkomsten uitdrukkelijk of stilzwijgend overeengekomen bijzonder gebruik in die zin dat de kabels XLS/XLS-R voor gebruik ondergronds kunnen worden aangewend en daarbij bestand zijn tegen langdurige blootstelling aan water, geen sprake is.”
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1.1
      De onderdelen 1.1-1.5 van het middel keren zich tegen hetgeen het hof heeft overwogen in de hiervoor in 2.4 aangehaalde rov. 3.14 en klagen – kort gezegd – dat het hof daarbij is voorbijgegaan aan vier essentiële stellingen van [eiseres]. Indien een of meer van deze stellingen komt, dan wel komen vast te staan, kan dat het oordeel dragen dat bij de totstandkoming van de overeenkomsten tussen partijen vaststond dat alle typen XLS-kabels geschikt moesten zijn om rechtstreeks te worden ingegraven. Anders dan het hof heeft geoordeeld, behoorde de geschiktheid om rechtstreeks in de grond te worden ingegraven tot het normaal gebruik van alle typen XLS-kabels en vormde geschiktheid voor rechtstreekse ingraving niet, zoals het hof heeft geoordeeld, een bijzonder gebruik of een bijzondere eigenschap van de kabels , aldus de klacht.
      
    
    
      3.1.2
      In de Nederlandse vertaling luidt art. 35 CISG, voor zover hier van belang, als volgt:
      
      
        “1. De verkoper dient zaken af te leveren waarvan de hoeveelheid, de kwaliteit en de omschrijving voldoen aan de in de overeenkomst gestelde eisen en die zijn verpakt op de in de overeenkomst vereiste wijze.
        2. Tenzij partijen anders zijn overeengekomen, beantwoorden de zaken slechts aan de overeenkomst, indien zij:
        a. geschikt zijn voor de doeleinden waarvoor zaken van dezelfde omschrijving gewoonlijk zouden worden gebruikt;
        b. geschikt zijn voor een bijzonder doel dat uitdrukkelijk of stilzwijgend aan de verkoper ter kennis is gebracht op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst, tenzij uit de omstandigheden blijkt dat de koper niet vertrouwde of redelijkerwijs niet mocht vertrouwen op de vakbekwaamheid en het oordeel van de verkoper.
        (…)”
      
      
    
    
      3.1.3
      
        Het bestreden oordeel van het hof moet als volgt worden begrepen.
        Allereerst heeft het hof (in rov. 3.14) op de voet van art. 35 lid 1 CISG onderzocht of de door [verweerster] aan [eiseres] geleverde kabels van het type XLS/XLS-R voldoen aan de in de overeenkomst gestelde eisen, en wel aldus dat die kabels de eigenschappen hebben en voldoen aan de specificaties die zijn vermeld in de (hiervoor in 2.1 onder (iv)-(vi) genoemde) overeenkomsten en de bijbehorende datasheets. Volgens het hof is gesteld noch gebleken dat de kabel van het type XLS/XLS-R bij bovengronds gebruik niet die eigenschappen heeft en niet aan die specificaties voldoet. Ook heeft het hof de vraag onder ogen gezien of partijen zijn overeengekomen dat de kabel van het type XLS/XLS-R in de grond kan worden gelegd en ook dan die eigenschappen heeft en aan die specificaties voldoet. Volgens het hof is noch in de tekst van de overeenkomsten noch in de bijbehorende datasheets vermeld dat dit type kabel geschikt is om in de grond te worden gelegd.
        Vervolgens heeft het hof (in rov. 3.14) op de voet van art. 35 lid 2, aanhef en onder a, CISG onderzocht of de door [verweerster] aan [eiseres] geleverde kabels van het type XLS/XLS-R geschikt zijn voor de doeleinden waarvoor zaken van dezelfde omschrijving gewoonlijk zouden worden gebruikt. In dat verband heeft het hof overwogen dat waar in de datasheet van de kabel van het type XLSv wel is vermeld dat deze geschikt is om in de grond te worden gelegd, [eiseres] moest begrijpen dat de kabel van het type XLS/XLS-R gewoonlijk boven de grond wordt gebruikt en dan in de buitenlucht bestand is tegen weersinvloeden.
        Ten slotte heeft het hof (in de slotzin van rov. 3.14 en in rov. 3.15) onderzocht of partijen uitdrukkelijk of stilzwijgend zijn overeengekomen dat kabels van het type XLS/XLS-R voor gebruik ondergronds kunnen worden aangewend en daarbij bestand zijn tegen langdurige blootstelling aan water, en aldus een bijzonder gebruik dan wel een bijzondere eigenschap van deze kabel zijn overeengekomen, een en ander als bedoeld in art. 35 lid 2, aanhef en onder b, CISG. Het hof is (in rov. 3.15) tot de slotsom gekomen dat geen sprake is van een dergelijk uitdrukkelijk of stilzwijgend overeengekomen bijzonder gebruik.
      
      
    
    
      3.1.4
      Voor zover de hiervoor in 3.1.1 weergegeven klachten aanvoeren dat het hof heeft verzuimd om op de voet van art. 35 lid 1 CISG te onderzoeken of [verweerster] met de levering van kabels van het type XLS/XLS-R zaken heeft geleverd die voldoen aan de tussen partijen overeengekomen eisen, missen zij feitelijke grondslag en kunnen zij niet tot cassatie leiden. Blijkens rov. 3.14 heeft het hof dat onderzoek verricht.
      
    
    
      3.1.5
      De klacht dat het hof is voorbijgegaan aan essentiële stellingen van [eiseres] die het oordeel kunnen dragen dat bij de totstandkoming van de overeenkomsten tussen partijen vaststond dat alle typen XLS-kabels geschikt moesten zijn om rechtstreeks te worden ingegraven, kan evenmin tot cassatie leiden. In het oordeel van het hof in rov. 3.14-3.15 ligt besloten dat het hof die stellingen in zijn oordeelsvorming heeft betrokken en deze heeft verworpen. Mede in het licht van hetgeen het hof in rov. 3.15 heeft overwogen over besprekingen en correspondentie tussen [eiseres] en [verweerster] in de periode 2009-2012 is dat oordeel ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
      
    
    
      3.2
      De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    De Hoge Raad:
    - verwerpt het beroep; 
    - veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 6.971,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [eiseres] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter en de raadsheren H.M. Wattendorff en F.R. Salomons, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer       M.J. Kroeze op 2 juli 2021.
    
  
  
     	Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken, Wenen, 11 april 1980, Trb. 1981, 184, en 1986, 61.
  
  
     	Gerechtshof ʼs-Hertogenbosch 10 december 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:4476.