ECLI:NL:GHAMS:2018:3495, Gerechtshof Amsterdam, 25-09-2018, 200.219.037/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-09-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aftoppingsregeling van stimuleringspremie in sociaal plan, dat van toepassing is op reorganisatieontslag van werknemer, is nietig omdat daarmee een verboden onderscheid naar leeftijd wordt gemaakt. De regeling is niet een passend en noodzakelijk middel om het doel daarvan, het bewerkstelligen van een eerlijke verdeling van de beschikbare middelen onder alle bij het ontslag betrokken werknemers, te bereiken.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 			200.219.037/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam: 	5526054 EA VERZ 16-1426
    
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 september 2018
      
    
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      
        ABN AMRO BANK N.V.,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      advocaat: mr. M.J.M.T. Keulaerds te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] , 
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. R.R. Suir te Haarlem.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Partijen worden hierna ABN AMRO en [geïntimeerde] genoemd.
      
    
    
      1.2
      
        ABN AMRO is bij beroepschrift met bijlagen, ontvangen ter griffie van het hof op 
        11 juli 2017, onder aanvoering van vier grieven (“gronden”) in hoger beroep gekomen van de beschikkingen die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaaknummer op 24 februari 2017 en 14 april 2017 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe dat het hof de bestreden beschikkingen zal vernietigen en het hierna onder 3.2 weer te geven verzoek van [geïntimeerde] (alsnog) zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de proceskosten in beide instanties.
      
      
    
    
      1.3
      
        Op 25 augustus 2017 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van [geïntimeerde] ingekomen met een productie, inhoudende het verzoek om ABN AMRO in haar beroep niet ontvankelijk te verklaren, althans het beroep af te wijzen, met veroordeling van ABN AMRO in de kosten van de procedure in appel.
        De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 27 oktober 2017. Bij die gelegenheid hebben voornoemde advocaten het woord gevoerd, waarbij zij zich hebben bediend van aan het hof overgelegde pleitaantekeningen. [geïntimeerde] was verschenen. Namens ABN AMRO waren aanwezig [X] en [Y] , pensioenadviseur. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord. 
      
      
      
        Vervolgens is uitspraak is bepaald.
      
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking van 24 februari 2017 onder “Feiten” (1.1 tot en met 1.10) een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof deze feiten als uitgangspunt zal nemen.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.1
      Het gaat in deze zaak, voor zover in appel van belang, om het volgende:
      
    
    
      3.1.2
      
        
          [geïntimeerde] , geboren [in] 1952, is op 1 juli 1981 in dienst getreden
        bij ABN AMRO. Hij was laatstelijk werkzaam in de functie Service Management Analist II Credits NPL Bedrijven tegen een salaris van € 5.163,68 bruto per maand exclusief vakantiegeld en overige emolumenten.
      
    
    
      3.1.3
      
        [geïntimeerde] is met ingang van 1 augustus 2015 boventallig verklaard wegens het verval van zijn functie ten gevolge van een reorganisatie. 
    
    
      3.1.4
      
        Op de gevolgen van die reorganisatie is het Sociaal Plan CAO 2013-2015 van toepassing (hierna: het sociaal plan).
        Ingevolge hoofdstuk IV paragraaf 3 van het sociaal plan wordt een werknemer voor wie na verval of wijziging van de functie door reorganisatie geen passende functie beschikbaar is, geplaatst in de Mobiliteitsorganisatie. Als alternatief voor gebruik-making van de diensten van de Mobiliteitsorganisatie, kan de werknemer volgens de paragrafen 4 en 6 ook kiezen voor een vrijwillig vertrek bij ABN AMRO onder uitkering van een 100%-stimuleringspremie en twee bruto maandsalarissen. Op grond van paragraaf 8 geldt, indien gebruik wordt gemaakt van de Mobiliteitsorganisatie, een zoektermijn van maximaal 12 maanden. Na deze datum wordt, indien er geen nieuwe functie is gevonden, de arbeidsovereenkomst beëindigd, waarbij een vergoeding wordt aangeboden van 75 procent van de hiervoor bedoelde stimuleringspremie. De stimuleringspremie is gebaseerd op een bruto maandsalaris per gewerkt dienstjaar waarbij voor de berekening van het aantal dienstjaren aangesloten wordt bij de regeling in de oude (tot 1 januari 2009 geldende) kantonrechtersformule. In paragraaf 5 is bepaald dat de stimuleringspremie kan worden “afgetopt”. De bruto stimulerings-premie is niet hoger dan het bruto salaris tot de “individuele pensioenleeftijd” van de werknemer te weten de datum waarop deze op grond van de Pensioenregeling 2006 een pensioenuitkering zou krijgen gelijk aan de uitkering die de werknemer volgens de Pensioenregeling 2000 omstreeks de 62-jarige leeftijd zou hebben ontvangen. [geïntimeerde] bereikte die individuele pensioenleeftijd vóór 1 september 2016.
      
    
    
      3.1.5
      
        [geïntimeerde] is er niet in geslaagd binnen genoemde herplaatsingstermijn van 12 maanden een andere functie te vinden. Met toestemming van de ABN AMRO Ontslagadviescommissie (een commissie als bedoeld in artikel 7:671a lid 2 BW) is de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 september 2016 opgezegd. [geïntimeerde] heeft geen stimuleringsregeling ontvangen omdat deze op grond van de aftoppingsregeling berekend werd op nihil (de ontslagdatum lag na de individuele pensioendatum).
      
    
    
      3.1.6
      
        [geïntimeerde] heeft met ingang van 1 september 2016 aanspraak gemaakt op een zogenoemde vroegpensioenuitkering, die € 5.132,-- bruto per maand bedraagt. Hij bouwt daarom geen verder ouderdomspensioen op en zal te zijner tijd een lager ouderdomspensioen ontvangen dan als hij geen aanspraak had gemaakt op vroegpensioen. Hij heeft de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt op 19 november 2017.
      
    
    
      3.2
      
        
          [geïntimeerde] heeft de kantonrechter verzocht om ABN AMRO te veroordelen tot betaling aan hem van primair een ontslagvergoeding van € 230.775,-- bruto (75 procent van de stimuleringspremie), van subsidiair de transitievergoeding van 
        € 87.588,-- bruto, alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2016 en onder verstrekking van een specificatie en op straffe van verbeurte van de in het verzoekschrift vermelde dwangsommen. Hij heeft voorts veroordeling van ABN AMRO in de buitengerechtelijke incassokosten verzocht. Meer subsidiair heeft [geïntimeerde] veroordeling tot betaling van een bedrag van € 62,227,61 bruto verzocht wegens inkomstenderving tot aan zijn AOW-leeftijd en uiterst subsidiair van een bedrag van 
        € 34.000,-- bruto ter zake van gemiste pensioenopbouw. [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van zijn vorderingen aangevoerd dat de in het sociaal plan opgenomen aftoppingsregeling op grond van het bepaalde in artikel 13 van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd (hierna: WGBL) nietig is omdat deze leidt tot ongelijke behandeling van werknemers en dat toepassing van artikel XXII lid 7 van het Overgangsrecht WWZ in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. ABN AMRO heeft verweer gevoerd.
      
      
    
    
      3.3
      De kantonrechter heeft in de tussenbeschikking van 24 februari 2017 - kort weergegeven - overwogen dat de aftoppingsregeling van het sociaal plan in strijd is met de WGBL en derhalve nietig is en buiten toepassing moet blijven. [geïntimeerde] heeft dus ingevolge het sociaal plan in beginsel aanspraak op 75 procent van de stimuleringspremie. Toewijzing van het desbetreffende bedrag zou, zo overwoog de kantonrechter verder, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn omdat [geïntimeerde] daarmee bijna het viervoudige van zijn volledige maximale inkomensderving zou ontvangen en het dubbele als bij de inkomensschade de pensioenschade, die hij tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd zou lijden, wordt opgeteld. De kantonrechter heeft daarom geoordeeld dat [geïntimeerde] daarom geen aanspraak kon maken op de hem ingevolge het sociaal plan toekomende stimuleringspremie voor zover die meer bedroeg dan zijn volledige inkomensderving tot aan de AOW-gerechtigde leeftijd vermeerderd met de pensioenschade die hij lijdt als gevolg van het missen van de verdere opbouw tot die leeftijd. Nadat partijen zich ter zake van de hoogte van de door de kantonrechter bedoelde schade hadden uitgelaten, heeft de kantonrechter in de eindbeschikking van 14 april 2017 de primaire vordering van [geïntimeerde] toegewezen tot een bedrag van € 90.621,51 bruto te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2016 en uit te keren op een door [geïntimeerde] aan te geven wijze. De kantonrechter heeft de overige verzoeken van [geïntimeerde] afgewezen en ABN AMRO veroordeeld in de kosten van de procedure. Tegen deze beslissing en de gronden waarop zij berust richten zich de grieven (“gronden”) van ABN AMRO.
      
    
    
      3.4
      Volgens ABN AMRO heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen dat de aftoppingsregeling van het sociaal plan een direct onderscheid naar leeftijd maakt. Volgens haar wordt er een indirect onderscheid gemaakt omdat in de desbetreffende regeling niet rechtstreeks naar leeftijd wordt verwezen. Niet de leeftijd van de werknemer maar diens inkomensderving en de hoogte van de stimuleringspremie bepalen of de werknemer te maken krijgt met de aftoppingsregeling. Dat alleen ouderen te maken krijgen met de aftoppingsregeling vindt zijn oorzaak in het feit dat zij een kortere tijd te overbruggen hebben tot hun in aanmerking te nemen pensioendatum (dus relatief minder inkomstenderving hebben) en het feit dat zij in het algemeen een langer dienstverband hebben (dus een hogere stimuleringspremie). Niet alle oudere werknemers krijgen te maken met de aftoppingsregeling. Die regeling maakt daarom geen direct onderscheid naar leeftijd.
      
    
    
      3.5
      Het hof is van oordeel dat de aftoppingsregeling, anders dan ABN AMRO betoogt, wel degelijk direct onderscheid naar leeftijd maakt. Alle werknemers die hun individuele pensioenleeftijd bereiken, krijgen immers te maken met de aftoppingsregeling. Dat toepassing van de regeling vervolgens niet bij alle werknemers tot feitelijke aftopping leidt, maakt dat niet anders. Overigens is het voor het onderhavige geschil niet van belang of er direct of indirect onderscheid naar leeftijd wordt gemaakt. ABN AMRO heeft niet betwist dat de regeling - in haar visie indirect – onderscheid naar leeftijd maakt. Artikel 3, aanhef en onder e, WGBL verbiedt het maken van onderscheid naar leeftijd bij het hanteren van arbeidsvoor-waarden. Dit verbod geldt ingevolge het bepaalde in artikel 7 lid 1 aanhef en onder c WGBL niet indien het onderscheid objectief is gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Onderzocht moet dus worden of de onderhavige aftoppingsregeling een legitiem doel dient en – zo ja – of die regeling een passend en noodzakelijk middel is om dat doel te bereiken.   
      
    
    
      3.6
      ABN AMRO heeft aangevoerd dat de aftoppingsregeling weliswaar een onderscheid naar leeftijd maakt maar dat dat onderscheid niet een verboden onderscheid is omdat dat, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, objectief gerechtvaardigd is. De aftoppingsregeling dient een legitiem doel en vormt een passend en noodzakelijk middel ter bereiking van dat doel. Het hoofddoel van het sociaal plan is volgens ABN AMRO het bewerkstelligen van een eerlijke verdeling van de beschikbare middelen onder alle bij het ontslag betrokkenen. Door de aftopping, die destijds door de vakbonden is geaccordeerd, blijven de financiële gevolgen van de reorganisatie voor ABN AMRO en het personeel dat in dienst blijft, beperkt. Voorts worden de beschikbare middelen eerlijk en rechtvaardig verdeeld onder de bij het ontslag betrokkenen en wordt het economisch nadeel van de werknemers die hun baan verliezen, in het bijzonder de achteruitgang in inkomen, zoveel mogelijk beperkt.
      
    
    
      3.7
      
        [geïntimeerde] heeft ook in hoger beroep niet, althans niet voldoende gemotiveerd, betwist dat dit op zichzelf een legitiem doel is. Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat zulks inderdaad het geval is, met daarbij de ook door de kantonrechter gemaakte kanttekening dat het doel zo algemeen is geformuleerd dat het ruimte laat voor een scala aan middelen om dat doel te bereiken. 
      
    
    
      3.8
      ABN AMRO heeft vervolgens betoogd dat het gekozen middel om genoemd doel te bereiken, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, passend en noodzakelijk is. Werknemers die ontslagen moeten worden krijgen een afvloeiingsvergoeding in de vorm van een stimuleringspremie. De hoogte daarvan hangt af van het gewogen aantal dienstjaren en de leeftijd van de werknemer (volle dienstjaren tellen voor 1,5 na het bereiken van de 40-jarige leeftijd en voor 2 na het bereiken van de 50-jarige leeftijd). Aldus gaat het sociaal plan er volgens ABN AMRO van uit dat trouwe dienst beloond wordt en wordt rekening gehouden met de slechtere arbeidsmarktpositie van oudere werknemers. De stimuleringspremie wordt hoger naarmate de leeftijd en het aantal dienstjaren toenemen. Dat de stimuleringspremie is gemaximeerd op het bedrag gelijk aan inkomstenderving van de werknemer tot de individuele pensioenleeftijd, past bij het hiervoor genoemde doel van de regeling, de inkomensbescherming van de werknemer. Zodra de werknemer de individuele pensioenleeftijd heeft bereikt, heeft deze geen behoefte meer aan inkomstenbescherming, omdat hij dan aanspraak kan maken op een pensioenuitkering. Er is niet gekozen voor aftopping van de stimuleringsregeling voor zover deze de inkomensderving tot de pensioendatum in de huidige pensioenregeling te boven gaat omdat ABN AMRO zowel bij de invoering van de Pensioenregeling 2000 als bij de Pensioenregeling 2006 (waarbij de pensioenleeftijd verlaagd werd van 65 naar 62 jaar, respectievelijk weer verhoogd werd naar 65 jaar met de mogelijkheid van pensionering vanaf 57 jaar) maatregelen heeft genomen om ervoor te zorgen dat de werknemers van de invoering van die regelingen geen nadeel zouden ondervinden, in het kader waarvan zij substantiële bedragen in de “pensioenpot” heeft gestopt, waardoor werknemers al op 62 of 63-jarige leeftijd recht krijgen op het pensioen dat zij anders pas op 65-jarige leeftijd zouden hebben ontvangen. Daarnaast ontvangen de desbetreffende werknemers een WW-uitkering, meestal tot hun AOW-leeftijd. Om die reden hebben sociale partners het redelijk gevonden om de stimuleringsregeling niet pas af te toppen bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd (die hoger is dan de individuele pensioenleeftijd). Met het pensioenniveau op de individuele pensioendatum is voorzien in een afdoende inkomensbescherming. ABN AMRO heeft voorts aangevoerd dat de kantonrechter bij haar oordeel dat het middel niet passend is, ten onrechte de maatschappelijke ontwikkelingen in aanmerking heeft genomen, met name de verhoging van de AOW-leeftijd, het overheidsbeleid dat gericht is op langer doorwerken en de invoering van de transitievergoeding. Zij stelt dat het sociaal plan niet, zoals de kantonrechter heeft overwogen, op 28 april 2014 is overeengekomen, maar dat op die datum het sociaal plan dat van 1 januari 2013 tot 1 januari 2015 liep met één jaar is verlengd. Vergelijkbare aftoppingsregelingen waren ook opgenomen in eerdere cao’s, waarin afvloeiingsregelingen waren opgenomen. De AOW-leeftijd is niet in een keer verhoogd en de pensioenaanspraken die [geïntimeerde] op 1 januari 2014 had, zijn niet aangetast door de geleidelijke verhoging van de pensioenleeftijd. ABN AMRO heeft tenslotte gesteld dat de kantonrechter onvoldoende gewicht heeft toegekend aan het feit dat het sociaal plan is overeengekomen met de representatieve vakbonden.
      
    
    
      3.9
      
        
          [geïntimeerde] betwist dat de aftoppingsregeling een passend en noodzakelijk middel als bedoeld in artikel 7 lid 1 aanhef en onder c WGBL is. Hij stelt dat de desbetreffende stelling van ABN AMRO niet te controleren is, nu uit de door ABN AMRO overgelegde stukken niet blijkt dat voor haar de noodzaak heeft bestaan zich te beperken tot de verdeling van de middelen genoemd in het sociaal plan. Zij laat na inzicht te verschaffen in haar financiële mogelijkheden en beperkingen. [geïntimeerde] stelt voorts dat hij en andere werknemers, van wie de stimuleringsregeling wordt afgetopt, wel degelijk nadeel ondervinden van die aftopping. Als zij aanspraak zouden maken op een WW-uitkering, ontvangen zij maar 70 procent van hun laatstgenoten salaris. [geïntimeerde] zou niet of nauwelijks in staat zijn geweest te voldoen aan zijn financiële verplichtingen als hij aangewezen was op uitsluiten een WW-uitkering. Hoewel hij voornemens was door te werken tot zijn AOW-leeftijd en pas dan aanspraak te maken op een pensioenuitkering, heeft hij zich genoodzaakt gezien met ingang van 1 september 2016, ruim veertien maanden voor het bereiken van zijn AOW-leeftijd, aanspraak te maken op een (vroeg)pensioenuitkering. Hij ontvangt thans een tijdelijk pensioen van € 5.132,-- bruto per maand. Het inkomensverschil tussen zijn laatstgenoten salaris en een WW-uitkering zou over die periode € 59.563,63 hebben bedragen en zijn totale pensioenschade ten gevolge van het feit dat hij dat op 1 september 2016 heeft laten ingaan in plaats van op 1 november 2017 bedraagt 
        € 31.085,88. Hij wijst er ten slotte op dat het feit dat er al relatief lang een vergelijkbare aftoppingsregeling is opgenomen in de opvolgende cao’s, waarin afvloeiingsregelingen zijn opgenomen, niet van belang is omdat de verplichte pensioenleeftijd destijds 62 jaar was. Met het stijgen van de pensioenleeftijd tot de AOW-leeftijd, zijn de werknemers van ABN AMRO langer gaan doorwerken.
      
      
    
    
      3.10
      Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat de aftoppingsregeling in artikel IV.5 van het sociaal plan niet een passend en noodzakelijk middel is om het door ABN AMRO geformuleerde doel, het bewerkstelligen van een eerlijke verdeling van de beschikbare middelen onder alle bij het ontslag betrokkenen, te bereiken. Door de aftoppingsregeling worden oudere werknemers die een lang dienstverband hebben zonder aanwijsbare noodzaak onevenredig hard getroffen. Zij krijgen als zij ten tijde van hun ontslag hun individuele pensioenleeftijd hebben bereikt (hetgeen zij tussen hun 62-jarige en 63-jarige leeftijd doen) of die leeftijd kort na hun ontslag bereiken geen of een relatief lage stimuleringspremie, terwijl zij gezien hun leeftijd slechte kansen op de arbeidsmarkt hebben en als zij niet waren ontslagen nog enkele jaren hadden kunnen werken. Zij missen, indien zij geen ander werk vinden, in die jaren in ieder geval dertig procent van hun inkomen, terwijl ook hun pensioen niet verder wordt opgebouwd. Anders dan ABN AMRO stelt, hebben de werknemers, van wie de stimuleringspremie wordt afgetopt, dus wel degelijk nadeel van de regeling. Het effect van de aftoppingsregeling is bovendien dat de door ABN AMRO genoemde beloning voor trouwe dienst in de regeling van het sociaal plan illusoir wordt. In theorie heeft de desbetreffende werknemer wel recht op een hoge stimuleringsregeling maar in de praktijk ontvangt deze niets of een veel lager bedrag omdat er wordt afgetopt. Ook toen de Pensioenregeling 2000 en de Pensioenregeling 2006 een vroegere pensioendatum kenden dan de AOW-leeftijd, was daarvoor een objectieve rechtvaardigingsgrond nodig. Niet gebleken is dat de criteria daarvoor destijds anders waren dan nu. De omstandigheid dat ABN AMRO in het verleden maatregelen heeft genomen om haar werknemers niet de dupe te laten worden van de verhoging van de pensioenleeftijd door extra geld in de “pensioenpot” te storten, maakt het voorstaande niet anders. Die extra pensioenstorting ten behoeve van alle werknemers rechtvaardigt niet het aftoppen van de stimuleringspremie van de enkele werknemers, die wegens een reorganisatie worden ontslagen en die hun individuele pensioengerechtigde leeftijd al (bijna) hebben bereikt. Het feit dat de onderhavige regeling in overleg met de representatieve vakbonden tot stand gekomen is, betekent voorts niet dat het de rechter niet vrij zou staan de noodzakelijkheid en passendheid van de regeling te toetsen, zoals ABN AMRO nog heeft gesuggereerd. Een afvloeiingsregeling waarbij een aantal bij een ontslag betrokken oudere werknemers, die hun feitelijke pensioenleeftijd nog niet hebben bereikt, bij toepassing van die regeling in feite niets krijgt terwijl jongere werknemers met een korter dienstverband die bij hetzelfde ontslag betrokken zijn, wel aanspraak kunnen maken op een vergoeding, is niet passend.    
      
    
    
      3.11
      Het vooroverwogene leidt tot de conclusie dat met de omstreden aftoppingsregeling een verboden onderscheid naar leeftijd wordt gemaakt. Dat betekent dat de desbetreffende bepaling op grond van artikel 13 WGBL nietig is, zoals de kantonrechter ook heeft geoordeeld. De grieven falen.
      
    
    
      3.12
      De slotsom is daarom dat de bestreden beschikkingen moeten worden bekrachtigd. Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij wordt ABN AMRO veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikkingen;
    
    
    
      veroordeelt ABN AMRO in de kosten van de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak begroot op € 313,-- aan verschotten en € 3.262,-- aan salaris advocaat;  
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A.M.A. Verscheure, W.H.F.M. Cortenraad en G.C. Boot en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 september  2018.