ECLI:NL:RBOBR:2020:6587, Rechtbank Oost-Brabant, 14-12-2020, C/01/365294 / FA RK 20-5972
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2020-12-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Gezagsbeëindiging ongeboren kind. De kinderrechter merkt de ongeboren baby op grond van artikel 1:2 BW als reeds geboren aan en toetst aan de hand van artikel 1:266 en artikel 8 EVRM of het gezag van de moeder kan worden beëindigd.

beschikking
    
    
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Familie- en Jeugdrecht					
    
    
    
    
      Zaaknummer: C/01/365294 / FA RK 20-5972
      datum uitspraak: 14 december 2020
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige kamer betreffende beëindiging van het ouderlijk gezag
      
    
    in de zaak van
    
    de RAAD VOOR DE KINDERBESCHERMING, locatie Eindhoven, 
    hierna te noemen: de raad
    
    
      betreffende
    
    
    
      [ongeboren baby] , hierna te noemen: de baby. 
    
    
      De kinderrechter merkt als belanghebbenden aan:
    
    
    
      [de moeder] , hierna te noemen: (de) moeder,
    
      wonende te [plaats] .
      advocaat mr. I. Saey, 
    
    
    
      
        STICHTING LEGER DES HEILS JEUGDBESCHERMING EN RECLASSERING, statutair gevestigd te Amsterdam, vestiging Eindhoven, hierna te noemen de Gecertificeerde Instelling (GI).
    
    
  
  
    Het procesverloop
    
      Het procesverloop blijkt uit de volgende stukken:
    
      
        het verzoek van de raad van 20 november 2020, ingekomen bij de griffie op 20 november 2020;
      
      
        het rapport van de raad van 30 november 2020, ingekomen bij de griffie op 30 november 2020.
      
    
    
    
      Op 14 december 2020 heeft de meervoudige kamer van de rechtbank de zaak ter zitting met gesloten deuren behandeld. 
    
    
    
      Gehoord zijn:
    
    - de moeder, bijgestaan door mr. Saey,
    - [vertegenwoordiger van de raad] , namens de raad, 
    - [vertegenwoordiger van de GI] , namens de GI. 
    
    
      De raad heeft tijdens de mondelinge de bereidverklaring van de GI aan de rechtbank overgelegd. 
    
    
  
  
    De feiten
    
    
      De moeder is zwanger. De biologische vader van het kind is onbekend. 
      Moeder verblijft sinds ongeveer 19 jaar in een tbs instelling. (terbeschikkingstelling)
    
    
    
      De GI heeft zich bij brief van 1 december 2020 bereid verklaard om de voogdij te aanvaarden.
    
    
  
  
    Het verzoek
    
    
      De raad heeft primair verzocht de baby als reeds geboren aan te merken, het gezag van de moeder te beëindigen en de GI tot voogd over de  baby te benoemen. Subsidiair verzoekt de raad de baby als reeds geboren aan te merken, de baby onder toezicht te stellen van de GI voor de duur van twaalf maanden, alsmede voor de duur van de ondertoezichtstelling een machtiging tot uithuisplaatsing van de baby te verlenen in een voorziening van pleegzorg dan wel een netwerkpleeggezin. De gronden die de raad hiervoor aanvoert zijn - kort samengevat- de volgende.
    
    
    
      Er is volgens de raad sprake van een ernstig bedreigde ontwikkeling van de baby omdat moeder al negentien jaar in een tbs-kliniek verblijft en het op dit moment onduidelijk is of en wanneer haar behandeling beëindigd kan worden. Daarnaast wordt moeder, gezien de jarenlang noodzakelijk geachte verplichte psychiatrische behandeling, niet in staat geacht om een veilig opvoedingsklimaat aan de baby te kunnen bieden. Moeder heeft de zeer verontrustende uitspraak gedaan dat zij zichzelf en de baby zal doden als de baby niet bij haar halfzus mag opgroeien..
      Het is voor de raad duidelijk dat de moeder niet in staat is om de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding van de baby binnen een voor de baby aanvaardbare termijn te dragen omdat haar perspectief onduidelijk is en omdat zij vanwege haar psychiatrische problematiek niet in staat zal zijn om de baby een veilig en verantwoord opvoedingsklimaat te bieden.
      In het belang van de baby dient de voogdij te worden belegd bij de GI omdat een neutrale instantie regie dient te voeren en daarbij de belangen en de veiligheid van de baby centraal kan stellen. De raad kiest voor de landelijk opererende GI omdat het nog niet duidelijk is waar de baby zal gaan verblijven en waar moeder in de toekomst zal gaan verblijven.
    
    
    
  
  
    De standpunten tijdens de mondelinge behandeling
    
    
      De moeder voert, mede bij monde van haar advocaat, verweer tegen het verzoek om het gezag te beëindigen. Het beëindigen van het gezag is te voorbarig. De moeder kan zich wel vinden in het verzoek tot ondertoezichtstelling en  machtiging tot uithuisplaatsing. Zij ziet in dat zij niet 24/7 voor de baby kan zorgen. Zij merkt op dat zij geen monster is en dat zij vanaf dat zij weet dat zij zwanger in het belang van de baby handelt. Het behouden van het gezag zal haar een extra steun in de rug geven in het vasthouden van de positieve ontwikkeling die zij op dit moment laat zien.
      Haar halfzus is haar allergrootste steun. Zij wil samen met haar halfzus de zorg voor de baby op zich nemen. De moeder weet dat haar halfzus en zwager de baby een goed thuis zullen bieden. Zij wil de baby na de bevalling graag overdragen aan haar halfzus. Moeder, de baby en haar halfzus zullen gedurende drie dagen na de bevalling gezamenlijk in het ziekenhuis blijven.
      Het gratieverzoek van de moeder is inmiddels afgewezen. Het behandelperspectief van de moeder is recentelijk door een onafhankelijke psychiater beoordeeld. De uitkomst daarvan is dat er geen grond is voor een zogenoemde longstay-opname en dat er behandelperspectief is .  Vanaf augustus kan zij – als zij voldoende vooruitgang heeft geboekt – proefverlof aanvragen. Het verlof zal wel moeten passen in haar behandelplan. De moeder wil graag op de momenten dat zij verlof heeft de zorg voor de baby op zich nemen. 
    
    
    
      De raad handhaaft het verzoek en licht dat als volgt samengevat toe. Het toekomstperspectief van de baby ligt niet bij de moeder. Er is een (aanvaardbare) termijn waarbinnen er duidelijkheid moet zijn over het toekomstperspectief van een kind en binnen die termijn zal dat gelet op de persoonlijke situatie van de moeder en haar mogelijkheden niet bij haar zijn. De moeder laat een positieve ontwikkeling zien, maar heeft ondanks dat als terbeschikkinggestelde (tbs’er) nog een heel traject voor zich liggen.
      De moeder heeft de wens dat de baby bij haar halfzus geplaatst zal worden. Deze halfzus is positief door de eerste screening van de raad gekomen, maar een grotere screening zal nog moeten plaatsvinden. 
      De relatie tussen de moeder en haar halfzus is kwetsbaar. Er bestaan zorgen over de problemen die de moeder mogelijk zou kunnen veroorzaken als zij verlof krijgt, het gedrag dat de moeder in het verleden heeft laten zien en over de uitspraken die zij heeft gedaan. De situatie is te kwetsbaar en onzeker om de voogdij nu bij de halfzus neer te leggen. In de toekomst kan dat mogelijk anders zijn. De raad acht het dan ook van belang dat de GI wordt belast met de voogdij. 
    
    
    
      De GI sluit zich aan bij het verzoek van de raad. Zij zal het advies van de raad omtrent de plaatsing in het gezin van de halfzus van de moeder vooralsnog volgen. De grotere screening kan  op korte termijn plaatsvinden. De  GI heeft ter zitting naar voren gebracht dat de begeleiding vanuit een neutraal persoon voorlopig wenselijk blijft. De situatie is nu te onzeker om de voogdij bij de halfzus neer te leggen. 
    
    
  
  
    De beoordeling
    
    
      Het juridisch kader in deze zaak bestaat uit het volgende. De rechtbank zal allereerst de vraag moeten beantwoorden of de baby als reeds geboren moet worden aangemerkt (artikel 1:2 Burgerlijk Wetboek, hierna: BW). Vervolgens zal worden beoordeeld of aan de vereisten van een gezagsbeëindiging wordt voldaan (artikel 1:266 BW), waarna ook wordt ingegaan op de vraag of deze inbreuk op het family life van de  moeder met de baby is toegestaan (artikel 8 EVRM). Ten slotte zal, indien de rechtbank tot de conclusie komt dat aan de vereisten voor de gezagsbeëindiging is voldaan, moeten worden voorzien in de voogdij over de baby (artikel 1:275 BW).
    
    
    
  
  
    Artikel 1:2 BW: als reeds geboren aanmerken?
    
    
      Voor een gezagsbeëindiging is vereist dat de moeder het gezag over de baby uitoefent; als er geen sprake is van gezagsuitoefening kan het immers ook niet worden beëindigd. Blijkens artikel 1:253b, eerste lid, BW ontstaat het gezag van een ongehuwde moeder op het moment van de geboorte van het kind. Dit betekent dat de moeder tot aan de geboorte nog geen gezag uitoefent over de baby, waardoor een gezagsbeëindiging juridisch onmogelijk is. De raad heeft de rechtbank daarom verzocht de baby op grond van artikel 1:2 BW als reeds geboren aan te merken. Artikel 1:2 BW bepaalt – voor zover van belang – dat het kind waarvan een vrouw zwanger is als reeds geboren wordt aangemerkt, zo dikwijls zijn belang dit vordert. De vraag die de rechtbank zal moeten beantwoorden is of het belang van de baby met zich brengt dat hij nu al als reeds geboren moet worden aangemerkt zodat een gezagsbeëindiging mogelijk wordt. 
    
    
    
      De rechtbank stelt voorop dat algemeen aanvaard is dat al vóór de geboorte van een kind gezagsbeperkende maatregelen kunnen worden uitgesproken in de vorm van een ondertoezichtstelling, schorsing van het gezag en een voorziening in de voorlopige voogdij. De rechtvaardiging hiervoor is dat het ongeboren kind recht heeft op prenatale bescherming, indien blijkt dat er dusdanig ernstige zorgen zijn over de zorg- en opvoedcapaciteiten van de ouder(s) dat daardoor een voorspoedige start in het leven en optimale ontwikkeling in de eerste levensfase van een kind in het gedrang komt. Nu op grond van de stukken en de behandeling van de zaak tijdens de mondelinge behandeling vaststaat dat er dergelijke zorgen over de zorg- en opvoedcapaciteiten van de moeder zijn, zal de rechtbank het verzoek van de raad om de ongeboren baby als reeds geboren aan te merken toewijzen.
    
    
  
  
    Wat staat er in voor deze zaak relevante verdragsbepalingen en in de wet?
    
    
      Artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna "EVRM") voorziet onder meer in het recht op respect voor privé- en familieleven en luidt:
    
    1. Een ieder heeft het recht op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleden, zijn woning en zijn correspondentie.
    2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
    
    
      Het EVRM heeft directe werking. Dit betekent dat de recht alle wetgeving direct aan het EVRM moet toetsen (artikel 94 Grondwet).
    
    
    
      De wet regelt met artikel 1:266 BW wanneer beëindiging van het gezag mogelijk is. Het artikel geeft daarvoor twee gronden. De raad grondt zijn verzoek op één van die gronden; artikel 1:266, eerste lid, onder a, BW. Dat artikellid bepaalt, samengevat weergegeven, dat beëindiging van het gezag mogelijk is als een minderjarige zodanig opgroeit dat hij in zijn ontwikkeling ernstig wordt bedreigd en de ouder niet in staat is binnen een voor de leeftijd en ontwikkeling van het kind aanvaardbaar te achten termijn de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding te dragen.
    
    
    
      De wet regelt met artikel 1:255 BW wanneer het gezag van een ouders kan worden beperkt met een ondertoezichtstelling. Het artikel stelt drie cumulatieve voorwaarden aan een ondertoezichtstelling, samengevat weergeven, (i) een kind moet in zijn ontwikkeling ernstig worden bedreigd, (ii) de ouder(s) moeten de zorg die de minderjarige nodig heeft niet of niet voldoende accepteren en (iii) de verwachting moet bestaan dat de ouder(s) binnen een voor het kind en zijn ontwikkeling aanvaardbare termijn de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding weer zelf aankunnen.
    
    
    
      De wet regelt met artikel 1:265b BW wanneer een uithuisplaatsing van een kind dat onder toezicht staat mogelijk is. Uit dit artikel volgt dat een uithuisplaatsing alleen mogelijk is wanneer dit in het belang van de verzorging en opvoeding van een minderjarige of ter onderzoek van zijn geestelijke of lichamelijk gesteldheid noodzakelijk is.
    
    
  
  
    Beoordeling van het verzoek van de raad.
    
    
      De rechtbank stelt voorop dat het in de praktijk voorkomt dat een nog ongeboren kind onder toezicht wordt gesteld en dat het soms  niet anders kan dan dat nog voor de geboorte van het kind tegelijk met de ondertoezichtstelling een machtiging tot uithuisplaatsing wordt verleend Een pasgeboren baby wordt dan kort na de bevalling bij de moeder weggehaald. Dat is zo ingrijpend dat een combinatie van beide kinderbeschermingsmaatregelen een uiterste maatregel moet zijn die alleen wordt genomen als dat noodzakelijk is en ieder redelijk alternatief ontbreekt. Aan het ingrijpende karakter doet niet af dat beide maatregelen van tijdelijke aard zijn, omdat beide maatregelen moeten worden beëindigd zodra de omstandigheden dat toelaten. 
      Dat laatste is niet het geval wanneer het gezag van de moeder wordt beëindigd; die maatregel heeft een definitief karakter.
    
    
    
      In deze zaak vindt de raad dat een ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing geen geëigende maatregelen zijn, omdat er bij de moeder geen opvoedingsperspectief kan worden gevonden en daarom een definitieve maatregel moet worden genomen. De moeder is het daar niet mee eens. Zij verzet zich vooral tegen het definitieve karakter van de gezagsbeëindigende maatregel en vindt dat die maatregel niet proportioneel is en dat ingezet moet worden op een ondertoezichtstelling en machtiging tot uithuisplaatsing. De rechtbank zal beoordelen of, en zo ja, welke kinderbeschermingsmaatregelen moeten worden genomen. De rechtbank neemt bij die beoordeling tot uitgangspunt dat uit rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten voor de Mens (hierna "EHRM"), in het bijzonder EHRM 12 juli 2001, 25702/94 en 8 april 2003, 11057/02, volgt dat de door de raad verzochte kinderbeschermingsmaatregelen een inmenging vormen op het op grond van artikel 8 EVRM te eerbiedigen recht op een gezinsleven. Die inmenging is alleen geoorloofd, volgens het tweede lid van artikel 8 EVRM, als daarin bij wet is voorzien, de te nemen maatregelen een legitiem doel dienen en het nemen van die maatregelen noodzakelijk is in een democratische samenleving. 
      De rechtbank vindt dat er in deze zaak geen twijfel over kan bestaan dat de door de raad verzochte inmenging bij wet is voorzien en ook een legitiem doel dient. De door de raad verzochte maatregelen zijn er immers op gericht de in artikel 8, tweede lid, EVRM bedoelde "gezondheid of de goede zeden" en de "rechten en vrijheden" van het kind te beschermen. Het is vervolgens de vraag of de verzochte maatregelen "noodzakelijk zijn in een democratische samenleving", zoals artikel 8, tweede lid, EVRM voorschrijft. Uit bovenvermelde rechtspraak volgt dat dit alleen het geval is als de inmenging beantwoordt aan een dringende sociale noodzaak en in het bijzonder, als de te nemen maatregelen proportioneel zijn in verhouding tot het daarmee nagestreefde doel.
      Of hiervan sprake is, hangt af van de aard en ernst van de problematiek in relatie tot het gegeven dat de scheiding van een moeder en een pasgeboren baby een buitengewoon  ingrijpende maatregel is, waarvan het EHRM vindt dat daartoe zeer dwingende redenen moeten bestaan.
      De rechtbank neemt daarbij in het bijzonder in overweging dat uit de laatst aangehaalde uitspraak van het EHRM een aantal relevante gezichtspunten blijken:
    
    
      
        een tijdelijke uithuisplaatsing moet er altijd op gericht zijn ouder en kind weer te herenigen. Hierbij dienen de belangen van het kind en die van de ouder tegen elkaar afgewogen te worden, waarbij de gezondheid en de ontwikkeling van het kind altijd voorop dienen te staan (vgl. § 92-93);
      
      
        het besluitvormingsproces rond de inmenging moet eerlijk te zijn; de moeder moet voldoende zijn betrokken in het besluitvormingsproces en aantoonbaar moet zijn dat sprake is geweest van een zorgvuldige beoordeling van de invloed van de genomen maatregel op de moeder en het kind, en van de mogelijke alternatieven (vgl. § 92-93);
      
      
        er dient sprake te zijn van "noodzaak" om de maatregel te nemen. Die noodzaak is er niet wanneer het alleen maar beter zou zijn voor het kind om in een andere omgeving te worden grootgebracht (vgl. § 94-95).
      
    
    
    
      De rechtbank vindt dat uit de stukken en de mondelinge behandeling blijkt van een noodzaak om te komen tot een gezagsbeëindigende maatregel, omdat een tijdelijke uithuisplaatsing er altijd op gericht moet zijn een ouder en kind weer te herenigen. Dat kan naar het oordeel van de rechtbank, in het licht van de concrete feiten en omstandigheden van het geval in deze zaak, niet aan de orde zijn. De rechtbank komt tot dit oordeel op grond van de navolgende overwegingen.
    
    
    
      De moeder verblijft al negentien jaar in een tbs-kliniek. Op dit moment is er nog geen duidelijkheid of en wanneer de behandeling van de moeder kan worden beëindigd.  De tbs-maatregel loopt tot augustus 2021 en zal daarna mogelijk worden verlengd. Binnen een tbs-setting kan een kind niet verblijven en dit maakt al dat de baby niet bij moeder kan opgroeien zolang zij in een tbs kliniek verblijft. Daarnaast is er bij moeder sprake van psychiatrische problematiek (volgens moeder heeft zij de diagnose ernstige ADHD, borderline en verslavingsproblematiek). Hoewel de moeder in de afgelopen periode een positieve ontwikkeling heeft laten zien en duidelijk is dat zij voor de baby vecht is de verwachting dat moeder ook in de toekomst psychisch niet voldoende stabiel zal zijn om de baby een veilige en stabiele opvoedingsomgeving te bieden. Moeder geeft zelf ook aan dat zij door haar problematiek niet de volledige verantwoordelijkheid voor de verzorging en de opvoeding van de baby kan dragen. De rechtbank oordeelt dat uit het voorgaande blijkt dat bij moeder 
      géén binnen een voor de baby aanvaardbare termijn opvoedingsperspectief gevonden kan worden. De aanvaardbare termijn voor een baby wordt door de rechtbank op ongeveer zes maanden gesteld.
      De rechtbank vindt verder dat het besluitvormingsproces eerlijk is geweest. De raad heeft de moeder betrokken in zijn onderzoek, in de totstandkoming van het onderzoeksrapport, in de door de raad getrokken conclusies en het daarop door de raad gebaseerde verzoek aan de rechtbank. De raad heeft daarbij zorgvuldig de bij zijn besluit betrokken belangen gewogen. Ook heeft de raad de alternatieve scenario's geschetst en gewogen. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat de door de raad verzochte gezagsbeëindiging, hoewel die leidt tot het bijzonder ingrijpende gevolg van een scheiding van de moeder van haar pasgeboren baby, noodzakelijk is in de zin van artikel 8, eerste lid, EVRM. 
    
    
    
      Uit het voorgaande blijkt verder dat ook is voldaan aan de eisen die artikel 1:266 BW stelt aan de door de raad verzochte gezagsbeëindiging; de nog ongeboren baby van de moeder wordt in zijn ontwikkeling ernstig bedreigd en de moeder is niet in staat om binnen een aanvaardbaar te achten termijn de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding te dragen. De rechtbank zal daarom het gezag van de moeder over haar nog niet geboren baby beëindigen.
    
    
    
      De rechtbank wijst er op dat het beëindigen van het gezag niets afdoet aan het feit dat de moeder altijd de moeder van de baby blijft en dat haar rol in het leven van de baby van groot belang blijft. De rechtbank benadrukt dat het beëindigen van het gezag niet betekent dat er geen omgangsregeling tussen de moeder en de baby zal zijn, noch dat zij niet bij belangrijke zaken met betrekking tot de baby zal worden betrokken. 
    
    
  
  
    Artikel 1:275 BW: Benoeming voogd
    
    
      Omdat de beëindiging van het gezag van de moeder ertoe zal leiden, dat een gezagsvoorziening over [het ongeboren kind] komt te ontbreken, dient de rechtbank op grond van artikel 1:275, eerste lid BW een voogd over hem te benoemen. 
      De rechtbank volgt het advies van de raad  dat het in het belang van [het ongeboren kind] wordt geacht dat de voogdij komt te rusten bij een neutrale instantie omdat een neutrale instantie regie dient te voeren en daarbij de belangen en de veiligheid van de nu nog ongeboren baby centraal dient te stellen.. Op die manier kunnen de toekomstige pleegouders neutraal blijven.  De rechtbank zal derhalve de GI belasten met de voogdij. De GI kan samen met de pleegouders en de moeder bezien hoe het contact tussen de moeder en [het ongeboren kind] , met inachtneming van het belang van de baby, vormgegeven kan worden. 
    
    
    
      Op grond van het bepaalde in artikel 1:276, eerste lid, van het BW wordt de ouder van wie het gezag is beëindigd, veroordeeld tot het afleggen van rekening en verantwoording aan de opvolger in dit bewind, ervan uitgaande dat de ouder het bewind voerde over het vermogen van de minderjarige.
    
    
    
      Nu de rechtbank het primaire verzoek van de raad toewijst komt de rechtbank niet toe aan een  inhoudelijke beoordeling van het subsidiaire verzoek. 
    
    
  
  
    De beslissing
    
      De rechtbank:
    
    
      merkt de [ongeboren baby] aan als reeds geboren;
    
    
    
      beëindigt het ouderlijk gezag van [de moeder] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] over de [ongeboren baby] ;
    
    
    
      benoemt tot voogd over de [ongeboren baby] :
      de Stichting Leger des Heils Jeugdbescherming en Reclassering, statutair gevestigd te Amsterdam, vestiging Eindhoven;
    
    
  
  
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      
        
        
        
        
          
            
              Deze beschikking is mondeling gegeven en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2020 door mrs. J.M.P. Willemse-Schwering (voorzitter), L.J. Geerits en A. Wolfs, rechters, tevens kinderrechters, in tegenwoordigheid van de griffier en schriftelijk vastgelegd op 29 december 2020. 
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              Hoger beroep tegen deze beschikking kan worden ingesteld:
              -	door de verzoekers en degenen aan wie een afschrift van de beschikking is verstrekt of verzonden, binnen drie maanden na de dag van de uitspraak,
              -	door andere belanghebbenden binnen drie maanden na de betekening daarvan of nadat de beschikking aan hen op een andere wijze bekend is geworden.
              Het hoger beroep moet, door tussenkomst van een advocaat, worden ingediend ter griffie van het gerechtshof's-Hertogenbosch 
            
          
          
            
              
                Conc. mh