ECLI:NL:GHAMS:2024:1423, Gerechtshof Amsterdam, 28-05-2024, 200.316.869/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-05-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aannemingsovereenkomst voor de bouw van een penthouse. Penthouse is door geïntimeerde gerealiseerd op basis van vergunningstekening. Overeenkomstig deze tekening zijn er vijf zichtbare en uitstekende kolommen in het penthouse geplaatst aan de raamzijde van de woonkamer van het penthouse. Deze kolommen staan niet op de bij de overeenkomst behorende en aan appellanten verstrekte verkooptekening. Tekortkoming van geïntimeerde jegens appellanten. Schadevergoeding

GERECHTSHOF AMSTERDAM   
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 	: 200.316.869/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/705741 / HA ZA 21-717
    
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 mei 2024
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1 [appellant] ,
    
      2. [appellant 2],
      beiden wonende te [plaats] ,
      appellanten,
      advocaat: thans mr. J.R. de Jong te Amsterdam, voorheen mr. M.J. Drijftholt te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        UBA BOUW B.V.,
      gevestigd te Uithoorn,
      geïntimeerde,
      procesadvocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
      behandelend advocaat: mr. B. Rijnbeek te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] c.s. en UBA genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      
        [appellant] c.s. hebben met UBA een aannemingsovereenkomst gesloten voor de bouw van een appartement op de bovenste verdieping van een nieuw te realiseren appartementencomplex. UBA heeft het appartement gebouwd op basis van de vergunningstekening. Overeenkomstig deze tekening zijn er zeven kolommen geplaatst aan de raamzijde van de woonkamer van het appartement. Vijf kolommen zijn tegen blinde geveldelen tussen de ramen in de woonkamer geplaatst. De twee buitenste kolommen zijn onzichtbaar geïntegreerd in de buitenmuren. De kolommen staan niet op de bij de overeenkomst behorende en aan [appellant] c.s. verstrekte verkooptekening. Partijen twisten over de vraag of sprake is van een tekortkoming van UBA jegens [appellant] c.s. en zo ja, of [appellant] c.s. daardoor schade hebben geleden die door UBA moet worden vergoed.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      
        [appellant] c.s. zijn bij dagvaarding van 19 augustus 2022 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 8 juni 2022, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant] c.s. als eisers en UBA als gedaagde.
    
    
    
      Bij tussenarrest van 18 oktober 2022 heeft het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen gelast. Deze mondelinge behandeling is niet gehouden.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met productie;
    - memorie van antwoord.
    
    
      Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 20 maart 2024 laten toelichten door hun hiervoor genoemde (behandelend) advocaten. Beide advocaten hebben daartoe spreekaantekeningen overgelegd. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord en inlichtingen verstrekt. 
    
    
    
      Na afloop van de mondelinge behandeling is uitspraak bepaald.
    
    
    
      
        [appellant] c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en 
    
    - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van [appellant] c.s. zal toewijzen en UBA zal veroordelen tot terugbetaling van de door [appellant] c.s. betaalde proceskosten met rente. Een en ander met veroordeling van UBA in de proceskosten in beide instanties met nakosten en rente.
    
    
      UBA heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
    
    
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      3.1.
      UBA is door projectontwikkelaar BPD Ontwikkeling B.V. (hierna: BPD) ingeschakeld als aannemer voor de bouw van appartementencomplex ‘ [naam] ’ in [plaats] . 
      
    
    
      3.2.
      Medio 2016 heeft de door BPD ingeschakelde constructeur een bouwvergunning aangevraagd bij de gemeente voor het constructieve ontwerp van het appartementencomplex. Bij die aanvraag zat een vergunningstekening. 
      
    
    
      3.3.
      Op 29 mei 2019 hebben [appellant] c.s. met UBA een aannemingsovereenkomst gesloten. Hierin is een aanneemsom overeengekomen van € 317.500,00 voor de bouw van een appartement op de bovenste verdieping van het complex (hierna ook: het penthouse). De totale koopsom inclusief canon voor drie jaren erfpacht voor het penthouse bedroeg € 934.782,41. De koopsom zonder canon bedroeg € 901.347,00.
      
    
    
      3.4.
      
        
          [appellant] c.s. hebben een technische omschrijving en een door de door BPD ingeschakelde 
        architect gemaakte verkooptekening ontvangen die “een onverbrekelijk geheel vormen met” de aannemingsovereenkomst. 
      
      
    
    
      3.5.
      UBA heeft het penthouse gebouwd op basis van op de vergunningstekening gebaseerde bouwtechnische tekeningen. Overeenkomstig deze tekeningen zijn er om de dakplaten te ondersteunen zeven kolommen van elk ongeveer 150 bij 150 millimeter geplaatst aan de raamzijde van de woonkamer van het penthouse. Vijf kolommen zijn tegen de blinde geveldelen tussen de ramen in de woonkamer geplaatst. De twee buitenste kolommen zijn onzichtbaar geïntegreerd in de buitenmuren. 
      
    
    
      3.6.
      De kolommen staan niet op de aan [appellant] c.s. verstrekte verkooptekening.
      
    
    
      3.7.
      
        In de week van 9 oktober 2020 hebben [appellant] c.s. het penthouse in aanbouw bezichtigd. Per e-mail van 9 oktober 2020 hebben [appellant] c.s. aan UBA te kennen gegeven dat zij “erg onaangenaam verrast” zijn door de vijf kolommen, dat de kolommen “een aantal negatieve gevolgen” met zich brengen, zoals: 
        
          “-verlies van uitzicht, de delen steken zo’n 20 cm uit
        
        
          -verlies van oppervlakte
        
        
          -extra afwerking benodigd (stuken en marmervloer)
        
        
          -mega issue om gordijnen te plaatsen (praktisch onmogelijk (…) om 1 aangesloten oplossing te hebben)
        
        
          -detoneert in algemeen en geen penthouse afwerking
        
        
          -tafel plaatsen tegen middendeel van het raam (bredere stuk wand) is onmogelijk of moet op maat gemaakt (esthetisch nog steeds een issue)” en dat er volgens [appellant] c.s. een oplossing moet komen “die recht doet aan waar we voor hebben getekend.”
      
      
    
    
      3.8.
      Na aftimmering hadden de kolommen bij oplevering van het penthouse een afmeting van elk ongeveer 179 bij 165 millimeter.
      
    
    
      3.9.
      Ondanks verdere correspondentie en overleg tussen (de rechtsbijstandsverzekeraar van) [appellant] c.s. en (de advocaat van) UBA en ondanks inschakeling van deskundigen door beide partijen, zijn partijen niet tot een oplossing gekomen. 
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling
    
    
      
        De procedure in eerste aanleg
      
    
    
    
      4.1.
      
        [appellant] c.s. hebben in eerste aanleg - zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep nog relevant - gevorderd primair om UBA te veroordelen tot betaling van schadevergoeding van € 75.650,00 aan [appellant] c.s. en subsidiair om de overeenkomst tussen partijen partieel te ontbinden en UBA te veroordelen tot terugbetaling van € 75.000,00 aan [appellant] c.s., vermeerderd met € 650,00 aan onderzoekskosten, zowel primair als subsidiair telkens te vermeerderen met rente. Een en ander zowel primair als subsidiair met veroordeling van UBA in de proceskosten met nakosten en rente.
      
    
    
      4.2.
      Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] c.s. afgewezen, met veroordeling van [appellant] c.s. in de proceskosten met nakosten en rente. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat, zelfs als sprake is van een tekortkoming die niet onder het op de verkooptekening opgenomen contractuele voorbehoud valt, van waardevermindering van het penthouse door verlies van oppervlakte en uitzicht door het plaatsen van de kolommen geen sprake is, zodat de door [appellant] c.s. gestelde schade ter hoogte van € 75.000,00 niet is komen vast te staan. Het gevorderde moet dan ook worden afgewezen en aan beoordeling van het overige partijdebat wordt niet toegekomen, omdat dat niet zou leiden tot een ander oordeel.
      
      
      
        
          De procedure in hoger beroep
        
      
      
      
        
          grieven, grondslag vorderingen
        
      
      
    
    
      4.3.
      Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellant] c.s. met drie grieven op. De grieven stellen de toewijsbaarheid van de vorderingen van [appellant] c.s. opnieuw aan de orde. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Het hof zal daarbij waar nodig ingaan op het door UBA daartegen gevoerde verweer.
      
    
    
      4.4.
      
        [appellant] c.s. hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat UBA jegens [appellant] c.s. tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst. UBA diende - aldus [appellant] c.s. - in overeenstemming met de verkooptekening een penthouse te realiseren zonder zichtbare en uitstekende kolommen. Volgens [appellant] c.s. lijden zij als gevolg van de tekortkoming van UBA schade in de vorm van waardevermindering van het penthouse ten bedrage van € 75.000,00. De vorderingen van [appellant] c.s. strekken - aldus [appellant] c.s. - ertoe om [appellant] c.s. schadeloos te stellen.
      
      
        
          tekortkoming (grief II)
        
      
      
    
    
      4.5.
      Uit de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst blijkt dat de door [appellant] c.s. ontvangen technische omschrijving en verkooptekening “een onverbrekelijk geheel vormen met deze overeenkomst”. Verder blijkt uit de overeenkomst dat UBA gehouden is om “conform de desbetreffende technische omschrijving en tekening(en)” het penthouse “(af) te bouwen naar de eis van goed en deugdelijk werk, met inachtneming van de voorschriften van overheid en nutsbedrijven.” Vast staat dat het penthouse afwijkt van hetgeen partijen zijn overeengekomen. De kolommen waren immers niet ingetekend op de verkooptekening, maar zijn door UBA overeenkomstig de vergunningstekening wel gerealiseerd. Het hof is van oordeel dat UBA is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst. 
      
    
    
      4.6.
      Anders dan UBA betoogt, bestaat de tekortkoming niet uit het niet op de verkooptekening opnemen van de kolommen, maar uit het niet in overeenstemming met de verkooptekening realiseren van het penthouse. Het niet opnemen van de kolommen op de verkooptekening is de oorzaak; gevolg daarvan is het niet in overeenstemming met de verkooptekening realiseren van het penthouse met vijf zichtbare en uitstekende kolommen. 
      
    
    
      4.7.
      Het standpunt van UBA dat de kolommen op voorhand voorzien waren, dat de kolommen dienen als constructieve ondersteuning en noodzakelijk zijn om instorten van de dakverdieping te voorkomen en dat er geen mogelijkheden waren om de vijf kolommen onzichtbaar weg te werken, leidt het hof niet tot een ander oordeel. Dit alles - wat hier ook van zij - doet immers niet af aan de contractuele verplichtingen van UBA jegens [appellant] c.s. om het penthouse in overeenstemming met de verkooptekening (én in overeenstemming met de bouwtechnische vereisten) te realiseren. Ook de omstandigheid dat, zoals UBA aanvoert, de verkooptekening niet door UBA is opgesteld, laat onverlet dat zij jegens [appellant] c.s. gehouden was het penthouse in overeenstemming met de verkooptekening te realiseren. 
      
    
    
      4.8.
      
        Juist nu de kolommen volgens UBA op voorhand voorzien waren, had van UBA verwacht mogen worden dat zij [appellant] c.s. hiervan tijdig in kennis had gesteld.
        Zo UBA niet (naar analogie) op grond van artikel 7:754 BW al verplicht was [appellant] c.s. te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht voor zover zij deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen alsmede voor fouten of gebreken in verstrekte plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken of uitvoeringsvoorschriften, vloeide voor UBA in ieder geval een informatieplicht voort uit de omstandigheid dat partijen door met elkaar in onderhandeling te treden in een door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding komen te staan en daarbij rekening dienen te houden met elkaars gerechtvaardigde belangen. Rekening houdend met het belang van [appellant] c.s. dat zij hun wil op basis van juiste informatie konden bepalen, had van UBA verwacht mogen worden dat zij [appellant] c.s. tijdig in kennis had gesteld van de voorziene kolommen. [appellant] c.s. hadden dan de keuze gehad om ofwel de kolommen te accepteren (al dan niet tegen een verlaging van de aanneemsom) ofwel alsnog van de koop en bouw van het penthouse af te zien. Deze keuze is [appellant] c.s. nu ontnomen. 
      
      
    
    
      4.9.
      Weliswaar voert UBA aan dat zij heeft aangeboden de aannemingsovereenkomst te ontbinden, maar dit aanbod was naar het oordeel van het hof te laat. Eerst bij brief van 7 mei 2021 heeft de advocaat van UBA aan de rechtsbijstandsverzekeraar van [appellant] c.s. laten weten dat “UBA en BPD” nagaan “of ontbinding coulancehalve toch kan worden aangeboden.” Het hof acht aannemelijk dat [appellant] c.s. op dat moment - zoals zij stellen - al allerlei aankopen en bestellingen hadden gedaan voor de afwerking en inrichting van het penthouse die niet zonder meer geretourneerd en/of geannuleerd konden worden. Daarmee is van een reëel door UBA aan [appellant] c.s. geboden alternatief voor het feit dat zij niet tijdig gebruik hebben kunnen maken van hun op juiste informatie gebaseerd wilsrecht als onder 4.8 bedoeld geen sprake. De door UBA aangeboden oplossingen (het kosteloos en naar de wensen van [appellant] c.s. flush afwerken van de kolommen en timmeren van een koof tussen de kolommen voor het aanbrengen van de gordijnen) bieden naar het oordeel van het hof geen reëel alternatief voor de zichtbare en uitstekende kolommen, nu die kolommen zelf bleven staan.   
      
      
        
          voorbehoud
        
      
      
    
    
      4.10.
      UBA doet een beroep op het op de verkooptekening opgenomen voorbehoud. Dit voorbehoud luidt: “(…) Kleine wijzigingen in maatvoering, plattegronden, materiaalgebruik alsmede de wijzigingen die nodig zijn om te voldoen aan overheidseisen en voorschriften die tijdens de bouw noodzakelijk of gewenst blijken te zijn, worden uitdrukkelijk voorbehouden”. 
      
    
    
      4.11.
      
        Naar het oordeel van het hof betreft het realiseren van vijf zichtbare en uitstekende kolommen geen kleine wijziging als bedoeld in het voorbehoud. Ook de omstandigheid dat de kolommen, zoals UBA aanvoert, voor wat betreft woonoppervlakte in het niet vallen bij de totale netto woonoppervlakte van het penthouse en op de verkooptekening nauwelijks zichtbaar zouden zijn geweest en tegen dichte geveldelen aan zijn geplaatst, maakt niet dat sprake is van een kleine wijziging als bedoeld in het voorbehoud. Zoals het hof hierna nader zal overwegen, tasten deze kolommen hoe dan ook de algemene sfeer van het penthouse aan die door [appellant] c.s. ‘penthousebeleving’ wordt genoemd. Evenmin kan uit het feit dat [appellant] c.s. niet op het aanbod van UBA om de aannemingsovereenkomst te ontbinden zijn ingegaan, worden afgeleid dat de kolommen een kleine wijziging als bedoeld in het voorbehoud betreffen. Dit alleen al omdat dit aanbod, zoals het hof hiervoor onder 4.9 heeft overwogen, te laat door UBA is gedaan.
        Verder betreft het realiseren van de kolommen niet een wijziging nodig om te voldoen aan overheidseisen en voorschriften als bedoeld in het voorbehoud. Het voorbehoud ziet naar het oordeel van het hof alleen op overheidseisen en voorschriften die tíjdens de bouw van kracht zijn geworden. Een zodanig ruime uitleg van het voorbehoud dat dit ook zou zien op overheidseisen en voorschriften die al vóór de bouw van kracht zijn geworden, maar om welke reden dan ook pas tijdens de bouw aan de orde komen, zou naar het oordeel van het hof te veel ruimte aan opdrachtnemers geven om overheidseisen en voorschriften eerst tijdens de bouw naar voren te brengen ten nadele van opdrachtgevers.
      
      
      
        
          Richtlijn 93/13/EEG
        
      
      
    
    
      4.12.
      
        Nu het voorbehoud geen toepassing vindt, komt het hof niet toe aan de (ambtshalve) te 
        beantwoorden vraag of het voorbehoud voorkomt op de zogenaamde ‘blauwe lijst’, behorend bij de Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (Richtlijn 93/13/EEG). 
      
      
      
        
          toerekenbare tekortkoming 
        
      
      
    
    
      4.13.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de plaatsing van de kolommen in het penthouse niet meer ongedaan kan worden gemaakt. Correcte nakoming van de aannemingsovereenkomst op dit punt is dan ook blijvend onmogelijk geworden, zodat de eis van ingetreden verzuim aan de zijde van UBA niet aan de orde is en UBA gehouden is de uit de haar toerekenbare tekortkoming voor [appellant] c.s. voortvloeiende schade te vergoeden.
      
      
        
          schade (grief I)
        
      
      
    
    
      4.14.
      
        [appellant] c.s. stellen zich op het standpunt dat als gevolg van de tekortkoming van UBA sprake is van waardevermindering van het penthouse ten bedrage van € 75.000,00. [appellant] c.s. verwijzen ter onderbouwing van hun standpunt naar de rapporten van de door hen ingeschakelde deskundigen van 20 januari 2021 en 18 januari 2023.
      
      
        
          rapporten [appellant] c.s. 
        
      
      
    
    
      4.15.
      
        In het rapport van de heer [Naam 2] , makelaar/taxateur te [plaats] , van 20 januari 2021 
        staat vermeld dat het penthouse door de plaatsing van de kolommen “niet meer de uitstraling en beleving” heeft zoals het is verkocht, dat de ‘penthouse beleving’ grotendeels teniet is gedaan, dat het penthouse het “grote onderscheidende element ten opzichte van de lager gelegen woningen”, te weten: “een “penthouse look over de skyline van [plaats] ”” is verloren en dat [appellant] c.s. “de door hun beoogde inrichting” van het penthouse niet kunnen realiseren. 
      
      
    
    
      4.16.
      Verder staat in dit rapport vermeld dat de parameters van de waardevermindering gelegen zijn in i) het verschil in prijs tussen het penthouse (met een aanzienlijk hogere prijs per vierkante meter) en de lagergelegen appartementen in hetzelfde project met dezelfde vierkante meters woonoppervlakte, ii) het moeten inleveren op mogelijkheden om de woonkamer in te delen, iii) het verminderde uitzicht en iv) het moeten inleveren van doelmatig te gebruiken woonoppervlakte door de loze ruimte tussen de kolommen. 
      
    
    
      4.17.
      Volgens het rapport bedraagt de waardevermindering € 75.000,00 en zitten in dit bedrag “alle bovengenoemde elementen verwerkt waarbij zij aangetekend dat het een totaalplaatje betreft wat de waarde van de woning is geworden als gevolg van de bouwkundige wijziging en het effect daarvan op de woning inclusief de “beleving” zoals deze is verkocht” en heeft niet elk element afzonderlijk een directe parameter in de waardevermindering.
      
    
    
      4.18.
      Het rapport van de heer [Naam 2] en de heer [naam 3] , makelaar/taxateur te [plaats] , van 18 januari 2023 bevat grotendeels een herhaling van de inhoud van het rapport van 2021. 
      
    
    
      4.19.
      
        In aanvulling op het rapport van 2021 staat in dit rapport vermeld dat voor het teniet
        gedaan zijn van de ‘penthouse beleving’ “niet alleen relevant is de plaatsing van de kolommen en wat het effect daarvan is op verminderd uitzicht vanuit verschillende posities vanuit de woning, maar ook de impact van de kolommen naar binnen toe als gevolg waarvan de beleving van een penthouse look over de skyline, grotendeels is verdwenen. Het kenmerkende onderscheid daarbij is dat één lange gevel zonder uitstulpingen naar binnen toe, het aanpalende terras één geheel c.q. onderdeel van de woning zou hebben gegeven en die combinatie met het uitzicht de penthouse look over de skyline zou realiseren c.q. doen beleven. Dat is met de gewijzigde bouw teniet gedaan.” 
      
      
    
    
      4.20.
      Verder staat in het rapport vermeld dat de schade “niet exact uit te rekenen” is “met exacte rekenkundige parameters, maar enkel vast te stellen” is “door een aantal parameters bij elkaar op te tellen die subjectief worden vastgesteld. Het bepalen van een waarde van onroerend goed heeft namelijk ook van doen met ligging van een woning, de hoogte (verdieping), geometrische ligging, hoogte plafonds, grootte van raampartijen, detail afwerking, etc. (…). Veel elementen dus die geen referentie kennen terwijl de uitstraling van een woning van essentieel belang is bij de vraag of een woning meer of minder waard is. Dat is daarmee ook een kwestie van ruime ervaring in het vastgoed en de makelaardij en de bepaling van de vraagprijs van een woning (bij verkoop) en het bod op een woning (bij aankoop).” 
      
    
    
      4.21.
      Ten aanzien van de parameters staat in dit rapport in aanvulling op het rapport van 2021 vermeld dat uit de prijsverschillen van lager gelegen woningen in hetzelfde project met hetzelfde aantal vierkante meters “de hogere verkoopwaarde” van het penthouse blijkt, dat het waardeverschil mede is gebaseerd op die verschillende prijs per vierkante meter “met als achterliggende gedachte dat de karakteristieken voor een penthouse zijn verdwenen”, dat [appellant] c.s. “(en toekomstige kopers) (…) (aanzienlijk)” moeten “inleveren op de beoogde indeling en het uitzicht vanuit de woning. Het “key feature/skyline” uitzicht (…) komt sterk verminderd terug in de opgeleverde woning”, dat door het plaatsen van kolommen “de oppervlakte van de woning die doelmatig kan worden gebruikt (tussen de kolommen zit verloren ruimte) aanzienlijk veranderd” is, dat de ruimtes nu moeten “worden “opgevuld”” en dat ook “bij de aankleding (gordijnen)” sprake is “van een onderbreking in plaats van één rechte lijn.” 
      
    
    
      4.22.
      Ten aanzien van de begrote waardevermindering ad € 75.000,00 staat in dit rapport in aanvulling op het rapport van 2023 nog het volgende vermeld: “Wij beseffen dat een dergelijke bepaling altijd arbitrair is omdat het geen exacte wetenschap betreft, doch indien 100 makelaars hier naar zouden kijken, kom je naar onze inschatting hier gemiddeld op uit met een bandbreedte van maximaal enkele procenten.”
      
      
        
          rapport UBA
        
      
      
    
    
      4.23.
      Ook UBA heeft een deskundige ingeschakeld. In het door deze deskundige, de heer [naam 4] , makelaar/taxateur o.g. te [plaats] , opgestelde taxatierapport van 28 oktober 2021 is de marktwaarde van het penthouse “met kolommen” vastgesteld per datum van het aangaan van de aannemingsovereenkomst (29 mei 2019). Volgens het rapport bedroeg de marktwaarde per 29 mei 2019 “op basis van 50 jaar vooruitbetaalde canon” € 950.000,00 en “op basis van jaarlijkse canonbetaling” € 900.000,00.
      
    
    
      4.24.
      De heer [naam 4] is in zijn rapport ook ingegaan op het door [appellant] c.s. overgelegde rapport van de heer [Naam 2] van 2021. 
      
    
    
      4.25.
      In het rapport staat ter zake vermeld dat de kolommen “nauwelijks invloed op de zichtlijnen” hebben “aangezien het uitzicht door de blinde muren/pendanten waar de kolommen tegen aan staan ook al zou worden beperkt”, dat het “hierbij geconstateerde verschil (…) bij een verkooppresentatie zoals (…) in het onderhavige project voor een koper geen objectief vast te stellen argument” zou “zijn om van de aankoop af te zien”, dat de “beleving van het panoramische uitzicht (…) door het plaatsen van de kolommen in geringe mate” is “gewijzigd omdat het panoramische uitzicht ook zonder de kolommen al onderbroken was door de aanwezige penanten/blinde muren” en dat het “panoramische uitzicht vanaf het dakterras en het zicht naar het appartement toe vanaf het dakterras (…) niet” zijn “gewijzigd door de geplaatste kolommen.” 
      
    
    
      4.26.
      Volgens het rapport kunnen de kolommen bouwkundig niet weggewerkt worden in de gevel, maar zijn zij decoratief “wel weg te werken dan wel te integreren” en betreft de inrichting “een persoonlijke afweging”, die “niet in de waardering van een object betrokken wordt” en is er, uitgaande van de “NEN 2580 norm”, geen sprake van verlies van “gebruiksoppervlakte”. 
      
    
    
      4.27.
      Verder staat in het rapport vermeld dat de taxateur de conclusie uit het rapport van [appellant] c.s. onderschrijft dat er “een andere woning is opgeleverd dan is overeengekomen op basis van de contractstukken”, maar dat er in het rapport van [appellant] c.s. niet wordt “verklaard waarom de oplevering in de huidige staat tot een waardedaling leidt”, dat de taxateur ook de conclusies onderschrijft dat “de aangebrachte wijziging zonder overleg met kopers is doorgevoerd en onomkeerbaar is” en dat de “gebruiksoppervlakte van het appartement fractioneel kleiner is dan verwacht”, maar dat “een andere oplevering dan thans niet mogelijk” was, dat ook hier “niet verklaard wordt waarom dit gegeven, wat geen relevantie heeft voor de waarde van het appartement, tot een waardedaling leidt zoals aangegeven”, dat volgens de “NEN 2580 norm (…) de woonoppervlakte” niet door de kolommen is gewijzigd en dat “Naar het oordeel van de taxateur (…) de waarde van het appartement niet negatief beïnvloed” wordt “wanneer bij de verkooppresentatie de kolommen wel ingetekend geweest waren. Het appartement blijft een penthouse en daardoor onderscheidend ten opzichte van andere appartementen (…). Gezien het zeer marginale verschil in zichtlijnen is de beleving en uitstraling met een ‘penthouse look over de skyline van [plaats] ’ gelijk. Bovendien is niet aangegeven dat deze eigenschap (ook) geldt vanuit de woning EN het dakterras. Deze eigenschap is vanaf het dakterras niet gewijzigd.” 
      
    
    
      4.28.
      
        Ten aanzien van de in het rapport van 2021 opgenomen parameters staat in dit rapport  vermeld dat het “enkele feit dat een object een penthouse is” al zorgt “voor onderscheidend
        
          vermogen ten opzichte van lagergelegen woningen. Soort gelijke maar lagergelegen woningen hebben altijd een lagere koopsom dan hoger gelegen woningen/penthouses. Daarbij komt dat een penthouse (…) op de bovenste verdieping van een gebouw gesitueerd is” en daardoor “relatief schaars” is en “dat een penthouse ten aanzien van andere in hetzelfde complex gelegen appartementen, welke verder gelijkwaardig zijn in eigenschappen en kwaliteit, altijd een hogere marktwaarde” heeft. Ook staat in het rapport het volgende vermeld: “De indeling van het appartement is niet gewijzigd door de plaatsing van de kolommen. Het kan zijn dat de inrichting welke kopers voor ogen hadden niet (geheel) meer kan worden uitgevoerd. Het inrichten van een woning is een subjectief criterium. Deze (on)mogelijkheid kan derhalve nooit een argument zijn voor een waardevermindering. (…) Ongeacht de staat met of zonder (…) kolommen blijft het getaxeerde een penthouse waarvoor een onderscheidende marktwaarde (en koopsom) kan worden vastgesteld. (…) Het uitzicht en doorkijk is op basis van de overlegde tekeningen zodanig minimaal gewijzigd dat dit geen invloed heeft op de eigenschap “key feature skyline”. (…) De gebruiksmogelijkheden zijn anders dan kopers zich wellicht voorgenomen hadden. Of dit ‘minder’ is, is een subjectieve afweging. De woonoppervlakte van de woning blijft echter gelijk (…). (…) Het appartement wordt door de geplaatste kolommen niet wezenlijk anders wat betreft indeling zoals aangegeven in de documenten en bijbehorende gebruik.(…) De taxateur wordt niet duidelijk hoe collega [Naam 2] in zijn onderbouwing tot een waardevermindering van € 75.000,00 komt. Het geschatte bedrag is samengesteld op basis van een som van elementen (inclusief de beleving) die qua waardevermindering niet wordt uitgesplitst.”
      
      
      
        
          partijdeskundigenberichten
        
      
      
    
    
      4.29.
      Het hof stelt voorop dat partijdeskundigenberichten als door [appellant] c.s. en UBA in het geding gebracht schriftelijk bewijs betreffen waarvan de waardering aan het oordeel van de rechter is overgelaten (artikel 152 lid 2 Rv).
      
      
        
          maatstaf schadebegroting
        
      
      
    
    
      4.30.
      
        Ter beantwoording ligt de vraag voor of en zo ja, welke schade [appellant] c.s. hebben geleden/lijden doordat het penthouse niet overeenkomstig de verkooptekening is gerealiseerd. 
        Ingevolge het bepaalde in artikel 6:97 BW moet de schade worden begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Als uitgangspunt geldt daarbij dat de benadeelde ( [appellant] c.s.) zoveel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin hij zou hebben verkeerd als de schadeveroorzakende gebeurtenis (het niet overeenkomstig de verkooptekening realiseren van het penthouse) was uitgebleven. De schade als gevolg van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis wordt dan vastgesteld door een vergelijking te maken tussen de toestand zoals deze in werkelijkheid is (penthouse met kolommen) en de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de tekortkoming achterwege was gebleven (penthouse zonder kolommen). Daarbij geldt op grond van artikel 6:97 BW dat indien de omvang van de schade bij gebreke van voldoende concrete aanknopingspunten niet (meer) nauwkeurig kan worden vastgesteld, deze door het hof zal worden geschat. 
      
      
    
    
      4.31.
      Het gaat hierbij uitdrukkelijk niet om de vraag hoeveel het penthouse nu waard is of ten tijde van de koop door [appellant] c.s. waard was. De te beantwoorden vraag kan dan ook niet aan de hand van het door UBA in het geding gebrachte taxatierapport, waarin de waarde van het penthouse door de deskundige is vastgesteld, worden beantwoord.
      
    
    
      4.32.
      De door [appellant] c.s. in het geding gebrachte rapporten zien wel op de te beantwoorden vraag. Het hof is van oordeel dat de door [appellant] c.s. in het geding gebrachte rapporten inzichtelijk en consistent zijn. Het hof acht de bevindingen en waarderingen van de deskundigen goed gemotiveerd en overtuigend. Dat de rapporten - zoals UBA heeft aangevoerd - niet NWWI-gevalideerd zijn, maakt dit niet anders. De door [appellant] c.s. ingeschakelde deskundigen zijn NVM en/of NRVT en/of VastgoedCert gecertificeerd en hebben, zo hebben de deskundigen in het rapport van 2023 onweersproken gesteld, respectievelijk 25 en 40 jaar ervaring in de makelaardij. 
      
      
        
          aantasting uitstraling en beleving
        
      
      
    
    
      4.33.
      In zijn algemeenheid wordt naar het oordeel van het hof onder een ‘penthouse’ verstaan een (luxe) ruime woning op de bovenste verdieping van een gebouw, met als belangrijkste kenmerk een panoramisch uitzicht. 
      
    
    
      4.34.
      
        Ook als het uitzicht, zoals in het rapport van UBA staat vermeld, al beperkt wordt door de blinde geveldelen waartegen de kolommen zijn geplaatst, heeft naar het oordeel van het hof 
        te gelden dat de strakke zichtlijnen binnenshuis en ook naar buiten toe zoals te zien op de verkooptekening worden onderbroken door de zichtbare en uitstekende kolommen. Naar het oordeel van het hof is dit niet wat van een penthouse mag worden verwacht en wordt door de kolommen de uitstraling en beleving van (de karakteristieke elementen van) het penthouse in meer dan geringe mate aangetast. Dat het uitzicht vanaf het dakterras en het zicht naar het penthouse toe ongewijzigd zijn, doet aan het vorenstaande niet af. De omstandigheid dat in het promotiemateriaal, zo heeft UBA aangevoerd, slechts melding werd gemaakt van ‘magnifiek uitzicht’ vanuit de buitenruimte, doet niet af aan wat [appellant] c.s. op basis van de verkooptekening van het penthouse mochten verwachten. Niet valt in te zien op welke wijze de kolommen decoratief weg te werken of te integreren zijn, zonder aantasting van de strakke zichtlijnen. Juist is, zoals in het rapport van UBA wordt betoogd, dat de inrichting en gebruiksmogelijkheden van het penthouse subjectieve criteria zijn, maar dit laat onverlet dat de aantasting van de strakke zichtlijnen hierop een negatieve impact heeft, die naar het oordeel van het hof wel degelijk kan worden betrokken bij de vaststelling van de schade. Dat de indeling van het penthouse, zoals in het rapport van UBA staat vermeld, niet is gewijzigd door de kolommen, maakt dit niet anders. Daarbij komt dat, zoals ook in het rapport van UBA wordt onderschreven, sprake is van verlies van doelmatig te gebruiken oppervlakte als gevolg van de kolommen. Weliswaar is de ruimte tussen de kolommen nog te gebruiken, maar de mogelijkheden daartoe worden door de kolommen hoe dan ook beperkt. Aan deze feitelijke constatering doet niet af dat, zoals in het rapport van UBA staat vermeld, volgens de te hanteren NEN 2580-norm geen sprake is van verlies van woonoppervlak. Het betoog van UBA dat het op grond van het Bouwbesluit 2021 niet de bedoeling is om meubels binnen één meter van de uitwendige scheidingsconstructie te plaatsen vanwege comfortklachten door koudeval en/of koudestraling, faalt. Wat hier ook van zij, de inrichting van het penthouse is aan [appellant] c.s., ongeacht koudeval en/of koudestraling.
      
      
      
        
          schade, causaal verband
        
      
      
    
    
      4.35.
      
        Het hof is van oordeel dat [appellant] c.s. met de door hen in het geding gebrachte rapporten 
        voldoende gesteld en onderbouwd hebben dat de door UBA in afwijking van de verkooptekening in het penthouse geplaatste kolommen op meerdere vlakken een negatieve impact hebben op de uitstraling en beleving van het penthouse. Hetgeen UBA daartegen in heeft gebracht in het door haar in het geding gebrachte rapport en ook overigens is onvoldoende. 
      
      
    
    
      4.36.
      Deze negatieve impact in totaliteit en in onderlinge samenhang bezien, vertaalt zich in een waardevermindering van het penthouse. Met [appellant] c.s. is het hof van oordeel dat eventuele kopers bij dezelfde koopsom de voorkeur zouden hebben gegeven aan het penthouse zonder kolommen in plaats van het penthouse met kolommen. Om een koper te bewegen het penthouse met kolommen te verkiezen, zal de koopsom van het penthouse met kolommen verlaagd moeten worden ten opzichte van het penthouse zonder kolommen. Het verschil in de koopprijs is de vermogensschade die [appellant] c.s. lijden. 
      
    
    
      4.37.
      Dat het penthouse, zoals UBA aanvoert, met kolommen nog steeds een uniek object is dat zich in meerdere opzichten onderscheidt van de andere appartementen in het complex, maakt dit niet anders. De door UBA bedoelde onveranderd gebleven unieke eigenschappen, zoals geen bovenburen en meer zonuren, had het penthouse ook gehad als van een tekortkoming aan de kant van UBA geen sprake zou zijn geweest. Daarbij komt dat die eigenschappen niet het belangrijkste kenmerk (panoramisch uitzicht) van een penthouse betreffen.
      
    
    
      4.38.
      
        Met het voorgaande is ook het causaal verband tussen de tekortkoming van UBA en de 
        door [appellant] c.s. geleden schade gegeven. 
      
      
      
        
          omvang schade
        
      
      
    
    
      4.39.
      Het hof onderschrijft de hiervoor onder 4.20 weergegeven bevindingen van de door [appellant] c.s. ingeschakelde deskundigen, inhoudende dat de schade “niet exact uit te rekenen” is “maar enkel vast te stellen” is “door een aantal parameters bij elkaar op te tellen die subjectief worden vastgesteld”, dat het “bepalen van een waarde van onroerend goed (…) ook van doen” heeft met “elementen dus die geen referentie kennen”, zoals “ligging van een woning, de hoogte (verdieping), geometrische ligging, hoogte plafonds, grootte van raampartijen, detail afwerking, etc.”, terwijl “de uitstraling van een woning van essentieel belang is bij de vraag of een woning meer of minder waard is.”
      
    
    
      4.40.
      De door [appellant] c.s. ingeschakelde deskundigen hebben de negatieve impact van de kolommen op de uitstraling en beleving van het penthouse als hiervoor weergegeven, begroot op € 75.000,00. Deze begroting is mede gebaseerd op de door [appellant] c.s. voor het penthouse betaalde hogere prijs per vierkante meter in vergelijking met de prijs per vierkante meter voor de lagergelegen appartementen in hetzelfde complex. 
      
    
    
      4.41.
      
        Te meer nu andere aanknopingspunten voor het vaststellen van de schade ontbreken, ligt het naar het oordeel van het hof in de rede om aan te sluiten bij de navolgende begroting van de door [appellant] c.s. ingeschakelde deskundigen:
        
          “Voor de vraag wat de parameters van de waardevermindering in onderhavige kwestie zijn, gelden de volgende uitgangspunten waarbij uiteraard wel wordt aangesloten bij van toepassing zijnde referenties die "hard" meetbaar zijn 
        
        
          • de prijsverschillen van lagere gelegen woningen in hetzelfde project (gebouw) met hetzelfde aantal vierkante meters, zijnde geen penthouse woningen zoals de bovenste etage. Hieruit blijkt de hogere verkoopwaarde van de woning. Bijgevoegd een prijslijst van de appartementen, waaruit wij opmaken dat voor het penthouse (nummer [x] ) een m²-prijs geldt van € 5.107,53, terwijl voor de ondergelegen etage (nummer [y] ) een prijs geldt van 
        
        
          € 4.577,92 of (nummer [z] , gelijke oppervlakte) € 4.704,30. Het waardeverschil is mede gebaseerd op die verschillende m²-prijs (…) met als achterliggende gedachte dat de karakteristieken voor een penthouse zijn verdwenen.
        
        
          • Kopers (en toekomstige kopers) moeten (aanzienlijk) inleveren op de beoogde indeling en het uitzicht vanuit de woning. Het "key feature/skyline" uitzicht (…) komt sterk verminderd terug in de opgeleverde woning.
        
        
          • Door het plaatsen van kolommen is de oppervlakte van de woning die doelmatig kan worden gebruikt (tussen de kolommen zit verloren ruimte) aanzienlijk veranderd. De ruimtes moeten nu worden "opgevuld" en ook bij de aankleding (gordijnen) is sprake van een onderbreking in plaats van één rechte lijn. In het licht van bovengenoemde impact naar binnen toe in de
        
        
          woning, komt dat tot uiting.
        
        
          • Er is - door beide partijen erkend - dat een andere woning is opgeleverd dan vanaf de tekening is verkocht/ gekocht. Er moest immers een bouwkundige aanpassing worden gedaan, die men liever niet zou hebben moeten uitvoeren, omdat dit de uiteindelijk woninguitstraling zal aantasten. 
        
        
          De waardevermindering van de opgeleverde woning is 
          € 75.000,--
          .”
        
        Het hof onderschrijft de door deze deskundigen gedane begroting dan ook en neemt deze over. 
      
      
    
    
      4.42.
      
        Weliswaar heeft de door UBA ingeschakelde deskundige, zoals hiervoor onder 4.28 
        weergegeven, tegen deze begroting aangevoerd dat het “enkele feit dat een object een penthouse is” al zorgt “voor onderscheidend vermogen ten opzichte van lagergelegen woningen” in hetzelfde complex en met gelijkwaardige eigenschappen en kwaliteiten en dat het onderhavige penthouse met of zonder kolommen “een penthouse” blijft “waarvoor een onderscheidende marktwaarde (en koopsom) kan worden vastgesteld”, maar dit laat, wat hier ook van zij, onverlet dat [appellant] c.s. schade hebben geleden/lijden door de tekortkoming van UBA die zij voldoende hebben onderbouwd. 
      
      
    
    
      4.43.
      Ook heeft UBA aangevoerd dat vijf kleine kolommen van nog geen 180 bij 170 millimeter, die ook nog eens voor blinde geveldelen zijn geplaatst, geen waardevermindering van bijna 10% van de koopprijs met zich kunnen brengen. UBA miskent hiermee echter dat de grootte van de kolommen niet bepalend is voor de schade die [appellant] c.s. hebben geleden/lijden. 
      
    
    
      4.44.
      Bovendien betoogt UBA nog dat [appellant] c.s. al ruimschoots zijn gecompenseerd voor hun schade doordat de huizenprijzen sinds de aankoop van het penthouse in 2019 fors zijn gestegen als gevolg van de krapte op de [plaats] huizenmarkt. Hiermee miskent UBA dat [appellant] c.s. die compensatie ook - en naar het zich laat aanzien zelfs in ruimere mate - zouden hebben gehad als het penthouse overeenkomstig de verkooptekening zou zijn gerealiseerd. 
      
    
    
      4.45.
      Het voorgaande brengt met zich dat UBA veroordeeld zal worden tot betaling van een bedrag groot € 75.000,00 aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente. Anders dan UBA heeft aangevoerd, is deze schadevergoeding naar het oordeel van het hof in verhouding met de door UBA voor het penthouse ontvangen bouwsom van € 317.500,00. De door [appellant] c.s. gevorderde onderzoekskosten groot € 650,00 zijn als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 onder b BW eveneens toewijsbaar, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
        
          bewijslevering
        
      
      
    
    
      4.46.
      Aan bewijslevering wordt niet toegekomen, nu partijen daarvoor onvoldoende concreet feitelijke stellingen hebben aangevoerd, die indien zij komen vast te staan, tot een andere beslissing aanleiding geven. 
      
      
        
          slotsom
        
      
      
    
    
      4.47.
      Slotsom is dat de grieven (I en II) slagen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Bijgevolg zal ook de terugbetalingsvordering van [appellant] c.s. worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente. UBA zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties, waarmee ook grief III slaagt. 
      
    
    
      4.48.
      De gevorderde nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten worden toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
      
      
        
          uitvoerbaarheid bij voorraad
        
      
      
    
    
      4.49.
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep, 
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt UBA tot betaling van schadevergoeding ter hoogte van een bedrag van 
      € 75.650,00 aan [appellant] c.s., te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg (22 juli 2021) tot de datum van algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt UBA in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] c.s. begroot op € 119,20 aan explootkosten, € 952,00 aan griffierecht en (2 punten x tarief IV ad € 1.114,00 =) € 2.228,00 voor salaris advocaat en in hoger beroep tot op heden op € 125,02 aan explootkosten, € 783,00 aan griffierechten en (2 punten x tarief IV ad 
      € 2.213,00 =) € 4.426,00 voor salaris advocaat en op € 178,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 92,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      veroordeelt UBA tot terugbetaling van de door [appellant] c.s. op grond van het bestreden vonnis betaalde proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling tot de datum van algehele voldoening;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.K.N. Vos, R.A. van der Pol en A.J.M. Lauvenberg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2024.