ECLI:NL:GHSGR:2003:AI0504, Gerechtshof 's-Gravenhage, 23-05-2003, 02/463 KA
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2003-05-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vaststaat, dat de activiteiten van het Project naar City Service zijn overgegaan. Het Project vormde het organisatorisch kader waarbinnen de arbeidsverhouding van de betrokken werknemers werd geconcretiseerd. Dat is het beslissende criterium voor de beoordeling of de rechten en verplichtingen van de werknemers mee zijn overgegaan. Het gaat immers om de band tussen de werknemer en het onderdeel van de onderneming, waarbij hij voor de uitoefening van zijn taak was aangesteld. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat alle werknemers ook daadwerkelijk in het kader van deze overname een arbeidsovereenkomst bij City Service is aangeboden, alsmede dat de werknemers de voornaamste factor zijn bij de economische activiteit die overgaat. 
        (...)Als een werknemer in zijn functie geschorst is, behoudt hij die specifieke functie zo lang hij niet uit zijn functie ontheven is of ontslagen is. Pas na de ontheffing uit zijn functie of het verkrijgen van een andere functie bij dezelfde werkgever, hetgeen ook kan inhouden het ingezet worden op een ander project, verliest de werknemer de band met zijn functie, waarin hij was geschorst. Dit betekent, dat De werkneemster nog steeds behoorde tot de groep werknemers, die verbonden was aan het Project. Het feit, dat haar een ontbinding in het vooruitzicht was gesteld en dat zij zich ziek had gemeld, maakt dit niet anders. Het hof is dan ook van oordeel, dat De werkneemster als behorende tot de groep werknemers, die is overgegaan naar City Service, van rechtswege -in geschorste toestand- mee zou zijn overgegaan, als zij het door City Service aangeboden en aan dat bij Asito gelijkluidende dienstverband had geaccepteerd. De mogelijkheid, dat City Service een ontbindingsprocedure zou zijn begonnen, maakt dit niet anders. De rechtsbescherming van de Richtlijn heeft tot doel, dat werknemers als gevolg van de overgang van een onderneming er niet op achteruit gaan, maar niet dat hun positie beter wordt zonder zo'n overgang. Het voorgaande leidt er toe, dat de vraag of De werkneemster bewust heeft gekozen om bij Asito te blijven, hetgeen zij betwist, in het midden kan blijven.

Uitspraak: 23 mei 2003
      Rolnummer: 02/463 KA
      Zaaknummer rechtbank: 350266
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
      ASITO ROTTERDAM-CENTRUM B.V.,
      gevestigd te Almelo,
      appellante,
      hierna te noemen: Asito,
      procureur: mr. W. Taekema,
    
    
    tegen 
    
    
      DE WERKNEEMSTER,
      wonende te X, 
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: De werkneemster, 
      procureur: mr. J.M.M. Brouwer.
    
    
    
      Het geding
      Bij exploot van 19 april 2002 is Asito  in hoger beroep gekomen van het vonnis van 22 januari 2002 door de rechtbank te Rotterdam, sector kanton, gewezen tussen partijen. 
      Bij memorie van grieven heeft Asito twee grieven aangevoerd, die door De werkneemster bij memorie van antwoord zijn bestreden. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.
    
    
    De beoordeling van het hoger beroep
    
    1. Het hof gaat uit van de feiten zoals deze onder het kopje "De vaststaande feiten" in het bestreden vonnis zijn vastgesteld, nu deze in hoger beroep niet zijn bestreden.
    
    2. Het gaat om het volgende. De werkneemster is in april 1989 voor onbepaalde tijd als schoonmaakster in dienst gekomen van Asito. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het schoonmaakbedrijf van toepassing. Na eerst een paar jaar op een andere werkplek te hebben gewerkt, heeft De werkneemster vervolgens - gedurende circa zeven jaar - gewerkt op het bureau van de Regiopolitie Rotterdam-Rijnmond aan de J.J.P. Oud Singel te Rotterdam. Dit werk maakte deel uit van het project "Politie Rotterdam Rijnmond" (verder "het Project"). Op 17 maart 2000 heeft Asito De werkneemster geschorst naar aanleiding van klachten van de opdrachtgever, dat De werkneemster zich jegens werknemers van de politie discriminerend zou hebben uitgelaten. Haar is de toegang tot alle politiebureaus om die reden ontzegd. Daarop heeft De werkneemster zich op 18 maart 2000 ziek gemeld. Asito heeft haar bij brief van 24 maart 2000 medegedeeld, dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou worden verzocht. Per 1 januari 2001 is het Project door schoonmaakbedrijf City Service overgenomen. Partijen verschillen van mening over de vraag of De werkneemster conform artikel 46 van de CAO met de andere werknemers van het Project mee is overgegaan naar City Service, zoals Asito stelt en De werkneemster betwist. De rechtbank heeft geoordeeld, dat De werkneemster in dienst is gebleven bij Asito en heeft Asito veroordeeld tot onder meer betaling van het salaris dan wel het ziekengeld.
    
    
      3. Het hof zal de twee grieven gezamenlijk behandelen nu zij zich daarvoor lenen. 
      Grief 1 luidt:
      "Ten onrechte heeft de kantonrechter geoordeeld dat de schorsing zich niet verdraagt met het gegeven dat Asito te kennen heeft gegeven dat De werkneemster niet langer inzetbaar was en dat Asito de arbeidsovereenkomst wilde ontbinden." 
      Grief 2 luidt:
      "Ten onrechte heeft de kantonrechter in zijn overweging niet meegenomen het feit dat De werkneemster bewust heeft gekozen om bij Asito te blijven."
    
    
    4. In de toelichting op de grieven heeft Asito aangevoerd, dat de schorsing een voorlopige maatregel is om een zekere rust te creëren waarin Asito als werkgeefster haar definitieve besluiten kan nemen. Zij benadrukt, dat de contractwisseling met betrekking tot het Project op dat moment nog niet bij haar bekend was. Zij legt aan haar standpunt, dat De werkneemster niet meer bij haar in dienst is vanaf 1 januari 2001 ten grondslag dat sprake is van een overgang van de onderneming in de zin van de EG-richtlijn 77/167/EG van de Raad van EEG van 14 februari 1977 inzake het behoud van rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (verder de Richtlijn). Zo lang het besluit om te komen tot beëindiging van het dienstverband niet is geëffectueerd en De werkneemster niet wordt ingezet op andere projecten kan niet gezegd worden dat De werkneemster automatisch niet meer behoort tot de groep van medewerkers die mee overgaan naar City Service. Het doel van de Richtlijn brengt met zich dat de wil van partijen (werkgever en werknemer) geen invloed heeft op rechten die aan de Richtlijn kunnen worden ontleend. De overgang van de werknemer geschiedt van rechtswege.  De bescherming van de Richtlijn bestaat daaruit dat alle rechtsverhoudingen met alle daaraan klevende elementen zonder beïnvloeding worden "verplaatst" naar de verkrijger van het project. Het is vaste jurisprudentie dat een werknemer die ondubbelzinnig kiest om niet mee te gaan naar de verkrijger, niet in loondienst blijft van de vervreemder, aldus nog steeds Asito.
    
    
      5. De werkneemster betwist de stellingen van Asito en voert daartoe het volgende aan.
      Naar haar mening is slechts sprake van overgang van een onderneming wanneer de nieuwe ondernemer niet alleen de betrokken activiteiten voortzet, maar ook een wezenlijk deel van het personeel overneemt, dat zijn voorganger speciaal voor die taak had ingezet. Dat is volgens De werkneemster niet het geval. Evenmin is voldaan aan het criterium dat sprake moet zijn van een daar werkzame werknemer. Als gevolg van haar schorsing was zij niet langer een in het overgedragen gedeelte van de onderneming werkzame werknemer. Zij wijst er voorts op, dat de overeengekomen functie niet was: schoonmaakster op het project politie. Haar arbeidsovereenkomst vermeldt: schoonmaakster. Zij heeft er niet voor gekozen bij Asito te blijven, maar zij stelt zich op het standpunt, dat haar rechten uit de arbeidsovereenkomst met Asito niet op City Service zijn overgegaan. Zij heeft vanaf begin 2001 aangedrongen op reïntegratie op -uiteraard- een ander project.
    
    
    
      6. Het hof oordeelt als volgt. 
      De eerste vraag die beantwoord moet worden is of sprake is van overgang van  een onderneming in de zin van de Richtlijn en of als gevolg daarvan de uit de arbeidsverhouding voortvloeiende rechten en verplichtingen van de werknemers, die  waren aangesteld bij het Project, zijn overgegaan naar City Service. Het hof is van oordeel, dat dit het geval is. Vaststaat, dat de activiteiten van het Project naar City Service zijn overgegaan. Het Project vormde het organisatorisch kader waarbinnen de arbeidsverhouding van de betrokken werknemers werd geconcretiseerd. Dat is het beslissende criterium voor de beoordeling of de rechten en verplichtingen van de werknemers mee zijn overgegaan. Het gaat immers om de band tussen de werknemer en het onderdeel van de onderneming, waarbij hij voor de uitoefening van zijn taak was aangesteld. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat alle werknemers ook daadwerkelijk in het kader van deze overname een arbeidsovereenkomst bij City Service is aangeboden, alsmede dat de werknemers de voornaamste factor zijn bij de economische activiteit die overgaat. Ook aan De werkneemster heeft City Service bij brief van 18 december 2000 een arbeidscontract aangeboden conform de bij Asito geldende voorwaarden en voor de uren die zij bij het Project werkzaam was. Van dit aanbod heeft zij geen gebruik gemaakt.
    
    
    
      7. De volgende te beantwoorden vraag is of De werkneemster, die geschorst was ten tijde van de overgang van het Project nog deel uitmaakte van de bij dat Project behorende werknemers en aldus in beginsel van rechtswege mee is overgegaan. Het hof overweegt als volgt. 
      Als een werknemer in zijn functie geschorst is, behoudt hij die specifieke functie zo lang hij niet uit zijn functie ontheven is of ontslagen is. Pas na de ontheffing uit zijn functie of het verkrijgen van een andere functie bij dezelfde werkgever, hetgeen ook kan inhouden het ingezet worden op een ander project, verliest de werknemer de band met zijn functie, waarin hij was geschorst. Dit betekent, dat De werkneemster nog steeds behoorde tot de groep werknemers, die verbonden was aan het Project. Het feit, dat haar een ontbinding in het vooruitzicht was gesteld en dat zij zich ziek had gemeld, maakt dit niet anders. Het hof is dan ook van oordeel, dat De werkneemster als behorende tot de groep werknemers, die is overgegaan naar City Service, van rechtswege -in geschorste toestand- mee zou zijn overgegaan, als zij het door City Service aangeboden en aan dat bij Asito gelijkluidende dienstverband had geaccepteerd. De mogelijkheid, dat City Service een ontbindingsprocedure zou zijn begonnen, maakt dit niet anders. De rechtsbescherming van de Richtlijn heeft tot doel, dat werknemers als gevolg van de overgang van een onderneming er niet op achteruit gaan, maar niet dat hun positie beter wordt zonder zo'n overgang. Het voorgaande leidt er toe, dat de vraag of De werkneemster bewust heeft gekozen om bij Asito te blijven, hetgeen zij betwist, in het midden kan blijven.
      De grieven slagen. De werkneemster heeft geen (geschorst) dienstverband met Asito behouden en Asito is niet gehouden tot betaling van loon dan wel ziekengeld vanaf 1 januari 2001.
    
     
    Het bestreden vonnis wordt vernietigd en de vordering van De werkneemster wordt alsnog afgewezen. De werkneemster zal worden veroordeeld in de proceskosten van Asito.
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    - vernietigt het vonnis van de rechtbank  van 22 januari 2002 en
    
    opnieuw rechtdoende:
    
    - wijst de vorderingen van De werkneemster af;
    
    - veroordeelt De werkneemster in de proceskosten, voor de eerste aanleg aan de zijde van Asito tot op 22 januari 2002 bepaald op € 24,96 aan griffierecht en op € 816,80 aan salaris voor de gemachtigde en voor het hoger beroep aan de zijde van Asito tot op heden bepaald op € 193,-- aan griffierecht en op € 771,-- aan salaris voor de procureur;
    
    - verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. In 't Velt-Meijer, De Wild  en Beyer-Lazonder en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 mei 2003, in bijzijn van de griffier.