ECLI:NL:GHSHE:2022:1182, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-04-2022, 200.284.901_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-04-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Overeenkomst waarin de exploitatie van de horeca in een theater wordt uitbesteed aan een beheerder. Is sprake van een huurovereenkomst? Gemengde overeenkomst die elementen van huur en opdracht bevat. Toepassing HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:405 (Kasteel Groeneveld)

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.284.901/01
    
    
    
      
        arrest van 12 april 2022
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Catering Evenementen Venlo B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als CEV,
      advocaat: mr. H.J. Heynen te Venlo,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Stichting De Maaspoort Venlo,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als De Maaspoort,
      advocaat: mr. H.M.P.A. Wolters te Venlo,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 16 oktober 2020 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 15 januari 2020 en 22 juli 2020, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen CEV als gedaagde en De Maaspoort als eiseres.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/267379 / HA ZA 19-406)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven;
      
      
        de memorie van antwoord, met producties;
      
      
        de mondelinge behandeling, waarbij beide partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      De rechtbank heeft in het vonnis van 22 juli 2020 onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Die feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen, voor zover in hoger beroep van belang, derhalve ook het hof als uitgangspunt. Deze feiten, aangevuld met tussen partijen vaststaande feiten die voor de beoordeling in hoger beroep van belang zijn, luiden als volgt.
      
      i. De Maaspoort exploiteert een theater c.a. aan [adres] te Venlo.
      
      CEV is een vennootschap werkzaam op het gebied van catering.
      
      Het theater van De Maaspoort is geopend in 1984. De exploitatie van de bijbehorende horeca was tot 2011 in handen van De Maaspoort zelf. In 2011 heeft (het bestuur van) De Maaspoort besloten het beheer van de horeca bij een externe partij neer te leggen. Voor de onderhandse gunning daarvan is een informatiedocument opgesteld d.d. 10 juli 2011 met als titel "Informatie inzake beheerovereenkomst horeca" (hierna: het informatiedocument). In het informatiedocument is onder andere opgenomen, dat de directie van De Maaspoort voornemens is haar volledige horecaexploitatie per eind 2011 uit te besteden en in overleg met haar Raad van Toezicht heeft besloten om de volledige horecaexploitatie exclusief door een externe partij te laten beheren, waarbij de beheerder het volledige exploitatierisico voor haar rekening neemt. Verder is onder “Type overeenkomst” opgenomen de tekst: "Theater de Maaspoort biedt een beheerovereenkomst aan, geen huurovereenkomst.”
      
      Na een selectie van kandidaten is besloten een overeenkomst aan te gaan met een samenwerkingsverband genaamd "de Alliance van hier" (hierna: de Alliance). Dit was een samenwerkingsverband tussen CEV en een derde vennootschap, welke derde vennootschap op een later tijdstip uit het samenwerkingsverband is getreden en in deze procedure verder geen rol speelt. Na uittreding van deze derde vennootschap is CEV doorgegaan als enige contractuele wederpartij van De Maaspoort (ten aanzien van de hierna te noemen beheerovereenkomst).
      
      Op 7 september 2011 hebben enerzijds De Maaspoort en anderzijds CEV en de derde vennootschap een intentieverklaring getekend om de horeca in beheer te geven aan de Alliance (hierna: de intentieverklaring). In de intentieverklaring staat onder meer dat De Maaspoort voornemens is op korte termijn een zakelijke relatie aan te gaan met een horecapartner om haar volledige horecaexploitatie exclusief door deze partner te laten verzorgen door middel van een zogenaamde beheerovereenkomst. In de intentieverklaring staat ook dat onder andere het informatiedocument als basis voor de te sluiten beheerovereenkomst zal dienen. De omvang van de horeca is in de loop der tijd uitgebreid en uiteindelijk gaat het bij de aan De Maaspoort verbonden horeca om een brasserie op de begane grond van het theatergebouw (hierna: de brasserie), een restaurant (hierna: het restaurant), een terras (hierna: het terras) op de eerste verdieping van het theatergebouw en daarnaast om - kort samengevat - de catering rondom voorstellingen en evenementen in een aantal horecauitgiftepunten gelegen rondom de theaterzalen van De Maaspoort (hierna: de buffetten).
      
      De partijen genoemd onder v hebben vervolgens een overeenkomst gesloten genaamd "Beheerovereenkomst horeca-exploitatie Theater de Maaspoort te Venlo", gedateerd 15 maart 2012. In de overwegingen staat onder andere: “AL (bedoeld wordt Alliance, toev. hof) gaat gedurende de looptijd van deze beheerovereenkomst voor eigen rekening en risico de horeca-exploitatie van Theater de Maaspoort beheren ”. Van deze overeenkomst maakt deel uit een bijgevoegd stuk genaamd "Service Level Agreement" (hierna: SLA). Dit geheel wordt hierna aangeduid als: de beheerovereenkomst. 
      
      De beheerovereenkomst voorziet erin dat de beheerder aan De Maaspoort een aantal vergoedingen betaalt:
      
         een vast jaarlijks bedrag voor de brasserie en voor het in bruikleen hebben van inventaris en apparatuur; 
         een percentage van 10% over de totale omzet van de beheerder exclusief de omzet van de brasserie en met een bepaalde vrijstelling, en 
         inzake huisvestingskosten een percentage van 2% over de totale omzet van de beheerder inclusief de brasserie en zonder vrijstelling. 
      
      
      De beheerovereenkomst is (na het vertrek van de derde vennootschap eind 2012) vanaf 3 december 2012 voortgezet door CEV. Dit is door CEV en De Maaspoort is vastgelegd in een document, genaamd “Sideletter Aanvulling op beheerovereenkomst inzake de horecaexploitatie van Theater De Maaspoort” (hierna: de sideletter). De sideletter bepaalt onder andere dat de door CEV te betalen vaste vergoeding voor de brasserie wordt omgezet in een omzetafhankelijke vergoeding en dat de vrijstelling voor het bepalen van de omzetafhankelijke vergoedingen wordt verhoogd.
      
      De beheerovereenkomst bepaalt in artikel 15 van de SLA onder andere:
      "De beheerovereenkomst vangt aan op zaterdag 29 oktober 2011 en loopt tot 1 juli 2017. Partijen spreken de intentie uit om deze overeenkomst na 1 juli 2017 onder vergelijkbare voorwaarden voort te zetten indien de samenwerking tot wederzijdse tevredenheid is verlopen. (...) Ieder van de partijen heeft de bevoegdheid tot opzegging van de overeenkomst tegen 1 juli 2017 met inachtneming van een opzegtermijn van een jaar. (...)"
      
      Op 30 april 2014 zijn partijen mondeling een verlenging van de beheerovereenkomst overeengekomen. In het door beide partijen ondertekende gespreksverslag van het betrokken overleg staat daarover geschreven: "partijen spreken ter vergadering uit hun samenwerking na 1 juli 2017 met drie jaar voort te zetten i.c. tot 1 juli 2020.'' 
      
      In 2016 is het restaurant heropend onder een nieuwe naam "Cabillaud". Deze naam behoort toe aan De Maaspoort.
      
      De Maaspoort heeft vanwege ontevredenheid over de bestaande situatie op enig moment besloten om de beheerovereenkomst op te zeggen tegen het einde van de lopende termijn. Schriftelijk is opgezegd bij brief van 28 juni 2018 tegen 1 juli 2020, nadat al eerder in juni daarvan mondeling mededeling was gedaan aan CEV. Aldus heeft De Maaspoort een opzegtermijn van twee jaar gehanteerd.
      
      CEV heeft deze opzegging niet geaccepteerd en geweigerd uit het theatergebouw te vertrekken.
      
      
         De Maaspoort heeft CEV bij e-mail van 12 maart 2020 aansprakelijk gesteld voor de schade die zij zal lijden als gevolg van het door CEV niet respecteren van de einddatum 30 juni 2020.
         Kort na het in dit hoger beroep bestreden eindvonnis van 22 juli 2020 is CEV vertrokken uit het gebouw van De Maaspoort. Sindsdien exploiteert De Maaspoort de horeca in haar gebouw weer zelf, door middel van een aan haar gelieerde vennootschap.
      
      
      
        
          De vorderingen van De Maaspoort en de procedure in eerste aanleg
        
      
      
      
        3.2.1.
        In deze procedure heeft De Maaspoort, na eiswijziging en kort samengevat, gevorderd:
        1. primair:
        - te verklaren voor recht dat de beheerovereenkomst niet kwalificeert als huurovereenkomst;
        - te verklaren voor recht dat de beheerovereenkomst eindigt, althans is geëindigd, op 30 juni 2020, c.q. dat deze eindigt op een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum;
        subsidiair:
        - de ontbinding van de beheerovereenkomst uit te spreken;
        2. CEV te veroordelen uiterlijk 30 juni 2020, althans binnen 8 dagen na betekening van het te wijzen vonnis, de bij haar in gebruik zijnde ruimtes van De Maaspoort te ontruimen en alle (groot)inventaris en apparatuur van De Maaspoort zoals vermeld op de door CEV overgelegde lijst terug te geven, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag voor elke dag dat CEV daarmee in gebreke blijft en met machtiging aan eiseres om die ontruiming zo nodig zelf te doen bewerkstelligen op kosten van CEV;
        3. CEV te veroordelen om een bedrag ad € 7.038,94 ter zake de factuur d.d. 3 juli 2017 aan De Maaspoort te betalen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente althans de wettelijke rente, vanaf 17 juli 2017 tot aan de dag der algehele voldoening;
        4. CEV te veroordelen om met ingang van 1 juli 2020 elk gebruik, zowel direct als indirect, van de (handels)naam en het beeldmerk, althans de afbeelding, van "Cabillaud" met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden en op uiterlijk 1 juli 2020 zorg te hebben gedragen voor verwijdering uit het handelsregister van de handelsnaam "Cabillaud",
        op straffe van een dwangsom ad € 1.000,- voor elke dag dat CEV dit gebod en/of verbod overtreedt;
        5. CEV te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting alle door De Maaspoort als gevolg van het door CEV niet respecteren van de einddatum van de tussen partijen vigerende overeenkomst van 30 juni 2020, althans enige andere datum, waaronder doch niet uitsluitend, het niet toestaan van het benaderen van de werknemers van CEV, en/of het later dan 30 juni 2020 c.q. enige andere door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, ontruimen en opleveren van de onroerende en roerende zaken van eiseres, geleden en nog te lijden schade te vergoeden, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 17 februari
        
          2020, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet; 6. CEV te veroordelen om aan De Maaspoort te betalen een bedrag ad € 726,95 ter zake buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de buitengerechtelijke incassokosten vanaf 8 december 2018 tot aan de dag der algehele voldoening,
          met veroordeling van CEV in de proceskosten, inclusief de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
        
        
      
      
        3.2.2.
        CEV heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dit verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
      
        3.2.3.
        CEV heeft bij incidentele conclusie een exceptie van onbevoegdheid opgeworpen en gevorderd om De Maaspoort niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen en de zaak te verwijzen naar de kamer voor kantonzaken (rechtbank Roermond). Aan deze vordering heeft CEV ten grondslag gelegd dat volgens haar de kern van de zaak betreft of de tussen partijen gesloten overeenkomst een huurovereenkomst is of niet. Volgens haar gaat het dan ook om een zaak betreffende een huurovereenkomst ten aanzien waarvan de rechtbank niet bevoegd is. De Maaspoort heeft gemotiveerd verweer gevoerd in het incident.
        
      
      
        3.2.4.
        In het tussenvonnis van 15 januari 2020 (hierna: het tussenvonnis) heeft de rechtbank voorlopig geoordeeld dat de dagvaarding in redelijkheid kan worden uitgelegd in die zin dat zij een vordering inhoudt met betrekking tot de beoordeling van een beheerovereenkomst, niet zijnde een huurovereenkomst, en dat de rechtbank derhalve bevoegd is om van de vorderingen van De Maaspoort kennis te nemen. Op basis van dit voorlopige oordeel heeft de rechtbank de vordering tot niet-ontvankelijkverklaring van De Maaspoort afgewezen.
        
      
      
        3.2.5.
        In het eindvonnis van 22 juli 2020 (hierna: het eindvonnis) heeft de rechtbank kort gezegd ter zake vordering 1 van De Maaspoort voor recht verklaard dat de beheerovereenkomst niet kwalificeert als huurovereenkomst en is geëindigd op 30 juni 2020, en de overige vorderingen van De Maaspoort toegewezen zoals in het dictum is vermeld, met veroordeling van CEV in de proceskosten.  
        
        
          
            De procedure in hoger beroep
          
        
        
      
    
    
      3.3.
      CEV heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. CEV heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van De Maaspoort.
      
      
        
          Hoger beroep tegen het tussenvonnis
        
      
      
    
    
      3.4.
      CEV heeft hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis omdat de rechtbank in het eindvonnis ter onderbouwing van haar oordeel dat de beheerovereenkomst niet kwalificeert als een huurovereenkomst kortheidshalve heeft verwezen naar twee overwegingen in het tussenvonnis. De grieven van CEV zijn uitsluitend gericht tegen de toewijzing door de rechtbank van de vorderingen van De Maaspoort in het eindvonnis. CEV heeft geen grieven gericht tegen de afwijzing van haar vordering tot niet-ontvankelijkverklaring van De Maaspoort in het tussenvonnis. Het enkele feit dat de rechtbank ter onderbouwing van haar oordeel dat de beheerovereenkomst niet kwalificeert als een huurovereenkomst in rov. 4.2. van het eindvonnis heeft verwezen naar rov. 2.6.1. en 2.6.2. van het tussenvonnis en CEV tegen dit oordeel heeft gegriefd, maakt dit niet anders. Het hof zal hierna op basis van de grieven van CEV tegen het eindvonnis in volle omvang beoordelen of de beheerovereenkomst kwalificeert als een huurovereenkomst en of CEV huurbescherming toekomt. Nu CEV slechts hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis in incident omdat de rechtbank in het eindvonnis naar rov. 2.6.1. en 2.6.2. van het vonnis in incident verwijst ter onderbouwing van het oordeel dat geen sprake is van een huurovereenkomst, is CEV wegens gebrek aan belang niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis. 
      
      
        
          Grief 1 en 2 – is de beheerovereenkomst een huurovereenkomst en is deze op 30 juni 2020 geëindigd?
        
      
      
      
        3.5.1.
        Met grief 1 en 2 komt CEV op tegen het oordeel van de rechtbank dat de beheerovereenkomst niet kwalificeert als een huurovereenkomst en op 30 juni 2020 is geëindigd. Volgens CEV kwalificeert de beheerovereenkomst wèl (gedeeltelijk) als een huurovereenkomst en moeten de dwingendrechtelijke bepalingen over beëindiging van een huurovereenkomst van bedrijfsruimte worden toegepast. De door De Maaspoort gevorderde verklaring voor recht dat de beheerovereenkomst niet kwalificeert als een huurovereenkomst en per 30 juni 2020 is geëindigd, en de door haar gevorderde ontruiming, hadden dus niet moeten worden toegewezen, aldus CEV.
        
      
      
        3.5.2.
        Omdat CEV een beroep doet op huurbescherming, zal het hof moeten vaststellen of de beheerovereenkomst (gedeeltelijk) kwalificeert als een huurovereenkomst. Artikel 7:201 BW omschrijft een huurovereenkomst als een overeenkomst waarbij een partij, de verhuurder, een zaak of een gedeelte daarvan in gebruik geeft aan een andere partij, de huurder, en de huurder voor dat gebruik een tegenprestatie levert. Indien de inhoud van een overeenkomst voldoet aan deze omschrijving, moet de overeenkomst worden aangemerkt als een huurovereenkomst. Daarbij is niet van belang of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de regeling van huur te laten vallen. Waar het om gaat, is of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de huurovereenkomst (vgl. Hoge Raad 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2034 en HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746).
        
      
      
        3.5.3.
        Naar het oordeel van het hof is sprake van een gemengde overeenkomst in de zin van artikel 6:215 BW. De beheerovereenkomst voldoet zowel aan de omschrijving van een overeenkomst van huur van bedrijfsruimte (als bedoeld in de artikelen 7:201 lid 1 BW en 7:290 lid 1 en 2 sub a BW) als aan de omschrijving van een overeenkomst van opdracht (als bedoeld in artikel 7:400 BW). Ter onderbouwing hiervan overweegt het hof als volgt.
        
      
      
        3.5.4.
        Uit het informatiedocument, de intentieverklaring en de beheerovereenkomst volgt dat het de bedoeling van partijen was dat CEV voor eigen rekening en risico de horecaexploitatie van De Maaspoort zou gaan voeren (zie rov. 3.1. onder iii, v en vi hiervoor). De bedoeling was voorts dat CEV hiertoe onder andere de beschikking zou krijgen over de brasserie en het restaurant, zo volgt uit artikel 1 SLA. Uit de processtukken volgt dat de brasserie en het restaurant ook daadwerkelijk aan CEV ter beschikking zijn gesteld. Tussen partijen staat voorts vast dat CEV aan De Maaspoort een vergoeding betaalde voor het gebruik van de aan haar ter beschikking gestelde ruimtes, waaronder de brasserie en het restaurant (zie rov. 3.1. onder vii en viii hiervoor). Naar het oordeel van het hof volgt uit het voorgaande in voldoende mate dat sprake is van een tegenprestatie in ruil voor het ter beschikking stellen van de brasserie en het restaurant. Aldus is sprake van de twee essentiële kenmerken van een huurovereenkomst, namelijk het verschaffen van het gebruik van een gedeelte van een zaak door de verhuurder en het verrichten van een tegenprestatie door de huurder. De Maaspoort heeft hiertegen aangevoerd dat onder meer de ruimtes van de brasserie en het restaurant onvoldoende bepaalbaar zijn om van een huurovereenkomst te kunnen spreken. Deze redenering gaat echter niet op. Dat de brasserie en het restaurant deel uitmaken van het gebouw van De Maaspoort, geen eigen ingang hebben, uitsluitend bereikbaar zijn via de hoofdingang van De Maaspoort en in open verbinding staan met de entreehal en foyer van De Maaspoort, maakt naar het oordeel van het hof niet dat zij onvoldoende bepaalbaar zijn. Afsluitbaarheid is immers geen vereiste voor het aannemen van een huurovereenkomst, en voor partijen was het volstrekt duidelijk welke ruimtes in het gebouw van De Maaspoort door CEV op grond van de beheerovereenkomst mochten worden gebruikt. Gesteld noch gebleken is dat daarover tussen partijen in de dagelijkse praktijk enige onduidelijkheid is geweest.
      
      
        3.5.5.
        Naar het oordeel van het hof voldoet de beheerovereenkomst ook aan de wettelijke definitie van een overeenkomst van opdracht. Een overeenkomst van opdracht is de overeenkomst waarbij de ene partij zich jegens de andere partij verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken, of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken (artikel 7:400 BW). Op grond van de beheerovereenkomst is CEV gehouden om voor De Maaspoort de horeca in het theater te exploiteren. Aldus is sprake van het verrichten van werkzaamheden voor een ander, en dus van een opdracht als bedoeld in artikel 7:400 BW. Niet ter discussie staat dat deze werkzaamheden niet op grond van een arbeidsovereenkomst werden verricht. Ook is er geen sprake van een van de andere in artikel 7:400 BW bedoelde overeenkomsten (van aanneming, etc.). CEV heeft aangevoerd dat van een overeenkomst van opdracht geen sprake is omdat de overeenkomst De Maaspoort niet verplicht tot het betalen van loon aan CEV. Het hof volgt CEV hierin niet. In de eerste plaats geldt dat een overeenkomst van opdracht ook om niet kan worden aangegaan (TM, p. 987). Hierbij komt dat de overeenkomst tussen partijen erin voorziet dat de omzet die CEV realiseert door de uitvoering van de aan haar gegeven opdracht (dus: de exploitatie van de horecafaciliteiten in De Maaspoort), na aftrek van de hiervoor in rov. 3.1. onder vii en viii hiervoor vergoedingen, aan CEV toekomt. Aldus is naar het oordeel van het hof sprake van een omzetafhankelijk loon voor CEV. 
        
      
      
        3.5.6.
        Uit het bovenstaande volgt dat sprake is van een gemengde overeenkomst die zowel elementen van huur als elementen van opdracht bevat. Artikel 6:215 BW bepaalt dat wanneer een overeenkomst voldoet aan de omschrijving van twee of meer door de wet geregelde bijzondere soorten overeenkomsten, de voor elk van die soorten gegeven bepalingen naast elkaar op de overeenkomst van toepassing zijn, behoudens voor zover deze bepalingen niet verenigbaar zijn of de strekking daarvan in verband met de aard van de overeenkomst zich tegen toepassing verzet. Voor zover bepalingen, geldend voor de onderscheiden soorten overeenkomsten, niet met elkaar te verenigen zijn, dient door uitleg van de gemengde overeenkomst te worden beoordeeld welke bepaling (bepalingen) in het concrete geval dient (dienen) te prevaleren. In voorkomend geval kan dit ertoe leiden dat bepalingen van dwingend recht buiten toepassing moeten worden gelaten (HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:405). 
        
      
      
        3.5.7.
        Omdat de beheerovereenkomst mede elementen van huur bevat waarvoor dwingendrechtelijke regels gelden en CEV zich op huurbescherming beroept, moet de vraag worden beantwoord of de beheerovereenkomst kan worden gesplitst zodat CEV langs deze weg huurbescherming toekomt. Bij die beoordeling komt het aan op alle omstandigheden van het geval, waaronder de bedoeling van partijen bij het aangaan van de overeenkomst. Naar het oordeel van het hof volgt uit het informatiedocument, de intentieverklaring en de beheerovereenkomst dat partijen de bedoeling hadden dat De Maaspoort één opdracht aan CEV zou verstrekken tot het exploiteren van alle horecalocaties en/of -faciliteiten in De Maaspoort, met uitzondering van de artiestenfoyer en de interne cateringfaciliteiten, en dat de terbeschikkingstelling van de brasserie en het restaurant deel uitmaakt van die opdracht in die zin dat het voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk is om de brasserie en het restaurant aan CEV ter beschikking te stellen. Zo staat in het informatiedocument dat De Maaspoort voornemens is haar “volledige horecaexploitatie” uit te besteden en “in het uiteindelijke horecaconcept sluiten de verschillende horecadisciplines naadloos op elkaar aan”. In de intentieverklaring wordt hier vervolgens uitdrukkelijk naar verwezen. In de beheerovereenkomst staat in de overwegingen dat AL (de rechtsvoorganger van CEV) op basis van een gunningstraject door de Maaspoort is uitgekozen als “horecapartner”. In de beheerovereenkomst hebben partijen geen onderscheid gemaakt tussen de verhuur van de brasserie en het restaurant en de aan CEV verstrekte opdracht tot het exploiteren van alle horeca-activiteiten in De Maaspoort. Integendeel, de SLA bevat de afspraken tussen partijen over onder andere openingstijden, assortiment, prijzen, leveranciers, concept en uitstraling, informatieverstrekking en overlegstructuur in verband met alle werkzaamheden die CEV moet verrichten in het kader van de uitvoering van de aan haar verstrekte opdracht, dus zowel de werkzaamheden in de brasserie en het restaurant als de werkzaamheden in verband met de buffetten. Partijen hebben hieraan ook uitvoering gegeven. Door De Maaspoort was een controller ([persoon A]) aangesteld, die toezicht moest houden op de uitvoering van de beheerovereenkomst door CEV. Op grond van artikel 11 SLA was CEV onder andere verplicht om maandelijks aan de Maaspoort een rapportage te verschaffen van de netto-omzet per locatie en van de omzetgegevens die nodig waren om de op grond van de beheerovereenkomst verschuldigde vergoedingen te berekenen. Conform artikel 13 SLA diende er iedere week operationeel overleg tussen partijen plaats te vinden, iedere maand een SLA overleg tussen de SLA controller van De Maaspoort en CEV en ieder half jaar een directie evaluatieoverleg tussen de directie van De Maaspoort, de directie van CEV en de SLA controller van De Maaspoort. Uit de door partijen overgelegde notulen blijkt dat tijdens deze overleggen, alle elementen van de SLA aan de orde kwamen en de exploitatie door CEV van de brasserie, het restaurant en de buffetten werden besproken. Hieruit volgt dat het De Maaspoort voor ogen stond om één opdracht te verstrekken en niet twee verschillende overeenkomsten aan te gaan en dat CEV dat ook zo heeft moeten begrijpen. Dit geldt temeer omdat in het informatiedocument uitdrukkelijk staat dat De Maaspoort een beheerovereenkomst aanbiedt en geen huurovereenkomst. Dit alles maakt dat beheerovereenkomst niet kan worden gesplitst in twee afzonderlijke van elkaar onafhankelijke overeenkomsten.
        
      
      
        3.5.8
        De vraag die het hof vervolgens moet beantwoorden, is welke bepalingen prevaleren, de wettelijke bepalingen over huurbescherming of artikel 15 van de overeenkomst waarin beëindiging van de beheerovereenkomst is geregeld. Het hof is van oordeel dat de opdracht tot het exploiteren van alle horeca-activiteiten in De Maaspoort zodanig centraal staat dat het huurelement daaraan ondergeschikt is. Dit blijkt in de eerste plaats hieruit dat de overeenkomst tot stand is gekomen na een gunningstraject op basis van het informatiedocument, waarin duidelijk kenbaar was dat De Maaspoort de exploitatie van haar horeca-activiteiten (met uitzondering van de artiestenfoyer en de horecafaciliteiten voor werknemers van De Maaspoort) wilde uitbesteden. Deze bedoeling blijkt ook uit de beheerovereenkomst en de SLA. In de beheerovereenkomst en de SLA zijn de bepalingen die zien op de ter beschikking te stellen ruimtes van ondergeschikt belang. Het hof wijst op hetgeen in rov. 3.5.7. is overwogen. Het hof acht ten slotte ook in dit verband van belang dat in het informatiedocument staat dat De Maaspoort een beheerovereenkomst aanbiedt en geen huurovereenkomst. Het was derhalve uitdrukkelijk niet de intentie van De Maaspoort om een huurovereenkomst aan te gaan, en dit was gezien de tekst in het informatiedocument ook bij CEV bekend. Door vervolgens de intentieverklaring met daarin de verwijzing naar het informatiedocument te ondertekenen en met De Maaspoort de beheerovereenkomst aan te gaan (waarin de bepalingen over de aan CEV ter beschikking gestelde ruimtes zoals gezegd van ondergeschikt belang zijn), heeft CEV deze intentie geaccepteerd en tot de hare gemaakt. CEV heeft zich ook pas na de opzegging van de beheerovereenkomst door De Maaspoort op het standpunt gesteld dat er sprake is van een huurovereenkomst. Tijdens de uitvoering van de beheerovereenkomst is dit niet aan de orde geweest, naar De Maaspoort onbestreden door CEV naar voren heeft gebracht. Dit doet niet af aan de (gedeeltelijke) kwalificatie van de overeenkomst als huurovereenkomst (zie rov. 3.5.3. en 3.5.4. hiervoor), maar maakt wel dat de huurelementen in de beheerovereenkomst niet alleen in het licht van de feitelijke gang van zaken, maar ook naar de bedoeling van partijen van ondergeschikt belang zijn. Het hof heeft onder ogen gezien dat in de parlementaire geschiedenis is vermeld (TM, p. 871) dat het zelden zal voorkomen dat op grond van artikel 6:215 BW een bepaling van dwingend recht niet moet worden toegepast. In de bijzondere omstandigheden van dit geval, waarin de opdracht tot het exploiteren van de horeca-activiteiten feitelijk zodanig centraal staat en overheerst, dienen naar het oordeel van het hof de contractuele bepalingen over de opzegging van de beheerovereenkomst te gelden.
        
      
      
        3.5.9.
        CEV heeft gesteld dat de brasserie en het restaurant geopend zijn op momenten waarop er geen theatervoorstellingen of andere evenementen plaatsvinden in De Maaspoort. De Maaspoort heeft aangevoerd dat de stelling van CEV dat de exploitatie niet afhankelijk is van de openingstijden van het theater, onjuist is. Zij heeft daarbij verwezen naar de SLA waarin minimale openingstijden zijn voorgeschreven die moeten aansluiten opde openingstijden van het theater. Mede gelet hierop doet naar het oordeel van het hof de onderhavige stelling van CEV niet af aan hetgeen hiervoor is geoordeeld over welke bepalingen prevaleren in dit concrete geval. Ook uitgaande van deze – door De Maaspoort genuanceerde – stelling van CEV, is CEV immers gehouden aan de in de beheerovereenkomst gemaakte afspraken.  
        
      
      
        3.5.10.
        CEV heeft voorts aangevoerd dat de zij de horeca in De Maaspoort voor eigen rekening en risico heeft geëxploiteerd en zelf ook fors in de exploitatie heeft geïnvesteerd. De Maaspoort heeft betwist dat CEV forse investeringen heeft gedaan, zodat dit niet vast staat. Voorts geldt dat ook dit naar het oordeel van het hof niet afdoet aan de conclusie dat het huurelement in de beheerovereenkomst van ondergeschikt belang is. Het enkele feit dat CEV ook zelf in de exploitatie heeft geïnvesteerd, laat immers onverlet hetgeen het hof hiervoor in rov. 3.5.8. heeft overwogen. 
        
      
      
        3.5.11.
        Uit het voorgaande volgt dat de beheerovereenkomst niet kwalificeert als een huurovereenkomst, maar als een gemengde overeenkomst die elementen van huur en opdracht in zich bergt. Omdat de huurelementen in de beheerovereenkomst van ondergeschikt belang zijn, zijn de dwingendrechtelijke huurrechtbepalingen niet van toepassing. Dit betekent dat De Maaspoort de beheerovereenkomst conform het bepaalde in artikel 15 SLA bij brief van 28 juni 2018 kon opzeggen tegen 30 juni 2020. Op grond van dit artikel was De Maaspoort immers bevoegd de beheerovereenkomst op te zeggen tegen de overeengekomen einddatum (1 juli 2020, zie rov. 3.1 onder xii hiervoor) met inachtneming van een opzegtermijn van één jaar. Dit betekent dat de rechtbank de vorderingen 1 en 2 van De Maaspoort terecht heeft toegewezen en dat de grieven 1 en 2 niet slagen. Aan bewijslevering komt het hof niet toe. Het hof ziet geen aanleiding om een retaildeskundige/horecadeskundige te horen zoals door CEV aangeboden.
        
        
          
            Grief 3 – kan CEV zich ter zake de vordering van De Maaspoort tot betaling van de vordering ad € 7.083,94 op opschorting/verrekening beroepen?
          
        
        
      
      
        3.6.1.
        Met grief 3 komt CEV op tegen de toewijzing door de rechtbank van de vordering van De Maaspoort die strekt tot betaling van een onbetaald gelaten factuur ad € 7.083,94. CEV betwist niet dat zij dit bedrag is verschuldigd, maar beroept zich op verrekening dan wel opschorting. Volgens CEV heeft zij op grond van artikel 7:204 jo. 7:207 BW recht op huurprijsvermindering omdat sprake was van een gebrek aan het terras op de tweede etage van het gebouw van De Maaspoort en heeft de rechtbank haar beroep op verrekening en opschorting ten onrechte afgewezen. 
        
      
      
        3.6.2.
        Het hof heeft hiervoor in rov. 3.5.11. overwogen dat de dwingendrechtelijke bepalingen die zien op huurovereenkomsten niet van toepassing zijn op de beheerovereenkomst. Dit betekent dat CEV geen beroep op artikel 7:204 jo. 7:207 BW toekomt. Grief 3 slaagt dus niet.
        
        
          
            Grief 4 – het gebruik door CEV van de (handels)naam en het beeldmerk “Cabillaud”
          
        
        
      
      
        3.7.1.
        Grief 4 is in de eerste plaats gericht tegen de toewijzing door de rechtbank van de vordering van De Maaspoort tot – kort gezegd – het staken van het gebruik door CEV van de (handels)naam en het beeldmerk “Cabillaud” met ingang van de datum van het eindvonnis. Volgens CEV loopt de beheerovereenkomst ook na 30 juni 2020 nog door omdat sprake is van een huurovereenkomst en er geen rechtsgeldige beëindiging heeft plaatsgevonden, en is zij daarom ook na 30 juni 2020 nog gerechtigd tot het gebruik van de (handels)naam en het beeldmerk “Cabillaud”. Uit hetgeen het hof hiervoor in rov. 3.5.11. reeds heeft overwogen volgt dat de beheerovereenkomst op 30 juni 2020 is geëindigd. Dit betekent dat grief 4 op dit punt dus niet slaagt.
        
      
      
        3.7.2.
        CEV heeft voorts aangevoerd dat de rechtbank het verbod van het gebruik door CEV van de (handels)naam en het beeldmerk “Cabillaud” ten onrechte heeft laten ingaan op de datum van het eindvonnis. Volgens CEV kan een dwangsom pas verbeuren na betekening van het vonnis en had de rechtbank het verbod dus ook pas mogen laten ingaan op de datum van betekening. Ook op dit punt slaagt grief 4 niet. Op grond van artikel 611a lid 3 Rv kan een dwangsom niet worden verbeurd vóór de betekening van de uitspraak waarbij zij is vastgesteld. Ook wanneer verbod ingaat op de datum van de uitspraak (zoals in de onderhavige zaak het geval is), geldt derhalve dat dwangsommen pas verbeuren na betekening van het vonnis. Hiervoor is niet vereist dat in de betreffende uitspraak is bepaald dat het verbod pas ingaat na betekening. Voor zover CEV van opvatting is dat het verbod niet eerder had kunnen ingaan dan de datum van betekening van de uitspraak, volgt het hof haar daarin niet. Deze opvatting vindt geen steun in het recht.
        
        
          
            Grief 5 – heeft De Maaspoort recht op schadevergoeding op te maken bij staat?
          
        
        
      
      
        3.8.1.
        Grief 5 is gericht tegen de toewijzing van de vordering van De Maaspoort tot vergoeding van alle schade die zij heeft geleden als gevolg van het door CEV niet respecteren van de einddatum van de beheerovereenkomst, waaronder de schade doordat CEV het niet toestond dat De Maaspoort haar werknemers zou benaderen en de schade ten gevolge van het later dan 30 juni 2020 ontruimen en opleveren van de onroerende en roerende zaken van De Maaspoort. Ter toelichting op deze grief heeft CEV aangevoerd dat de beheerovereenkomst kwalificeert als een huurovereenkomst en dus na 30 juni 2020 is doorgelopen en dat er geen rechtsregel is die met zich brengt dat CEV moet toestaan dat De Maaspoort haar werknemers benadert voor een op dat moment nog onzekere overgang van onderneming. 
        
      
      
        3.8.2.
        Uit hetgeen het hof hiervoor in rov. 3.5.11. reeds heeft overwogen volgt dat de beheerovereenkomst op 30 juni 2020 is geëindigd. Hierbij komt dat tussen partijen vaststaat dat CEV pas na 30 juni 2020 uit het gebouw van De Maaspoort is vertrokken (zie rov. 3.1. onder xv hiervoor). De Maaspoort heeft uitvoerig toegelicht dat aangezien zij niet per 1 juli 2020 de horeca-exploitatie in haar gebouw heeft kunnen overnemen, zij schade heeft geleden (conclusie van repliek, randnummers 142 tot en met 157). CEV heeft dit niet althans niet voldoende betwist. 
        
      
      
        3.8.3.
        Ter onderbouwing van haar stelling dat CEV had moeten toestaan dat De Maaspoort haar werknemers benaderde in verband met de overgang van onderneming ten gevolge van de beëindiging van de beheerovereenkomst per 30 juni 2020, heeft De Maaspoort verwezen naar artikel 7 SLA. Op grond van dit artikel is De Maaspoort in geval van beëindiging van de beheerovereenkomst (mede) verantwoordelijk voor een correcte overgang van de werknemers van CEV naar – kort gezegd – de nieuwe exploitant. Volgens De Maaspoort verhinderde CEV dat zij haar verplichtingen op grond van artikel 7 van de beheerovereenkomst kon nakomen door geen toestemming te geven om haar werknemers te benaderen, waardoor CEV is tekortgeschoten in de nakoming van de beheerovereenkomst dan wel onrechtmatig jegens De Maaspoort heeft gehandeld. Naar het oordeel van het hof vloeit uit artikel 7 SLA voort dat CEV moet toestaan dat De Maaspoort haar werknemers benaderde in verband met de overgang naar de nieuwe exploitant. 
        
      
      
        3.8.4.
        Op grond van het voorgaande volgt het hof De Maaspoort in haar redenering dat CEV is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de beheerovereenkomst en acht het de mogelijkheid dat De Maaspoort hierdoor schade heeft geleden aannemelijk. Daarmee is voldaan aan de vereisten voor verwijzing naar de schadestaatprocedure zoals de rechtbank heeft gedaan. Uit het voorgaande volgt dat grief 5 niet slaagt.
        
      
      
        3.8.5.
        De Maaspoort heeft terecht opgemerkt dat in het dictum van het eindvonnis in rov. 5.5 een kennelijke verschrijving heeft plaatsgevonden: opgenomen is de datum 30 juli 2020, waar dit overduidelijk 30 juni 2020 had moeten zijn. De Maaspoort heeft het hof verzocht dit te verbeteren. Het hof zal in het dictum opnemen dat voor de datum ‘30 juli 2020’ moet worden gelezen ‘30 juni 2020’.
        
        
          
            Grief 6 – buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten
          
        
        
      
      
        3.9.1.
        Met grief 6 betoogt CEV dat de rechtbank de vorderingen van De Maaspoort tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten had moeten afwijzen omdat de vordering van De Maaspoort afgewezen hadden moeten worden. Aangezien uit het voorgaande volgt dat naar het oordeel van het hof de rechtbank de vorderingen van De Maaspoort terecht heeft toegewezen, slaagt ook deze grief niet.
        
        
          
            Grief 7 – veeggrief
          
        
        
      
    
    
      3.10.
      Grief 7 betreft een zogenaamde veeggrief, die zelfstandige betekenis ontbeert en daarom verder geen afzonderlijke beoordeling meer behoeft.
      
      
        
          Conclusie en afwikkeling
        
      
      
      
        3.11.1.
        Uit het voorgaande volgt dat CEV niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep tegen het vonnis in incident en dat de grieven tegen het eindvonnis falen. Dit betekent dat het eindvonnis dient te worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal CEV in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van De Maaspoort als volgt begroot:
        
        
          
            Griffierecht						€ 760,00
          
          
            Salaris advocaat (2 punten X tarief II € 1.114,00)	€ 2.228,00	
          
        
        
        
          De Maaspoort heeft voorts nakosten en wettelijke rente over de proceskosten gevorderd. Deze vorderingen zullen worden toegewezen in overeenstemming met het liquidatietarief. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
        
        
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart CEV niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis;
    
    
    
      bekrachtigt het eindvonnis, onder aanvulling en verbetering van gronden, en met dien verstande dat in rov. 5.5 van het eindvonnis voor de datum ‘30 juli 2020’ moet worden gelezen ‘30 juni 2020’;
    
    
    
      veroordeelt CEV in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van De Maaspoort op € 760,00 aan griffierecht en € 2.228,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 163,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; en bepaalt dat de bedragen van € 760,00 en € 2.228,00 binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak en het bedrag van € 163,00 binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel het bedrag van € 248,00 vermeerderd met explootkosten binnen veertien dagen na de dag van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, N.W.M. van den Heuvel en G.J.S. Bouwens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 april 2022.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer