ECLI:NL:RBOVE:2018:337, Rechtbank Overijssel, 02-02-2018, C/08/211952 / KG ZA 17-413
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2018-02-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Geschil over uitvoering overeenkomst na aanbesteding.

vonnis
    RECHTBANK OVERIJSSEL
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Almelo
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/08/211952 / KG ZA 17-413
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 2 februari 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        GEMEENTE ALMELO,
      zetelend te Almelo,
    
    2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        GEMEENTE HELLENDOORN,
      zetelend te Hellendoorn,
    
    3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        GEMEENTE TWENTERAND,
      zetelend te Twenterand,
    
    4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        GEMEENTE WIERDEN,
      zetelend te Wierden,
      eiseressen in conventie,
      verweersters in reconventie,
      advocaten mr. R. Blom en mr. K.T. Schipper te Enschede,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [X]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaten mr. P.F.C. Heemskerk en mr. O. de Wit te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna gemeente Almelo c.s. en [X] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    In conventie en in reconventie
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de aanvullende producties zijdens gemeente Almelo c.s.
        
        
          de producties zijdens [X] 
        
        
          de mondelinge behandeling
        
        
          de pleitnota van gemeente Almelo c.s.
        
        
          de pleitnota van [X]
        
        
          de eis in reconventie.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Vonnis is bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    In conventie en in reconventie
    
    
      2.1.
      Begin 2017 heeft Noaberkracht Dinkelland Tubbergen namens twaalf Twentse gemeenten (waaronder de gemeente Almelo c.s.) onder toepassing van de Aanbestedingswet 2012 (Aw2012) een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor de opdracht tot het uitvoeren van het maatwerkvervoer in de gemeenten, hierna ‘de opdracht’. De opdracht was onderverdeeld in acht zogenaamde percelen, waarvan perceel 3 betrof gemeente Almelo en perceel 4 de gemeenten Hellendoorn, Twenterand en Wierden.
      
    
    
      2.2.
      In deze Europese aanbesteding zijn de vervoersstromen incidenteel maatwerkvervoer (voorheen Regiotaxivervoer), leerlingenvervoer en OMD/jeugdvervoer door de gemeenten gecombineerd. 
      
    
    
      2.3.
      Het doel van de aanbesteding was het sluiten van één overeenkomst per perceel voor een periode van drie jaar met een optie tot eenzijdige verlenging van driemaal één jaar. De start van de opdracht was voorzien op 1 juli 2017.
      
    
    
      2.4.
      
        Het gunningscriterium in de aanbesteding betrof de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding als bedoeld in 
        artikel 2.114 lid 2 sub a Aw2012.
      
      
    
    
      2.5.
      
        [X] heeft tijdig en geldig ingeschreven op onder meer percelen 3 en 4 van de aanbesteding. Bij gunningsbeslissing van 29 maart 2017 heeft de aanbestedende dienst [X] bericht dat zij voornemens was perceel 3 en 4 aan [X] te gunnen. Tegen deze gunningsbeslissing is geen bezwaar gemaakt. 
      
    
    
      2.6.
      Tussen gemeente Almelo c.s. en [X] is voor beide percelen afzonderlijk de ‘overeenkomst voor het leveren van maatwerkvervoer’ (hierna ook: ‘de overeenkomst’) gesloten. Op grond van deze overeenkomst is [X] vanaf 1 juli 2017 verplicht het incidenteel maatwerkvervoer in de gemeenten Almelo, Hellendoorn, Twenterand en Wierden uit te voeren. Naast het feitelijke vervoer, staan de taken van de vervoerder omschreven in paragraaf 1.6.2 van de aanbestedingsleidraad:
      
      
        
          “De vervoerder is verantwoordelijk voor het plannen en uitvoeren van de ritten. De vervoerder is verantwoordelijk voor het zorgvuldig en effectief afhandeling van klachten. We gaan namelijk met elkaar voor maximale klanttevredenheid. De vervoerder is verantwoordelijk voor een goede dienstverlening van de door haar geleverde diensten zoals (niet limitatief): planning, klachtafhandeling, bereikbaarheid en chauffeurs, klant bejegening, communicatie met opdrachtgever(s). De vervoerder is verantwoordelijk voor veilig vervoer en overdracht van reizigers. De vervoerder is verantwoordelijk voor het registreren, bewaren en aanleveren van alle ritdata aan het Mobiliteitslab.”
        
      
      
    
    
      2.7.
      Op 1 juli 2017 is [X] aangevangen met het incidentele maatwerkvervoer die zij op grond van de overeenkomst dient uit te voeren. Gemeente Almelo c.s. betalen hiervoor ingevolge artikel 4 van de overeenkomst de tarieven (vergoeding) die in dat kader met [X] zijn overeengekomen.
      
    
    
      2.8.
      In de aanbestedingsleidraad is ten aanzien van de door de gemeente Almelo c.s. verschuldigde vergoeding voor het incidenteel maatwerkvervoer een aantal eisen gesteld. Paragraaf 1.3.2. bepaalt in dit verband het volgende:
      
      
        
          “Ritten voor reizigers met een indicatie voor incidenteel vervoer worden afgerekend voor een prijs per reizigerskilometer (ongeacht soort indicatie, voertuig etc.) per rit. Berekend (zonder combinatie) van het vertrekadres naar het aankomstadres.
        
        
          Alle afstanden wordt uitgedrukt in kilometers berekend via de laatste versie van Easytravel met de standaard instellingen voor de kortste route (afgerond op één decimaal). 
        
        
          Alleen de  kilometers binnen de eerste vijf zones komen voor een vergoeding in aanmerking. De vergoeding is een bruto-vergoeding en dit betekent dat de eigen ritbijdrage die in rekening gebracht wordt (voor de pashouder) wordt gecrediteerd door de vervoerder.
        
        
          De eigen ritbijdrage van de 6de en 7de zone alsmede de Euro 3,00 toeslag zoals genoemd in 1.4.12 komen de vervoerder toe.” 
        
      
      
    
    
      2.9.
      De eigen ritbijdrage die de reiziger moet betalen, is gebaseerd op het aantal OV-zones en met ingang van 1 januari 2018 op het aantal te reizen kilometers. In paragraaf 1.3.2 van de aanbestedingsleidraad is hierover het volgende bepaald:
      
      
        
          “In Regiotaxi Twente wordt momenteel de eigen rit bijdrage van de reiziger berekend door middel van OV-zones. Met ingang van 1 januari 2018 wordt de berekening van zones omgezet naar een berekening naar kilometers. Er is voor 1 januari gekozen zodat de overgang bij start van een kalenderjaar plaatsvindt. Hierdoor kunnen reisbudgetten per 1 januari 2018 worden omgezet. 
        
        
          Uitgangspunt voor de eigen bijdrage wordt het reguliere OV-tarief (in 2016 is het basistarief Euro 0,890 en het kilometertarief Euro 0,163). De kilometers worden berekend door het callcenter.” 
        
      
      
    
    
      2.10.
      Nadat een reiziger een rit heeft gereserveerd via het callcenter, berekent het callcenter aan de hand van het aantal te reizen kilometers (OV-zones) de hoogte van de eigen ritbijdrage voor de reiziger. Deze eigen ritbijdrage en de overige ritgegevens geeft het callcenter door aan de vervoerder, zoals volgt uit paragraaf 1.8.2.:
      
      
        
          “…
        
        
          Door het callcenter worden de ritgegevens via het Mobiliteitslab doorgegeven aan de vervoerder.”
        
      
      
      
        en voorts is bepaald:
      
      
      
        
          “Het callcenter is verantwoordelijk voor het berekenen van de eigen ritbijdrage en de verrekening daarvan.”
        
      
      
    
    
      2.11.
      In paragraaf 1.3.2 van de aanbestedingsleidraad is, voor zover hier van belang, het navolgende bepaald:
      
      
        
          “De vergoeding is een bruto-vergoeding en dit betekent dat de eigen ritbijdrage die in rekening wordt gebracht (voor de pashouder) wordt gecrediteerd door de vervoerder.”
        
      
      
    
    
      2.12.
      Tussen [X] en de gemeente Almelo c.s. is reeds voor aanvang van de uitvoering van de overeenkomst een geschil ontstaan over wie verantwoordelijk is voor de inning van de eigen ritbijdrage.
      
    
    
      2.13.
      Vanaf 1 oktober 2017 vindt er geen inning meer plaats van de eigen ritbijdrage. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil in conventie
    
    
      3.1.
      
        Gemeente Almelo c.s. vordert  samengevat - om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [X] :
        I.	te veroordelen tot deugdelijke en volledige nakoming van de overeenkomst, inhoudende dat [X] geboden wordt over te gaan tot inning van de eigen ritbijdragen en eventueel verschuldigde toeslagen bij reizigers uiterlijk binnen vierentwintig uren dan wel een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
        II.	te gebieden een betalingsregeling met de reizigers schriftelijk overeen te komen, inhoudende dat een betalingsachterstand in minimaal drie maandelijkse termijnen door de reiziger mag worden voldaan, indien en voor zover de reiziger niet in staat is om de door [X] te innen eigen ritbijdragen en eventuele toeslagen ineens te betalen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
        III.	te veroordelen in de volledige proceskosten alsmede de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke renten.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [X] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4Het geschil in reconventie
    
    
      4.1.
      
        
          [X] vordert  samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
        I.	Gemeente Almelo c.s. te veroordelen de eigen ritbijdrages vanaf 1 oktober 2017 en voor de duur van de overeenkomst te (laten) innen bij de reizigers en er voor zorg te dragen dat die geinde eigen ritbijdragen binnen een redelijke termijn aan [X] worden voldaan, bij gebreke waarvan de gemeente Almelo c.s. wettelijke rente zullen zijn verschuldigd;
        II.	Gemeente Almelo c.s. te veroordelen in de kosten van het geding, daaronder begrepen de nakosten en te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
    
    
      4.2.
      Gemeente Almelo c.s. voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen. 
      
    
    
      4.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling 
    In conventie en in reconventie
    
    
      5.1.
      Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van het gevorderde.
      
    
    
      5.2.
      Kern van het geschil tussen partijen is de vraag welke partij verantwoordelijk is voor de inning van de eigen ritbijdrage bij de geïndiceerde reizigers. Het standpunt van de gemeente Almelo c.s. is dat [X] uit de aanbestedingsstukken had kunnen en moeten begrijpen dat zij verantwoordelijk is voor de inning van de eigen ritbijdrage. [X] stelt zich kort gezegd op het standpunt dat uit de aanbestedingsstukken volgt dat de gemeente Almelo c.s. voornemens waren het callcenter met de inning van de eigen ritbijdrage te belasten en nergens staat dat [X] die taak op zich zou moeten nemen. 
      
    
    
      5.3.
      De gemeente Almelo c.s. hebben als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat [X] haar rechten heeft verwerkt nu van inschrijvers tijdens de aanbesteding een pro actieve houding verwacht mag worden. Als [X] tijdens de aanbestedingsprocedure op enig moment niet duidelijk was hoe de inning van de eigen ritbijdrage zou dienen plaats te vinden had het op de weg van [X] gelegen om hier tijdens de aanbestedingsprocedure vragen over te stellen. Dit standpunt zal de voorzieningenrechter passeren, nu de ontstane onduidelijkheid over de verantwoordelijkheid van de inning van de eigen ritbijdrage begrijpelijk is, zoals hierna nader zal worden uitgewerkt.
      
    
    
      5.4.
      
        De voorzieningenrechter is van oordeel dat uit de aanbestedingsstukken niet eenduidig valt vast te stellen bij welke partij nu precies de inning van de eigen ritbijdrage belegd zou gaan worden. De visie van de gemeente Almelo c.s. hierover is op zich geen vreemd standpunt. De inning werd voordat de overeenkomst werd aangevangen altijd bij de vervoerder belegd, inning vond immers plaats door contante betaling in het voertuig voor de rit werd uitgevoerd. Daarin is niets veranderd en dat is ook niet beoogd. Gemeente Almelo c.s. heeft haar standpunt nader onderbouwd door te stellen dat [X] op de hoogte was van deze gebruikelijke manier van facturering aan de gemeente (immers: zo geschiedde dat voorheen ook), namelijk: “De opdrachtnemer declareert maandelijks de geoffreerde kosten van de gereden ritten. Hierop wordt de door de gebruiker betaalde gebruikersbijdrage, uitgezonderd de gebruikersbijdrage van de sociaal begeleiders, in mindering gebracht.” 
        En deze systematiek wordt in de aanbestedingsstukken nogmaals aangehaald: “De vergoeding is een bruto-vergoeding en dit betekent dat de eigen ritbijdrage die in rekening gebracht wordt (voor de pashouder) wordt gecrediteerd door de vervoerder.” 
        Hieruit zou volgens de gemeente Almelo c.s. reeds volgen dat de verantwoordelijkheid van de inning van de eigen ritbijdrage geheel bij [X] zou liggen want aan de hiervoor geschetste systematiek is niets veranderd.
      
      
    
    
      5.5.
      Dit betoog kan de voorzieningenrechter tot zover ook wel volgen. Echter, [X] heeft terecht aangevoerd dat de gemeente Almelo c.s. contante betaling in het voertuig heeft uitgesloten en niets in de aanbestedingsstukken heeft opgenomen over een andere wijze van inning. Nergens staat expliciet in de aanbestedingsstukken welke partij verantwoordelijk is voor de inning van de eigen ritbijdrage en op welke wijze de inning zou moeten worden ingericht. Dat voorheen in de praktijk de inning bij de vervoerder lag, omdat die eigen ritbijdrage in de taxi contant werd afgerekend, maakt niet dat de verantwoordelijkheid voor de inning na wijziging van de wijze van inning bij de vervoerder blijft liggen. 
      
    
    
      5.6.
      Niet ondenkbaar is dat, gelet op de wijziging dat geen contant geld meer mag worden aangenomen in de taxi en dat voorheen de inning inderdaad door de vervoerder geschiedde, de wijze van inning van de eigen ritbijdrage niet goed doordacht is door gemeente Almelo c.s. Het standpunt van [X] dat voor een andere wijze van inning, niet zijnde contant geld, de persoonsgegevens van de geïndiceerde reizigers noodzakelijk zijn is daarvan een treffend voorbeeld. Dat de gemeente Almelo c.s. hierover niets, ook niet ter waarborging van de (privacy) rechten van deze “speciale groep”, in de aanbestedingsstukken heeft opgenomen is uiterst bijzonder. De gemeente Almelo c.s. kan dan nu ook moeilijk volhouden dat zij, ter bescherming van haar reizigers bijzondere voorwaarden wenst voor de inning van de eigen ritbijdrage (zoals de gemeente Almelo c.s. ook in haar vorderingen tot uitdrukking heeft laten komen) terwijl zij in de aanbestedingsstukken hierover zelf niets heeft geregeld. Het standpunt van [X] dat in de aanbestedingsstukken staat dat het callcenter met de inning zou worden belast gelet op het in 2.10. geciteerde en dat het callcenter contact heeft met de reiziger, de eigen ritbijdrage vaststelt en ook diens persoonsgegevens kan vragen is in dit licht bekeken dan ook niet vreemd. 
      
    
    
      5.7.
      Reeds hierom is de voorzieningenrechter van oordeel dat de gemeente Almelo c.s. als voorlopige voorziening de inning van de eigen ritbijdrage voor haar rekening dient te nemen. Hoewel is gevorderd in reconventie en ook zal worden toegewezen dat dit voor de duur van de overeenkomst zal zijn, is wenselijk dat partijen in staat zijn een definitieve oplossing te implementeren die voor alle partijen werkbaar is en ook voor de geïndiceerde reizigers waarborgen biedt. De vorderingen in conventie zullen derhalve worden afgewezen en de vorderingen in reconventie worden toegewezen als hierna te melden. De voorzieningenrechter zal de vordering tot veroordeling van betaling van de wettelijke rente afwijzen, nu de door [X] gevorderde ‘redelijke termijn’ te onbepaald is.  
      
    
    
      5.8.
      Gemeente Almelo c.s. zal, zowel in conventie als in reconventie, als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Taxicentrale [X] B.V. worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	626,00
      - overige kosten		  0,00
      - salaris advocaat (conventie)	816,00
      - salaris advocaat (reconventie) 	408,00 (factor 0,5 × tarief € 816,00)
      Totaal	€ 	1.850,00
      
    
    
      5.9.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      6.1.
      wijst de vorderingen af,
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt gemeente Almelo c.s. de eigen ritbijdrages vanaf 1 oktober 2017 en voor de duur van de overeenkomst te (laten) innen bij de reizigers en er voor zorg te dragen dat die geinde eigen ritbijdragen binnen een redelijke termijn aan [X] worden voldaan,
      
      
        
          in conventie en in reconventie
        
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt gemeente Almelo c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [X] tot op heden begroot op € 1.850,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt gemeente Almelo c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 205,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      6.5.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      6.6.
      wijst het meer of anders gevorderde af
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Zweers en in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2018.
      
    
  
  
     De gemeenten Almelo, Dinkelland, Enschede, Haaksbergen, Hellendoorn, Hengelo, Hof van Twente, Losser, Oldenzaal, Wierden, Tubbergen en Twenterand.