ECLI:NL:GHSHE:2022:1958, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-06-2022, 200.307.583_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-06-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: kort geding, aard van de vordering

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team familie- en jeugdrecht
    
    
      zaaknummer 200.307.583/01
    
    
    
      
        arrest van 21 juni 2022
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als de vrouw,
      advocaat: mr. J.L.M. Martens te Heerlen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als de man,
      advocaat: mr. G.E.E.M. van der Heijden te Sittard,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 24 februari 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 27 januari 2022, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen de vrouw als eiseres en de man als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/ 300510/ KG ZA 22-2)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven houdende wijziging van eis met producties;
      
      
        de memorie van antwoord met producties;
      
    
    
    
      Partijen hebben op de rol van 10 mei 2022 arrest verzocht. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Deze zaak gaat over de (partiële) verdeling van de huwelijksgemeenschap van partijen. De voormalige echtelijke woning maakt deel uit van die huwelijksgemeenschap. 
      
    
    
      3.2.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      1. Partijen zijn op 24 juli 1996 gehuwd in de wettelijke gemeenschap van goederen. De vrouw heeft op 19 juni 2018 de rechtbank verzocht de echtscheiding van partijen uit te spreken. 
      
      2) Bij beschikking van 28 januari 2019 (zaaknummer C/03/251458 / FA RK 18-2268) heeft de rechtbank de echtscheiding uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 20 januari 2020 ingeschreven in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand.
      Voorts heeft de rechtbank partijen bevolen over te gaan tot verdeling van de huwelijksgemeenschap ten overstaan van een notaris.
      
      3) Tot de huwelijksgemeenschap behoort de (voormalige) echtelijke woning aan de [adres] , [postcode] te [plaats] (hierna de woning). De man heeft de woning op 2 december 2016 verlaten. Partijen hebben afgesproken de woning te verkopen. Een koper heeft een bod gedaan dat geldig was tot en met 31 januari 2022.
      
      4) Op verzoek van de vrouw is in de concept koopovereenkomst tussen partijen en de koper als art. 26 opgenomen:
      
        “Artikel 26 Kettingbeding
        Verkopers komen onderling samen het navolgende overeen:
        De middels deze koopovereenkomst verkochte onroerende zaak betreft het ouderlijk huis van verkoopster mevrouw [appellante] . Het is haar uitdrukkelijke wens dat de hierna te noemen natuurlijke personen nu of in de toekomst het verkochte nimmer zullen verwerven en/of in gebruik nemen.
        - [geïntimeerde] (ex-echtgenoot,)
        - Mw. ….. (huidige partner van [geïntimeerde] ,)
        - [persoon A] (zoon van de heer [geïntimeerde] ) en/of diens echtgenote.
        Dit vervreemdingsverbod, verhuurverbod dan wel gebruikersverbod wordt overeengekomen voor de duur van maximaal 50 jaar na het passeren van de akte van levering op straffe van een boete van € 100.000,-- (zegge honderdduizend euro) bij overtreding van dit verbod, welke de overtreder(s) en/of diens gebruiker(s) en/of diens rechtsopvolger(s) zal verbeuren aan mevrouw [appellante] . De boete is niet voor (rechterlijke) matiging vatbaar en is direct opeisbaar zonder dat daartoe enige ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst vereist zal zijn. De notaris zal dit verbod middels een kettingbeding opnemen in de akte van levering in de daartoe juiste bewoordingen.”.
      
      
      5) De man oefent zijn hovenierswerkzaamheden uit in zijn vennootschap Hoveniersbedrijf [X] B.V., waarvan hij bestuurder/DGA is. Partijen hebben afgesproken dat de man het bedrijfsterrein, gelegen achter de woning, mag gebruiken voor zijn onderneming omdat de vrouw het uitsluitend gebruik van de woning heeft.
      
      6) De vrouw heeft de man in kort geding gedagvaard en (onder meer) gevorderd hem te veroordelen tot het opruimen van het bij hem in gebruik zijnde bedrijfsterrein en dit terrein opgeruimd te houden, op straffe van een dwangsom van € 2.500,-- per dag. Tegen de man is in deze zaak (C/03/268956 / KG ZA 19-445) verstek verleend. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 30 oktober 2019 deze vordering toegewezen. 
      
      7) De vrouw heeft op 30 december 2020 (prod. 1 bij overzicht producties rechtbank) de man aangezegd aanspraak te maken op € 102.500,-- en op 29 juni 2021 (prod. 4 overzicht producties rechtbank) € 487.500,-- wegens aan haar verbeurde dwangsommen omdat de man het bedrijfsterrein, gelegen aansluitend aan het perceel waarop de woning staat, niet zou hebben opgeruimd.
      
      
        
          De procedure bij de rechtbank
        
      
      
      
        3.3.1.
        
          In deze procedure vordert de vrouw, na aanvulling/wijziging van eis, dat de voorzieningenrechter bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad (naar de voorzieningenrechter begrijpt), samengevat en voor zover in hoger beroep van belang:
          
            primair
          
        
        
          
            de man veroordeelt om mee te werken aan het tot stand komen van de aan de akte aanvulling/wijziging van eis als bijlage 17 gehechte door [Makelaardij] opgestelde concept koopovereenkomst voor de woning, door binnen twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis zijn handtekening en plaats en datum van ondertekening te plaatsen onder deze concept koopovereenkomst, en iedere pagina van deze overeenkomst te paraferen, en met bepaling dat, indien de man aan deze veroordeling niet of niet tijdig voldoet, het door de voorzieningenrechter te wijzen vonnis in dat deel van die akte zal treden;
          
          
            de man veroordeelt om op door [notaris 1] of [notaris 2] of diens plaatsvervanger te bepalen plaats, datum en tijdstip, met inachtneming van een oproeptermijn van vier dagen, te verschijnen en mee te werken aan de eigendomsoverdracht van de woning aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Y] Vastgoed BV, vrij en onbelast en overigens op de gebruikelijke en overeengekomen bedingen, en met bepaling dat indien de man aan deze veroordeling niet of niet tijdig voldoet, het door de voorzieningenrechter te wijzen vonnis in dat deel van die akte zal treden;
          
        
        
          subsidiair:
        3. de vrouw machtigt tot het te gelde maken, waaronder begrepen verkoop en levering, van de woning, bestaande uit ondertekening door haar en parafering van iedere pagina van de aan de akte aanvulling/wijziging van eis als bijlage 17 gehechte door [Makelaardij] opgestelde concept koopovereenkomst voor de woning, waarbij de woning voor een koopsom van € 450.000,-- wordt verkocht aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Y] Vastgoed BV en nadat deze koopovereenkomst mede zal zijn ondertekend door de koper bestaande daaruit dat zij op door [notaris 1] of [notaris 2] of diens plaatsvervanger te bepalen plaats, datum en tijdstip dient te verschijnen en mee te werken aan de eigendomsoverdracht van de woning aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Y] Vastgoed BV, vrij en onbelast en overigens op de gebruikelijke en overeengekomen bedingen;
        
          primair en subsidiair:
        4. kosten rechtens.
        
      
      
        3.3.2.
        Aan deze vordering heeft de vrouw, samengevat, ten grondslag gelegd dat partijen zijn overeengekomen om de woning te verkopen en de man hieraan nu, ten onrechte, niet wil meewerken.
        
      
      
        3.3.3.
        De man heeft verweer gevoerd. 
        
      
      
        3.3.4.
        De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van de vrouw afgewezen. Hij overwoog daartoe als volgt.
        
        
          “4.1. Eiseres wil alleen tot verkoop van de woning overgaan indien in de koopovereenkomst wordt opgenomen het kettingbeding als hiervoor in rov. 2.2. is vermeld. Dit is een alleen uit emoties van eiseres voortkomende privéwens, die de verkoopprijs in elk geval enigszins negatief beïnvloedt. Gedaagde heeft daar tegenover gesteld dat hij dan ook voorwaarden mag stellen aan het sluiten van een overeenkomst waarbij de woning door partijen wordt verkocht. Hij stelt onder meer als voorwaarde dat eiseres water bij de wijn doet wat betreft in elk geval het dwangsombedrag van in totaal tenminste € 590.000,--. Dat geeft evenwicht.
        
        
      
    
    
      4.2.
      De voorzieningenrechter is het met gedaagde eens dat als eiseres haar eigen belang betreffende voorwaarden opgenomen wenst te zien in de koopovereenkomst, ook gedaagde recht heeft om voorwaarden te stellen, ook als partijen zijn overeengekomen dat de woning moet worden verkocht. De door gedaagde te stellen voorwaarden mogen in elk geval niet binnen het bereik vallen van art. 3:13 BW. Daargelaten dat eiseres in dat kader niets heeft opgemerkt, valt op het eerste oog de door gedaagde gestelde voorwaarde niet binnen het bereik van art. 3:13 BW. Zonder nadere, maar niet gegeven toelichting, valt niet in te zien dat eiseres, die kennelijk vanuit de woning wilde uitzien op een net bedrijventerrein, stilzittend de dwangsom laat oplopen tot € 590.000,-. Het ligt immers voor de hand om op enig moment over te gaan tot het verrichten van feitelijke handelingen zoals het inschakelen van een opruimdienst of de zoon van partijen die, zo begrijpt de voorzieningenrechter, werkzaam is bij [X] B.V. om het terrein in opgeruimde staat te brengen. Wat al dan niet “opgeruimd” is, is verder zo onduidelijk dat ook wat dat betreft gedaagde bij de verkoop van het huis als voorwaarde mag stellen dat partijen eerst behoorlijk inhoudelijk overleg over die dwangsom voeren. Dit overleg valt binnen het bereik van de redelijkheid en billijkheid waaraan de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten is onderworpen. Al met al is gedaagde op dit moment dan ook niet gehouden om mee te werken aan de verkoop, zodat de vordering wordt afgewezen”.
      
      
        
          De procedure bij het hof
        
      
      
      
        3.4.1.
        
          De vrouw heeft tijdig hoger beroep ingesteld. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en, opnieuw rechtdoende, bij arrest voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, samengevat:
          
            primair:
        
        
          
            veroordeling van de man om mee te werken aan de totstandkoming van een koopovereenkomst voor de woning, door binnen twee dagen na betekening van het te wijzen arrest zijn handtekening en plaats en datum van ondertekening te plaatsen onder een door makelaar [Makelaardij] opgestelde koopovereenkomst waarbij de woning voor een koopsom van ten minste € 450.000,-- kosten koper wordt verkocht onder de gebruikelijke condities als gehanteerd in de model koopovereenkomst van de NVM, en voorwaardelijk (indien het hof van oordeel is dat tussen partijen overeenstemming bestaat over de opname van een bepaling in de met een koper te sluiten koopovereenkomst) aangevuld met het kettingbeding (art. 26, zie rov. 3.2. onder d) en iedere pagina van deze overeenkomst te paraferen, en met bepaling dat indien de man aan deze veroordeling niet of niet tijdig voldoet het door het hof te wijzen arrest in dat deel van die akte zal treden;
          
          
            veroordeling van de man om op de door koper aan te wijzen notaris te bepalen plaats, datum en tijdstip, met inachtneming van een oproeptermijn van vier dagen, te verschijnen en mee te werken aan de eigendomsoverdracht van de woning aan de koper, vrij en onbelast en overigens op de gebruikelijke en overeengekomen bedingen alsmede het hiervoor genoemde art. 26 (het kettingbeding) indien bovengenoemde voorwaarde is vervuld, en met bepaling dat indien de man aan deze veroordeling niet of niet tijdig voldoet het door het hof te wijzen arrest in dat deel van die akte zal treden;
          
        
        
          subsidiair:
        3) de vrouw te machtigen ex art. 3:174 BW de woning te gelde te maken, waaronder begrepen door tussenkomst van makelaar [Makelaardij] verkoop en vervolgens levering van de woning aan een derde tegen een door de makelaar te adviseren verkoopprijs en daarbij alles te doen wat noodzakelijk is voor de verkoop van de woning, omvattende deze machtiging tevens het recht van de vrouw om voor en namens de man als die (rechts-)handelingen te verrichten die voor de eigendomsoverdracht van de woning noodzakelijk zijn omvattende deze machtiging tevens de bevoegdheid voor de vrouw om art. 26 (het kettingbeding) voorwaardelijk (indien het hof van oordeel is dat tussen partijen overeenstemming bestaat over de opname van een bepaling in de met een koper te sluiten koopovereenkomst) op te doen nemen in de te sluiten koopovereenkomst en akte van levering, althans een bepaling van vergelijkbare strekking.
        
          primair en subsidiair:
        4) kosten rechtens.
        
        
          De vrouw heeft hiertoe drie grieven aangevoerd. De grieven gaan over:
        
        
          
            het te herstellen evenwicht (grief 1);
          
          
            het stellen van voorwaarden (grief 2).
          
        
        
        
          De derde grief is een zogenaamde bezemgrief en behoeft geen afzonderlijke bespreking.
        
        
      
      
        3.4.2.
        De man heeft de grieven weersproken. 
        
      
      
        3.4.3.
        Het hof zal de grieven gezamenlijk bespreken.
        
        
          
            De grieven van de vrouw
          
        
        
        
          
            Spoedeisend belang
          
        
      
      
        3.5.1.
        De vrouw heeft een spoedeisend belang bij de verkoop van de woning. Zij beschikt niet over inkomen. De man voldoet inmiddels niet meer de hypothecaire lasten van de woning (bijlage 26, brief Rabobank 10 februari 2022). Hij betaalt ook de verschuldigde alimentatie niet meer. Zij heeft de verkoopopbrengst nodig om in haar eigen levensonderhoud te voorzien.
        
        
          
            Grief 1
          
        
      
      
        3.5.2.
        Deze grief keert zich tegen rov. 4.1. De vrouw heeft deze grief als volgt toegelicht.
        
        
          
            Kettingbeding
          
          a) Het kettingbeding beïnvloedt de verkoopprijs niet zodat ook geen evenwicht moet worden hersteld. De in het kettingbeding genoemde personen hebben geen aanbod gedaan om de woning te kopen (dan wel – in het geval van de man – de woning toegedeeld te krijgen). Het kettingbeding is in de overeenkomst opgenomen nadat de koper een bod van € 450.000,-- op de woning had uitgebracht. 
          Voor zover het hof van oordeel is dat het kettingbeding niet door de man is aanvaard en dit aan verkoop van de woning in de weg staat, stemt de vrouw in het met het schrappen van het kettingbeding uit de koopovereenkomst, zodat ook in dat opzicht geen evenwicht hersteld dient te worden.
        
        
        
          
            Grief 2
          
        
      
      
        3.5.3.
        Deze grief keert zich tegen rov. 4.2. De vrouw heeft haar grief als volgt toegelicht.
        
        
          
            Voorwaarden aan verkoop woning
          
        
        Partijen zijn overeengekomen de woning te verkopen en daarvoor is een opdracht verstrekt aan de makelaar. Zij verlangt nakoming van deze afspraak. Dit is de grondslag van haar vordering (primair: art. 3:300 BW, subsidiair art. 3:174 BW) (randnrs. 57, 58 mvg). Zij begrijpt niet waarom de verkoop van de woning “afhankelijk gemaakt moet worden van de overeenstemming over de verdeling” (randnr. 6 mvg) en de voorwaarde om de verbeurde dwangsommen niet te innen. De verkoopopbrengst moet bij helfte worden verdeeld. 
        
        De makelaar heeft in de concept koopovereenkomst (bijlage 11) een aantal voorwaarden aan de man gesteld. Deze voorwaarden, behalve het kettingbeding (art. 26) verplichten de man tot niet meer dan waartoe hij al verplicht is, behalve dat een duidelijk tijdstip van nakoming zou worden afgesproken. De man vindt echter dat ook hij aan de verkoop voorwaarden mag stellen. Hij schrijft op 21 december 2021:
        
          “Vooropgesteld moet worden dat mijn cliënt graag zo snel mogelijk het bod van de koper wil accepteren. Het is echter niet meer redelijk en billijk dat hij dan ook aanvullende voorwaarden mag stellen aan uw cliënte. Uitgangspunt daarbij is dat hij een regeling wil treffen voor de door uw cliënte opgelegde dwangsommen in combinatie met een terugbetaling/verrekening van haar deel in de rekening-courantschuld aan de B.V.”.
          In zijn e-mail van 29 december 2021 (bijlage 15) stelt hij weer nieuwe voorwaarden:
          “In tegenstelling tot wat u suggereert gaat mijn cliënt niet akkoord met de door uw cliënte gestelde extra voorwaarden met betrekking tot de verkoop van het pand. Daar is ook nooit eerder overeenstemming over geweest omdat mijn client altijd het voorbehoud heeft gemaakt dat er pas overeenstemming kan worden bereikt na overleg met en akkoord van zijn advocaat. Overigens kan mijn client ook niet akkoord gaan met een overdrachtsdatum op 31 maart 2022 zoals opgenomen in de concept koopovereenkomst, hetgeen ik ook al eerder telefonisch aan makelaar Peter de Vor heb medegedeeld.”.
        
        
        Over de voorwaarden die de vrouw jegens de man stelde, bestond overeenstemming. Van die voorwaarden resteerde het kettingbeding (de andere voorwaarden had zij al ingetrokken) en dat is onvoorwaardelijk door de man geaccepteerd (brief man 21 december 2021, pag. 4, zevende gedachtestreepje – bijlage 12 bij dagvaarding rechtbank “Het door uw cliënte voorgestelde kettingbeding, zoals opgenomen in de conceptovereenkomst van de makelaar, is voor mijn cliënt akkoord”). Zij kon daarom niet vermoeden dat “er door de Voorzieningenrechter nog een voorwaarde of voorwaarden existent zou of zouden worden geoordeeld”. Bovendien behoefde zij niet te verwachten dat de man bevoegd was tot het (alsnog) stellen van voorwaarden. Als hij die voorwaarden wel zou mogen stellen om geen medewerking te verlenen aan de totstandkoming van een overeenkomst, is sprake van misbruik van bevoegdheid.
        
        De vrouw is bereid af te zien van haar voorwaarden (incl. het kettingbeding) indien het hof van oordeel is dat dit kettingbeding niet door de man is geaccepteerd. Zij ziet echter niet af van haar (het hof begrijpt: alimentatie-) aanspraken jegens de man. 
        
        De voorzieningenrechter overweegt ten onrechte dat de man bij verkoop van het huis als voorwaarde mag stellen dat partijen eerst behoorlijk inhoudelijk overleg over de dwangsom voeren. Door het niet nodig te vinden dat de man de door de wet geboden rechtsmiddelen (executiegeschil, reconventionele vordering in kort geding procedure 30 oktober 2019) aanwendt tegen de aangezegde dwangsommen, maar ruimte biedt daarover overleg te voeren, biedt de voorzieningenrechter ten onrechte gelegenheid om de nakoming van de afspraak over de verkoop van de woning voor schier onbepaalde tijd te traineren. Overleg met de man blijkt voor de vrouw, door het gedrag van de man, onmogelijk te zijn. 
        
        
          
            Financiële positie man
          
        
        Het gaat in deze zaak alleen om de verkoop van de woning en niet om het voortbestaan van de onderneming van de man. De vrouw is bereid “de alimentatie te herzien” maar dan moet de man financiële informatie verstrekken waaruit blijkt dat daartoe aanleiding is. Dit laat de man na.
        
        Het is haar onbekend dat sprake zou zijn van (belasting)schulden van de vennootschap. De man maakt niet duidelijk waarom zij verantwoordelijk zou zijn voor de rekening-courantschuld. Uit de balans van de vennootschap blijkt dat sprake is van een rekening-courantschuld, maar de conclusie van de man dat daarvoor geen liquide middelen beschikbaar zouden zijn, kan zij niet volgen. 
        
        i. Volgens de man wordt – in geval van verkoop van de woning – de verkoopopbrengst blootgesteld aan beslaglegging door de fiscus en de vennootschap. Deze stelling heeft hij niet onderbouwd. Onduidelijk is of de fiscus en de vennootschap opeisbare vorderingen hebben (randnr. 7 mvg).
        
        
          
            Dwangsommen
          
        
        De verplichting tot opruimen rustte enkel op de man. De vrouw behoefde geen opruimingsdienst in te schakelen. Als de man het niet eens was met de verbeurde dwangsommen, had hij een executiegeschil aanhangig moeten maken. De voorzieningenrechter heeft daarom ten onrechte overwogen dat de vrouw geen toelichting heeft gegeven waarom zij “stilzittend” de dwangsom heeft laten oplopen. 
        
        Op basis van het kort gedingvonnis van 30 oktober 2019 heeft zij op 30 december 2020 de man aangezegd dat hij een dwangsom heeft verbeurd vanwege het niet opgeruimd houden van het bedrijfsterrein achter de woning. Dat was voor hem geen echter geen aanleiding om het bedrijfsterrein op te ruimen. De makelaar heeft aan de aanvaarding van de opdracht tot verkoop van de woning als voorwaarde gesteld dat het bedrijfsterrein zou worden opgeruimd. Op 9 juni 2021 was het terrein opgeruimd. Uit foto’s van 6 februari 2022 (bijl. 24) blijkt dat het bedrijfsterrein wederom niet is opgeruimd. De dwangsom heeft de man aan zichzelf te wijten. 
        
        
          
            De reactie van de man op de grieven van de vrouw
          
        
        
        
          
            Kettingbeding
          
        
      
      
        3.6.1.
        
          Er is geen overeenstemming over het kettingbeding en er bestaat onvoldoende grondslag om de vordering ex art. 3:300 BW te kunnen toewijzen. De rechter dient deze bepaling terughoudend toe te passen. 
          De man heeft niet zonder meer ingestemd met het kettingbeding. Hij wordt bijgestaan door advocaten zodat een eenzijdige mededeling van de man op dit punt niet kan worden gekwalificeerd als wilsovereenstemming. Er was nog sprake van een onderhandelingssituatie tussen partijen over de (over en weer) gestelde voorwaarden. Die onderhandelingen hebben niet geleid tot wilsovereenstemming. 
        
        
        
          Het kettingbeding is – ten aanzien van de zoon van partijen – in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid. De woning is lang eigendom van de familie van de vrouw (en daarmee ook van de zoon). Door het kettingbeding maakt de vrouw zich schuldig aan misbruik van recht ex art. 3:13 BW.
        
        
        
          
            Voorwaarden
          
        
      
      
        3.6.2.
        Het past binnen de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen partijen beheerst, dat de man nadere voorwaarden heeft gesteld. Dat partijen het er over eens zijn dat de woning moet worden verkocht, betekent niet dat dit zonder het stellen van nadere voorwaarden geëffectueerd moet worden. Er is over die voorwaarden nog steeds geen wilsovereenstemming tussen partijen. De man stelt redelijke voorwaarden en blijft daarbij buiten de kader van art. 3:13 BW.
        
        
          
            Verkoop woning
          
        
      
      
        3.6.3.
        Tussen partijen heeft inhoudelijk overleg plaatsgevonden. Daarbij is de man de vrouw tegemoet gekomen (brief 21 december 2021, bijlage 12 dagvaarding rb). Hij heeft steeds aangestuurd op een spoedige verkoop van de woning. In de brief van 26 januari 2021 (prod. 2 bij pleitnota) heeft hij medegedeeld dat, voorafgaand aan het tot stand komen van de koopovereenkomst partijen afspraken moeten maken voor de verdeling van de verkoopopbrengst. “Daarbij spreekt voor zich dat in dat verband ook afspraken moeten worden gemaakt over de beëindiging van het huurcontract van het hoveniersbedrijf. Koop breekt immers geen huur”. De aflossing van de belastingschulden via de aflossing van de rekening-courantschuld houdt direct verband met de verdeling van de huwelijksgemeenschap. Daarom moet hier vooraf duidelijkheid over bestaan. Dit blijkt ook uit de e-mail van 8 november 2021 (bijlage 9 dagvaarding rb).
        
        
          Verkoop van de woning zonder dat overeenstemming tussen partijen is bereikt over essentiële voorwaarden over de verdeling van de verkoopopbrengst, kan niet via de rechter worden afgedwongen. De man blijft constructief meewerken aan het tot stand brengen van de koopovereenkomst. Hij blijft beschikbaar voor overleg. Partijen moeten trachten door onderhandelingen overeenstemming te bereiken over de voorwaarden waaronder de verkoop van de woning kan plaatsvinden. 
        
        
        
          De man behoudt zich als bestuurder van het hoveniersbedrijf alle rechten voor om zo nodig namens de onderneming conservatoir beslag te leggen op de woning om de verhaalsrechten van de onderneming veilig te stellen. Verder behoudt hij zich het recht voor om de huurovereenkomst namens de onderneming niet te beëindigen zolang er geen volledige wilsovereenstemming is tussen partijen over de voorwaarden voorafgaand aan het tot stand komen van de overeenkomst. Hierdoor kan het onroerend goed niet vrij van huur worden geleverd. Ten slotte is beslaglegging door de belastingdienst niet uitgesloten.
        
        
        
          
            Financiële positie man
          
        
      
      
        3.6.4.
        
          Door financiële problemen (en een onjuist gevoerde administratie door de boekhouder) van zijn onderneming is de man niet in staat aan de door de rechter vastgestelde alimentatieverplichtingen te voldoen. De belastingdienst is medio 2020 een boekenonderzoek gestart. De man verwacht dat dit onderzoek op 1 mei 2022 is afgerond (prod. 10 hb). Uit de brief van de belastingdienst van 19 oktober 2021 (bijlage 10 bij dagvaarding), kan worden afgeleid dat een vordering van € 220.000,-- van de belastingdienst op de onderneming “dreigt”. Die vordering is voor een belangrijk deel ontstaan tijdens het huwelijk. Verder is tijdens het huwelijk een rekening-courantschuld van € 400.000,-- ontstaan. De vrouw is voor de helft van die schulden draagplichtig. 
          Met de verkoopopbrengst van de woning en het bedrijfsterrein zal de rekening-courantschuld moeten worden afgelost en uit die aflossing zullen de belastingschulden moeten worden voldaan. Hierover zullen in de koopovereenkomst afspraken tussen partijen moeten worden gemaakt. 
        
        
        
          
            Dwangsommen
          
        
      
      
        3.6.5.
        De onderneming huurt het bedrijfsterrein. Het is vreemd dat de vrouw de man in privé in kort geding heeft gedagvaard en heeft gevorderd dat hij het terrein moet opruimen en opgeruimd houden onder verbeurte van een dwangsom. Het is bovendien arbitrair wat onder opgeruimd moet worden verstaan. De man heeft periodiek opgeruimd. Het opleggen van de dwangsommen kan niet anders worden gekwalificeerd als het bewust beschadigen van de man en het tegenwerken van het tot stand komen van een regeling tussen partijen. De man heeft de rechtsgeldigheid van het opleggen c.q. executeren van de dwangsommen betwist en blijft dat doen. 
        
        
          De voorwaarde over de opgelegde dwangsom is niet onredelijk. Het gaat over een bedrijfsterrein en de vrouw heeft vele jaren tijdens het huwelijk onder vergelijkbare omstandigheden daar gewoond. Er is niets veranderd. 
        
        
      
    
    
      3.7.
      Het hof oordeelt als volgt.
      
      
        3.7.1.
        De vrouw vordert nakoming van een tussen partijen – volgens haar – tot stand gekomen (concept) koopovereenkomst. De man daarentegen stelt dat 1) partijen geen wilsovereenstemming hebben over de essentialia van de (concept) koopovereenkomst (er is onder meer geen overeenstemming over het kettingbeding en de verdeling van de verkoopopbrengst) en dus is er geen overeenkomst tot stand is gekomen waarvan de vrouw nakoming kan vorderen, 2) de verdeling van de woning door verkoop daarvan kan niet los worden gezien van de aflossing van de rekening-courantschuld van partijen en de belastingschuld (mva, randnr. 21) waarover vooraf duidelijkheid moet bestaan en 3) ook hij, net zoals de vrouw, voorwaarden mag stellen aan de koopovereenkomst.
        
        
          
            Spoedeisend belang
          
        
        
      
      
        3.7.2.
        
          Het hof zal allereerst beoordelen of de vrouw een spoedeisend belang heeft bij haar hoger beroep. Daarbij wordt voorop gesteld dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is (Zie HR 31 mei 2002, LJN AE3437, NJ 2003/343 m.nt. H.J. Snijders).
          De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. De omstandigheid dat de eisende partij lang heeft stilgezeten, kan bij die afweging een rol spelen, en de omstandigheid dat een rechtsvraag in geschil is waarop het antwoord niet evident is, kan leiden tot behoedzaamheid bij de toewijzing van de gevraagde voorziening, maar deze omstandigheden kunnen noch ieder voor zich noch in onderlinge samenhang het oordeel rechtvaardigen dat de eisende partij geen spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening (meer) heeft. Evenmin zijn die omstandigheden op zichzelf voldoende voor het oordeel dat de eisende partij, door een vordering in kort geding in te stellen, handelt in strijd met de eisen van een goede procesorde (HR 29 november 2002, LJN AE4553).
        
        
      
      
        3.7.3.
        Reeds uit de omstandigheid dat de Rabobank bij brief van 10 februari 2022 (bijlage 26 bij mvg) partijen erop heeft gewezen dat sprake is van een betalingsachterstand van partijen bij het voldoen van de hypothecaire rente en gesteld noch gebleken is dat die betalingsachterstand op het moment dat partijen het hof verzochten arrest te wijzen niet meer bestond, volgt het spoedeisend belang van de vrouw bij de gevorderde voorziening.
        
        
          
            Aard kort geding
          
        
        
      
      
        3.7.4.
        Het hof zal thans ambtshalve beoordelen of de zaak geschikt is voor behandeling in kort geding.
        
        
          3.7.4.1.	Het is vaste jurisprudentie, in de woorden van de Hoge Raad (8 januari 1965, NJ 1965, 162) dat “de aard van het kort geding meebrengt dat de rechter, indien hij van oordeel is, dat hij binnen het kader ener behandeling in kort geding zich het voor het geven van een verantwoorde beslissing vereiste in zicht in de zaak niet kan verschaffen of de gevolgen van een door hem te geven beslissing niet voldoende kan overzien, de vrijheid moet hebben op die grond de gevraagde voorziening te weigeren”. Die situatie doet zich in deze zaak voor. Het hof wijst daarbij op de volgende feiten en omstandigheden. 	
        
        
        
          
            Ontbonden maar nog niet verdeelde huwelijksgemeenschap
          
        
        
        
          3.7.4.2.	Allereerst is van belang dat het in deze zaak gaat om een ontbonden huwelijksgemeenschap die nog steeds niet (partieel) is verdeeld. 
          Het hof stelt vast dat tot deze ontbonden huwelijksgemeenschap (in ieder geval) behoren de woning, een rekening-courantschuld van partijen, mogelijk ook een (in omvang nog onbekende) belastingschuld en kennelijk voorts nog een kapitaalverzekering, aandelen, inboedel/overige bezittingen en diverse andere schulden (brief advocaat man 21 december 2021). De waarde van de huwelijksgemeenschap staat tussen partijen niet vast (brief van de advocaat van de man aan de advocaat van de vrouw d.d. 23 december 2021, zie bijlage 13 bij dagvaarding rechtbank).
          De vrouw vordert in dit kort geding uitsluitend partiële verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap. De man heeft tegen die partiële verdeling verweer gevoerd omdat – kort gezegd – de verdeling van de woning onlosmakelijk zou zijn verbonden met de rekening-courantschuld en de daarmee af te lossen belastingschuld. 
        
        
        
          Het hof is van oordeel dat de goederen en schulden die deel uitmaken van de huwelijksgemeenschap en de verdeling daarvan in deze zaak zeer nauw met elkaar zijn verbonden. Daarbij past niet een partiële verdeling van uitsluitend de woning. Overigens kan ook in kort geding geen constitutief of declaratoir vonnis worden gewezen en kan geen rechtstoestand vastgesteld.
        
        
        
          
            Concept koopovereenkomst
          
        
        
        
          3.7.4.3.	Verder staat niet vast dat tussen partijen wilsovereenstemming bestaat over de door de vrouw overgelegde concept koopovereenkomst. De enkele omstandigheid dat in de brief van de advocaat van de man van 21 december 2021 (bijlage 12 bij dagvaarding rechtbank) is opgenomen dat de man instemde met het kettingbeding, is daartoe onvoldoende. De man heeft dit immers weersproken in zijn memorie van antwoord. Bovendien is de concept koopovereenkomst (bijlage 11 bij dagvaarding rechtbank) niet door partijen ondertekend. Daarbij is van belang dat de advocaat van de man in zijn e-mail aan de advocaat van de vrouw van 29 december 2021 (bijlage 15 dagvaarding rechtbank) schrijft:
          “In tegenstelling tot wat u suggereert gaat mijn cliënt niet akkoord met de door uw cliënte gestelde extra voorwaarden met betrekking tot de verkoop van het pand. Daar is ook nooit eerder overeenstemming over geweest omdat mijn client altijd het voorbehoud heeft gemaakt dat er pas overeenstemming kan worden bereikt na overleg met en akkoord van zijn advocaat.”.
        
        
        
          Daarop heeft de advocaat van de vrouw op 29 december 2021 aan de advocaat van de man per e-mail bericht:
          “Middels dezen deel ik u mede dat cliënte de voorwaarde in art. 28 van de concept koopovereenkomst die betrekking heeft op het betaald zijn van de achterstallige alimentatie laat vervallen.
        
        
        
          cliënte zou het overigens toch op prijs stellen wanneer uw cliënt aan zijn verplichtingen jegens haar zal voldoen zodat zij over middelen beschikt om te kunnen verhuizen.
        
        
        
          Er zijn verder geen voorwaarden die uw cliënt niet accepteert blijkens uw brief van 21.12.2021.
        
        
        
          Naar mijn mening staat er dan ook niets aan in de weg dat uw cliënt de aldus gewijzigde koopovereenkomst ondertekent en dat hij zulks bevestigt aan de heer de Vor zodat deze de koper tijdig kan informeren.
        
        
        
          Ik ontvang graag vandaag een bevestiging daarvan van u.” .
        
        
        
          Ten slotte blijkt uit het dossier niet dat de advocaat van de man de verzochte bevestiging heeft verstrekt.
        
        
        
          Gezien de uiteenlopende standpunten van partijen over de totstandkoming en inhoud van de concept koopovereenkomst, ligt bewijsvoering op dit punt voor de hand. Voor bewijslevering is in een kort geding evenwel geen plaats. 
        
        
        
          3.7.4.4.	Het vorenstaande betekent dat 1) het hof niet het vereiste inzicht heeft in deze verdelingszaak, zich het voor het geven van een verantwoorde beslissing vereiste inzicht in de zaak niet kan verschaffen en daardoor de gevolgen van een door hem te geven beslissing niet voldoende kan overzien en 2) de gevorderde voorziening zich niet voor toewijzing leent. Dit betekent dat de grieven van de vrouw geen doel kunnen treffen. Het bestreden vonnis zal daarom – met verbetering van de gronden – worden bekrachtigd.
        
        
        
          
            Proceskosten
          
        
        
      
      
        3.7.4.
        Het hof zal het hof met toepassing van art. 237 jo. art. 353 Rv (partijen zijn ex-echtgenoten) de proceskosten in hoger beroep compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten van in hoger beroep draagt. 
        
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten in hoger beroep draagt.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. van Reijsen, A.M. Bossink en F. Benjaddi en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 juni 2022.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer