ECLI:NL:GHARL:2019:8270, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 08-10-2019, 200.233.368/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-10-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op ECLI:NL:GHARL:2019:2696. Gedeeltelijke vernietiging van het bindend advies in een geschil tussen aannemer en opdrachtgever. Geen eigen beslissing van het hof aangaande het vernietigde deel van het bindend advies ingevolge artikel 7:904 lid 2 BW, maar vervanging daarvan op andere wijze. In dit geval hebben partijen verder uitvoering te geven aan hun vaststellingsovereenkomst van 23 mei 2014. Geen reden om daaraan voorafgaand opdrachtgever te verplichten tot betaling van een termijnnota.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.233.368/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 4942768)
    
    
    
    
      
        arrest van 8 oktober 2019 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Bouwbedrijf B.J. V.O.F.,
      gevestigd te Dieverbrug,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie,
      hierna: BJ,
      advocaat: mr. M.C.J. Freijters, kantoorhoudend te Koekange,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [A] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in voorwaardelijke reconventie,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. W.H. Bussink, kantoorhoudend te Assen.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep   
    
    
      1.1
      Op 26 maart 2019 is in deze zaak een tussenarrest uitgesproken. 
      
    
    
      1.2
      Ter uitvoering van dat arrest heeft op 5 september 2019 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt.
      
    
    
      1.3
      Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op de al voor het arrest van 26 maart 2019 overgelegde stukken, aangevuld met het proces-verbaal van de comparitie.
      
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      2.1
      In het tussenarrest heeft het hof overwogen dat het door bindend adviseur De Wit uitgebrachte advies vernietigbaar is omdat de bindend adviseur buiten zijn opdracht en buiten het contractueel kader van partijen is getreden en er aan voorbij heeft gezien dat zijn berekening had te zien op (de omvang van) de kosten die BJ zich heeft bespaard door de opdracht van [geïntimeerde] niet volledig uit te voeren en herstel en vervanging ten aanzien van gebrekkig uitgevoerd werk niet zelf uit te voeren, een en ander conform de maatstaf van artikel 11 lid 5 AVA. 
      
    
    
      2.2
      Wat betreft het uit het oog verliezen van genoemde maatstaf ziet dat op de posten 
      7 ( aftimmerlatten kozijnen en plinten boven), 
      8 ( lange spijkers t.b.v. verankeren dakconstructie), 
      9 ( aanpassen draagconstructie / latei boven keukenkozijn), 
      11 ( stalen koker), 
      12 ( schimmelvorming), 
      13 (14) ( minderprijs spuitwerk bovenverdieping), 
      16 ( muur reinigen door voeger), 
      25 ( RVS badrand en tegelwerk), 
      26 ( tegelwerk boven aanrechtblad keuken), 
      27 ( trap naar kelder), 
      28 ( watervaste gipsplaat in douche gedeelte), 
      41 ( ventilatieroosters), 
      49 ( vulzand kelder) en 
      59 ( stucwerk)
      
        en kan het bindend advies op die onderdelen niet in stand blijven. 
        Anders dan [geïntimeerde] meent, is de aanvankelijke stelling van BJ bij de inleidende dagvaarding dat zij zich kan vinden in de beoordeling door de bindend adviseur van de posten 8, 11, 12, 25, 26, 27, 28, 41 en 49 niet aan te merken als een gerechtelijke erkentenis in de zin van artikel 154 Rv zodat BJ haar bezwaren omtrent de behandeling van deze posten alsnog bij haar akte vermeerdering van eis d.d. 3 april 2017 kon ontvouwen.
      
      
    
    
      2.3
      BJ heeft daarnaast aangevoerd dat het bindend advies niet in stand kan blijven vanwege een haars inziens gebrekkige motivering daarvan door de bindend adviseur. BJ heeft in dat verband gewezen op de motivering van de posten 18, 29 (33), 56, 57 en S4. 
      
      
        2.3.1
        Wat BJ echter bij de posten 18 (divers kitwerk), 29 (33) (verplaatsen dakramen), 57 (bijzetsloten dakramen) en S4 (aanbrengen vensterbanken) aanvoert, ziet niet op een motiveringsgebrek maar behelst een voortzetting van het debat. Dat BJ zich niet kan vinden in wat de bindend adviseur heeft geoordeeld, brengt dan niet mee dat sprake is van een zodanig motiveringsgebrek dat het onaanvaardbaar is dat BJ aan het bindend advies gebonden is. Het hof verwijst naar de maatstaven voor vernietiging van een bindend advies, zoals uiteengezet in rechtsoverweging 5.3 van het arrest van 26 maart 2019. Wat de bindend adviseur over genoemde posten heeft aangenomen, is niet aanstonds onbegrijpelijk en de motivering is niet zodanig dat overeenkomstig genoemde maatstaven is voldaan aan de vereisten voor vernietiging op deze onderdelen.
        
      
      
        2.3.2
        Post 56 (deurbeslag) wordt aangevallen onder meer met de stelling dat het ontbrekend deurbeslag bij BJ gereed ligt en nog kan worden nageleverd. Hieruit volgt dat het bezwaar van BJ in wezen inhoudt dat de bindend adviseur haar wil verplichten tot het vergoeden van (ander) deurbeslag, er geen sprake is van besparing bij BJ en dat de bindend adviseur daarmee meerbedoelde maatstaf uit het oog heeft verloren. Nu het gaat om kosten van vervangend beslag slaagt in zoverre het bezwaar van BJ en kan het bindend advies ook ten aanzien van deze post niet in stand blijven.
        
      
    
    
      2.4
      Uit de overgelegde stukken aangaande het bindend advies moet worden afgeleid dat partijen het debat over de vraag of de horren voor de dakramen (post 15) onder de door BJ voor [geïntimeerde] uit te voeren werkzaamheden waren begrepen, aan de bindend adviseur hebben voorgelegd. De bindend adviseur heeft daarover in zijn bericht van 5 december 2014 op pagina 19 een standpunt ingenomen, te weten dat hij oordeelt dat in de offerte duidelijk stond beschreven dat de ramen zouden worden voorzien van een aluminium inzethor en dat daarvan geen specificatie is gegeven zodat er vanuit mag worden gegaan dat alle ramen werden voorzien van zo’n hor. De bindend adviseur heeft daarop geconcludeerd dat het opvoeren van een bedrag voor de missende horren zijns inziens correct is. De bindend adviseur heeft daarmee kennelijk tot uitdrukking gebracht dat de woning op dit onderdeel niet was uitgevoerd ‘op basis van de overeenkomst en de nadere afspraken’. De bindend adviseur is daarmee, anders dan BJ stelt, binnen de reikwijdte van de aan hem toegekende beslissingsvrijheid gebleven. Zijn oordeel dienaangaande is evenmin onbegrijpelijk. Er kan dan ook niet worden gezegd dat de bindend adviseur niet in redelijkheid tot het oordeel heeft komen dat deze post in de verrekening tussen partijen betrokken diende te worden. Ten aanzien van deze post is het bindend advies daarom niet vernietigbaar. 
      
    
    
      2.5
      De slotsom uit het voorgaande is het bindend advies deels, zoals BJ vordert, voor vernietiging in aanmerking komt. Artikel 7:904 lid 2 BW bepaalt dat indien een bindend advies wordt vernietigd, de rechter een nieuwe beslissing kan geven, tenzij uit de overeenkomst of de aard van de beslissing voortvloeit dat zij op andere wijze moet worden vervangen. Uit deze bepaling volgt dat de rechter niet gehouden is van deze bevoegdheid gebruik te maken en dat redenen, gelegen in de overeenkomst en de aard van beslissing, daarvan kunnen doen afwijken. Wat betreft de vraag of het hof een eigen beslissing op bedoelde 15 posten moet geven dan wel het vernietigde deel van het bindend advies op andere wijze moet worden vervangen, geldt het volgende.
      
    
    
      2.6
      Met de gedeeltelijke vernietiging van het bindend advies, en wel ten aanzien van 15 posten (zie 2.2 en 2.3.2), kan thans niet worden vastgesteld of, en zo ja, welk bedrag [geïntimeerde] per saldo nog aan BJ heeft te betalen. Die vaststelling is immers afhankelijk van de tussen partijen overeengekomen begroting en berekening conform artikel 11 lid 5 AVA. Die begroting en berekening hangt mede af van de feitelijke situatie van de bouw zoals die destijds in 2014/2015 was. Die feitelijke situatie bestaat niet meer, zo is ter comparitie gebleken. Die situatie is destijds wel gezien door bindend adviseur De Wit, die door partijen conform hun vaststellingsovereenkomst als zodanig is aangewezen. Daarnaast moet worden vastgesteld dat BJ, gezien de door haar bepleite gedeeltelijke vernietiging van het bindend advies, zich - kennelijk - op het standpunt stelt dat de bindend adviseur op de punten waarop BJ in het gelijk is gesteld, het wel goed heeft gedaan, terwijl de bindend adviseur, zo is ter comparitie gebleken, op voorspraak van BJ door partijen is aangewezen. Verder geldt dat het hof de voor de beoordeling van de 15 nog resterende posten noodzakelijke technische kennis en kennis over de kosten ter zake ontbeert, zodat het hof niet zelf kan beslissen. Verder constateert het hof dat partijen geen oplossing hebben geboden in de vorm van een aanbod van het horen van de bindend adviseur. Al deze omstandigheden leiden ertoe dat een beslissing van het hof op dit moment niet mogelijk is.
      
    
    
      2.7
      Het voorgaande brengt het hof ertoe dat partijen (alsnog) verder uitvoering hebben te geven aan hun vaststellingsovereenkomst, zoals neergelegd in het scheidsrechterlijk vonnis van 23 mei 2014, en daarbij bedoelde 15 nog resterende posten van de afrekening hebben te (laten) baseren op het regime van artikel 11 lid 5 AVA, waarvoor zij (alsnog) aan de eerder door hen aangewezen bindend adviseur een verdere beslissing moeten vragen. 
    
    
      2.8
      Voor een zelfstandige matiging door het hof ‘tot de bedragen die corresponderen met de besparing van BJ’, wat volgens BJ het gevolg van de gedeeltelijke vernietiging van het bindend advies dient te zijn, bestaat dan ook op dit moment geen grond. Anders dan het hof in rov. 5.11 van het tussenarrest meende te voorzien, is, gezien het voorgaande, de benoeming van een gerechtelijk deskundige in plaats van De Wit op dit moment evenmin aan de orde.
      
    
    
      2.9
      Zolang een (nader) bindend advies daartoe ontbreekt, kan BJ niet worden gevolgd in haar standpunt dat [geïntimeerde] de onbetaald gelaten facturen betreffende de 12e termijn (€ 19.922,- incl. btw) en betreffende de eindafrekening (€ 3.924,70 incl. btw) is verschuldigd. Er is daardoor op dit moment geen grond voor de door BJ bepleite toewijzing van de sub ii.) gevorderde veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 25.000,- (inclusief rente en buitengerechtelijke kosten). Op wat partijen daarover voor het overige - het beroep van [geïntimeerde] op verrekening daaronder begrepen - hebben aangevoerd, behoeft daarom niet te worden ingegaan.
      
    
    
      2.10
      Anders dan BJ nog tijdens de comparitie heeft bepleit, is er geen reden om over de door [geïntimeerde] onbetaald gelaten factuur voor de 12e termijn anders te oordelen. Uit de vaststellingsovereenkomst, neergelegd in het scheidsrechterlijk vonnis van 23 mei 2014, moet worden afgeleid dat partijen hun gehele geschil door de bindend adviseur wilden laten beslechten die voor hen zou bepalen of, en zo ja, welk bedrag nog betaald diende te worden. In dat verband is toen ook overeengekomen dat [geïntimeerde] ten gunste van BJ een bankgarantie zou stellen voor een bedrag van € 35.000,-, waaraan [geïntimeerde] ook uitvoering heeft gegeven. Uit een en ander volgt dat partijen een eventuele betaling op beide openstaande facturen lieten afhangen van de uitkomst van het bindend advies. Dit vindt ook haar bevestiging in het gegeven dat gesteld noch gebleken is dat BJ na de schikking van 23 mei 2014 op enig moment [geïntimeerde] heeft aangesproken op (afzonderlijke) betaling van deze termijnfactuur. 
      
    
    
      2.11
      Wat betreft de reconventionele vordering van [geïntimeerde] geldt dat deze vordering is ingesteld onder de voorwaarde dat zijn ‘beroep op verrekening in de conventie anders dan op inhoudelijke gronden mocht worden afgewezen en de vordering van BJ dientengevolge geheel dan wel gedeeltelijk mocht worden toegewezen’. [geïntimeerde] heeft zijn vordering aldus verbonden aan een in conventie tegen hem toe te wijzen bedrag. Daarvan is, zoals overwogen, geen sprake zodat het hof niet aan een bespreking van zijn vordering toekomt.
      
      
    
  
  
    
      3De slotsom
    
    
      3.1
      De grieven slagen ten dele zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. 
      
    
    
      3.2
      De door BJ gevorderde (gedeeltelijke) vernietiging van het bindend advies van De Wit zal worden toegewezen zoals hierna vermeld. De aan die vernietiging door BJ verbonden matiging van de bedragen tot de besparing van BJ zal worden afgewezen, wat eveneens geldt voor de door BJ (in conventie) gevorderde veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 25.000,- met bijkomende bedragen.
      
    
    
      3.3
      Aan de beoordeling van de door [geïntimeerde] (in reconventie) voorwaardelijk gevorderde veroordeling van BJ komt het hof niet toe.
      
    
    
      3.4
      Aangezien partijen over en weer deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten van beide instanties worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Assen van 14 november 2017 en doet opnieuw recht;
    
    
    
      vernietigt het bindend advies van De Wit ten aanzien van de in rov. 2.2 en 2.3.2 genoemde posten 7, 8, 9, 11, 12, 13 (14), 16, 25, 26, 27, 28, 41, 56 en 59; 
    
    
    
      bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van beide instanties draagt;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af wat meer of anders is gevorderd.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. W.F. Boele, mr. L. Janse en mr. M.M.A. Wind en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 
      8 oktober 2019.