ECLI:NL:OGEAM:2017:16, Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten, 29-03-2017, EJ 2017/12
Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten — Uitspraak 
Datum: 2017-03-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Voorwaardelijke ontbinding na ontslag op staande voet

Beschikking van 29 maart 2017
      Zaaknummer: EJ 2017/12
      Beschikkingnr.
    
    
    
    
    
      
        GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN
      
    
    
    
    
      
        Beschikking 
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        de naamloze vennootschap [werkgever],
      
      gevestigd te Sint Maarten,
      verzoekster,
      verweerster in het zelfstandig tegenverzoek,
      gemachtigde: mr. W.J. Nelissen en mr. R.F. Wouters
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [werknemer],
      
      wonende te Sint Maarten,
      verweerder,
      verzoeker in het zelfstandig tegenverzoek,
      gemachtigde: mr. C.M.P. van Hees.
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als “de werkgever” respectievelijk  “de werknemer”, tenzij anders is vermeld.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het Gerecht heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
      
      
        
          verzoekschrift met producties d.d. 8 februari 2017,
        
        
          brief van mr. Van Hees met producties,
        
        
          verweerschrift tegen houdende zelfstandig verzoek ex artikel 429h lid 4 Rv,
        
        
          pleitnota van mrs. Nelissen en Wouters.
        
      
      
    
    
      1.2.
      De behandeling heeft plaatsgevonden op 15 maart 2017 in aanwezigheid van partijen en gemachtigden.  Partijen hebben de standpunten toegelicht. De griffier heeft van het verhandelde aantekening gehouden. 
      
    
    
      1.3.
      De uitspraak is bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      De werkgever exploiteert een architectenkantoor op Sint Maarten.
    
    
      2.2.
      Met ingang van 24 juli 2016 is de werknemer, geboren op 18 mei 1969, op grond van een schriftelijke arbeidsovereenkomst, bij de werkgever in dienst getreden als Project Architect, voor de duur van een jaar. Zijn salaris bedraagt netto USD 2.600,00 pr maand. Verder is hij gerechtigd tot een bruto huurvergoeding van USD 1.400,00 per maand en een jaarlijkse vergoeding van USD 1.000,00 voor een vliegticket. 
      
    
    
      2.3.
      Op 8 december 2016 wordt door de werkgever aan de werknemer een “Warning Letter” uitgereikt met de volgende tekst:
      
      
        
          “You receive this written warning letter to address our concerns an a lack of responsibility from your side, in regards to the company and the company belongings.
        
      
      
      
        
          As has been pointed out in several meetings, the company is currently in a financial crisis. Acquisition, client contacts, flying in consultants from the U.S. and our clients demand flexibility, from professional order at any time.
        
      
      
      
        
          The company requested your flexibility in the use of the company car, as stated in your contract, to ensure handling save and professional the above mentioned points. You refused the use of this car due to private reasons, which is unacceptable.
        
      
      
      
        
          The importance of your flexibility and loyalty will be discussed in a personal meeting in our office on Thursday December 8th 2016.”
        
      
      
    
    
      2.4.
      Bij brief van 16 december 2016 protesteert werknemer gemotiveerd tegen de Warning Letter.
      
    
    
      2.5.
      Op 8 december 2016 heeft het gesprek plaatsgevonden. Daarvan is geen verslag gemaakt. Een gesprek dat tussen de werkgever en de werknemer op 2 januari 2017 heeft plaatsgevonden is opgenomen en een “synopsis” is daarvan in het geding gebracht.
      
    
    
      2.6.
      Op 25 januari 2017 bericht de werkgever bij brief (onderwerp: Ontslagbrief) onder andere het volgende aan de werknemer:
      
      
        
          “Op (..) 2 januari 2017, hebben we een gesprek gehad waarin [werkgever] (…) heeft aangegeven over een aantal zaken t.a.v. jouw functioneren ontevreden te zijn.
        
        
          [werkgever] (…) heeft in dat gesprek besloten om jou uit de functie “project architect” te halen, dit zonder invloed of enige wijziging van het contract en jouw loon, reden is de ontbrekende ervaring en kunde voor bepaalde project verantwoordelijkheden.
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Na 4 weken concludeert [werkgever] (…) dat de resultaten van de verschillende projecten teleurstellend zijn, snelheid versus accuratesse zijn van een te laag niveau. Hierdoor heeft [werkgever] (…) het vertrouwen verloren in jouw capaciteiten om tot juli 2017 de in het gesprek gestelde doelstellingen te behalen. Buitengewoon veel uitloop op planning en verleggen van deadlines, daarbij het negeren van instructies t.a.v. het ontwerp van [werkgever] (…) vormt tevens geen goede basis voor vertrouwen.
        
      
      
      
        
          Om de financiële schade te beperken aan jouw en onze kant, en jouw de mogelijkheid te geven om zonder kleerscheuren verder te gaan, stelt [werkgever] (…) voor dat wij onze wegen per direct scheiden. Tijdens het gesprek op 2 januari gaf je aan direct terug te kunnen naar jouw oude werkgever in Nederland en tijdens je sollicitatie dat jullie de woning in Amster[werkgever] voor de “veiligheid” aanhielden, de reden van de extra huurcompensatie van [werkgever] (…).
        
        
          (…) 
        
      
      
      
        
          [werkgever] stelt voor om jouw schulden aan [werkgever] (…), zoals hierboven aangegeven, kwijt te schelden. [werkgever] (…) reserveert tickets op zeer korte termijn naar Nederland, exacte datum in overleg met jou.
        
      
      
      
        
          (..)
        
      
      
      
        
          [werkgever] (…) ontvangt het copy van deze brief retour uiterlijk op (…) 27 januari ’17, ondertekend op elke pagina.
        
        
          Indien jij je niet kunt vinden in het riante voorstel van [werkgever] (…) dan zullen wij via juridische weg het contract beëindigen, met voorziene en onvoorziene kosten, vertragingen en gevolgen voor beide partijen.
        
      
      
      
        
          (..)”
        
      
      
    
    
      2.7.
      Dan volgt er een emailwisseling tussen werkgever en werknemer, ook op 25 januari 2017. De werkgever schrijft onder meer:
      
      
        
          “Bedankt voor het toch het ontvangst bevestigen van de brief, (…). Ter verdere bevestiging, je bent sinds deze ochtend geschorst, (…).
        
      
      
      
        
          Zoals aangegeven in de brief zien we deze graag retour uiterlijk op vrijdag 27 januari ’17, ondertekend op elke pagina. Indien wij niets vernemen, dan zullen wij via juridische weg het contract beeindigen, met voorziene en onvoorziene kosten, vertragingen en gevolgen voor beide partijen.
        
      
      
      
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.8.
      De werknemer reageert op dit bericht met de volgende mededeling per e-mail:
      
      
        
          “Hierbij deel ik u mede dat ik een tijdelijke contract bij u heb tot 22 juli.”
        
      
      
    
    
      2.9.
      Werknemer heeft de brief van 25 januari 2017 niet voor akkoord ondertekend. 
      
    
    
      2.10.
      Bij e-mail van 26 januari 2017 aan werkgever roept werknemer de nietigheid van het ontslag op staande voet en de schorsing in en meldt hij dat zich beschikbaar houdt de overeengekomen werkzaamheden te verrichten.
      
    
    
      2.11.
      Uit zowel het verzoek- als het verweerschrift blijkt dat het ontslag op staande voet op 2 februari 2017 is verleend.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      De werkgever verzoekt dat het Gerecht de volgende beslissingen neemt:
      
      
        
          “…om voorwaardelijk bij beschikking de arbeidsovereenkomst tussen [werkgever] en [werknemer] op de meest korte termijn te ontbinden, zonder toekenning van enige vergoeding aan [werknemer], met veroordeling van [werknemer] in de kosten van deze procedure.”
        
      
      
    
    
      3.2.
      De werknemer verzoekt dat het Gerecht, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking, de volgende beslissingen neemt:
      
      
        
          “Primair
        
      
      
      
        
          
            de vorderingen van [werkgever] af te wijzen, althans [werkgever] niet-ontvankelijk te verklaren;
          
        
        
          
            [werkgever] te veroordelen tot uitbetaling van het verschuldigde salaris tot aan 24 juli 2017, inclusief overuren en vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente;
          
        
        
          
            [werkgever] te veroordelen om binnen 48 uur na betekening van uw vonnis tot wedertewerkstelling en uitbetaling van loon van [werknemer] over te gaan, op straffe van een dwangsom van US$ 500,- per dag of dagdeel, of een door u in goede justitia te bepalen bedrag;
          
        
      
      
      
        
          Subsidiair
        
      
      
      4. de arbeidsovereenkomst te ontbinden met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn;
      5. [werkgever] te veroordelen tot uitbetaling van het verschuldigde salaris tot aan 24 juli 2017, inclusief overuren en vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente;
      6. [werkgever] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van netto US$ 7.800,-;
      
      
        
          Primair als subsidiair
        
      
      
      7. [ [werkgever] te veroordelen in de kosten van de procedure.”
      
    
    
      3.3.
      Partijen concluderen over en weer tot niet-ontvankelijk verklaring van de andere partij  in diens vorderingen, dan wel dat deze aan hem zullen worden ontzegd, met veroordeling van de ander in de proceskosten. 
      
    
    
      3.4.
      Op de argumenten van partijen zal het Gerecht hierna ingaan, voor zover zij relevant blijken voor de uitkomst van de procedure.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        Ontvankelijkheid
      
    
    
    
      4.1.
      Het Gerecht dient ambtshalve de werknemer niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen 2, 3 en 5. Dat zijn vorderingen die thuishoren in een procedure strekkende tot nietigverklaring van het ontslag op staande voet. Zij kunnen niet worden ingesteld in een procedure strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. 
      
    
    
      4.2.
      Dit om twee redenen. In de eerste plaats is tegen de ontbindingsbeschikking geen hoger beroep mogelijk. Indien het Gerecht toch deze vorderingen zou beoordelen dan leidt dat tot een beschikking waartegen deels wel en deels niet hoger beroep mogelijk is. In de tweede plaats is de rechter in de procedure strekkende tot nietigverklaring gebonden aan het wettelijke bewijsrecht. Dat geldt in principe niet voor de ontbindingsprocedure waar de rechter om een billijkheidsoordeel geeft over de vraag of de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden en of er een vergoeding door de werkgever dient te worden betaald.
      
      
        
          Rechtsbijstand
        
      
      
    
    
      4.3.
      Uit het feit dat de werknemer kosteloze rechtsbijstand van overheidswege heeft gekregen leidt de werkgever af dat hij geen recht heeft op loondoorbetaling. 
      
    
    
      4.4.
      De inhoudelijke argumentatie van de werkgever op dit punt begrijpt het Gerecht niet. Wat daar van zij: de wijze waarop een werknemer zijn rechtsbijstand regelt kan niet van invloed zijn op de rechterlijke uitspraak betreffende een arbeidsgeschil.
      
    
    
      4.5.
      Alhoewel de werknemer daar in zijn processtukken niet om vraagt zal het Gerecht hem zekerheidshalve gratis admissie verlenen.
      
      
        
          Dringende reden
        
      
      
    
    
      4.6.
      Volgens de werkgever dient de arbeidsovereenkomst te worden ontbonden wegens een gewichtige reden, primair bestaande uit een dringende reden en, subsidiair, bestaande uit veranderde omstandigheden. 
      
    
    
      4.7.
      Kort en zakelijk weergegeven heeft de werkgever het volgende aan het verzoek ten grondslag gelegd. De werknemer mist de bekwaamheid om zijn functie naar wens te kunnen vervullen, hij volgt redelijke instructies niet op en brengt zichzelf en eigendommen van de werkgever in gevaar. Gebleken is dat de werknemer redelijke opdrachten niet uitvoert, deadlines niet haalt, slecht communiceert, ondermaats werk aflevert en met een onveilige bedrijfsauto blijft rijden zonder deze te laten repareren. Ondanks daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld verbetert de werknemer zijn functioneren niet. Een en ander wordt door de werknemer inhoudelijk betwist. Hij wijst er bovendien op, hetgeen door de werkgever niet wordt weersproken, dat hij structureel heeft overgewerkt. 
      
    
    
      4.8.
      Het Gerecht zal het verzoek, voor zover gebaseerd op een dringende reden, afwijzen. Daartoe wordt het volgende overwogen. In de bespreking van 2 januari 2017 is aan werknemer de kans gegeven zijn functioneren te verbeteren. Iets meer dan drie weken later is het voor de werkgever al duidelijk dat de werknemer er niet in slaagt zijn functioneren te verbeteren. Het Gerecht mist een schriftelijke evaluatie door de werkgever van de verbeterpunten die op 2 januari 2017 in kaart zijn gebracht. De werknemer heeft dus ook geen gelegenheid gehad om die evaluatie samen met de werkgever door te nemen. Het Gerecht oordeelt dus dat geen sprake is geweest van een serieus verbetertraject, nog daargelaten dat de werknemer de kritiek van de werkgever inhoudelijk heeft betwist. Het Gerecht acht van belang dat een en ander zich afspeelt tegen de achtergrond dat de werkgever zich geconfronteerd ziet met financieel moeilijke omstandigheden. Het Gerecht kan dus niet uitsluiten dat dit bij de werkgever heeft meegespeeld bij zijn beslissing om snel afscheid te willen nemen van de werknemer. 
      
    
    
      4.9.
      Het verzoek voor zover gebaseerd op een dringende reden wordt dus afgewezen.
      
      
        
          Veranderde omstandigheden
        
      
      
    
    
      4.10.
      De werkgever legt dezelfde argumenten ten grondslag aan het verzoek, voor zover gebaseerd op veranderde omstandigheden, als aan het verzoek op grond van een dringende reden. 
      
    
    
      4.11.
      Het Gerecht zal dit verzoek wel toewijzen omdat duidelijk is dat tussen partijen het vertrouwen voor een voortzetting van het dienstverband is verdwenen. Dat is een veranderde omstandigheid in de zin van de wet. 
      
      
        
          Vergoeding
        
      
      
    
    
      4.12.
      Thans dient het Gerecht de vraag te beantwoorden of aan de werknemer een vergoeding toekomt. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geldt dat het Gerecht van oordeel is dat de vertrouwensbreuk in overwegende mate aan de werkgever is toe te schrijven. Daarbij weegt voor het Gerecht zwaar mee dat werknemer vanuit Nederland gesolliciteerd heeft op de onderhavige functie en dat hij zich voor een jaar heeft gecommitteerd om voor werkgever te werken. 
      
    
    
      4.13.
      Gelet op het korte dienstverband ziet het Gerecht aanleiding om de kantonrechtersformule niet toe te passen.  Het Gerecht kent, alle voormelde omstandigheden afwegende, aan werknemer een vergoeding naar billijkheid toe van USD 5.000,00 bruto.
      
      
        
          Intrekkingstermijn
        
      
      
    
    
      4.14.
      Aan beide partijen dient een intrekkingstermijn te worden vergund.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.15.
      Het Gerecht ziet aanleiding te bepalen dat partijen de proceskosten voor eigen rekening dienen te houden.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het Gerecht in Eerste Aanleg:
    
    
    
      verleent aan de werknemer gratis admissie,
    
    
    
      verklaart de werknemer in zijn verzoeken 2, 3 en 5 niet-ontvankelijk,
    
    
    
      geeft aan zowel de werkgever als aan de werknemer de gelegenheid tot vrijdag 7 april 2017 om 14.00 uur de tijd om het verzoek in te trekken door middel van een ter griffie te deponeren brief, en
    
    
    
      voor zover een van de verzoeken niet wordt ingetrokken:
    
    
    
      ontbindt de arbeidsovereenkomst wegens veranderde omstandigheden voorwaardelijk met ingang van 8 april 2017, indien en voor zover de arbeidsovereenkomst niet door het ontslag op staande voet al rechtsgeldig is geëindigd, 
    
    
    
      bepaalt dat de werkgever aan de werknemer een vergoeding is verschuldigd van USD 5.000,00 bruto en veroordeelt de werkgever om dit bedrag aan de werknemer te voldoen zodra door de rechter het ontslag op staande voet definitief nietig is geoordeeld,
    
    
    
      en, ongeacht of de verzoeken of een daarvan worden ingetrokken, 
    
    
    
      bepaalt dat partijen de proceskosten voor eigen rekening dienen te houden.
    
    
    
      Deze beschikking is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen, rechter in dit gerecht, en in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2017 in aanwezigheid van de griffier.