ECLI:NL:GHSHE:2015:329, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-02-2015, HD 200.137.991_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-02-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: recht op tewerkstelling
        stelplicht voor het niet toelaten tot bedongen arbeid op werkgever

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.137.991/01
    
    
    
      
        arrest van 3 februari 2015
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Ambulante Thuiszorg B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      hierna aan te duiden als ATZ,
      advocaat: mr. R.M.J. Schoonbrood te Sittard,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vrouw],
      
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde],
      advocaat: mr. R.C. Breuls te Geleen,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 27 december 2012 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen, van 17 oktober 2012, gewezen tussen ATZ als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 476443 CV EXPL 12-4875)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met één productie;
      
      
        de memorie van antwoord met zeven producties.
      
    
    Partijen hebben daarna arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende. [geïntimeerde] is bij ATZ op 1 augustus 2008 in dienst getreden voor 16 uur per week in de functie van OB-AB Begeleider op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot 1 augustus 2009. Daarna is een arbeidsovereenkomst gesloten van 1 augustus 2009 tot 1 februari 2010 en vervolgens van 1 februari 2010 tot 1 februari 2011, voor dezelfde functie en wederom met een werkweek van 16 uur. [geïntimeerde] heeft de werkzaamheden na 1 februari 2011 voortgezet. Tussen partijen is een geschil ontstaan over de vraag of [geïntimeerde] sinds 1 februari 2011 in dienst is voor 16 per week of op basis van een 0-uren contract. 
      
    
    
      3.2.
      Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat vanaf 1 februari 2011 sprake is van een arbeidsovereenkomst voor 16 uur per week. Voorts is ATZ veroordeeld om, kort gezegd, het salaris (op basis van de 16-urige werkweek) te betalen, [geïntimeerde] 16 uur per week in te plannen en tewerk te stellen op straffe van verbeurte van dwangsommen. Ook is ATZ veroordeeld om deugdelijke salarisspecificaties te verstrekken, eveneens op straffe van verbeurte van dwangsommen. ATZ is veroordeeld tot betaling van buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      
    
    
      3.3.
      ATZ is tijdig van het bestreden vonnis in hoger beroep gekomen. ATZ heeft vier gelijkluidende grieven tegen het vonnis aangevoerd. De grieven I tot en met III zijn blijkens de toelichting gericht tegen de veroordeling om [geïntimeerde] in te plannen en tewerk te stellen. Grief IV is blijkens de toelichting gericht tegen de aan die veroordeling verbonden dwangsommen. 
      
    
    
      3.4.
      ATZ heeft geen grieven gericht tegen de toegewezen verklaring voor recht, noch tegen de daaraan ten grondslag liggende rechtsoverwegingen 3.2 en 3.3, die kort gezegd inhouden dat niet is gebleken dat er tussen partijen wilsovereenstemming was bereikt over een nieuwe arbeidsovereenkomst op basis van nul uren. In hoger beroep staat daarom vast dat [geïntimeerde] vanaf 1 februari 2011 bij ATZ in dienst is op basis van een arbeidsovereenkomst die, gelet op de inhoud van artikel 7:668a BW, van rechtswege geldt voor onbepaalde tijd met een arbeidsomvang van 16 uur per week.
      
    
    
      3.5.
      De grieven I tot en met III lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Kern van het geschil in hoger beroep is de vraag of [geïntimeerde] het recht heeft om tewerk gesteld te worden. 
      
    
    
      3.6.
      De toewijsbaarheid van een vordering van een werknemer om in de gelegenheid gesteld te worden de overeengekomen arbeid (of andere passende arbeid) te verrichten, moet worden beoordeeld aan de hand van de algemene maatstaf van artikel 7:611 BW, waarin is vastgelegd dat een werkgever verplicht is zich als een goed werkgever te gedragen. 
      
      
        3.6.1.
        De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 12 mei 1989 (ECLI:NL:HR:1989:AC2497, NJ 1989, 801 Chelbi/Klene) hieromtrent overwogen, dat in het algemeen gesproken, deze maatstaf voor een vordering tot tewerkstelling meebrengt, dat de toewijsbaarheid afhangt van de aard van de dienstbetrekking, van de overeengekomen arbeid en van de bijzondere omstandigheden van het geval. 
        
      
      
        3.6.2.
        De Hoge Raad heeft in zijn voornoemde arrest van 12 mei 1989 voorts overwogen dat een werkgever die zijn werknemer de gelegenheid tot het verrichten van arbeid ontneemt op een grond waarvan de juistheid door de werknemer wordt betwist, er in beginsel rekening mee moeten houden dat deze werknemer niet alleen aanspraak zal kunnen maken op doorbetaling van loon, doch ook op hervatting van de arbeid. In beginsel zal daarom van de werkgever kunnen worden gevergd dat hij met het oog op een mogelijke gegrondheid van die aanspraak, de mogelijkheid van hervatting van de overeengekomen arbeid openhoudt.
        
      
      
        3.6.3.
        Het hof neemt tot uitgangspunt dat een werknemer in beginsel een zwaarwegend belang heeft bij het kunnen verrichten van de overeengekomen arbeid, aangezien arbeid een mogelijkheid biedt tot zelfontplooiing, sociale contacten, het ontwikkeling van identiteit en eigenwaarde en als vorm van maatschappelijke participatie (vgl. TK 2013-2014, 33 818, nr. 3, p.1). Van een goed werkgever mag dan ook worden gevergd dat hij de werknemer de mogelijkheid biedt de overeengekomen arbeid te verrichten, tenzij er een redelijke en voldoende zwaarwegende grond is om de werknemer die mogelijkheid te onthouden. 
        
      
    
    
      3.7.
      De functie van [geïntimeerde] is OB-AB Begeleider, dat wil zeggen: Activerend Begeleider en Ondersteunend Begeleider. Het hof begrijpt dat het gaat om individuele begeleiding van cliënten van ATZ in de thuissituatie.
      
    
    
      3.8.
      Uit het voorgaande volgt dat het hof het betoog van ATZ dat [geïntimeerde] haar vordering tot tewerkstelling nader had dienen te onderbouwen, verwerpt. Naar het oordeel van het hof is het uitgangspunt dat ATZ dient te stellen waarom [geïntimeerde] niet toegelaten kan worden tot de bedongen arbeid. ATZ heeft dienaangaande gesteld dat de werkzaamheden feitelijk niet meer voorhanden zijn. ATZ heeft dat toegelicht door te stellen dat door de wijzigingen in de AWBZ en de WMO en door de bezuinigingen in de thuiszorg een kanteling heeft plaatsgevonden in de mogelijkheden van het aanbieden van thuiszorg. De kanteling houdt in dat in plaats van het verstrekken van individuele voorzieningen en hulpmiddelen meer collectieve voorzieningen worden aangeboden en dat voor een individuele begeleiding van cliënten nagenoeg geen mogelijkheden meer zijn. 
      
    
    
      3.9.
      Het hof is van oordeel dat de stellingen van ATZ te zeer in algemeenheden blijven steken om daaruit te kunnen concluderen dat de werkzaamheden feitelijk niet of onvoldoende beschikbaar zijn om [geïntimeerde] te werk te kunnen stellen. ATZ heeft niet gesteld hoeveel uren zij beschikbaar heeft voor deze werkzaamheden (dus aan welk aantal cliënten en voor hoeveel uren zij deze specifieke zorg verstrekt) en evenmin heeft zij gesteld hoeveel uren zij door anderen dan [geïntimeerde] aan deze zorg laat besteden.
      
    
    
      3.10.
      Ter betwisting van de stelling van ATZ dat de werkzaamheden behorend bij de functie feitelijk niet voorhanden zijn, heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg gesteld dat er een andere persoon is die deze werkzaamheden verricht. Deze collega is eerst in juli 2012 daartoe een contract aangeboden voor een arbeidsomvang van 14 tot 24 uur. ATZ heeft dat niet betwist. Voor zover ATZ heeft bedoeld te stellen dat [geïntimeerde] niet meer tewerk kan worden gesteld omdat de werkzaamheden al aan de betreffende collega zijn gegund, faalt die stelling, omdat dit voor risico van ATZ dient te komen. ATZ diende rekening te houden met de belangen van [geïntimeerde]. Het moest ATZ namelijk al vóór juli 2012 duidelijk zijn geweest dat [geïntimeerde] aanspraak maakte op tewerkstelling. Immers, [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg (onbetwist) gesteld dat zij vanaf januari 2011 met regelmaat heeft gevraagd om een nieuwe arbeidsovereenkomst. Ook heeft zij (onbetwist) gesteld dat zij zich zowel mondeling als schriftelijk expliciet beschikbaar heeft gesteld voor het verrichten van arbeid gedurende 16 uur per week en dat dit ook door haar advocaat bij brief van 28 november 2011 aan ATZ is medegedeeld. Vervolgens heeft [geïntimeerde] in kort geding behalve loondoorbetaling ook tewerkstelling gevorderd. Bij vonnis in kort geding van 8 februari 2012 is daarop beslist, waarbij de loonvordering is toegewezen, maar de vordering tot tewerkstelling is afgewezen. Op 9 mei 2012 is de dagvaarding in eerste aanleg betekend, waarbij opnieuw tewerkstelling is gevorderd. ATZ heeft niet betwist dat het contract eerst in juli 2012 aan de collega van [geïntimeerde] is aangeboden. Uit het door ATZ overgelegde contract blijkt dat het gaat om een arbeidsovereenkomst met ingang van 18 juni 2012, dus nadat de inleidende dagvaarding was betekend. 
      
    
    
      3.11.
      
        [geïntimeerde] geeft individuele begeleiding aan de cliënten van ATZ, waarbij voor de goede zorg het contact tussen de cliënt en de begeleider van wezenlijk belang is, aldus ATZ. Daarbij is sprake van een vertrouwensrelatie volgens ATZ. Ook dit is naar het oordeel van het hof een belangrijk argument om [geïntimeerde] toe te laten tot de arbeid. Weliswaar heeft ATZ gesteld dat de voorkeur van een cliënt voor een begeleider niet kan en niet mag worden genegeerd, maar ATZ heeft niet gesteld dat er cliënten zijn die hebben aangegeven dat zij [geïntimeerde] niet als begeleider wensen. Evenmin heeft ATZ gesteld dat haar cliënten liever de hiervoor bedoelde collega als begeleider hebben dan [geïntimeerde]. ATZ heeft voorts nog gesteld dat haar cliënten belang hebben bij continuïteit in hun relatie met hun begeleider. ATZ heeft echter niet gesteld dat de tewerkstelling van [geïntimeerde] moet leiden tot het eindigen van de tewerkstelling van de hiervoor bedoelde collega. Voor zover daar wel sprake van zou zijn, valt niet in te zien waarom ATZ eerder - toen zij de hiervoor bedoelde collega een contract aanbood terwijl [geïntimeerde] tewerkstelling eiste - die continuïteit niet van belang heeft geacht. 
      
    
    
      3.12.
      Volgens ATZ stelt [geïntimeerde] voorwaarden aan de tewerkstelling. Volgens ATZ wenst [geïntimeerde] alleen op de maandagen tot en met woensdagen te werken en weigert zij in de avonduren te werken. Ook in dit verband heeft ATZ niet aan haar stelplicht voldaan. Immers, ATZ heeft niets gesteld over hetgeen met [geïntimeerde] is overeengekomen over de arbeidstijden en de gevergde flexibiliteit dienaangaande, of over de wijze waarop in de periode 1 augustus 2008 tot 1 februari 2011 feitelijk aan hetgeen dienaangaande is overeengekomen invulling is gegeven door partijen. Aan bewijslevering komt het hof dus niet toe. 
      
    
    
      3.13.
      Uit het voorgaande volgt dat de grieven I tot en met III falen. 
      
    
    
      3.14.
      ATZ komt met grief IV op tegen de hoogte van de dwangsommen. De kantonrechter heeft een dwangsom van € 250,- per dag verbonden aan de veroordeling tot tewerkstelling, met een maximum van € 25.000,-. Die veroordeling is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Volgens ATZ zijn de omstandigheden en ontwikkelingen in de thuiszorg zodanig, dat de dwangsommen gematigd dienen te worden. 
      
    
    
      3.15.
      Het hof stelt voorop dat dwangsommen zijn bedoeld als prikkel tot nakoming, dat die nakoming voorop staat en dat het uitgangspunt als regel nu juist inhoudt dat die dwangsommen feitelijk niet verbeurd zullen raken. ATZ heeft onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat het voor haar niet mogelijk was om te voldoen aan de veroordeling tot tewerkstelling. Tegen de hiervoor omschreven achtergrond valt niet goed in te zien waarom de dwangsommen op een lager bedrag gesteld hadden moeten worden. Voorts is van belang dat de dwangsommen zijn gemaximeerd en ATZ niet heeft gesteld dat en waarom haar financiële situatie de betaling van een bedrag van maximaal € 25.000,- niet toelaat. Er is dus geen sprake van een situatie dat ATZ gedurende een onbepaalde periode dwangsommen blijft verbeuren. [geïntimeerde] heeft de mogelijkheid om tewerkstelling af te dwingen door opnieuw in rechte te vorderen dwangsommen te verbinden aan de veroordeling tot tewerkstelling. In dat geval kan opnieuw worden beoordeeld of de gevorderde dwangsommen te hoog zijn. Kennelijk ziet [geïntimeerde] daartoe geen aanleiding nu zij bij memorie van antwoord heeft gesteld dat inmiddels sprake is van overgang van de onderneming ex artikel 7:662 e.v. BW en zij naar tevredenheid werkzaam is gedurende 16 uur per week. 
      
    
    
      3.16.
      
        Uit het voorgaande volgt dat de grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen. ATZ zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
        
          4. 	De uitspraak
        
      
      
      
        Het hof:
      
      
      
        bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen;
      
      
      
        veroordeelt ATZ in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 299,- aan verschotten en op € 894,- aan salaris advocaat.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, J.F.M. Pols en M. van Ham en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 februari 2015.