ECLI:NL:GHLEE:2009:BI2399, Gerechtshof Leeuwarden, 07-04-2009, 107.002.194/01 en 107.002.413/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-04-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Borgtocht. Tenietgaan hoofdverbintenis als gevolg van buitengerechtelijk akkoord, doet ook de uit de overeenkomst van borgtocht voortvloeiende verbintenis tenietgaan. Proceskosten vrijwaringsprocedure.

Arrest d.d. 7 april 2009
      Rolnummers 107.002.194/01 en 107.002.413/01
    
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
      Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de gevoegde zaken van:
    
    
    de hoofdzaak met nummer 107.002.194/01, voorheen rolnummer 0700713
    
    
      	ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel, 
      in eerste aanleg: eiseres in de hoofdzaak in conventie, gedaagde in reconventie,
      hierna te noemen: ABN AMRO, 
      advocaat: mr. G.A. Pots, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    tegen
    
    
      1. 	[geïntimeerde 1],
      	wonende te [woonplaats en -gemeente geïntimeerde 1],
      	geïntimeerde, 
      in eerste aanleg: gedaagde in de hoofdzaak in conventie, eiser in reconventie, 
      	hierna te noemen: [geïntimeerde 1], 
      	advocaat: mr. P.R. van den Elst, advocaat te Leeuwarden,
      2.	[geïntimeerde 2],
      	wonende te [woonplaats geïntimeerde 2],
      geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel, 
      in eerste aanleg: gedaagde in de hoofdzaak,
      hierna te noemen: [geïntimeerde 2],
      advocaat: mr. P. Tuinman, advocaat te Leeuwarden,
    
    
    en
    
    de vrijwaringszaak met nummer 107.002.413/01, voorheen rolnummer 0800108
    
    
      [geïntimeerde 2],
      wonende te [woonplaats geïntimeerde 2],
      appellant, 
      in eerste aanleg: eiser in vrijwaring,
      hierna te noemen: [geïntimeerde 2],
      advocaat: mr. P. Tuinman, advocaat te Leeuwarden
    
    
    tegen
    
    
     
    
      1.	[geïntimeerde 3], 
      	wonende te [woonplaats geïntimeerde 3],
      	hierna te noemen: [geïntimeerde 3], 
      	advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden,
      2.	[geïntimeerde 1],
      	wonende te [woonplaats en -gemeente geïntimeerde 1],
      		hierna te noemen: [geïntimeerde 1],
      		advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden,
      	3.	[geïntimeerde 4]
      		wonende te [woonplaats en -gemeente geïntimeerde 4],
      		hierna te noemen: [geïntimeerde 4],
      		advocaat: mr. P. van Rossum, kantoorhoudende te Emmen,
      	geïntimeerden,
      	in eerste aanleg: gedaagden in vrijwaring.
    
    
    		
    
      De inhoud van het op 4 juni 2008 gewezen arrest in het incident in de hoofdzaak, 
      tot voeging wegens verknochtheid van beide zaken, wordt hier overgenomen.
    
    
     
    
      Het verdere procesverloop
      In de hoofdzaak
      ABN AMRO heeft in het incidenteel appel een memorie van antwoord genomen, met als conclusie:
    
    
      "(...) het vonnis van de Rechtbank Assen d.d. 19 september 2007 voor zover dit betreft de proceskostenveroordeling in de vrijwaringsprocedure te bekrachtigen eventueel zonodig met aanvulling van de gronden, met veroordeling van [geïntimeerde 2] in de kosten van het incidenteel appel."
    
    
    
      In de vrijwaringszaak
      [geïntimeerde 2] heeft een (voorwaardelijke) memorie van grieven genomen, waarvan de conclusie luidt:
    
    
     "(...) het vonnis van de Rechtbank Assen van 19 september 2007 gewezen tussen appellant als eiser en geïntimeerden als gedaagden voorwaardelijk te vernietigen en opnieuw recht doende bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
      1.   geïntimeerden, zo mogelijk gelijktijdig met het te wijzen arrest in de hoofdzaak
            aanhangig onder rolnummer 07/00713, te veroordelen om aan appellant te betalen
            datgene, waartoe appellant als geïntimeerde sub 2 in de hoofdzaak jegens appellante in
            de hoofdzaak mocht woerden veroordeeld met inbegrip van de kostenveroordeling;
    
    
    2.    geïntimeerden te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties. "
    
    
    Door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] is bij memorie van antwoord verweer gevoerd, met als conclusie:
    
    
       "(...) bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      - appellant niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen, althans bij afwijzing van de
        vorderingen van de appellante in de gevoegde hoofdzaak de vorderingen van appellant af
        te wijzen en te bekrachtigen, indien noodzakelijk met verbetering van gronden, het vonnis
        van de Rechtbank Assen van 19 september 2007, gewezen onder zaak- en rolnummer
        59894/HA ZA 06-872, tussen geïntimeerden sub 1 en 2 als gedaagden in vrijwaring en
        appellant als eiser in vrijwaring, althans de zaak na gedeeltelijke vernietiging van
        genoemd vonnis terug te verwijzen ter verdere behandeling in eerste aanleg, althans de
        vorderingen van appellant af te wijzen en te bekrachtigen, indien noodzakelijk met
        verbetering van gronden, genoemd vonnis;
      - appellant te veroordelen in de kosten van het hoger beroep, waaronder die voor vast recht
        en salaris procureur, standaard forfaitair bepaald."
    
    
    
    Door [geïntimeerde 4] is bij memorie van antwoord verweer gevoerd, met als conclusie:
    
     "(...) bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
      - appellant niet ontvankelijk te verklaren in zijn vordering, althans hem deze te ontzeggen;
      - appellant te veroordelen in de kosten van het hoger beroep, waaronder ook de kosten van 
         het voegingsincident."
    
    
    
    
      [geïntimeerde 2] heeft vervolgens een akte genomen, waarop achtereenvolgens door 
      [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 1] en door [geïntimeerde 4] met antwoordakten is gereageerd.
    
    
    
      In de hoofdzaak en de vrijwaringszaak
      Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    
      De verdere beoordeling
      In het principaal en het incidenteel appel in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak
      1.	Tegen de weergave door de rechtbank van de vaststaande feiten in overweging 3. (3.1 t/m 3.13) van het bestreden vonnis van 19 september 2007 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
      Die feiten komen, kort gezegd, op het volgende neer.
    
    
    
      in de hoofdzaak
      1.1	Op 21 juni 1999 hebben ABN AMRO en [geïntimeerde 3] een kredietovereenkomst gesloten, uit hoofde waarvan een krediet groot € 226.890,10 (ƒ 500.000,--) door ABN AMRO aan [geïntimeerde 3] is verstrekt. Op 16 juni 1999 hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zich jegens ABN AMRO hoofdelijk tot borg gesteld voor de verplichtingen van [geïntimeerde 3] ter zake van de door [geïntimeerde 3] op dat moment nog aan te gane kredietovereenkomst met ABN AMRO.
      1.2	[geïntimeerde 3] heeft een achterstand in zijn betalingen aan ABN AMRO doen ontstaan. Hem is bij brieven van 21 november 2001 en 20 november 2002 namens 
      ABN AMRO door Solveon Incasso B.V., hierna in r.o. 1 (1.1 tot en met 1.7) eveneens te noemen ABN AMRO, het krediet opgezegd met sommatie tot inlossing van het openstaande saldo. ABN AMRO heeft afschriften van deze brieven aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] toegezonden en hun meegedeeld dat zij zullen worden aangesproken als [geïntimeerde 3] met betaling in gebreke blijft. Bij brieven van 2 december 2002 heeft ABN AMRO aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bericht dat 
      [geïntimeerde 3] in gebreke is gebleven het debetsaldo aan te zuiveren, zodat de vordering opeisbaar is. ABN AMRO heeft [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in deze brieven aangesproken op de borgtocht en hun verzocht uit hoofde van de borgstelling het saldo ad € 161.152,-- te voldoen.
      1.3	Bij brief van 15 april 2004 heeft de raadsman van [geïntimeerde 3] ABN AMRO bericht dat de financiële situatie van [geïntimeerde 3] zodanig is dat hij genoodzaakt is een beroep te doen op de Wet schuldsanering natuurlijke personen, maar dat hij in het kader van een buitengerechtelijk akkoord een bedrag van € 4.225,76 ter betaling aan ABN AMRO aanbiedt. Bij brief van 6 mei 2004 heeft ABN AMRO aan de raadsman van [geïntimeerde 3] meegedeeld bereid te zijn finale kwijting te verlenen tegen betaling door [geïntimeerde 3] van een bedrag van ten minste € 4.225,76 uiterlijk per 30 juni 2004.
      1.4	Bij brief van 15 februari 2005 heeft ABN AMRO aan de raadsman van [geïntimeerde 3] bericht het in het schrijven van 6 mei 2004 gegeven instemming gestand te zullen doen onder voorwaarde dat betaling plaatsvindt "vóór uiterlijk 28 februari 2005". Vervolgens heeft ABN AMRO bij brief van 27 april 2005 aan de raadsman van [geïntimeerde 3] geschreven: "(...) De overtuiging bij uw client de heer [geïntimeerde 3] dat de op hem drukkende schuld tegen finale kwijting is afgekocht klopt (...)"
      1.5	ABN AMRO heeft [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bericht dat na de financiële afwikkeling met [geïntimeerde 3] nog immer een vordering groot € 202.987,58 exclusief rente en kosten resteert, met verzoek dit bedrag binnen 14 dagen te voldoen.
    
    
    
      in de vrijwaringszaak
      1.6	[geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] zijn vennoot van de v.o.f. Amiconsult geweest. [geïntimeerde 2] is in juni 2001 uitgetreden uit Amiconsult. Het verslag van de vergadering waarin dit aan de orde is geweest, vermeldt onder andere: "[geïntimeerde 2] zal hoofdelijk ontslagen worden uit alle verplichtingen, beperkingen en aansprakelijkheden die op hem rusten (o.a. ASAM, ING Bank, en ABN-AMRO Bank en [geïntimeerde 3])".
      1.7	In de brief van 17 september 2001 hebben [geïntimeerde 3], [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 4] aan [geïntimeerde 2] meegedeeld: "Conform de afspraken zoals gemaakt bij uw uittreding uit Amiconsult v.o.f. delen wij u het volgende mede: De beherende vennoten, dhr. [geïntimeerde 3], 
      [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 4] vrijwaren u van alle financiële verplichtingen die rusten op Amiconsult v.o.f."      
    
    
    
      Voorts in het principaal appel in de hoofdzaak
      2.	ABN AMRO heeft drie grieven tegen het vonnis van 19 september 2007 opgeworpen. Grief I keert zich - samengevat - tegen het oordeel van de rechtbank dat ABN AMRO geen vorderingsrecht meer heeft op de borgen ([geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]), nu zij zich kunnen beroepen op de door ABN AMRO aan de hoofdschuldenaar ([geïntimeerde 3]) verleende kwijting. Grief II is slechts in algemene bewoordingen gericht tegen afwijzing van de vordering en behoeft, nu zij zelfstandige betekenis ontbeert, geen verdere behandeling. Met grief III komt ABN AMRO op tegen toewijzing van de door [geïntimeerde 1] in reconventie gevorderde verklaringen voor recht met betrekking tot het door ABN AMRO gelegde conservatoir beslag en haar veroordeling tot betaling van een voorschot in de kosten.  
      	Met betrekking tot grief I
      3.	Als uitgangspunt heeft te gelden dat, zoals in art. 7:851 lid 1 BW is bepaald, een borgtocht afhankelijk is van de verbintenis van de hoofdschuldenaar, waarvoor zij is aangegaan. Dit beginsel geldt voor de gehele duur van de borgtocht. Dat betekent onder meer dat indien de hoofdverbintenis teniet gaat, ook de uit de overeenkomst van borgtocht voortvloeiende verbintenis teniet gaat.
    
    
    
      4.	Blijkens het gestelde in de memorie van grieven miskent ABN AMRO gemeld uitgangspunt niet. Zij doet echter een beroep op de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden waaronder de omstandigheid dat in casu de gewaarborgde verbintenis (de hoofdverbintenis) is geëindigd. Deze bijzondere omstandigheden rechtvaardigen naar de mening van ABN AMRO een uitzondering op het beginsel dat als de hoofdverbintenis ophoudt te bestaan ook de verbintenissen uit de borgtocht eindigen. 
      4.1	De bijzondere omstandigheden waarop ABN AMRO doelt, zijn - kort weergegeven - de volgende. Het verlenen van finale kwijting is ingegeven door de betalingsonmacht van [geïntimeerde 3]. Die betalingsonmacht leidde tot een situatie dat over toelating tot de schuldsanering ingevolge de Wet schuldsanering natuurlijke personen (WSNP) geen twijfel kon bestaan. Anders dan in eerste aanleg, heeft ABN AMRO in hoger beroep betoogd dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat in dit geval aangesloten moet worden bij de wettelijke regeling van de borgstelling in geval van een akkoord in een faillissement, surseance van betaling en schuldsanering, zoals neergelegd in art. 160 Fw voor faillissement, welke bepaling volgens de artikelen 272 lid 5 en 340 lid 3 FW op surseance van betaling respectievelijk schuldsanering van overeenkomstige toepassing is, waardoor een uitzondering op het hiervoor onder 3 geformuleerde beginsel wordt gerechtvaardigd. Ingeval van faillissement van de hoofdschuldenaar of in geval van diens wettelijke schuldsanering zou de borg, zo begrijpt het hof de stellingen van ABN AMRO, niet aan de schuldeiser kunnen tegenwerpen dat de hoofd-schuldenaar niet tot nakoming van de gewaarborgde verbintenis kan worden gedwongen en zou bijgevolg de insolventie van de hoofdschuldenaar in de rechtsverhouding tussen schuldeiser en borg voor risico van de borg komen. 
      De omstandigheden waaronder ABN AMRO aan [geïntimeerde 3] finale kwijting heeft verleend, vertonen, stelt ABN AMRO, alle kenmerken van een akkoord, waaraan de borgen zijn gebonden. Bij het verlenen van de kwijting aan [geïntimeerde 3] ging het om een maximale verhaalsmogelijkheid, zodat de borgen op geen enkele wijze benadeeld zijn in hun financiële positie. Bovendien had de kwijting niets van doen met enig verweermiddel van [geïntimeerde 3] tegen de vordering van ABN AMRO. 
      Ten slotte heeft ABN AMRO nog aangevoerd dat op het moment dat [geïntimeerde 3] melding maakte van zijn voornemen om schuldsanering aan te vragen, de vordering van ABN AMRO uit hoofde van de borgtocht op [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] opeisbaar was en zij ten aanzien van de nakoming van hun betalings-verplichting uit de borgtocht in verzuim verkeerden.  
    
    
    5.	[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben zich in hun afzonderlijke memories van antwoord  tegen de door ABN AMRO bepleite uitzondering gekeerd.
    
    
      6.	Blijkens de hoofdregel van art. 6:160 lid 1 BW gaat een verbintenis teniet door een overeenkomst van de schuldeiser met de schuldenaar, waarbij hij - de schuldeiser - afstand van zijn vorderingsrecht doet.	 
      	Niet in geschil is dat ABN AMRO met betrekking tot de onderhavige vordering [geïntimeerde 3] finale kwijting heeft verleend tegen betaling door [geïntimeerde 3] van een bedrag van € 4.225,76. Op die kwijting hebben betrekking de door ABN AMRO aan de raadsman van [geïntimeerde 3] gezonden brieven van 6 mei 2004 (r.o. 1.3.) en 
      15 februari 2005 (r.o. 1.4) , bevestigd door de brief van ABN AMRO d.d. 27 april 2005 (r.o. 1.4).
      Daarin ligt besloten dat de vordering van ABN AMRO uit hoofde van de kredietovereenkomst ten laste van [geïntimeerde 3], deels door betaling, deels door een overeenkomst tussen [geïntimeerde 3] en ABN AMRO, als bedoeld in art. 6:160 lid 1 BW, teniet is gegaan.
    
     
    
      7.	Gelet op het afhankelijke karakter van de verbintenissen uit de overeenkomst van borgtocht leidt het tenietgaan van de hoofdverbintenis, zoals hiervoor is overwogen, in beginsel tot het tenietgaan van de verbintenissen uit de overeenkomst van borgtocht. Het hof volgt ABN AMRO niet in haar betoog dat op dit beginsel gelet op de omstandigheden waaronder de kwijting is verleend 
      - kort gezegd: een buitengerechtelijk akkoord als alternatief voor een (akkoord in het kader van een) faillissement of een toelating tot de WSNP van de hoofdschuldenaar - een uitzondering gemaakt dient te worden. Daartoe is het volgende van belang.
    
    
    
      8.	Allereerst is ABN AMRO niet gedwongen om in te stemmen met het akkoord, maar heeft zij haar medewerking vrijwillig verleend. Anders dan ABN AMRO, meent het hof dat ABN AMRO daartoe niet gedwongen had kunnen worden. 
      Bij een buitengerechtelijk akkoord als het onderhavige, op de totstandkoming waarvan de gewone regels van het verbintenissenrecht van toepassing zijn, staat het een schuldeiser vrij het hem door de schuldenaar aangeboden akkoord - dat inhoudt dat hij slechts een (beperkt) deel van zijn vordering betaald krijgt en voor het restant afstand doet van zijn recht op voldoening - te weigeren. Dit kan uitzondering lijden, indien de uitoefening van deze bevoegdheid wordt misbruikt (art. 3:13 BW) en de schuldenaar aldus naar redelijkheid aanvaarding van het aanbod niet had kunnen weigeren (HR 12 augustus 2005, NJ 2006, 230).
      Naar het oordeel van het hof zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die de conclusie wettigen dat ABN AMRO haar hiervoor omschreven bevoegdheid zou hebben misbruikt, indien zij zou hebben geweigerd om aan het aangeboden akkoord mee te werken.   
    
    
    
      9.	Op een buitengerechtelijk akkoord zijn, zo is hiervoor overwogen, de gewone regels van het verbintenissenrecht van toepassing. Niet valt in te zien waarom de bijzondere regels van de Faillissementswet betreffende het gerechtelijk akkoord 
      - die erop neerkomen dat de aan een gerechtelijk akkoord deelnemende schuldeisers hun rechten jegens de borgen behouden - op een buitengerechtelijk akkoord van toepassing zouden zijn. In dit kader is van belang dat na een gerechtelijk akkoord het onbetaalde deel van de vordering doorgaans het karakter van een natuurlijke verbintenis heeft (HR 31 januari 1992, NJ 1992, 686). De verbintenis gaat derhalve niet teniet. Bij een buitengerechtelijk akkoord gaat de verbintenis daarentegen teniet. Bij een gerechtelijk akkoord kunnen de borgen bovendien tot het akkoord toetreden (vergelijk art. 159 juncto art. 136 Fw). Bij een buitengerechtelijk akkoord is dat niet zonder meer het geval. Dat is afhankelijk van de inhoud van het aangeboden akkoord. Het door [geïntimeerde 3] aan (onder meer) ABN AMRO aangeboden akkoord voorzag niet in een ontslag van de borgen uit de door hen gestelde borgtocht en evenmin in een toetreding door de borgen tot dat akkoord. Anders dan ABN AMRO meent, is er dan ook voor wat betreft de positie van de borgen sprake van essentiële verschillen tussen een buitengerechtelijk en een gerechtelijk akkoord. Het hof merkt in dit verband op dat ook in de thans in art. 287a Fw geregelde mogelijkheid van het buitenge-rechtelijk dwangakkoord (in werking getreden op 1 januari 2008) geen verwijzing naar art. 160 Fw is opgenomen. 
    
    
    10.	Voorts is gesteld noch gebleken dat ABN AMRO met [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] overlegd heeft over het al dan niet deelnemen aan het akkoord en over de gevolgen daarvan voor [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]. ABN AMRO heeft, als professionele organisatie, een eigen afweging gemaakt zonder [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] daarin te kennen. Onder die omstandigheden kan zij [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet tegenwerpen dat dezen zich op de in r.o. 3 omschreven hoofdregel  beroepen dat het tenietgaan van  de hoofdverbintenis ook leidt tot het tenietgaan van de afhankelijke verbintentenissen uit de borgtocht.
    
    11.	Tenslotte rechtvaardigt het feit dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ten tijde van het tenietgaan van de hoofdverbintenis al waren aangesproken uit hoofde van de borgtocht en hun verplichtingen uit de borgtocht nog niet waren nagekomen, niet een ander oordeel. Het (gestelde) tekortschieten in de verbintenissen uit de borgtocht in de periode voorafgaand aan het tenietgaan van de hoofdverbintenis brengt geen verandering in het afhankelijke karakter van deze verbintenissen en leidt er niet toe dat indien de hoofdverbintenis nadien tenietgaat, de afhankelijke verbintenissen desalniettemin blijven voortbestaan. 
    
    12.	De slotsom is dat het verweer van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] slaagt en dat de tegen honorering van dat verweer door de rechtbank gerichte grief I faalt. Voor grief II, die geen zelfstandig karakter heeft, geldt hetzelfde.
      	
    
      Met betrekking tot grief III	
      13.	Hetgeen hiervoor met betrekking tot grief I is overwogen, brengt mee dat 
      ABN AMRO geen rechtens te honoreren vordering uit hoofde van de borgtocht op [geïntimeerde 1] heeft. Het ter zake van die gepretendeerde vordering door 
      ABN AMRO gelegde conservatoir beslag moet derhalve als ten onrechte gelegd en bijgevolg als onrechtmatig worden aangemerkt. 
    
    
    14.	Niet in geschil is dat [geïntimeerde 1] als gevolg van het beslag schade heeft geleden, zij het dat de omvang daarvan niet vaststaat. Om die reden bestaat aanleiding voor verwijzing naar de schadestaatprocedure.
    
    
      15.	Met betrekking tot de hoogte van hetgeen de rechtbank ter zake van het door 
      [geïntimeerde 1] gevorderde voorschot op schadevergoeding heeft toegewezen, is door ABN AMRO geen inhoudelijk verweer gevoerd. 
    
    
    16.	Ook deze grief faalt mitsdien.     
    
    
      Voorts in het incidenteel appel in de hoofdzaak
      17.	Met zijn incidentele grief klaagt [geïntimeerde 2] dat de rechtbank ten onrechte verzuimd heeft ABN AMRO als onderdeel van de proceskostenveroordeling in de hoofd-zaak ook te veroordelen in de kosten van de vrijwaring.
    
    
    
      18.	In hetgeen hiervoor onder 1.6 met betrekking tot de feiten is vermeld, ligt   besloten dat [geïntimeerde 2] voorshands voldoende belang had om bij zijn vrijwarings-vordering tegen [geïntimeerde 3], [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 4]. 
      	Nu de vordering van ABN AMRO in de hoofdzaak ten onrechte blijkt te zijn ingesteld, bestaat aanleiding ABN AMRO te veroordelen in de kosten van de vrijwaringsprocedure, nu ook deze kosten zijn veroorzaakt door het instellen 
      van de vordering in de hoofdzaak (HR 26 maart 1993, NJ 1993, 613 en 
      10 augustus 2001, C99/281HR, LJN: ZC3645). 
      Dat ABN AMRO in de vrijwaringsprocedure geen partij is, doet hieraan niet af.
    
    
    19.	De grief in het incidentele appel slaagt.	
    
    
      Voorts in de vrijwaringszaak
      	met betrekking tot de ontvankelijkheid van [geïntimeerde 2] in het hoger beroep
      20.	In het appelexploot is aangezegd dat het hoger beroep zich richt tegen het vonnis van 19 september 2007 met zaak-/rolnummer 57142/HA ZA 06-406 gewezen tussen [geïntimeerde 2] als eiser en [geïntimeerde 3], [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 4] als gedaagden. Het vonnis met dat zaak-/rolnummer is evenwel in de hoofdzaak tussen ABN AMRO en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gewezen.
      Een en ander is in de (voorwaardelijke) memorie van grieven in zoverre hersteld dat daaruit blijkt dat het hoger beroep ziet op het vonnis van 19 september 2007 met zaak-/rolnummer 59894/HA ZA 06-872, zijnde de onderhavige vrijwarings-zaak.
    
    
    21.	Daarvan uitgaande is het hof van oordeel dat [geïntimeerde 2] ontvankelijk is in het hoger beroep. Aan hetgeen [geïntimeerde 3], [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 4] op dit punt hebben aangevoerd, wordt derhalve voorbijgegaan.  
    	
    
      	met betrekking tot de (voorwaardelijke) grief
      22.	Door [geïntimeerde 2] is één grief opgeworpen. De grief richt zich tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering in vrijwaring en wordt voorwaardelijk voorgesteld, namelijk voor het geval de vordering van ABN AMRO in de hoofdzaak alsnog mocht worden toegewezen.
    
    
    
      23.	Voorop staat dat de aard van de vrijwaring meebrengt dat de vordering van de eiser in de vrijwaring niet toewijsbaar is, indien de vordering van de eiser in de hoofdzaak is afgewezen. 
      Die situatie doet zich hier voor. In het onderhavige geval heeft, gelijk hiervoor in de hoofdzaak overwogen, het hof immers de vordering van ABN AMRO tegen [geïntimeerde 2] (en [geïntimeerde 1]) niet toewijsbaar geoordeeld. 
    
    
    24.	Dat betekent dat de voorwaardelijk ingestelde grief geen verdere behandeling behoeft.	
    
    
      Slotsom
      In het principaal en het incidenteel appel in de hoofdzaak
      25.	Het vonnis van 19 september 2007 dient te worden vernietigd, voor zover 
      betreft de daarin in de hoofdzaak in conventie uitgesproken veroordeling van ABN AMRO in de aan de zijde van [geïntimeerde 2] gevallen proceskosten. 
      Opnieuw rechtdoende zal het hof ABN AMRO alsnog, als onderdeel van de proceskostenveroordeling in de hoofdzaak in conventie, veroordelen om aan [geïntimeerde 2] de kosten te vergoeden waartoe deze in de vrijwaringsprocedure in eerste aanleg is veroordeeld. 
      Het vonnis van 19 september 2007 voor zover in de hoofdzaak gewezen, zal voor het overige worden bekrachtigd.
      Als de in de hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij zal ABN AMRO worden veroordeeld in de door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in het geding in hoger beroep in de hoofdzaak gemaakte kosten, waaronder die van het voegingsincident (voor elk vastgesteld op: 1 procespunt volgens tarief  I en 1 procespunt volgens tarief VI). Bovendien zal ABN AMRO worden veroordeeld tot vergoeding aan [geïntimeerde 2] van de proceskosten waartoe deze in hoger beroep in de vrijwaringszaak zal worden veroordeeld. Het hof gaat er daarbij vanuit dat [geïntimeerde 2], gelet op zijn vordering voor wat betreft de procedure in eerste aanleg, alleen aanspraak maakt op het bedrag van de proceskostenveroordeling te zijnen laste, en niet tevens op de eigen kosten. 
    
    
    
      	In de vrijwaringszaak
      26.	Het vonnis van de rechtbank van 19 september 2007, voor zover in vrijwaring gewezen, dient te worden bekrachtigd.
      	[geïntimeerde 2] zal als de met betrekking tot de vrijwaringszaak in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de door [geïntimeerde 3], [geïntimeerde 1] 
      en [geïntimeerde 4] in de vrijwaringszaak gemaakte kosten (met betrekking tot de memories in  het voegingsincident vastgesteld op 1 procespunt volgens tarief I en met betrekking tot de memories van antwoord en de antwoord-akten op 11/2 procespunt volgens tarief VI). Nu [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 1] in hoger beroep door dezelfde advocaat zijn bijgestaan en bij één memorie van antwoord en één antwoord akte verweer hebben gevoerd, zullen de te liquideren proceskosten aan ieder van hen bij helfte worden toegerekend. 
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    in het principaal en het incidenteel appel in de hoofdzaak
    
    vernietigt het vonnis van 19 september 2007 waarvan beroep, voor zover daarin in de hoofdzaak in conventie ABN AMRO is veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde 2] begroot op € 5.129,08;
    
    en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt ABN AMRO in de proceskosten, aan de zijde van [geïntimeerde 2] begroot op € 5.129,08 alsmede in de kosten waartoe [geïntimeerde 2] in de vrijwaringsprocedure in eerste aanleg is veroordeeld, begroot op € 4.009,08;
    
    
      veroordeelt ABN AMRO in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van:
      -[geïntimeerde 1] op € 1.136,-- aan verschotten en op € 3.895,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
      -[geïntimeerde 2] op € 1.136,-- aan verschotten en op € 3.895,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    
    veroordeelt ABN AMRO voorts tot vergoeding aan [geïntimeerde 2] van de kosten waartoe deze in hoger beroep in de vrijwaringszaak wordt veroordeeld, zoals hierna, in totaal begroot op € 11.659,--; 
    
    bekrachtigt voor het overige het vonnis van 19 september 2007 voor zover in de hoofdzaak gewezen;
    
    in de vrijwaringszaak
    
    bekrachtigt het vonnis van 19 september 2007 waarvan beroep;
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde 2] in de kosten van de procedure in vrijwaring en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van:
      - [geïntimeerde 3] op € 151,50 zijnde de helft van het bedrag aan verschotten en op 
      € 2.763,25 zijnde de helft van het geliquideerd salaris voor de advocaat;
      - [geïntimeerde 1] op € 151,50 zijnde de helft van het bedrag aan verschotten en op 
      € 2.763,25 zijnde de helft van het geliquideerd salaris voor de advocaat;
      - [geïntimeerde 4] op € 303,-- aan verschotten en op € 5.526,50 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    
    in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak  
    
    verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gewezen door mrs. Kuiper, voorzitter, Breemhaar en De Hek, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 7 april 2009 in bijzijn van de griffier.