ECLI:NL:HR:2005:AR7350, Hoge Raad, 25-03-2005, C04/082HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2005-03-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 25 maart 2005 Eerste Kamer Nr. C04/082HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. P. Garretsen, t e g e n [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. K.G.W. van Oven. 1. Het geding in feitelijke instanties...

25 maart 2005
      Eerste Kamer
      Nr. C04/082HR
      JMH
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    [Eiser], wonende te [woonplaats],
    
    EISER tot cassatie,
    
    advocaat: mr. P. Garretsen,
    
    t e g e n
    
    [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats],
    
    VERWEERSTER in cassatie,
    
    advocaat: mr. K.G.W. van Oven.
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - heeft bij exploot van 24 september 2002 eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank te 's-Hertogenbosch en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] te veroordelen binnen 24 uur na afgifte van de bankgarantie en de betekening van dit vonnis de ten laste van [verweerster] gelegde beslagen op te heffen, bij gebreke waarvan [eiser] een dwangsom verschuldigd is van € 100.000,-- voor elke dag of dagdeel dat hij niet voldoet aan hetgeen waartoe hij veroordeeld is.
      [Eiser] heeft de vordering bestreden en in voorwaardelijke reconventie gevorderd dat de voorzieningenrechter [verweerster] zal veroordelen binnen twee dagen na betekening van het door het gerechtshof 's-Hertogenbosch te wijzen arrest in de procedure die tussen partijen aanhangig is onder rolnummer C02/929, aanvullende zekerheid te stellen in de vorm van een bankgarantie of door in depotstelling van het benodigde bedrag, indien het gerechtshof het vonnis waarvan beroep is ingesteld vernietigt, althans het bedrag waarop de vordering van [eiser] maximaal wordt begroot op een hoger bedrag vaststelt, waarbij de zekerheid van [eiser] dient te betreffen het meerdere boven € 455.000,--, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,-- per dag of dagdeel dat [verweerster] in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen, subsidiair dat de voorzieningenrechter een zodanige voorlopige voorziening zal treffen als deze in goede justitie gerade acht.
      De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 1 oktober 2002 in conventie de vordering toegewezen en in reconventie de vordering afgewezen.
      Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch en heeft daarbij zijn eis gewijzigd.
      Bij arrest van 26 augustus 2003 heeft het hof het vonnis waarvan beroep voor zoveel in conventie gewezen vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [verweerster] tot opheffing van de door [eiser] ten laste van haar gelegde beslagen afgewezen, het vonnis waarvan beroep voor zoveel in reconventie gewezen behoudens wat betreft de veroordeling in de gedingkosten bekrachtigd, het vonnis in reconventie voor zoveel betreft de veroordeling in de gedingkosten vernietigd en de proceskosten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gecompenseerd.
      Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      [Eiser] heeft de zaak doen toelichten door zijn advocaat en [verweerster] heeft de zaak namens haar advocaat doen toelichten door mrs. K.A. Messelink en W.H. van Hemel, beiden advocaat te Amsterdam.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep.
    
    
    3. Beoordeling van de middelen
    
    
      3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i) Partijen zijn met elkaar verwikkeld in een geschil dat in hoofdzaak wordt gevoerd voor de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland (thans: Raad van Arbitrage voor de Bouw). Aan dit geschil ligt ten grondslag een in april 1996 door [A] B.V. (de rechtsvoorgangster van [verweerster]) als aannemer en [eiser] als opdrachtgever gesloten overeenkomst van aanneming van de bouw van een bedrijfshal te [plaats]. Op 17 februari 1997 heeft [eiser] de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden wegens tekortschieten van de aannemer.
      (ii) [Eiser] heeft van de aannemer schadevergoeding gevorderd. Bij arbitraal vonnis van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland van 29 maart 1999 - in hoger beroep bekrachtigd bij arbitraal vonnis van 30 oktober 2000 - is de aannemer veroordeeld tot onder meer vergoeding van de door [eiser] geleden schade, op te maken bij staat. In de daarop volgende schadestaatprocedure bij de Raad van Arbitrage vorderde [eiser] aanvankelijk € 704.933,--; dit bedrag is later verhoogd tot € 1.461.958,--.
      (iii) [A] B.V. is door een juridische fusie op 31 december 2001 opgegaan in [verweerster]. Daarmee zijn de rechten en verplichtingen van de verdwijnende vennootschap overgegaan op [verweerster].
      (iv) Na daartoe op 31 januari 2002 verlof te hebben verkregen heeft [eiser] tot zekerheid van de voldoening van zijn in het beslagverlof op € 680.720,-- begrote schadevordering ten laste van [verweerster] conservatoir beslag gelegd op een perceel grond en derdenbeslagen gelegd onder twee werkmaatschappijen van [verweerster].
      (v) [Verweerster] heeft in een eerste kort geding de opheffing van deze beslagen gevorderd. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 8 augustus 2002 de gevorderde opheffing geweigerd. Wel heeft de voorzieningenrechter de vordering, waarvoor de beslagen golden, begroot op een lager bedrag, namelijk € 455.000,--. Tegen dit vonnis is hoger beroep en incidenteel appel ingesteld.
      (vi) Naar aanleiding van dit vonnis heeft [verweerster] aan [eiser] vervangende zekerheid aangeboden in de vorm van een bankgarantie van € 455.000,--, in ruil voor opheffing van de beslagen. [Eiser] bleek niet bereid op die condities de beslagen op te heffen.
      (vii) Bij arrest van 19 december 2002 heeft het gerechtshof het vonnis van 8 augustus 2002 vernietigd en de vordering van [verweerster] tot opheffing van de beslagen alsnog geheel afgewezen. Het hof heeft in rov. 4.4.6 van dit arrest geoordeeld, dat "aanstonds duidelijk [is] dat het aanvankelijk begrote bedrag van € 680.720,-- wordt overschreden."
    
    
    
      3.2 Bij inleidende dagvaarding van 24 september 2002 heeft [verweerster] in dit (tweede) kort geding gevorderd, dat aan [eiser] bevel zal worden gegeven om de beslagen op te heffen na afgifte door [verweerster] van de aangeboden bankgarantie van € 455.000,--. In voorwaardelijke reconventie heeft [eiser] gevorderd dat de voorzieningenrechter [verweerster] zal veroordelen om binnen twee dagen na betekening van, kort gezegd, het in het eerste kort geding te wijzen arrest aanvullende zekerheid te stellen in de vorm van een bankgarantie of door in depotstelling van het benodigde bedrag, indien het gerechtshof het vonnis waarvan beroep is ingesteld (zie hiervoor in 3.1 onder (v)) vernietigt, althans het bedrag, waarop de vordering van [eiser] maximaal wordt begroot, op een hoger bedrag vaststelt, waarbij de zekerheid van [eiser] dient te betreffen het meerdere boven € 455.000,--.
      Bij vonnis van 1 oktober 2002 heeft de voorzieningenrechter de vordering van [verweerster] toegewezen en zijn vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Hij heeft de vordering in reconventie van [eiser] afgewezen.
    
    
    
      3.3 In hoger beroep heeft [eiser], naar aanleiding van het hiervoor in 3.1, onder (vii), genoemde arrest van 19 december 2002, zijn reconventionele vordering als hiervoor in 3.2 weergegeven gewijzigd. Deze gewijzigde vordering luidt, samengevat en voorzover in cassatie nog relevant: [verweerster] te veroordelen om binnen drie dagen na betekening van het te wijzen arrest primair hernieuwde zekerheid te stellen voor een bedrag van € 680.720,-- in de vorm van een bankgarantie dan wel - subsidiair - aanvullende zekerheid te stellen in de vorm van een bankgarantie ten bedrage van € 225.720,--, zijnde het verschil tussen de oorspronkelijk begrote vordering van € 680.720,-- en de reeds afgegeven bankgarantie van € 455.000,--.
      Het hof heeft het vonnis van 1 oktober 2002 in conventie vernietigd en de vordering tot opheffing van de beslagen alsnog afgewezen. Het hof heeft, conform het arrest van 19 december 2002, in rov. 4.5 geoordeeld dat [verweerster] ook in hoger beroep geen toereikende vervangende zekerheid heeft aangeboden voor de thans op € 680.720 begrote vordering.
      Het hof heeft de afwijzende beslissing in reconventie bekrachtigd.
    
    
    
      3.4 In hoger beroep (de toelichting op grief 9) heeft [eiser] de reconventionele vordering gegrond op art. 6:51 lid 3 BW. Hij stelt, aldus 's hofs rov. 4.8, dat deze bepaling leidt tot een verplichting voor [verweerster] (aanvullende) zekerheid te bieden nu de eerder afgegeven bankgarantie, naar achteraf is gebleken, niet toereikend is.
      [Eiser] heeft met deze stelling ongelijk, aldus het hof in rov. 4.9: het geval van het stellen van voldoende zekerheid ter vervanging van een gelegd conservatoir beslag behoort niet tot de gevallen, genoemd en voorzien in art. 6:51 BW. De hier te beoordelen materie, aldus het hof, is geregeld in art. 705 lid 2 Rv. Tegenover de bevoegdheid van de schuldeiser conservatoir beslag te leggen (art. 700 e.v. Rv) heeft de schuldenaar de bevoegdheid opheffing van de gelegde beslagen te eisen in ruil voor de verschaffing van voldoende zekerheid voor de betaling van de vordering (art. 705 lid 2 Rv.). Die bevoegdheid van de schuldenaar, zo vervolgt het hof, is echter geen plicht van hem; hij heeft de keuze om het beslag tegen zich te dulden dan wel dit tegen verschaffen van zekerheid te doen opheffen. Met dit systeem is niet verenigbaar dat de schuldenaar ook tot het stellen van (aanvullende) zekerheid door middel van een bankgarantie in ruil voor opheffing van beslag kan worden gedwongen. Een dergelijke plicht tot zekerheidstelling volgt ook niet uit art. 6:51 BW., aldus het hof in rov. 4.9.
    
    
    
      3.5 Middel I is gericht tegen 's hofs rov. 4.9. Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof hier miskent dat de in reconventie geëiste zekerheidstelling in de vorm van een bankgarantie in de plaats komt van het beslag dat als gevolg van het - uitvoerbaar verklaarde - toewijzende vonnis van 1 oktober 2002 was opgeheven.
      Deze klacht kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, nu het hof in rov. 4.6 van zijn arrest onder ogen heeft gezien dat als gevolg van het vonnis van 1 oktober 2002 de omstreden beslagen zijn opgeheven tegen afgifte van een bankgarantie en dat het perceel waarop het beslag rustte, na opheffing van dat beslag is geleverd aan een derde.
    
    
    3.6 De onderdelen 1.3 - 1.10 strekken ten betoge dat [verweerster] jegens [eiser] verplicht is de situatie ongedaan te maken, die na het vonnis van 1 oktober 2002 is ontstaan, doordat [verweerster] het perceel aan een derde heeft geleverd vóórdat op het hoger beroep tegen het bevel tot opheffing van het beslag was beslist. Nu de derde zich tegenover [eiser] op zijn verkregen recht kan beroepen en de eigendomsoverdracht aan deze derde niet meer ongedaan kan worden gemaakt, eist [eiser] dat [verweerster], in plaats van het voor hem verloren gegane beslagobject, vervangende zekerheid stelt in de vorm van een bankgarantie.
    
    3.7.1 [Eiser] stelt daartoe in de eerste plaats dat [verweerster] bij de verkoop en levering van het perceel aan die derde bewust het risico heeft genomen dat het kortgedingvonnis in hoger beroep zou worden vernietigd en daarom voor de gevolgen daarvan aansprakelijk is en dientengevolge tot een (passende) vorm van schadeloosstelling of herstel verplicht is.
    
    3.7.2 De in dit betoog vervatte stelling strekt kennelijk ertoe dat [verweerster] op de voet van art. 6:210 lid 2 BW schadeplichtig is jegens [eiser] en uit dien hoofde gehouden is vervangende zekerheid te stellen. Een betoog van die strekking is door [eiser] in de feitelijke instanties echter niet gevoerd, ook niet in grief IX en de toelichting daarop. Het kan niet voor het eerst in cassatie aan de orde komen, aangezien het (mede) een onderzoek van feitelijke aard vergt, waarvoor in cassatie geen plaats is.
    
    3.8.1 [Eiser] doet voorts een beroep op art. 705 lid 2 Rv., dat gelijkluidend is aan het beroep dat hij te dien aanzien in de memorie van grieven heeft gedaan.
    
    3.8.2 Dit beroep faalt op de gronden die het hof daartoe in rov. 4.9 heeft gebezigd. Het gaat, kort gezegd, in art. 705 lid 2 Rv. om een faciliteit, waarvan de schuldenaar naar eigen keuze wel of geen gebruik kan maken. Uit deze bepaling vloeit echter niet een verplichting tot het stellen van (voldoende) zekerheid voort.
    
    3.9 [Eiser] betoogt voorts nog dat uit art. 6:51 lid 3 BW de verplichting voor [verweerster] voortvloeit om in plaats van het voor de beslaglegger in feite verloren gegane beslagobject een andere vorm van zekerheid te stellen. Dit betoog bouwt voort op de stellingen die hiervoor zijn weergegeven in 3.7.1 en 3.8.1. Het mist doel op de hiervoor in 3.7.2 en 3.8.2 aangegeven gronden.
    
    
      3.10 Voorzover [eiser] in onderdeel 1.4 nog betoogt dat het feit dat derden, onder wie derdenbeslag was gelegd, aan [verweerster] betalingen hebben gedaan, hem recht geeft op een aanvullende dan wel een nieuwe bankgarantie van [verweerster], kan dit niet tot cassatie leiden omdat [eiser] aldus een feitelijke stelling aanvoert waarvan uit de stukken van het geding niet blijkt dat zij reeds in de feitelijke instanties is aangevoerd.
      Alle in middel I besloten liggende klachten missen derhalve doel.
    
    
    3.11 De in de middelen II en III aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      verwerpt het beroep;
      veroordeelt [eiser] in de kosten van het beding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 359,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, P.C. Kop, E.J. Numann en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 25 maart 2005.