ECLI:NL:HR:2018:894, Hoge Raad, 12-06-2018, 16/04472
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2018-06-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Duur proeftijd van voorwaardelijk deel van opgelegde gevangenisstraf 5 jaar bij veroordeling t.z.v. gewoonte maken van verspreiden, aanbieden en bezit kinderporno, art. 14b.2 Sr. Hof heeft kennelijk geoordeeld dat is voldaan aan de in art. 14b.2 Sr genoemde voorwaarde dat "er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen". Dat oordeel is niet begrijpelijk aangezien het Hof geen f&o heeft vastgesteld waaruit gedragingen van verdachte kunnen worden afgeleid die onmiskenbaar zijn gericht tegen of gevaar veroorzaken voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen in de zin van art. 14b.2 Sr, terwijl de misdrijven waaronder het bewezenverklaarde is gekwalificeerd - een gewoonte maken van het verspreiden, en/of aanbieden, en/of in het bezit hebben van kinderporno - ook niet z.m. kunnen worden gekarakteriseerd als misdrijven die dergelijke gedragingen omvatten (vgl. ECLI:NL:HR:2017:524 en ECLI:NL:HR:2018:116). HR vernietigt t.a.v. vastgestelde proeftijd en bepaalt proeftijd op 2 jaar.

12 juni 2018
    Strafkamer
    nr. S 16/04472
    ARA/IV
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
     
     
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 19 augustus 2016, nummer 20/003039-14, in de strafzaak tegen:
    
    
      
        [verdachte]
      , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1945.
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft R.J. Baumgardt, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, maar enkel wat betreft de duur van de proeftijd, en tot bepaling van de proeftijd op twee jaren.
    
    
  
  
    
      2Beoordeling van het middel
    
    
      2.1.
      Het middel richt zich tegen het oordeel van het Hof dat de proeftijd vijf jaren bedraagt omdat is voldaan aan de voorwaarde dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen.
      
      
        2.2.1.
        
          Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
          "1.
          hij in de periode van 7 december 2011 tot en met 25 juni 2013 te [plaats] meermalen afbeeldingen, te weten 52 foto's en één video heeft verspreid en/of aangeboden en/of in bezit heeft gehad, terwijl op die afbeeldingen seksuele gedragingen zichtbaar zijn, waarbij telkens een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit 
          (...)
          van welk(e) misdrijf/misdrijven hij, verdachte, een gewoonte heeft gemaakt;
          2.
          hij in de periode van 24 januari 2013 tot en met 25 juni 2013, te [plaats] meermalen afbeeldingen, te weten foto's en films, heeft verworven en/of in bezit gehad en/of zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang heeft verschaft, en/of gegevensdragers bevattende afbeeldingen (te weten computers (...) en een harddisk (...) en cd-roms (...) en USB-sticks (...) in bezit heeft gehad, terwijl op die afbeeldingen seksuele gedragingen zichtbaar zijn, waarbij telkens een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit:
          (...)
          van welk misdrijf hij, verdachte, een gewoonte heeft gemaakt."
        
        
      
      
        2.2.2.
        
          Het Hof heeft het bewezenverklaarde als volgt gekwalificeerd:
          "Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:
          Een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreiden en/of aanbieden en/of in bezit hebben, terwijl van het plegen van dit misdrijf een gewoonte wordt gemaakt.
          Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:
          Een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben, terwijl van het plegen van dit misdrijf een gewoonte wordt gemaakt."
        
        
      
      
        2.2.3.
        
          Het bestreden arrest bevat ten aanzien van de strafoplegging onder meer de volgende beslissingen:
          "Het hof:
          (...)
          Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 (achttien) maanden.
          Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 12 (twaalf) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 5 (vijf) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of de verdachte gedurende de proeftijd van 5 (vijf) jaren
          - ten behoeve van het vaststellen van zijn/haar identiteit geen medewerking heeft verleend aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of 
          - geen identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage heeft aangeboden of
          - geen medewerking heeft verleend aan het reclasseringstoezicht, bedoeld in artikel 14d, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, de medewerking aan huisbezoeken daaronder begrepen, dan wel de hierna te noemen bijzondere voorwaarde(n) niet heeft nageleefd.
          Stelt als bijzondere voorwaarde dat de veroordeelde verplicht is zich binnen 3 dagen na zijn invrijheidstelling te melden bij de reclassering.
          Stelt als bijzondere voorwaarde dat veroordeelde zich gedurende de proeftijd houdt aan de aanwijzingen te geven door of namens Reclassering Nederland, ook als de aanwijzingen inhouden dat de veroordeelde zich onder behandeling van forensische polikliniek Het Dok te Breda zal stellen, en ook als dit inhoudt dat op de computer en andere gegevensdragers van de veroordeelde steekproefsgewijze controles op de aanwezigheid van kinderpornografisch materiaal worden uitgevoerd en/of speciale software en/of filters worden geplaatst ter wering van kinderpornografisch materiaal."
        
        
      
      
        2.2.4.
        
          Het Hof heeft ten aanzien van de strafoplegging, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:
          "Gelet op het reclasseringsrapport van 3 december 2015 is er sprake van recidivegevaar. Ook uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is het hof gebleken van aanwijzingen dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat verdachte wederom een misdrijf als bedoeld in art. 14b, lid 2 Sr zal begaan. Om die reden wordt de proeftijd op vijf jaren bepaald."
        
        
      
    
    
      2.3.
      Bij de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang. 
      - Art. 14b, tweede lid, Sr, zoals dat gold van 1 april 2010 tot 1 april 2012:
      
        "De proeftijd bedraagt in de gevallen bedoeld in artikel 14c, eerste lid, en tweede lid, onder 3° en 5°, ten hoogste twee jaren en in de overige gevallen ten hoogste drie jaren. De proeftijd kan ten hoogste tien jaren bedragen indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen."
      
      
      - Art. 14b, tweede lid, Sr, zoals dat geldt vanaf 1 april 2012:
      "De proeftijd bedraagt ten hoogste drie jaren. De proeftijd kan ten hoogste tien jaren bedragen indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen."
      
      - Art. 14c, eerste en tweede lid, Sr, zoals dat gold van 1 oktober 2010 tot 1 april 2012:
      
        
        "1. Toepassing van artikel 14a geschiedt onder de algemene voorwaarden dat:
        a. de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd niet schuldig maakt aan een strafbaar feit, en
        b. de veroordeelde, voor zover aan de toepassing van artikel 14a bijzondere voorwaarden als bedoeld in het tweede lid, onder 5°, zijn gesteld, ten behoeve van het vaststellen van zijn identiteit medewerking verleent aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of een identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage aanbiedt.
        2. Bij toepassing van artikel 14a kunnen voorts de volgende bijzondere voorwaarden worden gesteld: 
        (...)
        3°. storting van een door de rechter vast te stellen waarborgsom, ten hoogste gelijk aan het verschil tussen het maximum van de geldboete die voor het feit kan worden opgelegd en de opgelegde boete;
        (...)
        5°. andere bijzondere voorwaarden, het gedrag van de veroordeelde betreffende, waaraan deze gedurende de proeftijd, of een bij de veroordeling te bepalen gedeelte daarvan, heeft te voldoen."
      
      
    
    
      2.4.
      Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat is voldaan aan de in art. 14b, tweede lid, Sr genoemde voorwaarde dat "er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen". Dat oordeel is niet begrijpelijk aangezien het Hof geen feiten en omstandigheden heeft vastgesteld waaruit gedragingen van de verdachte kunnen worden afgeleid die onmiskenbaar zijn gericht tegen of gevaar veroorzaken voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen in de zin van art. 14b, tweede lid, Sr, terwijl de misdrijven waaronder het bewezenverklaarde is gekwalificeerd - kort gezegd: een gewoonte maken van het verspreiden, en/of aanbieden, en/of in het bezit hebben van kinderporno - ook niet zonder meer kunnen worden gekarakteriseerd als misdrijven die dergelijke gedragingen omvatten (vgl. HR 28 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:524, NJ 2017/411 en HR 30 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:116, NJ 2018/147).
      
    
    
      2.5.
      Het middel is terecht voorgesteld. De Hoge Raad zal de zaak zelf afdoen en de proeftijd bepalen op twee jaren. 
      
    
  
  
    
      3Slotsom
    
    
      Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
    
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      	vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend ten aanzien van de vastgestelde proeftijd van vijf jaren;
      bepaalt de proeftijd op twee jaren;
      verwerpt het beroep voor het overige. 
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers en A.E.M. Röttgering, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 juni 2018.