ECLI:NL:GHARL:2015:4859, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 07-07-2015, 200.144.375-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-07-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: IPR. Procesrecht. Bevoegdheidsverweer na uitdrukkelijke referte in eerste aanleg is te laat. Houtcontract in Brazilië. Verkopende Braziliaanse vennootschap stelt beroept zich op onbevoegdheid van haar bestuurder bij het verlenen van zekerheden. Hof acht niet EVO niet toepasselijk, doch de wet conflictenrecht corporaties, die verwijst naar Braziliaans recht. Ook op de verdere gevolgen en op de vraag of Nederlander die met de Braziliaanse vennootschap in Brazilië heeft gecontracteerd, mogelijk onrechtmatig heeft gehandeld, is Braziliaans recht van toepassing (wet conflictenrecht onrechtmatige daad). Toepassing stelplicht ten aanzien van naar Braziliaans recht te beoordelen vorderingen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.144.375/01
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/07/185732 / HL ZA 11-641)
    
    
    
    
      
        arrest van de eerste kamer van 7 juli 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1Fiam N.V.,
    
      gevestigd te Helmond,
      hierna: Fiam,
      
        2. de vennootschap naar Braziliaans recht RPF Producao Florestal Ltda,
      gevestigd te Manaus, Brazilië,
      hierna: RDF,
      appellanten in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna gezamenlijk te noemen: Fiam c.s., 
      advocaat: mr. B.F.G. Koren, kantoorhoudend te Amsterdam, die ook heeft gepleit,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
  
  
    
      1 
      [geïntimeerde 1],
    
      gevestigd te [plaats 1],
      hierna: [geïntimeerde 1],
      
        2. [geïntimeerde 2],
      
      wonende te [plaats 2],
      hierna: [geïntimeerde 2],
      geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
      appellanten in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden], 
      advocaat: mr. J. van Oijen, kantoorhoudend te Etten-Leur, die ook heeft gepleit.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 31 augustus 2011, 1 februari 2012, 9 mei 2012, 4 juli 2012 van de rechtbank Zwolle-Lelystad alsmede van 24 april 2013 en 4 december 2013 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad).
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 26 februari 2014, gericht tegen de vonnissen van 24 april 2013 en 4 december 2013;
      - de memorie van grieven d.d. 26 augustus 2014 (met producties), tevens bevattende een wijziging van eis;
      - de memorie van antwoord / tevens wijziging/uitbreiding verweer d.d. 2 december 2014 (met producties), tevens bevattende een niet als zodanig aangeduid incidenteel appel;
      - de akte uitlating wijziging/uitbreiding verweer d.d. 16 december 2014;
      - het gehouden pleidooi op 13 mei 2014 en de daar overgelegde pleitnota's;
      - de akte overlegging producties zijdens Fiam c.s. d.d. 13 mei 2014;
      
    
    
      2.2
      
        Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald. Uitsluitend [geïntimeerden] hebben een procesdossier overgelegd. Fiam c.s. hebben daarvan bij faxbericht van 14 mei 2015 uitdrukkelijk afgezien. 
        Het hof heeft zich verder ook uitsluitend op het dossier van [geïntimeerden] gebaseerd, nu het pleitdossier dat Fiam c.s. voorafgaand aan het dossier had overgelegd, verre van compleet was.
      
      
    
    
      2.3
      
        De vordering van Fiam c.s. luidt:
         "dat het Gerechtshof moge behagen bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen de vonnissen van de rechtbank Zwolle-Lelystad [hetgeen het hof leest als Midden-Nederland] van 24 april 2013 en van 4 december 2013 en opnieuw rechtdoende de (aangevulde en vermeerderde) vorderingen van appellanten alsnog toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerden tot de kosten van het geding in beide instanties en met veroordeling van geïntimeerden tot terugbetaling van al hetgeen appellanten ter uitvoering van de bestreden vonnissen hebben voldaan aan geïntimeerden."
      
      
    
    
      2.4
      In incidenteel appel hebben [geïntimeerden] geconcludeerd tot onbevoegdheid van het hof.
      
    
  
  
    
      3Ten aanzien van de feiten
    
      Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 van genoemd vonnis van 24 april 2013 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, voor zover voor de beoordeling in appel relevant,
      Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden:
    
    
    
      3.1
      Fiam is een (voormalige) beleggingsmaatschappij die heeft geïnvesteerd in (ecologisch verantwoorde) bosbouwactiviteiten in Brazilië. RDF is een Braziliaanse vennootschap waarvan Fiam 99% van de aandelen houdt. RDF had met geld van Fiam diverse percelen bosgrond in de Braziliaanse deelstaat Amazonas gekocht. 
      
    
    
      3.2
      Bestuurder van RDF was [bestuurder].
      
    
    
      3.3
      Op 4 maart 2008 hebben RDF als verkoper en [geïntimeerde 2] als koper een overeenkomst tot verkoop van hout notarieel vastgelegd in Manaus, Brazilië. Dit contract is in het Portugees opgesteld. Blijkens het contract heeft Fiam de benodigde toestemming gegeven en is het contract gesloten door de voor persoonlijke en zakelijke doeleinden gevolmachtigde [X].
    
    
      3.4
      
        Op 17 maart 2008 zijn tussen RDF en [geïntimeerde 2], eveneens in een in het Portugees opgestelde notariële akte, aanvullende bepalingen op de overeenkomst van 4 maart 2008 opgenomen. Blijkens deze aanvullende bepalingen (verder in navolging van partijen de side letter genoemd) heeft [geïntimeerde 2] USD 130.000, - van de koopprijs van het te leveren hout vooruitbetaald. In ruil voor deze betaling heeft RDF diverse percelen bosgrond aan [geïntimeerde 2] in onderpand geven. 
        Paragraaf 4 van de side letter luidt (in de door Fiam c.s. overgelegde vertaling) als volgt:
        
          "Indien er, eventueel, geen levering, van het aangekochte hout plaatsvindt, hetzij geheel of gedeeltelijk, (…) kan de koper de levering/overdracht van het eigendomsbewijs opeisen van het onderpand dat in de voorgaande paragraaf wordt genoemd. De verkoper verbindt zich ertoe aan de koper of aan degene die hij toewijst de oppervlakte over te dragen dat met het verschuldigde bedrag overeenkomst, in de evenredigheid van het openstaande saldo van de kubieke meters, omgezet in liquide middelen in overeenstemming met de overeengekomen prijs (…)."
      
      
      
        Deze notariële akte meldt voorts dat Fiam N.V. haar toestemming heeft gegeven "volgens de bepalingen van de correspondentie van 23/01/2008, ondertekend door [Y] en EG. te Duits, in deze akte vertegenwoordigd door [bestuurder], Nederlander, ondernemer, gehuwd onder Nederlandse gemeenschap van goederen (…) woonachtig en verblijvend … te [plaats 3] - Nederland, op zijn beurt vertegenwoordigd door de voor de persoonlijke en zakelijke doeleinden gevolmachtigde [X](…)"
      
      
    
    
      3.5
      
        De statuten van RDF - die eveneens in het Portugees zijn opgesteld - luiden voor zover van belang:
        "6. Het bestuur van de vennootschap wordt uitgeoefend door aandeelhouder [bestuurder], die de firmanaam mag gebruiken en de vennootschap actief en passief vertegenwoordigen, in en buiten rechte.
        
          (…)
        
        
          14. De aandeelhouders hebben stemrecht bij alle besluiten die door de vennootschap genomen worden, waarbij het aantal stemmen van elke aandeelhouder exact evenredig is met het aantal aandelen dat hij bezit.
        
      
    
    
      14.1
      
        
          De besluiten van de vennootschap worden genomen bij gewone meerderheid van stemmen, behalve als de wet een groter quorum vereist.
        
        
          (…)
        
        
          17. De rechter van Manaus, Amazonas, wordt gekozen voor het beslechten van elk geschil dat uit deze statuten mocht voortvloeien."
        
      
      
    
    
      3.6
      Bij de tweede statutenwijziging d.d. 1 juli 2007 is Fiam NV houder van 773.210 aandelen geworden en [bestuurder] van de resterende 10.000 aandelen. 
      
    
    
      3.7
      Op 29 oktober 2008 zijn ten kantore van notaris [notaris] te Novo Aripuanã (Amazonas) ter uitwinning van de in de side letter verstrekte zekerheid vier percelen bosgrond die aan RDF toebehoorden -in de stukken verder aangeduid als Xibuy I, II en III en Terra Preta, verkocht aan de heer en mevrouw [Z], met instemming van [geïntimeerde 2].
      
    
    
      3.8
      Fiam heeft bij brief van 16 juni 2009 [geïntimeerden] gesommeerd om enige van de percelen in kwestie weer over te dragen aan RDF.
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De vorderingen en de beslissingen in eerste aanleg
    
      4.1
      
        Fiam c.s. heeft bij de rechtbank gevorderd aanvaarding van de buitengerechtelijke vernietiging van gronden van RDF aan [geïntimeerde 2] dan wel [geïntimeerde 1] alsmede de teruglevering dan wel medewerking aan teruglevering van percelen bosgrond aan RDF. Voorts heeft zij een verklaring voor recht gevorderd dat [geïntimeerden] onrechtmatig jegens Fiam c.s. hebben gehandeld en verwijzing naar de schadestaat.
        
          [geïntimeerden] hebben de onbevoegdheid van de rechtbank ingeroepen. Dit verweer is deels verworpen bij incidenteel vonnis van 4 juli 2012. Voor zover bij dat vonnis het verweer is gehonoreerd, maakt dat onderdeel van het geschil (perceel Santa Izabel) geen onderdeel meer uit van de procedure in hoger beroep.
      
      
    
    
      4.2
      De rechtbank heeft geoordeeld dat de vordering tot overdracht van de gronden op grond van artikel 4, derde lid, van het EVO naar Braziliaans recht moet worden beoordeeld. De feitelijke grondslag dat [bestuurder] niet bevoegd was om RDF te vertegenwoordigen dan wel geen toereikende volmacht had om namens RDF de side letter aan te gaan, is volgens de rechtbank voldoende weerlegd door [geïntimeerden] en die weerlegging is vervolgens onvoldoende door Fiam c.s. weerlegd. Derhalve heeft de rechtbank de vordering sub 1 afgewezen.
      
    
    
      4.3
      De tweede, op onrechtmatige daad, gebaseerde vordering, moet volgens de rechtbank op grond van artikel 3 van de Wet conflictenrecht Onrechtmatige daad worden beoordeeld naar het recht van Brazilië, nu de onrechtmatige gedraging in Brazilië heeft plaatsgevonden. Ook voor zover aan de vordering de weigering om in te gaan op de brief van 16 juni 2009 is gegrond, is ingevolge artikel 4 lid 1 Rome II-Vo Braziliaans recht van toepassing. Nadat de rechtbank om nadere inlichtingen over het Braziliaanse recht had verzocht heeft de rechtbank geoordeeld dat Fiam c.s. daaraan in onvoldoende mate hebben voldaan, zodat zij niet heeft voldaan aan haar stelplicht. Op die grond heeft de rechtbank de vordering van Fiam c.s. geheel afgewezen.
      
    
  
  
    
      5De vermeerdering van eis
    
      5.1
      Fiam c.s. hebben bij memorie van grieven hun eis gewijzigd - overigens zonder die eiswijziging in een duidelijk petitum neer te leggen - in die zin dat naast toewijzing van de  eis in eerste aanleg, hiervoor onder 4.1 verkort weergegeven, een uitspraak van het hof gevraagd wordt, strekkende tot:
      a. de nietigheid van de side letter naar Nederlands recht;
      b. een verklaring voor recht dat de side letter nietig is op grond van artikel 662 e.v. van het Braziliaans Burgerlijk Wetboek (BW) subsidiair dat de side letter naar Braziliaans recht als een schijnhandeling die op grond van artikel 167 van het Braziliaans BW tot nietigheid leidt moet worden aangemerkt.
      c. een verklaring voor recht dat de overdrachten naar Braziliaans recht nietig zijn in verband met het ontbreken van een toereikende volmacht van [bestuurder];
      d /e een veroordeling van [geïntimeerden] op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 15.000 per dag met een maximum van € 500.000 om medewerking te verlenen aan alle formaliteiten die nodig zijn om de rechtmatige toestand te herstellen (ongedaanmaking van de overdracht van de bospercelen), zulks zowel te beoordelen naar Braziliaans recht (d) als naar artikel 3:45 en artikel 3:51 Nederlands BW (e).
      f. een verklaring voor recht op grond van artikel 422 van het Braziliaans BW dat [geïntimeerden] schadeplichtig zijn jegens Fiam c.s. wegens handelen in strijd met de goede trouw;
      g. een veroordeling tot vergoeding van schade naar Braziliaans recht die RDF heeft geleden als gevolg van de weigering van [geïntimeerden] om de rechtmatige toestand te herstellen;
      h. vergoeding van de schade die Fiam heeft geleden, als gevolg van de weigering van [geïntimeerden] om de rechtmatige toestand te herstellen, te beoordelen naar Nederlands recht;
      i. vergoeding van de schade van Fiam en RDF, respectievelijk naar Nederlands recht en naar Braziliaans recht te beoordelen, geleden als gevolg van het zonder titel laten overdragen van gronden en het profiteren van wanprestatie door [bestuurder].
      j. vergoeding van de additionele schade die Fiam en RDF hebben geleden door de weigering van [geïntimeerden] om zekerheden te ruilen, respectievelijk naar Braziliaans recht en naar Nederlands recht te beoordelen.
      
    
    
      5.2
      
        [geïntimeerden] hebben geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging als zodanig. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve (geheel) buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Het hof merkt wel op dat de eiswijziging op een weinig inzichtelijke wijze is geformuleerd en een hoog "zoekt u het maar uit" karakter heeft. Voor zover de diverse varianten in de eiswijzing in de verdere processtukken niet zijn toegelicht acht het hof deze wijze waarop de eiswijzing is ingekleed in strijd met een goede procesorde en zal het hof die onderdelen ook zonder verdere motivering afwijzen.
      
    
    
      5.3
      Ten aanzien van de verklaringen voor recht naar Braziliaans recht, aangeduid onder b en c, zal het hof zich onbevoegd verklaren, waarbij het hof verwijst naar hetgeen hierna wordt overwogen in de rechtsoverweging 7.9, terwijl voorts van belang is dat [bestuurder] noch [X] partij zijn in deze procedure.
      
    
  
  
    
      6De beoordeling van het incidenteel appel
    
    
      6.1
      Het hof zal eerst het, tot aan het pleidooi, niet als zodanig aangeduide incidenteel  appel behandelen, nu dat de verste strekking heeft. Dit incidenteel appel strekt ertoe de bevoegdheid van de Nederlandse rechter alsnog ter discussie te stellen. In de memorie van antwoord is dit ten onrechte als "uitbreiding verweer" aangeduid en wordt daar - ten onrechte - de bevoegdheid van het hof ter discussie gesteld. Nu het hof is aangewezen als het appelcollege voor vonnissen van de rechter in eerste aanleg te Lelystad - daargelaten of deze als rechtbank Zwolle-Lelystad of als rechtbank Midden-Nederland fungeerde - is het hof bevoegd om kennis te nemen van het appel van Fiam c.s. Het hof merkt het beroep derhalve aan als een beroep op de onbevoegdheid van de eerste rechter.
      
    
    
      6.2
      
        [geïntimeerden] hebben in eerste aanleg een beroep op de onbevoegdheid gedaan bij conclusie van 23 november 2011. Daar hebben zij zich beroepen op een forumkeuze opgenomen in de hoofdovereenkomst van 4 maart 2008 waar de rechter in Manaus als bevoegde rechter wordt aangewezen. Subsidiair hebben zij zich gerefereerd aan de bevoegdheid van de rechtbank, ongeacht het feit dat gedaagden niet gebleken is dat [geïntimeerde 1] feitelijk partij is in deze en [geïntimeerde 2] woonachtig is in België.
      
    
    
      6.3
      De rechtbank heeft het onbevoegdheidsverweer verworpen in het incidenteel vonnis van 4 juli 2012. Het als referte aangevoerde punt heeft de rechtbank onbesproken gelaten.
      
    
    
      6.4
      Het hof verwerpt het betoog van Fiam c.s. dat het vonnis van 4 juli 2012 onherroepelijk is geworden en dat [geïntimeerden] dat thans niet meer in appel kunnen aanvechten. Een vonnis waarbij een beroep op onbevoegdheid is afgewezen, is een tussenvonnis (vgl. HR 4 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6188 en HR 14 juli 2006, ECLI:NL:2006:AV9442). Op grond van art. 337 lid 2 Rv. is tussentijds hoger beroep daarvan uitgesloten tenzij de rechter anders heeft bepaald. Daarvan is geen sprake. Derhalve kunnen [geïntimeerden] in dit appel op zich de juistheid van het vonnis van 4 juli 2012 ter discussie stellen.
      
    
    
      6.5
      Het hof constateert evenwel dat [geïntimeerden] in haar memorie van 2 december 2014 geen grieven heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank betreffende de niet-exclusieve aanwijzing van de rechtbank te Manaus. Dit hebben zij eerst gedaan bij pleidooi, doch die tardieve grief moet buiten beschouwing blijven nu Fiam c.s. daarop niet zijn ingegaan. In haar memorie beroepen [geïntimeerden] zich op de onbevoegdheidsgrond die zij in hun conclusie van 23 november 2011 nog slechts als referte had opgenomen: [geïntimeerde 2] [geïntimeerde 1] is met de haren bij dit geschil gesleept teneinde de bevoegdheid van de Nederlandse rechter te creëren en [geïntimeerde 2] van zijn bevoegde, namelijk Belgische, rechter af te houden. Volgens [geïntimeerden] moet het hof alsnog de bevoegdheid die de eerste rechter impliciet op grond van artikel 6 van de EEX-Verordening heeft aangenomen, afwijzen en op grond van de hoofdregel van artikel 2 van de vordering, de onbevoegdheid van de Nederlandse rechter aannemen ten aanzien van [geïntimeerde 2].
      
    
    
      6.6
      Het hof oordeelt dat dit bevoegdheidsverweer een exceptie is, waarop artikel 128 Rv, derde lid, van toepassing is, hetgeen ook volgt uit artikel 11 Rv. [geïntimeerden] waren ook bekend met de feiten die zij aan dit verweer ten grondslag leggen, doch zij hebben er in eerste aanleg voor gekozen zich op dat punt aan het oordeel van de rechtbank te refereren. Een dergelijk verweer kan dan niet meer voor het eerst in hoger beroep worden opgeworpen (vgl. Hof Den Haag 14 juni 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ7497). Derhalve faalt het incidenteel appel.
      
    
  
  
    
      7De beoordeling van het principaal appel
    
    
      7.1
      In principaal appel trachten Fiam c.s. hun vorderingen zodanig op te splitsen dat op zoveel mogelijk onderdelen daarvan het Nederlandse recht van toepassing is. Daarbij betrekken zij een aantal, soms onderling tegenstrijdige, stellingen die niet altijd feitelijk zijn gesubstantieerd. Een verdere complicatie is dat de - tweede - legal opinion die Fiam c.s. in het geding hebben gebracht, van de hand van prof. dr. [Q], is opgesteld in de vorm van een hypothetisch vonnis - klaarblijkelijk uitsluitend gebaseerd op (diens interpretatie) van de door RDF verstrekte gegevens - een aantal feitelijke stellingen bevat die niet terugkomen in de processtukken van Fiam c.s. Het hof zal die stellingen verder buiten beschouwing laten. Het hof merkt daarbij voorts op dat een efficiënt verloop van de procedure, gelijk ook de rechtbank heeft opgemerkt, in eerste aanleg is bemoeilijkt doordat het merendeel van de brondocumenten in het Portugees is opgesteld en een vertaling ontbrak. Ook in appel is dit voortgezet: een vertaling van de statuten van RDF- waarop de hele vordering scharniert - is eerst bij akte ter gelegenheid van pleidooi in appel in het geding gebracht. Voor zover de grieven de beslissingen van de rechtbank aanvechten om geen kennis te nemen van onvertaalde in het Portugees gestelde documenten, dan wel van buiten de gestelde termijn overgelegde documenten, falen de grieven. Fiam c.s. hebben alle gelegenheid gehad om deze stukken in appel zo nodig opnieuw in te dienen.
      
    
    
      7.2
      Het hof zal, met toepassing van het Nederlands procesrecht als jus fori, de stellingen van Fiam c.s. ordenen en daarna beslissen welk recht op de voldoende concrete stellingen van toepassing is. Die stellingen die onvoldoende met feiten zijn onderbouwd - waaronder begrepen ook de tegenstrijdige stellingen - zal het hof verder buiten beschouwing laten. Daarvan acht het hof het niet nodig in te gaan op de kwalificatievraag naar het toepasselijk recht.
    
    
      7.3
      Het hof vat het standpunt van Fiam c.s., zoals dat na pleidooi in appel door het hof is begrepen, als volgt samen:
      
        7.3.1
        De side letter is feitelijk gesloten tussen RDF en [geïntimeerde 2]. RDF werd daarbij formeel vertegenwoordigd door [X], doch de daadwerkelijk agerende persoon aan haar zijde was [bestuurder]. Blijkens de overgelegde vertaling van de side letter (zie rechtsoverweging 3.4) had Fiam voor deze rechtshandeling haar toestemming gegeven aan [bestuurder] die op zijn beurt [X] had gemachtigd. Dat voor deze transactie de separate toestemming van Fiam als meerderheidsaandeelhouder van RDF nodig was, vloeit voort uit de statuten en de daarop aangebrachte wijzigingen, van RDF. De in de side letter gemelde toestemming had echter een heel beperkte strekking en zag volgens Fiam c.s. niet mede op het aangaan van de side letter. De side letter is door het ontbreken van de toestemming van Fiam vernietigbaar dan wel nietig. Daarom moeten de gevolgen ervan ongedaan worden gemaakt en moet RDF haar bospercelen terugkrijgen.
      
      
        7.3.2
        Op grond van de sideletter heeft [geïntimeerde 2] een soort zekerheidsrecht gekregen, als waarborg voor de door hem vooruitbetaalde koopsom voor te leveren hout. Die zekerheid stond evenwel niet in verhouding tot de waarde van de koopsom, volgens Fiam c.s. waren de bospercelen veel meer waard dan de vooruitbetaalde koopsom.
      
      
        7.3.3
        
          [geïntimeerde 2] moet wel hebben geweten van de onbevoegdheid van [bestuurder]. Hij heeft daarvan geprofiteerd, wat naar Nederlands recht onrechtmatig is en leidt tot schadeplichtigheid. Hij heeft ook onrechtmatig jegens RDF gehandeld door de vooruitbetaalde koopsom over te maken op een privérekening van [bestuurder]. Hij heeft verzuimd naam- en nummercontrole toe te passen op de bankrekening waar hij het geld naar overmaakte. Hij moet alle schade die RDF en Fiam hebben geleden doordat RDF haar meest waardevolle bezitting is kwijt geraakt, vergoeden. 
      
      
        7.3.4
        Naar Braziliaans recht kan de side letter als een schijnhandeling worden aangemerkt, omdat deze kennelijk deel uitmaakte van een vooropgezet plan van [geïntimeerde 2] en [bestuurder] om RDF van haar bezittingen te beroven. De daardoor veroorzaakte schade dient [geïntimeerde 2] te vergoeden.
        
      
    
    
      7.4
      Het standpunt van [geïntimeerde 2] komt erop neer dat hij in persoon een houtcontract heeft gesloten met RDF. [geïntimeerde 1] staat daar buiten, die mocht op grond van de Braziliaanse wetgeving niet in Brazilië actief zijn. Op verzoek van RDF ([bestuurder]) heeft hij een gedeelte van de koopsom vooruitbetaald op een door [bestuurder] verstrekt bankrekeningnummer. Daarvoor heeft hij zekerheid bedongen. Dat is allemaal in gehele openheid bij de notaris vastgelegd. Op dat moment waren de houtkapvergunningen voor de bospercelen nog niet rond. Bospercelen zonder kapvergunning hebben in Brazilië slechts een lage waarde.
      
    
    
      7.5
      
        [geïntimeerde 2] wist niets van eventuele bevoegdheidsgebreken bij [bestuurder]. Alles is bij de notaris vastgelegd in het Portugees, een taal die [geïntimeerde 2] niet spreekt. [geïntimeerde 2] is nooit eigenaar geweest van de bospercelen. Die zijn verkocht aan [Z].
      
      
        
          De vorderingen met betrekking tot de geldigheid van de side letter
        
      
    
    
      7.6
      
        Het hof stelt vast dat de kern van het geschil wordt gevormd door de vraag of de side letter bevoegdelijk is aangegaan, gelet op het gestelde bevoegdheidsgebrek bij [X]. Op de vraag of sprake is van dit bevoegdheidsgebrek en de gevolgen daarvan is, anders dan partijen stellen, het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO) niet van toepassing - en de Rome I-verordening al helemaal niet, nu de side letter voor de inwerkingtreding van Rome I is gesloten - omdat het EVO in artikel 2 onderdeel e met zoveel woorden bepaalt dat het niet van toepassing is op de rechts- en handelingsbevoegdheid van rechtspersonen. Ook boek 10 BW mist toepassing, gelet op het tijdstip waarop de side letter is gesloten. De vraag of de side letter geldigheid ontbeert wegens een bevoegdheidsgebrek, moet derhalve beoordeeld worden aan de hand van het recht dat de inmiddels door boek 10 BW vervangen Wet conflictenrecht corporaties (WCC) aanwijst. Ingevolge de artikelen 2 en 3 WCC komt zulks neer op het recht van de staat waarnaar RDF is opgericht, derhalve naar Braziliaans recht. Indien geoordeeld wordt dat sprake is van een bevoegdheidsgebrek en vervolgens beoordeeld moet worden of [X] haar vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft overschreden en wat daarvan de consequenties zijn, dan is daarop eveneens Braziliaans recht van toepassing, maar in dat geval langs de wet van artikel 11 van het Haags Vertegenwoordigingsverdrag 1978, nu zowel [X] in Brazilië woonachtig en de side letter daar is gesloten. 
        Uit de legal opinion van prof. [Q] leidt het hof af dat indien daadwerkelijk sprake is van een bevoegdheidsgebrek, zulks naar Braziliaans recht leidt tot nietigheid (pagina 21 in de vertaling van productie 4 bij de memorie van grieven).
      
      
    
    
      7.7
      
        Fiam c.s. hebben, op de nietigheid van de side letter gebaseerde, vorderingen ingesteld betreffende de teruglevering van bospercelen door [geïntimeerde 2] aan RDF. Dit is het sequeel van de hiervoor aan de orde gestelde nietigheid; het hof ziet niet in dat hierop een ander recht van toepassing zou zijn dan het Braziliaanse recht. Ook als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat sprake is van een bevoegdheidsgebrek aan de zijde van RDF, zijn deze vorderingen evenwel niet toewijsbaar. Het hof stelt vast dat uit niets blijkt dat [geïntimeerde 2] ooit eigenaar van de bospercelen in kwestie is geweest. Ook uit de eigen legal opinion van Fiam c.s. van de hand van prof. [Q] blijkt veeleer dat de side letter een soort overdracht tot zekerheid was en dat die is uitgewonnen in oktober 2008 waarbij het echtpaar [Z] eigenaar van de percelen werd, wat wordt ondersteund door de ten pleidooie overgelegde kadastrale verklaringen van 21 januari 2010 (productie 12 bij de akte ter gelegenheid van het pleidooi in appel) waarin [geïntimeerde 2] niet voorkomt als eigenaar van de daar aangeduide percelen. 
        Ten pleidooie hebben Fiam c.s. weliswaar - voor het eerst - gesteld dat [geïntimeerde 2] deelneemt in een vennootschap van [Z] die op een later moment rechthebbende is geworden op de bospercelen, maar wat daarvan ook zij, zulk maakt hem nog niet tot eigenaar van de percelen in kwestie. 
      
      
    
    
      7.8
      Het hof zal de vorderingen tot teruglevering afwijzen. Hetzelfde geldt de vorderingen tot medewerking aan teruggave, nu in de processtukken onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat [geïntimeerde 2] het in zijn macht heeft om te bewerkstellingen dat [Z] dan wel diens vennootschap de betrokken bospercelen terug te leveren aan RDF. Daarmee is het lot beslecht van de in eerste aanleg ingestelde eerste vordering, alsmede de bij de vermeerderde eis ingestelde vorderingen, hiervoor genummerd a en d/e, alsmede c voor zover daarbij een verklaring naar Nederlands recht wordt gevorderd. 
      
    
    
      7.9
      Het hof stelt voorts vast dat de statuten van RDF (zie hiervoor onder 3.5 ) een bepaling bevatten (artikel 17) die de rechtbank Manaus exclusief bevoegd maakt over elke vraag over de uitleg van de statuten. Hoewel uit het dossier blijkt dat wel enige procedures in Brazilië zijn begonnen, is geen uitspraak van de rechter in Manaus overgelegd waarbij is vastgesteld dat daadwerkelijk sprake is van een statutair bevoegdheidsgebrek van [bestuurder] en [X] bij het aangaan van de side letter. Het hof is van oordeel dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is tot het geven van de gevorderde declaratoire uitspraken naar Braziliaans recht nog daargelaten dat de primaire actoren - [bestuurder] en [X] - geen partij zijn in deze procedure. Verdere vorderingen tot ongedaanmaking van de sideletter zijn niet ingesteld, zodat ook die niet nopen tot een beslissing omtrent het bevoegdheidsgebrek van [bestuurder].
      
        
      
      
        
          De vorderingen met betrekking tot het gestelde onrechtmatig handelen door [geïntimeerde 2].
      
    
    
      7.10
      De hiervoor onder 7.3.3 omschreven grondslag - de vraag of het profiteren van een bevoegdheidsgebrek aan de zijde van RDF een onrechtmatige daad is - valt niet geheel samen met de vordering zoals die aanvankelijk is gepresenteerd. In eerste aanleg en ook in de memorie van grieven ligt de nadruk op onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 2] door zich de gronden zonder titel te laten overdragen. Het hof heeft hiervoor in rechtsoverweging 7.7 reeds vastgesteld dat van een overdracht aan [geïntimeerde 2] nimmer sprake is geweest.
      
    
    
      7.11
      Ook in deze gedaante is op desbetreffende stelling Braziliaans recht van toepassing, door de verwijzingsregel van artikel 3 van de Wet conflictenrecht Onrechtmatige daad. Deze juiste gevolgtrekking door de rechtbank wordt in zoverre door Fiam c.s. in appel niet aangevochten.
      
    
    
      7.12
      
        Fiam c.s. maken daarnaast nog onderscheid tussen twee sequelen van de primaire onrechtmatige daad, namelijk het niet mee willen werken aan herstel van de rechtmatige toestand en de weigering om zekerheden te ruilen, zoals gevorderd bij de brief van Fiam van 16 juni 2009. Op die nevengeschikte vorderingen zou volgens Fiam c.s. wel Nederlands recht van toepassing zijn. 
        Het hof overweegt dat deze vordering tot herstel van de rechtmatige toestand voortbouwt op de onjuiste gedachte dat [geïntimeerde 2] ooit eigenaar is geweest van de betrokken bospercelen. Verder staat vast dat de zekerheden die [geïntimeerde 2] heeft verkregen op basis van de side letter zijn geëxpireerd door de verkoop (c.q. de uitwinning van die zekerheden) op 29 oktober 2008 aan het echtpaar [Z] zodat de brief van 16 juni 2009 in zoverre zinledig is evenals de vordering die erop is gebaseerd dat [geïntimeerden] geen gevolg aan die brief hebben gegeven. Het hof zal daarom de beide nevengeschikte vorderingen afwijzen, waarbij het antwoord op de vraag of daarop mogelijk een ander recht dan het Braziliaanse recht (mede) van toepassing is, in het midden kan blijven.
        Daarmee is het lot bezegeld van de vermeerderde eis, hiervoor onder 5.1 aangeduid onder de letters g tot en met j.
      
      
    
    
      7.13
      Voor zover in het kader van de oorspronkelijke tweede vordering nog aan de orde is of sprake is van een onrechtmatige daad naar Braziliaans recht, overweegt het hof dat daarvoor in de stukken te weinig is gesteld. Behoudens de hiervoor verworpen stellingen over de eigendomsoverdracht hebben Fiam c.s. daarvoor slechts feitelijk gesteld dat de vooruitbetaling van de koopsom op een bankrekening is betaald die niet ten name van RDF stond, maar op een privérekening van [bestuurder]. Volgens Fiam c.s. had [geïntimeerde 2] naam en nummercontrole moeten toepassen en heeft hij, door dat te verzuimen onrechtmatig gehandeld. Het hof stelt vast dat in het rapport van prof. [Q] nergens staat dat naar Braziliaans recht een dergelijke verplichting  tot naam en nummercontrole bestaat - zo dat al feitelijk mogelijk is - en dat het nalaten daarvan onrechtmatig is. Zonder verdere toelichting, die niet is gegeven, kan het hof niet inzien dat het betalen van de koopsom op een door de handelende persoon van de wederpartij verstrekt bankrekeningnummer onrechtmatig is.Ook de tweede oorspronkelijke vordering kan niet worden toegewezen.
      
    
    
      7.14
      De resterende vordering - de vermeerderde eis sub f, betreft de verklaring naar Braziliaans recht dat [geïntimeerde 2] schadeplichtig is op grond van artikel 422 Braziliaans BW. Deze vordering is gebaseerd op de legal opinion van prof. [Q], die klaarblijkelijk de grondslag onrechtmatige daad (naar Nederlands recht) voor het profiteren van het beweerdelijke bevoegdheidsgebrek, naar Braziliaans recht heeft vertaald in een contractuele aansprakelijkheid. Artikel 422 van het Braziliaanse burgerlijk wetboek, dat contractspartijen gebiedt zowel bij het sluiten van de overeenkomst als bij het uitvoeren ervan, de beginselen van integriteit en goede trouw na te leven, biedt volgens prof. [Q] een grondslag voor schadevergoeding voor de benadeelde partij, indien de wederpartij met frauduleuze opzet haar belangen heeft benadeeld. 
      
    
    
      7.15
      
         Het hof acht deze vordering evenmin toewijsbaar. Zelfs als uitgegaan wordt van een bevoegdheidsgebrek aan de zijde van RDF - wat overigens door prof. [R] in de door [geïntimeerden] overgelegde legal opinion wordt bestreden - staat niet vast dat van een en ander [geïntimeerde 2] een verwijt valt te maken. Het hof leidt uit het stuk van prof. [Q] af (pagina 32 in de vertaling) dat ook naar Braziliaans recht [geïntimeerde 2] eerst aansprakelijk is als er sprake is van handelingen van zijn zijde. Prof. [Q] heeft het in dit verband over samenspanning. 
        Dat er van een dergelijke samenspanning sprake was, is evenwel onvoldoende gesteld in de processtukken. Daarin ontbreekt zelfs bewijs voor elke aanwijzing dat [geïntimeerde 2] van de veronderstelde onbevoegdheid op de hoogte was dan wel had kunnen zijn. 
        Het hof wijst er in dit verband op dat in de side letter is opgenomen dat [bestuurder] de toestemming had van Fiam NV en dat daarbij verwezen wordt naar de correspondentie van 23 januari 2008.
        Als productie 2 bij de conclusie van repliek is deze volmacht overgelegd (gedateerd 23 januari 2008). Deze luidt als volgt:
        
          "To whom it may concern
        
        
          L.S.
        
        
          By the present, Fiam N.V. Dutch company properly constituted and valid existing …. major shareholder of RDF (…). resolves, by it's majority, to authorize the partner [bestuurder], dutch, businessman … when in passage in Brasil, nominate, an appointee, thorough public instrument of procuration, according to Brazilian laws, granting to the beneficiary that [bestuurder] is the only representative of FIAM N.V. and has enough powers to enough powers to proceed the sale, by a reasonable value, of a single part of it's real state properties and or commodities together with undersigned, in the city of city of Barreirinha, Amazonas, among the ones that were acquired ECO Brasil Holanda Andirá LTDA"
        
        Fiam c.s. hebben wel aangevoerd dat [bestuurder] wist dat deze volmacht uitsluitend betrekking had op Xibuy IV, doch het hof kan, zonder toelichting (die ontbreekt), niet inzien dat [geïntimeerde 2] uit deze formulering had moeten begrijpen dat deze volmacht alleen betrekking had op Xibuy IV en niet op de percelen waar het in dit geding om gaat.
      
      
    
    
      7.16
      Ook verder bevatten de gedingstukken onvoldoende aanwijzingen voor samenspanning of andere wijze van boos opzet aan de zijde van [geïntimeerde 2]. Het hof wijst er in dit verband ook op dat uit productie 12 bij de akte bij pleidooi in appel blijkt dat RDF Xibuy II op 25 april 2007 had gekocht van Eco Brasil Holanda Andirá LTDA voor BRL 15.000 en dat het echtpaar [Z] deze op 29 oktober 2008 heeft gekocht van RDF voor BRL 33.020. Bij Terra Preta is RDF op 15 maart 2007 eigenaar geworden door koop van Eco Brasil voornoemd voor BRL 29.000 en is het echtpaar [Z] eigenaar geworden voor een koopprijs van BRL 91.800. Van de andere percelen zijn geen gegevens overgelegd, doch deze gegevens vormen niet direct een aanwijzing dat [Z] de bospercelen ver onder de prijs heeft aangeschaft: ten pleidooie hebben Fiam c.s. desgevraagd niet ontkend dat er op dat moment nog problemen waren rond de kapvergunning.
    
    
      7.17
      Het hof acht derhalve onvoldoende aangetoond dat sprake is van een schijnhandeling en samenspanning aan de zijde van [geïntimeerde 2] terwijl een daarop toegesneden bewijsaanbod niet voorligt, zodat het hof de gevraagde verklaring voor recht niet toewijsbaar acht.
      
      
      
      
        
          De positie van [geïntimeerde 1]
        
      
    
    
      7.18
      Het hof stelt vast dat Fiam c.s. hebben nagelaten te stellen op welke grond [geïntimeerde 1] aansprakelijk zou zijn. Dat het een vennootschap van [geïntimeerde 2] is, in daartoe onvoldoende, noch daargelaten dat ook de vorderingen gericht tegen [geïntimeerde 2] niet toewijsbaar zijn.
      
      
        
          Ten aanzien van de grieven in principaal appel
        
      
    
    
      7.19
      Het hof heeft in het voorgaande de (gewijzigde) vordering integraal beoordeeld en deze afgewezen. Bij behandeling van de afzonderlijke grieven hebben Fiam c.s. dan ook geen belang meer, nu deze nimmer tot toewijzing van het gevorderde kunnen leiden.
      
    
  
  
    
      8De slotsom
    
    
      Het principaal appel treft geen doel. Het hof zal Fiam c.s. in de daarop gevallen kosten veroordelen, voor wat het geliquideerde salaris voor de advocaat betreft te begroten op 3 procespunten naar tarief II.
      In incidenteel appel zal het hof [geïntimeerden] in de kosten veroordelen, te begroten op 0,5 punt naar tarief II voor salaris van de advocaat. 
    
    
  
  
    
      9De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland zittingsplaats Lelystad van 24 april 2013 en 4 december 2013;
    
    
    
      verklaart zich onbevoegd om kennis te nemen van de in appel vermeerderde vorderingen, hiervoor aangeduid in overweging 5.1 onder b en c;
    
    
    
      wijst af wat bij de vermeerderde eis voor het overige is gevorderd;
    
    
    
      veroordeelt Fiam c.s. in de kosten van het hoger beroep in principaal appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 2.682, - voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 704,- voor verschotten;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het incidenteel appel, tot aan deze uitspraak van de zijde van Fiam c.s. vastgesteld op € 447, -voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op nihil voor verschotten;
    
    
    
      verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. R.E. Weening en mr. W.J. Overtoom en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 7 juli 2015.