ECLI:NL:RBHAA:2012:BX0770, Rechtbank Haarlem, 26-06-2012, AWB 12-686
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2012-06-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurlijke boete wegens overtreding van de Wion: het op onzorgvuldige wijze verrichten van graafwerkzaamheden door het niet voor aanvang daarvan doen van een graafmelding.

RECHTBANK HAARLEM 
    
    Sector bestuursrecht
    
    zaaknummer:  AWB 12 - 686
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 26 juni 2012
    
    in de zaak van:
    
    
      Spaarnelanden N.V.,
      gevestigd te Haarlem,
      eiseres,
      gemachtigde: mr. I.N.A. Denninger, advocaat te Haarlem,
    
    
    tegen:
    
    
      de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie,
      verweerder.
    
    
    
    1.	Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 22 juni 2011 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 10.000,- wegens het op onzorgvuldige wijze verrichten van graafwerkzaamheden door het niet voor aanvang van de graafwerkzaamheden doen van een graafmelding bij de Dienst voor het kadaster en openbare registers in Nederland.
      Tegen dit besluit heeft eiseres bezwaar gemaakt.
    
    
    Bij besluit van 4 januari 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Tegen dit besluit heeft eiseres beroep ingesteld.
    
    Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en een verweerschrift ingediend.
    
    Het beroep is behandeld ter zitting van 24 mei 2012. Namens eiseres is verschenen[naam 1], bijgestaan door de gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 2] en [naam 3], beiden werkzaam bij het Agentschap Telecom. 
    
    2.	Overwegingen
    
    2.1	Op 3 maart 2011 heeft de toezichthouder van het Agentschap Telecom een onderzoek ingesteld ter controle op de naleving van de bepalingen van de Wet informatie-uitwisseling ondergrondse netten (Wion). Volgens zijn rapport van bevindingen zag de toezichthouder dat op de Gedempte Oostersingelgracht ter hoogte van Oostvest 22 te Haarlem mechanische graafwerkzaamheden werden verricht in de ondergrond op een tussen het fietspad en de openbare weg gelegen groenstrook. De toezichthouder zag dat een graafmachine grond uit de ondergrond haalde. Omdat geen van de ter plaatse aanwezige medewerkers van eiseres de toezichthouder te woord kon staan, werd hij de volgende dag gebeld door M.[naam 1] bij eiseres, die verklaarde dat er geen graafmelding was gedaan. Na controle van de gegevens bij de Dienst van het Kadaster bleek dat eiseres geen graafmelding had gedaan. Naar aanleiding van de bevindingen heeft verweerder een bestuurlijke boete aan eiseres opgelegd.
    
    2.2	Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat geen sprake is geweest van graafwerkzaamheden in de zin van de Wion. Eiseres verrichtte  reparatiewerkzaamheden aan een straatkolk en heeft handmatig graafwerkzaamheden uitgevoerd. Op een diepte van 30 cm onder het maaiveld belemmerden wortels het werk. Er was al dieper gegraven om de wortels heen en vervolgens zijn de wortels met behulp van een graafmachine opgetild en waar nodig losgetrokken. Er is dus niet mechanisch gegraven, aldus eiseres.
    
    
      2.3	Ingevolge artikel 1, onder c, van de Wion wordt onder graafwerkzaamheden verstaan: het mechanisch verrichten van werkzaamheden in de ondergrond.
      Ingevolge artikel 1, onder g, van de Wion wordt onder grondroerder verstaan: degene onder wiens verantwoordelijkheid of leiding graafwerkzaamheden worden verricht.
      Ingevolge artikel 1, onder m, van de Wion wordt onder graafmelding verstaan: de melding aan de Dienst van voorgenomen graafwerkzaamheden, bedoeld in artikel 8, eerste lid.
      In artikel 2, tweede lid, van de Wion is bepaald dat de grondroerder de graafwerkzaamheden op zorgvuldige wijze verricht. In het derde lid, onder a,  is bepaald dat de grondroerder ter uitvoering van het tweede lid ten minste zorgt dat vóór aanvang van de graafwerkzaamheden een graafmelding is gedaan.
      Artikel 8, eerste lid, van de Wion bepaalt dat een grondroerder het voornemen tot het verrichten van graafwerkzaamheden meldt aan de Dienst ten hoogste twintig werkdagen voorafgaande aan de aanvang van die graafwerkzaamheden.
    
    
    2.4	Niet in geschil is dat eiseres werkzaamheden heeft verricht in de ondergrond. Het met een graafmachine lostrekken van wortels in de ondergrond valt naar het oordeel van de rechtbank onder de omschrijving van het mechanisch verrichten van werkzaamheden in de ondergrond. Daarnaast geldt dat de toezichthouder heeft gezien dat de graafmachine grond uit de ondergrond haalde. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder de werkzaamheden dan ook terecht aangemerkt als graafwerkzaamheden in de zin van artikel 1, onder c, van de Wion.   
    
    2.5	Eiseres heeft subsidiair betoogd dat sprake was van een calamiteit, zodat de meldplicht die is opgenomen in artikel 2 van de Wion buiten toepassing blijft. Er was sprake van een lekkende kolk, waardoor grond onder het wegdek wegspoelde. Dit was op het moment van graven nog niet bijzonder gevaarlijk, maar dat zou bij een flinke regenbui anders zijn geweest. Het was niet verantwoord om de werkzaamheden weer ongedaan te maken, een graafmelding te doen en enkele dagen later terug te komen. Een verzakking van de weg zou immers tot persoonlijk letsel kunnen leiden en tot grote schade aan het wegdek.
    
    2.6	Ingevolge artikel 21, tweede lid, van de Wion kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld over de situatie dat vanwege de door een calamiteit geboden spoed niet aan artikel 2, eerste en derde lid, kan worden voldaan dan wel de in hoofdstuk 4 beschreven procedure kan worden gevolgd, waarbij voor zover nodig van dat artikel onderscheidenlijk de bepalingen van dat hoofdstuk kan worden afgeweken.
    
    2.7	In artikel 7, eerste lid, van het Besluit informatie-uitwisseling ondergrondse netten (Bion) is bepaald dat indien als gevolg van een calamiteit onverwijld graafwerkzaamheden noodzakelijk zijn om persoonlijk letsel of grote schade te voorkomen, de artikelen 2, 8 en 13 van de wet niet van toepassing zijn.
    
    2.8	In de nota van toelichting bij het Bion is opgenomen dat onder calamiteiten zowel rampen of zware ongevallen als leveringsonderbrekingen kunnen worden verstaan. Het begrip calamiteit impliceert dat sprake is van een onverwachte gebeurtenis. Verder gelden als randvoorwaarden dat als gevolg van de calamiteit persoonlijk letsel of grote schade dreigt te worden veroorzaakt, en dat de graafwerkzaamheden noodzakelijk zijn  om deze dreiging weg te nemen. Er moet zich een situatie voordoen waarbij als gevolg van het doorlopen van de gewone meldingsprocedure grote schade zou ontstaan die door direct optreden kan worden voorkomen.
    
    2.9	In het onderhavige geval ging het om de reparatie van een straatkolk waarbij eiseres bij het handmatig graven zou zijn gestuit op wortels, die zij met behulp van een graafmachine heeft verwijderd. De werkzaamheden aan de kolk waren van tevoren ingepland, wat er op duidt dat niet sprake was van een dusdanig gebrek aan de straatkolk, dat onmiddellijke reparatie geboden was en dus dat niet sprake was van een onmiddellijk voor het wegverkeer dreigende gevaarlijke situatie. Ter zitting heeft eiseres desgevraagd ook niet kunnen zeggen of het gevaar dreigde dat persoonlijk letsel of grote schade zou ontstaan, indien de werkzaamheden zouden worden onderbroken om alsnog een graafmelding te doen. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder er dan ook terecht van uitgegaan dat geen sprake was van een calamiteit als bedoeld in artikel 7 van het Bion.
    
    2.10	Vaststaat dat eiseres voorafgaand aan de graafwerkzaamheden geen graafmelding heeft gedaan. Daarom heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat niet is voldaan aan de in artikel 2 van de Wion gestelde zorgvuldigheidseisen en dat eiseres onzorgvuldig heeft gegraven. Verweerder was dan ook bevoegd om tot het opleggen van bestuurlijke boete over te gaan.
    
    2.11	Eiseres heeft aangevoerd dat er gelet op de specifieke omstandigheden van het geval grond is af te zien van het opleggen van een boete, althans de boete te matigen. Er is volgens eiseres sprake geweest van een ongelukkige samenloop van omstandigheden, die niet had kunnen worden vermeden en dus niet verwijtbaar is. Bovendien is de ernst van de overtreding gering tot nihil. Er is bewust niet-gemechaniseerd gewerkt, het ging om een beperkte werklocatie en de duur van de overtreding was gering. De grond onder de wortels was al weg en duidelijk was dat ter hoogte van de wortels geen kabels en leidingen lagen. Het risico op het veroorzaken van schade was dus nihil. Volgens eiseres heeft verweerder dit alles ten onrechte niet in haar motivering betrokken. Ook is niet gemotiveerd op basis waarvan hij het boetebedrag heeft vastgesteld. Er wordt slechts aangesloten bij de grootte van de onderneming van eiseres. Verweerder heeft ook ten onrechte geen rekening gehouden met het feit dat het economisch belang van eiseres bij het werk gering was.
    
    2.12	Artikel 26, eerste lid, van de Wion bepaalt dat ingeval een overtreding van artikel 2 en 13, derde lid, de Minister een bestuurlijke boete kan opleggen van ten hoogste              € 450.000,-. 
    
    
      2.13	Het Agentschap Telecom, door verweerder belast met de taak om toe te zien op de naleving van het bij of krachtens de Wion bepaalde, hanteert een interne beleidsregel, houdende vaststelling van regels met betrekking tot het toezicht op de Wion (hierna: de interne beleidsregel). 
      Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de interne beleidsregel wordt bij het bepalen van de hoogte van de boete rekening gehouden met de ernst, aard en omvang van de overtreding alsmede de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het tweede lid vermeldt dat er vier categorieën grondroerders zijn te onderscheiden, waarbij bepalend is het aantal werknemers. Gelet op deze indeling behoort eiseres met 212 werknemers tot de derde categorie.
      In artikel 6, eerste lid, van de interne beleidsregel is bepaald dat indien de grondroerder niet zorgvuldig graaft als bedoeld in artikel 2, derde lid, onder a, van de wet in de zin dat hij voor aanvang van de graafwerkzaamheden geen graafmelding heeft gedaan als bedoeld in artikel 8 van de wet, een boete wordt opgelegd conform de Tarieflijst Boetenormbedragen ‘WION’ (hierna: de Tarieflijst).
      De Tarieflijst vermeldt dat overtreding van artikel 2, derde lid, onder a, in combinatie met artikel 8 van de Wion door een grondroerder van de derde categorie een boetenormbedrag van € 10.000,- oplevert.
    
    
    
      2.14	Ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten, tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld. Daarbij moet zo nodig rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Naar het oordeel van de rechtbank staat het verweerder vrij om omwille van de rechtseenheid en de rechtszekerheid beleid vast te stellen en toe te passen voor het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) over bestuurlijke boetes (zie onder meer de uitspraak van 26 mei 2010, LJN: BM5583), dient het bestuursorgaan, gelet op de aard van het te nemen besluit, in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht te nemen. Dit betekent dat het bestuursorgaan zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de beleidsregel voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het uit de beleidsregels voortvloeiende boetebedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.
      Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat op het opleggen van een boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechtbank zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door verweerder in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.
    
    
    2.15	Uit de wetsgeschiedenis van de Wion blijkt dat het doel van deze wetgeving is om het aantal graafincidenten met kabels en leidingen te verminderen. Om dit doel te bereiken moet de zorgvuldigheid bij graafwerkzaamheden worden vergroot. Zorgvuldig graven moet de standaard worden. Bij de artikelgewijze toelichting vermeldt de Memorie van Toelichting dat voorgesteld wordt om een differentiatie in de hoogte van de boetes op te nemen. Binnen die categorieën wordt het dan aan verweerder overgelaten om de hoogte van de boete te bepalen, rekening houdend met onder meer de aard, ernst, duur en verwijtbaarheid van de overtreding. Op die wijze wordt verweerder de mogelijkheid gegeven de hoogte van de boete in alle gevallen goed af te stemmen op de aard en ernst van de overtreding (Kamerstukken II, 30 475, nr. 3, blz. 41).
    
    2.16	Eiseres heeft niet betwist dat zij er van op de hoogte was dat voorafgaand aan het mechanisch verrichten van graafwerkzaamheden in de ondergrond een graafmelding moet worden gedaan. Eiseres heeft aangevoerd dat zij vooraf geen graafmelding kon doen, omdat het doen van een graafmelding zonder dat een grondroerder van plan is mechanisch te graven een overtreding van de Wion oplevert. Hiervan is de rechtbank echter niet gebleken. Dat eiseres tijdens het handmatig graven op een pakket wortels zou zijn gestuit is weliswaar ongelukkig, maar dit had eiseres ook anders kunnen oplossen dan zij heeft gedaan. Ter zitting heeft eiseres namelijk verklaard dat een van de betrokken werknemers een bevriende relatie heeft gebeld om de aangetroffen wortels met behulp van een graafmachine te verwijderen, terwijl eiseres zelf deskundigen in dienst heeft om dit (zonder hulp van een graafmachine) te doen. De overtreding kan eiseres dan ook worden verweten.
    
    2.17	Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder de overtreding terecht als ernstig aangemerkt. Eiseres heeft geen graafmelding gedaan en dus niet het kaartmateriaal met daarop alle kabels en leidingen op de graaflocatie ontvangen en niet aan de hand daarvan kunnen controleren of zich kabels en/of leidingen in het graafgebied bevonden. Hierdoor is het risico op graafschade ontstaan. Eiseres zou weliswaar eerst handmatig hebben gegraven, maar dit maakt de overtreding niet minder ernstig omdat dit niet meebrengt dat zij zeker wist dat de graaflocatie vrij was van kabels en leidingen. Dat de graafwerkzaamheden plaatsvonden in een klein gat maakt het risico op graafschade niet minder. Ook de omstandigheid dat eiseres alsnog een calamiteitenmelding heeft gedaan maakt niet dat de overtreding als minder ernstig moet worden aangemerkt, omdat deze melding pas is gedaan – overigens ten onrechte, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen – nadat de mechanische werkzaamheden al waren aangevangen. 
    
    
      2.18	Uit de interne beleidsregel en de daarbij behorende Tarieflijst volgt dat verweerder voor bedrijven in de derde categorie die artikel 2 overtreden, uitgaat van een boetebedrag van € 10.000,-. De rechtbank stelt voorop dat de interne beleidsregel geen in de zin van de Awb gepubliceerd beleid is, maar een bestendige gedragslijn, zodat verweerder niet het motiveringsvoordeel van artikel 4:82 van de Awb toekomt. Dit betekent dat verweerder van geval tot geval zal moeten motiveren waarom de betreffende boete is opgelegd.
      De rechtbank is van oordeel dat het hanteren van een categorie-indeling als uitgangspunt op zichzelf niet ongeoorloofd is. Uit de toelichting op artikel 3 van de interne beleidsregel blijkt dat bij het bepalen van de categorie-indeling ervan is uitgegaan dat de grootte van het bedrijf een indicatie is van de mate van professionaliteit en van de draagkracht van de organisatie. Anders dan eiseres heeft aangevoerd, is bij de categorie-indeling niet alleen uitgegaan van de veronderstelling dat naarmate een bedrijf groter is, zij meer graafwerkzaamheden verricht en dus binnen dat bedrijf meer kennis en deskundigheid aanwezigheid is, maar ook dat een groter bedrijf meer financiële draagkracht heeft. Dat een beperkt deel van het bedrijf van eiseres zich bezig houdt met graafwerkzaamheden noopt niet tot matiging van de boete. 
      Ter zitting heeft verweerder nader toegelicht dat in de Tarieflijst, waarin de boetes voor de verschillende overtredingen van de Wion zijn opgenomen, de ernst van de overtreding tot uitdrukking is gebracht. In een voorkomend geval kan van dat vastgestelde boetebedrag naar boven of naar beneden worden afgeweken, maar daartoe heeft verweerder in deze zaak geen aanleiding toe gezien. Verweerder heeft afdoende gemotiveerd dat het geringe economisch belang van eiseres bij het werk niet leidt tot matiging van de opgelegde boete, omdat het bij de ernst van de overtreding met name gaat om het risico op het ontstaan van schade. Daarbij speelt het economisch belang geen rol.
    
    
    2.19	Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder toereikend heeft gemotiveerd dat de opgelegde boete, gelet op de aard en de ernst van de overtreding, in dit geval evenredig is. 
    
    2.20	Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    
      3.	Beslissing
      De rechtbank:
      verklaart het beroep ongegrond.
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M. Janse van Mantgem, rechter, in tegenwoordigheid van M.J.E. de Jong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 juni 2012.
    
    
    
    
    
    afschrift verzonden op:
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Het hoger beroep dient te worden ingesteld door het indienen van een beroepschrift binnen zes weken onmiddellijk liggend na de dag van verzending van de uitspraak door de griffier.