ECLI:NL:RBROT:2016:4095, Rechtbank Rotterdam, 01-06-2016, C/10/483049 / HA ZA 15-876
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-06-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Statutair bestuurder. Nakoming bonustoezegging. Geen sprake van een door de werkgeefster bedongen en als zodanig aan de bestuurder gepresenteerde discretionaire bevoegdheid.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team haven en handel 
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/483049 / HA ZA 15-876
    
    
    
      
        Vonnis van 1 juni 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      eiser,
      advocaat mr. E.S. de Bock te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        NIDERA B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. H.J.A. Knijff te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser] en Nidera genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 22 juli 2015 met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord met producties;
        
        
          het tussenvonnis van 28 oktober 2015;
        
        
          de brief van de rechtbank van 12 februari 2016 met instructies ten behoeve van de zitting;
        
        
          de brief van mr. De Bock van 29 februari 2016 met aanvullende producties;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 17 maart 2016 en de door mrs. De Bock en Knijff overgelegde (pleit)aantekeningen;
        
        
          de brief van mr. De Bock van 1 april 2016 met de mededeling dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt;
        
        
          de brief van mr. De Bock van 20 april 2016 met opmerkingen over het proces-verbaal.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiser] is van 1 mei 2008 tot en met 30 september 2010 in dienst geweest bij  Nidera in de functie van statutair bestuurder. 
      
    
    
      2.2.
      
        [eiser] was voorzitter van de Raad van Bestuur van Nidera Handelscompagnie B.V. c.q. CEO van de International Trading Segment (ITSG) en ‘co-managing director’ van Nidera Holdings B.V., gezamenlijk met de heer Ricardo Lopez Mayorga, President van Nidera Argentina SA c.q. CEO van de Agro-Industrial Segment (AISG) ofwel de Zuid-Amerikaanse activiteiten van Nidera.
      
    
    
      2.3.
      Het huidige Nidera was tot 18 juli 2012 bekend onder de naam Nidera Handelscompagnie B.V. en is gefuseerd met het vroegere Nidera Holdings B.V.
      
    
    
      2.4.
      
        [eiser] had recht op een ‘performance’ gerelateerde bonus. De relevante tekst in de op 30 april 2008 door partijen ondertekende arbeidsovereenkomst luidt: 
      
      
        “Performance based bonus equivalent to 5% of the net after tax income (NATI) of the ITSG business units listed in Annex 1, according to the management accounts prepared by the financial controller and submitted in its reporting days by the management board for approval by the supervisory board."
      
      
    
    
      2.5.
      De arbeidsovereenkomst bevat voorts onder meer de volgende bepaling: 
      
      
        “(…) This contract supersedes all previous agreements and it is understood that all other employment conditions shall be consistent with Nidera's general employment conditions and with Dutch law.”
      
      
    
    
      2.6.
      
        [eiser] heeft over de boekjaren 2007 en 2008, zowel de ITSG bonus als de AISG bonus ontvangen. Over het boekjaar 2009 heeft [eiser] de ITSG bonus ontvangen, maar niet de AISG bonus. Over het financieel boekjaar 2010 heeft [eiser] (althans over de periode tot en met 30 september 2010) geen enkele bonus ontvangen.
      
    
    
      2.7.
      Een mailbericht van 21 juni 2010 van de heer [president commissaris] , op dat moment president commissaris bij Nidera Holdings B.V., aan [eiser] luidt, voor zover relevant, als volgt:
      
      
        “In the meantime, Please note we can agree to your suggestion to eliminate the S.A. with the following understanding:
        1) Immediate resignation;
        2) NHBV pays salary until 30.9;
        3) Special bonus 1.230.000 can only be reduced by losses generated in 2009 and not reported or reserved then (excluding Fuhong which becomes 2010).”
      
      
      
        Een mailbericht van [president commissaris] aan [eiser] van 22 juni 2010 luidt onder meer als volgt: 
      
      
      
        “Therefore please do not refer to yday's point 3 as a clawback because it is only reflecting the correct numbers in case it is determined that the mgmt accounts belatedly presented in Feb 2010 are in error.”
      
      
    
    
      2.8.
      Bij brief van 28 februari 2014 is namens [eiser] aanspraak gemaakt op uitbetaling van onder meer de AISG bonus over 2009 en 2010. 
      
    
    
      2.9.
      Op verzoek van [eiser] heeft de rechtbank bij beschikking van 29 juli 2014 een voorlopig getuigenverhoor gelast. Tijdens dat voorlopig getuigenverhoor heeft [eiser] zichzelf als getuige doen horen alsmede de heren [getuige 1] en [getuige 2] .
      
    
    
      2.10.
      
        [eiser] heeft tijdens het op 16 februari 2015 gehouden voorlopig getuigenverhoor, voor zover relevant, als volgt verklaard.
      
      
        “De AISG bonus is mij toegezegd in 2006 voor het fiscale jaar 2006/2007. Het fiscale jaar liep van oktober tot en met september. Ik kreeg deze bonus omdat de RvC en de aandeelhouders mij gevraagd hadden de trading verantwoordelijkheden voor de Zuid-Amerikaanse business op mij te nemen. De bonus was een regeling voor de toekomst en zag niet op slechts één jaar. De bonus is mij toegezegd door de RvC bij monde van de heer [president commissaris] . In 2007 en 2008 heb ik de AISG bonus ook daadwerkelijk ontvangen. Voor de hoogte van de bonus was er een duidelijke formule. Het betrof 3% NATI voor de units AGO en in 2008 werd daar de units BGO eraan toegevoegd. Mij is nooit gezegd dat de bonus discretionair was. Mijn functioneren was geen voorwaarde voor de bonus en is bij de uitbetaling niet aan de orde geweest. 2007 was een goed jaar en 2008 was een uitzonderlijk goed jaar. (…) 
      
      
      
        De managementaccounts voor het boekjaar 2009 zijn vastgesteld eind februari/begin maart 2010. Mij is op 13 maart 2010 bevestigd door de RvC bij monde van de heer [president commissaris] dat ik de A1SG bonus zou krijgen over 2009. Er is toen niet gesproken dat de bonus afhankelijk zon zijn van mijn functioneren of van de resultaten over 2010.”
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert Nidera, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van: 
      
      a.	de AISG bonus ad US$ 1.230.000 over het boekjaar 2009, vermeerderd met de wettelijke verhoging bedoeld in artikel 7: 625 BW ten bedrage van 50% van dit bedrag en vermeerderd met de wettelijke rente over zowel de hoofdsom als de wettelijke verhoging vanaf 1 januari 2010, althans 28 februari 2014 (datum sommatie), althans per een datum door uw rechtbank in goede justitie te bepalen, alsmede;
      
      b.	de AISG bonus over het boekjaar 2010 ter grootte van US$ 1.107.810, vermeerderd met de wettelijke verhoging bedoeld in artikel 7:625 BW ten bedrage van 50% van dit bedrag en vermeerderd met de wettelijke rente over zowel de hoofdsom als de wettelijke verhoging vanaf 1 januari 2011, althans 28 februari 2014 (datum sommatie), althans per een datum door uw rechtbank in goede justitie te bepalen;
      
      c.	primair EUR 6,775,-, subsidiair een bedrag gelijk aan 2 punten van het toepasselijk liquidatietarief, wegens buitengerechtelijke kosten;
      
      d.	de proceskosten en de kosten van het voeren van het voorlopig getuigenverhoor, te vermeerderen met de nakosten.
      
    
    
      3.2.
      Nidera voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] , althans zijn vorderingen aan hem te ontzeggen, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      
        
          [eiser] grondt zijn vordering primair op nakoming van een in 2006 door [president commissaris] gedane mondelinge bonustoezegging van 3% van de NATI van de AISG business. 
        Subsidiair stelt [eiser] dat ten aanzien van de AISG bonus in ieder geval in juni 2010 per mail met [president commissaris] een nadere afspraak is gemaakt en vordert [eiser] nakoming van die afspraak. 
      
      
    
    
      4.2.
      
        Nidera voert aan dat er geen contractuele grondslag bestaat voor een aan [eiser] toe te kennen AISG-bonus en dat de toekenning van een dergelijke bonus altijd heeft behoord tot de discretionaire bevoegdheid van de Raad van Commissarissen (hierna: RvC). Ook al zou over 2007 en 2008 een contractueel recht op een AISG-bonus hebben bestaan krachtens mondelinge afspraken, hetgeen door Nidera wordt betwist, dan zou deze contractuele aanspraak zijn vervallen met de in april 2008 getekende arbeidsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst bepaalt expliciet: “This contract supersedes all previous agreements”. 
        Nidera erkent aan [eiser] in het kader van de schikkingsonderhandelingen omtrent de beëindiging van de arbeidsovereenkomst een voorwaardelijke ‘speciale’ bonus te hebben toegekend van US$ 1.230.000. De financiële resultaten in het boekjaar 2010 en het oorzakelijk verband tussen deze resultaten enerzijds en het gevoerde beleid door [eiser] anderzijds hebben ertoe geleid dat aan de voorwaarde voor uitbetaling van de ‘special bonus’ 2009 niet is voldaan. Naast de reeds ontvangen ITSG bonus over 2009 van ruim US$ 1.500.000 kon [eiser] geen aanspraak maken op een aanvullende ‘speciale bonus’. 
        Over 2010 is door Nidera aan [eiser] geen AISG bonus uitgekeerd. Deze beslissing is niet alleen, maar wel in belangrijke mate, het gevolg van het door [eiser] gevoerde beleid en de daaruit voortvloeiende desastreuze resultaten in ITSG. Geheel subsidiair zouden in ieder geval, analoog aan de wel in de arbeidsovereenkomst opgenomen ITSG bonus, de ‘net profits’ van AISG moeten worden verrekend met de ‘net losses’ in ITSG. Ook bij die berekening zou [eiser] geen recht hebben op een bonus over 2010. Tot zover de stellingen van Nidera. 
      
      
    
    
      4.3.
      Tussen partijen is in geschil of sprake is van een contractuele bonus of van een discretionaire bonus. De rechtbank dient allereerst te beoordelen (a) of de door [eiser] gestelde toezegging inderdaad is gedaan. Vervolgens komt de vraag aan de orde (b) of Nidera een discretionaire bevoegdheid heeft bedongen ten aanzien van de toekenning van de AISG-bonus en zo ja, (c) in hoeverre Nidera van die bevoegdheid gebruik mag maken. Bij beantwoording van die laatste vraag spelen het goed werkgeverschap ex artikel 7:611 BW en de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 BW een rol.
      
      
        
          Ad (a) toezegging gedaan?
        
      
      
    
    
      4.4.
      Vast is komen te staan dat de bonustoezegging van 3% NATI van de AISG business door Nidera aan [eiser] is gedaan. Daartoe wordt als volgt overwogen. 
      
    
    
      4.5.
      
        [eiser] heeft gesteld dat Nidera heeft erkend dat de AISG-bonus over het boekjaar 2007 en 2008 is betaald en eveneens heeft erkend dat de AISG-bonus inderdaad is toegezegd, zij het dat volgens Nidera deze bonus een ‘discretionair’ karakter draagt. Ter onderbouwing van deze stelling heeft [eiser] een in het kader van het voorlopig getuigenverhoor aan de rechtbank verzonden brief van 4 februari 2015 (productie 5) overgelegd. In deze brief vermeldt mr. De Bock het volgende: 
      
      
        “Inmiddels heeft Nidera erkend dat sprake is van een bonustoezegging aan de heer [eiser] , niet alleen zoals vastgelegd in de schriftelijke arbeidsovereenkomst, maar ook ten aanzien van een niet-schriftelijke vastgelegde bonus gelijk aan 3% van de NATI (net results after tax and interest) of de zogenaamde AISG-business van Nidera, meer in het bijzonder de handelsactiviteiten van Argentinië (AGO) en Brazilië (BGO). Deze laatste bonus zou volgens Nidera een discretionair karakter hebben.“
      
      
      
        Deze passage uit de brief van mr. de Bock is ter comparitie aan Nidera voorgehouden. Desgevraagd is namens Nidera ter comparitie medegedeeld dat er een (informele) mondelinge afspraak bestond dat [eiser] – als het goed ging – een bonus zou ontvangen met betrekking tot het AISG gedeelte. Gelet op de inhoud van voormelde brief gaat de rechtbank er, mede gelet op de hierna onder 4.6 en 4.7 te noemen feiten en omstandigheden, van uit dat de door [eiser] gestelde mondelinge bonustoezegging door Nidera is gedaan. 
      
      
    
    
      4.6.
      Aan de verklaring die de heer [HR directeur] , van 2008 tot mei 2011 ‘Human Resource’ (HR) directeur bij Nidera, tijdens het voorlopig getuigenverhoor heeft afgelegd ontleent de rechtbank het volgende: 
      
      
        “Ik ben op de hoogte van de bonusafspraken tussen Nidera en de heer [eiser] evenals van alle werknemers van Nidera. De afspraak met de heer [eiser] was 5% ITSG en 3% AISG bonus, waar het uiteraard NATI betreft. 
        HR deed de berekening van de bonussen en wij werden door de RvC verplicht daarover maandelijks te rapporteren aan de hand van voorlopige managementaccounts. Tevens moesten wij daarvoor een reservering maken in de boeken. Dit gebeurde op maandelijkse basis.
        Als HR directeur rapporteerde ik hierover aan de heer [president commissaris] (RvC). Dit betrof zowel de ITSG als de AISG bonussen van [eiser] alsmede van de andere werknemers die daar recht op hadden. Rapportage vond plaats door middel van overzicht-statussen zoals ook overgelegd als productie 6 bij het verzoekschrift, waarin alle zogenaamde STI bonussen voor iedereen opgenomen stonden.
        De AISG bonus van de heer [eiser] was een percentage en had geen relatie met zijn persoonlijk functioneren of andere zachte factoren. Het betrof altijd een percentage en dat gold voor iedereen in het bedrijf die in aanmerking kwam voor een commerciële (STI) bonus. Naast de commerciële bonussen waren er ook zogenaamde RBI bonussen, dit waren discretionaire bonussen voor staffunctionarissen en dit betrof een uitdrukking van waardering voor functioneren en derhalve geen percentagebonus. De AISG bonus was een STI bonus en geen RBI bonus.
        Er is niet met mij gesproken over een verrekening tussen de ITSG en de AISG bonus. Niet voor de heer [eiser] en ook niet voor andere werknemers.
        De resultaten van 2010 zijn niet van invloed geweest op de cijfers van 2009. Niemand heeft geld terug hoeven te betalen in verband met tegenvallers in 2010. Er is nooit gesproken over een ‘clawback’ of iets dergelijks.
        Voor de bonussen van de heer [eiser] was een voorziening op de balans getroffen. Daags na het vertrek van de heer [eiser] kreeg ik een instructie van de heer [gedelegeerd commissaris] , gedelegeerd commissaris, om de voorziening vrij te laten vallen. Ik heb gezegd dat het niet zomaar kon, waarop de heer [gedelegeerd commissaris] antwoordde: "Het kan zo zijn maar die lul krijgt geen cent."
        Ik heb met de remuneratie commissie gesproken over de resultaten van 2009 en daarbij kwam onder andere de bonussenstaat zoals overgelegd in productie 6 aan de orde. Hierin staat een bonusvoorziening opgenomen voor de heer [eiser] van een bedrag van 1,217 miljoen voor AISG, dit is inderdaad de berekening op basis van de voorlopige maandelijkse cijfers. 
        (…)
        Iedereen die gerechtigd was op een AISG bonus heeft deze ook uitbetaald gekregen over 2009, met uitzondering van de heer [eiser] .”
      
      
      
        Deze verklaring wordt ondersteund door een voorbeeld van de door de heer [HR directeur] genoemde ‘overzicht-statussen’ (productie 8 bij dagvaarding). In dit overzicht, gedateerd 10 maart 2010, is, voor zover thans relevant, het volgende opgenomen: 
      
      
      
        “Finalazation STI for ITSG
        P/L item				Units		Comments
      
      
      
        			ITSG	G&O + BG&O
      
      
      
        (…)
        STI IvL (5)		1.614	1.217		 ITSG5% after tax, G&O3% after tax
        (…)
      
      
      
        
          Summary STI 2009 NHBV Directors:
        
          [eiser]		2.831
        
          [persoon 1]		2.988
        
          [persoon 2]		1.600
      
      
      
        Legend:
        NATI			Net After tax Income
        STI			Short Term Incentive
        (…)”
      
      
      
        Dit overzicht is op 29 maart 2010 door de heer ( [HR directeur] ) [HR directeur] aan de heer ( [president commissaris] ) [president commissaris] gemaild. Het begeleidend mailbericht (productie 21 bij dagvaarding) luidt voor zover relevant als volgt: 
      
      
      
        “Dear [president commissaris] ,
      
      
      
        Ito has informed me that the SB has approved his STI calc.
        Would you be so kind to confirm both to Ricardo and to me that the SB has indeed formally approved the pay-out of Ito's STI?
      
      
      
        And if so, would you prefer to have Ito's pay-out split in an "AISG" part and "ITSG" part? I once again include the STI calc. and am awaiting your reply,
      
      
      
        Kind regards,
        
          [HR directeur] ”
      
      
    
    
      4.7.
      Voorts acht de rechtbank het volgende van belang: 
      - [eiser] werd in 2006 commercieel verantwoordelijkheid voor de Zuid-Amerikaanse handelsactiviteiten van Nidera;
      - [eiser] was toen werkzaam op basis van een managementovereenkomst;
      - de AISG bonus over de boekjaren 2007 en 2008 is in februari 2008 en in februari 2009 zonder enig voorbehoud door Nidera aan [eiser] uitbetaald.
      
    
    
      4.8.
      
        Nidera heeft nog aangevoerd dat een eventuele (contractuele) aanspraak op een AISG-bonus zou zijn vervallen met de ondertekening van de arbeidsovereenkomst zonder deze afspraak er in. Dit verweer wordt verworpen. 
        De tekst van de ‘supersede’ clausule in de arbeidsovereenkomst (‘this contract supersedes all previous agreements’) is onvoldoende specifiek om de in 2006 toegezegde aanspraak op de AISG-bonus te doen vervallen. Dat die aanspraak na ondertekening van de arbeidsovereenkomst nog bestond blijkt uit de uitkering van de AISG-bonus in februari 2009 (ruim tien maanden na de ondertekening van de arbeidsovereenkomst eind april 2008). 
        Voorts heeft [eiser] ter zitting een aannemelijke verklaring gegeven over de reden waarom de AISG-bonus niet in de arbeidsovereenkomst is opgenomen, te weten omdat deze werd uitbetaald op een wijze die mogelijk niet te verenigen valt met (internationale) belastingregels (op een Zwitserse nummerrekening). Ook heeft [eiser] toegelicht dat hij niet verantwoordelijk was voor het vastleggen van de afspraken over de AISG-bonus in zijn eigen arbeidsovereenkomst. Daar was [president commissaris] verantwoordelijk voor. [eiser] was wel verantwoordelijk voor het vastleggen van de afspraken over de AISG-bonus in het contract van de heer [getuige 2] , vanaf 2004 tot 1 oktober 2009 CTO (‘Chief Trading Officer’) bij Nidera. Dat heeft hij dan ook gedaan in een addendum van 6 september 2007 met, voor zover relevant, de volgende inhoud: 
      
      
      
        
          “A new article 4.3. to be incorporated as follows:
        
      
      
      
        Employee will be entitled to the following incentive compensation plan:
        • Short Term Incentive (STPI): (a) the higher of 3,25% of the net pre-tax results, or 4% of net after tax results, of ITSG, plus (b) 3.25% of the net after tax results of AISG's G&O business unit, starting from October 1, 2006 with a zero balance from previous years.”
      
      
    
    
      4.9.
      Dit betekent dat de rechtbank niet toekomt aan de subsidiair gestelde grondslag en het in dat kader tussen partijen gevoerde debat over de onder 2.7 vermelde mailwisseling en de financiële resultaten over 2010 onbesproken kan blijven. 
      
      
        
          Ad (b) discretionaire bevoegdheid?
        
      
      
    
    
      4.10.
      De rechtbank stelt vast dat het door Nidera gestelde discretionaire karakter van de AISG-bonus niet schriftelijk is vastgelegd. Bij uitbetaling van de AISG-bonus in 2008 en 2009 is – als gezegd – geen enkel voorbehoud gemaakt. Er is geen bonusbrief door Nidera aan [eiser] verstrekt en er heeft geen gesprek plaatsgevonden, waarbij het functioneren van [eiser] is besproken en aan de hand daarvan de hoogte van de bonus is vastgesteld. 
      
    
    
      4.11.
      De heer [getuige 2] , vanaf 2004 tot 1 oktober 2009 CTO (‘Chief Trading Officer’) bij Nidera, heeft tijdens het voorlopige getuigenverhoor als volgt verklaard:
      
      
        “Ik ben niet op de hoogte van de bonus-toezeggingen van Nidera aan de heer [eiser] .
        Het was niet echt gebruikelijk om discretionaire bonussen af te spreken voor commerciële functies, als je meer en directe verantwoordelijkheden kreeg binnen Nidera. Gebruikelijk was dan een percentagebonus. Als commercieel junior zou je een discretionaire bonus kunnen hebben.
        Ik had zelf een bonus over AISG en over ITSG en over beide onderdelen heb ik in 2009 ook een bonus ontvangen.”
      
      
    
    
      4.12.
      Een (als nadere productie 4 door [eiser] overgelegd) e-mailbericht met als onderwerp “Re: Memo” van ( [president commissaris] ) [president commissaris] aan (Ito) [eiser] (in het bericht aangeduid als IVL) van 13 april 2008 luidt, voor zover thans van belang, als volgt:  
      
      
        “ [president commissaris] , Pls see my response – rgds (…)
      
      
      
        	Memo IVL
        				       US$
      
      
      
        	ITSG NATI ore STI	 28.153.000
        	Reverse  sub debt interest	   5.121.000
        	Total ITSG STI’s -1	(12.211.000) excl. IVL and is after charge to AISG
      
      
      
        Total			  21.063.000
      
      
      
        on which:
        	5% 21.063.000	     1.053.150	performance bonus
        	2% 32.904.000 -2	        658.080	special ‘sign on’bonus, 2007 tranche
        	3% 26.324.000 -3	        789.720	participation in G&O
        	Bonus 2007:	     2.500.950
        plus:
        	one-time discretionary  	   150.000 tax allowance
        	one-time discretionary 	   160.284 exchange spread 147,55/157,00 -4
        		interest late payment      	      21.697 75 days @ 3,4 % -5
        sign on bonus 2006 tranche  294.368 -6
      
      
      
        total 	 3.127.299
      
      
      
        09.04.08
      
      
      
        	[president commissaris] , 
      
      
      
        	I am struggling with the numbers so pls help understand better:
        	Re 1: I cannot reconcile this number with the actual number $ 10.880
        	Re 2: unclear how you got this number
        Re 3: I made adjustments that we agreed: MRM 1,350 i/o 1.272, OS 320 i/o 300 and Ricky 300 = ttl delta US$ 398.000, therefore final G&O NATI: US$ 27.114.000
        Re 4: My calculation shows a different number pls see below
        (…)
      
      
      
        Please take note of my calculation here below:
      
      
      
        	-ITSG – NATI before Senior STI: 	 	22.414		5%	1.120.700
        -G&O – NATI w/adjustment – Re 3:	27.114		3%	   813.420
        (…)
      
      
      
        12.04.08 –
        Response memo vl/Nidera”
        
        
          In dit bericht worden zowel de ITSG (5%) en de AISG (3% G&O) bonus over 2007 berekend als onder ‘plus:’ twee ‘one time discretionary’ bedragen genoemd. 
        
        
      
    
    
      4.13.
      Nidera heeft gesteld dat de toekenning van een AISG-bonus altijd heeft behoord tot de discretionaire bevoegdheid van de RvC. Deze stelling is door Nidera echter niet feitelijk onderbouwd, terwijl dat mede gelet op de verklaringen van [HR directeur] , [getuige 2] en het onder 4.12 vermelde mailbericht, wel op haar weg had gelegen. Onder discretionaire bevoegdheid verstaat de rechtbank een door Nidera gemaakt voorbehoud bij het al dan niet toekennen van de AISG-bonus. De stelplicht en – bij voldoende betwisting – bewijslast dat er sprake is van een dergelijk voorbehoud rust op Nidera. Gesteld noch gebleken is dat Nidera de AISG-bonus duidelijk als discretionaire regeling heeft aangemerkt en steeds aan [eiser] duidelijk heeft gemaakt dat de toekenning van de AISG-bonus geen toekomstige aanspraken schept. Er is derhalve geen sprake van een door Nidera bedongen en als zodanig aan [eiser] gepresenteerde discretionaire bevoegdheid. Aan de onder 4.3 vermelde vraag of Nidera gebruik mocht maken van een dergelijke bevoegdheid komt de rechtbank dus niet toe. 
      
      
        
          Overige verweren
        
      
      
    
    
      4.14.
      Nidera heeft ten aanzien van de AISG-bonus over 2010 subsidiair aangevoerd dat in ieder geval, analoog aan de wel in de arbeidsovereenkomst opgenomen ITSG bonus, de ‘net profits’ van AISG moeten worden verrekend met de ‘net losses’ in ITSG. Ook bij die berekening zou [eiser] geen recht hebben op een bonus over 2010, aldus Nidera. 
      
    
    
      4.15.
      Dit verweer wordt verworpen. Nidera heeft niet aangevoerd op basis waarvan bij de toekenning van de AISG-bonus de ‘net profits’ van AISG zouden moeten worden verrekend met de ‘net losses’ in ITSG. De AISG-bonus bestaat uit een percentage van de netto winst van Nidera. Gesteld noch gebleken is dat bij de toekenning van de AISG-bonus andere (prestatie- of gedrags-) elementen of voor [eiser] persoonlijk vastgestelde doelen een rol speelden. De AISG-bonus bestond uit een louter wiskundige berekening zonder beoordelingselement, een zogeheten ‘systeembonus’.
      
    
    
      4.16.
      Slotsom is dat de AISG-bonus over het boekjaar 2009 zal worden toegewezen zoals gevorderd. De berekening van de hoogte van die bonus als zodanig is – evenals de berekening van de hoogte van de AISG-bonus over het boekjaar 2010 – tussen partijen niet in geschil. De AISG-bonus over het boekjaar 2010, dat liep van oktober tot en met september, zal pro rata worden toegewezen over de periode dat [eiser] feitelijk werkzaamheden heeft verricht voor Nidera (tot 14 mei 2010). Dat betekent dat een bedrag van € 1.107.810:12 x 7,5 maanden = € 692.381,25 zal worden toegewezen. 
      
    
    
      4.17.
      Nidera heeft ontkend dat er gronden aanwezig zijn om de vorderingen van [eiser] te verhogen als bedoeld in artikel 7:625 BW. Nidera heeft zich in ieder geval op matiging van de verhoging tot nihil beroepen of tot het percentage dat de rechtbank juist en billijk acht. [eiser] heeft daartegen aangevoerd dat in zijn visie aan het adres van Nidera een ernstig verwijt kan worden gemaakt zodat er voor matiging geen aanleiding bestaat. Nidera heeft getracht de negatieve resultaten in 2010 eenzijdig voor rekening en risico van [eiser] te brengen en op hem af te wentelen. Nidera heeft zonder geldige grond verzuimd aan haar verplichtingen te voldoen en daar zelfs geen enkele reden voor aangevoerd, totdat namens [eiser] bij brief van 28 februari 2014 aanspraak werd gemaakt op betaling. 
      
    
    
      4.18.
      Naar het oordeel van de rechtbank bestaat er aanleiding de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW te matigen tot nihil, vooral gezien de negatieve financiële resultaten van Nidera in 2010.
      
    
    
      4.19.
      De wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de datum van de dagvaarding, te weten 22 juli 2015. [eiser] heeft immers niets gesteld over het verstrijken van een voor de voldoening bepaalde termijn (als bedoeld in artikel 6:83 BW). In de onder 2.8 genoemde brief van 28 februari 2014 is geen termijn voor nakoming gesteld als genoemd in artikel 6:82 BW. Nidera was derhalve eerst vanaf datum dagvaarding in verzuim.
      
    
    
      4.20.
      
        [eiser] maakt aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten en stelt dat hij redelijke kosten heeft gemaakt tot vaststelling van de aansprakelijkheid van Nidera en de hoogte van zijn AISG-bonus aanspraak over 2010, alsmede ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Nidera heeft de aanspraak van [eiser] op buitengerechtelijke kosten betwist. 
      
    
    
      4.21.
      De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten komt overeen met het in het Besluit bepaalde tarief en zal worden toegewezen.
      
    
    
      4.22.
      Nidera zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
      
        
          dagvaarding			€ 	     94,19
        
        
          griffierecht			€	5.213,00
        
        
          salaris advocaat			€ 	6.422,00    (2 punten x tarief € 3.211,00)
        
        
          kosten voorlopig getuigenverhoor	€	3.211,00	+ (1 punt x tarief € 3.211,00)
        
      
      totaal				€          14.940,19
      
    
    
      4.23.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank, 
    
    
      5.1.
      veroordeelt Nidera tot betaling aan [eiser] van de volgende bedragen:
      
      a.	US$ 1.230.000 aan AISG bonus over het boekjaar 2009, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 22 juli 2015 tot aan de dag van volledige betaling;
      b.	US$ 692.381,25 aan AISG bonus over het boekjaar 2010, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 22 juli 2010 tot aan de dag van volledige betaling;
      c.	€ 6.775 aan buitengerechtelijke incassokosten;
      d.	€ 14.940,19 aan proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Nidera in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Nidera niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.4.
      wijst af het meer of anders gevorderde. 
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. C. Sikkel, mr. W.J.J. Wetzels en mr. P. Volker en in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2016.
        1573/1404/2221