ECLI:NL:RBDHA:2018:2155, Rechtbank Den Haag, 13-02-2018, C-09-544758-KG ZA 17-1589
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-02-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. Verbod tot heraanbesteding afgewezen. Tegenstrijdigheden in de aanbestedingsstukken leveren een objectieve reden op om tot heraanbesteding over te gaan.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/544758 / KG ZA 17/1589
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 13 februari 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de vennootschap onder firma
      
        
          [eiseres] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      eiseres,
      advocaat mr. L.M.P. van Zandvoort te Oss ,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        de Staat der Nederlanden (het Rijksvastgoedbedrijf),
      
      zetelend te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaten mr. M. van Rijn en mr. T.A. Burger te Den Haag.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ [eiseres] ’ en ‘de Staat’.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding met producties;
        -	de door de Staat overgelegde akte met producties;
        -	de bij de mondelinge behandeling door beide partijen overgelegde pleitnotities.
      
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 30 januari 2018. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      Op 3 oktober 2017 heeft de Staat een meervoudige onderhandse aanbestedingsprocedure op TenderNed gepubliceerd voor het bemeten en bemonsteren van afvalwater op negen locaties van defensie. De Staat heeft drie marktpartijen benaderd om een inschrijving te doen, namelijk [Y] , [X] en [eiseres] . 
      
    
    
      2.2.
      In de Aanbestedingsleidraad “Meten en Bemonsteren van afvalwater 2018-2019” van 8 september 2017 staat vermeld dat de economisch meest voordelige inschrijving zal worden vastgesteld op basis van het gunningscriterium laagste prijs. Voorts staat in de Aanbestedingsleidraad vermeld:
      
      
        
          “
          1.1	Algemeen
        
        
          Deze aanbestedingsleidraad bevat, naast de informatie zoals vermeld in de aankondiging en op het dashboard van TenderNed, informatie over de meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure van de opdracht “Meten en Bemonsteren van afvalwater 2018-2019” van het Rijksvastgoedbedrijf.
        
        
          (...)
        
      
      
    
    
      2.1
      
        
          Algemene kenmerken
        
        
          	(...)
        
        
          De overeenkomst wordt aangegaan voor de duur van 12 maanden met een optie tot verlenging van 12 maanden. De optie tot verlenging betreft een eenzijdige optie van het Rijksvastgoedbedrijf. (...)
        
      
      
    
    
      4.1
      
        
          Algemeen
        
        
          	(...)
        
        
          Bij de inschrijving dienen de documenten zoals genoemd in onderstaande tabel “inschrijvingsdocumenten” via TenderNed te worden ingediend. 
        
      
      
      
        
          Tabel inschrijvingsdocumenten
        
      
      
        
          
          
          
            
              
                
                  Document
                
              
              
                
                  (...)
                
              
            
            
              
                
                  Inschrijvingsbiljet
                
                
              
              
                
                  (...)
                
              
            
            
              
                
                  Model K
                
                
                
              
              
                
                  (...)
                
              
            
          
        
      
      
      
        
          (...)
        
      
    
    
      4.3
      
        
          Inschrijvingsbiljet
        
        
          Voor het Inschrijvingsbiljet dient gebruik te worden gemaakt van het model zoals opgenomen in bijlage “Inschrijvingsbiljet”.
        
        
          (...)
        
      
      
    
    
      4.4
      
        
          Inschrijvingsbegroting
        
        
          De inschrijvingsbegroting dient te zijn gespecificeerd en opgesteld in een algemeen gangbaar bestandsformaat, bij voorkeur als rekenblad/spreadsheet en anders in pdf-formaat.
        
        
          (...)
        
      
    
    
      5.2
      
        
          Financieel criterium
        
        
          Het financieel criterium bestaat uit de inschrijvingssom zoals ingevuld op het inschrijvingsbiljet.
        
        
          (...)
        
      
    
    
      7.5
      
        
          Procedure stopzetting en (tussentijdse) beëindiging
        
        
          Het Rijksvastgoedbedrijf behoudt zich te allen tijde het recht voor om de aanbestedingsprocedure tijdelijk of definitief stop te zetten dan wel om niet over te gaan tot selectie, gunning of opdrachtverlening, zonder gehouden te zijn tot enige vorm van schadevergoeding.”
        
      
      
      
      
    
    
      2.3.
      Ten behoeve van het indienen van de inschrijvingsbegroting heeft het Rijksvastgoedbedrijf een format verstrekt, “Prijsaanbieding Meten en Bemonsteren van afvalwater 2018-2019 perceel 2 Zuid”. Het format bestond uit een tabel van werkzaamheden voor zowel 2018 als 2019.
      
    
    
      2.4.
      Naar aanleiding van gestelde vragen heeft het Rijksvastgoedbedrijf op 24 november 2017 een aangepast format van de inschrijvingsbegroting – met op onderdelen aangepaste meetfrequenties – beschikbaar gesteld, “Prijsaanbieding Meten en Bemonsteren van afvalwater 2018 perceel 2 Zuid”. Dat format bevatte één tabel van werkzaamheden voor 2018.
      
    
    
      2.5.
      
        [eiseres] , [X] en [Y] hebben een inschrijving ingediend. In het proces-verbaal van 6 november 2017 staat vermeld dat bij de inschrijving van [Y] het inschrijfbiljet ontbreekt, dat [X] een inschrijfsom van € 77.777,50 exclusief omzetbelasting heeft aangeboden en [eiseres] een inschrijfsom van € 106.728,82 exclusief omzetbelasting.
      
    
    
      2.6.
      Op 8 november 2017 heeft [eiseres] aan het Rijksvastgoedbedrijf bericht:
      
      
        
          “Intern hebben wij twijfels over de onderlinge inschrijfsommen. [eiseres] heeft ingeschreven voor een periode van 2 jaar. Onze totaalprijs heeft betrekking op twee kalenderjaren, t.w. 2018 en 2019. Er bestaan bij ons ernstige twijfels over de inschrijfsom van [X] . Immers zijn niet alle documenten eenduidig. De voorbladen wijken af. De later toegezonden bijlage 3 (...) bevatte 1 kalenderjaar, t.w. 2018. Mogelijk dat hier onbedoeld iets mis is gegaan. We verzoeken u daarom de inschrijfsommen te beoordelen op de periode waarop die daadwerkelijk betrekking hebben.”
        
      
      
    
    
      2.7.
      Op 23 november 2017 heeft het Rijksvastgoedbedrijf aan de inschrijvers bericht:
      
      
        
          “Na de aanbesteding is door de Aanbestedende dienst geconstateerd dat er onjuistheden in de procedure zijn geweest (tegenstrijdigheden in de Nota van Inlichtingen omtrent de looptijd van het contract).
        
      
      
      
        
          Hierdoor zijn wij genoodzaakt om deze aanbesteding stop te zetten en over te gaan tot heraanbesteding. Deze nieuwe aanbesteding zal te zijner tijd opnieuw worden aangekondigd op www.TenderNed.nl.”
        
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        
          [eiseres] vordert, zakelijk weergegeven:
        
          primair: de Staat te verbieden tot heraanbesteding over te gaan en te bevelen tot gunning van de opdracht aan [eiseres] over te gaan, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
        
          subsidiair: het Rijksvastgoedbedrijf te veroordelen in het betalen van een schadevergoeding ter hoogte van € 55.000,--.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Daartoe voert [eiseres] – samengevat – het volgende aan. Het Rijksvastgoedbedrijf heeft op onjuiste gronden besloten de aanbesteding stop te zetten. Uit alle stukken blijkt duidelijk dat de aanbesteding geldt voor 2018 en 2019. Er zijn geen tegenstrijdigheden omtrent de looptijd van het contract. 
        Nu de prijzen van partijen kenbaar zijn gemaakt, wordt [eiseres] onevenredig benadeeld. Van een gelijke behandeling is geen sprake meer als heraanbesteding plaatsvindt. [Y] krijgt een tweede kans om de inschrijving te doen met een inschrijvingsbiljet en kan onder de prijs van [eiseres] gaan zitten om de opdracht gegund te krijgen. Ook [X] kan profiteren door korting te geven voor 2019 en zo onder de inschrijfsom van [eiseres] te blijven.
        Gelet op de opgegeven inschrijfsommen had [eiseres] de opdracht gegund behoren te krijgen. [eiseres] heeft de laagste prijs voor 2018 opgegeven. Dat is zichtbaar op haar excel-overzicht.
      
      
    
    
      3.3.
      De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      Vooropgesteld wordt dat op een aanbestedende dienst in beginsel geen rechtsplicht rust tot het sluiten van een overeenkomst. De aanbestedende dienst kan in ieder stadium van de aanbestedingsprocedure van opdrachtverlening afzien, terwijl dat besluit niet op gewichtige redenen dient te berusten. Het Rijksvastgoedbedrijf heeft deze bevoegdheid in dit geval ook vastgelegd in paragraaf 7.5 van de Aanbestedingsleidraad. Het betoog van [eiseres] dat het Rijksvastgoedbedrijf niet gerechtigd was de aanbestedingsprocedure af te breken, stuit reeds hierop af. Dit betekent ook dat gunning op basis van de thans beëindigde aanbestedingsprocedure in beginsel is uitgesloten. 
      
    
    
      4.2.
      Het Rijksvastgoedbedrijf heeft niet alleen de aanbestedingsprocedure stopgezet, maar wenst ook tot heraanbesteding van de opdracht over te gaan. In dit kader is van belang dat de aanbestedingsrechtelijke beginselen zich ertegen verzetten dat een aanbestedende dienst na kennisneming van de inschrijvingen van de gegadigden zonder objectieve rechtvaardiging tot heraanbesteding overgaat. Heraanbesteding brengt in dat stadium van de procedure immers het risico van willekeur en favoritisme mee, aangezien de aanbestedende dienst een hem onwelgevallige winnaar alsnog kan trachten te passeren. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat het Rijksvastgoedbedrijf onrechtmatig handelt door zonder objectieve rechtvaardiging tot heraanbesteding over te gaan, waarbij [eiseres] kennelijk aanneemt dat het Rijksvastgoedbedrijf voornemens is dezelfde opdracht (nagenoeg) ongewijzigd aan te besteden. De Staat heeft aangevoerd dat (i) hij de opdracht (wezenlijk) zal wijzigen en (ii) wel degelijk sprake is van objectieve redenen die nopen tot heraanbesteding.
      
    
    
      4.3.
      De vraag of bij een nieuwe aanbesteding sprake zal zijn van een wezenlijke wijziging van de specificaties van de opdracht, kan en behoeft nu niet te worden beoordeeld, maar zal eerst in een nieuwe aanbestedingsprocedure aan de orde kunnen komen. Wat daar ook van zij, de voorzieningenrechter is met de Staat van oordeel dat sprake is van redenen die maken dat het Rijksvastgoedbedrijf tot heraanbesteding mag (en moet) overgaan. Daartoe is redengevend dat de Staat genoegzaam heeft onderbouwd dat de aanbestedingsdocumenten niet eenduidig waren over de looptijd van het te sluiten contract. Niet in geschil is dat het de bedoeling van het Rijksvastgoedbedrijf was om van inschrijvers inschrijfsommen te ontvangen die betrekking hadden op werkzaamheden over twee jaren, namelijk 2018 en 2019. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat die bedoeling van de Staat duidelijk volgt uit de aanbestedingsstukken. Echter, in een deel van de aanbestedingsdocumenten staat vermeld dat de opdracht ziet op 2018, terwijl een ander deel van de aanbestedingsdocumenten melding maakt van 2018 en 2019. Daarmee was onduidelijk of de door de inschrijvers te offreren inschrijfsom betrekking moest hebben op een periode van 12 maanden of op een periode van 24 maanden, terwijl de te offreren inschrijfsom een vaste totaalprijs voor de gehele opdracht diende te zijn. Daarbij komt dat het laatste door het Rijksvastgoedbedrijf aan gegadigden beschikbaar gestelde format van de inschrijvingsbegroting bestond uit slechts één tabel voor werkzaamheden in 2018. Dat format bood aldus uitsluitend de mogelijkheid om prijzen voor 2018 op te geven, terwijl een eerder beschikbaar gesteld format de mogelijkheid bood om zowel voor 2018 als voor 2019 prijzen op te geven. Dat niet alle documenten eenduidig zijn, is overigens ook reeds door [eiseres] zelf geconstateerd. [eiseres] heeft het Rijksvastgoedbedrijf hier immers bij bericht van 8 november 2017 op geattendeerd. [eiseres] heeft in dat bericht niet alleen haar twijfels geuit over (de vergelijkbaarheid van) de inschrijfsommen, maar ook expliciet benoemd dat niet alle documenten eenduidig zijn en daarvan een voorbeeld gegeven.
      
    
    
      4.4.
      Voornoemde tegenstrijdigheden in de aanbestedingsstukken leveren een objectieve reden op om tot heraanbesteding over te gaan, temeer nu vast is komen te staan dat de tegenstrijdigheden daadwerkelijk hebben geleid tot verschillende uitgangspunten bij de inschrijvers. [eiseres] heeft immers een inschrijfsom geoffreerd die is gebaseerd op werkzaamheden voor 2018 en 2019, terwijl [X] een inschrijfsom heeft geoffreerd die is gebaseerd op werkzaamheden voor uitsluitend het jaar 2018 en ook [Y] uitsluitend werkzaamheden over 2018 heeft beprijsd. Geconcludeerd moet dan ook worden dat een deel van de inschrijvers als gevolg van de door de aanbestedende dienst in het leven geroepen verwarring een totaalprijs heeft geoffreerd op basis van werkzaamheden die niet overeenkomen met de werkzaamheden die de winnaar daadwerkelijk zal moeten uitvoeren op basis van de te sluiten overeenkomst. 
      
    
    
      4.5.
      De hiervoor genoemde procedurele gebreken maken dat een rechtmatige gunning op grond van deze aanbestedingsprocedure niet mogelijk is. [eiseres] heeft nog betoogd dat zij een lagere inschrijfsom over 2018 heeft geoffreerd dan [X] en dat de opdracht daarom aan haar moet worden gegund. Dat betoog kan niet slagen. Op grond van de Aanbestedingsleidraad is de totaalprijs van de inschrijvers op het inschrijfbiljet immers leidend voor de beoordeling door de aanbestedende dienst. Het is het Rijksvastgoedbedrijf dan ook niet toegestaan om, in afwijking van de aangekondigde beoordelingswijze, de aan de totaalprijs ten grondslag liggende tabellen van inschrijvers te gebruiken om tot een vergelijking van prijzen te komen, nog afgezien van de vraag of de prijzen op deze wijze vergelijkbaar zijn. 
      
    
    
      4.6.
      
        [eiseres] heeft tot slot aangevoerd dat geen sprake meer is van een gelijke behandeling als een heraanbesteding zal plaatsvinden. Dat de inschrijvers in de aanbestedingsprocedure kennis hebben genomen van elkaars inschrijfsom, maakt echter niet dat heraanbesteding moet worden verboden. Die omstandigheid is weliswaar in geval van heraanbesteding ongelukkig, maar een onvermijdelijke consequentie van het in aanbestedingsprocedures geldende systeem van rechtsbescherming, waarbij in dit geval door het Aanbestedingsreglement Werken 2016 is voorgeschreven dat een proces-verbaal snel wordt opgemaakt en onder de inschrijvers wordt verspreid, in combinatie met het gegeven dat – zoals hiervoor overwogen – rechtmatige gunning in deze procedure niet mogelijk is. Overigens lijkt [eiseres] er van uit te gaan dat zij bij heraanbesteding dezelfde inschrijfsom dient te offreren als zij in deze aanbesteding heeft gedaan. [eiseres] is bij een heraanbesteding echter niet gebonden aan een eerder geoffreerde prijs, te minder als – zoals de Staat heeft aangevoerd – de scope van de opdracht zal wijzigen, zodat zij net als andere gegadigden de vrijheid heeft haar inschrijfsom mede op grond van tactische overwegingen naar aanleiding van de nu gedeelde inschrijfsommen van de andere inschrijvers vast te stellen. Nu alle inschrijvers over en weer elkaars prijzen kennen, is het gelijke speelveld in dat opzicht ook niet verstoord.
      
    
    
      4.7.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de primaire vordering dient te worden afgewezen. Dat geldt eveneens voor de subsidiaire vordering tot schadevergoeding, nu niet kan worden geconcludeerd dat de Staat onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld.
      
    
    
      4.8.
      
        [eiseres] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 2.740,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 1.924,-- aan griffierecht.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2018. 
      
      
      
        
          hvd