ECLI:NL:GHAMS:2015:4318, Gerechtshof Amsterdam, 20-10-2015, 200.170.355/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-10-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Nederlandse rechter bevoegd. Vaststelling (onbegeleide) omgangsregeling man en dochter in strijd met de zwaarwegende belangen van de dochter.      Artikel 8 Vo Brussel II-bis, Artikel 15 Vo Brussel II-bis, Art. 1:3771 lid 2 BW

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
      Uitspraak: 20 oktober 2015
      Zaaknummer: 200.170.355/ 01 
      Zaaknummer eerste aanleg: C/13/578693/FA RK 14-9572 (DB/LB) 
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de man] ,
      
      wonende te [plaats] ,
      appellant in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, 
      advocaat: mr. T.L. Tan te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vrouw] ,
      
      wonende op een geheim adres,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. H.C.M.J. Karskens te Amsterdam.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      1.1.
      Partijen worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
      
    
    
      1.2.
      
        De man is op 22 mei 2015 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 
        1 april 2015 van de rechtbank Amsterdam, met kenmerk C/13/578693 / FA RK 14-9572.
      
      
    
    
      1.3.
      De vrouw heeft op 3 juli 2015 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij tevens incidenteel hoger beroep ingesteld.
      
    
    
      1.4.
      De man heeft op 27 juli 2015 een verweerschrift in het hoger beroep van de vrouw ingediend.
      
    
    
      1.5.
      De zaak is op 24 augustus 2015 ter terechtzitting behandeld.
      
    
    
      1.6.
      Ter terechtzitting zijn verschenen:
      - de man, bijgestaan door zijn advocaat, alsmede door een tolk in de Marokkaans-Arabische taal;
      - de advocaat van de vrouw;
      - mevrouw S.C. Benjamin, vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Noord-Holland.
      
        2.	De feiten
      
      
    
    
      2.1.
      Partijen zijn [in] 2010 gehuwd. Hun huwelijk is op 12 mei 2014 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 19 maart 2014 in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk is [in] 2011 geboren [naam minderjarige] (hierna: [de minderjarige] ). De vrouw oefent het eenhoofdig gezag uit over [de minderjarige] en zij heeft haar hoofdverblijfplaats bij de vrouw.  
      
    
    
      2.2.
      Bij beschikking van 27 mei 2013 heeft de rechtbank te Amsterdam bepaald dat de man op geen enkele wijze contact mag opnemen met de vrouw. De man zal uitsluitend contact opnemen met [de minderjarige] met instemming van BJAA (hierna: JBRA) en onder door JBRA te stellen voorwaarden.  
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil in hoger beroep
    
    
      3.1.
      Bij de bestreden beschikking is het verzoek van de man tot het vaststellen van een omgangsregeling met [de minderjarige] afgewezen. Deze beschikking is gegeven op het verzoek van de man een omgangsregeling vast te stellen met [de minderjarige] van tenminste vier keer per jaar gedurende de vakanties. 
      
    
    
      3.2.
      De man verzoekt, naar het hof begrijpt, met vernietiging van de bestreden beschikking zijn inleidend verzoek alsnog toe te wijzen. 
      
    
    
      3.3.
      De vrouw verzoekt het verzoek van de man af te wijzen. In incidenteel hoger beroep verzoekt zij aanhouding van de zaak voor verwijzing naar de gerechtelijke instantie in de lidstaat waar de minderjarige verblijft. 
      
    
    
      3.4.
      De man verzoekt het verzoek van de vrouw in incidenteel hoger beroep af te wijzen.
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het hoger beroep
    
    
    
      
        In incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      4.1.
      Het hof ziet aanleiding, nu dit de bevoegdheid van de rechter betreft, allereerst het verzoek van de vrouw in incidenteel hoger beroep te beoordelen.
      
    
    
      4.2.
      De vrouw stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld bevoegd te zijn te beslissen op het verzoek van de man om vaststelling van een omgangsregeling. Nu de wijziging van de verblijfplaats van [de minderjarige] niet bestreden was, had de rechtbank de zaak op grond van artikel 15 van de Verordening Brussel II-bis (hierna: Brussel II-bis) in handen moeten stellen van het gerecht van de lidstaat waar [de minderjarige] sinds 15 december 2014 verblijft, aldus de vrouw. 
      
    
    
      4.3.
      
        De man is van mening dat de rechtbank op grond van artikel 265 van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) terecht heeft geoordeeld dat de Nederlandse rechter als rechter van de woonplaats van de minderjarige bevoegd is kennis te nemen van het verzoek en verwijst in dit verband naar de artikelen 8 en 16 van Brussel II-bis, alsmede naar artikel 
        9 Brussel II-bis. 
      
    
    
      4.4.
      
        Ten aanzien van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter overweegt het hof als volgt. Het inleidende verzoek van de man heeft betrekking op de ouderlijke verantwoordelijkheid en valt dus binnen het materieel toepassingsgebied van Brussel II-bis, zoals omschreven in artikel 1 lid 1, aanhef en onder b. Brussel II-bis. 
        Het hof overweegt voorts dat de advocaat van de vrouw ter zitting heeft verklaard dat de vrouw met [de minderjarige] naar een andere EU-lidstaat is verhuisd. Op grond van het ten deze toepasselijke artikel 8 lid 1 Brussel II-bis, ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid zijn bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt. In het onderhavige geval is, overeenkomstig het bepaalde in artikel 16 lid 1, aanhef en onder a. Brussel II-bis, de zaak op 18 december 2014 aanhangig gemaakt doordat de man toen het inleidende verzoekschrift bij de rechtbank heeft ingediend. Beslissend voor de vraag of de Nederlandse rechter ter zake van dat verzoek bevoegd is, is derhalve het antwoord op de vraag waar [de minderjarige] op 18 december 2014 haar gewone verblijfplaats had, in Nederland of in een land elders. 
      
      
    
    
      4.5.
      Wat betreft de feitelijke omstandigheden op 18 december 2014  overweegt het hof dat [de minderjarige] in Nederland is geboren en dat zij [in] 2014 drie jaar oud is geworden. [de minderjarige] heeft tot haar vertrek uit Nederland steeds in Nederland gewoond en de vrouw is sinds het feitelijk uiteengaan van partijen in december 2012 de verzorgende ouder. Volgens een bericht van Stadsdeel […] van de gemeente [plaats] , dat door de vrouw in het geding is gebracht, zijn de vrouw en [de minderjarige] op 9 januari – naar het hof begrijpt: van het jaar 2015 – geëmigreerd. Door de vrouw zijn geen bewijsstukken overgelegd ter onderbouwing van haar stelling dat zij op 15 december 2014 reeds is verhuisd. Deze feiten en omstandigheden, in onderling verband bezien, duiden erop dat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] op 18 december 2014 binnen Nederland gelegen was. Bovendien heeft te gelden dat vaststaat dat de vrouw en [de minderjarige] geregeld naar [plaats] komen voor familiebezoek, waaruit kan worden afgeleid dat de vrouw en [de minderjarige] tot op heden familiale en/of geografische wortels in Nederland hebben en dat niet is gebleken of sprake is van enig sociaal netwerk van de vrouw en [de minderjarige] in een ander land waar zij thans naar zeggen van de vrouw zouden verblijven. De rechtbank heeft zich derhalve terecht bevoegd geacht van het inleidend verzoek van de man kennis te nemen. 
      
    
    
      4.6.
      Ten aanzien van het verzoek van de vrouw tot aanhouding van de zaak in verband met overdracht van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter naar het gerecht van de lidstaat waar [de minderjarige] verblijft ingevolge artikel 15 Brussel II-bis, overweegt het hof als volgt. De vrouw heeft verklaard dat zij met [de minderjarige] naar een EU lidstaat is verhuisd, maar wil, omdat zij zich bedreigd voelt door de man, niet bekend maken welk land dat is. Reeds om die reden kan niet worden vastgesteld of het gerecht van de lidstaat waar [de minderjarige] verblijft beter dan de Nederlandse rechter in staat is de zaak te behandelen, omdat [de minderjarige] met die lidstaat een bijzondere band zou hebben. Het hof is dan ook van oordeel dat, nu niet kan worden beoordeeld of overdracht van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter in het belang van [de minderjarige] is, het verzoek van de vrouw reeds hierom dient te worden afgewezen.  
      
    
    
      4.7.
      Tussen partijen staat niet ter discussie dat het voorgelegde geschil dient te worden beoordeeld naar Nederlands recht, hetgeen ook voortvloeit uit artikel 15 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996.
      
        
      
      
      
      
        
          In principaal hoger beroep
        
      
      
    
    
      4.8.
      Aan het hof ligt ter beoordeling voor of tussen de man en [de minderjarige] een omgangsregeling dient te worden vastgesteld. Uitgangspunt is dat het kind en de niet met het gezag belaste ouder recht hebben op omgang met elkaar. Een verzoek van de niet-gezaghebbende ouder om een omgangsregeling kan slechts worden afgewezen, indien sprake is van (één van) de ontzeggingsgronden, zoals vermeld in artikel 1:377a lid 2 Burgerlijk Wetboek, die als gemeenschappelijk kenmerk hebben dat omgang in strijd is met de zwaarwegende belangen van het kind. 
      
    
    
      4.9.
      De man stelt dat de rechtbank ten onrechte zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling met [de minderjarige] heeft afgewezen en voert daartoe een drietal grieven aan. In zijn eerste grief stelt de man dat de vrouw niet daadwerkelijk is geëmigreerd. De man acht het onwaarschijnlijk dat zij haar baan en haar woning heeft opgezegd en haar familie en vrienden in [plaats] heeft verlaten om met [de minderjarige] een toekomst elders tegemoet te gaan. De man acht het niet onwaarschijnlijk dat de vrouw alleen tijdelijk naar haar zuster in Frankrijk is vertrokken, teneinde aan een omgangsregeling te ontkomen. Bovendien heeft de man de vrouw en [de minderjarige] sinds haar uitschrijving uit de gemeente [plaats] reeds twaalf maal in [plaats] gezien, aldus de man. 
      
    
    
      4.10.
      De vrouw heeft de stelling van de man gemotiveerd betwist, onder overlegging van een bewijs van uitschrijving uit het GBA in verband met emigratie. De vrouw erkent enkele keren in [plaats] te zijn geweest voor familiebezoek, maar zij betwist dat dit meer dan twee keer heeft plaatsgevonden. Zij stelt werk te hebben gevonden in of nabij haar woonplaats in het buitenland. 
      
    
    
      4.11.
      
        Het hof overweegt dat de vrouw zich niet op het standpunt heeft gesteld dat vanwege de verhuizing naar het buitenland geen enkele omgang tussen de man en [de minderjarige] mogelijk is. Ook wordt ten aanzien van de door de man gevraagde frequentie van omgang niet door de vrouw gesteld dat het verblijf in het buitenland daaraan in de weg zou staan.
        De vraag of de vrouw al dan niet geëmigreerd is, is dan ook niet van belang voor de beoordeling van de vraag of een omgangsregeling tussen de man en [de minderjarige] dient te worden vastgesteld. De man heeft derhalve geen belang bij verdere inhoudelijke behandeling van zijn eerste grief. 
      
      
    
    
      4.12.
      De man stelt in zijn tweede grief dat de rechtbank ten onrechte - met Jeugdbescherming Regio Amsterdam (hierna: JBRA) - heeft aangenomen dat met hem geen veiligheidsafspraken gemaakt kunnen worden over de invulling van de omgangsregeling, vanwege de aangifte die de vrouw tegen hem heeft gedaan van mishandeling van [de minderjarige] op 2 december 2012. De vrouw heeft de stelling van de man betwist.
      
    
    
      4.13.
      
        Het hof overweegt als volgt. Uit de bestreden beschikking volgt dat JBRA zich, als informant ter zitting in eerste aanleg, op het standpunt heeft gesteld dat met de ouders geen veiligheidsafspraken zijn gemaakt over de invulling van de omgang. Uit de overwegingen van de rechtbank blijkt evenwel niet expliciet dat dit standpunt mede bepalend is geweest voor de gegeven beslissing. Voor zover de man bedoelt te betogen dat in de beoordeling van zijn verzoek moet worden betrokken dat er met hem wel veiligheidsafspraken (hadden) kunnen worden gemaakt, overweegt het hof als volgt. 
        Uit de stukken van het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is het volgende gebleken. Vast staat dat [de minderjarige] als elf maanden oude baby [in] 2012 slachtoffer is geweest van lichamelijk geweld. Uit de aan de vrouw gerichte brief van het Advies- en Meldpunt Kindermishandeling (hierna: AMK) van 18 december 2012 blijkt dat [de minderjarige] letsel aan haar oor had, zowel in de schelp als aan de buitenkant. Dit letsel is door een forensisch arts onderzocht en niet passend bij het verhaal over het letsel, aldus het AMK. Verder had [de minderjarige] blauwe plekken in haar gezicht en een bijtwond op haar hand. De man is als verdachte aangemerkt en is in voorlopige hechtenis genomen. De preventieve hechtenis is op 14 januari 2013 geschorst. Bij beschikking van de rechtbank te Amsterdam van 27 mei 2013 zijn de daarbij gestelde voorwaarden gewijzigd, in die zin dat aan de man een contactverbod is opgelegd ten aanzien van de vrouw. Zonder uitdrukkelijke toestemming van JBRA mocht de man geen contact opnemen met [de minderjarige] . In deze strafzaak heeft de officier van justitie de man bij brief van 5 maart 2015 medegedeeld dat is besloten hem niet (verder) te vervolgen, vanwege het ontbreken van voldoende wettig bewijs. 
        Hoewel niet in rechte is komen vast te staan wie het letsel bij [de minderjarige] heeft toegebracht, staat wel vast dat [de minderjarige] is mishandeld in de toenmalige gezinssituatie van partijen. Er kan dan ook niet worden uitgesloten dat [de minderjarige] door toedoen van de man gewond is geraakt. Ook is [de minderjarige] in die periode meerdere malen getuige geweest van huiselijk geweld tussen partijen en heeft het AMK hierover zijn zorgen geuit. Tevens heeft de vrouw tijdens het huwelijk aangifte van mishandeling van haarzelf door de man gedaan en is zij inmiddels – naar haar zeggen: naar het buitenland – gevlucht uit angst voor de man, en verblijft zij thans met [de minderjarige] op een plek die zij niet aan de man wil prijsgeven. [de minderjarige] is thans nog geen vier jaar oud en heeft al bijna drie jaar geen contact meer gehad met de man. 
        Onder deze  omstandigheden acht het hof het onverantwoord om omgang tussen de man en [de minderjarige] plaats te laten vinden, zoals door de man is verzocht, zonder dat de veiligheid van [de minderjarige] voldoende wordt gewaarborgd, bijvoorbeeld door onderliggende veiligheidsafspraken zoals deze destijds al door JBRA noodzakelijk werden geacht. Gebleken is dat veiligheidsafspraken niet tot stand zijn gekomen. De man is door JBRA in 2014 naar De Waag verwezen, onder meer om te werken aan de voorwaarden voor een veilig contact met [de minderjarige] . De man heeft daar weliswaar meerdere gesprekken gevoerd, maar niet is gebleken dat de man bij De Waag heeft gewerkt aan het creëren van voorwaarden voor een veilig contact met [de minderjarige] , dan wel dat de man zich op andere wijze heeft ingezet om omgang te kunnen laten plaatsvinden op een voor [de minderjarige] veilige wijze. Evenmin heeft de man duidelijk gemaakt welke therapie of behandeling hij heeft gevolgd, of bij De Waag gewerkt is aan zijn agressieregulatie en meer in het algemeen wat het doel van de behandeling was. Gelet op deze omstandigheid en nu tevens niet is gebleken dat er veiligheidsafspraken ten behoeve van de omgang met de man zijn gemaakt of dat dergelijke afspraken alsnog kunnen of zullen worden gemaakt, is het hof van oordeel dat vaststelling van een (onbegeleide) omgangsregeling zoals door de man is verzocht, in strijd is met de zwaarwegende belangen van [de minderjarige] , aangezien de zorgen die destijds bestonden over haar veiligheid daarmee niet zijn opgeheven. 
        De tweede grief van de man faalt. 
      
      
    
    
      4.14.
      
        In zijn derde grief drie stelt de man dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de door hem verzochte omgangsregeling onvoldoende concreet is. 
        Het hof is van oordeel dat deze grief van de man geen nadere bespreking behoeft, bij gebrek aan belang. Het ontbreken van veiligheidsafspraken, in onderlinge samenhang bezien met de (overige) hiervoor genoemde omstandigheden, verzet zich naar het oordeel van het hof reeds tegen vaststelling van een omgangsregeling.
      
      
    
    
      4.15.
      Het hof zal het verzoek van de man derhalve afwijzen en de bestreden beschikking bekrachtigen. 
      
    
    
      4.16.
      
        Dit leidt tot de volgende beslissing. 
        
          5.	Beslissing
        
      
      
      
        Het hof:
      
      
      
        
          In principaal en incidenteel appel:
        
      
      
      
        bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
      
      
      
        wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
      
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. H.A. van den Berg, mr. C.E. Buitendijk en 
        mr. G.B.C.M. van der Reep, in tegenwoordigheid van mr. M. Broek-Hartenberg als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2015.