ECLI:NL:GHSHE:2024:1980, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-06-2024, 200.326.374_02
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-06-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: koopovereenkomst; Weens Koopverdrag artikelen 35, 36, 38 en 39

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.326.374/02
    
    
    
      
        arrest van 18 juni 2024
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Axarfruit S.L.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] , Spanje,
      appellante in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als Axarfruit,
      advocaat: mr. M.H. Bressers te Barcelona, Spanje,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [XXX] Europe B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. E. van der Kolk te Tilburg,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 17 februari 2023 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 30 november 2022, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen Axarfruit als gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie en [geïntimeerde] als eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/394240 / HA ZA 22-55)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met productie;
      
      
        de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met eiswijziging;
      
      
        de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep gaat het hof uit van de feiten die de rechtbank heeft vastgesteld in het bestreden vonnis. Voor zover relevant vult het hof de opsomming aan met enkele andere feiten die tussen partijen vaststaan.  
      
      
        
          De feiten
        
      
      
      a. a)	In mei 2020 en juli 2020 hebben partijen koopovereenkomsten gesloten, waarbij
      
        
          [geïntimeerde] aan Axarfruit avocado’s heeft verkocht en geleverd. Daartoe heeft [geïntimeerde] respectievelijk op 20 mei 2020 een factuur en een “order confirmation” met [nummer 1] ter hoogte van € 6.550,00 aan Axarfruit verzonden (zending 1) en op 9 juli 2020 een factuur en een order confirmation met [nummer 2] ter hoogte van € 19.200,00 (zending 2).
        Overeengekomen was de transportconditie EXW (Ex Works).
      
      
      b)	[geïntimeerde] heeft op haar beurt de avocado’s ingekocht bij King Fruits Company te Colombia. 
      
      c)	De kwaliteit van de avocado’s is, na aankomst in Nederland, op 2 juli 2020 door [ZZZ] Fruit Quality Inspection (hierna: ‘[ZZZ]’) gecontroleerd. [ZZZ] heeft een kwaliteitsrapport met foto’s opgesteld. De ‘quality score’ van de avocado’s is ‘reasonable’ met een score van 6 op een schaal van 1 tot 10, met de opmerking: 
      “Hass avocadoes with a fresh opening appearance, oddly affected by turning fruits, combined skin defects and occasional sunburn. Therefore Reasonable quality and condition.".
      
      d)	Tussen 9 en 11 juli 2020 zijn de (in totaal 16 pallets) avocado’s van de bestelling
      
        van 9 juli 2020 (zending 2) vanuit het magazijn van [geïntimeerde] in Nederland per vrachtwagen naar Axarfruit in Spanje vervoerd.
        De CMR vrachtbrief d.d. 9 juli 2020 vermeldt in vakje 13 onder meer 
        
          “Keep Cool at +5 Degrees Celsius”.
        
      
      
      e)	Per e-mailbericht van 13 juli 2020 heeft Axarfruit aan [geïntimeerde] geschreven met betrekking tot zending 2:
      
        “(...) All 15 the pallets are rejected because of poor quality, ripeness and stem rot. 5 pallets are green but although when you cut them it is internal problems. (...) All pallets are rejected because the[y] are not green and hard as ordered. (...) Sorry but we were clear to load only green and hard avocado. Record transport it is 8c degrees. We are waiting for the chauffeur to send us the termograph record (...)".
      
      f)	Per e-mailbericht van 13 juli 2020 heeft [geïntimeerde] gereageerd met: 
      
        
          "(...) We hebben je op voorhand foto 's gestuurd van de avocado ’s, toen ze vertrokken. Dat heb jij goedgekeurd. Zo waren de avocado ’s op het moment van laden en vervolgens komen het anderhalve dag later aan zoals jij ons nu laat zien. We zijn daarom heel nieuwsgierig naar de temperature logger van de chauffeur. We
        
        
          denken dat daar iets niet is goed gegaan want product wat hard en groen vertrekt,
        
        
          kan bij de juiste temperatuur niet aankomen zoals jij laat zien. Het is onmogelijk dat de kwaliteit zo hard achteruit is gegaan bij een temperatuur van 8 graden (...)".
        
      
      
      g)	Axarfruit heeft op 13 juli 2020 als volgt gereageerd: 
      “This really make angry. (...) Take your fruits, you already sent people to check the quality. (...) It is stem rot also! (...) The termograph will be sent asap as we have this."
      
      h)	Op 14 juli 2020 heeft [geïntimeerde] aan Axarfruit geschreven: 
      
        
          ‘(..) Before loading you saw the pictures. You are entirely free to decide what to do. You loaded. Avocado arrived totally different from what we saw at origin. (...) In the
        
        
          meantime we asked for the temperature logger, and we still do not have it. We have a problem that needs to be solved The fruit needs to find a destiny, and fast. So we try to place the fruit elsewhere. Trops will take 6 pallets. (…)”
        
      
      
      i. i)	Op 14 juli 2020 heeft Axarfruit geantwoord: 
      
        “In the pictures never was shown stem rot and too ripe avocado pieces (...). 6 pallets will load today to your customer Trops. (...) Let me know what time Trops will come to load the palle[t]s.”
      
      j)	Vervolgens zijn op 14 juli 2020 6 pallets avocado’s door [geïntimeerde] (door)verkocht aan Trops Import – Export voor een bedrag van € 7.132,50.
      
      k)	 Op 20 oktober 2021 heeft [geïntimeerde] aan Axarfruit een aanmaning gestuurd voor betaling van voornoemde facturen met [nummer 1] (zending 1) ad € 6.550.00 en [nummer 2] (zending 2) ad € 19.020,00 alsook voor buitengerechtelijke kosten. 
      
      l)	 Bij e-mailbericht van 21 oktober 2021 heeft Axarfruit de factuur van zending 2 betwist, en gevraagd om een creditnota, vanwege de slechte staat van de avocado’s van zending 2. Na ontvangst daarvan wilde Axarfruit zending 1 wel betalen.
      
      m)	 Bij brief van 22 oktober 2021 heeft [geïntimeerde] het versturen van een creditnota voor zending 2 geweigerd.
      
      n)	Op 8 november 2021 is [geïntimeerde] overgegaan tot dagvaarden van Axarfruit.
      
      o)	Bij conclusie van antwoord heeft Axarfruit een deskundigenrapport overgelegd
      
        van [persoon A] van 8 maart 2022. Deze (partij)deskundige concludeert
        (vertaald naar het Nederlands): 
        "De door ons vastgestelde schade aan de goederen bij aankomst na het vervoer over de weg van 2 dagen houdt verband met de aanwezigheid van 30% rijp en/of geplukt fruit en de aanwezigheid van grijs vruchtvlees, waarvan het percentage op basis van de verstrekte informatie niet is vast te stellen. Het grijze vruchtvlees is ontstaan omdat het fruit is blootgesteld aan een lagere temperatuur dan 4° C en/of omdat het langer dan 4 weken opgeslagen heeft gelegen. (...)
        
          Wij kunnen vaststellen dat het vervoer over de weg tussen 9 en 11 juli afgezet tegen
        
        
          de volledige vervoer- en opslagtijd vanaf de oogst van het fruit in Colombia
        
        
          verantwoordelijk is voor 10% van het totaal, de overige 90% moet worden toegerekend aan het transport van Colombia naar Nederland en/of latere opslag in
        
        
          Nederland.
        
        
          De kwaliteitsproblemen die zijn vastgesteld qua interne schade/grijs vruchtvlees
        
        
          (chilling injury) wijten wij aan de bewaaromstandigheden waarin het fruit vanaf de
        
        
          oogst is opgeslagen op de plek van herkomst (...)".
        
      
      
      p)	[geïntimeerde] heeft een deskundigenrapport overgelegd van Expertisebureau HDG B.V. ([persoon B]) van 27 juli 2022. Deze (partij)deskundige  schrijft onder meer: 
      
        
          "(...) Op deze grafieken is duidelijk te zien dat op 9 juli, 10 juli en 11 juli de temperatuur in de vrachtauto ruwweg varieerde tussen +10 en + 14 °Celsius, in plaats van de voorgeschreven temperatuur van +5 °Celsius. 
        
        
          Het vervoer bij deze temperaturen moet tot onvermijdelijk gevolg hebben gehad dat de avocado 's tijdens het transport van Nederland naar Spanje zijn opgewarmd. Deze hoge temperaturen waren potentieel voldoende om het rijpingsproces van de avocado 's te starten en aan te jagen.
        
        
          De 16 pallets avocado 's werden vervoerd in de vrachtauto naar bleek samen met
        
        
          nog 3 andere pallets met avocado ’s en 1 pallet met mango 's. Onrijpe avocado ’s
        
        
          zijn niet compatibel met gerijpte avocado 's of met mango's omdat deze grote
        
        
          hoeveelheden ethyleen kunnen produceren. Voor mango's geldt verder dat ze bij
        
        
          veel hogere temperaturen (rond +9 °Celsius) moeten worden vervoerd om kouschade te voorkomen. Dus bij een groepage verlading is het van groot belang op comptabiliteit van de te vervoeren producten te letten. Een samen lading van mango's en avocado ’s had natuurlijk nooit gemogen.".
        
      
      
      
        Daarnaast schreef [persoon B] dat volgens de met de lading meegezonden thermograaf, de gemiddelde temperatuur tijdens de reis van Colombia naar Nederland +5,9 C had bedragen.
      
      
      q)	Bij memorie van grieven heeft Axarfruit een door [persoon A] op verzoek van Axarfruit opgesteld “Addendum bij deskundigenrapport de dato 8 maart 2022” overgelegd, gedateerd 13 juni 2023, waarin onder meer staat (vertaald naar het Nederlands):
      
        	"Mango's produceren op natuurlijke wijze ethyleen, net zoals andere soorten fruit,
        
          zoals avocado's, bananen of appels.
        
        
          Dit is echter een irrelevant gegeven met betrekking tot het overgelegde rapport. Het
        
        
          voertuig vervoerde in totaal 19 pallets avocado's en één pallet mango's. Wij wijzen
        
        
          erop dat het bij de partij in kwestie om slechts 16 pallets gaat, en dat het bij de andere 3 pallets avocado's en de pallet mango's ging om andere partijen die in het hierboven genoemde voertuig zijn vervoerd. (..)
        
        
          De hoeveelheid ethyleen die vrij komt is bij avocado's tot 10 keer groter dan bij
        
        
          mango's, zodat de veronderstelde "rijping" die zich bij de 19 pallets avocado's door die ene pallet mango's zou hebben voorgedaan (..) te verwaarlozen is (..)”.
        
      
      
      
        
          De eerste aanleg
        
      
      
      
        3.2.1.
        
          [geïntimeerde] heeft Axarfruit in rechte betrokken en in conventie veroordeling gevorderd tot betaling aan haar van € 25.508,52, vermeerderd met contractuele rente en (buiten) gerechtelijke kosten. [geïntimeerde] vordert tevens het vonnis – in ieder geval voor wat betreft de factuur met nummer 74000295 ten bedrage van € 6.550.00 - te waarmerken als Europese executoriale titel. 
        
      
      
        3.2.2.
        
          In reconventie heeft Axarfruit gevorderd ontbinding van de koopovereenkomst tussen partijen althans te bepalen dat deze is ontbonden, en voor recht te verklaren althans te
          bepalen dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de door Axarfruit als gevolg van [geïntimeerde] ’s  tekortkoming geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 	
        
        
      
      
        3.2.3.
        
          De rechtbank heeft bij het thans bestreden vonnis bepaald dat [geïntimeerde] ontvankelijk is in haar vordering, en dat het Weens Koopverdrag van toepassing is. De algemene voorwaarden van [geïntimeerde] zijn niet van toepassing tussen partijen.
          Axarfruit heeft niet voldaan aan haar onderzoeks-en klachtplicht en een nader onderzoek naar de non-conformiteit hoeft niet plaats te vinden. Axarfruit dient de facturen te betalen, verminderd met een bedrag vanwege de doorverkoop van 6 pallets aan Trops Import-Export, waardoor sprake was van een partiele ontbinding van de koopovereenkomst met wederzijds goedvinden. De vordering in conventie wordt in zoverre geacht evenredig te zijn verminderd met € 7.132,50 en toegewezen tot een bedrag van € 18.437,50 en voor het overige afgewezen. 
          De (voorwaardelijke) reconventionele vordering wordt afgewezen. In conventie en reconventie wort Axarfruit veroordeeld in de kosten.
        
        
        
          
            Bevoegdheid en toepasselijk recht
          
        
        
      
      
        3.3.1.
        Axarfruit is gevestigd in Spanje. Het geschil heeft dus internationale aspecten. Het hof moet daarom eerst onderzoeken of de Nederlandse rechter bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de herschikte EEX-Verordening. Ingevolge artikel 26 lid 1 van deze verordening heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht, nu Axarfruit voor de Nederlandse rechter is verschenen en deze rechtsmacht niet betwist.
        
      
      
        3.3.2.
        In rechtsoverweging 4.7 juncto 4.18 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank het Weens Koopverdrag van toepassing verklaard op dit geschil. Die beslissing is door partijen niet bestreden en naar het oordeel van het hof juist. Tevens is juist het impliciete oordeel van de rechtbank dat aanvullend het Nederlandse recht van toepassing is. 
        
        
          
            De grieven
          
        
        
      
      
        3.4.1.
        Axarfruit is met drie grieven in principaal hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank. [geïntimeerde] heeft deze grieven gemotiveerd betwist. Het hof zal deze grieven hierna gezamenlijk bespreken.
        
      
      
        3.4.2.
        
          Axarfruit heeft daarbij gemeld dat zij het geschil in volle omvang aan het hof wil voorleggen. 
          Als grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij vereist is dat die gronden voldoende kenbaar zijn. De enkele vermelding dat de appellant het geschil in volle omvang aan de hoger beroepsrechter wenst voor te leggen is niet voldoende om aan te nemen dat enig door de appellant niet vermeld geschilpunt naast andere wel door de appellant nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld. 
          Zo constateert het hof dat door Axarfruit bijvoorbeeld geen grieven zijn gericht tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, het oordeel over de ontvankelijkheid van [geïntimeerde] (rov 4.4.-4.6.) noch over het oordeel dat de stelplicht en de bewijslast van het voldoen aan de onderzoeks-en klachtplicht op Axarfruit rust (rov 4.21).
        
        
      
      
        3.4.3.
        
          In incidenteel hoger beroep klaagt [geïntimeerde] allereerst tegen de afwijzing door de rechtbank van de gevorderde buitengerechtelijke kosten en rente. Zij legt zich neer bij de afwijzing van de gevorderde contractuele rente, maar – zo begrijpt het hof – zij wenst in hoger beroep bij wege van eisvermeerdering alsnog de buitengerechtelijke kosten op de voet van artikel 6:96 lid 2 BW te vorderen, en de wettelijke handelsrente vanaf 20 mei 2020 (zending 1) resp. 8 augustus 2020 (zending 2) tot aan de dag van de volledige betaling.
          Haar tweede grief ziet op het oordeel van de rechtbank omtrent de partiele ontbinding en de hoogte van het uiteindelijk toegewezen bedrag.
        
        
      
      
        3.4.4.
        Axarfruit heeft de grieven in incidenteel hoger beroep gemotiveerd betwist.
        
        
          
            In principaal hoger beroep
          
        
        
        
          
            Bewijs non-conformiteit
          
        
        
      
    
    
      3.5.
      
        Axarfruit heeft twee zendingen avocado’s van [geïntimeerde] gekocht. Zending 1, gekocht in mei 2020 en voor een bedrag van € 6.550,00 gefactureerd op 20 mei 2020, is op diezelfde dag aan Axarfruit geleverd en door deze naar Spanje vervoerd en in orde bevonden. De betaling van de factuur is door Axarfruit opgeschort vanwege klachten over zending 2, verkocht tussen 2 juli 2020 en 9 juli 2020, gefactureerd op 9 juli 2020 voor een bedrag van 
        € 19.020,00 en op 9 juli 2020 vervoerd naar Spanje, aangekomen 11 juli 2020.
        Uit het rapport van HDG, de expert van [geïntimeerde] , blijkt dat Axarfruit op 11 juli om 20.28 uur per WhatsApp heeft geklaagd over de kwaliteit van de avocado’s. Dat bericht is niet overgelegd.
      
      
      
        3.6.1.
        Conform artikel 35 lid 1 jo artikel 36 van het Weens Koopverdrag dient de verkoper op het moment waarop het risico op de koper overgaat zaken af te leveren waarvan de hoeveelheid, kwaliteit en omschrijving voldoen aan de in de overeenkomst gestelde eisen.  
        
      
      
        3.6.2.
        
          Het op de overeenkomst tussen partijen toepasselijke Nederlandse recht en de overeengekomen voorwaarden bepalen de bewijslastverdeling tussen partijen. Als reeds weergegeven heeft de verkoop van de avocado’s plaatsgevonden onder de conditie ex works. Tussen partijen is niet in geschil dat deze conditie impliceert dat het risico van het transport, vanaf de inlading van de avocado’s in Nederland, voor rekening van Axarfruit is. 
          Nu Axarfruit stelt dat de avocado’s van zending 2 niet aan de overeengekomen kwaliteit voldeden, ligt het op haar weg om aan te tonen dat deze non-conformiteit reeds bestond op het moment van die belading, te weten op 9 juli 2020. 
        
        
      
      
        3.7.1.
        
          Naar het oordeel van het hof heeft Axarfruit het bewijs niet geleverd dat de avocado’s van zending 2 reeds vóór de belading op 9 juli 2020 niet aan de overeenkomst beantwoordden en/of dat de door haar geconstateerde beschadigingen niet zouden zijn opgetreden tijdens of zijn verergerd door het transport. 
          Het hof neemt daarbij in ogenschouw de hierna vermelde vaststaande of onvoldoende gemotiveerd betwiste feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd:
        
        - de gemiddelde temperatuur van de avocado’s tijdens de reis van Colombia naar Nederland was +5,9 ºC;
        - de avocado’s zijn na lossing uit het schip op 2 juli 2020 door [ZZZ] geïnspecteerd. De temperatuur van de geïnspecteerde partij was toen +6,8ºC;
        - de kwaliteit van de geïnspecteerde partij werd door [ZZZ] gewaardeerd op “Reasonable” (cijfer: 6). Geconstateerd werd  “turning fruits, combined skin defects and occasional sunburn”; 
        - dit rapport en de bijbehorende foto’s zijn door [geïntimeerde] naar Axarfruit gestuurd vóór de belading van de vrachtwagen ten behoeve van het transport; 
        - Axarfruit heeft de avocado’s vervolgens zonder eigen keuring en zonder nadere bemerkingen geaccepteerd;
        - op 9 juli 2020 zijn de avocado’s geladen voor transport naar Spanje; 
        - de vrachtbrief vermeldde in vakje 13 “keep cool at +5 Degrees Celsius”;
        - de temperatuurloggers van de vrachtwagen geven tussen 9 en 11 juli 2020 een temperatuur aan tussen 10-14 ºC;. 
        - de 16 pallets avocado’s werden vervoerd met 3 andere pallets avocado’s van onbekende kwaliteit en één pallet mango’s.
        
      
      
        3.7.2.
        Door de expert van Axarfruit is gesteld dat de avocado’s minstens 4 weken oud moeten zijn geweest toen ze werden ingeladen voor vervoer naar Spanje en dat zij tijdens het vervoer uit Colombia moeten zijn blootgesteld aan een temperatuur onder 4 ºC. Nu noch deze stellingen noch de daaruit getrokken conclusies met feiten zijn onderbouwd gaat het hof eraan voorbij. Het hof passeert eveneens de stelling van Axarfruit  dat zij de rapportage van [ZZZ] en de bijbehorende foto’s niet heeft ontvangen (maar andere foto’s kreeg) omdat uit de emailcorrespondentie van destijds een heel ander beeld is ontstaan (zie rov 3.1 onder h en i).
        
      
      
        3.7.3.
        
          De conclusie van het hof is dat Axarfruit op 9 juli 2020 avocado’s heeft gekocht, die op 2 juli 2020 waren geïnspecteerd en die toen waren gewaardeerd op “redelijke kwaliteit”. Het inspectierapport en de bijbehorende foto’s zijn vóór de overgang van het risico aan Axarfruit gestuurd en door deze zonder commentaar behouden. Axarfruit heeft de avocado’s ook niet gekeurd voor de belading.
          Aldus is op geen enkele wijze aangetoond dat de avocado’s op het moment van risico-overgang niet voldeden aan de overeengekomen kwaliteit. 
          (Wat wel is komen vast te staan is dat de vervoerder, die voor rekening en risico van Axarfruit het vervoer heeft uitgevoerd, zich niet aan de temperatuurinstructies heeft gehouden, zodat aannemelijk is dat de avocado’s - die slechts van “redelijke” kwaliteit waren - tijdens het transport zijn gaan rijpen. Daarnaast werden ook 3 pallets avocado’s van onbekende kwaliteit en een pallet mango’s vervoerd, en niet is komen vast te staan wat het effect hiervan kan zijn geweest op het – door de te hoge temperatuur ingezette – rijpingsproces. De partijdeskundigen spreken elkaar op dit punt tegen.) 
        
        
      
      
        3.8.1.
        
          Hier komt nog bij dat Axarfruit, door niet c.q. niet tijdig te keuren het recht had verloren zich erop te beroepen dat de avocado’s niet aan de overeenkomst beantwoordden. 
          Artikel 39 lid 1 van het Weens Koopverdrag bepaalt dat de koper het recht verliest om zich erop te beroepen dat de zaken niet aan de overeenkomst beantwoorden, indien hij niet binnen een redelijke termijn nadat hij dit heeft ontdekt of had behoren te ontdekken de verkoper hiervan in kennis stelt onder opgave van de aard van de tekortkoming. Het tijdstip waarop de koper het gebrek had behoren te ontdekken hangt af van het tijdstip waarop hij de zaken moet keuren of laten keuren. Artikel 38 lid 1 Weens Koopverdrag bepaalt daarover dat de koper dit binnen een, gelet op de omstandigheden, zo kort mogelijke termijn moet doen.
        
        
      
      
        3.8.2.
        
          Nu vast staat dat de koopovereenkomsten zijn gesloten onder toepassing van de Incoterm/transportconditie “ex works” (zie rov 3.6.2.), moet naar het oordeel van het hof artikel 38 lid 1 Weens Koopverdrag hier aldus opworden uitgelegd, dat de avocado’s vóór het transport gekeurd moesten worden door Axarfruit. Daar komt bij dat, zoals de rechtbank ook overwoog, het hier ging om producten die potentieel aan bederf onderhevig zijn, zodat ook daarom de keuring niet kon worden uitgesteld tot na het transport (dat immers risico’s voor de kwaliteit van bederfelijke waar kan opleveren). Axarfruit heeft een dergelijke keuring niet uitgevoerd (maar de avocado’s zonder aanmerking geaccepteerd).
          Het hof verwerpt de ongemotiveerde stelling van Axarfruit dat het “niet reëel” is om van een koper te verwachten dat hij de waar keurt voordat zij geladen wordt en dat dit in de praktijk nooit gebeurt. 
        
        
      
      
        3.9.1.
        
          Uit dit oordeel van het hof vloeit voort dat Axarfruit gehouden is de factuur van zending 2 te betalen tot het bedrag zoals het hof hierna in rov 3.10.3. zal bepalen en ook dat Axarfruit zich ten onrechte heeft beroepen op opschorting van haar betalingsverplichting van de factuur van zending 1, zodat deze factuur volledig betaald moet worden. 
          De grieven van Axarfruit falen daarom.
        
        
      
      
        3.9.2.
        Axarfruit heeft nog een bewijsaanbod gedaan. Nu zij geen concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, komt het hof aan bewijslevering niet toe.
        
        
          
            In incidenteel hoger beroep
          
        
        
      
      
        3.10.1.
        Het hof zal eerst de tweede grief van [geïntimeerde] bespreken, die gaat over het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] de koopovereenkomst (met goedvinden van Axarfruit) partieel heeft ontbonden, met alle consequenties van dien. 
        
      
      
        3.10.2.
        
          Voor de beoordeling van deze grief is relevant dat het hof in principaal hoger beroep heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat de avocado’s van zending 2 reeds vóór de belading niet voldeden aan de overeenkomst. Met andere woorden: Axarfruit had de avocado’s moeten afnemen en had de volledige koopprijs moeten betalen. Uit de overgelegde mail-correspondentie blijkt dat [geïntimeerde] , hoewel zij ontkende dat zij slechte waar had geleverd, bereid was mee te zoeken naar een oplossing. Hiertoe was  zij, zoals thans voortvloeit uit het oordeel van het hof, eigenlijk niet gehouden. Daarbij speelde mee, zo blijkt uit de e-mails, dat destijds nog niets bekend was over de later geconstateerde hoge temperatuur tijdens het transport, maar dat beide partijen ervan doordrongen waren dat avocado’s bederfelijke waar zijn. [geïntimeerde] schrijft over dit laatste: 
          “We have a problem that needs to be solved (...) The fruit needs to find a destiny, and fast. So we try to place the fruit elsewhere”
          Vervolgens heeft [geïntimeerde] met medewerking van Axarfruit 6 pallets avocado’s verkocht aan Trops, die deze bij Axarfruit heeft opgehaald.
          Op dat moment was er nog geen (geconstateerde) tekortkoming van een van de partijen en de overgelegde correspondentie kan van de kant van [geïntimeerde] redelijkerwijs ook niet begrepen worden als een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring. Evenmin is in rechte alsnog partiele ontbinding gevorderd. Veeleer is hier sprake van een aanpassing van de overeenkomst, aldus dat met instemming van beide partijen het financiële risico werd verkleind (nu op dat moment voor beide partijen onduidelijk was hoe het geschil zou aflopen) doordat 6 pallets aan een derde werden verkocht, welke derde daarvoor rechtstreeks aan [geïntimeerde] betaalde. 
          Terecht vordert [geïntimeerde] dan ook niet de gehele koopprijs die Axarfruit volgens de oorspronkelijke overeenkomst moest betalen, maar heeft zij het bedrag verminderd met het deel dat zij van die derde (Trops) heeft ontvangen. 
        
        
      
      
        3.10.3.
        De grief slaagt daarom. Er is geen sprake van een partiele ontbinding met de bijbehorende evenredige vermindering van de koopprijs. Axarfruit is terzake de verkoop en levering van zending 2 aan [geïntimeerde] verschuldigd de gevorderde koopprijs (€ 19.020,00) minus het van Trops ontvangen bedrag (€ 5.040,00) is € 13.980,00. 
        
      
    
    
      3.11.
      
        Met haar eerste grief heeft [geïntimeerde]  - gezien het onbestreden oordeel van de rechtbank dat haar algemene voorwaarden niet van toepassing zijn - alsnog op de voet van artikel 6:96 lid 2 sub c BW buitengerechtelijke incassokosten gevorderd ad € 980,30 en de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over de openstaande facturen vanaf de datum van opeisbaarheid daarvan. 
        Axarfruit heeft gesteld dat deze eiswijziging tardief is en heeft de vordering terzake de buitengerechtelijke incassokosten daarnaast gemotiveerd bestreden.
      
      
      
        3.12.1.
        
          In verband met de eiswijziging van [geïntimeerde] in hoger beroep overweegt het hof dat de oorspronkelijk eiseres volgens de artikelen 130 lid 2 en 353 lid 1 Rv in hoger beroep de (grondslag van de) vordering mag wijzigen, tenzij dat in strijd komt met de in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel of met de eisen van een goede procesorde. 
          Artikel 347 lid 1 Rv bevat voor hoger beroep de twee-conclusie-regel die meebrengt dat iedere partij maar één memorie mag nemen zodat een partij zijn wijzigingsbevoegdheid niet later dan in zijn eerste memorie mag gebruiken. Hier doet [geïntimeerde] dat dus tijdig in haar memorie van grieven in incidenteel hoger beroep.
          Niet is verder gesteld of gebleken dat hier sprake is van enige strijd met de goede procesorde.
        
        
      
      
        3.12.2.
        Ten aanzien van de gevorderde buitengerechtelijke kosten geldt dat zij op de voet van artikel 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens artikel 241 Rv. de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn. [geïntimeerde] heeft niet onderbouwd dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [geïntimeerde] vergoeding vordert moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te houden.
        
      
      
        3.12.3.
        
          Door [geïntimeerde] is de wettelijke handelsrente gevorderd vanaf de respectieve vervaldata van de facturen, te weten 19 juni 2020 (zending 1) resp. 8 augustus 2020 (zending 2) tot aan de dag van de volledige betaling. Axarfruit heeft dit deel van de vordering niet gemotiveerd bestreden.
          Op grond van artikel 6:119a BW is wettelijke handelsrente verschuldigd bij vertraging in de voldoening van een geldsom in het geval van een handelsovereenkomst. Onder handelsovereenkomst verstaat deze bepaling een overeenkomst om baat die een of meer van de partijen verplicht iets te geven of te doen en die tot stand is gekomen tussen een of meer natuurlijke personen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf of rechtspersonen. De overeenkomsten tussen [geïntimeerde] en Axarfruit zijn aan te merken als handelsovereenkomsten. Dat betekent dat de primair gevorderde wettelijke handelsrente toewijsbaar is. 
          Voor het verschuldigd worden van wettelijke handelsrente is niet vereist dat de schuldenaar in verzuim is. Artikel 6:119a lid 1 BW bepaalt dat wettelijke handelsrente wegens vertraging in de voldoening van een geldsom verschuldigd is met ingang van de dag volgend op de dag die is overeengekomen als de uiterste dag van betaling. Gelet hierop is de wettelijke handelsrente verschuldigd vanaf de gevorderde data. 
        
        
      
    
    
      3.12.
      De beide grieven in incidenteel hoger beroep slagen.
      
      
        
          Slot
        
      
      
      
        
          In principaal en incidenteel hoger beroep
        
      
      
      
        3.13.1.
        Het falen van het principaal hoger beroep en het slagen van het incidenteel hoger beroep leidt tot de volgende conclusie. Het bestreden vonnis zal gedeeltelijk worden vernietigd en het hof zal opnieuw rechtdoende in hoger beroep toewijzen de gewijzigde hoofdvordering van [geïntimeerde] , ter hoogte van € 20.530,00 met de wettelijke handelsrente als gevorderd en afwijzen de door [geïntimeerde] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd onder aanvulling van de gronden waarop het berust.
        
      
      
        3.13.2.
        Het hof zal Axarfruit als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad.
        
        
          De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen vastgesteld worden op:
        
        
          
            Griffierechten			€ 2.135,00
          
          
            Salaris advocaat		€ 3.142,00 (2 punt(en) x tarief III)
          
          
            Nakosten			€    178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
          
        
        Totaal				€ 5.455,00
        
        
          De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
        
        
        
          In incidenteel hoger beroep zal Axarfruit als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] worden vastgesteld op € 1.571,00.
        
        
      
      
        3.13.3.
        Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
        
        
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, op 30 november 2022 tussen partijen gewezen,
      doch slechts voor zover Axarfruit daarin is veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen het bedrag van € 18.437,50;
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt Axarfruit om aan [geïntimeerde] te betalen het bedrag van € 20.530,00 vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over € 6.550,00 vanaf 19 juni 2020 tot aan de dag van de volledige betaling, en over € 13.980,00 vanaf 8 augustus 2020 tot aan de dag van de volledige betaling;
    
    
    
      bekrachtigt dit vonnis voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt Axarfruit in de proceskosten in principaal en incidenteel hoger beroep,
      (€ 5.455,00 + € 1.571,00 =) € 7.026,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als Axarfruit niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, dan moet zij € 92,00 extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening;
    
    
    
      veroordeelt Axarfruit in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, M. van der Schoor en J. van der Steenhoven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 juni 2024.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer