ECLI:NL:GHAMS:2024:1985, Gerechtshof Amsterdam, 16-07-2024, 200.309.995/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-07-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitleg van afspraken in een commerciële overeenkomst tussen professionele partijen over onder meer de achterstelling van een aandeelhouderslening en rente. Beroep op verjaring van rentevordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar vanwege onderhandelingen?

GERECHTSHOF AMSTERDAM   
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 	: 200.309.995/01
      zaak-/rolnummer rechtbank 	: C/13/686829/HA ZA 20-723
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 juli 2024
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        ALCMAIR HOLDING B.V.,
      gevestigd te Alkmaar,
      appellante,
      incidenteel geïntimeerde,
      advocaat: mr. L.C.L. Bults te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] B.V.,
      gevestigd te [plaats] ,
      geïntimeerde,
      incidenteel appellante,
      advocaat: mr. B. Honerbom en mr. N.J.H. Leferink te Enschede.
    
    
    
      Partijen worden hierna Alcmair en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      Alcmair en [geïntimeerde] zijn een samenwerking aangegaan voor de ontwikkeling van een medisch apparaat, de VitaQ. Na beëindiging van hun samenwerking is een geschil ontstaan over de uitleg van in 2015 gemaakte afspraken. Alcmair vordert in deze procedure (terug)betaling van een door haar verstrekte lening met rentetermijnen, een deel van de verkoopprijs voor het VitaQ-project en inzage in financiële gegevens. [geïntimeerde] vordert op haar beurt een verklaring voor recht dat zij de lening en de rente niet aan Alcmair hoeft te betalen. De rechtbank heeft de vordering van Alcmair tot betaling van de rentetermijnen toegewezen en voor recht verklaard dat [geïntimeerde] de lening nog niet hoeft terug te betalen. Het hof oordeelt in deze uitspraak dat [geïntimeerde] ook de lening moet terugbetalen. De andere vorderingen van Alcmair en de vorderingen van [geïntimeerde] worden afgewezen.  
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Alcmair is bij dagvaarding van 31 maart 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 12 januari 2022 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Alcmair als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie. 
      
    
    
      2.2.
      Bij arrest van 7 juni 2022 heeft het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen gelast. De mondelinge behandeling heeft op 8 september 2022 plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.
      
    
    
      2.3.
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
      - memorie van grieven tevens akte wijziging van eis, met producties; 
      - memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
      - akte correctie van memorie van grieven in principaal appel tevens memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.
      
    
    
      2.4.
      Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 7 november 2023 laten toelichten. Alcmair door mr. Bults, [geïntimeerde] door mr. Honerbom en mr. Leferink, allen aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen. Bij die gelegenheid zijn door Alcmair en [geïntimeerde] aktes met nadere producties in het geding gebracht.
      
    
    
      2.5.
      Op 21 november 2023 hebben partijen bericht dat geen minnelijke regeling tot stand is gekomen en arrest gevraagd.
      
    
    
      2.6.
      Alcmair heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - de gewijzigde vorderingen op [geïntimeerde] zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
      
    
    
      2.7.
      
        [geïntimeerde] heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Alcmair, met veroordeling van Alcmair in de kosten van het geding in beide instanties.
      
    
    
      2.8.
      
        [geïntimeerde] heeft in het incidenteel hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de gewijzigde vorderingen op Alcmair zal toewijzen, met veroordeling van Alcmair in de kosten van het geding in beide instanties.
      
    
    
      2.9.
      Alcmair heeft in het incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot verwerping van de grieven en afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] , met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep. 
      
    
    
      2.10.
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
      
      
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in 2.1 tot en met 2.11 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Grief 1 van Alcmair is gericht tegen deze vaststelling. Volgens Alcmair heeft de rechtbank in 2.2. van het vonnis ten onrechte opgenomen dat [geïntimeerde] zich richt op de ontwikkeling van de VitaQ, omdat [geïntimeerde] de VitaQ in 2017 heeft verkocht en overgedragen aan een derde. Het hof houdt met deze grief hierna bij de opsomming van de vaststaande feiten rekening. Omdat deze grief niet tot een andere beslissing kan leiden, heeft Alcmair geen belang bij deze grief en faalt de grief. 
      Verder is in hoger beroep niet in geschil dat de feiten in het bestreden vonnis juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere vaststaande feiten komen de feiten neer op het volgende.
    
    
      3.1.
      Alcmair is opgericht met als doel het ontwikkelen en op de markt brengen van medische apparatuur. De directeur-grootaandeelhouder van Alcmair was [naam 1] . Hij is overleden op [datum]
      
    
    
      3.2.
      Alcmair was tot 31 januari 2012 enig aandeelhouder en bestuurder van Alcmair Partners B.V. (hierna: Alcmair Partners), een vennootschap waarin de ontwikkeling van een medisch apparaat voor anesthesiologie, de VitaQ, was ondergebracht. [naam 1] was een van de bedenkers van de VitaQ.
      
    
    
      3.3.
      
        [geïntimeerde] richt zich onder meer op de ontwikkeling, inkoop en verkoop van medische apparatuur. [geïntimeerde] behoort tot de internationaal opererende [geïntimeerde] groep. [geïntimeerde] is de rechtsopvolger van [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ). 
      
    
    
      3.4.
      Op 31 januari 2012 heeft [bedrijf 1] 50% van de aandelen in Alcmair Partners gekocht, zodat ook het aandelenbelang van Alcmair 50% werd.
      
    
    
      3.5.
      Voor de ontwikkeling van de VitaQ hebben Alcmair en [bedrijf 1] ieder een aandeelhouderslening van € 700.000 aan Alcmair Partners verstrekt. Alcmair en Alcmair Partners hebben daarvoor op 2 februari 2012 een leningsovereenkomst ondertekend.
      
    
    
      3.6.
      In artikel 2 lid 1 van de leningsovereenkomst is bepaald dat Alcmair Partners over het bedrag van € 700.000 een rente zal betalen van 4% per jaar, “per kwartaal achteraf te voldoen, voor het eerst op 31 december 2012 over het alsdan verstreken tijdvak”. Verder staat in artikel 3 lid 1 van de leningsovereenkomst dat het geleende bedrag met al het verder verschuldigde terstond en zonder waarschuwing kan worden opgeëist in onder andere het geval wanneer de rente niet op de vervaldag wordt betaald. In artikel 4 staat dat de lening is achtergesteld aan het innovatiekrediet van Agentschap NL en dat de rente op de lening niet is achtergesteld. 
      
    
    
      3.7.
      
        Op 24 februari 2015 hebben Alcmair en [bedrijf 1] aanvullende afspraken vastgelegd in een Term Sheet. Partijen zijn overeengekomen dat Alcmair haar aandelen in Alcmair Partners overdraagt aan [bedrijf 1] voor een bedrag van € 1. In de Term Sheet is onder het kopje ‘Subordination loan AH’ het volgende opgenomen, waarbij Alcmair als ‘AH’ is aangeduid, [bedrijf 1] als ‘LI’ en [geïntimeerde] als ‘Company’: 
        “The loan provided by AH in the amount of € 700.000 pursuant to the loan agreement between the Company and AH dated 2 February 2012 shall be subordinated vis-à-vis all other debt owed by the Company (…). Repayment of the loan provided by AH shall be done as soon as the selling of Product results in a positive cash flow (positieve kasstroom) in excess of € 200.000 (so working capital is available) and there is no other debt of the Company overdue and outstanding. (…) LI will provide annual financial overviews in order for [naam 1] to make sure this part of the Term Sheet is carried out correctly.” 
      
      
      
        In een bijlage bij de Term Sheet met de titel ‘Annex C List of Current Debt’ is de hoofdsom van de door Alcmair verstrekte lening met rente vermeld.   
      
      
      
        Verder is in de Term Sheet onder het kopje ‘Sale of Shares or Product’ opgenomen:
        “If and when the entire concept of the product (including the relevant patents and know how etc.) or the Shares will be sold and transferred to a third party (being any party not affiliated with LI or H+L [gerechtshof: [naam 2] + [geïntimeerde] GmbH & Co. KG]), LI is either obliged (i) to let the buyer continue the payment of fee on Turnover to [naam 1] (…) or at LI’s choice to buy off this obligation, whereby the price of such buying off will be set at 5% of the final price LI receives from the buyer. The same calculation will apply in case of a transfer of the Shares.” 
      
      
    
    
      3.8.
      Eind 2016 zijn Alcmair Partners en [bedrijf 1] gefuseerd met Alcmair Partners als overblijvende vennootschap. De naam van Alcmair Partners is daarbij gewijzigd in [geïntimeerde] B.V. (appellante in deze procedure). De naam van [naam 2] + [geïntimeerde] GmbH & Co. KG is gewijzigd in [geïntimeerde] Medical GmbH & Co. KG.   
      
    
    
      3.9.
      Eind 2017 heeft [geïntimeerde] het VitaQ-project overgedragen aan een andere vennootschap. De IE-rechten van de VitaQ zijn toen ondergebracht in [geïntimeerde] Medical Technology S.A. Deze vennootschap is geregistreerd in het Register of European Patents als houder van een aantal patenten waarop de VitaQ is gebaseerd.
      
    
    
      3.10.
      
        [geïntimeerde] heeft in haar jaarstukken over de periode 1 januari 2017 tot en met 30 juni 2018 de in 2017 en 2018 verschuldigde rente over de lening toegevoegd aan haar schuld aan Alcmair. 
      
    
    
      3.11.
      Met ingang van 31 december 2018 hebben Alcmair en [geïntimeerde] hun samenwerking beëindigd. 
      
    
    
      3.12.
      Alcmair heeft aan [geïntimeerde] een factuur van 29 oktober 2019 gestuurd voor de verschuldigde rente voor het jaar 2018. 
      
    
    
      3.13.
      Alcmair heeft in een brief van 19 mei 2020 [geïntimeerde] gesommeerd tot het betalen van de achterstallige rente over de lening en het verstrekken van de jaarlijkse financiële overzichten.
      
    
    
      3.14.
      Op grond van verleend verlof van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland heeft Alcmair op 3 juli 2020 en 21 augustus 2020 conservatoir (derden)beslag ten laste van [geïntimeerde] laten leggen.
      
    
    
      3.15.
      Vervolgens is [geïntimeerde] een kort gedingprocedure gestart tegen Alcmair waarin zij, kort samengevat, opheffing van de beslagen heeft gevorderd. In reconventie heeft Alcmair veroordeling van [geïntimeerde] tot nakoming van de leningsovereenkomst gevorderd. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 27 oktober 2020 het beslag opgeheven onder de voorwaarde dat [geïntimeerde] een bankgarantie van € 1.027.200 verstrekt. In reconventie is [geïntimeerde] veroordeeld tot het betalen van een voorschot van € 100.000 en tot afgifte aan Alcmair van stukken over onder meer de status van de ontwikkeling van de VitaQ, de overeenkomsten die zijn gesloten in verband met de verkoop van de VitaQ, een overzicht van alle nieuwe crediteuren van [geïntimeerde] sinds het sluiten van de Term Sheet en een overzicht van betalingen aan aanwezige crediteuren op het moment van sluiten van de Term Sheet, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
      
    
    
      3.16.
      
        [geïntimeerde] heeft een bedrag van € 100.000 aan Alcmair betaald. Op 6 november 2020 heeft [geïntimeerde] aan Alcmair stukken over de ontwikkeling van de VitaQ verstrekt.
      
    
    
      3.17.
      Op 27 november 2020 heeft Alcmair dwangsommen aangezegd, bevel gedaan om dat bedrag terstond te betalen en beslag ten laste van [geïntimeerde] laten leggen.
    
    
      3.18.
      Vervolgens heeft [geïntimeerde] een executiegeschil aanhangig gemaakt bij de rechtbank Noord-Holland. In een kort gedingvonnis van 4 januari 2021 heeft de voorzieningenrechter bepaald dat (i) [geïntimeerde] tijdig heeft voldaan aan de veroordelingen, zoals opgenomen in onderdeel 6.6 van het kort gedingvonnis van 27 oktober 2020, (ii) Alcmair de executie van dat vonnis dient te staken en (iii) het beslag opgeheven.
      
    
    
      3.19.
      In een brief van 27 december 2022 heeft de advocaat van [geïntimeerde] aan de advocaat van Alcmair geschreven dat [geïntimeerde] Medical SE & Co. KG heeft besloten om het VitaQ-project stop te zetten omdat het vanuit medisch-technisch en economisch perspectief niet langer haalbaar bleek om tot marktintroductie te komen. 
      
      
    
  
  
    
      4Eerste aanleg
    
    
      4.1.
      
        Alcmair heeft in eerste aanleg in conventie, samengevat, gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot: 
        I. betaling aan Alcmair van € 972.132,72 met rente,
        II. verstrekking aan Alcmair van financiële gegevens vanaf 2015, 
        III. betaling aan Alcmair van € 657.500 met rente.
      
      
    
    
      4.2.
      
        
          [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in reconventie, samengevat, gevorderd:
        I. primair een verklaring voor recht dat de door Alcmair verstrekte lening en de daarover verschuldigde rente pas opeisbaar worden als is voldaan aan de vereisten uit de Term Sheet, 
        
          subsidiair wijziging van de rechtsgevolgen van de leningsovereenkomst zodat Alcmair zich niet meer kan beroepen op de artikelen 3 en 4 daarvan en de lening en de rente niet voortijdig kan opeisen,
        II. veroordeling van Alcmair tot terugbetaling van het voorschot van € 100.000 met rente.
      
      
    
    
      4.3.
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis (in conventie) de vordering van Alcmair tot betaling van de uitstaande contractuele rentetermijnen van € 272.132,72, verminderd met het door [geïntimeerde] betaalde voorschot van € 100.000, vermeerderd met de contractuele rente vanaf 16 juni 2020, toegewezen. De rechtbank heeft de overige vorderingen van Alcmair afgewezen en [geïntimeerde] in de proceskosten inclusief nakosten veroordeeld. De rechtbank heeft in reconventie voor recht verklaard dat de door Alcmair verstrekte lening van € 700.000 aan [geïntimeerde] opeisbaar wordt zodra is voldaan aan de vereisten uit de Term Sheet zoals opgenomen in rov. 4.20 van het vonnis, de overige vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen en Alcmair veroordeeld in de proceskosten inclusief nakosten. 
      
      
    
  
  
    
      5Vorderingen in hoger beroep
    
    
      5.1.
      
        Alcmair heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het vonnis. Zij vordert, na eiswijziging en samengevat weergegeven, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [geïntimeerde] tot:
        I. betaling aan Alcmair van € 700.000 te vermeerderen met wettelijke handelsrente 
        vanaf 16 juni 2020;
        II. betaling aan Alcmair van de sinds 16 juni 2020 verschuldigde rentetermijnen van 
        € 7.000 per kwartaal, te vermeerderen met contractuele rente van 4% per jaar vanaf de vervaldata;
        III. betaling aan Alcmair van de toekomstige rentetermijnen;
        IV. afgifte van de door het bestuur van [geïntimeerde] ondertekende jaarrekeningen 2015 t/m
        2021 en voor ieder volgend boekjaar waarin tenminste is opgenomen het maandelijks verloop van het werkkapitaal en de kasstroom op straffe van een boete;
        V. betaling aan Alcmair van € 657.500 te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 
        7 december 2017;
        met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten inclusief nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
      
      
    
    
      5.2.
      Alcmair heeft daartoe negen grieven aangevoerd, waarvan grief 1 hiervoor is behandeld. 
      
    
    
      5.3.
      
        
          [geïntimeerde] heeft in het incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het vonnis. Zij vordert, na eiswijziging en samengevat weergegeven, uitvoerbaar bij voorraad:
        I. een verklaring voor recht dat de lening van € 700.000 die Alcmair aan [geïntimeerde] heeft verstrekt alsmede de rente op die lening, teniet is gegaan wegens het definitief niet vervuld raken van de voorwaarden voor opeisbaarheid zoals genoemd in de Term Sheet, althans dat deze pas opeisbaar worden indien aan de voorwaarden voor opeisbaarheid zoals genoemd in de Term Sheet – dat sprake moet zijn van een positieve kasstroom van € 200.000 met de verkoop van VitaQ-apparaten en dat er geen overige schulden meer zijn – is voldaan;
        II. veroordeling van Alcmair tot betaling aan [geïntimeerde] van het voorschot van € 100.000 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 9 november 2020;
        met veroordeling van Alcmair in de proceskosten in beide instanties.
      
      
    
    
      5.4.
      
        [geïntimeerde] heeft daartoe 10 grieven aangevoerd. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep aan (het eerste deel van) de verklaring voor recht ten grondslag gelegd dat de vorderingen van Alcmair tot betaling van de lening en de rente teniet zijn gegaan omdat de voorwaarden voor terugbetaling van de lening in de Term Sheet definitief niet zullen worden vervuld doordat het VitaQ-project is stopgezet. 
      
      
    
  
  
    
      6Beoordeling
    
    
      
        Standpunten partijen
      
    
    
    
      6.1.
      Aan haar vorderingen legt Alcmair een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] in de nakoming van haar verplichtingen uit artikel 3.1 en 4 van de leningsovereenkomst en de bepalingen met de kopjes ‘Subordination loan AH’ en ‘Sale of Shares or Product’ uit de Term Sheet ten grondslag (grief 3, 4, 6, 7 en 8 principaal hoger beroep).
      
    
    
      6.2.
      
        
          [geïntimeerde] stelt primair dat de vorderingen van Alcmair tot terugbetaling van de lening en de rente teniet zijn gegaan (grief 1, 2 en 8 incidenteel hoger beroep). Verder betwist [geïntimeerde] dat Alcmair aanspraak op de rente kan maken, omdat zowel de lening als de daarover verschuldigde rente in de Term Sheet zijn achtergesteld (grief 3 en 4 incidenteel hoger beroep). 
        Daarnaast voert [geïntimeerde] als subsidiair verweer dat de vorderingen tot terugbetaling van de lening en de rente zijn verjaard, dan wel dat Alcmair haar recht op betaling heeft verwerkt (grief 5, 6 en 7 incidenteel hoger beroep).
        Verder vordert [geïntimeerde] terugbetaling van het door de voorzieningenrechter toegewezen voorschot van € 100.000 (grief 9 incidenteel hoger beroep). 
        Tot slot voert [geïntimeerde] verweer tegen het verzoek van Alcmair om dit arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren (grief 10 incidenteel hoger beroep).
        
          Kern van het geschil en toetsingskader
        
      
      
    
    
      6.3.
      Het geschil tussen partijen gaat in essentie over de uitleg van de bepalingen in de Term Sheet met de kopjes ‘Subordination loan AH’ (hierna ook wel: de achterstellingsbepaling) en ‘Sale of Shares or Product’ (hierna ook wel: de vergoedingsbepaling). De grieven 2, 3 en 6 in het principaal hoger beroep en de grieven 3 en 4 in het incidenteel hoger beroep betreffen de uitleg van deze bepalingen en zullen daarom hierna gezamenlijk worden behandeld. 
      
    
    
      6.4.
      Bij de uitleg van een schriftelijk contract zijn telkens van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Tussen partijen staat vast dat zij de Term Sheet hebben gesloten omdat Alcmair Partners, de rechtsvoorganger van [geïntimeerde] , in liquiditeitsproblemen verkeerde en kapitaal nodig was om de VitaQ verder te ontwikkelen. [bedrijf 1] heeft de aandelen van Alcmair overgenomen voor € 1 en financiële middelen beschikbaar gesteld. Het gaat dus om een commerciële overeenkomst gesloten tussen professioneel opererende partijen. Tegen die achtergrond overweegt het hof als volgt.
      
      
        
          Vorderingen I, II en III van Alcmair tot betaling van de lening en de rentetermijnen
        
      
      
    
    
      6.5.
      Partijen zijn het erover eens dat zij met de achterstellingsbepaling een nadere afspraak over de terugbetaling van de door Alcmair verstrekte lening hebben gemaakt. Deze bepaling houdt in dat de lening zal worden terugbetaald als voldaan is aan de volgende voorwaarden: (i) de verkoop van het product resulteert in een positieve kasstroom van meer dan € 200.000 waardoor werkkapitaal beschikbaar is en (ii) [geïntimeerde] heeft geen andere openstaande schuld(en). Hierna wordt beoordeeld of, zoals Alcmair stelt en [geïntimeerde] betwist, aan deze voorwaarden is voldaan. 
      
      
        
          Voorwaarde (i) van de achterstellingsbepaling: positieve kasstroom van meer dan € 200.000?
        
      
      
    
    
      6.6.
      Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] het VitaQ-project heeft verkocht voor een bedrag van € 13.150.000. Aangenomen kan worden dat de verkoop van het VitaQ-project, zoals Alcmair stelt, begin 2018 heeft geleid tot een opbrengst (de koopprijs) waarmee [geïntimeerde] een positieve kasstroom van ten minste € 200.000 en toename van het werkkapitaal heeft gerealiseerd. Dit volgt uit het door Alcmair overgelegde en door [geïntimeerde] onvoldoende weersproken, omzetoverzicht van het eerste kwartaal van 2018 van [geïntimeerde] waarin de koopprijs als omzet is geboekt met de omschrijving ‘Verkoop immaterieel vast actief aan Duitsland (vitaq)’. Het bedrag van € 13.150.000 stemt overeen met de waarde van de VitaQ die waarderingsdeskundige TPA Global in opdracht van de [geïntimeerde] Groep achteraf heeft vastgesteld.
      
    
    
      6.7.
      Aan het betoog van [geïntimeerde] dat de koopprijs van € 13.150.000 niet is betaald, omdat deze pas opeisbaar zou worden indien er VitaQ-apparaten worden verkocht, gaat het hof voorbij. Uit de door [geïntimeerde] overgelegde koopovereenkomsten van 28 februari 2020 en maart 2020 volgt dat de VitaQ op 31 december 2017 is verkocht en dat de koopsom aanvankelijk binnen een maand moest worden betaald, maar dat de betaling van de koopsom later afhankelijk is gemaakt van de door verkoop van VitaQ-apparaten gerealiseerde cashflow. Deze overeenkomsten dateren enkele jaren na de verkoop van het VitaQ-project en nadat [geïntimeerde] de koopprijs als omzet had geboekt en opgenomen in haar jaarstukken. Het hof kent aan deze overeenkomsten daarom niet de betekenis toe die [geïntimeerde] daaraan geeft. Uit de jaarstukken volgt bovendien dat de verkoop van het VitaQ-project [geïntimeerde] toen voordeel heeft opgeleverd waarmee schulden van de vennootschap hadden kunnen worden voldaan.
      
    
    
      6.8.
      
        De uitleg van [geïntimeerde] van de achterstellingsbepaling die erop neerkomt dat de positieve kasstroom moet worden gerealiseerd door de verkoop van VitaQ-apparaten, wordt niet gevolgd. In de bepaling staat dat de lening van Alcmair wordt terugbetaald zodra de verkoop van het product resulteert in een positieve kasstroom van meer dan € 200.000 zodat werkkapitaal beschikbaar aanwezig is (‘repayment of the loan provided by AH shall be done as soon as the selling of Product results in a posive cash flow (positieve kasstroom) in excess of € 200.000 (so working capital is available)’). Daarin staat niet dat de positieve kasstroom van € 200.000 het gevolg moet zijn van de verkoop van VitaQ-apparaten. Als [geïntimeerde] dat destijds had beoogd, dan had het op haar weg gelegen dat zij een daartoe strekkende tekst had voorgesteld. Dat heeft zij niet gedaan, terwijl zij naar eigen zeggen tijdens de totstandkoming van de Term Sheet werd bijgestaan door advocaten en bedrijfsjuristen en onweersproken tussen partijen vaststaat dat de Term Sheet door de adviseurs [geïntimeerde] is opgesteld. 
        Anders dan [geïntimeerde] betoogt, kan uit de overige bepalingen in de Term Sheet niet worden afgeleid dat partijen met het woord ‘product’ in de achterstellingsbepaling een VitaQ-apparaat hebben bedoeld. Partijen hebben juist geen eenduidige definitie van ‘product’ in de Term Sheet opgenomen. Zo is onder het kopje ‘Background’ opgenomen dat het product niet enkel is ‘the finished product that will be marketed, but also each essentially identical product’ en is in de bepaling ‘Sale of Shares or Product’ het product omschreven als ‘Product (including the relevant patents and know how etc.)’.
      
      
    
    
      6.9.
      De schriftelijke verklaringen die [geïntimeerde] ter ondersteuning van haar standpunt, heeft overgelegd leiden niet tot een ander oordeel. Weliswaar staat in de verklaring van Müller van 31 januari 2021 dat is overeengekomen dat de lening pas zou worden terugbetaald na de succesvolle voltooiing en de verkoop van een anesthesieapparaat, maar Alcmair heeft deze verklaring weersproken en deze gestelde afspraak volgt niet uit de bewoordingen van de achterstellingsbepaling. Verder worden in de schriftelijke verklaringen geen feiten of omstandigheden genoemd op basis waarvan Alcmair had moeten begrijpen dat [geïntimeerde] met de achterstellingsbepaling voorstond dat de verkoop van VitaQ-apparaten zou moeten leiden tot een positieve kasstroom van meer dan € 200.000. [geïntimeerde] heeft ook geen andere feiten en omstandigheden gesteld ter ondersteuning van haar uitleg van de achterstellingsbepaling.
      
      
        
          Voorwaarde (ii) van de achterstellingsbepaling: geen andere openstaande schuld(en)?
        
      
      
    
    
      6.10.
      Volgens Alcmair brengt een redelijke uitleg van de tweede voorwaarde van de achterstellingsbepaling mee dat de lening uitsluitend is achtergesteld op de schulden die ten tijde van het sluiten van de Term Sheet bestonden en die betrekking hebben op de ontwikkeling van de VitaQ. Volgens Alcmair heeft [geïntimeerde] erkend dat de destijds bestaande schulden zijn voldaan. Zij wijst erop dat in het kort gedingvonnis van 4 januari 2021 is opgenomen dat [geïntimeerde] op de zitting heeft bevestigd dat alle crediteuren van 24 februari 2015 zijn voldaan.
      
    
    
      6.11.
      
        [geïntimeerde] meent dat de achterstelling ook betrekking heeft op de in 2015 nog toekomstige schulden die aan de ontwikkeling van de VitaQ zijn gerelateerd. Volgens [geïntimeerde] heeft zij tijdens de mondelinge behandeling van het executie kort geding per abuis verklaard dat er geen sprake meer was van enige openstaande schuld. Inmiddels is zij tot het inzicht gekomen dat dit niet het geval is. Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO) heeft haar vordering vanwege het aan Alcmair Partners verstrekte innovatiekrediet namelijk gecedeerd aan [bedrijf 2] . Ter onderbouwing van dit standpunt heeft [geïntimeerde] een akte van cessie van augustus 2015 overgelegd. 
      
    
    
      6.12.
      Het hof laat in het midden of de tussen partijen overeengekomen achterstelling ook strekt tot toekomstige schulden van [geïntimeerde] die verband houden met de ontwikkeling van de VitaQ. [geïntimeerde] heeft de stelling van Alcmair dat de tweede voorwaarde van de achterstellingsbepaling is vervuld omdat er geen openstaande schulden meer zijn, namelijk onvoldoende gemotiveerd betwist. Uit de akte van cessie volgt dat [bedrijf 2] . de schuld aan RVO heeft betaald, waarna aan Alcmair Partners volledige kwijting van haar verplichtingen jegens RVO is verleend. Dat de schuld van [geïntimeerde] (als rechtsopvolger van Alcmair Partners) aan [bedrijf 2] . die hiervoor in de plaats is gekomen nog openstaat, heeft [geïntimeerde] niet met stukken onderbouwd. Gezien haar eerdere verklaring dat aan de tweede voorwaarde van de achterstellingsbepaling is voldaan, mocht dat wel van haar worden verwacht. Ook is niet gebleken dat [geïntimeerde] andere schulden aan concernvennootschappen van [geïntimeerde] heeft die betrekking hebben op de ontwikkeling van de VitaQ. [geïntimeerde] heeft geen overzicht van crediteuren overgelegd die voorrang zouden hebben, terwijl zij de partij is die over deze gegevens beschikt. 
      
    
    
      6.13.
      Voor zover [geïntimeerde] betoogt dat de achterstelling zo moet worden uitgelegd dat deze strekt tot alle, ook niet aan de ontwikkeling van de VitaQ gerelateerde, schulden van [geïntimeerde] , wordt dit betoog verworpen. Deze uitleg leidt tot het ongerijmde en onbedoelde resultaat dat de door Alcmair verstrekte lening wordt achtergesteld bij nieuwe schulden van [geïntimeerde] die geen enkel verband houden met het VitaQ-project. De huidige activiteiten van [geïntimeerde] hebben immers, volgens de eigen stellingen van [geïntimeerde] , geen betrekking op de ontwikkeling van de VitaQ. Alcmair stelt terecht dat deze uitleg een verdergaande achterstelling meebrengt dan partijen bij het sluiten van de Term Sheet beoogden, omdat (de rechtsvoorganger van) [geïntimeerde] toen geen andere activiteiten had dan de ontwikkeling van de VitaQ.
      
    
    
      6.14.
      De tussenconclusie is dat aangenomen kan worden dat de openstaande schulden zijn voldaan en dat de achterstelling is uitgewerkt.
      
      
        
          Beroep op de bepaling niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar
        
      
      
    
    
      6.15.
      Nu de conclusie is dat aan de voorwaarden voor het terugbetalen van de lening is voldaan, komt de vervolgvraag aan de orde of, zoals [geïntimeerde] - naar het hof begrijpt - aanvoert, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dat Alcmair de lening opeist. [geïntimeerde] voert als de hierbij in aanmerking te nemen omstandigheden aan dat het [geïntimeerde] -concern inmiddels € 18 miljoen in het VitaQ-project heeft geïnvesteerd, dat de VitaQ niet succesvol is en geen inkomsten oplevert waardoor Alcmair geen recht zou hebben op terugbetaling van haar investering. 
      
    
    
      6.16.
      Het beroep van [geïntimeerde] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid slaagt niet. [geïntimeerde] en Alcmair zijn aan te merken als professionele partijen. Zij hebben de afspraken over de financiering van het project en de terugbetaling daarvan in de Term Sheet welbewust gemaakt en werden daarbij voorzien van deskundige bijstand. Sindsdien is [geïntimeerde] enig aandeelhouder en draagt zij het ondernemersrisico. Het is daarom niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Alcmair vasthoudt aan de gemaakte afspraken en terugbetaling van de lening vraagt. 
      
    
    
      6.17.
      Het voorgaande betekent dat de grieven 3 en 9 in het principaal hoger beroep die zich richten tegen het oordeel van de rechtbank dat de lening niet opeisbaar is omdat niet aan de voorwaarden voor terugbetaling uit de Term Sheet is voldaan, slagen.
      
      
        
          Achterstelling rente?
        
      
      
    
    
      6.18.
      
        [geïntimeerde] betwist dat rentetermijnen die na het sluiten van de Term Sheet in februari 2015 zijn verschenen, opeisbaar zijn. Volgens [geïntimeerde] hadden partijen bij het aangaan van de Term Sheet de bedoeling de verschuldigde rente op de lening net als de lening zelf achter te stellen vanwege de financiële situatie van Alcmair. De lening en de daarover verschuldigde rente zouden pas aan Alcmair worden betaald als de VitaQ succesvol op de markt was gebracht waardoor [geïntimeerde] over inkomsten zou beschikken om de rente te voldoen. Volgens [geïntimeerde] volgt dit uit het doel van de Term Sheet, de gedragingen van partijen na het sluiten van de Term Sheet, bijlage C bij de Term Sheet en de door haar overgelegde schriftelijke verklaringen.
      
    
    
      6.19.
      Alcmair wijst erop dat in artikel 4 van de leningsovereenkomst uitdrukkelijk is opgenomen dat de rente niet is achtergesteld en dat de rente op grond van artikel 2 lid 1 van de leningsovereenkomst per kwartaal achteraf moet worden betaald. 
      
    
    
      6.20.
      
        Het hof stelt vast dat de door [geïntimeerde] aan de achterstellingsbepaling   gegeven uitleg niet uit de tekst ervan blijkt. In deze bepaling is enkel vermeld dat de lening achtergesteld is. De verschuldigde rente wordt niet genoemd, hetgeen haaks staat op de door [geïntimeerde] voorgestane uitleg. Daarbij komt dat in artikel 4 van de leningsovereenkomst uitdrukkelijk is vermeld dat de rente juist niet was achtergesteld. Indien het de bedoeling van partijen was geweest om in afwijking van de leningsovereenkomst de jaarlijks verschuldigde rente achter te stellen, had het voor de hand gelegen dat dit in de tekst van Term Sheet tot uitdrukking was gebracht. Dit geldt temeer, omdat [geïntimeerde] werd bijgestaan door adviseurs. Het betoog van [geïntimeerde] dat in de Term Sheet de voorwaarden van de lening opnieuw zijn vastgesteld, volgt niet uit de Term Sheet. In de Term Sheet wordt juist uitdrukkelijk verwezen naar de leningsovereenkomst, zodat kan worden aangenomen dat de leningsovereenkomst bleef gelden voor zover in de Term Sheet niet anders was overeengekomen. 
        Uit de enkele vermelding van de lening inclusief rente in het overzicht van de schulden dat als Annex C bij de Term Sheet is gevoegd, volgt anders dan [geïntimeerde] betoogt, niet een afspraak om de gehele vordering inclusief rente voorwaardelijk te maken. Dat kan ook niet worden afgeleid uit de vermelding dat de rente is achtergesteld (‘The interest on the loan is subordinated’) in de jaarrekeningen van 2012 en 2013 van Alcmair Partners, omdat de jaarlijkse verplichting om rente te betalen in de jaarstukken van 2017 en 2018 juist is opgenomen onder ‘short term liabilities’ en niet zoals de lening zelf onder ‘long term liabilities’. Afgezien daarvan impliceert een achterstelling van een geldvordering, in dit geval van rente, niet dat die geldvordering niet-opeisbaar zou zijn.
        De omstandigheid dat Alcmair voor oktober 2019 geen aanspraak heeft gemaakt op uitbetaling van de rente kan ook niet leiden tot het oordeel dat partijen de betaling van de rente hebben achtergesteld in afwijking van artikel 4 van de leningsovereenkomst. Tussen partijen is immers niet in geschil dat de financiële situatie van de onderneming de betaling van rente niet toeliet en dat Alcmair daarom in die periode geen aanspraak op de rente heeft gemaakt.  
      
      
    
    
      6.21.
      Bijkomende andere feiten en omstandigheden die de door [geïntimeerde] bepleite uitleg zouden kunnen dragen, zijn niet gesteld of gebleken. Er is dan ook geen aanleiding om haar tot bewijs dan wel tegenbewijs toe te laten. De door [geïntimeerde] overgelegde verklaringen van haar voormalig advocaat en bedrijfsjurist bevatten slechts het relaas van [geïntimeerde] en zijn door Alcmair weersproken. In de verklaringen staat dat met [naam 1] is gesproken over de betaling van rente, maar dat betekent nog niet dat bij het sluiten van de Term Sheet is afgesproken dat ook de rente in afwijking van artikel 4 van de leningsovereenkomst zou worden achtergesteld of dat [naam 1] had moeten begrijpen dat [geïntimeerde] dat beoogde. Grief 3 in het incidenteel hoger beroep die inhoudt dat de rechtbank de door [geïntimeerde] overgelegde verklaringen ten onrechte niet zou hebben meegewogen, faalt.
      
    
    
      6.22.
      De conclusie is dat grief 4 in het incidenteel hoger beroep faalt. Grief 5 in het principaal hoger beroep richt zich tegen de overweging in rov. 4.11 van de rechtbank dat het gezien de omstandigheden voor de hand ligt dat partijen zouden afspreken dat ook de rente is achtergesteld, maar dat nergens uit blijkt dat partijen die afspraak ook daadwerkelijk hebben gemaakt. Deze grief behoeft gelet op het hiervoor gegeven oordeel geen bespreking. 
      
      
        
          Zijn de vorderingen van Alcmair tot betaling van de lening en de rente tenietgegaan? 
        
      
      
    
    
      6.23.
      Aan haar gevorderde verklaring voor recht dat de vorderingen van Alcmair teniet zijn gegaan legt [geïntimeerde] ten grondslag dat de voorwaarden voor het terugbetalen van de lening niet meer kunnen worden vervuld door het stopzetten van het VitaQ-project op 28 december 2022. Hierdoor is de vordering tot terugbetaling van de hoofdsom teniet gegaan en kunnen er volgens [geïntimeerde] vanaf 28 december 2022 ook geen rentevorderingen meer zijn ontstaan. [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van deze stelling schriftelijke verklaringen van december 2022 van het hoofd van de afdeling R&D en de manager verkoop klinische producten van [geïntimeerde] SE & Co. KG, een e-mail van 22 december 2022 van de IP-directeur van de [geïntimeerde] Group en schriftelijke verklaringen van medewerkers die betrokken waren bij het VitaQ-project, overgelegd.
      
    
    
      6.24.
      Hiervoor is al geoordeeld dat de voorwaarden voor de terugbetaling van de lening zijn vervuld omdat aangenomen kan worden dat met de verkoop van het VitaQ-project begin 2018 een positieve kasstroom van meer dan € 200.000 is gerealiseerd en er geen openstaande schulden meer zijn. Dat het VitaQ-project in december 2022 zou zijn stopgezet verandert niet dat [geïntimeerde] gehouden is om de lening en de rentetermijnen te betalen, omdat de voorwaarden voor de terugbetaling van de lening al eerder zijn vervuld. 
      
    
    
      6.25.
      
        Daarbij komt het volgende. Alcmair voert terecht aan dat de stelling van [geïntimeerde] dat het VitaQ-project in december 2022 zou zijn stopgezet niet strookt met de omstandigheid dat de Fair Market Value van de VitaQ in maart 2020 door TPA Global B.V. in opdracht van de [geïntimeerde] Groep is vastgesteld op € 13.500.00 en dat de octrooien waarop de VitaQ is gebaseerd door [geïntimeerde] Medical Technolology S.A actief in stand worden gehouden. 
        Verder volgt uit het kort gedingvonnis van 27 oktober 2020 dat [geïntimeerde] tijdens de zitting (gemotiveerd) uiteen heeft gezet dat de VitaQ in het stadium is van CE-certificering en dat in aanloop naar het in productie nemen van de VitaQ, 50 exemplaren worden vervaardigd. Ook uit het kort gedingvonnis van 4 januari 2021 volgt dat [geïntimeerde] op de zitting heeft bevestigd dat de CE-goedkeuring van de VitaQ binnen enkele maanden werd verwacht waarna de VitaQ de markt op kon. 
        De schriftelijke verklaringen die [geïntimeerde] in deze procedure heeft overgelegd, zijn na de kort gedingzittingen opgesteld. Uit deze verklaringen volgt niet dat de daarin genoemde problemen met de VitaQ pas recent zijn ontstaan en niet al bekend waren tijdens de kort gedingzittingen. Daarom wordt minder betekenis gehecht aan de schriftelijke verklaringen. Bovendien kon [geïntimeerde] naar aanleiding van vragen van het hof bij gelegenheid van de mondelinge behandeling niet bevestigen dat het project definitief is stopgezet. 
        Bij deze stand van zaken heeft [geïntimeerde] haar stelling dat het VitaQ-project is stopgezet tegenover de gemotiveerde betwisting van Alcmair onvoldoende onderbouwd. Daardoor kan niet worden aangenomen dat de voorwaarden uit de Term Sheet vanaf 28 december 2022 niet meer kunnen worden vervuld. De grieven 1, 2 en 8 in het incidenteel hoger beroep falen dus. De door [geïntimeerde] in hoger beroep gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen. Gelet op het hiervoor gegeven oordeel bestaat ook geen grond voor aanvulling van de overeenkomst tussen [geïntimeerde] en Alcmair in die zin dat de rentevorderingen vanaf 28 december 2022 niet meer opeisbaar zijn. 
      
      
      
        
          Verjaring en rechtsverwerking
        
      
      
    
    
      6.26.
      Het subsidiaire verweer van [geïntimeerde] houdt in dat de vorderingen tot betaling van de geldsom en de contractuele rente op 31 december 2017 zijn verjaard. [geïntimeerde] stelt dat deze vorderingen ingevolge artikel 3 lid 2 van de leningsovereenkomst op 31 december 2012 opeisbaar zijn geworden door het verstrijken van de eerste rentetermijn. Voor zover de vorderingen niet in 2017 zijn verjaard, stelt [geïntimeerde] dat de verjaring is gaan lopen met ingang van de datum van de Term Sheet en op 26 januari 2020 zijn verjaard.
      
    
    
      6.27.
      Volgens Alcmair is de geldvordering pas opeisbaar geworden nadat aan de voorwaarden voor de aflossing van de lening in de Term Sheet was voldaan, zodat de stuiting in haar sommatiebrief van 19 mei 2020 tijdig was. De verjaring van de rentevordering is tijdig gestuit (i) door erkenning van de vordering in de Term Sheet en in de jaarstukken van 2017 en 2018 en (ii) door aanmaning door de rentefactuur van 29 oktober 2019 en de sommatiebrief van 19 mei 2020. Verder voert Alcmair aan dat het beroep van [geïntimeerde] op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat zij in november 2019 met [geïntimeerde] heeft onderhandeld over de betaling van de achterstallige rentetermijnen. 
      
    
    
      6.28.
      Het hof stelt bij de beoordeling van het verjaringsverweer voorop dat voor de vorderingen tot betaling van de lening en de rentetermijnen een verjaringstermijn van vijf jaar geldt, die aanvangt op de dag, volgende op de dag waarop de vordering opeisbaar is geworden (artikel 3:307 en 3:308 BW). De verjaring kan worden gestuit door een schriftelijke mededeling (artikel 3:317 lid 1 BW) en door erkenning van het recht van de schuldeiser (artikel 3:318 BW). Erkenning door de schuldenaar is vormvrij. Elke handeling of gedraging van de schuldenaar waaruit blijkt dat hij de schuld erkent, stuit de verjaring.
      
    
    
      6.29.
      In geval partijen in onderhandeling zijn, blijft gelden dat voor stuiting van de verjaring een schriftelijke verklaring is vereist, ook indien aan de onderhandelingen een aansprakelijkstelling vooraf is gegaan. Het is echter niet uitgesloten dat het onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat een schuldenaar die – voordat de vijfjaarstermijn van art. 3:310 lid 1 BW is voltooid – met een schuldeiser in onderhandeling treedt, zich tegenover deze erop beroept dat op enig tijdstip gedurende de onderhandelingen deze termijn is voltooid. In een zodanig geval moet worden aangenomen dat een nieuwe verjaringstermijn begint te lopen te rekenen van het ogenblik waarop de onderhandelingen worden afgebroken (HR 1 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5811; HR 26 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:111).
      
      
        - vordering tot betaling van de geldsom
      
      
    
    
      6.30.
      Gelet op het hiervoor gegeven oordeel in 6.6 is de vordering tot terugbetaling van de lening op zijn vroegst begin 2018 opeisbaar geworden, omdat toen ten minste één van de daarvoor door partijen nader overeengekomen voorwaarden was vervuld. Dit betekent dat de verjaringstermijn niet eerder dan begin 2018 kan zijn gaan lopen. Alcmair heeft de lening bij dagvaarding in eerste aanleg van 2 juli 2020 opgeëist. Dat is binnen de verjaringstermijn van vijf jaar.
      
      
        - vordering tot betaling van de rentetermijnen
      
      
    
    
      6.31.
      
        Op grond van artikel 2.1 van de leningsovereenkomst moet de rente steeds per kwartaal worden voldaan. De eerste rentetermijn is ingevolge artikel 3.1 van de leningsovereenkomst op 31 december 2012 opeisbaar geworden. In de bijlage C (‘List of Current Debt’) bij de Term Sheet van februari 2015 is een bedrag van € 774.666 met de omschrijving ‘additional loan AH including 4% interest’ opgenomen. Alcmair voert terecht aan dat [geïntimeerde] daarmee haar rentevordering heeft erkend in de zin van artikel 3:318 BW. Hierna is een nieuwe verjaringstermijn gaan lopen. Voordat deze termijn was voltooid zijn partijen in onderhandeling getreden over de betaling van de rente. Tussen partijen staat vast dat zij in november 2019 op het kantoor van [geïntimeerde] een mogelijke deal over de betaling van de achterstallige en toekomstige rentetermijnen hebben besproken, waarbij van de zijde van [geïntimeerde] onder meer [naam 3] en haar Duitse advocaat aanwezig waren. Nadien heeft Alcmair in whatsapp berichten aangedrongen op een betalingsvoorstel van [geïntimeerde] . Toen dat voorstel niet kwam, heeft Alcmair met de sommatiebrief van 19 mei 2020 de achterstallige rentetermijnen opgeëist. In een whatsappbericht van 22 mei 2020 heeft [naam 3] gereageerd met de mededeling dat op korte termijn een voorstel aan Alcmair zou worden gedaan.
        Gezien de hiervoor genoemde omstandigheden voert Alcmair terecht aan dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] zich erop beroept dat op enig moment gedurende de onderhandelingen de verjaringstermijn van de rentevordering (over de jaren 2012, 2013, 2014 en het eerste kwartaal van 2015, zo begrijpt het hof) is voltooid. 
        Het betoog van [geïntimeerde] dat het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet opgaat, omdat de onderhandelingen niet werden gevoerd met de directie van [geïntimeerde] maar met [naam 3] , de bestuurder van [geïntimeerde] Medical GmbH & Co. KG. slaagt niet. [naam 3] is CEO van de [geïntimeerde] groep en bestuurder van [bedrijf 2] ., de enig aandeelhouder van [geïntimeerde] . Alcmair mocht daarom op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [naam 3] vertrouwen, behoudens een andersluidende mededeling van [geïntimeerde] . Dat zij een dergelijke mededeling heeft gedaan heeft [geïntimeerde] evenwel niet gesteld en dat is ook niet gebleken. 
        De verjaringstermijn is vervolgens gestuit door het aanhangig maken van deze procedure bij dagvaarding in eerste aanleg van 2 juli 2020. De rentevordering is dus niet verjaard.
      
      
      
        - rechtsverwerking
      
      
    
    
      6.32.
      
        [geïntimeerde] voert ter onderbouwing van haar beroep op rechtsverwerking aan dat Alcmair in de periode van 2012 tot 2020 geen aanspraak heeft gemaakt op betaling van de hoofdsom en/of de rente, terwijl zij werd bijgestaan door juridisch en boekhoudkundige adviseurs. Volgens vaste rechtspraak levert enkel tijdsverloop geen toereikende grond op voor het aannemen van rechtsverwerking. Daartoe is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. [geïntimeerde] heeft dergelijke omstandigheden niet gesteld en die zijn ook niet gebleken. Het beroep van [geïntimeerde] op rechtsverwerking slaagt daarom niet.
      
    
    
      6.33.
      Het voorgaande betekent dat de grieven 5, 6 en 7 in het incidenteel hoger beroep falen. Grieven 2 en 4 in het principaal hoger beroep kunnen onbesproken blijven vanwege het hiervoor gegeven oordeel dat de vorderingen tot betaling van de lening en de rente niet zijn verjaard.   
      
      
        
          Vordering V van Alcmair tot betaling van € 657.500 
        
      
      
    
    
      6.34.
      Aan haar vordering tot betaling van € 675.000 legt Alcmair (primair) nakoming van de verplichtingen uit de in de Term Sheet opgenomen bepaling over ‘Sales of Shares or Product’ (de vergoedingsbepaling) ten grondslag. In deze bepaling staat, kort gezegd, dat [geïntimeerde] een vergoeding van 5% van de verkoopprijs aan [naam 1] is verschuldigd wanneer het VitaQ-concept wordt verkocht aan een derde partij die is omschreven als ‘being any party not affiliated with LI or H+L’.
      
    
    
      6.35.
      
        Alcmair stelt dat [geïntimeerde] het concept van de VitaQ in december 2017 aan [geïntimeerde] Medical Technology S.A. voor € 13.150.00 heeft verkocht, waardoor [geïntimeerde] een bedrag van 5% van de koopprijs aan haar is verschuldigd uit hoofde van de vordering van [naam 1] die aan haar is gecedeerd. Volgens Alcmair is [geïntimeerde] Medical Technology S.A. geen ‘affiliate’ van [geïntimeerde] , omdat zij geen enkele relatie, rechtsverhouding of betrekking met [geïntimeerde] of haar rechtsvoorganger heeft. 
        Verder stelt Alcmair dat bij de uitleg van de vergoedingsbepaling minder gewicht moet worden toegekend aan de taalkundige betekenis van de bewoordingen daarvan vanwege de omstandigheden waarin de Term Sheet is gesloten. In de Term Sheet is de herstructurering  van Alcmair Partners vastgelegd waarbij [geïntimeerde] Investment aanvullende financiering heeft verstrekt en Alcmair als tegenprestatie haar aandelenbelang voor € 1 aan [geïntimeerde] Investment heeft overgedragen. Partijen hadden daarbij de bedoeling dat aan [naam 1] als uitvinder van de VitaQ en eerdere investeerder in het project nog een klein deel van de toekomstige verkoopopbrengst zou toekomen, zodat hij zou kunnen meedelen in het succes van zijn uitvinding. Partijen wensten de mogelijkheid van een overdracht om fiscale of administratieve redenen aan een vennootschap in het [geïntimeerde] -concern open te laten. Daarom is ‘party affiliated with LI + H+L’ in de bepaling opgenomen. [naam 1] hoefde niet te verwachten dat hij door de overdracht van de VitaQ aan een andere vennootschap in het [geïntimeerde] -concern zijn aanspraak op de vergoeding zou verliezen. Een uitleg van de bepaling die daartoe leidt, is – zo het hof begrijpt – strijdig met de bedoeling van partijen bij het aangaan van de Term Sheet en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Subsidiair stelt Alcmair dat de verkoop en overdracht van het VitaQ-project onrechtmatig is tegenover haar en dat [geïntimeerde] de hierdoor geleden schade moet vergoeden.
      
      
    
    
      6.36.
      
        [geïntimeerde] voert aan dat het VitaQ-project is verkocht aan [geïntimeerde] Medical GmbH & Co. KG. De handelsnaam van deze vennootschap was voorheen ‘ [naam 2] + [geïntimeerde] GmbH & Co. KG’. Deze vennootschap is in de vergoedingsbepaling aangeduid als ‘H + L’. De IE-rechten van de VitaQ zijn overgedragen aan [geïntimeerde] Medical Technology S.A. Beide vennootschappen behoren tot het [geïntimeerde] -concern en hebben uiteindelijk dezelfde aandeelhouder, [naam 4] . Deze vennootschappen zijn dus geen derde in de zin van de bepaling, aldus [geïntimeerde] .
      
    
    
      6.37.
      Bij de beantwoording van de vraag wat de strekking van de vergoedingsbepaling is geldt het hiervoor onder 6.4 genoemde uitgangspunt en zijn de volgende omstandigheden van belang. Hiervoor is overwogen dat het gaat om een commerciële overeenkomst, gesloten tussen professionele partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld en daarbij werden bijgestaan door adviseurs. In die omstandigheden ziet het hof aanleiding om meer gewicht toe te kennen aan de taalkundige betekenis van de bewoordingen van de vergoedingsbepaling. In de omstandigheden die Alcmair stelt - de herstructurering van Alcmair Partners waarna Alcmair geen aandeelhouder meer was en [naam 1] niet meer zou kunnen profiteren van een eventueel succes van zijn uitvinding -, ziet het hof geen reden om een andere dan de taalkundige betekenis aan de bepaling te geven.
      
    
    
      6.38.
      Het hof overweegt dat in het midden kan blijven of [geïntimeerde] het VitaQ-concept heeft verkocht aan [geïntimeerde] Medical GmbH & Co. KG of [geïntimeerde] Medical Technology S.A. De rechtsvoorganger van [geïntimeerde] Medical GmbH & Co. KG is in de bepaling aangeduid met de omschrijving ‘H+L’. Uit de door [geïntimeerde] overgelegde stukken uit het Luxemburgse handelsregister volgt dat [naam 4] de enig aandeelhouder is van [geïntimeerde] Medical Technology S.A. en dat deze vennootschap gelieerd is aan [geïntimeerde] . Beide vennootschappen kunnen dus niet als derde in de zin van de bepaling worden beschouwd.
      
    
    
      6.39.
      
        Het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid slaagt niet. Ook hier geldt dat Alcmair en [geïntimeerde] zijn aan te merken als professionele partijen die de afspraken over de financiering van het project welbewust hebben gemaakt en daarbij werden voorzien van deskundige bijstand. Het is daarom niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [geïntimeerde] zich op deze afspraken beroept.  
        Van een onrechtmatig daad, waaraan Alcmair dezelfde verwijten ten grondslag heeft gelegd, is evenmin sprake.
      
      
    
    
      6.40.
      De conclusie is dat de vordering tot betaling van € 657.500 moet worden afgewezen en dat grief 6 in het principaal hoger beroep faalt. De overige verweren van [geïntimeerde] tegen deze vordering behoeven geen bespreking, omdat [geïntimeerde] daarbij geen belang meer heeft. 
      
      
        
          Vordering IV van Alcmair tot afgifte van financiële stukken 
        
      
      
    
    
      6.41.
      Aan haar vordering tot afgifte van financiële stukken legt Alcmair het volgende ten grondslag. [geïntimeerde] heeft op grond van de achterstellingsbepaling de contractuele verplichting Alcmair te voorzien van jaarlijkse overzichten aan de hand waarvan Alcmair kan verifiëren of [geïntimeerde] haar verplichtingen nakomt die in die bepaling zijn opgenomen. Een redelijke uitleg van die verplichting brengt mee dat [geïntimeerde] jaarrekeningen vanaf 2015 t/m 2021 en voor ieder opvolgend jaar overlegt waarin het maandelijkse verloop van het werkkapitaal en de kasstroom is opgenomen, aldus Alcmair. 
      
    
    
      6.42.
      
        [geïntimeerde] voert onder meer aan dat Alcmair geen rechtmatig belang bij afgifte van de verzochte informatie heeft.
      
    
    
      6.43.
      Het hof overweegt dat de achterstellingsbepaling in de Term Sheet een verplichting van [geïntimeerde] inhoudt om Alcmair te voorzien van overzichten met betrekking tot de cashflow en de crediteurenpositie waarmee Alcmair kan controleren of de voorwaarden voor de terugbetaling van de lening zijn vervuld. Voor zover de vordering tot afgifte is gebaseerd op nakoming van deze verplichting, heeft Alcmair daarbij geen belang meer vanwege het hiervoor gegeven oordeel dat deze voorwaarden zijn vervuld. Het beroep van Alcmair op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid leidt niet tot een verplichting van [geïntimeerde] tot afgifte van de gevorderde stukken, omdat Alcmair daarvoor onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld. Ook heeft Alcmair niet gesteld dat zij op een andere grond recht op afgifte van de stukken heeft. Dit betekent dat die vordering moet worden afgewezen en dat grief 7 in het principaal hoger beroep faalt.  
      
      
        
          Conclusie en bewijsaanbod
        
      
      
    
    
      6.44.
      
        De conclusie is dat de vordering van Alcmair tot betaling van € 700.000 toewijsbaar is. In plaats van de daarover gevorderde wettelijke handelsrente zal de in de leningsovereenkomst overeengekomen rente worden toegewezen vanaf 16 juni 2020, omdat als onweersproken vaststaat dat [geïntimeerde] vanaf die datum in verzuim is en in eerste aanleg de wettelijke handelsrente over de rentetermijnen is afgewezen en daartegen niet is gegriefd. 
        Ook de vordering van Alcmair in hoger beroep tot betaling van de sinds 16 juni 2020 verschuldigde rentetermijnen is toewijsbaar, waarbij het hof onder ‘verschuldigd’ verstaat tot de dag waarop de lening is voldaan. De daarover gevorderde contractuele rente van 4% per jaar is door [geïntimeerde] niet weersproken en zal daarom worden toegewezen.
        De vordering van [geïntimeerde] tot (terug)betaling van het voorschot van € 100.000 is niet toewijsbaar. Grief 9 in het incidenteel hoger beroep faalt dus.
      
      
    
    
      6.45.
      Partijen hebben verder geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden moeten leiden. Daarom wordt hun bewijsaanbod gepasseerd.
      
      
        
          Uitvoerbaar bij voorraad?
        
      
      
    
    
      6.46.
      
        [geïntimeerde] voert verweer tegen de door Alcmair gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de veroordelingen in dit arrest. Bij een beslissing hierover geldt als uitgangspunt dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar moet zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van [geïntimeerde] bij behoud van de bestaande toestand totdat op een eventueel rechtsmiddel is beslist zwaarder weegt dan het belang van Alcmair om de veroordelingen meteen en onvoorwaardelijk ten uitvoer te kunnen leggen (vgl. HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026). Het belang van Alcmair bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad mag worden verondersteld, omdat het gaat om veroordelingen tot betaling van geldsommen (HR 27 februari 1998, NJ 1998/512). De stelling dat [geïntimeerde] een restitutierisico loopt omdat Alcmair verschillende schuldeisers heeft en Alcmair geen inkomsten genereert, is in het licht van de betwisting van Alcmair en de overige omstandigheden van dit geval niet toereikend om af te wijken van voormeld uitgangspunt. Het belang van Alcmair bij directe uitvoerbaarheid van de veroordelingen in dit arrest, weegt zwaarder dan het belang van [geïntimeerde] bij behoud van de bestaande toestand totdat op een eventueel rechtsmiddel is beslist. 
      
    
    
      6.47.
      Grief 10 in het incidenteel hoger beroep heeft betrekking op de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het bestreden vonnis. Deze grief stuit af op het hiervoor gegeven oordeel over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van dit arrest.  
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      6.48.
      
        Uit het voorgaande volgt dat het principaal hoger beroep voor een deel slaagt en het incidenteel hoger beroep faalt. Het vonnis waarvan beroep zal deels worden bekrachtigd en deels worden vernietigd. [geïntimeerde] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in het principaal en het incidenteel hoger beroep.
        Het hof stelt de proceskosten in hoger beroep als volgt vast:
      
      - dagvaarding			€      103,33
      - griffierecht			€ 11.379
      - salaris advocaat:
      
        	in principaal hoger beroep	€ 18.651 (tarief VIII, 3 punten x  € 6.217)
        	in incidenteel hoger beroep	€   3.572 (tarief V, 1 punt x € 3.572)	
      
      - totaal				€ 33.705,33
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      7.1.
      vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij:
      - de vordering van Alcmair tot betaling van € 700.000 is afgewezen, 
      - voor recht is verklaard dat de door Alcmair verstrekte lening van € 700.000 aan [geïntimeerde] opeisbaar wordt zodra is voldaan aan de vereisten uit de Term Sheet, zoals opgenomen onder rechtsoverweging 4.20 van het vonnis, en 
      - Alcmair is veroordeeld in de proceskosten in reconventie van € 4.694;
      
      
        en opnieuw rechtdoende:
      
      
    
    
      7.2.
      veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Alcmair van € 700.000 te vermeerderen met de contractuele rente van 4% per jaar vanaf 16 juni 2020 tot aan de dag van volledige betaling;
      
    
    
      7.3.
      veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Alcmair van de sinds 16 juni 2020 verschuldigde rentetermijnen van € 7.000 per kwartaal, te vermeerderen met de contractuele rente van 4% per jaar daarover vanaf de vervaldata tot aan de dag van volledige betaling;
      
    
    
      7.4.
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in reconventie in eerste aanleg, aan de zijde van Alcmair begroot op € 1.770 voor salaris advocaat (2 punten x tarief V van € 1.770 x factor 0,5);
      
    
    
      7.5.
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
      
    
    
      7.6.
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Alcmair vastgesteld op € 33.705,33 en op € 178 aan nasalaris, te vermeerderen met € 92 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
      
    
    
      7.7.
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      7.8.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. de Stigter, M.C.H. Broesterhuizen en A. van Hees en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2024.