ECLI:NL:RBDHA:2021:13452, Rechtbank Den Haag, 01-12-2021, C-09-599550-HA ZA 20-902
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-12-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Curator heeft na faillissement o.g.v. 58 Fw een termijn van zes maanden aan de bank (hypotheekhouder) gesteld om de woning te verkopen. Bank verkoopt onderhands onder opschortende voorwaarde van toestemming voorzieningenrechter (3:268 lid 2 BW). Het verzoek tot toestemming is vóór het verstrijken van de gestelde termijn van zes maanden ingediend, maar de voorzieningenrechter verleent pas na het verstrijken van de termijn toestemming. Curator eist op o.g.v. 58 lid 1 Fw. Hiermee maakt hij misbruik van bevoegdheid (3:13 BW).

vonnis
    RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Team handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/09/599550 / HA ZA 20-902
    
    
    
      
        Vonnis van 1 december 2021 (bij vervroeging)
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [de Curator] , in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de heer [A] (h.o.d.n. [Handelsnaam A] ), te [plaats] ,
      advocaat: mr. J.J. Schnezler te Leiden, 
      eiser,
    
    
    
      TEGEN
    
    
    
      
        ING BANK N.V. te Amsterdam,
      advocaat: mr. T.J.P. Jager te Amsterdam, 
      gedaagde.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna de curator en ING genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 14 september 2020, met producties,
        
        
          het herstelexploot van 29 september 2020,
        
        
          de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie, met producties,
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie, met producties,
        
        
          het tussenvonnis van 14 juli 2021, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald,
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 3 november 2021 en de daarin genoemde stukken.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling is met instemming van partijen buiten hun aanwezigheid opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken over het proces-verbaal voor zover het feitelijke onjuistheden betreft. De curator heeft bij brief van 22 november 2021 van die mogelijkheid gebruik gemaakt. ING heeft bij brief van 25 november 2021 op de brief van de curator gereageerd en eveneens enkele opmerkingen gemaakt. Deze brieven maken deel uit van het procesdossier en het vonnis wordt gewezen met inachtneming van deze brieven, voor zover het correcties van feitelijke aard betreft.  
      
    
    
      1.3.
      Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Op 23 juli 2019 is dhr. [A] (hierna: ‘ [A] ’) failliet verklaard. De curator is als curator in het faillissement aangesteld. 
      
    
    
      2.2.
      
        [A] was eigenaar van een woning aan [adres] (hierna: ‘de woning’). ING had een recht van hypotheek op de woning. 
      
    
    
      2.3.
      Op 12 augustus 2019 zijn de curator en ING overeengekomen dat ING op grond van artikel 58 lid 1 van de Faillissementswet (Fw) een termijn van zes maanden – dus uiterlijk tot 12 februari 2020 – krijgt om de woning zelf als hypotheekhouder te verkopen. 
      
    
    
      2.4.
      De marktwaarde van de woning is blijkens een taxatierapport van 6 september 2019 getaxeerd op respectievelijk € 230.000 (in onverhuurde staat) en € 220.000 (in verhuurde staat). De executiewaarde is getaxeerd op respectievelijk € 210.000 (in onverhuurde staat) en € 190.000 (in verhuurde staat).  
      
    
    
      2.5.
      Aanvankelijk heeft ING de mogelijkheden van een onderhandse verkoop onderzocht. De curator heeft in dat kader zijn hulp aangeboden. De curator en ING hebben vervolgens een afspraak gemaakt over betaling van een boedelbijdrage van respectievelijk € 2.500 (als ING of haar makelaar zelf een koper vindt en de werkzaamheden van de curator zich beperken tot de controle en het tekenen van de stukken) of € 5.000 (als ING in zee gaat met een door de curator voorgestelde koper).
      
    
    
      2.6.
      In een e-mail van 18 december 2019 heeft ING aan de curator bericht dat ING heeft besloten de woning openbaar te verkopen en dat de veilingdatum is bepaald op 19 februari 2020. Op 27 december 2019 heeft de notaris de veilingvoorwaarden per e-mail aan de curator toegestuurd. In de veilingvoorwaarden stond dat de veilingdatum was vastgesteld op 29 januari 2020. 
      
    
    
      2.7.
      Bij verzoek 31 december 2019 heeft ING de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag op grond van artikel 3:264 lid 5 van het Burgerlijk Wetboek (BW) verzocht om het huurbeding tegen (onbekende) (onder)huurders in de woning in te roepen. De voorzieningenrechter heeft dit verzoek bij beschikking van 23 januari 2020 toegewezen en toestemming gegeven voor de ontruiming. 
      
    
    
      2.8.
      Op grond van de veilingvoorwaarden konden tot en met 14 januari 2020 onderhandse biedingen worden uitgebracht. Bij brief van 15 januari 2020 heeft de notaris aan de curator bericht dat er drie onderhandse biedingen waren ontvangen van respectievelijk € 170.000, € 60.000 en € 255.000. De curator heeft de aanbiedingen doorgestuurd naar ING, met de opmerking dat met name het onderhandse bod van € 255.000 hem opviel, gezien de bepaalde executiewaardes van de woning. 
      
    
    
      2.9.
      Het bod van € 255.000 van Best & West B.V. (hierna te noemen: ‘de koper’) is door ING aanvaard. Op 16 januari 2020 is tussen ING en de koper een schriftelijke koopovereenkomst ondertekend, waarin de koper de woning voor een bedrag van € 255.000 koopt (hierna te noemen: ‘de koopovereenkomst’). De koop geschiedt volgens de koopovereenkomst onder de opschortende voorwaarde dat de voorzieningenrechter zijn toestemming als bedoeld in artikel 3:268 lid 2 BW aan de koop verleent. Verder staat in de koopovereenkomst dat de levering dient plaats te vinden binnen vijf dagen na de datum van de onvoorwaardelijke rechterlijke goedkeuring, maar niet later dan de door de curator gestelde termijn van artikel 58 Fw. 
      
    
    
      2.10.
      Op 17 januari 2020 heeft ING een verzoekschrift bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag ingediend met het verzoek om op grond van artikel 3:268 lid 2 BW toestemming te verlenen voor de verkoop. In de bijgevoegde aanbiedingsbrief heeft ING verzocht om in verband met de door de curator gestelde redelijke termijn vóór of uiterlijk op 6 februari 2020 (in de ochtend) beschikking te wijzen. De rechtbank heeft bij brief van 20 januari 2020 de ontvangst van het verzoekschrift bevestigd. 
      
    
    
      2.11.
      ING heeft per e-mail van 20 januari 2020 het volgende aan de curator bericht:
      
      
        
          “Het onderhandse bod van (...) € 255.000 is door ING Bank geaccepteerd, een heel mooi bod gezien de (...) excecutiewaarden. Hiermee is een hele mooie koop tot stand gebracht, welke ter behandeling inmiddels is ingediend bij de voorzieningenrechtbank. Zodra een behandelingsdatum bekend wordt gemaakt, zal ik u hierover nader informeren.” 
        
      
      
      
        De curator heeft hierop per e-mail het volgende geantwoord:
      
      
      
        
          “Goed te horen dat het alsnog tot een onderhandse verkoop gaat komen, zowel voor de bank als voor de boedel (gelet op de overeengekomen boedelbijdrage). Ik wacht uw verdere berichten af.”
        
      
      
      
        ING heeft daarop het volgende geantwoord:
      
      
      
        
          “U geeft aan dat het alsnog tot een onderhandse verkoop gaat komen voor wat betreft de woning van failliet de heer [A] , dat is echter niet juist. ING bank verkoopt in deze krachtens artikel 3:268 lid 2 BW, door ING Bank is een onderhands executie bod aanvaard en derhalve is de separatistenregeling niet van toepassing.”
        
      
      
    
    
      2.12.
      De griffier van de rechtbank heeft bij brief van 24 januari 2020 in verband met het ontvangen verzoek tot goedkeuring van de koopovereenkomst aan ING bericht dat de belanghebbenden diezelfde dag (bij gewone brief) in kennis zijn gesteld van de indiening van het verzoekschrift en dat de belanghebbenden tot één week na dagtekening van de brief schriftelijk kenbaar kunnen maken of zij bezwaar hebben tegen de goedkeuring. Uit latere navraag bij de rechtbank is gebleken dat de griffier die dag alleen een brief naar de curator had gestuurd.
      
    
    
      2.13.
      Bij brief van 7 februari 2020 heeft de griffier van de rechtbank aan ING bericht dat de rechtbank het verzoekschrift die dag aan [A] heeft toegezonden en dat de rechtbank het verzoekschrift pro forma tot 14 februari 2020 heeft aangehouden in afwachting van een eventuele reactie van [A] zelf. 
      
    
    
      2.14.
      In een e-mail van 12 februari 2020 heeft de curator onder meer het volgende aan de notaris bericht:
      
      
        
          “Wij spraken vanmiddag over het pand (...) waarbij u aangaf dat de verkoop daarvan nog niet voltooid is. De bank zou nog in afwachting zijn van toestemming van de voorzieningenrechter. 
        
      
      
      
        
          Met de bank ben ik (...) een termijn ex art. 58 Fw overeengekomen. Deze termijn is heden verstreken.
        
      
      
      
        
          Ik verzoek u dan ook, vriendelijk doch dringend, de verkoop van het pand conform opdracht thans te staken, daar ik de verkoopprocedure over zal nemen.
        
      
      
      
        
          Vervolgens zal ik, na korte bestudering van de opties, vermoedelijk de rechter-commissaris verzoeken om toestemming voor onderhandse verkoop aan de huidige (potentiële) koper, waarna de opbrengst conform artikel 58 Fw via de boedel zal lopen.”
        
      
      
    
    
      2.15.
      In een e-mail van 13 februari 2020 heeft de curator het volgende aan ING bericht:
      
      
        
          “Ik probeerde u vandaag te bellen, maar kreeg u niet te pakken.
        
        
          Een behandelingsdatum van het verzoek van ING ter zake de verkoop (...) op de voet van artikel 3:268 lid 2 BW, heb ik nog niet van u mogen ontvangen. Bericht u mij?”
        
      
      
    
    
      2.16.
      In een e-mail van 14 februari 2020 heeft de curator het volgende aan ING bericht:
      
      
        
          “Zojuist sprak ik met uw collega (...) Van hem begreep ik dat het pand nog niet verkocht is. De door ons gezamenlijk vastgestelde redelijke termijn ex artikel 58 Fw is inmiddels (eergisteren) verstreken.
        
      
      
      
        
          Ik verzoek (...) ING dan ook de executie van haar hypotheekrecht te staken en mij – ook in het kader van een zo hoog mogelijke opbrengst – alle relevante informatie ter zake door te sturen, waarna ik de verkoop op de voet van artikel 58 Fw over zal nemen.” 
        
      
      
    
    
      2.17.
      In een faxbericht aan de griffier van de rechtbank van 17 februari 2020 heeft de curator aan de voorzieningenrechter verzocht om, voor zover nog geen goedkeuring op grond van artikel 3:268 lid 2 BW is verleend, die goedkeuring niet langer te geven omdat de curator vanwege het verstrijken van de termijn op grond van artikel 58 Fw de verkoopprocedure overneemt. 
      
    
    
      2.18.
      Bij beschikking van 17 februari 2020 heeft de voorzieningenrechter de koopovereenkomst op grond van artikel 3:268 lid 2 BW goedgekeurd. In de beschikking staat tevens dat geen van de in kennis gestelde belanghebbenden kenbaar heeft gemaakt bezwaar te hebben tegen toewijzing van het verzoek. Diezelfde dag heeft de advocaat van ING de curator op de hoogte gesteld van de goedkeuring.
      
    
    
      2.19.
      Op 18 februari 2020 heeft de advocaat van ING aan de curator bericht dat, kort gezegd, ING werd verrast door de beslissing van de rechtbank om op 7 februari 2020 het verzoekschrift aan [A] toe te sturen en zijn reactie af te wachten, waardoor pas op 17 februari 2020 een beschikking kon worden afgegeven. 
      
    
    
      2.20.
      Tussen de curator en ING is een geschil ontstaan over de vraag of de boedelkosten in mindering moeten worden gebracht op de verkoopopbrengst van de woning, omdat de op grond van artikel 58 Fw gestelde termijn op 12 februari 2020 was verstreken. Om het geschil in der minne op te lossen, heeft ING betaling van een boedelbijdrage aangeboden, eerst een bedrag van € 5.000, wat ING later nog heeft verhoogd naar een bedrag van € 6.500. De curator heeft de aanbiedingen van ING afgewezen. 
      
    
    
      2.21.
      Om te voorkomen dat de discussie tussen de curator en ING ertoe zou leiden dat de levering van de woning niet zou plaatsvinden, zijn partijen overeengekomen dat de levering van de woning aan de koper onder bepaalde voorwaarden doorgang vindt. Een van die voorwaarden houdt in dat de verkoopopbrengst op de kwaliteitsrekening van de notaris blijft staan, totdat de curator en ING een eenduidige instructie over de bestemming daarvan afgeven of in rechte is bepaald of de boedelkosten op de verkoopopbrengst in mindering strekken. 
      
    
    
      2.22.
      De woning is op 23 maart 2020 aan de koper geleverd. De verkoopopbrengst staat in depot op de kwaliteitsrekening van de notaris in afwachting van de uitkomst van deze procedure.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      De curator vordert – samengevat – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
      
        
          voor recht verklaart dat (a) de curator op rechtmatige wijze gebruik heeft gemaakt van de aan hem in artikel 58 Fw gegeven bevoegdheid en (b) ING door het niet tijdig uitoefenen van haar rechten ex artikel 57 lid 1 Fw haar positie als separatist heeft verloren;
        
        
          ING veroordeelt om de notaris te instrueren de verkoopopbrengst aan de curator over te maken, op straffe van een dwangsom;
        
        
          ING veroordeelt tot betaling van de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, over de koopsom van € 255.000 vanaf 12 februari 2020;
        
        
          ING veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 3.050 voor buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 februari 2020;
        
        
          ING veroordeelt in de proceskosten, bij niet tijdige betaling te vermeerderen met de wettelijke rente.
        
      
      
    
    
      3.2.
      De curator legt aan de vorderingen ten grondslag dat hij ING op grond van artikel 58 Fw een alleszins redelijke termijn van zes maanden, tot 12 februari 2020, heeft geboden om de woning te executeren. ING heeft niet om verlenging van die termijn aan de rechter-commissaris verzocht. De termijn is ongebruikt verstreken. Er is pas op 17 februari 2020 goedkeuring verkregen van de voorzieningenrechter voor de koopovereenkomst. Bovendien volgt uit de wetsgeschiedenis (kamerstukken II 1980/81, 16593, nr. 3, p. 149) dat het tot zekerheid strekkende goed binnen de redelijke termijn moet zijn geëxecuteerd. Voor voltooiing van de executie is volgens de uitspraak van de Hoge Raad van 25 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB8653, zowel verkoop als levering van de woning vereist. De redelijke termijn is dus op twee manieren overschreden: door het te laat verkrijgen van goedkeuring van de voorzieningenrechter én door het te laat leveren van de woning. Doordat de redelijke termijn van artikel 58 Fw ongebruikt is verstreken, is ING op grond van ditzelfde wetsartikel zijn positie als separatist verloren en kon de curator de woning opeisen en met toepassing van artikel 101 en 176 Fw verkopen. De boedelkosten zullen dan ook eerst in mindering moeten worden gebracht op de verkoopopbrengst, aldus – telkens – de curator. 
      
    
    
      3.3.
      ING concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van de curator in zijn vorderingen dan wel tot afwijzing daarvan, met veroordeling van de curator in de proceskosten. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.5.
      ING vordert – samengevat – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
      
      
        
          voor recht verklaart dat de curator geen beroep toekomt op het verstrijken van de gestelde termijn en ING als hypotheekhouder een separatistenpositie heeft;
        
        
          voor recht verklaart dat de curator misbruik van recht heeft gemaakt door (te stellen) tot opeising over te gaan en de levering tegen te werken;
        
        
          voor recht verklaart dat ING haar separatistenpositie heeft behouden;
        
        
          de curator veroordeelt om de notaris te instrueren de verkoopopbrengst aan ING over te maken, op straffe van een dwangsom;
        
        
          (ingeval geoordeeld mocht worden dat de gestelde termijn is verstreken en de curator geen misbruik van recht heeft gemaakt:) voor recht verklaart dat ING bevoorrecht is op de verkoopopbrengst maar dat zij alleen hoeft bij te dragen in de redelijke algemene boedelkosten, waarvan de ten onrechte door de curator gemaakte kosten voor werkzaamheden na 12 februari 2020 en voor deze procedure worden uitgesloten, behalve zijn werkzaamheden van circa 3 à 4 uur over de periode 12 februari 2020 tot en met 19 februari 2020;
        
        
          de curator veroordeelt tot betaling van de wettelijke rente over de koopsom van € 255.000 vanaf 20 februari 2020;
        
        
          de curator veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 3.050 voor buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 februari 2020;
        
        
          de curator veroordeelt in de proceskosten. 
        
      
      
    
    
      3.6.
      
        ING legt aan de vorderingen allereerst ten grondslag dat de verkoop binnen de gestelde redelijke termijn is gelukt, zodat ING haar positie als separatist heeft behouden. Er is voor 12 februari 2020 een onvoorwaardelijk en onherroepelijk bod gedaan op basis van de veilingvoorwaarden, welk bod op basis van artikel 3:268 lid 2 BW bij de voorzieningenrechter is neergelegd. Met de beschikking van de voorzieningenrechter van 17 februari 2020 is de opschortende voorwaarde vervuld en is met terugwerkende kracht op 16 januari 20020 een perfecte koopovereenkomst tot stand gekomen. 
        Voor zover wordt geoordeeld dat de verkoop niet vóór 12 februari 2020 was afgerond omdat ook goedkeuring door de voorzieningenrechter moest worden gegeven (en daarmee de redelijke termijn van artikel 58 Fw was verstreken), geldt dat de beschikking van de voorzieningenrechter is ontvangen (en de verkoop volledig is afgerond) vóórdat de curator tot opeising is overgegaan. ING is daarmee haar positie als separatist niet verloren.
      
      
    
    
      3.7.
      Subsidiair stelt ING dat de curator misbruik van recht maakt door vanwege het verstrijken van de redelijke termijn tot opeising over te gaan (artikel 3:13 BW). De curator wist dat de verkoop rond was en dat sprake was van een goede verkoopopbrengst. Het bod was tijdig aan de voorzieningenrechter voorgelegd. De verkoop was op de handtekening van de voorzieningenrechter na afgerond. De curator heeft geen bezwaar gemaakt tegen het voorgelegde bod. De curator wist dat de beschikking eraan kwam en dat de levering kort daarna kon plaatsvinden. Alleen doordat de rechtbank om onduidelijke redenen op 7 februari 2020 een brief aan [A] heeft gestuurd en de zaak tot 14 februari 2020 heeft aangehouden voor diens eventuele reactie, heeft de levering niet voor 12 februari 2020 kunnen plaatsvinden. Dit lag buiten de macht van ING. De termijn is met een paar dagen overschreden. ING heeft zich niet als een talmende crediteur gedragen en heeft in de geest van artikel 58 Fw gehandeld. Gelet op de onevenredigheid tussen het belang van de curator en de belangen van ING heeft de curator geen gebruik mogen maken van zijn uit artikel 58 Fw voortvloeiende bevoegdheid tot opeising van de woning, aldus – telkens – ING.
      
    
    
      3.8.
      De curator concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van ING in haar vorderingen dan wel tot afwijzing daarvan, met veroordeling van ING in de proceskosten.. 
      
    
    
      3.9.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    in conventie en in reconventie
    
      4.1.
      De vorderingen in conventie en in reconventie worden hierna gezamenlijk behandeld omdat zij zien op hetzelfde geschil, namelijk de vraag of de curator op 12 februari 2020 de woning op grond van artikel 58 lid 1 Fw kon opeisen – en ING haar positie als separatist is verloren –  omdat ING de woning niet binnen de op grond van artikel 58 Fw gestelde termijn van zes maanden had verkocht. 
      
    
    
      4.2.
      Bij de beantwoording van deze vraag stelt de rechtbank het volgende voorop. Op grond van artikel 57 lid 1 Fw kan ING als hypotheekhouder haar rechten uitoefenen alsof er geen faillissement is. Zij heeft als separatist een recht van parate executie en hoeft ook niet bij te dragen in de algemene faillissementskosten (artikel 182 Fw). 
      
    
    
      4.3.
      Op grond van artikel 58 lid 1 Fw kan de curator ING als hypotheekhouder een redelijke termijn stellen om tot uitoefening van haar in artikel 57 Fw bedoelde rechten over te gaan. Heeft de hypotheekhouder het onderpand niet binnen deze termijn verkocht, dan kan de curator volgens artikel 58 lid 1 Fw het verhypothekeerde onderpand opeisen en met toepassing van de artikelen 101 of 176 Fw verkopen. In dat geval zal ING – anders dan in het geval van parate executie op grond van artikel 57 Fw – moeten dulden dat op de verkoopopbrengst eerst haar aandeel in de algemene faillissementskosten in mindering wordt gebracht (eveneens artikel 182 Fw). 
      
    
    
      4.4.
      Het recht van parate executie van de hypotheekhouder is geregeld in artikel 3:268 BW. Hierin is, voor zover van belang, het volgende bepaald. Indien de schuldenaar in verzuim is, kan de hypotheekhouder zonder executoriale titel het verhypothekeerde goed in het openbaar ten overstaan van de notaris verkopen (artikel 3:268 lid 1 BW). De hypotheekhouder kan het goed voorafgaand aan de veiling ook onderhands verkopen, maar heeft daarvoor wel goedkeuring van de voorzieningenrechter nodig (artikel 3:268 lid 2 BW). Het verzoek om goedkeuring te verlenen kan tot één week voor de veilingdatum bij de voorzieningenrechter worden ingediend (artikel 548 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, Rv). Aan de voorzieningenrechter moet een rechtsgeldige ondertekende koopovereenkomst worden voorgelegd, die in beginsel alleen nog goedkeuring van de voorzieningenrechter nodig heeft om tot overdracht kunnen leiden (artikel 548 lid 2 Rv). Bij het verzoekschrift wordt een lijst overgelegd van de in artikel 544 Rv bedoelde belanghebbenden. De griffier van de rechtbank deelt de belanghebbenden onverwijld mee dat het verzoek is gedaan en dat zij op hun verlangen door de voorzieningenrechter kunnen worden gehoord (artikel 548 lid 3 Rv). Beslagleggers en de hypotheekgever kunnen voor de afloop van de behandeling van het verzoek aan de voorzieningenrechter een gunstiger bod voorleggen. De voorzieningenrechter kan bepalen dat de verkoop overeenkomstig dit aanbod zal geschieden (artikel 3:268 lid 2 BW). De voorzieningenrechter beslist bij beschikking over het verzoek om goedkeuring. Het betreft een discretionaire bevoegdheid van de voorzieningenrechter. 
      
    
    
      4.5.
      In dit geval heeft de curator op grond van artikel 58 lid 1 Fw een termijn van zes maanden – tot 12 februari 2020 – aan ING gegeven om de woning te verkopen. ING heeft vervolgens eind 2019 haar recht van parate executie als bedoeld in artikel 3:268 BW aangewend door een openbare verkoop aan te zeggen. Het staat verder als onweersproken vast dat ING vóór de bepaalde veilingdatum (van 29 januari 2020) overeenstemming met de koper heeft bereikt over een onderhandse verkoop van de woning op grond van de veilingvoorwaarden tegen een bedrag van € 255.000. Die overeenstemming heeft geresulteerd in de op 16 januari 2020 ondertekende koopovereenkomst, die ING door middel van een verzoekschrift van 17 januari 2020 op grond van artikel 3:268 lid 2 BW ter goedkeuring aan de voorzieningenrechter heeft voorgelegd. De goedkeuring is bij beschikking van 17 februari 2020 gegeven.
      
    
    
      4.6.
      De rechtbank volgt ING niet in haar betoog dat uit deze feiten en omstandigheden volgt dat ING de woning binnen de in artikel 58 Fw gestelde termijn heeft verkocht. Aangenomen moet worden dat bij een onderhandse executie eerst sprake is van ‘verkoop’, als de voorzieningenrechter de vereiste goedkeuring op grond van artikel 3:268 BW heeft verleend. Tot dat moment is er (slechts) een koopovereenkomst onder opschortende voorwaarde. Anders dan ING betoogt, heeft de goedkeurende beschikking van 17 februari 2020 niet tot gevolg dat met terugwerkende kracht alsnog vóór 12 februari 2020 een perfecte koopovereenkomst tot stand is gekomen. Een vervulling van een opschortende voorwaarde heeft geen terugwerkende kracht. De werking van de verbintenis vangt pas met de vervulling van de opschortende voorwaarde aan (artikel 6:22 BW). Er is dus pas op 17 februari 2020, en daarmee ná het verstrijken van de gestelde termijn, een onderhandse koopovereenkomst tot stand gekomen op grond waarvan overdracht van de woning kon plaatsvinden. 
      
    
    
      4.7.
      De rechtbank volgt ING evenmin in haar betoog dat ING haar positie als separatist niet is verloren omdat de verkoop (met de goedkeuring van de voorzieningenrechter) op 17 februari 2020 is afgerond, vóórdat de curator tot opeising was overgegaan. Allereerst heeft de curator ING per e-mail van 14 februari 2020 medegedeeld dat hij de verkoop op de voet van artikel 58 Fw overneemt, wat niet anders kan worden begrepen dan een opeising door de curator op grond van artikel 58 lid 1 Fw. Bovendien volgt uit de rechtspraak dat als uitgangspunt geldt dat het verstrijken van een op de voet van artikel 58 lid 1 Fw gestelde termijn tot gevolg heeft dat de hypotheekhouder zijn positie als separatist verliest en dat de curator bevoegd is de goederen op te eisen (zie Hoge Raad 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:228, r.o. 4.1.2.), zodat het betoog van ING ook om die reden niet slaagt.
      
    
    
      4.8.
      Uit diezelfde rechtspraak volgt echter ook dat de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat op het bovenstaande uitgangspunt een uitzondering wordt gemaakt. Voor zo’n uitzondering is plaats indien het uitoefenen van de uit artikel 58 lid 1 Fw voortvloeiende bevoegdheid van de curator om de verhypothekeerde woning op te eisen, misbruik van bevoegdheid in de zin van artikel 3:13 BW oplevert. Daarvan is sprake indien de curator, gezien de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van het recht van opeising en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot de uitoefening van die bevoegdheid kan komen. Indien de curator bij de uitoefening van zijn bevoegdheid om de woning op te eisen misbruik van recht kan worden verweten, heeft dat tot gevolg dat de hypotheekhouder na het verstrijken van de termijn van artikel 58 lid 1 Fw zijn positie als separatist behoudt en dat de curator niet bevoegd is de goederen op te eisen (zie eveneens Hoge Raad 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:228, r.o. 4.1.2. en 4.6.2.). Naar het oordeel van de rechtbank doet zo’n situatie zich in deze zaak voor. De rechtbank overweegt daartoe het volgende. 
      
    
    
      4.9.
      De bevoegdheid van de curator om op de voet van artikel 58 Fw de pand- en hypotheekhouders een redelijke termijn te stellen om tot uitoefening van hun rechten over te gaan, strekt tot een voortvarende afwikkeling van de boedel. Door het stellen van een termijn kan de curator de pand- en hypotheekhouder dwingen tot handelen over te gaan. Daarmee kan in een vroeg stadium duidelijkheid worden verkregen over de omvang van de boedel en, in verband daarmee, de geëigende wijze van afwikkeling (zie onder ander Hoge Raad 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2051 en conclusie A-G De Bock 12 juni 2020, ECLI:NL:PHR:2020:599, 2.4).
      
    
    
      4.10.
      
        Tussen partijen is op zichzelf niet in geschil dat de curator ING een redelijke termijn van zes maanden had gesteld om de verkoop te realiseren. Weliswaar waren daarvan al vier maanden verstreken toen ING de onderhandse verkoop aanzegde, maar dat neemt niet weg dat ING naar het oordeel van de rechtbank vervolgens voldoende voortvarend heeft gehandeld door een executieveiling op 29 januari 2020 in te laten plannen en, na ontvangst van het onderhandse bod van € 255.000 van de koper, op 16 januari 2020 een koopovereenkomst met de koper te ondertekenen en een dag later het verzoek om goedkeuring op grond van artikel 3:268 lid 2 BW bij de rechtbank in te dienen. Het staat ook vast dat de curator van dit één en ander op de hoogte was, aangezien ING hem op 20 en 22 januari 2020 had bericht dat het bod was aanvaard en dat het verzoek op grond van artikel 3:268 lid 2 BW was ingediend (zie de e-mails weergegeven onder 2.11). Tussen partijen is niet in geschil dat het op dat moment niet in de lijn der verwachting lag dat er enig bezwaar zou worden gemaakt tegen de goedkeuring van de onderhandse koopovereenkomst, of dat er nog betere biedingen zouden worden ingebracht. Er waren geen beslagleggers of andere beperkt gerechtigden met een belang, zodat alleen de curator en eventueel [A] zelf (als hypotheekgever) belanghebbenden waren bij het verzoek. 
        Bovendien is niet in geschil dat met het bedrag van € 255.000 een goede prijs was gekregen. Ook de curator heeft verklaard dat hij het een mooi bod vond. 
      
      
    
    
      4.11.
      Samenvattend kan dus worden vastgesteld dat er ten tijde van de mailwisseling tussen de curator en ING van 20 januari 2020, naar ook de curator wist of had moeten begrijpen, sprake was van een door ING aanvaard onvoorwaardelijk en onherroepelijk bod van de koper, dat uitsluitend nog de formele goedkeuring van de voorzieningenrechter op grond van artikel 3:268 lid 2 BW behoefde om tot een definitieve verkoop te komen. Gelet op de hoogte van het bod en het ontbreken van kenbare bezwaren of betere biedingen, kon die goedkeuring waarschijnlijk op korte termijn worden verkregen. De rechtbank had op 31 januari 2020 geen bezwaar van de op 24 januari 2020 aangeschreven belanghebbenden (de curator) ontvangen. Naar het oordeel van de rechtbank lag het voor de hand dat vóór 12 februari 2020 een goedkeurende beschikking zou zijn gewezen, indien de rechtbank [A] niet (pas) op 7 februari 2020 als belanghebbende had aangeschreven. ING heeft aangevoerd dat zij niet begrijpt waarom [A] als belanghebbende is aangemerkt, aangezien hij failliet was verklaard, zodat volgens ING uitsluitend de curator (als beheerder en vereffenaar van de boedel) had moeten worden aangeschreven. Ook als (veronderstellenderwijs) tot uitgangspunt wordt genomen dat [A] in het kader van het verzoek op grond van artikel 3:268 lid BW terecht als belanghebbende is aangemerkt, geldt dat ING geen rekening ermee hoefde te houden dat de rechtbank op 7 februari 2020 alsnog een brief aan [A] zou versturen, aangezien de rechtbank op 24 januari 2020 had bericht dat de belanghebbenden waren aangeschreven en – naar ING ook onweersproken heeft gesteld – de rechtbank in de regel alle belanghebbenden gelijktijdig oproept. Dit klemt te meer, nu ING bij het indienen van het verzoekschrift had gevraagd om in verband met de door de curator gestelde termijn uiterlijk op 6 februari 2020 beschikking te wijzen. Dat de beschikking als gevolg van het oproepen van [A] is aangehouden tot 14 februari 2020 – na het verstrijken van de redelijke termijn – is een omstandigheid die ING in redelijkheid niet had hoeven verwachten en die ING in redelijkheid ook niet kan worden verweten. 
      
    
    
      4.12.
      Vast staat dat ING na ontvangst van de beschikking van de rechtbank op 17 februari 2020 de curator onmiddellijk van de goedkeuring op de hoogte heeft gesteld. Weliswaar was toen de gestelde termijn met enkele dagen overschreden, maar de rechtbank is van oordeel dat de curator gelet op de onevenredigheid tussen de wederzijdse belangen van partijen naar redelijkheid niet tot uitoefening van bevoegdheid tot opeising van de woning op grond van artikel 58 Fw heeft kunnen overgaan. De aan de uitoefening van dit recht ten grondslag liggende belangen – het voortvarend afwikkelen van de boedel en duidelijkheid krijgen over de omvang van de boedel – waren immers voldoende gewaarborgd, aangezien vanaf medio januari 2020 duidelijk was dat de woning op korte termijn tegen een prijs van € 255.000 door ING zou worden verkocht. Het opeisen van de curator had ook niet tot doel een andere of betere verkoop tot stand te brengen, aangezien de curator in zijn e-mail aan de notaris van 12 februari 2020 onmiddellijk heeft verklaard dat hij voornemens was om, na toestemming van de rechter-commissaris, aan de huidige koper te verkopen.  
      
    
    
      4.13.
      De curator kan tot rechtvaardiging van de opeising zich niet erop beroepen dat hem niet duidelijk was of de op grond van artikel 3:286 lid 2 BW vereiste rechterlijke goedkeuring tijdig zou worden verleend, omdat hij, naar hij stelt, de brief van de rechtbank van 24 januari 2020 (met een vraag om een reactie op het verzoek) nooit heeft ontvangen en hij door ING niet op de hoogte is gehouden van de voortgang van de procedure, hoewel ING in de e-mail van 20 januari 2020 had gezegd hem nader te informeren over een behandeldatum. De curator wist dat het verzoek tot goedkeuring op 20 januari 2020 reeds bij de rechtbank was ingediend. De curator wist ook, of had in elk geval behoren te weten, dat hij als curator op grond van de artikelen 3:268 lid 2 BW en 548 Rv door de rechtbank als belanghebbende zou worden gevraagd om zijn standpunt kenbaar te maken en, indien aan de orde, een gunstiger bod voor te leggen. Als het zo is dat de curator de brief van de rechtbank van 24 januari 2020 nooit heeft ontvangen, had het op zijn weg gelegen – juist vanwege het belang van een voortvarende afwikkeling – om zelf bij de griffie van de rechtbank naar de stand van zaken te informeren en kenbaar te maken dat van zijn kant geen bezwaren tegen de onderhandse verkoop aan de koper bestonden. 
      
    
    
      4.14.
      Evenmin kan de curator in dit geval met succes aan ING tegenwerpen dat ING heeft nagelaten op grond van artikel 58 lid 1, laatste volzin, Fw tijdig de rechter-commissaris om verlenging van de op 12 februari 2020 te verzoeken, hoewel ING als grote professionele en ervaren hypotheekbank welbekend moet zijn geweest dat zij die mogelijkheid had. Inderdaad heeft ING nagelaten van deze wettelijke mogelijkheid gebruik te maken, maar gelet op alle hiervoor geschetste omstandigheden (waarbij de verkoop feitelijk zeker was en de gestelde termijn slechts met een paar dagen is overschreden, zonder dat die overschrijding aan ING kan worden verweten) kan dat niet het vergaande gevolg rechtvaardigen dat ING haar separatistenpositie verliest en moet dulden dat de faillissementskosten over de verkoopopbrengst worden omgeslagen. Het gebruik maken van de uit artikel 58 lid 1 Fw voortvloeiende bevoegdheid tot opeising kwalificeert onder deze omstandigheden als misbruik van bevoegdheid.
      
    
    
      4.15.
      Het vorenstaande leidt tot de volgende slotsom. De curator wordt in het ongelijk gesteld, zodat de vorderingen in conventie worden afgewezen. De door ING in reconventie onder 3.5., i gevorderde verklaring voor recht wordt eveneens afgewezen, omdat ING de verkoop niet binnen de op grond van artikel 58 lid 1 Fw gestelde termijn heeft afgerond (zie rechtsoverwegingen 4.6 en 4.7). Wel slaagt het beroep van ING op misbruik van recht, zodat de rechtbank voor recht zal verklaren zoals onder 3.5, ii en iii, is gevorderd (zie rechtsoverwegingen 4.8-4.14). Verder wordt de curator veroordeeld om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis de notaris te instrueren de in depot gehouden verkoopopbrengst aan ING over te maken, op straffe van een dwangsom. De dwangsom wordt op de hierna in de beslissing bepaalde hoogte en maximum gesteld. De door ING gevorderde wettelijke rente over de koopsom vanaf 20 februari 2020 tot de dag van overboeking door de notaris (vordering 3.5, vi) is niet weersproken en wordt eveneens toegewezen. 
      
    
    
      4.16.
      Ten aanzien van de door ING in reconventie gevorderde buitengerechtelijke incassokosten (3.5, vii.) overweegt de rechtbank het volgende. Vast is komen te staan dat de curator na 12 februari 2020 ten onrechte met een beroep op artikel 58 lid 1 Fw (de verkoopopbrengst van) de woning heeft opgeëist. Met zijn handelen maakte de curator jegens ING misbruik van bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 BW. ING heeft voldoende onderbouwd dat zij naar aanleiding van het handelen van de curator buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht om haar vorderingen geïnd te krijgen en de levering van de woning doorgang te laten vinden. Daarnaast heeft ING voldoende onderbouwd dat deze buitengerechtelijke werkzaamheden op grond van artikel 6:96 lid 2 sub c BW voor afzonderlijke vergoeding in aanmerking komen. Het door ING gevorderde bedrag van € 3.050 is in overeenstemming met de forfaitaire tarieven van de staffel van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, die als een redelijke vergoeding kunnen worden aangemerkt. De vordering wordt dan ook toegewezen. Datzelfde geldt voor de (onweersproken) wettelijke rente over de incassokosten vanaf 20 februari 2020.
      
    
    
      4.17.
      Als de in het ongelijk gestelde partij wordt de curator veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie. De proceskosten tot op heden aan de kant van ING worden in conventie begroot op € 9.113 (€ 4.131 aan griffierecht en € 4.982 (2,0 punten x tarief € 2.491) aan salaris advocaat). In reconventie worden de proceskosten tot op heden aan de kant van ING begroot op € 2.491 aan salaris advocaat (2,0 punten x tarief € 2.491 x factor 0,5 vanwege samenhang met conventie). De rechtbank zal, zoals gevorderd, de nakosten begroten conform het liquidatietarief.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de kant van ING tot op heden begroot op € 9.113;
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.3.
      verklaart voor recht dat de curator misbruik van zijn bevoegdheid heeft gemaakt door tot opeising over te gaan en de levering tegen te werken;
      
    
    
      5.4.
      verklaart voor recht dat ING haar separatistenpositie heeft behouden;
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt de curator om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis de notaris te instrueren om de onder de notaris rustende koopprijs aan ING over te maken, op straffe van een dwangsom van € 1.000 per dag dat de curator hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 100.000;
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt de curator tot betaling van de wettelijke rente (als bedoeld in artikel 6:119 BW) over de koopsom van € 255.000 vanaf 20 februari 2020 tot en met de dag van overboeking door de notaris;
      
    
    
      5.7.
      veroordeelt de curator tot betaling van een bedrag van € 3.050 aan ING ter vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente (als bedoeld in artikel 6:119 BW) vanaf 20 februari 2020 tot aan de dag van volledige voldoening;
      
    
    
      5.8.
      veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de kant van ING tot op heden begroot op € 2.491;
      
    
    
      5.9.
      wijst het meer of anders gevorderde af;
      
      
        
          in conventie en in reconventie
        
      
      
    
    
      5.10.
      begroot de nakosten op € 255, te vermeerderen met € 85 bij betekening;
      
    
    
      5.11.
      verklaart de (kosten)veroordelingen onder 5.2, 5.5, 5.6, 5.7, 5.8 en 5.10 uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. I.C. Kranenburg en bij vervroeging in het openbaar uitgesproken door mr. D. Nobel, rolrechter, op 1 december 2021.
      
      
      
        Type: 2431