ECLI:NL:GHAMS:2006:AX9106, Gerechtshof Amsterdam, 26-04-2006, 04/03182
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2006-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Hof oordeelt dat aftrek van kosten die verband houden met (minderheids)deelnemingen die niet in de EU/EER zijn gevestigd niet is toegestaan.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    Derde Meervoudige Belastingkamer
    
    
    UITSPRAAK 
    
    
    op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Z, belanghebbende,
    
    tegen
    
    twee uitspraken van de inspecteur van de Belastingdienst te P, de inspecteur.
    
    
    1. Loop van het geding
    
    1.1. Van belanghebbende is op 11 augustus 2004 ter griffie een beroepschrift ingekomen, ingediend door mr. A (...) en gericht tegen een uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 31 juli 2004, betreffende de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2000, en tegen een uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 1 juli 2004, betreffende de aanslag vennootschaps-belasting voor het jaar 2001 en het niet afgeven van een verliesvaststellingsbeschikking voor dat jaar.
     
    1.2.1. Met dagtekening 8 februari 2003 heeft de inspecteur de aanslag voor het jaar 2000 vastgesteld en deze ambtshalve berekend naar een belastbaar bedrag van NLG 3.500.000. Bij gelijktijdig genomen beschikking heeft hij een verzuimboete opgelegd van NLG 1.750. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraak de aanslag verminderd tot een, berekend naar een belastbaar bedrag van NLG 766.829 (€ 347.971) en de verzuimboete gehandhaafd.
    
    1.2.2. Met dagtekening 13 december 2003 heeft de inspecteur de aanslag voor het jaar 2001 vastgesteld en berekend naar een belastbaar bedrag van € 43.577. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraak de aanslag en de beslissing geen verlies vast te stellen gehandhaafd.
    
    1.3. Het beroep, dat is aangevuld bij brief van 9 september 2004 van de gemachtigde (...) strekt tot vernietiging van de uitspraken en tot vaststelling van de aanslag voor het jaar 2000 op een, berekend naar een belastbaar bedrag van € 232.566, tot vaststelling van de aanslag voor het jaar 2001 op nihil en tot vaststelling van het verlies van het jaar 2001 op € 438.207.
     
    1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Hij concludeert tot ongegrond-verklaring van het beroep.
    
    1.5. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. Van de inspecteur is een conclusie van dupliek ontvangen.
    
    1.6. Het beroep is behandeld ter zitting van 5 april 2006. De griffier heeft van het verhandelde ter zitting een proces-verbaal opgesteld dat aan deze uitspraak is gehecht. 
    
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Belanghebbende is statutair en feitelijk gevestigd te Amsterdam en maakt deel uit van de internationale L Groep, die zich bezighoudt met de productie van a. Belanghebbende fungeert als houdstermaatschappij van deelnemingen in de regio Asia-Pacific. Het betreft:
    
    
      - een belang van 100% in L. Ltd. gevestigd in China;
      - een belang van 96% in L Far East Ltd. gevestigd in Hong Kong;
      - een belang van 51% in S Co. Ltd., gevestigd in India;
      - een belang van 43,6% in B Pty Ltd., gevestigd in Australië;
      - een belang van 37,5% in F Australia PTY Ltd., gevestigd in Australië;
      - een belang van 30,4% in S Vietnam JC, gevestigd in Vietnam;
      - een belang van 6,6% in L International Corporation, gevestigd in de VS.
    
    
    2.2. Van de kosten van belanghebbende in 2000 houdt een bedrag groot € 115.405 verband met haar in 2.1. vermelde deelnemingen. De inspecteur heeft deze deelnemingskosten niet in aftrek toegelaten.
    
    2.3. Van de kosten van belanghebbende in 2001 houdt een bedrag groot € 481.784           verband met haar in 2.1. vermelde deelnemingen. Van dit bedrag maakt deel uit een valutaverlies van € 36.005. De inspecteur heeft deze deelnemingskosten niet in aftrek toegelaten. 
    
    
    3. Geschil
    
    In geschil is de vraag of de onder 2.2 en 2.3 vermelde kosten in aftrek kunnen komen van de belastbare winst van belanghebbende. 
    
    
    4. Standpunten van partijen
    
    Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding en het proces-verbaal van de zitting. 
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat de deelnemingskosten op grond van artikel 13, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (de Wet) van aftrek zijn uitgesloten en dat het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ) van 18 september 2003, C-168/01 (Bosal Holding), BNB 2003/344, daarin geen wijziging brengt omdat alle deelnemingen buiten het gebied van de EU en de EER zijn gelegen.
    
    5.2. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat het niet in aftrek toestaan van de deelnemingskosten in strijd is met artikel 56 EG (vrijheid van kapitaalverkeer in relatie tot derde landen).
     
    
      5.3. Voorzover belanghebbende in het algemeen stelt dat de deelnemingskosten op grond van de vrijheid van kapitaalverkeer (art. 56 EG) in aftrek behoren te komen, wijst het Hof deze stelling af op gronden die zijn vermeld in zijn beslissing van 2 maart 2005, nr. 04/02310, VN 2005/16.9.
      In aanvulling daarop overweegt het Hof nog dat het – anders dan belanghebbende – in de tekst van de standstill-bepaling van artikel 57, eerste lid, EG niet vermag te lezen dat zij uitsluitend betrekking heeft op het kapitaalverkeer vanuit derde landen naar het gebied van de Europese Unie. Het door belanghebbende aangevoerde argument - de tekst van artikel 57, eerste lid, EG zou gebaseerd zijn op artikel 7 van de (inmiddels ingetrokken) Richtlijn van de Raad van 24 juni 1988 voor de uitvoering van artikel 67 van het Verdrag (88/361/EEG), Pb EG L178 - overtuigt het Hof niet. Dat argument vindt geen steun in de tekst van (de voorloper van) artikel 57, eerste lid, EG en evenmin in de wijze van totstandkoming van die bepaling bij het Verdrag van Maastricht. Bij die bepaling - het betreft het per 1 januari 1994 in werking getreden artikel 73C EG-Verdrag (oud) - lijkt sprake te zijn van een politiek onderhandelingsresultaat over de reikwijdte van de vrijheid van kapitaalverkeer waarbij wel blijkt van de wens om bestaande beperkingen (conform het genoemde artikel 7, eerste lid:) 'ten opzichte van derde landen' te handhaven en eventueel afhankelijk te maken van (voorwaarden van) wederkerigheid, maar niet om daarbij een verschil te maken tussen beperkingen op uitgaand en op inkomend kapitaalverkeer.
    
    
    
      5.4. Voorzover belanghebbende heeft gesteld dat artikel 57, eerste lid, EG, niet van toepassing is, omdat de deelneming in L International Corporation slechts 6,6% van het (nominaal gestorte) kapitaal van dat lichaam bedraagt en een dergelijke minderheidsdeelneming niet is aan te merken als een ‘directe investering’ als bedoeld in artikel 57, eerste lid, EG, verwerpt het Hof ook die stelling. Daartoe overweegt het Hof als volgt.
      In r.o. 5.14 t/m 5.16 van zijn uitspraak van 2 maart 2005, nr. 04/02310, VN 2005/16.9, heeft het Hof geoordeeld dat de term ‘directe investeringen’ in artikel 57 EG mede betrekking heeft op minderheidsdeelnemingen. Ofschoon het in de desbetreffende procedure om kosten ging die verband hielden met meerderheidsdeelnemingen, strekte het betoog van belanghebbende in die zaak ertoe om de kostenaftrekbeperking buiten toepassing te verklaren omdat deze te weinig specifiek zou zijn geformuleerd. Het onderhavige geval verschilt van dat waarop de uitspraak van 2 maart 2005, nr. 04/02310, VN 2005/16.9, betrekking heeft, doordat in casu de deelneming een omvang heeft van 6,6% van het nominaal gestorte kapitaal. Niettemin beschouwt het Hof ook deze deelneming als een ‘directe investering’. Het Hof baseert dit oordeel op de definitie van het begrip ‘directe investeringen’ in bijlage I bij de Nomenclatuur van het kapitaalverkeer bedoeld in artikel 1 van de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 24 juni 1988 (88/361/EEG), Pb EG L178, blz. 5, welke indicatieve betekenis heeft behouden voor de uitlegging van de reikwijdte van communautaire begrippen in verband met kapitaalverkeer. Het begrip directe investeringen is in deze bron als volgt gedefinieerd: 
    
    
    
      ”Alle investeringen welke door natuurlijke personen of door commerciële, industriële of financiële ondernemingen worden verricht en welke gericht zijn op de vestiging of de handhaving van duurzame en directe betrekkingen tussen de kapitaalverschaffer
      enerzijds en de ondernemer of de onderneming anderzijds, voor wie de desbetreffende middelen bestemd zijn met het oog op de uitoefening van een economische activiteit. Dit begrip dient derhalve in de ruimste zin te worden opgevat.”
    
    
    Deze ruime definitie sluit naar het oordeel van het Hof aan bij het in artikel 13 van de Wet bedoelde begrip deelneming. Ook voor dit begrip deelneming geldt als wezenskenmerk dat sprake is van een duurzame en directe betrekking tussen de kapitaalverschaffer enerzijds en de ondernemer of de onderneming anderzijds. Hieraan is in artikel 13 van de Wet uitwerking gegeven door voor de aanwezigheid van een deelneming (in beginsel) als voorwaarde te stellen dat sprake is van een participatie van 5 percent van het (nominaal gestorte) kapitaal. Het Hof acht de (praktische) wijze waarop in de Wet aan het begrip deelneming uitwerking is gegeven niet in strijd met de ruime definitie van het begrip ‘directe investering’ als hiervoor vermeld. 
    
    5.5. Voorzover de stellingen van belanghebbende betrekking hebben op het in 2001 geleden koersverlies, wijst het Hof die stellingen af op gronden die zijn vermeld in zijn beslissing van 8 maart 2006, nr. 04/02761 (r.o. 5.5),  NTFR 2006/516. 
    
    5.6. Het Hof acht het niet opportuun, prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen te Luxemburg.
    
    
    6. Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
     
    
    7. Beslissing
    
    
      Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
      -
    
    
    De uitspraak is vastgesteld op 26 april 2006 door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, J. den Boer en E.F. Faase, leden van de belastingkamer, in tegenwoor-digheid van mr. J. Couperus als griffier. De beslissing is op die datum in het open-baar uitge-sproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    De voorzitter heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden  genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.