ECLI:NL:GHSHE:2005:AU1278, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-05-2005, C0400193
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-05-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Met ingang van 1 januari 2002 is in artikel 351 Rv opnieuw de mogelijkheid vastgelegd dat ingeval van hoger beroep tegen een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, de appelrechter op vordering van een partij alsnog de tenuitvoerlegging van het vonnis schorst. Aangenomen moet worden dat de in de jurisprudentie omtrent een dergelijke schorsing ontwikkelde normen (HR 22 januari 1983, NJ 1984, 145) hun geldigheid ook na 1 januari 2002 hebben behouden. Dat brengt mee dat de rechter slechts de schorsing van de tenuitvoerlegging van een vonnis op de voet van artikel 351 Rv kan gebieden, indien hij van oordeel is dat de executant - mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag in hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van ná het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.

typ. FR
      rolnr. C0400193/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      eerste kamer, van 3 mei 2005,
      gewezen in het incident ex artikel 351 Rv in de zaak van:
    
    
    
      1. [appellant],
      2. [appellante],
      beiden wonende te [gemeente],
      appellanten in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 7 januari 2004,	
      geïntimeerden in incidenteel appel,
      eisers in het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging,
      procureur: mr. I.C.K. Mol,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [geintimeerde 1],
      2. [geintimeerde 2],
      beiden wonende te [gemeente],
      geïntimeerden in principaal appel bij gemeld exploot,
      appellanten in incidenteel appel,
      verweerders in het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging,
      procureur: mr. P.W.H.M. Dijkmans,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank te 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 8 oktober 2003 tussen principaal appellanten - [appellanten] - als eisers in conventie tevens verweerders in reconventie en principaal geïntimeerden - [geintimeerden] - als gedaagden in conventie tevens eisers in reconventie.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 80647/HA ZA 02-873) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. Bij appeldagvaarding hebben [appellanten] gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het beroepen vonnis gewezen in reconventie zal vernietigen voor zover de rechtbank daarbij, kort gezegd:
      - [appellanten] heeft geboden hun medewerking te verlenen aan het plaatsen van een scheidsmuur op de erfgrens;
      - op dit gebod en vier andere aan [appellanten] gegeven geboden een dwangsom heeft gesteld.
      Voorts hebben [appellanten] gevorderd dat het hof opnieuw rechtdoende de betreffende vorderingen van [geïntimeerden] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties.
    
    
    2.2. Bij memorie van grieven hebben [appellanten], onder overlegging van producties, twee grieven aangevoerd.
    
    
      2.3. Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden], onder overlegging van producties, de grieven bestreden. Voorts hebben [geintimeerden] incidenteel appel ingesteld, daarin zeven grieven aangevoerd en, na vermeerdering van hun eis, geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
      - de vorderingen van [geïntimeerden] die door de rechtbank zijn afgewezen alsnog zal toewijzen en het beroepen vonnis voor het overige zal bekrachtigen;
      - [appellanten] zal gebieden hun medewerking te verlenen aan de oprichting op de erfgrens van een scheidsmuur althans (subsidiair) een schutting, zowel aan de voor- als de achterzijde van het erf, en dat het hof daarbij de hoogte, dikte, lengte en het materiaal van de scheidsmuur resp. schutting zal vaststellen, een en ander zoals door [geïntimeerden] is verwoord in hun memorie van antwoord;
      - zal bepalen dat indien partijen niet binnen drie maanden na betekening van het door het hof te wijzen arrest in onderling overleg een aannemer hebben aangewezen en aan deze een gezamenlijke opdracht tot het bouwen van een nieuwe erfafscheiding hebben gegeven, de meest gerede partij zich bij brief zal wenden tot de voorzitter van de Zuid Nederlandse Aannemersvereniging die alsdan een als goed vakman bekend staande aannemer zal aanwijzen die de erfafscheiding zal bouwen tegen een door hem te berekenen prijs,
      een en ander met veroordeling van [appellanten] in de kosten van beide instanties.
    
    
    2.4. [appellanten] hebben bij akte bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis, welk bezwaar bij beslissing van 9 november 2004 ongegrond is verklaard door het hof.
    
    2.5. Vervolgens hebben [appellanten], onder overlegging van producties, geantwoord in het incidenteel appel. Tevens hebben [appellanten] daarbij een incidentele vordering ex artikel 351 Rv ingesteld en gevorderd dat het hof de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van onderdeel I van het beroepen vonnis in reconventie zal schorsen.
    
    2.6. [geïntimeerden] hebben daarop in het incident een memorie van antwoord genomen en geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het incident.
    
    2.7. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd ([appellanten] alleen de memories van antwoord in incidenteel appel en in het incident) en uitspraak gevraagd in het incident.
    
    3. De beoordeling van de incidentele vordering
    
    3.1. In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank [appellanten] in reconventie onder meer geboden om, op straffe van een dwangsom, hun medewerking te verlenen aan het plaatsen van een scheidsmuur als bedoeld in artikel 5:49 lid 1 BW van twee meter hoogte, voor zover de (plaatselijke) verordening of de plaatselijke gewoonte de wijze of de hoogte der afscheiding niet anders regelt, dit op gedeelde kosten. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
    
    3.2. [appellanten] vorderen dat het hof de uitvoerbaar bij voorraad verklaring in het beroepen vonnis zal schorsen voor zover deze voormeld gebod betreft. De wet voorziet echter niet in een dergelijke incidentele vordering, doch wel in een incidentele vordering ex artikel 351 Rv tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Gelet op de bedoeling van [appellanten] zoals blijkt uit punt 3 memorie van antwoord in incidenteel appel, begrijpt het hof de incidentele vordering van [appellanten] in laatstbedoelde zin. Het verweer dat [geïntimeerden] hebben gevoerd is ook van toepassing op een incidentele vordering ex artikel 351 Rv, zodat [geïntimeerden] daardoor niet in hun belangen worden geschaad.
    
    3.3. [appellanten] hebben aan hun incidentele vordering onder andere ten grondslag gelegd dat de rechtbank, afgezien van de hoogte van de scheidsmuur, ten onrechte niet heeft bepaald aan welke overige vereisten de scheidsmuur moet voldoen, nu de planvoorschriften en de bouwverordening van de gemeente [gemeente] de wijze van een erfafscheiding niet regelen en partijen van mening verschillen over de inrichting van de scheidsmuur. Bijgevolg kunnen [appellanten] feitelijk niet voldoen aan het gebod om mee te werken aan de plaatsing van een scheidsmuur op de erfgrens.
    
    3.4. Bij memorie van antwoord in het incident hebben [geïntimeerden] de incidentele vordering gemotiveerd bestreden. 
    
    
      3.5. Het hof overweegt als volgt.
      Met ingang van 1 januari 2002 is in artikel 351 Rv opnieuw de mogelijkheid vastgelegd dat ingeval van hoger beroep tegen een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, de appelrechter op vordering van een partij alsnog de tenuitvoerlegging van het vonnis schorst. Aangenomen moet worden dat de in de jurisprudentie omtrent een dergelijke schorsing ontwikkelde normen (HR 22 januari 1983, NJ 1984, 145) hun geldigheid ook na 1 januari 2002 hebben behouden. Dat brengt mee dat de rechter slechts de schorsing van de tenuitvoerlegging van een vonnis op de voet van artikel 351 Rv kan gebieden, indien hij van oordeel is dat de executant - mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag in hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van ná het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.
    
    
    3.6. Anders dan [geïntimeerde] stellen, zijn [appellanten] ontvankelijk in hun incidentele vordering hoewel zij, in strijd met het bepaalde in artikel 4.1 van het rolreglement van het hof, hebben nagelaten in het opschrift van hun memorie van antwoord uitdrukkelijk kenbaar te maken dat zij daarbij tevens een incidentele vordering instellen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [appellanten] in de memorie zelf met zoveel woorden te kennen hebben gegeven dat zij daarbij een incidentele vordering ex artikel 351 Rv instellen. Voorts is van belang dat de rolraadsheer op de rolzitting waarop [appellanten] bedoelde memorie hebben genomen direct heeft onderkend dat zij daarbij een incidentele vordering hadden ingesteld, waarna [geïntimeerden] de gelegenheid hebben gehad en benut om een memorie van antwoord te nemen in het incident. [geïntimeerden] zijn derhalve niet geschaad in hun belangen door het ontbreken van bedoelde aankondiging in het opschrift van de memorie van [appellanten]
    
    3.7. Het hof is voorts van oordeel dat, anders dan [geïntimeerden] hebben aangevoerd, het enkele feit dat [appellanten] in eerste aanleg geen afzonderlijk verweer hebben gevoerd tegen de door [geïntimeerde] gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring, niet de conclusie rechtvaardigt dat [appellanten] hun recht hebben verwerkt om een incidentele vordering ex artikel 351 Rv in te stellen.
    
    3.8. Gelet op de hiervoor in r.o. 3.5 vermelde maatstaf moet de incidentele vordering naar 's hofs oordeel worden toegewezen. Daarbij neemt het hof in ogenschouw dat ook [geïntimeerden] uitdrukkelijk onderkennen dat, nu de plaatselijke verordening en gewoonte niets regelen over de inrichting van een scheidsmuur en partijen daarover van mening verschillen, het door [geïntimeerden] gevorderde en door de rechtbank toegewezen gebod aan [appellanten] om hun medewerking te verlenen aan de plaatsing van een scheidsmuur te algemeen en daardoor feitelijk niet uitvoerbaar is. In verband daarmee hebben [geïntimeerden] in appel zelfs hun eis vermeerderd en gevorderd dat het hof alsnog de hoogte, dikte, lengte en het materiaal van de scheidsmuur zal vaststellen. Gelet hierop en op het feit dat [geïntimeerden] het beroepen vonnis pas na ommekomst van bijna één jaar hebben laten betekenen aan [appellanten] is het hof van oordeel dat [geïntimeerden] geen in redelijkheid te respecteren belang hebben bij hun bevoegdheid om het gebod thans in afwachting van de uitslag in hoger beroep ten uitvoer te leggen. Dit geldt temeer daar op dit gebod een dwangsom is gesteld en [geïntimeerden] niet bereid zijn om daarvan hangende het appel af te zien, zodat [appellanten] in hun belangen zullen worden geschaad indien [geïntimeerden] de executie van het vonnis voortzetten.
    
    3.9. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het hof de incidentele vordering van [appellanten] zal toewijzen. [geïntimeerden] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van het incident.
    
    4. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    in het incident:
    
    schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep, voor zover de rechtbank hierbij in reconventie [appellanten] heeft geboden om mee te werken aan de plaatsing van een scheidsmuur op de erfgrens, totdat hierop in de hoofdzaak bij eindarrest door dit hof is beslist;
    
    veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het incident, welke kosten aan de zijde van [appellanten] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op E 894,-- aan salaris procureur;
    
    in de hoofdzaak:
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 17 mei 2005 voor beraad aan de zijde van [geïntimeerden].
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Feith, Fikkers en Spoor en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 3 mei 2005.