ECLI:NL:GHSHE:2016:4810, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-10-2016, 15/00602
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-10-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Schijnlening. Onzakelijke lening. Belanghebbende heeft in 2007 geldbedragen van in totaal € 235.000 aan een B.V. ter beschikking gesteld, waarin hij een aanmerkelijk belang heeft. Er is rente verschuldigd over de geldbedragen, een aflossingsschema overeengekomen, geen zekerheden gesteld en de schuld van belanghebbende is achtergesteld op andere schuldeisers. In 2008 is door de bank een kredietfaciliteit verstrekt van € 3.350.000, waarbij zekerheden zijn gesteld. De B.V. is in 2010 failliet verklaard. Het faillissement is veroorzaakt door ontwikkelingen op de markt en de financiële crisis. Het Hof bevestigt de oordelen van de Rechtbank dat noch sprake is van een schijnlening, noch sprake is van een onzakelijke lening op het moment van verstrekking van de geldbedragen in 2007. Het Hof acht anders dan de Rechtbank, de Inspecteur eveneens niet geslaagd in zijn stelling dat de lening die belanghebbende aan de B.V. heeft verstrekt, onzakelijk is geworden. De voorziening kan ten laste van het resultaat uit ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen worden gebracht.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Sector belastingrecht
    Meervoudige Belastingkamer
    Kenmerk: 15/00602
    
    
      
        Uitspraak op het hoger beroep van
      
    
    
    
      
        
          [belanghebbende] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      hierna: belanghebbende,
    
    
    
      tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de Rechtbank) van 18 februari 2015, nummer AWB 14/406, in het geding tussen
    
    
    
      
        belanghebbende 
      
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst,
      
      hierna: de Inspecteur
    
    
    
      betreffende na te noemen aanslag.
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Aan belanghebbende is voor het jaar 2008 onder aanslagnummer [aanslagnummer] , een aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: de aanslag) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 158.725, waarbij gelijktijdig bij beschikking een bedrag van € 7.370 aan heffingsrente in rekening is gebracht. De aanslag en de beschikking zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur gehandhaafd.
    
    
      1.2.
      
        Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 45.
        De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.3.
      
        Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. 
        Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 123.
        De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
      
    
    
      1.4.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 7 oktober 2016 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, vergezeld van zijn gemachtigden, de heren [A] en [B] , alsmede, namens de Inspecteur, mevrouw [C] , de heer [D] en de heer [E] .
      
    
    
      1.5.
      Belanghebbende heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend en deze stukken tevens per e-mail aan de Inspecteur verzonden.
      
    
    
      1.6.
      De Inspecteur heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. 
      
        
      
    
    
      1.7.
      Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
      
    
    
      1.8.
      Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:
    
    
    
      2.1.
      Belanghebbende was tot 23 augustus 2007 via [F] (hierna: de [F] ) voor 50% houder van certificaten van aandelen in [G] B.V. (hierna: Beheer B.V.) [H] , de gewezen echtgenote van belanghebbende, was tot 23 augustus 2007 houdster van certificaten van de overige 50% aandelen. Vanaf 23 augustus 2007 is belanghebbende houder van alle certificaten van aandelen in Beheer B.V.
    
    
      2.2.
      De [F] bezit alle aandelen van Beheer B.V. Beheer B.V. is op haar beurt houder van alle aandelen in:
      
        
          
            [J] B.V. (hierna: [J] )
        
        
          
            [K] B.V. (hierna: [K] )
        
        
          Vanaf 2007: [L] B.V. (hierna: [L] )
        
        
          Vanaf 2008: [M] B.V. (hierna: [M] BV);
        
      
      (hierna worden alle genoemde vennootschappen ook tezamen aangeduid als: de onderneming).
      
    
    
      2.3.
      Op 25 mei 2007 en 26 september 2007 heeft belanghebbende geldbedragen aan Beheer B.V. verstrekt van respectievelijk € 200.000 en € 35.000 (hierna: de lening). 
      
    
    
      2.4.
      Op 1 oktober 2007 is voor het bedrag van de lening van € 235.000 een zogeheten “Overeenkomst achtergestelde lening” opgesteld. De lening is - onder meer - onder de volgende voorwaarden verstrekt:- Beheer B.V. is over het bedrag van € 235.000 de wettelijke rente verschuldigd;- het bedrag van € 235.000 wordt in 5 jaarlijkse termijnen van € 47.000 afgelost, waarbij de eerste aflossing geschiedt op 31 december 2010. Vervroegde aflossing is mogelijk.Er zijn geen zekerheden gesteld. De verschuldigde rente verrekent Beheer B.V. jaarlijks via rekening-courant met belanghebbende. Voor het jaar 2008 heeft Beheer B.V. € 11.750 aan rente door middel van verrekening aan belanghebbende betaald.
      
    
    
      2.5.
      Beheer B.V. heeft € 200.000 doorgeleend aan [K] . [K] heeft de gelden aangewend voor het financieren van de deelname aan de Drupa-beurs in Duitsland en voor de aankoop van machines. Het bedrag van € 35.000 heeft Beheer B.V. aangewend voor de aanschaf van een personenauto.
      
    
    
      2.6.
      Op 6 mei 2008 hebben Beheer B.V., [J] , [K] en [L] zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk een kredietovereenkomst gesloten voor een kredietfaciliteit van € 750.000 met de ABN AMRO Bank N.V. (hierna: de ABN of de bank). De verschuldigde rente bedraagt 8,15% per jaar. Aan de ABN zijn onder meer de volgende zekerheden verstrekt:- hoofdelijke mede-aansprakelijkheid van belanghebbende;- hoofdelijke aansprakelijkheid van de vennootschappen die de overeenkomst zijn aangegaan;- pandrecht op de voorraden;- pandrecht op de bedrijfsinventaris;- pandrecht op de vorderingen;- de in Beheer B.V. aanwezige pensioenvoorziening zal niet zonder vooroverleg met de ABN extern worden ondergebracht.
      
    
    
      2.7.
      Belanghebbende, Beheer B.V. en de ABN hebben op 8 december 2008 de kredietovereenkomst gewijzigd. De kredietfaciliteit is daarbij uitgebreid tot € 3.350.000, samengesteld uit een rekeningcourantkrediet van € 1.085.000, een innovatief borgstellingskrediet van 12 jaar van € 1.000.000 en een 10 jarige lening van € 1.265.000. De daarbij verstrekte zekerheden zijn uitgebreid met een hypotheekstelling op de te realiseren nieuwe vestiging, borgstelling door belanghebbende tot een bedrag van € 250.000 en een achterstelling met nadere voorwaarden van de in 2.3 genoemde lening. 
      
    
    
      2.8.
      
        Eveneens is met de datum 8 december 2008 een schriftelijke overeenkomst tot achterstelling van de onder 2.4 vermelde achtergestelde leningsovereenkomst gesloten. In deze schriftelijke overeenkomst is – onder meer – bepaald:
        
          “in aanmerking nemende dat:
          -de Bank kredietfaciliteiten zal verstrekken danwel heeft verstrekt aan de Kredietnemer [toevoeging Hof: Beheer B.V. c.s.];-de Bank tot een en ander bereid is onder meer onder de voorwaarde dat de vordering van de Schuldeiser [toevoeging Hof: belanghebbende], groot EUR 235.000,= (muntsoort en bedrag), ten laste van de Kredietnemer, blijkens balans per 31.12.2007, zal worden achtergesteld bij die van de Bank, zoals hierna is omschreven,
        
          zijn overeengekomen als volgt:
          1. De Schuldeiser en de Kredietnemer verbinden zich bij deze tegenover de Bank en jegens elkaar om zolang de Kredietnemer bij de Bank kredietfaciliteiten geniet of aan de Bank iets schuldig is uit welken hoofde ook, zo in als buiten rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer, met betrekking tot voormelde vordering van de Schuldeiser op de Kredietnemer geen (rechts-)handelingen te verrichten of na te laten waardoor de vordering:
      
      ( i) geheel of gedeeltelijk teniet gaat dan wel geheel of gedeeltelijk het vermogen van de Schuldeiser verlaat; ofwel
      
        (ii) met een beperkt recht wordt bezwaard;
        
          tenzij de Bank hiervoor schriftelijk toestemming geeft en met inachtneming van door de Bank alsdan te stellen voorwaarden.
        
        
          De Bank verklaart bovenstaande verbintenis aan te nemen.
        
      
      2. Voor het geval van faillissement, surseance van betaling, schuldsanering, ontbinding of overlijden van de Kredietnemer verpandt de Schuldeiser tot meerdere zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van de Kredietnemer jegens de Bank nu voor alsdan aan de Bank zijn bij deze akte achtergestelde vordering op de Kredietnemer met alle daaraan verbonden rechten, terwijl de achterstelling in dat geval (faillissement, surseance van betaling, schuldsanering, ontbinding of overlijden van de Kredietnemer) geacht wordt zonder nadere handelingen vervallen te zijn, tenzij de Bank te kennen heeft gegeven dat de achterstelling geheel of gedeeltelijk in stand dient te blijven. De voor deze verpanding noodzakelijke mededeling aan de Kredietnemer wordt bij deze akte geacht te zijn gedaan.
      3. De Schuldeiser is verplicht op eerste vordering van de Bank terstond het geschrift waaruit zijn vordering op de Kredietnemer blijkt aan de Bank toe te zenden.
      4. Tenslotte komen de Bank en de Schuldeiser overeen dat, indien de Schuldeiser op enigerlei wijze in strijd handelt met:
      - het in artikel 1. (i) in deze akte bepaalde, de Schuldeiser ten behoeve van de Bank een dadelijk opeisbare boete verbeurt ten belope van het bedrag waarmee de achtergestelde vordering naar het oordeel van de Bank geheel of gedeeltelijk teniet is gegaan danwel geheel of gedeeltelijk het vermogen van de Schuldeiser heeft verlaten;
      - het in artikel 1. (ii) of het overige in deze akte bepaalde, de Schuldeiser ten behoeve van de Bank een dadelijk opeisbare boete verbeurt ten belope van het bedrag gelijk aan dat van de achtergestelde vordering.”
      
    
    
      2.9.
      Op 27 januari 2009 is de kredietovereenkomst met de ABN aangepast in die zin dat de hoogte van het rekeningcourantkrediet gewijzigd is tot € 946.000. 
      
    
    
      2.10.
      Het geconsolideerde vermogen en de omzet van Beheer B.V. en haar dochtermaatschappijen zagen er als volgt uit:
      
        
          
          
          
          
          
          
            
              
                
              
              
                Ultimo 2006
              
              
                Ultimo 2007
              
              
                Ultimo 2008
              
              
                Ultimo 2009
              
            
            
              
                Vermogen
              
              
                € 212.779
              
              
                € 447.540
              
              
                € 513.922
              
              
                
                  - € 1.182.186
              
            
            
              
                Omzet
              
              
                € 3.769.554
              
              
                € 4.721.806
              
              
                € 5.146.686
              
              
                € 1.964.552
              
            
          
        
      
    
    
      2.11.
      Belanghebbende heeft als (middellijk) bestuurder op [datum 1] 2010 het faillissement voor alle onder 2.2 vermelde vennootschappen aangevraagd. Op [datum 2] 2010 zijn alle vennootschappen failliet verklaard. In het verslag van de curator staat vermeld dat het faillissement in belangrijke mate veroorzaakt is door externe factoren: “de ontwikkelingen op de markt en de financiële crisis die eind 2008 begin 2009 de kop op stak”, aldus de curator.
      
    
    
      2.12.
      Belanghebbende heeft in zijn aangifte IB/PVV 2008, ingediend in juni 2010, onder “Resultaat uit ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen” een bedrag van € 144.110 als kosten vermeld. Volgens de toelichting, opgenomen in de aangifte, bestaat voormeld bedrag voor € 100.000 uit een ”Voorziening achtergestelde lening”. 
      
    
    
      2.13.
      De Inspecteur heeft bij de aanslagregeling de aftrekpost van € 100.000 in verband met de voorziening achtergestelde lening gecorrigeerd. 
      
    
    
      2.14.
      Partijen zijn overeengekomen dat ingeval de lening als zakelijke lening wordt aangemerkt, het totale bedrag van de lening van € 235.000 ten laste van belanghebbendes inkomen wordt gebracht in de verhouding € 100.000 in 2008, € 100.000 in 2009 en € 35.000 in 2010.
      
    
    
      2.15.
      De aangiften over de jaren 2010 en 2011 zijn door de Inspecteur administratief afgedaan. Daarbij zijn het in 2010 geclaimde verlies op de lening van € 35.000 en het in 2011 geclaimde borgstellingsverlies geaccepteerd. 
      
    
  
  
    
      3Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
      
      
        1. Moet de lening aangemerkt worden als een kapitaalstorting (schijnlening)? Zo nee:2. Moet de lening reeds ten tijde van de verstrekking in 2007 worden aangemerkt als een onzakelijke lening? Zo nee:3. Is de lening op 8 december 2008 onzakelijk geworden?4. Dient belanghebbendes beroep op het vertrouwensbeginsel te worden gehonoreerd gelet op de aanslagregeling 2010 en 2011?
        Belanghebbende is van mening dat de eerste drie vragen ontkennend moeten worden beantwoord en de vierde vraag bevestigend. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
        Indien het gelijk aan belanghebbende is, is, zoals in 2.14 is verwoord, niet in geschil dat de afwaardering van de geldlening voor een bedrag van € 100.000 in 2008 in mindering kan worden gebracht op het resultaat uit overige werkzaamheden.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden, die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. 
        Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
      
      
    
    
      3.3.
      Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van de uitspraak op bezwaar, en vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 58.725. De Inspecteur concludeert primair tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van de uitspraak op bezwaar, en vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 146.975; en subsidiair tot ongegrondverklaring van het hoger beroep en bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
      
    
  
  
    
      4Gronden
    
    
      
        Ten aanzien van het geschil
      
      
        Eerste vraag
    
    
    
      4.1.
      De Rechtbank heeft in haar uitspraak terecht overwogen dat de Inspecteur de bewijslast draagt ter zake van feiten en omstandigheden, die moeten leiden tot een bevestigende beantwoording van de in geschil zijnde vraag en dat voor de beantwoording van de vraag of de lening voor wat betreft de fiscale gevolgen als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking moet worden aangemerkt, in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is. Deze regel lijdt in drie gevallen uitzondering. Eén van die gevallen doet zich voor als alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen (vgl. HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37). De Rechtbank heeft geoordeeld dat de Inspecteur geen feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt, waaruit volgt dat in het onderhavige geval sprake is van een schijnlening dan wel een kapitaalverstrekking.
      
    
    
      4.2.
      De Inspecteur stelt zich in hoger beroep op het standpunt dat belanghebbende al in 2007 vooruitliep op de financiering in 2008 door de ABN en toen al op grond van de overeenkomst van 1 oktober 2007 zijn lening heeft achtergesteld, waardoor, in combinatie met het feit dat zekerheden ontbraken, de lening ten tijde van de verstrekking in 2007 reeds als kapitaalstorting moet worden aangemerkt. Zoals de praktijk heeft uitgewezen, was op dat moment al zeker dat de lening door het gebrek aan zekerheden niet aan belanghebbende zou worden terugbetaald, aldus de Inspecteur.
      
    
    
      4.3.
      Het Hof kan de Inspecteur niet volgen in die stelling. Vaststaat dat belanghebbende en Beheer B.V. overeengekomen zijn dat rente op de lening wordt betaald. Voorts is een aflossingsschema overeengekomen en Beheer B.V. heeft de lening ultimo 2007 in haar jaarcijfers als lening verantwoord. Gelet hierop en gelet op het positieve geconsolideerde vermogen ultimo 2006 en 2007 en de gerealiseerde omzetten 2006 en 2007 van de onderneming, acht het Hof aannemelijk dat partijen beoogd hebben een leningsovereenkomst aan te gaan en dat Beheer B.V. een reële terugbetalingsverplichting had. Anders dan de Inspecteur stelt, is de lening niet terugbetaald door het gebrek aan zekerheden, doch door het faillissement dat veroorzaakt werd door externe factoren. Ook de bank als preferente crediteur heeft blijkens het verslag van de curator niet haar volledige vordering kunnen innen.
      
        
      
    
    
      4.4.
      Dat belanghebbende al in april 2007 in gesprek was met de ABN over de financiering van een nieuw te bouwen onroerende zaak, waarop belanghebbende vooruitliep door de lening reeds in 2007 achter te stellen, omdat, naar hij stelde, te verwachten was dat de bank bij de financiering van de nieuwbouw die voorwaarde toch zou stellen, betekent naar het oordeel van het Hof niet dat die achterstelling de lening tot een schijnlening maakte en ook niet dat op dat moment al vaststond dat Beheer B.V. geen reële terugbetalingsverplichting had. Met hetgeen de Inspecteur heeft gesteld, heeft hij naar het oordeel van het Hof geen concrete aanwijzingen ingebracht dat partijen op het moment van geldverstrekking geen lening hebben beoogd. Dat de aflossing begon te lopen drie jaren na de verstrekking van de lening, maakt de lening evenmin tot een schijnlening.
      
        4.5. De eerste in geschil zijnde vraag dient derhalve ontkennend te worden beantwoord.
      
        Tweede vraag
      
        4.6. De Inspecteur stelt zich subsidiair op het standpunt dat bij het aangaan van de lening in 2007 sprake is van een onzakelijke lening, omdat belanghebbende een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde niet zou aanvaarden. De aanvaarding van dit risico is gebaseerd op aandeelhoudersmotieven, aldus de Inspecteur.
      
    
    
      4.7.
      De Rechtbank heeft daarover als volgt overwogen:
      
      
        “4.6. Van een onzakelijke lening, waarvan de afwaardering niet ten laste van het resultaat kan worden gebracht is volgens de Hoge Raad in de volgende situatie sprake:
        
          “Indien een geldverstrekking door een vennootschap aan een gelieerde vennootschap plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door de geldverstrekkende vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, ook niet tegen een hogere niet winstdelende rente, moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap als aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet in mindering op winst van de vennootschap kan worden gebracht.” (HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37).
      
    
    
      4.7.
      De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 maart 2013, nr. 12/03088, ECLI:NL:HR:2013:BZ2735, BNB 2013/148, als volgt geoordeeld:“Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur alsnog een onzakelijke lening kan worden (HR 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442, BNB 2012/37). Voor het niet in aanmerking nemen van een debiteurenverlies op een lening die bij het aangaan zakelijk was, zal de inspecteur feiten (en omstandigheden) aannemelijk moeten maken waaruit volgt op welk moment een zakelijk handelende derde in soortgelijke omstandigheden als belanghebbende (waaronder de kennis die belanghebbende heeft van de debiteur), welke maatregel zou hebben genomen om zijn rechten voortvloeiende uit de desbetreffende vordering veilig te stellen, en in hoeverre deze daarin dan zou zijn geslaagd. Indien deze analyse ertoe leidt dat en in hoeverre ook een derde verlies zou hebben geleden, is het door belanghebbende geleden verlies in zoverre aftrekbaar.”
      
    
    
      4.8.
      De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat door belanghebbende in mei 2007 en in september 2007 een geldlening is verstrekt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door belanghebbende een debiteurenrisico is aanvaard dat een onafhankelijke derde niet zo hebben genomen. De omstandigheid dat geen formele zekerheden zijn gesteld brengt niet zonder meer mee dat sprake is van een onzakelijke lening (vgl. Hoge Raad 13 januari 2012, nr. 10/03654, ECLI:NL:HR:2012:BP8068, BNB 2012/79). Ook de omstandigheid dat bij het verstrekken van de geldlening deze is achtergesteld op andere crediteuren van Beheer BV maakt niet dat de lening onzakelijk is. Immers op het moment van het verstrekken van de lening waren de vooruitzichten van Beheer BV en haar dochtervennootschappen zodanig dat terugbetaling een reëel gegeven was. Partijen zijn tevens een aflossingsschema overeengekomen. Dat Beheer BV eerst op 31 december 2010 verplicht is af te lossen, maakt dit niet anders, nu partijen tevens zijn overeengekomen dat vervroegde aflossing mogelijk is zonder berekening van boeterente. De rechtbank acht de lening ten tijde van de verstrekking zakelijk.”
      
    
    
      4.8.
      Het Hof onderschrijft de overwegingen van de Rechtbank en maakt deze tot de zijne. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur ook in hoger beroep niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende bij het verstrekken van de lening in 2007 een debiteurenrisico heeft aanvaard, dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard. Gelet op de resultaten van de onderneming in 2006/2007 en de vooruitzichten voor de jaren 2008/2009/2010 ten tijde van het verstrekken van de lening, was van een debiteurenrisico zoals de Inspecteur stelt, naar het oordeel van het Hof geen sprake. Dat belanghebbende wist dat (in 2008) omvangrijke kredieten door de bank zouden worden verstrekt, maakt de leningen niet onzakelijk. Het aantrekken van een bankfinanciering ten behoeve van nieuwbouw en innovatieve activiteiten, diende juist een zakelijk doel. Ook een derde crediteur is gebaat bij expansie van de onderneming. 
      
    
    
      4.9.
      De tweede in geschil zijnde vraag dient eveneens ontkennend te worden beantwoord.
      Derde vraag
    
    
      4.10.
      
        Meest subsidiair stelt de Inspecteur dat met de formele achterstelling ten opzichte van ABN van 8 december 2008 de geldlening van € 235.000 onzakelijk is geworden. De Inspecteur stelt dat belanghebbende door eigen toedoen en handelen zijn positie als schuldeiser heeft verslechterd. Hij wijst op de formele achterstelling en de nadere voorwaarden ter zake van de aflossing en de boeteclausule.
        Belanghebbende heeft gesteld dat hij als schuldeiser door de kredieten van de ABN juist in een betere positie is beland. Volgens belanghebbende schept de kredietverstrekking van de ABN mogelijkheden voor het concern om tot een meer winstgevende onderneming uit te groeien. Daarmee wordt de kans tot terugbetaling van de geldlening aan hem als schuldeiser/crediteur juist vergroot en niet verkleind, aldus belanghebbende. Voorts heeft belanghebbende gemotiveerd gesteld dat ook derden crediteuren in de praktijk door banken benaderd worden bij het verstrekken van grote financieringen als de onderhavige met het verzoek akkoord te gaan met achterstelling en het accepteren van aanvullende voorwaarden op hun lopende leningen. De banken hebben door hun recht van eerste hypotheek en de standaardverpanding van voorraden e.d. toch al een bevoorrechte positie. 
      
    
    
      4.11.
      Het Hof kan de Inspecteur ook in zijn meest subsidiaire stelling niet volgen.Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt waaruit volgt dat een zakelijk handelende derde in soortgelijke omstandigheden als belanghebbende op 8 december 2008 met succes andere maatregelen zou hebben genomen om zijn rechten uit de geldlening veilig te stellen. Belanghebbende heeft zijn positie als schuldeiser niet verslechterd door de formalisering van de achterstelling en het aanvaarden van de voorwaarden, die bij dergelijke grote financieringen als de onderhavige volstrekt gebruikelijk zijn. Bovendien sluit deze achterstelling de facto aan bij de achterstelling die belanghebbende in 2007 al met Beheer B.V. was overeengekomen. Voorts betekent de voorwaarde, dat de lening slechts met toestemming van de ABN mag worden afgelost niet, zoals de Inspecteur stelt, dat op de lening niet mag worden afgelost. Gelet op de positie van de onderneming op 8 december 2008, waarbij de bank bereid was een miljoenenlening te verstrekken, ondanks het feit dat de bankencrisis toen al uitgebroken was, en gezien het feit dat deze miljoenenlening ook in januari 2009 daadwerkelijk is verstrekt, kan niet worden gezegd dat door akkoord te gaan met de daarbij gestelde voorwaarden, de aflossing op belanghebbendes lening imaginair is geworden. De financiering door de bank van nieuwbouw en innovatieve activiteiten van de onderneming betekent naar het oordeel van het Hof geen verslechtering van de positie van belanghebbende als crediteur. Ook het feit dat in de formele achterstelling een boeteclausule is opgenomen, heeft naar het oordeel van het Hof niet tot gevolg dat de positie van belanghebbende als schuldeiser was verslechterd. De boeteclausule heeft immers slechts tot doel de rechten van de bank te onderstrepen ter voorkoming van wanprestatie en schept in zoverre geen aanvullende rechten van de bank ten koste van belanghebbende als schuldeiser. Hetzelfde heeft te gelden met betrekking tot de overige door de bank gestelde (standaard)voorwaarden, die gebruikelijk zijn bij dergelijke grote financieringen als de onderhavige. 
    
    
      4.12.
      Gelet op de vermogenspositie van de vennootschappen is de lening in 2008 niet minder waard geworden. Pas door het faillissement, dat veroorzaakt werd door externe factoren die in 2007 nog niet speelden, is de terugbetaling niet mogelijk gebleken. De afwaardering ten laste van het inkomen van belanghebbende in 2008 vloeit enkel voort uit de afspraak die gemaakt is met de Inspecteur, namelijk dat indien de lening als zakelijke lening geaccepteerd wordt, deze successievelijk ten laste van belanghebbendes inkomen in 2008, 2009 en 2010 kan worden afgewaardeerd.
      
    
    
      4.13.
      Ook de derde in geschil zijnde vraag dient derhalve ontkennend te worden beatwoord. De vierde in geschil zijnde vraag behoeft alsdan geen behandeling meer. Belanghebbende heeft geen zelfstandige grieven aangevoerd tegen de beschikking heffingsrente. 
      
      
        
          
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.14.
      De slotsom is dat het hoger beroep van belanghebbende gegrond is. De uitspraak van de Rechtbank dient te worden vernietigd. Het Hof zal het beroep gegrond verklaren, de uitspraak van de Inspecteur vernietigen en het belastbaar inkomen uit werk en woning van belanghebbende nader vaststellen op € 58.725. De beschikking heffingsrente dient overeenkomstig te worden verminderd.
      
      
        
          Ten aanzien van het griffierecht
        
      
      
    
    
      4.15.
      Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Inspecteur aan belanghebbende het door hem ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 45 respectievelijk € 123 te vergoeden.
      
      
        
          Ten aanzien van de kosten van het bezwaar
        
      
      
    
    
      4.16.
      Belanghebbende heeft voordat de Inspecteur uitspraak op bezwaar heeft gedaan verzocht om vergoeding van de kosten van het bezwaar.
      
    
    
      4.17.
      In artikel 7:15, lid 2 en lid 3 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) is bepaald dat de kosten, die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, door het bestuursorgaan worden vergoed uitsluitend als (1) daar door belanghebbende om wordt verzocht en (2) het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. In artikel 7:15, lid 3 van de Awb is bepaald dat (1) het verzoek moet worden gedaan voordat de Inspecteur op het bezwaar beslist en (2) de Inspecteur op het verzoek beslist bij de uitspraak op het bezwaar.
      
    
    
      4.18.
      Uit het overwogene onder 4.1 tot en met 4.12 volgt, dat de Inspecteur ten onrechte het bezwaar heeft afgewezen. Dit levert een aan de Inspecteur te wijten onrechtmatigheid op. Derhalve acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken. 
      
    
    
      4.19.
      Het Hof stelt de kosten van het bezwaar, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit), op 1 (punten) x € 246 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak), is € 246.
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.20.
      Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten, die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.
    
    
      4.21.
      Het Hof stelt deze tegemoetkoming, mede gelet op het bepaalde in het Besluit, op 2,5 (punten) x € 496 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak), is op € 1.240 voor het beroep bij de Rechtbank; enop 2 (punten) x € 496 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak), is op € 992 voor het hoger beroep bij het Hof; dat is in totaal op € 2.232. 
      
    
    
      4.22.
      Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit heeft gemaakt.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het Hof:
    
    
      
        verklaart het hoger beroep gegrond;
      
      
        vernietigt de uitspraak van de Rechtbank;
      
      
        verklaart het tegen de uitspraak van de Inspecteur bij de Rechtbank ingestelde beroep gegrond;
      
      
        vernietigt de uitspraak van de Inspecteur;
      
      
        vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 58.725;
      
      
        vermindert de beschikking heffingsrente overeenkomstig;
      
      
        gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van, in totaal, € 168, vergoedt, en
      
      
        veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding bij de Rechtbank en het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2.232.
      
    
    
    
      Aldus gedaan op 27 oktober 2016 door J. Swinkels, voorzitter, P.A.G.M. Cools en M.H.P. Groenland, leden, in tegenwoordigheid van S.J. Willems-Ruesink, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
      Het aanwenden van een rechtsmiddel
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        een dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        e gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.