ECLI:NL:RBDHA:2015:11550, Rechtbank Den Haag, 07-10-2015, C/09/472390 / HA ZA 14-981
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-10-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Acio pauliana; koopovereenkomst en verrekening koopsom met vordering leverancier voorafgaand aan faillissement schuldenaar; wetenschap van benadeling?

vonnis
    RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Team handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/09/472390 / HA ZA 14-981
    
    
    
      
        Vonnis van 7 oktober 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [de curator]
        
      
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [VLVDL] ,
      kantoorhoudende te Voorburg,
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat mr. W.B. van Rookhuijzen te Voorburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [PARO]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudende te Amsterdam,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. P.J. Winkel te Hoofddorp.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna de curator en PARO genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 15 juli 2014, met producties 1 t/m 3;
        
        
          de conclusie van antwoord tevens van eis in reconventie, met producties 1 t/m 26;
        
        
          het tussenvonnis van 5 november 2014, waarbij een comparitie van partijen is gelast,
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende wijziging van eis in conventie, met producties 4 t/m 7;
        
        
          de brief van 3 april 2015 van de zijde van PARO waarbij producties 27 en 28 zijn overgelegd;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 17 april 2015.
        
      
      
    
    
      1.2.
      De vonnisdatum is nader bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Bij vonnis van deze rechtbank van 9 april 2013 is [VLVDL] (hierna: VLVDL) in staat van faillissement verklaard, waarbij de curator als zodanig is benoemd. 
      
    
    
      2.2.
      VLVDL, opgericht op 1 mei 2007, drijft een onderneming die zich toelegde op - kort gezegd - de inzameling van afval, onder andere door de verhuur van containers via derden. De aandeelhouders en bestuurders van VLVDL zijn [X BV] en [Y] Deze vennootschappen worden op hun beurt ieder individueel bestuurd door [A] (hierna: [A] ) respectievelijk [B] (hierna: [B] ).
      
    
    
      2.3.
      Bij beschikkingen van 22 en 23 november 2012 heeft de Ondernemingskamer op verzoek van [X BV] een onderzoek (door een nader aan te wijzen persoon) bevolen naar het beleid en de gang van zaken van VLVDL over de periode vanaf 1 mei 2007 en bij wijze van onmiddellijke voorziening beide bestuurders van VLVDL geschorst en ir. [C] en mr. [D] (hierna afzonderlijk te noemen: [C] en [D] ) aangewezen als bestuurder respectievelijk beheerder van de aandelen van VLVDL. 
      
    
    
      2.4.
      
        Bij beschikking van 27 december 2012 heeft de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening aan [Y] en [B] bevolen door middel van een eersteklas bankgarantie zekerheid te stellen voor de kosten van het onderzoek en het salaris van [C] en [D] . Voorts heeft zij het verzoek van [C] en [D] om hen uit hun functie te ontheffen voor onbepaalde tijd aangehouden.  
        In haar beschikking heeft de Ondernemingskamer onder meer het volgende overwogen:
      
      
      
        
          “3.9 De Ondernemingskamer heeft bij het voorgaande ermee rekening gehouden dat - gelet op hetgeen door partijen maar in het bijzonder ook door [C] ter terechtzitting is verklaard - enerzijds bepaald niet uitgesloten is, dat VLVDL binnen afzienbare tijd in staat van faillissement wordt verklaard, maar anderzijds redelijkerwijs evenmin is uitgesloten, dat VLVDL weer op het goede spoor komt, in het bijzonder indien een of beide vordering(en) van de aandeelhouder(s) (of aan hen gelieerde vennootschappen) “ver achtergesteld” zal/zullen worden en/of op grond van het onderzoek (aanmerkelijk) naar beneden zal/zullen moeten worden bijgesteld. In dat licht kan – anders dan [Y] en [B] menen – niet worden gezegd dat het onderzoek geen zin (meer) heeft. Ook is voortzetting van het bestuur en het beheer van de aandelen als door de Ondernemingskamer bepaald mede in het belang van het onderzoek.”
        
      
      
    
    
      2.5.
      Nadien zijn [A] en [B] in onderhandeling getreden over de wijze van voortzetting van de onderneming. 
      
    
    
      2.6.
      In een e-mail van 24 januari 2013 aan [C] en [D] schrijft [A] :
      
      
        
          “(…)
        
        
          Er staat nu een datum gepland van volgende week woensdag dat [B] ( [B] ; toevoeging rechtbank) het bedrijf over doet aan mij. De advocaat, de fiscalist en de accountant zijn daar nu keihard mee bezig om dit tot een goed eind te brengen en ik wil uiteraard dat jullie daarbij ook nog even blijven om de boel te begeleiden tot dat de overname is afgerond en nu niet een paar dagen voor dat dat gebeurd weggaan met alle eventuele gevolgen van dien.”
      
      
    
    
      2.7.
      Op dezelfde datum heeft de advocaat van [A] de Ondernemingskamer verzocht om in verband met de formalisering van de regeling tussen [A] en [B] haar beslissing aan te houden tot de eerste week van februari.
      
    
    
      2.8.
      Bij beschikking van 26 maart 2013 heeft de Ondernemingskamer het door haar bij beschikking van 22 november 2012 bevolen onderzoek beëindigd en de bij laatstgenoemde beschikking bevolen onmiddellijke voorzieningen opgeheven. In de beschikking is onder meer het volgende vermeld. 
      
      
        
          “1.6 Ir. [C] en mr. [D] hebben de Ondernemingskamer verschillende malen (bij e-mailberichten van 18 december 2012, 17 januari 2013, 1 maart 2013 en 7 maart 2013) verzocht om hen uit hun functies te ontheffen, omdat de kosten niet dan wel slechts gedeeltelijk werden vergoed en er geen uitzicht was op (verdere) betaling. Het verzoek van 18 december 2012 leidde (mede) tot voormelde beschikking van 27 december 2012. Ir. [C] en mr. [D] hebben de overige verzoeken ingetrokken en hun werkzaamheden voortgezet, telkenmale omdat er toch weer een kans op een minnelijke regeling tussen partijen bleek te zijn.
        
      
      
    
    
      1.7
      
        
          Bij e-mailbericht van 19 maart 2013 heeft ir. [C] mede namens mr. [D] de Ondernemingskamer - voor zover hier relevant - het volgende geschreven:
        
        
          “Gedurende de eerste week van maart zijn er initiatieven geweest van enkele marktpartijen om VLVDL over te nemen. Dit heeft echter niet tot resultaten geleid. (…)
        
        
          Op donderdag 14 maart wordt er door [A] beslag gelegd op de banktegoeden van VLVDL en op vrijdag 15 maart wordt door [A] het faillissement van VLVDL aangevraagd. (…)
        
        
          Gezien de uitzichtloze situatie bij VLVDL en het ontbreken van enige middelen voor o.m. betaling van onze kosten verzoeken wij wederom met klem om onmiddellijk ontheven te worden van onze taken.”” 
        
      
      
    
    
      2.9.
      PARO was één van de opdrachtnemers van VLVDL. Op 7 december 2012 had PARO uit hoofde van de door haar geleverde diensten een vordering van € 212.026,77 op VLVDL. 
      
    
    
      2.10.
      Op basis van het door de voorzieningenrechter aan haar verleende verlof heeft PARO in december 2012 verschillende conservatoire beslagen gelegd ten laste van VLVDL. Op 7 januari 2013 heeft PARO de voorzieningenrechter verzocht om in verband met tussen partijen gevoerd overleg om tot een oplossing te komen de termijn voor het instellen van de hoofdzaak te verlengen, welk uitstel is verkregen. Uiteindelijk heeft zij op 22 januari 2013 VLVDL gedagvaard in kort geding en betaling van het in 2.9 genoemde bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente en minus een van een derde-beslagene verkregen bedrag van € 31.040,30, gevorderd. 
      
    
    
      2.11.
      VLVDL en PARO hebben in januari 2013 afspraken gemaakt betreffende de verkoop en levering van twee vrachtauto’s van het merk Ginaf en zes containerbakken (hierna gezamenlijk aan te duiden als: de activa) door VLVDL aan PARO. Een e-mailwisseling van 28 januari 2013 tussen partijen bevat in verband met deze afspraken de volgende passages:
      
      - de e-mail van [E] (controller GMP groep, hierna: [E] ) namens PARO aan VLVDL (in de correspondentie VLVL genoemd), om 14.15:
      
      
        “
      
      
        
          
            Ingevolge de overeenkomst van 18 januari 2013 heeft VLVL 2 Ginaf vrachtauto’s verkocht aan PARO (…). VLVL stuurt PARO ter zake deze verkoop een factuur ter grootte van € 175.450,- inclusief btw. Deze factuur zal volledig worden verrekend met de huidige vordering van PARO op VLVL.
          
        
        
          
            (…)
          
        
        
          
            VLVL verkoopt 6 containerbakken aan PARO voor een totaalprijs van € 20.000 ex btw. (…) VLVL stuurt PARO ter zake deze verkoop een factuur ter grootte van € 24.200 inclusief btw. Vanwege de noodzaak tot het inlossen van de huidige achterstand in het betalen van de leasetermijnen aan De Lage Landen zal PARO direct na ontvangst 50% van de factuur aan VLVL voldoen (€ 12.100,-). VLVL zal dit bedrag aanwenden om de achterstand in het betalen van de leasetermijnen in te lopen. Het restant van de factuur zal worden verrekend met de huidige vordering van PARO op VLVL. 
          
        
        
          
            (…)
          
        
        
          
            Ondanks de ontwikkelingen in de afgelopen maanden heeft PARO haar dienstverlening aan VLVL tot op heden gecontinueerd. Onder meer vanwege het in de betrokken aandeelhouders gestelde vertrouwen. Echter, de situatie omtrent VLVL blijft ons grote zorgen baren. PARO acht het daarom noodzakelijk dat er op de kortst mogelijke termijn duidelijkheid komt over welke aandeelhouder de vennootschap en daarmee de onderneming zal gaan besturen.
          
        
      
      
        Tijdens onze bespreking gaf [A] ( [A] ; toevoeging rechtbank) aan dat hij aanstaande woensdag [B] daaromtrent een voorstel zal doen. Dit voorstel wordt thans door adviseurs van [A] uitgewerkt. Wij gaan ervan uit dat er deze week tussen jullie als aandeelhouders overeenstemming zal worden bereikt. Ook gaan wij op basis van de verstrekte informatie ervan uit dat [A] VLVL zal doorzetten. Uiterlijk vrijdag 1 februari aanstaande willen wij een vervolgbespreking met [A] (al dan niet in aanwezigheid van [B] ) met als belangrijkste onderwerpen: (1) verder inlopen op onze huidige vordering en (2) voorwaarden en (prijs)condities continuering dienstverlening. In ieder geval zal PARO tot vrijdag 1 februari haar dienstverlening aan VLVL continueren.”
      
      - de reactie per e-mail van [A] aan [E] , om 17.28:
      
      
        “(…) Daarbij wil ik eigenlijk ook dat jullie de lease overeenkomsten overnemen van die Ginafs. Dan kan je wel wat minder verrekenen maar ik raak er anders door in de knel en het komt jullie straks weer ten goede door dat ik meer lucht krijg voor de toekomstige betalingen aan jullie.”
      
      
      - de nadere reactie per e-mail van [A] aan [E] en [F] (algemeen directeur GMP groep, hierna: [F] ), om 18.33:
      
      
        
          “(…)Net gesproken met [C] want hij is onze interim directeur (…)
        
        
          
            [C] geeft op deze manier niet zijn akkoord. De deal kan volgens hem alleen doorgaan als jullie (Paro) de lease erbij overnemen. De twee Ginafs mogen dus nog niet opgehaald worden. Daarbij moeten we ook even in de gelegenheid gesteld worden om onze boordcomputers en andere spullen van onszelf eruit te halen. (…)”
        
      
      
      - de e-mail van [F] , om 18.52: 
      
      
        
          “Ingevolge onze overeenkomst van 18 januari jl. en onze bespreking van hedenmorgen heeft PARO onder meer 2 Ginafs gekocht van [VLVDL] .
        
      
      
      
        
          Bij deze bevestigen wij dat PARO eveneens de resterende leaseverplichting welke pro resto nog drukt op de 2 genoemde Ginafs overneemt en zal afwikkelen.”
        
      
      
      - de e-mail van [A] , om 21.04:
      
      
        
          “Sorry […] maar er gebeurd niks voordat ik overleg heb gehad met [C] en de leasemaatschappij. 
          
          Vanaf de kant van [VLVDL] willen we best meedenken over het inlopen van de uitstaande vordering, maar wel op een manier dat alles klopt en alles is doorgesproken. We hadden afgesproken dat we samen zouden beslissen naar wie en voor welke prijs die 2 Ginafs zouden worden verkocht. Maar afgelopen donderdag hoor ik op mijn voicemail dat je ze hebt verkocht aan Cleanmat. Dus niet zoals we hadden afgesproken in overleg. Dan staan er opeens een vrachtwagen met dieplader voor de deur bij [B] om die twee Ginafs op te halen terwijl jullie nergens van af weten. Daarbij dachten [B] , ik en [C] dat die twee Ginafs werden verkocht en dat jullie de resterende lease zouden afbetalen, overnemen en af zouden wikkelen. Nogmaals we hebben echt wel de intentie om iets te doen waardoor we in kunnen lopen op de openstaande vordering van jullie maar we gaan niks overhaasten, ik ga morgenochtend eerst in overleg met [C] en dan een beslissing nemen waar iedereen achter staat en die voor iedereen duidelijk is. Daarbij hebben we ook de beslagleggingen, halen jullie die er af of blijven die er nog op liggen  ?”
        
      
      
    
    
      2.12.
      In het kader van de afkoop van de door VLVDL ten behoeve van de vrachtauto’s met De Lage Landen Financial Services B.V. (hierna: De Lage Landen) gesloten Financiële Rabolease-overeenkomst heeft PARO op 1 februari 2013 een bedrag van € 16.150,91 - de op dat moment bestaande betalingsachterstand - aan De Lage Landen betaald en op 25 februari 2013 de afkoopnota van € 55.481,51 voldaan. 
      
    
    
      2.13.
      Naar aanleiding van de overeenkomst met VLVDL heeft PARO haar eis in kort geding gewijzigd. Bij verstekvonnis van 25 februari 2015 is VLVDL door de voorzieningenrechter veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 90.440.
      
    
    
      2.14.
      De vrachtauto’s zijn door PARO doorverkocht aan een derde.
      
    
    
      2.15.
      De curator heeft bij brief van 13 maart 2014 PARO onder meer bericht: “De verkoop/overdracht van de vrachtauto’s en de containerbakken door VLVL heeft te gelden als een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw. (…) Op grond van voormeld feitencomplex de van toepassing zijnde rechtsregels en jurisprudentie vernietig ik hierbij de rechtshandeling waarbij verrekening, zoals opgenomen in de tussen VLVL en PARO gesloten (koop)overeenkomst(en), van de voor PARO aan VLVL verschuldigde koopsommen € 175.400,- respectievelijk € 12.100,- met een vordering van PARO op VLVL, heeft plaatsgevonden. 
      
      
        
          Gevolg
          
          Deze vernietiging heeft tot gevolg dat de verrekening van de koopsommen nimmer heeft plaatsgehad en dat VLVL, thans de curator, een vordering heeft op PARO ten bedrage van de verschuldigde maar nog niet betaalde koopsommen. Een beroep op verrekening is daarbij niet mogelijk.” Vervolgens heeft de curator PARO verzocht en gesommeerd tot betaling van het bedrag € 187.550.
      
      
    
    
      2.16.
      In een e-mail van 22 juli 2014 aan de curator schrijft [C] onder meer:
      
      
        
          “(…) Gedurende de gehele periode van onze betrokkenheid bij vLvdL hebben twee items een rol belangrijke gespeeld:
        
      
      
      
        
          Is de onderneming levensvatbaar,
        
        
          Zijn er voldoende middelen waaruit [C] en [D] betaald kunnen worden.
        
      
      
      
        
          De directe en toekomstige levensvatbaarheid van vLvdL hing in die periode volledig af van de vraag of beide partijen in staat zouden zijn d.m.v. constructief overleg tot oplossingen te komen, in casu de een koopt de ander uit en gaat door met de onderneming. In de markt was er zeker een plaats voor een zelfstandig vLvdL. 
        
      
      
      
        
          Als gevolg van de slechte liquiditeit van vLvdL waren er binnen de onderneming geen middelen beschikbaar om [C] en [D] te betalen en moesten deze betalingen van partijen dan wel hun financiers komen. Omdat dit een zeer moeizame en onduidelijke aangelegenheid was hebben [C] en [D] o.m. pas na enige tijd hun werkzaamheden in volle omvang kunnen oppakken en zijn er meerdere verzoeken geweest om tot ontheffing uit de functie te komen.
        
      
      
      
        
          Tijdens ons onderhoud van 16 juli j.l. heb ik nadrukkelijk gesteld en wens dat hier te herhalen dat beide items volledig los van elkaar gezien moeten worden en zich volledig onafhankelijk van elkaar ontwikkelden. 
        
      
      
      
        
          Eind december 2013, na de zitting van de Ondernemingskamer op 27 december, vond er toenadering tussen partijen plaats en startte er een constructieve dialoog met het uiteindelijke doel dat [A] de aandelen van [B] zou overnemen en zelf met vLvdL zou doorgaan.  
        
      
      
      
        
          Om dit mogelijk te maken moesten er met de belangrijkste crediteuren afspraken gemaakt worden m.b.t. aflossing van schulden en toekomstige samenwerking en moest een Vaststellingsovereenkomst voorbereid worden waarbij de aandelenoverdracht geregeld werd. Daarnaast moesten genoemde crediteuren wel doorgaan met hun dagelijkse dienstlevering t.b.v. vLvdL.
        
      
      
      
        
          De werkzaamheden hiertoe werden door alle partijen voorvarend opgepakt wat leidde tot afspraken met o.m. Paro en een eerste concept van een Vaststellingsovereenkomst op of rond 11 januari.
        
      
      
      
        
          Echter, omdat de betalingen aan [C] en [D] uitbleven en [A] noch [B] hun verantwoordelijkheid hiertoe konden of wilden nemen, hebben [C] en [D] op 17 januari de Ondernemingskamer verzocht uit hun functies ontheven te worden. (…) Op 28 januari zijn er betalingen ontvangen van [X BV] . [C] en [D] zijn gedurende die periode door gegaan met hun activiteiten. 
        
      
      
      
        
          Uit bovenstaande blijkt, zoals ook gesteld tijdens het overleg op 16 juli j.l., dat vanaf eind december 2012/begin januari 2013 er een constructieve samenwerking was tussen [A] en [B] met hun adviseurs en financiers. Een absolute voorwaarde om het reeds vermelde doel te bereiken. De overeenkomst met Paro moet dan ook gezien worden als onderdeel van de maatregelen om vLvdL operationeel te houden en een toekomst als zelfstandige onderneming te garanderen. (…)”
        
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie en reconventie
    
      3.1.
      De curator vordert - samengevat en na wijziging van eis - om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
      
      
        
          Primair: PARO te veroordelen tot betaling aan de curator van de koopsommen voor de levering en verkoop van de vrachtauto’s en de containerbakken ten bedrage van € 175.450 en € 12.100;
      
      
      
        
          Subsidiair: te verklaren voor recht dat het samenstel van de (koop)overeenkomst en het beroep op verrekening door gedaagde paulianeus is ex artikel 42 Fw en vervolgens PARO op de voet van artikel 51 Fw te veroordelen tot betaling aan de curator van de waarde van hetgeen als gevolg van dit samenstel, uit het vermogen van VLVDL is gegaan waarbij die waarde als schadevergoeding wordt gesteld op de hoogte van de eerder verrekende koopsommen van € 175.450 en € 12.100;
      
      
      
        een en ander te vermeerderen met rente en kosten. 
      
      
    
    
      3.2.
      Aan deze vordering legt de curator - zakelijk weergegeven - het volgende ten grondslag. De verkoop en overdracht van de vrachtauto’s en containerbakken aan PARO met verrekening van de verkoopprijs heeft te gelden als een onverplichte rechtshandeling die heeft geleid tot benadeling van schuldeisers (artikel 42 Fw). VLVDL en PARO wisten, dan wel behoorden te weten dat het faillissement van VLVDL aanstaande was en dat als gevolg van de rechtshandeling de (overige) schuldeisers door vermindering van hun verhaalsmogelijkheden zouden worden benadeeld. Ten tijde van het aangaan van de overeenkomst was de financiële situatie van VLVDL dusdanig slecht dat een faillissement onafwendbaar was. Gelet op onder meer de door PARO gelegde beslagen, de dagvaarding in kort geding en de correspondentie tussen partijen was PARO daarvan op de hoogte, althans had zij daarvan op de hoogte moeten zijn. Een en ander leidt tot de conclusie dat de rechtshandeling waarbij verrekening van de door PARO aan VLVDL verschuldigde koopsommen met de vordering van PARO op VLVDL heeft plaatsgevonden terecht met een beroep op pauliana is vernietigd en PARO dientengevolge gehouden is tot betaling van de gevorderde bedragen, aldus de curator. 
      
    
    
      3.3.
      PARO voert gemotiveerd verweer in conventie en vordert in reconventie dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis alle door de curator ten laste van PARO gelegde beslagen opheft en de curator veroordeelt in de proceskosten. 
      
    
    
      3.4.
      PARO stelt daartoe dat het beroep van de curator op de actio pauliana niet opgaat en derhalve ondeugdelijk is. 
      
    
    
      3.5.
      De curator voert verweer in reconventie. 
      
    
    
      3.6.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    in conventie
    
      4.1.
      Op grond van artikel 42 Fw kan de curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij het verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen. Voor zover relevant, kan een meerzijdige rechtshandeling anders dan om niet wegens benadeling slechts worden vernietigd indien ook de wederpartij wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. 
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank stelt vast dat de afspraken die partijen in januari 2013 hebben gemaakt, omvatten de verkoop en levering van de activa door VLVDL tegen betaling van € 175.450,- inclusief btw en € 24.200 inclusief btw (de koopovereenkomst) en overname van de ter zake van de activa gesloten leasovereenkomsten door PARO. De koopprijs van de activa is voldaan door verrekening van die prijs met de vorderingen van PARO op VLVDL, behoudens een bedrag van € 12.100, dat is voldaan door betaling door PARO van een schuld van VLVDL aan een derde. De rechtbank neemt gelet op de tekst van de brief van 13 mei 2014 en gezien de, daarmee overeenstemmende, nadien en in de procedure betrokken, stellingen van de curator tot uitgangspunt dat de curator bij die brief bij buitengerechtelijke verklaring met een beroep op de pauliana de koopovereenkomst tussen VLVDL en PARO heeft vernietigd. Immers, in de brief wordt de “koop/overdracht” met zoveel woorden genoemd als de (onverplichte) rechtshandeling die de curator vernietigt. De onderhavige zaak verschilt derhalve, anders dan PARO heeft betoogd, van de zaak die heeft geleid tot het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 28 januari 2015 ECLI:NL:RBROT:2015:698. De curator heeft in dezen niet, althans niet uitsluitend beoogd de verrekeningsverklaring van PARO in de zin van artikel 6:127 BW te vernietigen. Met de buitengerechtelijke vernietiging van de koopovereenkomst is, voor zover deze effect sorteert, de grondslag aan het beroep op verrekening van PARO komen te ontvallen. Het rechtsgevolg van die vernietiging is alsdan evenwel niet, anders dan de curator blijkens zijn brief van 13 mei 2014 meent, dat PARO verplicht is om alsnog de koopprijs te voldoen. Voor zover de actio pauliana van de curator slaagt, zou dat ertoe leiden dat PARO verplicht is tot schadevergoeding, ervan uitgaande dat het, gezien de verkoop aan een derde, niet mogelijk is dat de activa teruggaan naar de boedel (artikel 51 Fw). De primaire vordering van de curator stuit hierop af. De rechtbank zal derhalve de toewijsbaarheid van de subsidiaire vordering van de curator beoordelen.      
      
    
    
      4.3.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de koopovereenkomst een onverplichte rechtshandeling anders dan om niet betreft, die heeft geleid tot benadeling van de (overige) schuldeisers van VLVDL. 	In verband met het voor een geslaagd beroep artikel 42 Fw geldende vereiste van wetenschap van benadeling van schuldeisers geldt dat onvoldoende is dat VLVDL en PARO wisten of behoorden te weten dat deze rechtshandeling de kans op benadeling van een of meer schuldeisers van VLVDL in het leven riep (zie HR 1 oktober 1993, NJ 1994/257, Ontvanger/Pellicaan) of dat er een verwachting is van een eventuele benadeling. Wetenschap van benadeling wordt aangenomen indien ten tijde van de handeling het faillissement en het tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien (zie HR 22 december 2009, NJ 2010/273, ABN/Van Dooren qq). De stelplicht en de bewijslast rusten op de curator. 
      
    
    
      4.4.
      De curator stelt zich - kort gezegd - op het standpunt dat PARO reeds voor het aangaan van de koopovereenkomst wist, althans behoorde te weten dat het niet goed zou aflopen met VLVDL. Dit volgt volgens hem uit de transactie zelf (waarmee de curator naar de rechtbank begrijpt doelt op de overdracht van de activa en voldoening van de koopprijs door middel van verrekening) en uit de volgende feiten en omstandigheden:
      
        
           in december 2012 heeft PARO diverse conservatoire beslagen gelegd en wist PARO dat (een) andere crediteur(en) het faillissement van VLVDL wilde(n) aanvragen;
        
        
          PARO schrijft in haar (concept) dagvaarding in kort geding dat een faillissement van VLVDL niet valt uit te sluiten;
        
        
          uit de correspondentie tussen VLVDL en PARO voorafgaand aan de koopovereenkomst blijkt dat PARO geen vertrouwen had in een goede afloop;
        
        
          VLVDL was niet in staat om het salaris van [C] en [D] te betalen en de verplichtingen uit de leaseovereenkomst na te komen;
        
        
          
            [C] en [D] hebben vanwege het niet ontvangen van salaris de Ondernemingskamer meerdere keren verzocht hen uit hun functie te ontheffen;
        
        
          PARO heeft na ontvangst van de gekochte activa de op de overige activa van VLVDL gelegde beslagen gehandhaafd.
        
      
      
    
    
      4.5.
      De rechtbank overweegt als volgt.
      
    
    
      4.6.
      Uit de beschikking van de Ondernemingskamer van 27 december 2012 volgt dat VLVDL zich eind 2012 in financiële problemen bevond. Het conflict tussen de bestuurders en de (als gevolg daarvan ontstane) slechte financiële situatie vormden een bedreiging voor het voortbestaan van VLVDL. Niettemin kon op dat moment ook niet worden uitgesloten dat de onderneming weer op het goede spoor zou komen. Hiervoor was - zo leidt de rechtbank uit de genoemde beschikking en ook uit de e-mail van [C] van 22 juli 2014 af - cruciaal dat [A] en [B] hun onderlinge geschil zouden beslechten en afspraken zouden maken over de wijze van voortzetting van de onderneming. [A] en [B] hebben vanaf eind december 2012 overleg gevoerd over een minnelijke regeling. Eerst eind februari / begin maart 2013 is gebleken dat zij niet tot overeenstemming konden komen. Vervolgens heeft [A] medio maart 2013 het faillissement van VLVDL aangevraagd. Naar het oordeel van de rechtbank dienen de tussen PARO en VLVDL gemaakte afspraken in de koopovereenkomst en meer in het bijzonder de vraag of PARO en VLVDL op het moment van aangaan daarvan het faillissement van VLVDL en het tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid hadden kunnen voorzien tegen deze achtergrond te worden beoordeeld. De curator heeft in het licht van de beschikking van de Ondernemingskamer onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren gebracht waaruit volgt dat ook in het geval [A] en [B] hun geschil zouden hebben beslecht, een faillissement onafwendbaar zou zijn geweest. In zoverre gaat de rechtbank er dan ook, met PARO, vanuit dat sprake is geweest van een “reddingsoperatie” van VLVDL onder leiding van de door Ondernemingskamer benoemde bestuurders [C] en [D] en dat in dat verband, zoals [C] in zijn e-mailbericht van 22 juli 2014 schetst, met PARO als (een van de) belangrijke crediteuren afspraken gemaakt moesten worden ter bestendiging van de operationele gang van zaken en de toekomst van de onderneming. Bezien tegen deze achtergrond, acht de rechtbank de omstandigheid dat de koopovereenkomst is aangegaan kort voor de datum van faillissement en dat de koopprijs is voldaan door middel van verrekening op zich zelf beschouwd onvoldoende voor de conclusie dat sprake is geweest van wetenschap van benadeling van schuldeisers aan de zijde van PARO als hiervoor bedoeld.  
      
    
    
      4.7.
      Aangenomen kan worden dat PARO voorafgaand aan de koopovereenkomst op de hoogte was van de financiële problemen van VLVDL. Haar eigen vordering bleef al geruime onbetaald en onder meer uit het beslagrekest van 7 december 2012 blijkt dat zij wist dat ook andere crediteuren onbetaald bleven. De curator heeft evenwel in het licht van de gemotiveerde betwisting door PARO onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat PARO het faillissement van VLVDL en het tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid had kunnen voorzien.
      
    
    
      4.8.
      PARO heeft medio december 2012 ter verzekering van de betaling van haar vordering diverse conservatoire beslagen gelegd ten laste van VLVDL. Gelet op de ontwikkelingen die zich vanaf eind december 2012 hebben voorgedaan, kan hieruit niet zonder meer worden afgeleid dat PARO op het moment dat zij de koopovereenkomst aanging met een redelijke mate van waarschijnlijkheid voorzag dat het faillissement van VLVDL aanstaande was. Dit geldt evenzeer voor de omstandigheid – voor zover deze als vaststaand wordt aangenomen - dat PARO eind december door één van de andere crediteuren van VLVDL (Milieugroep Nederland) op de hoogte is gesteld van het voornemen om het faillissement van VLVDL aan te vragen. Daarbij acht de rechtbank van belang dat op het moment dat de koopovereenkomst tussen VLVDL en PARO in januari 2013 tot stand kwam - anders dan in december 2012 - het vooruitzicht bestond dat [A] en [B] hun geschil zouden beslechten door middel van een overeenkomst tot aandelenoverdracht. Beslechting van het geschil werd door de Ondernemingskamer en de door haar aangestelde bestuurder gezien als een mogelijkheid om de toekomstige (financiële) positie van VLVDL te verbeteren en het voortbestaan van de onderneming te waarborgen. Gesteld, noch gebleken is dat PARO had kunnen voorzien dat [A] eind februari / begin maart 2013 de onderhandelingen (plotseling) zou afbreken en het faillissement van VLVDL zou aanvragen. Daar komt bij dat - zoals onweersproken door PARO is gesteld - ook de onder toeziend oog van [C] tot stand gekomen overeenkomst met PARO de liquiditeit van VLVDL ten goede zou komen (onder meer door het wegvallen van de leaseverplichtingen). De curator gaat hier naar het oordeel van de rechtbank ten onrechte  aan voorbij, ook waar hij stelt dat PARO uit de omstandigheid dat VLVDL het salaris van [C] en [D] en de lopende leaseverplichtingen niet kon betalen, had moeten afleiden dat er niets meer bij VLVDL te halen viel. Op grond van deze door de curator aangedragen omstandigheden kan naar het oordeel van de rechtbank daarom niet worden aangenomen dat PARO een zodanige mate van inzicht in de financiële situatie van VLVDL had dat van wetenschap van benadeling sprake is geweest. 
      
    
    
      4.9.
      Dit wordt niet anders indien bij het voorgaande de (concept) dagvaarding in kort geding wordt betrokken. Dat PARO ter onderbouwing van het spoedeisend belang bij toewijzing van de in de dagvaarding opgenomen vordering heeft gesteld dat het faillissement van VLVDL niet valt uit te sluiten, acht de rechtbank een onvoldoende aanwijzing om aan te nemen dat PARO wist, althans behoorde te weten dat VLVDL niet meer te redden was. Terecht wijst PARO erop dat bij een bedrijf in financiële problemen een faillissement nooit is uit te sluiten. Ook in het onderhavige geval bestond er een kans dat het financieel instabiele VLVDL (alsnog) failliet zou gaan. Dat het faillissement ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst - ook in de ogen van PARO - niet was uit te sluiten, betekent echter nog niet dat het faillissement met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien.   
      
    
    
      4.10.
      Ter onderbouwing van zijn stelling dat uit de correspondentie over (de afwikkeling van) de overeenkomst blijkt dat het faillissement van VLVDL door PARO werd voorzien verwijst de curator naar de in 2.11 genoemde e-mail van [E] van 28 januari 2013 aan [A] en [B] . Anders dan de curator is de rechtbank van oordeel dat uit die e-mail niet blijkt dat PARO geen vertrouwen meer had in een goede afloop. Weliswaar uit ( [E] namens) PARO in de e-mail haar zorgen over de binnen VLVDL ontstane situatie, maar zij spreekt ook haar vertrouwen uit in een goede afloop van het overleg tussen [A] en [B] . Ook overigens blijkt, zonder nadere onderbouwing, die niet door de curator is gegeven, uit de correspondentie met betrekking tot de overeenkomst niet dat PARO ervan uitging dat het faillissement van VLVDL aanstaande was.   
      
    
    
      4.11.
      
        Ook de stelling van de curator dat - zo begrijpt de rechtbank - PARO uit de verschillende ontheffingsverzoeken, in het bijzonder het verzoek van 17 januari 2013, had moeten afleiden dat VLVDL geen toekomstperspectief meer had en zich om die reden had moeten onthouden van het aangaan van de koopovereenkomst, treft geen doel. 
        Uit de beschikking van de Ondernemingskamer van 26 maart 2013 blijkt dat [C] en [D] hun tussen 17 januari 2013 en 7 maart 2013 ingediende ontheffingsverzoeken hebben ingetrokken, omdat zicht bleef bestaan op een minnelijke regeling tussen [A] en [B] . Hieruit leidt de rechtbank af dat [C] en [D] tot begin maart vertrouwen bleven houden in een goede afloop. Eerst nadat [A] het faillissement van VLVDL had aangevraagd, spreken zij van een uitzichtloze situatie. De curator voert weliswaar aan dat [C] (en [D] ) door het ontbreken van inzicht in de crediteurenpositie van VLVDL geen oordeel kon geven over de levensvatbaarheid van de onderneming, maar, zo dit het geval is geweest, is gesteld, noch gebleken dat PARO van dit gestelde gebrek aan inzicht bij [C] (en [D] ) op de hoogte was. Sterker, als [C] en [D] als (benoemde) bestuurders een dergelijk inzicht al niet hadden, kan PARO, behoudens concrete feiten en omstandigheden die niet zijn gesteld of gebleken, bezwaarlijk worden tegengeworpen dat PARO wel een zodanige mate van inzicht in de financiële positie heeft gehad dat sprake is geweest van wetenschap van benadeling.  
      
      
    
    
      4.12.
      De curator stelt voorts dat het gelet op het door PARO gestelde vertrouwen in de toekomst in de rede lag dat PARO na ontvangst van de gekochte activa het beslag op de overige activa van VLVDL zou opheffen. De rechtbank volgt de curator hierin niet, reeds omdat - zoals onder meer blijkt uit het kort geding vonnis - na effectuering van de afspraken uit de overeenkomst van 18 januari 2013 nog altijd een aanzienlijke vordering resteerde. Dat PARO ter verzekering van de betaling daarvan de beslagen wenste te handhaven komt de rechtbank niet onlogisch voor. In ieder geval volgt uit de handhaving van de beslagen niet dat PARO geen enkel vertrouwen meer had in het voortbestaan van VLVDL. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat PARO in ieder geval tot maart 2013 diensten voor VLVDL heeft verricht. 
      
    
    
      4.13.
      Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat in de gegeven omstandigheden niet kan worden aangenomen dat het faillissement van VLVDL en het tekort daarin met de vereiste mate van waarschijnlijkheid voor PARO waren te voorzien en aldus sprake is geweest van wetenschap van benadeling bij het aangaan van de koopovereenkomst. Nu de curator voor het overige geen feiten heeft gesteld die, indien vaststaand, kunnen leiden tot de conclusie dat sprake is geweest van wetenschap van benadeling aan de zijde van PARO, gaat de rechtbank aan het bewijsaanbod van de curator voorbij.
    
    
      4.14.
      Overigens is ook niet komen vast te staan dat VLVDL bij het aangaan van de koopovereenkomst wetenschap had van benadeling van haar schuldeisers. De curator heeft zijn stelling dat die wetenschap bij VLVDL bestond niet, althans onvoldoende onderbouwd. Hij heeft geen concrete feiten en omstandigheden aangedragen waaruit volgt dat VLVDL wist, althans behoorde te weten dat reeds op het moment dat de koopovereenkomst werd aangegaan er voor VLVDL - zoals hij stelt - geen reëel overlevingsperspectief meer bestond.       
      
    
    
      4.15.
      De slotsom is dat het beroep op artikel 42 Fw niet slaagt. Dit leidt ertoe dat de vorderingen van de curator zullen worden afgewezen.
      
    
    
      4.16.
      De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van PARO worden begroot op € 3.829 aan betaald griffierecht en € 2.842 aan salaris advocaat (2 punten x tarief V). 
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      4.17.
      Nu de vorderingen in conventie zullen worden afgewezen, moet de rechtbank concluderen dat de curator achteraf bezien ten onrechte conservatoir derdenbeslag ten laste van PARO heeft doen leggen. PARO heeft recht op en belang bij opheffing van dit beslag door de rechtbank. De gevorderde opheffing van het beslag zal worden toegewezen.
      
    
    
      4.18.
      De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van PARO. Deze kosten zullen worden vastgesteld op nihil aan verschotten en € 226 aan salaris advocaat (0,5 punten x tarief II).
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen van de curator af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van PARO tot op heden begroot op € 6.671, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      5.4.
      heft op de door de curator op grond van het door hem op 19 juni 2014 verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam ten laste van PARO gelegde conservatoir derdenbeslagen onder Sita Nederland B.V. en Deutsche Bank Nederland N.V.,
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van PARO tot op heden begroot op € 226, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.6.
      verklaart dit vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.C. Ritsema van Eck-van Drempt en in het openbaar uitgesproken op 7 oktober 2015.
      
    
  
  
    type: 2341
    coll: 1722