ECLI:NL:GHARN:2012:BY3222, Gerechtshof Arnhem, 16-10-2012, 200.092.300
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-10-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 6:2, 6:248 en 7:352 BW
        Geschil over de nakoming van pachtbeëindigingsovereenkomst. Bodemverontreiniging. Beperkende werking van redelijkheid en billijkheid.
        Beroep op kwijtingsclausule niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
        Art. 7:352 lid 1 BW houdt in dat de pachter aansprakelijk is voor schade aan het gepachte die is ontstaan door een hem toe te rekenen tekortschieten in de nakoming van een verplichting uit de pachtovereenkomst. De verpachter die een zodanige schade en een zodanig tekortschieten stelt, draagt volgens de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast. Art. 7:352 lid 2 komt de verpachter tegemoet met een vermoeden van een toerekenbaar tekortschieten door de pachter, welk vermoeden geldt voor alle schade, behalve brandschade. Verpachtster betoogt dat dit vermoeden hier van toepassing is. Ervan uitgaande dat dit het geval zou zijn, is het vermoeden ontzenuwd door het tegenbewijs dat besloten ligt in de inhoud van het rapport van het nader bodemonderzoek. Dit betekent dat alsnog de volle bewijslast op verpachtster ligt.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.092.300
      (zaaknummer rechtbank 526422)
    
    
    arrest van de pachtkamer van 16 oktober 2012
    
    inzake
    
    
      de naamloze vennootschap Kampereiland Vastgoed N.V.,
      gevestigd te Kampen,
      appellante,
      hierna: Kampereiland,
      advocaat: mr. B. Nijman,
    
    
    tegen:
    
    
      [pachter],
      wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      geïntimeerde,
      hierna: [pachter], 
      advocaat: mr. G. Altena.
    
    
    
      1	Het geding in eerste aanleg
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 11 januari 2011 en 31 mei 2011, die de pachtkamer van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Zwolle, tussen Kampereiland als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie en [pachter] als eiser in conventie en verweerder in reconventie heeft gewezen. 
      2	Het geding in hoger beroep
      2.1	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      ¦	de dagvaarding in hoger beroep van 29 juni 2011;
      ¦	de memorie van grieven, tevens akte wijziging eis;
      ¦	de memorie van antwoord;
      ¦	de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities van mr. B. Nijman voor Kampereiland en mrs. N.E. Koelemaij en P. van Mombergen voor [pachter].
      2.2	Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.
      3	De vaststaande feiten
      3.1	Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties, de navolgende feiten vast.
      3.2	Tussen de gemeente Kampen als rechtsvoorgangster van Kampereiland en [pachter] heeft een pachtovereenkomst bestaan met betrekking tot het perceel met opstallen [adres] te [plaats], groot 33.65.38 ha. 
      3.3	In 2004 is er brand geweest in de jongveestal op het gepachte. In opdracht en voor rekening van de gemeente Kampen hebben vervolgens opruimwerkzaamheden plaatsgevonden.
      3.4	In januari 2005 is door twee deskundigen de waarde van de door [pachter] gedane pachtersinvesteringen, na taxatie, vastgesteld op een bedrag van € 95.180,—.
      3.5	Bij door de grondkamer goedgekeurde pachtbeëindigingsovereenkomst van begin 2006 is de pacht met ingang van 22 februari 2009 beëindigd. Deze overeenkomst houdt onder meer de volgende bepalingen in:
      “4.	Pachter verklaart dat hem niet bekend is dat het gepachte (erf 03 en landerijen) enige verontreiniging bevat die naar de maatstaven van het maatschappelijk verkeer aan verpachter gemeld moet worden;
      (…)
      6. 	Betaling van de door twee deskundigen vastgestelde vergoeding van de pachtersinvesteringen vindt plaats op 22 februari 2009 na definitieve en correcte oplevering van het gepachte;
      7.	Verpachter een pachter verklaren uit hoofde van de voormelde pachtovereenkomst geen andere vorderingen te hebben dan de vorderingen die uit de hiervoor weergegeven bepalingen voortvloeien. Met uitzondering en inachtneming daarvan verlenen zij elkaar over en weer kwijting en decharge.”
      3.6	Kampereiland heeft van het hiervoor bedoelde bedrag van € 95.180,— aanvankelijk € 44.882,20 en later nog een bedrag van € 10.000,— betaald.
      3.7	In december 2008 en januari 2009 heeft op het gepachte een verkennend bodemonderzoek plaatsgevonden door [X] B.V. (hierna: [X]). Dit verkennend bodemonderzoek is aanleiding geweest tot een nader bodemonderzoek in mei 2009, eveneens door [X]. Bij beide onderzoeken is verontreiniging met asbest, PAK en zink vastgesteld. De conclusies en het advies van het rapport van het nader bodemonderzoek van 5 juni 2009 houden onder meer het volgende in:
      “De oorzaak van de verontreinigingen met PAK en zink is onduidelijk. Gezien het lange tijdsbestek, waarin de locatie reeds als boerenerf in gebruik is, is vrijwel zeker, dat deze verontreinigingen voor 1987 zijn ontstaan. De verontreinigingen met PAK en zink betreffen geen van beiden een geval van ernstige bodemverontreiniging.
      De asbestverontreiniging is vermoedelijk het gevolg van het gedeeltelijke afbranden van de jongveestal in 2004. (…)
      De verontreinigingen met zink en PAK geven bij handhaving van het huidige gebruik van de locatie en de huidige inrichting van de locatie geen aanleiding tot het uitvoeren van sanerende maatregelen. In het kader van terreinveranderingen als nieuwbouw ter plaatse van de verontreinigingen of een bestemmingswijziging van het perceel kan een sanering wel noodzakelijk zijn.”
      3.8	Vervolgens heeft op het voormalige gepachte bodemsanering plaatsgevonden door [X]. De “Evaluatie bodemsanering” van 16 december 2009 houdt onder meer het volgende in:
      “In het kader van een onroerend goed transactie is tot sanering besloten, waarbij Gemeente Kampen als bevoegd gezag optreedt. 
      Het doel van de sanering is het terugbrengen van de chemische grondverontreinigingen tot beneden tussenwaarde en van de asbestverontreiniging tot beneden de interventiewaarde. (…)
      Om de sanering door middel van ontgraving mogelijk te maken zijn de jongveestal volledig en een deel van de kuilsilo op het noordelijke terreindeel gedeeltelijk gesloopt. In de jongveestal is een sanering van het in de constructie aanwezige asbest uitgevoerd. (…)
      In het kader van de sanering zijn ook asbesthoudende platen, die tegen de gevel van het pand stonden, verwijderd en is asbesthoudend materiaal op het maaiveld ten zuiden van de stal door middel van “hand-picking” verwijderd. (…)”
      4	De motivering van de beslissing in hoger beroep 
      4.1	In dit geding heeft [pachter] in conventie betaling gevorderd van € 44.297,80 (zijnde het door Kampereiland onbetaald gelaten gedeelte van de vergoeding voor pachtersinvesteringen), vermeerderd met wettelijke rente, alsmede rente over het aanvankelijk door Kampereiland ingehouden bedrag van € 10.000,—. In reconventie heeft Kampereiland vergoeding gevorderd van door haar gemaakte saneringskosten ad € 44.297,80. Bij het bestreden vonnis heeft de pachtkamer in eerste aanleg in conventie toegewezen een bedrag van € 45.936,80, vermeerderd met de wettelijke rente over € 44.297,80 vanaf 22 februari 2009 en in reconventie de vordering van Kampereiland afgewezen, een ander met veroordeling van Kampereiland in de proceskosten. Hiertegen richten zich de grieven. Die grieven zal het hof zoveel mogelijk gezamenlijk bespreken.
      4.2	Zowel in conventie als in reconventie heeft [pachter] zich mede beroepen op de kwijting die hem bij de pachtbeëindigingsovereenkomst is verleend (conclusie van antwoord in reconventie onder 5 en memorie van antwoord onder 83). Kampereiland heeft de door [pachter] aan de kwijtingsclausule gegeven uitleg niet betwist, maar zich erop beroepen dat [pachter] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid op de kwijting geen beroep kan doen, omdat op hem de verplichting rustte aan verpachtster mededeling te doen van de verontreiniging waarvan hij op de hoogte was of behoorde te zijn. Volgens Kampereiland volgt uit “de rapportage van [X]” dat het verbranden van afval door [pachter] waarschijnlijk de oorzaak vormt van de aangetroffen verontreiniging met zink, asbest en PAK. Ook wist [pachter] dat op het erf asbest of met asbest vervuild puin is gebruikt voor verharding en wist hij van de brand in de voormalige jongveestal (alles conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie, onder 7.4 en 7.5). Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft Kampereiland verwezen naar een passage onder 2.4 van het rapport van het nader bodemonderzoek (pleitaantekeningen mr. Nijman onder 36), die vermeldt: “De aanwezigheid van een afvalverbrander kan ook aan het verhoogde zinkgehalte hebben bijgedragen.” Kampereiland heeft bij dezelfde gelegenheid gesteld dat door [pachter] “op vrij grote schaal bouw- en sloopafval is verbrand” (pleitaantekeningen mr. Nijman onder 38).
      4.3	In het licht van het rapport van het nader bodemonderzoek (zie hiervoor onder 3.7) en de evaluatie bodemsanering (hiervoor onder 3.8) heeft Kampereiland haar stellingen onvoldoende toegelicht. Voor zover Kampereiland wat betreft de aard en oorzaak van de bodemverontreinigingen het oog gehad heeft op het rapport van het verkennend bodemonderzoek, geldt daarvoor dat de bevindingen als vermeld in dat rapport (die naar hun aard een voorlopig karakter droegen) door het nader bodemonderzoek aan waarde hebben ingeboet. Volgens dat nader bodemonderzoek was de geconstateerde asbestverontreiniging “vermoedelijk het gevolg van het gedeeltelijke afbranden van de jongveestal in 2004” en dus niet van het verbranden van afval of het gebruik van asbest of met asbest vervuild puin als verharding. Volgens de conclusies van hetzelfde onderzoek dateerde de geconstateerde (beperkte) verontreiniging met zink en PAK van voor 1987. In die conclusies komt de mogelijkheid dat ook het gebruik van een afvalverbrander aan de verontreiniging met zink heeft bijgedragen (zoals onder 2.4 van het rapport terloops wordt vermeld) niet terug, waaruit lijkt te volgen dat de onderzoekers die mogelijkheid niet in een relevante mate als een aannemelijke verklaring voor de gevonden verontreiniging hebben aangemerkt. Hoe dan ook is geen sprake van verzwijging door [pachter] van een omstandigheid van zodanig gewicht dat zijn beroep op de kwijtingsclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Uiteraard wist [pachter] van de brand in de jongveestal – evenals de rechtsvoorgangster van Kampereiland – maar hij mocht ervan uitgaan dat de opruimwerkzaamheden deugdelijk waren uitgevoerd, zodat ook in zoverre niet kan worden gezegd dat op hem een mededelingsplicht rustte. Ook uit de evaluatie bodemsanering laat zich niet afleiden dat sprake was van een bodemverontreiniging waarvan [pachter] op de hoogte had moeten zijn en die hij had moeten meedelen.
      4.4	Uit het voorgaande volgt reeds dat de grieven I, II en III geen doel treffen. Los daarvan geldt het volgende. 
      4.5	Het eerste lid van artikel 7:352 Burgerlijk Wetboek houdt in dat de pachter aansprakelijk is voor schade aan het gepachte die is ontstaan door een hem toe te rekenen tekortschieten in de nakoming van een verplichting uit de pachtovereenkomst. De verpachter die een zodanige schade en een zodanig tekortschieten stelt, draagt volgens de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de bewijslast. Het tweede lid van artikel 7:352 komt de verpachter tegemoet met een vermoeden van een toerekenbaar tekortschieten door de pachter, welk vermoeden geldt voor alle schade, behalve brandschade. Kampereiland betoogt dat dit vermoeden hier van toepassing is. Ervan uitgaande dat dit het geval zou zijn, is het vermoeden ontzenuwd door het tegenbewijs dat besloten ligt in de inhoud van het rapport van het nader bodemonderzoek, zoals hiervoor reeds besproken. Dit betekent dat alsnog de volle bewijslast op Kampereiland ligt. Voor zover haar stellingen in het licht van de rapportages van [X] al als voldoende gemotiveerd zouden kunnen worden aangemerkt, geldt dat door haar op dit punt geen bewijs is aangeboden, in ieder geval niet voldoende concreet en gespecificeerd. Het hof ziet geen aanleiding om ambtshalve tot (nadere) bewijslevering gelegenheid te bieden. Ook op deze gronden falen de grieven I, II en III.
      4.6	Grief IV ziet op de ingangsdatum van de door Kampereiland over het bedrag van € 44.297,80 verschuldigde wettelijke rente. Kampereiland voert in de toelichting op de grieven onder meer aan dat in verband met de aanwezigheid van een egel die zijn winterslaap nog niet had afgerond, de oplevering is opgeschort; volgens haar heeft de oplevering pas eind april 2009 plaatsgehad. Een en ander is door [pachter] niet weersproken, zodat het hof ervan heeft uit te gaan. De grief slaagt dus.
      4.7	Grief V heeft geen zelfstandige betekenis en deelt in het lot van de overige grieven.
      4.8	De slotsom is dat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd, doch uitsluitend wat betreft de ingangsdatum van de wettelijke rente. Kampereiland is over het bedrag van € 44.297,80 wettelijke rente verschuldigd vanaf 1 mei 2009. Voor het overige zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen. De vordering van Kampereiland voor zover in hoger beroep vermeerderd, die strekt tot terugbetaling van hetgeen op grond van het bestreden vonnis door haar aan [pachter] is voldaan, is slechts toewijsbaar wat betreft het verschil met betrekking tot de wettelijke rente. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij dient Kampereiland de kosten van dit hoger beroep te dragen. De kosten aan de zijde van [pachter] gevallen begroot het hof op € 649,— voor griffierecht en op € 4.893,— voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (drie punten tarief IV, waarvan één voor de memorie van antwoord en twee voor het pleidooi). De door [pachter] gevorderde veroordeling van Kampereiland in de nakosten en in de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten is toewijsbaar als hierna vermeld.
      5	De beslissing
    
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    vernietigt het vonnis van de pachtkamer van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Zwolle, 31 mei 2011 uitsluitend voor zover bij dat vonnis in conventie mede is toegewezen de wettelijke rente over € 44.297,80 vanaf 22 februari 2009 tot de dag van algehele voldoening;
    
    in zoverre opnieuw recht doende, veroordeelt Kampereiland tot betaling van de wettelijke rente over € 44.297,80 vanaf 1 mei 2009 tot de dag van algehele voldoening;
    
    bekrachtigt het vonnis van de pachtkamer van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Zwolle, 31 mei 2011 voor het overige;
    
    veroordeelt [pachter] tot terugbetaling aan Kampereiland van het verschil tussen de wettelijke rente over € 44.297,80 vanaf 22 februari 2009 met de wettelijke rente over € 44.297,80 vanaf 1 mei 2009, te verhogen met de wettelijke rente vanaf 20 juli 2011 tot de dag van algehele voldoening;
    
    veroordeelt Kampereiland in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [pachter] vastgesteld op € 649,— voor griffierecht en op € 4.893,— voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    veroordeelt Kampereiland in de nakosten, begroot op € 131,—, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,— in geval Kampereiland niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
    
    verklaart dit arrest wat betreft voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, Th.C.M. Willemse en F.J.P. Lock en de deskundige leden F.J.A. baron van Verschuer en ir. H.K.C. Roelofsen, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2012.