ECLI:NL:GHSHE:2020:2007, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-06-2020, 20-003523-18
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-06-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Terugwijzing Hoge Raad.
      
      De verdachte wordt, na uitsluiting van bewijs, vrijgesproken van het aan hem ten laste gelegde, rijden met een ongeldig verklaard rijbewijs, nu door onrechtmatige uitoefening van de controlebevoegdheid indirect onderscheid is gemaakt naar nationaliteit of afkomst van de inzittenden van een voertuig, terwijl hier geen gerechtvaardigde grond voor was, en hierdoor in aanzienlijke mate inbreuk is gemaakt op fundamentele beginselen van de rechtsorde.

Parketnummer	: 20-003523-18 
  Uitspraak	: 17 juni 2020
  TEGENSPRAAK (ex art. 279 Sv)
  
    Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
    's-Hertogenbosch
    
    
      gewezen, na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 27 januari 2015 in de strafzaak met parketnummer 02-211740-13 tegen:
    
    
  
  
    
      [verdachte] ,
    
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1966, 
      zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.
    
    
    
    
      
        Procesverloop
      
    
    
    
      De politierechter heeft de verdachte bij vonnis van 27 januari 2015 ter zake van overtreding van artikel 9, tweede lid, van de Wegenverkeerswet 1994 veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 weken met een proeftijd van 2 jaren.
    
    
    
      Namens de verdachte is op 28 januari 2015 tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
      In hoger beroep heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch bij arrest van 8 januari 2016 de verdachte ter zake van overtreding van artikel 9, tweede lid, van de Wegenverkeerswet 1994 veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 weken met een proeftijd van 2 jaren. 
    
    
    
      Namens de verdachte is op 11 januari 2016 tegen dit arrest beroep in cassatie ingesteld.
    
    
    
      De Hoge Raad heeft bij arrest van 9 oktober 2018 (rolnummer S 16/00166) het bestreden arrest vernietigd en de zaak teruggewezen naar dit gerechtshof, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
    
      
        Onderzoek van de zaak
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof zal volstaan met de constatering van een vormverzuim ex artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering en dat het hof bewezen zal verklaren hetgeen aan de verdachte ten laste is gelegd en de verdachte zal veroordelen tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 weken met een proeftijd van 2 jaren.
    
    
    
      De raadsman heeft primair bepleit dat het hof het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal verklaren in de vervolging. Subsidiair heeft de verdediging bepleit dat het onherstelbare vormverzuim ex artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering dient te leiden tot bewijsuitsluiting en dat de verdachte ten gevolge hiervan vrijgesproken dient te worden. Meer subsidiair heeft de verdediging een strafmaatverweer gevoerd.
    
    
    
    
      
        Vonnis waarvan beroep
      
    
    
    
      Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing.
    
    
    
    
      
        Tenlastelegging
      
    
    
    
      Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
    
    
    
      hij op of omstreeks 28 september 2013 te Gilze, gemeente Gilze en Rijen, terwijl hij wist of redelijkerwijs moest weten dat een op zijn naam gesteld rijbewijs voor een of meer categorieën van motorrijtuigen (te weten categorie B), ongeldig was verklaard en aan hem daarna geen ander rijbewijs voor het besturen van een motorrijtuig van de betrokken categorie of categorieën was afgegeven, op de weg, het Klein Zwitserland, als bestuurder een motorrijtuig (bedrijfsauto), van die categorie of categorieën heeft bestuurd.
    
    
    
      De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    
    
      
        Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging
      
    
    
    
      Door de verdediging is bepleit dat het hof het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal verklaren in de strafvervolging, omdat er een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde heeft plaatsgevonden, waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan. 
      Ter onderbouwing hiervan heeft de raadsman aangevoerd dat sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel ex artikel 1 van de Grondwet, de artikelen 5 en 8 van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens en artikel 21 van het EU-Handvest en het non-discriminatiebeginsel, hetgeen een onherstelbaar vormverzuim oplevert. Deze schending bestaat volgens de verdediging hierin dat in het voorbereidend onderzoek sprake is geweest van een onrechtmatige staandehouding c.q. controle in het kader van het “Project Moelander”. Bij dit project stonden voertuigen uit Midden- en Oost-Europa onder verscherpte aandacht, waardoor deze voertuigen sneller gecontroleerd werden dan andere voertuigen. Derhalve werd met dit project indirect onderscheid naar nationaliteit of afkomst gemaakt, nu een kentekenplaat vaak correspondeert met de nationaliteit van de bestuurder en deze correlatie maakte het project indirect discriminerend. 
      Aldus is sprake van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte is gehandeld, hetgeen moet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
    
    
    
      Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
    
    
    
      Het hof stelt voorop dat niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging als een in artikel 359a, eerste lid onder c van het Wetboek van Strafvordering bedoeld rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking komt. Daarvoor is alleen plaats, zoals ook door de raadsman bepleit, indien het vormverzuim daarin bestaat dat met opsporing of vervolging belaste ambtenaren een ernstige inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan.
    
    
    
      Uit het proces-verbaal van bevindingen van 12 oktober 2013 van de verbalisant F.J.M [naam verbalisant] , brigadier van politie, blijkt het volgende (dossierpagina’s 19-20):
    
    
    
      
        Op zaterdag 28 september 2013, omstreeks 01.30 uur, reed ik, [naam verbalisant] , tijdens de surveillance op Klein Zwitserland te Gilze, in de gemeente Gilze en Rijen. (…) Ik,  [naam verbalisant] , reed de parkeerplaats op van het Van der Valk Hotel, dat gelegen is op het adres Klein Zwitserland 8 te Gilze. (…) Op het terrein van het Van der Valk Hotel is gevestigd een hotel, casino en een sportschool. (…)
      
      
        Ik, [naam verbalisant] , zag dat vanuit de richting van het casino een grote gele oud model bestelbus mij tegemoet kwam gereden. Ik, [naam verbalisant] , zag dat het voertuig was voorzien van een Bulgaars kenteken zijnde  [kenteken] . 
      
      
        In de Eenheid Zeeland-West-Brabant loopt het project Moelander (Midden- en Oost 
      
      
        Europeanen) waar aandacht wordt gevraagd om voertuigen te controleren uit Midden- en Oost Europa. 
      
      
        (…) Ik, [naam verbalisant] , zag dat de bestuurder, later genoemde verdachte [verdachte] , uitstapte en wegliep bij zijn voertuig. 
      
      
        Ik, [naam verbalisant] , sprak de bestuurder aan. Ik, [naam verbalisant] , riekte bij de bestuurder een voor mij ambtshalve bekende weedlucht. (…) Ik, [naam verbalisant] , vroeg aan de bestuurder naar een geldig rijbewijs. Ik, [naam verbalisant] , zag dat de bestuurder mij een verblijfsdocument overhandigde. Ik, [naam verbalisant] , hoorde van de bestuurder dat hij zijn rijbewijs niet bij zich had. Ik, [naam verbalisant] , las op genoemd document dat de bestuurder betrof: 
      
      
        
          [naam verdachte] en geboren op [geboortedag] 1966 te [geboorteplaats] .
      
    
    
    
      
        Ik, [naam verbalisant] , heb [verdachte] opgevraagd bij de Gemeenschappelijke Meldkamer te Tilburg. (…) Ik, [naam verbalisant] , hoorde van de centralist dat het rijbewijs voor de categorie B op 26 februari 2013 ongeldig was verklaard.  
      
      
        Ik, [naam verbalisant] , heb [verdachte] aangehouden op verdenking van het rijden met een ongeldig verklaard rijbewijs. 
      
    
    
    
      Met de procespartijen stelt het hof aan de hand van het dossier vast dat de staandehouding c.q. de controle van de verdachte in de kader van het “Project Moelander” heeft plaatsgevonden, bij welk project aandacht werd gevraagd voertuigen te controleren uit Midden- en Oost-Europa. Hierdoor is bij deze verkeerscontrole als selectiecriterium gehanteerd of een kenteken afkomstig is uit een bepaalde groep landen. Met deze wijze van controleren kan indirect onderscheid worden gemaakt naar nationaliteit of afkomst van de inzittende(n) van het desbetreffende voertuig. Uit het dossier (i.e. voormeld proces-verbaal van bevindingen dan wel andere processtukken) is het hof niet gebleken dat ten aanzien van de controle een gerechtvaardigde grond bestond voor het gehanteerde selectiecriterium, zoals bijvoorbeeld ter bestrijding van grensoverschrijdende criminaliteit en/of misdaad waarbij de plegers nationale landsgrenzen overschrijden. 
      Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal te kennen gegeven dat hij heeft getracht na te gaan wat de precieze grondslag was van het “Project Moelander” en of er een gerechtvaardigde grond bestond voor het gehanteerde selectiecriterium. Dit onderzoek van de advocaat-generaal heeft niets opgeleverd omdat de door de advocaat-generaal bevraagde politie-ambtenaren onbekend waren met de precieze doelstelling van dit project uit het verleden en daaromtrent binnen het politie-apparaat ook geen bescheiden meer te traceren waren.
    
    
    
      Het vorenoverwogene leidt tot de vaststelling dat sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Anders dan de verdediging verbindt het hof hieraan evenwel niet de conclusie dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging. Weliswaar kan worden vastgesteld dat met het “Project Moelander” indirect onderscheid is gemaakt naar nationaliteit of afkomst van de inzittenden van het desbetreffende voertuig, terwijl hier – voor zover thans nog te traceren – geen gerechtvaardigde grond voor was, maar er zijn geen aanwijzingen dat daarmee doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen tekort is gedaan aan diens recht op een eerlijke behandeling van de zaak, zodat het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dient te worden verworpen. 
    
    
    
      Nu ook overigens geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd of anderszins aannemelijk zijn geworden die zouden moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging.
    
    
    
      Het hof verwerpt het verweer.
    
    
    
    
      
        Vrijspraak van het ten laste gelegde
      
    
    
    
      De verdediging heeft – subsidiair voor het geval het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging zou worden verworpen – bepleit dat alle door het voorbereidend onderzoek verkregen resultaten als onrechtmatig verkregen op de voet van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering van het bewijs zullen worden uitgesloten. Voor de onderbouwing van het vormverzuim verwijst de verdediging naar hetgeen zij ter adstructie van haar beroep op de niet-ontvankelijkheid heeft aangevoerd.
    
    
    
      Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
    
    
    
      
        Beoordelingskader
      
      Het hof heeft hiervoor onder het kopje “ontvankelijkheid van het openbaar ministerie” vastgesteld dat sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering doordat met het “Project Moelander” indirect onderscheid is gemaakt naar nationaliteit of afkomst van de inzittenden van het desbetreffende voertuig, terwijl hier –voor zover thans nog te traceren- geen gerechtvaardigde grond voor was. 
      De rechtsgevolgen van dit verzuim blijken niet uit de wet, zodat het hof zal dienen te beoordelen of aan dit verzuim rechtsgevolgen dienen te worden verbonden en zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij moet het hof rekening houden met de in het tweede lid van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren, te weten het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verwijt (de mate van verwijtbaarheid daaronder begrepen) en het nadeel dat door het verzuim voor de verdachte is veroorzaakt. 
      Het is van belang vast te stellen dat schending van vormvoorschriften in het voorbereidend onderzoek niet in alle gevallen tot voordeel van de verdachte moet leiden: de rechter kan volstaan met de feitelijke constatering dat vormvoorschriften zijn verzuimd. Indien de rechter meent dat daarmee echter niet kan worden volstaan, dan heeft hij de mogelijkheid om aan het vormverzuim een van de drie in artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, genoemde rechtsgevolgen te verbinden: strafvermindering, bewijsuitsluiting dan wel niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie. 
      Zoals hiervoor overwogen is het laatst genoemde rechtsgevolg niet aan de orde in onderhavige zaak. Daarnaast merkt het hof op dat het belang van de verdachte dat het strafbare feit niet wordt ontdekt geen rechtens beschermwaardig belang vormt, zodat overtreding van een vormvoorschrift dat de verdachte in dat belang raakt in beginsel zonder gevolg zal kunnen blijven.
    
    
    
      
        Beoordeling 
      
      Gezien het vorenoverwogene is het hof van oordeel dat, door in het kader van het “Project Moelander” indirect onderscheid te maken naar nationaliteit of afkomst van de inzittenden van een voertuig, terwijl hier geen gerechtvaardigde grond voor was, er in aanzienlijke mate inbreuk is gemaakt op een van de meest fundamentele beginselen van de rechtsorde, zoals het gelijkheidsbeginsel en het non-discriminatiebeginsel. Door de wijze van handelen in het kader van het “Project Moelander” is derhalve een ernstige inbreuk op voormelde beginselen gemaakt, welke inbreuk verwijtbaar is. Hierbij is de verdachte in deze fundamentele belangen geschaad en door het verzuim is voor de verdachte in dit geval nadeel veroorzaakt, namelijk dat hij niet gelijk is behandeld ten opzichte van auto’s die niet afkomstig zijn uit Midden- en Oost-Europa.
      Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat dit vormverzuim, waarbij inbreuk is gemaakt op fundamentele beginselen van de rechtsorde, waaronder een grondrecht van de verdachte, met het oog op het voorkomen van toekomstige soortgelijke inbreuken die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben, tot uitsluiting van het door dit verzuim verkregen bewijs noopt en dat niet kan worden volstaan met een enkele constatering hiervan, zoals de advocaat-generaal heeft gevorderd. Voorkomen dient te worden dat in de toekomst selectiecriteria worden gehanteerd waarbij indirect onderscheid wordt gemaakt naar nationaliteit of afkomst, zonder dat hier een gerechtvaardigde grond voor bestaat.
    
    
    
      De zich in het dossier bevindende bewijsmiddelen die tot een bewezenverklaring van het ten laste gelegde kunnen leiden, zijn een onderdeel van en vloeien rechtstreeks voort uit de onrechtmatige uitoefening van de controlebevoegdheid in het kader van het “Project Moelander” (voormeld proces-verbaal van bevindingen op dossierpagina’s 19-20). 
    
    
    
      Met de uitsluiting van deze bewijsmiddelen dient de verdachte wegens onvoldoende – resterend – wettig bewijs dient te worden vrijgesproken van het aan hem ten laste gelegde.
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
    
    
    
      Verklaart niet bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    
    
    
    
    
      Aldus gewezen door:
      mr. P.J. Hödl, voorzitter,
      mr. C.M. Hilverda en mr. J. Platschorre, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. J. de Leijer, griffier,
      en op 17 juni 2020 ter openbare terechtzitting uitgesproken.