ECLI:NL:RBDHA:2014:16374, Rechtbank Den Haag, 04-12-2014, C-09-475394 KG ZA 14-1224
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2014-12-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Dit kort geding heeft betrekking op de aanbesteding door een gemeente van de levering en plaatsing van -nieuwe- ondergrondse containers. In de gemeente zijn reeds ondergrondse containers aanwezig, die zijn geleverd en geplaatst door bedrijf X. X heeft ook op de onderhavige aanbesteding ingeschreven en wint deze aanbesteding. Een andere inschrijver is van mening dat de gemeente twee gunningscriteria heeft gehanteerd die in strijd zijn met het de beginselen van het aanbestedingsrecht, zodat de gemeente moet worden verboden om aan X te gunnen en moet worden geboden tot heraanbesteding over te gaan, voor zover de gemeente dat nog wenst. 
      
      Dat wordt door de voorzieningenrechter gevolgd. Hij acht het gunningscriterium ‘de mate van gelijkheid aan de bestaande inwerpzuil’ (waarbij het is verboden om de bestaande zuil exact te kopiëren) in strijd met het gelijkheidsbeginsel, nu dit criterium ertoe leidt dat de degene die de bestaande containers heeft geleverd in het voordeel is ten opzichte van de andere deelnemers. Het gunningscriterium ‘vormgeving en gebruiksgemak’ acht de voorzieningenrechter in strijd met het transparantiebeginsel, nu de beoordelingswijze niet transparant is. Aan de inschrijvers is onvoldoende duidelijkheid gegeven over wat van hen wordt verwacht en de zeer algemeen geformuleerde vragen aan het beoordelingspanel laten teveel ruimte voor subjectieve interpretatie.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/475394 / KG ZA 14-1224
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 4 december 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Snaas Metaalwaren B.V.,
    
      gevestigd en kantoorhoudende te Hoorn,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid W.T.L. Europe B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Maarssen,
      eisers,
      advocaat mr. A.J. van de Watering te Dordrecht,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de rechtspersoon naar publiekrecht Gemeente Uithoorn,
      zetelende te Uithoorn,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.P. Groen te Hoorn.
    
    
    
      Eisers worden hierna tezamen aangeduid als ‘Snaas c.s.’ en eiseres sub 1 afzonderlijk als ‘Snaas’. Gedaagde wordt hierna aangeduid als ‘de Gemeente’.
    
    
  
  
    
      1De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 20 november 2014 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      1.1.
       	In de Gemeente zijn thans ongeveer 115 ondergrondse afvalcontainers aanwezig. Deze zijn geleverd en geplaatst door BWaste International B.V. (hierna: BWaste). Voor de levering en plaatsing van ongeveer 220 nieuwe ondergrondse containers (en het onderhoud van de nieuwe en reeds aanwezige containers) heeft de Gemeente een Europese aanbesteding georganiseerd (hierna: de aanbesteding of de opdracht). In de door de Gemeente in dit kader gepubliceerde aanbestedingsleidraad (versie 3, juli 2014) staat, voor zover thans relevant, het volgende vermeld:
      
      
        
          “
          DEEL III PROGRAMMA VAN EISEN
        
      
      
      
        
          ONDERDEEL 1 EISEN ONDERGRONDSE CONTAINERS
        
        
          (…)
        
        
          Specificaties inwerpzuil, inspectiedeur en inwerptrommel
        
      
      
      
      
      
      
      
      
        
          
          
          
            
              
                
              
              
                Inwerpzuil
              
            
            
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
            
            
              
                
                  79.
                
              
              
                
                  De hoogte van de inwerpzuil bedraagt maximaal 1250 mm, gemeten zonder opnamesysteem.
                
              
            
            
              
                
                  80.
                
              
              
                
                  De inwerpzuil dient zoveel mogelijk te lijken op de al aanwezige inwerpzuilen voor restafval. Deze bestaande zuilen zijn van het type Subway Lumio, geleverd door BWaste. De zuilen dienen zoveel mogelijk te lijken op de reeds aanwezige zuilen van BWaste. Dit houdt echter niet in dat het de bedoeling is dat een exacte kopie wordt gemaakt. U kunt ook een zuil indienen die reeds in uw assortiment zit, indien deze aan de volgende minimumeisen voldoet:
                
                 de hoogte, de breedte en de diepte mogen ieder afzonderlijk niet meer dan 15 procent afwijken van de maatvoering van de huidige containers.
                 de inwerpopeningen moeten zich aan de voorzijde van de inwerpzuil bevinden, derhalve niet aan de bovenzijde of uitstekend boven de inwerpzuil.
                 De inwerpzuil heeft geen platte of vlakke horizontale bovenzijde.
                
                  Bij de beoordeling op de gunningscriteria worden punten toegekend aan de mate van uiterlijke gelijkendheid van de te leveren inwerpzuilen met de bestaande inwerpzuil, zie hiervoor Bijlage 1.
                
              
            
            
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
            
            
              
                
              
              
                Inwerpopening algemeen
              
            
            
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
            
            
              
                
                  96.
                
              
              
                
                  De inwerpopening dient dusdanig geconstrueerd te zijn dat deze met één hand, zonder grote krachtsinspanning, ook door senioren, rolstoelgebruikers en minder validen, eenvoudig geopend kan worden.
                
              
            
            
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
            
          
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          DEEL IV BIJLAGEN
        
      
      
      
        
          Bijlage 1 GUNNINGCRITERIA EN WIJZE VAN BEOORDELING
        
      
      
      
        
          (…) De gunning zal geschieden op basis van de economisch meest voordelige aanbieding met inachtneming van de volgende gunningcriteria, puntenverdelingen en wijze van beoordelen. (…)
        
      
      
      
        
          
          
          
            
              
                
                  Gunningcriteria
                
              
              
                
                  Maximaal aantal punten
                
              
            
            
              
                
                  Prijs (total cost of ownership)
                
              
              
                
                  60
                
              
            
            
              
                
                  Vormgeving en gebruiksgemak
                
              
              
                
                  15
                
              
            
            
              
                
                  Mate van gelijking aan bestaande inwerpzuil
                
              
              
                
                  15
                
              
            
            
              
                
                  Verlengde garantieperiode
                
              
              
                
                  10
                
              
            
            
              
                
                  Totaal
                
              
              
                
                  100
                
              
            
          
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Vormgeving en gebruiksgemak
        
        
          Voor het beoordelen van het gunningcriterium vormgeving en gebruiksgemak zal op de gemeentewerf van Uithoorn door leden van het beoordelingspanel een praktijktest worden uitgevoerd. Het beoordelingspanel zal bestaan uit minimaal 6 personen.
        
        
          Het beoordelingspanel zal de inwerpzuilen beoordelen op hun vormgeving en gebruiksgemak. De leden van het beoordelingspanel zullen de zuilen afzonderlijk van elkaar beoordelen zodat onderling overleg tot een minimum wordt beperkt. De zuilen dienen geanonimiseerd te zijn ten behoeve van een objectieve beoordeling. Voor de beoordeling van de inwerpzuilen wordt gebruik gemaakt van de hieronder aangegeven enquête. De puntenverdeling voor de verschillende waardeoordelen daarna genoemd.
        
      
      
      
        
          In totaal zijn voor dit onderdeel maximaal 15 punten te behalen.
        
      
      
      
      
      
      
      
      
        
          Enquête vormgeving en gebruiksgemak
        
      
      
      1. Wat vindt u van de vormgeving van de zuil van de ondergrondse container?
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                
                  niet mooi
                
              
              
                
                  neutraal
                
              
              
                
                  mooi
                
              
            
            
              
                
                  □
                
              
              
                
                  □
                
              
              
                
                  □
                
              
            
          
        
      
      
      2) Hoe goed gaat het openen en sluiten van de inwerptrommel?
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                
                  moeilijk
                
              
              
                
                  neutraal
                
              
              
                
                  eenvoudig
                
              
            
            
              
                
                  □
                
              
              
                
                  □
                
              
              
                
                  □
                
              
            
          
        
      
      
      3) Wat vindt u van de inwerphoogte van de zuil?
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                
                  Te hoog
                
              
              
                
                  Goed
                
              
              
                
                  Te laag
                
              
            
            
              
                
                  □
                
              
              
                
                  □
                
              
              
                
                  □
                
              
            
          
        
      
      4) Wat vindt u van de handgreep van de inwerptrommel?
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                
                  niet goed
                
              
              
                
                  neutraal
                
              
              
                
                  goed
                
              
            
            
              
                
                  □
                
              
              
                
                  □
                
              
              
                
                  □
                
              
            
          
        
      
      
      5) Hoe beoordeelt u toegankelijkheid van de inwerpzuil voor mindervalide gebruikers en senioren?
      
        Denk hierbij aan de hellingshoek van het plateau, de kracht die nodig is om de inwerptrommel te openen, de hoogte van de inworphoogte etc.
      
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                
                  slecht
                
              
              
                
                  neutraal
                
              
              
                
                  goed
                
              
            
            
              
                
                  □
                
              
              
                
                  □
                
              
              
                
                  □
                
              
            
          
        
      
      
      
        
          De beoordeling van de verschillende aspecten wordt gewaardeerd conform onderstaande schaal
        
      
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                
                  Vraag 1
                
              
            
            
              
                
                  Oordeel
                
              
              
                
                  niet mooi
                
              
              
                
                  neutraal
                
              
              
                
                  mooi
                
              
            
            
              
                
                  Levert aantal punten op:
                
              
              
                
                  0
                
              
              
                
                  1
                
              
              
                
                  3
                
              
            
          
        
      
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                
                  Vraag 2
                
              
            
            
              
                
                  Oordeel
                
              
              
                
                  Slecht
                
              
              
                
                  Neutraal
                
              
              
                
                  goed
                
              
            
            
              
                
                  Levert aantal punten op:
                
              
              
                
                  0
                
              
              
                
                  1
                
              
              
                
                  3
                
              
            
          
        
      
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                
                  Vraag 3
                
              
            
            
              
                
                  Oordeel
                
              
              
                
                  Te hoog
                
              
              
                
                  Goed
                
              
              
                
                  Te laag
                
              
            
            
              
                
                  Levert aantal punten op:
                
              
              
                
                  0
                
              
              
                
                  3
                
              
              
                
                  0
                
              
            
          
        
      
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                
                  Vraag 4
                
              
            
            
              
                
                  Oordeel
                
              
              
                
                  Niet goed
                
              
              
                
                  Neutraal
                
              
              
                
                  goed
                
              
            
            
              
                
                  Levert aantal punten op:
                
              
              
                
                  0
                
              
              
                
                  1
                
              
              
                
                  3
                
              
            
          
        
      
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                
                  Vraag 5
                
              
            
            
              
                
                  Oordeel
                
              
              
                
                  Slecht
                
              
              
                
                  Neutraal
                
              
              
                
                  goed
                
              
            
            
              
                
                  Levert aantal punten op:
                
              
              
                
                  0
                
              
              
                
                  1
                
              
              
                
                  3
                
              
            
          
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Mate van gelijkheid aan bestaande inwerpzuil
        
        
          Er wordt beoordeeld op de volgende drie [voorzieningenrechter: dit is nadien gewijzigd in twee] aspecten.
      
      
      
      
        
          
            De bovenzijde van de zuil is vanaf de zijkant gezien een rond vormgegeven vorm.
          
        
        
          
            Vanaf de zijkant gezien is de zuil symmetrisch van vorm, waarbij het opnamesysteem buiten beschouwing wordt gelaten
          
        
      
      
        De puntentoekenning is als volgt, waarbij voor elk aspect maximaal 5 [voorzieningenrechter: dit is nadien gewijzigd in 7,5] punten te scoren zijn.
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                
                  Aspect
                
              
              
                
                  Waardering
                
              
              
                
                  Punten
                
              
            
            
              
                
                  a
                
              
              
                
                  Ik zie geen verschil
                
              
              
                
                  7,5
                
              
            
            
              
                
                  a
                
              
              
                
                  Goed gelijkend
                
              
              
                
                  5
                
              
            
            
              
                
                  a
                
              
              
                
                  Redelijk gelijkend
                
              
              
                
                  3
                
              
            
            
              
                
                  a
                
              
              
                
                  Niet of nauwelijks gelijkend
                
              
              
                
                  0
                
              
            
            
              
                
                  b
                
              
              
                
                  Ik zie geen verschil
                
              
              
                
                  7,5
                
              
            
            
              
                
                  b
                
              
              
                
                  Goed gelijkend
                
              
              
                
                  5
                
              
            
            
              
                
                  b
                
              
              
                
                  Redelijk gelijkend
                
              
              
                
                  3
                
              
            
            
              
                
                  b
                
              
              
                
                  Niet of nauwelijks gelijkend
                
              
              
                
                  0
                
              
            
          
        
      
      
      
        
          Toelichting aspect a
        
        
          Van af de zijkant bezien een rond vormgegeven vorm, kan dus zowel symmetrisch als asymmetrisch zijn
        
      
      
      
        
          [vier voorbeeldvormen]
        
      
      
      
        
          Toelichting aspect b
        
        
          Symmetrisch:
        
      
      
      
        
          [vier voorbeeldvormen]
        
      
      
      
        
          Asymmetrisch
        
      
      
      
        
          [vier voorbeeldvormen]
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      1.2.
      
         	De gemeente heeft nadien een Nota van Inlichtingen gepubliceerd. Daarin wordt door de Gemeente vooraf de volgende toelichting gegeven:
        
          “Er zijn diverse vragen ontvangen omtrent het gunningscriterium “Mate van gelijkheid aan bestaande inwerpzuil”. De te leveren zuil dient zoveel mogelijk te lijken op de reeds aanwezige zuilen teneinde. De opdrachtgever wenst uit esthetisch oogpunt zoveel mogelijk gelijkende inwerpzuilen op straat. Dit is echter geen eis maar een wens. Wellicht ten overvloede attenderen wij u op de mogelijkheid om met uw reguliere inwerpzuil in te schrijven (mits voldoend aan de eisen die in het bestek aan de inwerpzuil zijn gesteld). De keus of u ten behoeve van deze inschrijving een nieuw model zuil wilt ontwerpen, is aan u. Tevens vermelden wij dat het exact kopiëren van de huidige zuil niet is toegestaan. Indien een inschrijver dit doet, zijn eventuele gerechtelijke gevolgen voor hem.”
        
        Vervolgens wordt in deze Nota van Inlichtingen melding gemaakt van een aantal opmerkingen over eis 80 en over het gunningscriterium ‘mate van gelijkheid aan bestaande inwerpzuil’, die er kort gezegd op neerkomen dat deze eis en dit gunningscriterium onrechtmatig zijn. Het antwoord hierop van de gemeente luidt: “De eis blijft ongewijzigd, zie ook de toelichting aan het begin van deze Nota van Inlichtingen.”
      
      
      
        In de tweede Nota van Inlichtingen is de volgende vraag met bijbehorend antwoord opgenomen:
        
          “
          Vraag 1
          : Vanuit het gelijkheid beginsel gaan we uit dat geringe afwijkingen aan de inwerpzuil ten opzichte van de huidige zuilen gelijke punten oplevert. Kunt u dit bevestigen?
        
        
          Toelichting: Vanuit het intellectuele eigendom kunnen inschrijvers niet elkaars zuilen namaken. We kunnen wel de zuil qua looks benaderen binnen de juridische grenzen van het intellectueel eigendom. Bijvoorbeeld door op een paar punten af te wijken, zoals een andere radius van de bovenzijde en wat andere detailleringen. Dit zal dan wel met gelijke punten als de huidige leverancier van de zuilen beloond moeten worden, ander is er geen sprake van een gelijkheids principe.
        
        
          Antwoord
          : Het bestek voorziet in een helder kwalitatief en kwantitatief beoordelingskader voor wat betreft de vormgeving en functionele aspecten. Qua vormgeving zijn er vier varianten geschetst aan de hand waarvan getoetst wordt. Naarmate de afwijkingen op deze varianten groter zijn, zal dit zich vertalen in het toe te kennen puntenaantal. Het bestek benoemt daarnaast de functionele aspecten waaraan wordt getoetst. De bij de toetsing toe te passen systematiek zoals opgenomen in het bestek beschrijft duidelijk de te toetsen aspecten en de waarde die daaraan wordt toegekend.”
        
      
      
    
    
      1.3.
       	Snaas heeft bij brief van 5 augustus 2014 twee klachten bij de Gemeente ingediend over de aanbestedingsprocedure, kort gezegd inhoudende dat er een discriminatoir gunningscriterium wordt gehanteerd en dat er sprake is van (te) subjectieve gunningscriteria die willekeur mogelijk maken. Deze klachten zijn door de gemeente niet gegrond verklaard.
      
    
    
      1.4.
       	Snaas heeft vervolgens twee klachten ingediend bij de Commissie van Aanbestedingsexperts (hierna: de Commissie). De Gemeente heeft naar aanleiding van een van deze klachten in een vijfde Nota van Inlichtingen meegedeeld dat zij heeft besloten om “voor de beoordeling “ik zie geen verschil” niet de maximale 7,5 punten toe te kennen maar slechts 5 punten, hetgeen evenveel is als de beoordeling “goed gelijkend”. Opdrachtgever wil hiermee iedere schijn van ongelijke behandeling van inschrijvers wegnemen. Dit bekent dat geen enkele inschrijver op het gunningscriterium “mate van gelijking aan bestaande inwerpzuil” het maximale aantal van 15 punten kan halen. Het maximaal aantal haalbare punten op dit onderdeel zal 10 punten zijn.”
      
    
    
      1.5.
       	Nadat de Commissie heeft meegedeeld niet voor de sluitingsdatum van de inschrijving te kunnen adviseren, hebben Snaas c.s. tijdig op de opdracht ingeschreven (onder uitdrukkelijk protest en onder voorbehoud van alle rechten).
      
    
    
      1.6.
      
         	De Commissie heeft beide klachten van Snaas op 12 september 2014 gegrond verklaard en daartoe onder meer overwogen:
        
          “Tussen partijen staat niet ter discussie dat de bestaande inwerpzuilen afkomstig zijn van één van de inschrijvers, te weten X. Naar het oordeel van de Commissie betekent het voorgaande dat X. met het door beklaagde gehanteerde gunningscriterium “mate van gelijkheid aan bestaande inwerpzuil” onmiskenbaar in het voordeel is ten opzichte van de andere inschrijvers, waaronder klager. Daar doet niet aan af dat beklaagde de beoordeling van het criterium inmiddels heeft aangepast in de 5e Nota van Inlichtingen op de wijze zoals zij dat heeft gedaan (…). Beklaagde heeft dan ook in strijd gehandeld met art. 1.8 Aw 2012 (…).
        
        
          (…)
        
        
          De te beantwoorden vraag is of beklaagde zichzelf met de (…) voorziene wijze van beoordeling van de inschrijvingen op het criterium “vormgeving en gebruiksgemak” een te grote beoordelingsvrijheid heeft toegekend ten koste van een voldoende transparant beoordelingskader. (…) De Commissie is van oordeel dat de (…) gestelde vraag bevestigend moet worden beantwoord. Bijlage 1 van de Aanbestedingsleidraad bepaalt slecht dat de inwerpzuilen zullen worden beoordelen op hun “vormgeving en gebruiksgemak” maar formuleert verder in het geheel geen aspecten – al dan niet in de vorm van eisen of wensen, die zich ook overigens vrij eenvoudig zouden hebben laten formuleren – waarvoor punten zullen worden gegeven. Daar doet niet aan af dat beklaagde voor de beoordeling van het criterium voornemens is gebruik te maken van een enquête, aangezien zowel de enquêtevragen als de in de enquête voorziene antwoordmogelijkheden onnodig veel ruimte voor subjectieve interpretatie laten. De Commissie acht het klachtonderdeel gegrond.”
        
      
      
      
      
    
    
      1.7.
       	De Gemeente heeft op 26 september 2014 schriftelijk aan Snaas c.s. bericht dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan Bwaste. Hierbij heeft zij ter informatie de volgende tabel opgenomen waarin de door BWaste en door Snaas c.s. behaalde punten staan vermeld: 
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                
              
              
                BWaste International B.V.
              
              
                Snaas Metaalwaren B.V. in combinatie met WTL Europe B.V.
              
            
            
              
                Prijs (total cost of ownership)
              
              
                60
              
              
                31,0
              
            
            
              
                Vormgeving en gebruiksgemak
              
              
                12,5
              
              
                5,8
              
            
            
              
                Mate van gelijking aan bestaande inwerpzuil
              
              
                9,3
              
              
                6,7
              
            
            
              
                Verlengde garantieperiode
              
              
                10
              
              
                10
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                91,8
              
              
                53,5
              
            
          
        
      
      
    
    
      1.8.
      
         	Bij brief van 8 oktober 2014 heeft de gemeente de beoordeling van de inschrijving van Snaas c.s. nog nader toegelicht, onder meer als volgt:
        
          “
          Vormgeving en gebruiksgemak
        
        
          (…) Met name is de hoogte van de inwerpopening van de zuil van uw cliënt als te laag beoordeeld, werd de zuil minder toegankelijk bevonden voor mindervaliden en is het openen en sluiten van de inwerpklep minder makkelijk ervaren dan de inwerpklep van BWaste.
        
        
          Mate van gelijking aan bestaande inwerpzuil
        
        
          (…) Op het aspect “de bovenkant is rond vormgegeven” heeft uw cliënt 3,0 punten gescoord omdat de bovenkant van de zuil iets afgeplat is in plaats van volledig rond.
        
        
          (…)
        
        
          Zoals blijkt (…) wordt het verschil in punten hoofdzakelijk veroorzaakt door een verschil in prijs tussen uw cliënt en de winnende inschrijver. Het prijsverschil bedraagt een verschil van 29 punten, terwijl het maximaal te behalen aantal punten op de gunningscriteria “Vormgeving en gebruiksgemak” plus “Mate van gelijkheid met bestaande inwerpzuil”, 25 punten betreft. Wij kunnen ons derhalve niet vinden in uw stelling dat “deze gunningscriteria hebben geleid tot het effect dat de zittende inschrijver de opdracht dreigt te krijgen”. 
        
          (…)”
        
      
      
    
  
  
    
      2Het geschil
    
    
      2.1.
       	Snaas c.s. vorderen – zakelijk weergegeven – de Gemeente te verbieden de opdracht op basis van de onderhavige aanbesteding te gunnen en de Gemeente te gebieden om, voor zover zij de opdracht nog altijd in de markt wil zetten, over te gaan tot heraanbesteding, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in kosten van dit geding en in de nakosten.
      
    
    
      2.2.
       	Daartoe voeren Snaas c.s., samengevat, het volgende aan. De gemeente heeft bij de aanbesteding gehandeld in strijd met de Aanbestedingswet 2012 (Aw). Daarin zijn twee centrale beginselen van het aanbestedingsrecht vastgelegd, te weten het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. Door meer punten toe te kennen naarmate de aangeboden inwerpzuil meer lijkt op de inwerpzuil van een van de inschrijvers, BWaste, handelt de Gemeente in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Bwaste wordt hierdoor ten onrechte bevoordeeld boven andere partijen. Zij zal immers altijd de hoogste score krijgen op het gunningscriterium ‘mate van gelijkheid aan bestaande inwerpzuil’. Dit geldt voor andere inschrijvers niet, temeer omdat de gemeente aangeeft dat het niet de bedoeling is dat een exacte kopie wordt gemaakt, hetgeen overigens ook rechtens is verboden. Bwaste wordt hierdoor voorts bevoordeeld omdat zij geen ontwerpkosten hoeft te maken. Daarnaast handelt de Gemeente ook in strijd met het transparantiebeginsel, nu zij in het kader van het gunningscriterium ‘vormgeving en gebruiksgemak’ louter subjectieve subcriteria hanteert. Dit is onnodig, omdat diverse onderdelen eenvoudig objectiveerbaar te maken zijn. Het resultaat van de aanbesteding, waarbij in dit geval het verschil op het onderdeel prijs is gemaakt, rechtvaardigt niet het hanteren van onrechtmatige gunningscriteria. Nu daarvan sprake is, dient er een heraanbesteding plaats te vinden.
      
    
    
      2.3.
       	De Gemeente voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling van het geschil
    
    
      3.1.
      Ter beoordeling ligt voor of het door de Gemeente gehanteerde gunningscriterium ‘mate van gelijkheid aan bestaande inwerpzuil’ strijdig is met het bepaalde in artikel 1.8. Aw dat de aanbestedende dienst ondernemers gelijk en op niet-discriminatoire wijze moet behandelen (kort gezegd: het gelijkheidsbeginsel) en of het door de Gemeente gehanteerde gunningscriterium ‘vormgeving en gebruiksgemak’ strijdig is met het bepaalde in artikel 1.9 Aw dat een aanbestedende dienst transparant handelt (kort gezegd: het transparantiebeginsel).
      
      
        
          Het gunningscriterium ‘mate van gelijkheid aan bestaande inwerpzuil’ 
        
      
      
    
    
      3.2.
      Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers moet als een van de belangrijkste basisbeginselen van het aanbestedingsrecht worden beschouwd. Dit beginsel beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offerte gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. In de wetenschap dat de bestaande inwerpzuil afkomstig is van een van de (potentiële) inschrijvers, heeft de Gemeente in deze aanbesteding de ‘mate van gelijkheid aan bestaande inwerpzuil’ als gunningscriterium gehanteerd. De Gemeente heeft in de eerste Nota van Inlichtingen weliswaar geformuleerd dat dit geen eis is maar een wens, maar vaststaat dat dit een gunningscriterium is waaraan door de Gemeente punten worden toegekend bij de beoordeling. Voorts heeft de Gemeente het exact kopiëren van de huidige zuil verboden, hetgeen overigens ook rechtens niet is toegestaan. Dit leidt er onmiskenbaar toe dat BWaste in het voordeel is ten opzichte van de andere deelnemers. Immers, indien Bwaste inschrijft met haar model/de bestaande inwerpzuil staat op voorhand vast dat zij daarmee voor dit gunningscriterium het maximale aantal punten zal/kan behalen, terwijl dit bij de overige inschrijvers niet het geval is. Zij zullen een afweging moeten maken hoeveel afstand zij zullen (moeten) houden tot het bestaande model om geen exacte kopie te maken, maar daarbij wel nog goed gelijkend te zijn en daarover kan verschillend worden geoordeeld. Dit is in strijd met het bepaalde in artikel 1.8 Aw. Hetgeen de Gemeente heeft aangevoerd om het hanteren van deze eis te rechtvaardigen, kan dit niet anders maken.
      
    
    
      3.3.
      De verwijzing door de Gemeente naar de door haar gestelde eisen aan de inwerpzuil acht de voorzieningenrechter in dit kader niet relevant, nu hier sprake is van een op zichzelf staand gunningscriterium. De omstandigheid dat de Gemeente de beoordeling heeft gewijzigd, in die zin dat de waardering ‘ik zie geen verschil’ en ‘goed gelijkend’ hetzelfde worden gewaardeerd, maakt het onder 3.2. vermelde niet anders. Ook al zou op grond hiervan worden aangenomen dat het voor alle inschrijvers mogelijk was het maximale aantal punten te behalen, zoals de Gemeente stelt, dan nog heeft te gelden dat Bwaste dit aantal in ieder geval zou (kunnen) behalen als zij zou inschrijven met de bestaande inwerpzuil. Dit is anders voor de overige inschrijvers, zoals reeds overwogen onder 3.2. Verder is de wens van de Gemeente om uit esthetisch oogpunt zoveel mogelijk gelijkende inwerpzuilen op straat te hebben gerechtvaardigd, maar dat kan er niet toe leiden dat een onrechtmatig gunningscriterium als het onderhavige wordt gehanteerd. Er kunnen ook niet discriminatoire eisen worden gesteld om zoveel mogelijk het gewenste resultaat te bereiken. De omstandigheid dat de Gemeente transparant is geweest over haar wens, zoals zij heeft benadrukt, maakt niet dat daarmee dit onrechtmatige gunningscriterium rechtmatig is geworden. Ten slotte kan ook het standpunt van de Gemeente dat er hier – naar de voorzieningenrechter aanneemt: enkel – sprake is van een niet te vermijden voordeel van een zittende inschrijver, niet worden gevolgd. Van een dergelijk voordeel is mogelijk wel (ook) sprake, maar daar komt in dit geval nog bij het voordeel dat wordt veroorzaakt door de wijze waarop de Gemeente de aanbesteding heeft ingericht.
      
      
        
          Het gunningscriterium ‘vormgeving en gebruiksgemak’ 
        
      
      
    
    
      3.4.
      Uit het door de aanbestedende dienst in acht te nemen transparantiebeginsel vloeit voort dat de voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in de aanbestedingsdocumenten dienen te worden vermeld, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de opdracht van toepassing zijn (HvJ EU 29 april 2004, zaak C-496/99, Succhi di Frutta). In dit geval is er sprake van een kwalitatief gunningscriterium. Enige mate van subjectiviteit is daaraan inherent. Weliswaar staat dat (enigszins) op gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar het behoeft – op zichzelf – nog niet mee te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd met dat recht c.q. die beginselen. Van belang is dat (i) het voor een kandidaat-inschrijver volstrekt duidelijk is wat van hem wordt verwacht, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld, en (iii) de gunningsbeslissing zodanig inzichtelijk wordt gemotiveerd dat het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen.
      
    
    
      3.5.
      De Gemeente heeft ervoor gekozen om, kort gezegd, de inschrijvingen op dit punt te laten beoordelen door een panel van zes personen, die een praktijktest uitvoeren, waarbij zij de zuilen afzonderlijk van elkaar beoordelen en deze vervolgens waarderen door middel van het beantwoorden van een vijftal enquêtevragen. De Gemeente heeft bij dit gunningscriterium deze beoordelingswijze beschreven en de enquêtevragen opgenomen. Hierbij is echter geen enkel aspect benoemd dat van belang is bij de beoordeling, waarvoor punten kunnen worden verdiend. Voorts zijn de vragen zeer algemeen geformuleerd (“wat vindt u van”, “hoe goed gaat” en “hoe beoordeelt u”). Daarmee heeft de Gemeente enerzijds de inschrijvers geen dan wel onvoldoende duidelijkheid gegeven over wat van hen wordt verwacht en anderzijds het beoordelingspanel geen handvatten gegeven om op een zo objectief mogelijke wijze te oordelen. Dit systeem laat te veel ruimte voor subjectieve interpretatie, terwijl dit eenvoudig had kunnen worden voorkomen door bij dit gunningscriterium – en derhalve niet alleen in het programma van eisen – aspecten of eisen of wensen te formuleren die bij de beoordeling zouden worden meegenomen. De Gemeente heeft ter zitting ter rechtvaardiging aangevoerd veel waarde te hechten aan het oordeel van de gebruikers van de zuilen. Dat rechtvaardigt echter niet het hanteren van dit systeem. Hun oordeel kan immers ook in aanmerking worden genomen bij een objectiever systeem, bijvoorbeeld door vooraf bij die gebruikers te laten onderzoeken wat zij van belang vinden en de inschrijvers daarover vooraf te informeren. De voorzieningenrechter ziet voorts niet in waarom de omstandigheid dat het panel uit zes personen bestaat, waar de Gemeente op heeft gewezen, het vorenstaande anders zou maken. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de Gemeente met het hanteren van dit gunningscriterium heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 1.9 Aw.
      
      
        
          Conclusie 
        
      
      
    
    
      3.6.
      De Gemeente heeft in deze aanbestedingsprocedure door het hanteren van voormelde twee gunningscriteria gehandeld in strijd met de verplichtingen die op haar rusten ingevolge de Aanbestedingswet 2012. Snaas c.s. worden gevolgd in hun standpunt dat dit ertoe dient te leiden dat de opdracht niet op basis van de doorlopen procedure kan worden gegund en dat er een heraanbesteding dient plaats te vinden, indien en voor zover de Gemeente nog voornemens is de opdracht te verlenen. De omstandigheid dat na de beoordeling van de inschrijvingen is gebleken dat het verschil in prijs al beslissend is geweest, kan niet tot een ander oordeel leiden, reeds omdat niet kan worden uitgesloten dat in ieder geval het onrechtmatige gunningscriterium ‘mate van gelijkheid aan bestaande inwerpzuil’ ook van invloed is geweest op de door de inschrijvers aangeboden prijzen, zoals Snaas c.s. terecht hebben opgemerkt. 
      
    
    
      3.7.
      Gezien het vorenstaande zal de vordering worden toegewezen, met uitzondering van de gevorderde dwangsom. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat de Gemeente als overheidsorgaan rechterlijke uitspraken pleegt na te komen.
      
    
    
      3.8.
      De Gemeente zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    - verbiedt de Gemeente de opdracht op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure te gunnen en gebiedt de Gemeente om, zo voor zij de opdracht nog wenst aan te besteden, over te gaan tot een heraanbesteding;
    
    - veroordeelt de Gemeente in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Snaas c.s. begroot op € 1.501,52,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 608,-- aan griffierecht en € 77,52 aan dagvaardingskosten;
    
    - veroordeelt de Gemeente tevens in de nakosten, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- aan salaris en met de explootkosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan;
    
    - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 4 december 2014. 
      ts