ECLI:NL:GHDHA:2023:1311, Gerechtshof Den Haag, 16-05-2023, 200.267.209/02 + 200.275.977/02
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-05-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Bestaan procespartij (buitenlandse rechtspersoon); bewijs. Volmacht; bewijs. Bankgarantie; uitleg. Rotterdams garantieformulier. Situatie waarin functie in het handelsverkeer en positie garanderende bank geen rol spelen. Partijbedoeling.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Civiel recht
    Team Handel
    
    
      Zaaknummers hof	: 200.267.209/02 en 200.275.977/02
      Zaaknummers rechtbank	: C/10/575903 / KG ZA 19-552 en C/10/557945 HA ZA 18-843
    
    
    
    
      
        Arrest van 16 mei 2023
      
    
    
    
      
        in de zaak met zaaknummer 200.267.209/02 van
      
    
    
    
      
        Asset Management Corporation of Nigeria,
      gevestigd in Abuja, Nigeria,
      appellante,
      advocaat: mr. T. Bezmalinovic, kantoorhoudend in Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1Eurofinance Services Inc.,
    
      gevestigd te Rotterdam,
      2. Eurotankers Inc.,
      gevestigd te Monrovia, Liberia,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. R.A.D. Blaauw, kantoorhoudend in Rotterdam,
    
    
    
      en 
    
    
  
  
    
      3ABN AMRO N.V.,
    
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. H.S. Mensonides te Amsterdam,
    
    
    
      
        en in de zaak met zaaknummer 200.275.977/02 van
      
    
    
    
      
        Asset Management Corporation of Nigeria,
      gevestigd in Abuja, Nigeria,
      appellante,
      advocaat: mr. T. Bezmalinovic, kantoorhoudend in Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1Eurofinance Services Inc.,
    
      gevestigd te Rotterdam,
      2. Eurotankers Inc.,
      gevestigd te Monrovia, Liberia,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. R.A.D. Blaauw, kantoorhoudend in Rotterdam.
      Het hof zal partijen hierna aanduiden als AMCON (Asset Management Corporation of Nigeria), Eurofinance (Eurofinance Services Inc.), Eurotankers (Eurotankers Inc.) en ABN AMRO (ABN AMRO N.V.) en Eurofinance en Eurotankers gezamenlijk als Eurofinance c.s.
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
      1.1
      Eurofinance c.s. hebben conservatoir beslag laten leggen op een aan AMCON in eigendom toebehorend schip in verband met een geschil over de totstandkoming van een koopovereenkomst. Op vordering van AMCON heeft de voorzieningenrechter het beslag opgeheven indien en zodra AMCON ten behoeve van Eurofinance een bankgarantie stelt. In opdracht van AMCON heeft ABN AMRO een bankgarantie ten behoeve van Eurofinance gesteld tot een beloop van US$ 3.530.000 tot zekerheid voor betaling van het bedrag dat AMCON aan Eurofinance verplicht zou zijn te betalen ingevolge (onder meer) ‘a final and unappealable award of the London Arbitration Tribunal’, waarna het beslag is opgeheven. Eurofinance heeft vervolgens in Londen een arbitrage aanhangig gemaakt tegen AMCON. Bij (tweede) arbitraal vonnis hebben arbiters de vordering van Eurofinance tot vergoeding van schade toegewezen tot een bedrag van $ 3.000.000. AMCON heeft geen hoger beroep tegen dit arbitraal vonnis ingesteld. Eurofinance heeft ABN AMRO aangesproken tot uitbetaling onder de bankgarantie. ABN AMRO heeft uitbetaling toen geweigerd omdat AMCON inmiddels onder ABN AMRO executoriaal derdenbeslag had gelegd op de uitkering onder de garantie. 
    
    
      1.2
      Eurofinance c.s. hebben vervolgens in kort geding (zaaknummer 200.267.209/02) gevorderd AMCON te veroordelen het executoriaal derdenbeslag op te heffen en ABN AMRO te veroordelen tot betaling onder de bankgarantie van $ 3.530.000. Daarnaast hebben Eurofinance c.s. tegen AMCON een bodemprocedure (zaaknummer 200.275.977/02) aanhangig gemaakt en primair gevorderd voor recht te verklaren dat ten aanzien van het schip tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen, dat deze overeenkomst wegens een toerekenbare tekortkoming van AMCON is ontbonden en dat AMCON verplicht is schadevergoeding te betalen. In de bodemzaak heeft AMCON in reconventie primair teruggave van de bankgarantie gevorderd, althans een verbod aan Eurofinance om te trekken onder de bankgarantie. 
    
    
      1.3
      In het kort geding heeft de voorzieningenrechter het beslag opgeheven en ABN AMRO veroordeeld om aan Eurofinance $ 3.530.000 te betalen. ABN AMRO heeft aan dit vonnis voldaan. In de bodemzaak heeft de rechtbank zich in conventie onbevoegd verklaard en in reconventie de vorderingen van AMCON afgewezen. AMCON is van beide vonnissen in hoger beroep gekomen. De zaken worden in hoger beroep gevoegd behandeld. Het hof bekrachtigt beide vonnissen.
    
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroepin de zaak met zaaknummer 200.267.209/02
    
      2.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
      
      
        
          het tussenarrest van 6 juli 2021 en de daarin genoemde stukken, waarbij het hof de voeging van deze zaak met de bij dit hof onder zaaknummer 200.275.977/01 aanhangige zaak heeft bevolen (inmiddels: 200.275.977/02);
        
        
          de memorie van antwoord van ABN AMRO;
        
        
          de memorie van antwoord van Eurofinance c.s., met bijlage.
        
      
      
        in de zaak met zaaknummer 200.275.977/02 
      
    
    
      2.2
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
      
        
          de dagvaarding van 12 augustus 2019, waarmee AMCON in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 15 juli 2019;
        
        
          de memorie van grieven van AMCON (tevens houdende een eiswijziging c.q. eisverduidelijking), met bijlagen;
        
        
          de memorie van antwoord van ABN AMRO.
        
      
      
      
        
          in beide zaken
        
      
    
    
      2.3
      Op 14 maart 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaken toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. 
    
  
  
    
      3Feitelijke achtergrond
    in beide zaken
    
      3.1
      AMCON en Eurofinance hebben rond maart 2016 onderhandeld over de verkoop door AMCON van het zeeschip Mongolia (hierna: ‘het schip’) aan Eurofinance voor $ 8.000.000. Op 23 maart 2016 hebben zij een ‘memorandum of agreement’ ondertekend.
    
    
      3.2
      AMCON heeft Eurofinance bij e-mail van 1 april 2016 bericht dat zij haar aanbod tot verkoop intrekt omdat de Nigeriaanse overheid interesse had om het schip te kopen voor nationaal gebruik. Eurofinance stelde zich op het standpunt dat al overeenstemming was bereikt over de koop en stelde AMCON aansprakelijk voor haar schade.
    
    
      3.3
      Op 14 april 2016 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam aan Eurofinance verlof verleend om conservatoir beslag te leggen op het schip en daarbij de vordering van Eurofinance begroot op $ 5.830.000. Diezelfde dag heeft Eurofinance beslag laten leggen op het schip dat zich toen in Rotterdam bevond.
    
    
      3.4
      Eurofinance heeft op 19 april 2016 in Londen een arbitrage aanhangig gemaakt tegen AMCON op grond van een arbitrageclausule in de memorandum of agreement. Daarnaast heeft zij bij dagvaarding van 3 februari 2017 een procedure tegen AMCON aanhangig gemaakt bij de rechtbank Rotterdam.
    
    
      3.5
      AMCON heeft bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam opheffing van het beslag op het schip gevorderd. Bij vonnis van 17 juli 2017 heeft de voorzieningenrechter de vordering van Eurofinance nader begroot op $ 3.000.000 en het beslag opgeheven indien en zodra AMCON ten behoeve van Eurofinance een bankgarantie stelde voor het herbegrote bedrag. 
    
    
      3.6
      Eurofinance heeft op 16 november 2017 opnieuw verlof gevraagd om beslag te leggen op het schip voor een vordering van $ 9.130.00. Bij vonnis van 16 november 2017 heeft de voorzieningenrechter het verzoek voorlopig toegestaan, waarbij is bepaald dat de voorzieningenrechter definitief op het verzoek zal beslissen nadat partijen zijn gehoord. Op dezelfde datum heeft Eurofinance beslag op het schip laten leggen. 
    
    
      3.7
      AMCON heeft vervolgens opheffing van de op 14 april 2016 en 16 november 2017 gelegde beslagen gevorderd tegen zekerheidstelling. Eurofinance heeft in reconventie schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis van 17 juli 2017 gevorderd. Bij vonnis van 11 december 2017 heeft de voorzieningenrechter alleen het op 16 november 2017 gelegde beslag opgeheven. Voor opheffing van het op 14 april 2016 gelegde beslag zag de voorzieningenrechter geen aanleiding, gelet op de overwegingen in het vonnis van 17 juli 2017. De voorzieningenrechter zag geen aanleiding daarop terug te komen en wees in reconventie de vordering tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van dat vonnis is af. 
    
    
      3.8
      
        Op 15 december 2017 heeft ABN AMRO ter opheffing van het op 14 april 2016 gelegde beslag een bankgarantie ten behoeve van Eurofinance gesteld tot een beloop van US$ 3.530.000. De tekst van de bankgarantie luidt, voor zover van belang:
        ‘The undersigned, ABNAMRO (...), hereby irrevocably declares to bind itself as surety to and in favour of Eurofinance Services Inc. (...) or Eurotankers Inc. (...) (each of them labelled as a “Creditor”) and Eurofinance Services Inc. labeled as the “Authorized Creditor” authorized as the sole Creditor to make one or more demand(s) under this guarantee which must appear to have been signed on its own behalf and/or on behalf of the other Creditor Eurotankers Inc., by way of security for the true and proper payment by Asset Management Corporation of Nigeria (...) (“the Principal Debtor”) of the amount the Principal Debtor may be found to be indebted to the Creditor by virtue of a final and unappealable award of the London Arbitration Tribunal appointed by the Creditor and the Principal Debtor, or by a judgment which is not or no longer subject to appeal of the High Court of England and Wales on appeal from said award, or by a judgment from the Court of Rotterdam which is not or no longer subject to appeal or by virtue of an amicable settlement in writing between the parties, in respect of the principle amount, interest and costs of suit relating to a claim at present estimated by the Creditor at USD 5,000,000.00 (…) for a claim as described in the arrest petition dated 14 April 2016, and which claim has been reassessed by the president of the Rotterdam District Court at USD 3,000,000.00 (…) in his judgment dated 17 July 2017.
        
          The expression “a judgment (which is no longer subject to appeal)” is deemed to include a judgment by default rendered against the Principal Debtor, provided that such judgment has been served upon the Guarantor and provided that no appeal has been entered against such judgment within six (6) weeks after that service.
        
          (...)
        
          This guarantee will expire if the proceedings meanwhile initiated before the Court of Rotterdam or the arbitration proceedings initiated in London by the Creditor, all have led to a decision, which is not or no longer subject to appeal, that the court or arbitrator(s) lack(s) jurisdiction or that the Creditor has no right to claim or that the claim of the Creditor is dismissed or that the proceedings are struck out for want of prosecution, or if the proceedings have been finally withdrawn by the Creditor without an amicable settlement having been concluded.’
      
      
      
        De bankgarantie is op 22 december 2017 aan het kantoor van de advocaat van Eurofinance betekend. 
      
    
    
      3.9
      Eurofinance heeft op 19 april 2016 tegen AMCON een arbitrage in Londen aanhangig gemaakt volgens het reglement van de London Maritime Arbitration Association (LMAA). Zij stelde zich op het standpunt dat arbiters bevoegd waren over het geschil te beslissen op grond van een arbitraal beding in de memorandum of agreement. AMCON beriep zich op onbevoegdheid van de arbiters. 
    
    
      3.10
      Bij (eerste) arbitraal vonnis van 27 september 2018 (‘Final Arbitration Award on Jurisdiction and Liability’) heeft het scheidsgerecht geoordeeld dat tussen Eurofinance en AMCON een bindende overeenkomst tot stand is gekomen in de vorm van de memorandum of agreement en dat het bevoegd is over het geschil te beslissen. Het scheidsgerecht heeft verder geoordeeld dat AMCON de memorandum of agreement heeft geschonden en aansprakelijk is voor de schade van Eurofinance.
    
    
      3.11
      Bij (tweede) arbitraal vonnis van 9 april 2019 (‘Second Final Arbitration Award on Damages and Costs’) hebben arbiters de vordering van Eurofinance tot vergoeding van schade toegewezen tot een bedrag van $ 3.000.000.
    
    
      3.12
      Tegen de arbitrale vonnissen stond hoger beroep open bij de High Court of England and Wales binnen 28 dagen na de datum van het arbitrale vonnis (section 70(3) Arbitration Act 1996). AMCON heeft geen hoger beroep ingesteld. 
    
    
      3.13
      AMCON heeft op 13 mei 2019 onder ABN AMRO voor een vordering van € 3.934,85 ten laste van Eurofinance executoriaal derdenbeslag had laten leggen op de uitkering onder de bankgarantie.
    
    
      3.14
      Eurofinance heeft ABN AMRO aangesproken tot uitbetaling onder de bankgarantie. ABN AMRO heeft uitbetaling geweigerd wegens het door AMCON onder ABN AMRO gelegde executoriaal derdenbeslag.
    
  
  
    
      4Procedure bij de rechtbank
    in de zaak met zaaknummer 200.267.209/02
    
      4.1
      Eurofinance c.s. hebben AMCON en ABN AMRO gedagvaard in kort geding en gevorderd:- het door AMCON gelegde executoriaal derdenbeslag op te heffen;- ABN AMRO te veroordelen tot betaling onder de bankgarantie van $ 3.530.000 op grond van de arbitrale vonnissen. 
    
    
      4.2
      AMCON heeft in reconventie voorwaardelijk, voor het geval de vordering van Eurofinance tegen ABN AMRO wordt afgewezen, gevorderd Eurofinance c.s. te verbieden om een nieuw kort geding te beginnen en betaling te vorderen van enig bedrag onder de bankgarantie totdat in de bodemprocedure een uitspraak is gedaan die in kracht van gewijsde is gegaan.
    
    
      4.3
      Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 15 juli 2019 heeft de voorzieningenrechter het beslag opgeheven en ABN AMRO veroordeeld om aan Eurofinance $ 3.530.000 te betalen. ABN AMRO heeft aan dit vonnis voldaan.in de zaak met zaaknummer 200.275.977/02
    
    
      4.4
      
        Eurofinance heeft vervolgens AMCON gedagvaard in een bodemprocedure en gevorderd:primair voor recht te verklaren dat ten aanzien van het schip tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen, dat deze overeenkomst wegens een toerekenbare tekortkoming van AMCON is ontbonden en dat AMCON verplicht is schadevergoeding te betalen; 
        
          subsidiair AMCON te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, wegens het onterecht afbreken van de onderhandelingen.
      
    
    
      4.5
      
        AMCON heeft in reconventie gevorderd:primair Eurofinance te veroordelen tot teruggave van de bankgarantie, althans Eurofinance te verbieden om te trekken onder de bankgarantie;subsidiair Eurofinance te verbieden om te trekken onder de bankgarantie totdat onherroepelijk is beslist in deze procedure; meer subsidiair Eurofinance te verbieden om te trekken onder de bankgarantie totdat onherroepelijk is beslist in de arbitrale procedure;nog meer subsidiair het bedrag van de bankgarantie te verlagen tot een in goede justitie te bepalen bedrag;
        
          uiterst subsidiair te verklaren voor recht dat Eurofinance aansprakelijk is voor de schade van AMCON in verband met het stellen van de bankgarantie en veroordeling van Eurofinance tot vergoeding van deze schade, op te maken bij staat.
      
    
    
      4.6
      Bij vonnis van 13 november 2019 heeft de rechtbank Rotterdam zich in conventie onbevoegd verklaard en in reconventie de vorderingen afgewezen.
    
  
  
    
      5Beoordeling in hoger beroepontvankelijkheid AMCON in het hoger beroep tegen ABN AMRO in de zaak met zaaknummer 200.267.209/02
    
      5.1
      ABN AMRO was in eerste aanleg medegedaagde van AMCON. Hoger beroep kan in beginsel alleen worden ingesteld tegen de processuele wederpartij in de voorafgaande instantie (HR 10 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9053). Een uitzondering op deze hoofdregel wordt gemaakt bij een processueel ondeelbare rechtsverhouding, wanneer rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van alle betrokken partijen in dezelfde zin luidt, maar daarvan is in dit geval geen sprake. Dit betekent dat AMCON niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep voor zover ingesteld tegen ABN AMRO.
    
    
      5.2
      Het hof merkt ten overvloede op dat het verwijt dat AMCON ABN AMRO maakt – kort gezegd: ABN AMRO had niet tot uitbetaling onder de bankgarantie mogen overgaan – in ieder geval ongegrond is. ABN AMRO is niet uit eigen beweging tot uitbetaling onder de door Eurofinance c.s. ingeroepen bankgarantie overgegaan, maar pas nadat zij daartoe door de voorzieningenrechter was veroordeeld. eiswijziging in de zaak met zaaknummer 200.275.977/02
    
    
      5.3
      AMCON heeft haar (reconventionele) eis in die zin gewijzigd dat zij nu vordert:- te verklaren voor recht dat Eurofinance c.s. de bankgarantie onrechtmatig hebben ingeroepen en dat zij aansprakelijk zijn voor de schade die AMCON als gevolg daarvan hebben geleden;- Eurofinance c.s. te veroordelen tot vergoeding van genoemde schade van AMCON, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
    
    
      5.4
      Eurofinance c.s. hebben niet (op de daartoe voorgeschreven gronden) bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging, zodat het hof uitgaat van de eis zoals gewijzigd.grieven in beide zaken
    
    
      5.5
      AMCON stelt in de zaak met zaaknummer 200.275.977/02 dat de rechtbank in deze bodemzaak de beslissing van de voorzieningenrechter in het kort geding, waartegen AMCON in de gevoegde zaak met zaaknummer 200.267.209/01 is opgekomen, één op één heeft overgenomen. Zij heeft om die reden in beide zaken dezelfde grieven opgeworpen.
    
    
      5.6
      Grief 1 is gericht tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter dat het bestaan van Eurofinance is aangetoond, dat AMCON dit verweer pas in het kader van het inroepen van de bankgarantie heeft gevoerd en dat AMCON heeft miskend dat Eurofinance een non-resident corporation is (rov. 5.2 tot en met 5.5 van het kortgedingvonnis). In de toelichting stelt AMCON dat zij pas in het kader van de betekening van de executoriale derdenbeslagen bericht kreeg van het parket dat dit niet mogelijk was vanwege de onveilige situatie in Liberia. Bovendien is het inroepen van een bankgarantie en het toetsen of aan alle voorwaarden is voldaan, waaronder het objectief verifieerbaar vaststellen van de identiteit van de inroepers, een geheel op zichzelf staande procedure. De identiteit van Eurofinance c.s. is niet objectief verifieerbaar vastgesteld, ook niet nadat Eurofinance c.s. na de zitting van de voorzieningenrechter nog bewijs hiervan mocht indienen, zoals AMCON in een reactie hierop aan de voorzieningenrechter heeft medegedeeld, aldus AMCON.
    
    
      5.7
      Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat een geldige volmacht van mr. Blaauw voor het inroepen van de bankgarantie kan worden aangenomen (rov. 5.6 tot en met 5.9 van het bestreden kortgedingvonnis). Volgens AMCON is aan de hand van de door Eurofinance c.s. overgelegde stukken ook niet objectief verifieerbaar vastgesteld wie binnen Eurofinance c.s. de bevoegde directeur is en tot hoe ver zijn bevoegdheid zich uitstrekt. Naar zij stelt, had in het kader van het inroepen van een bankgarantie een ‘know your customer check’ moeten plaatsvinden en is dat niet gebeurd. Verder is geen sprake van één van de in artikel 3:71 lid 2 BW genoemde uitzonderingen omdat Eurofinance c.s. daar niets over hebben gesteld. AMCON stelt dat de voorzieningenrechter dan ook niet met een vermoeden had mogen werken.
    
    
      5.8
      Grief 3 is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat sprake is van een ‘final and unappealable award’ van het scheidsgerecht (rov. 5.10 tot en met 5.12 van het bestreden kortgedingvonnis). AMCON wijst erop dat volgens de door Eurofinance c.s. overgelegde opinie van een barrister, de term ‘unappealable’ in het kader van Engels arbitrale vonnissen niet bestaat, zodat niet aan die voorwaarde kan worden voldaan. Voor zover dat al anders zou zijn, moet ‘unappealable’ volgens AMCON zo worden uitgelegd dat arbiters appel moeten hebben uitgesloten. Dat is hier niet gebeurd, zodat in ieder geval geen sprake is van een ‘unappealable’ arbitraal vonnis, aldus AMCON.
    
    
      5.9
      Grief 4 is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter, gebaseerd op een legal opinion van een barrister, dat naar Engels recht is komen vast te staan dat een geen ‘appeal’ meer kan worden ingesteld tegen de ‘second final award’ en dat daarbij niet van belang is dat [bedoeld is:] de arbitrale beslissingen niet in Engeland ten uitvoer kunnen worden gelegd en dat AMCON niets heeft gesteld over een (voorgenomen) verzoek om verlenging van de 28-dagentermijn en over de juridische gronden waarop dat mogelijk is (rov. 5.13 en 5.12 van het bestreden kortgedingvonnis). Naar AMCON stelt, heeft de voorzieningenrechter hiermee miskend dat een ‘appeal’ tegen de ‘second final award’ mogelijk is, ook volgens de opinie van de barrister, omdat zij nog steeds om verlenging van de termijn van 28 dagen kan verzoeken, dus ook na het verstrijken van die termijn. Eurofinance c.s. hebben ook geen ‘leave of the court’ overgelegd, wat nodig is om het arbitrale vonnis ten uitvoer te leggen. Een dergelijk verlof voor tenuitvoerlegging kan alleen worden verkregen als er geen rechtsmiddel tegen een arbitraal vonnis meer kan worden ingesteld en kan daarmee het enige objectieve bewijs zijn dat het arbitrale vonnis als ‘final’ en ‘no longer appealable’ kan worden aangemerkt, aldus AMCON.
    
    
      5.10
      
        Grief 5 is gericht tegen de beslissing van de voorzieningenrechter dat de uitkomst van de parallel met de arbitrage ingestelde bodemprocedure bij de rechtbank Rotterdam (en het hoger beroep daarvan bij het hof Den Haag) niet hoeft te worden afgewacht voordat de bankgarantie kan worden ingeroepen (rov. 5.14 van het bestreden kortgedingvonnis). AMCON voert in dit verband aan (pleitnota in eerste aanleg) dat naast de High Court ook de rechtbank Rotterdam in de bankgarantie wordt genoemd.
        
          Bestaan Eurofinance c.s. en rechtsgeldigheid volmacht mr Blaauw
        
      
    
    
      5.11
      Het hof ziet geen aanleiding te twijfelen aan het bestaan van Eurofinance c.s., gelet op de door hen overgelegde (afschriften van) documenten, waarvan AMCON de authenticiteit niet heeft betwist, te weten: 1. een ‘Certificate of Incorporation’ van Eurofinance van 3 januari 2000;2. de ‘Articles of Incorporation’ van Eurofinance van 3 januari 2000;
      3. een ‘Directors’ Certificate’ ondertekend door bestuurder Elias Gotsis en vergezeld van een apostille van de republiek Liberia van 22 oktober 2015;
      4. een ‘Certificate of Goodstanding’ en een ‘Endorsement Certificate of Goodstanding’ door de consul-generaal van de republiek Liberia in Piraeus, N. Soutos, met een daarbij behorende apostille, afgegeven op 3 januari 2019, beide betrekking hebbend op Eurofinance Services;
      5. schermafbeeldingen van de website van het LISCR en van het Piraeus Office van het LISCR, waaruit de functie en bevoegdheid blijkt van de twee werknemers die de volmacht aan de advocaat van Eurofinance c.s. van een apostille hebben voorzien, te weten mevrouw K. Vellioti en de heer S. Stamoulis, beiden ‘corporate coordinator’ bij het LISCR;
      6. een ‘Power of Attorney’ gedateerd 12 juni 2019, ondertekend door Elias Gotsis, van wie de handtekening is gelegaliseerd door K. Vellioti en voorzien van een apostille van de republiek Liberia, waarbij mr. Blaauw wordt gemachtigd om namens Eurofinance de bankgarantie in te roepen en het te incasseren bedrag via zijn derdengeldrekening te ontvangen;
      7. een e-mail van 28 juni 2019 van Stella Alexandri van de juridische afdeling van Eurotankers. Zij bevestigt hierin dat de raad van bestuur op die datum dezelfde samenstelling had als die uit de overgelegde Articles of Incorporation van 3 januari 2000. Daarnaast legt zij daarin uit dat er onder Liberiaans recht geen verplichting bestaat de bestuurders van een onderneming bij een overheidsorgaan te registreren, omdat dit in Liberia als een interne aangelegenheid wordt gezien;
      8. notulen van een ‘extraordinary meeting of the Board of Directors of Eurofinance Services Inc.’ van 12 juni 2019, waarbij de bestuurders Elias Gotsis (President/Treasurer) en Eugenia Gotsis (Vicepresident/Secretary) aanwezig waren. Uit deze notulen blijkt van het bestuursbesluit om aan mr. Blaauw de onder 6 genoemde volmacht te verlenen.Het hof ziet bovendien geen verband tussen de omstandigheid dat betekening van de executoriale derdenbeslagen niet mogelijk was vanwege de onveilige situatie in Liberia en het bestaan van Eurofinance.
    
    
      5.12
      
        In aanvulling hierop overweegt het hof nog het volgende. Uit de door Eurofinance c.s. overgelegde stukken blijkt dat deze vennootschappen zijn opgericht naar Liberiaans recht en statutair zijn gevestigd in Monrovia, Liberia, maar dat zij kantoor houden in Pireaus, Griekenland. Eurofinance c.s. stellen dat zij ‘non-resident corporations’ in de zin van artikel 1.2(p) van de Liberian Business Corporation Act zijn en dat dit inhoudt dat zij geen zaken doen in Liberia, maar daar slechts een ‘registered office’ bij LISCR houden. De enkele omstandigheid dat Eurofinance c.s. geen kantoor houden op hun statutaire vestigingsplaats, maar elders, is op zichzelf geen reden om te twijfelen aan het bestaan van deze vennootschappen. Verder is gesteld noch gebleken dat AMCON hiervan enig nadeel heeft ondervonden. AMCON heeft met (vertegenwoordigers van) Eurofinance onderhandelingen gevoerd en een overeenkomst (memorandum of agreement) gesloten over de verkoop van het schip aan Eurofinance. Nadat namens Eurofinance c.s. (tweemaal) beslag op het schip was gelegd, heeft AMCON Eurofinance c.s. in kort geding gedagvaard en opheffing van de beslagen gevorderd. De kortgedingdagvaardingen, waarin het adres waar Eurofinance c.s. statutair zijn gevestigd – 80 Broadstreet, Monrovia – is vermeld, zijn openbaar betekend. Eurofinance c.s. zijn steeds in rechte verschenen, vertegenwoordigd door mr. Blaauw. Nadat AMCON ten behoeve van Eurofinance c.s. een bankgarantie had gesteld en het beslag op het schip was opgeheven, heeft Eurofinance tegen AMCON een arbitrage aanhangig gemaakt in Londen, zoals voorzien in de bankgarantie. Ook in de arbitrage zijn procesvertegenwoordigers namens Eurofinance c.s. opgetreden. Het kantooradres van Eurofinance c.s. in Pireaus (Griekenlang) is eenvoudig te vinden via internet maar AMCON had het ook kunnen opvragen bij diverse, haar bekende vertegenwoordigers van Eurofinance c.s. Gesteld noch gebleken is dat zij dit heeft gedaan. Het is daarom ook niet aannemelijk geworden dat AMCON op enig moment serieus heeft getwijfeld aan het bestaan van Eurofinance c.s. Zij stelt ook niet dat er (mogelijk) andere entiteiten bestaan die de ‘echte’ Eurofinance c.s. zijn tegenover wie zij aansprakelijk is en/of met wie zij de ‘memorandum of agreement’ had gesloten. Onder deze omstandigheden valt niet in te zien welk rechtens te respecteren belang AMCON heeft bij het ter discussie stellen van het bestaan van Eurofinance c.s. Daartoe behoort in ieder geval niet het trachten te voorkomen dat Eurofinance c.s. de bankgarantie zouden inroepen. Of Eurofinance c.s. bevoegd waren de bankgarantie in te roepen, hangt alleen af van het antwoord op de 
        vraag of sprake is van een ‘final and unappealable award’ zoals bepaald in de bankgarantie. De beantwoording van die vraag komt hierna bij de behandeling van de grief 3 aan de orde.
      
    
    
      5.13
      Het voorgaande geldt evenzeer voor de betwisting door AMCON van de bevoegdheid van mr. Blaauw om namens Eurofinance de bankgarantie in te roepen. Daargelaten dat AMCON de authenticiteit van de hiervoor in rov. 5.9 onder 6 bedoelde volmacht niet (gemotiveerd) heeft betwist, geldt dat het bewijs van een volmacht op twee manieren kan worden geleverd: niet alleen door een geschrift waaruit de volmacht volgt, maar ook door een bevestiging van de volmachtgever. In ieder geval blijkt uit de in rov. 5.9 onder 8 genoemde notulen van het bestuursbesluit van Eurofinance Services om aan mr. Blaauw de hiervoor genoemde volmacht te verlenen.
    
    
      5.14
      Hieruit volgt dat de grieven 1 en 2 in beide zaken ongegrond zijn. Uitleg bankgarantie
    
    
      5.15
      De grieven 3 tot en met 5 hebben betrekking op de uitleg van de bankgarantie.
    
    
      5.16
      In de bankgarantie is bepaald dat deze wordt beheerst door Nederlands recht. Bij de uitleg van een bankgarantie geldt naar Nederlands recht het volgende.Gelet op de aard van een abstracte garantie op afroep (onder de voorwaarden vermeld in de garantie) en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen, en mede gelet op de positie van de garanderende bank, die de belangen in het oog moet houden van zowel degene die de opdracht gaf tot het stellen van de garantie, als van degene te wiens gunste de garantie is gesteld, is een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden. Uit de aard en functie van de abstracte bankgarantie vloeit ook voort dat bij de uitleg van een dergelijke garantie groot gewicht toekomt aan de (strikt te lezen) bewoordingen daarvan (HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:600 en HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2297). De abstracte bankgarantie bewerkstelligt een verschuiving van het verhaalsrisico van de begunstigde naar de opdrachtgever. De vraag of de begunstigde terecht aanspraak heeft gemaakt op betaling uit hoofde van de abstracte bankgarantie speelt alleen tussen de opdrachtgever en de begunstigde; de bank staat daarbuiten. Vanwege de functie van de abstracte bankgarantie in het handelsverkeer is het van belang dat bij partijen geen onduidelijkheid bestaat over de vraag of de bank al dan niet tot uitbetaling onder de garantie moet overgaan. De strikte toepassing door de bank van de voorwaarden voor uitbetaling die in de bankgarantie zijn opgenomen geldt daarbij als uitgangspunt. In het geval dat de tekst van de bankgarantie onduidelijkheden bevat, zal tot uitleg daarvan moeten worden overgegaan. Dat de afroep van de bankgarantie door de begunstigde volgens de regel van strikte conformiteit moet worden getoetst, betekent nog niet dat ook de inhoud van de bankgarantie steeds naar de letter moet worden uitgelegd. Het antwoord op de vraag welk criterium moet worden toegepast bij de uitleg van de abstracte bankgarantie hangt af van de invloed die de bank heeft gespeeld bij het opstellen van de bankgarantie. Als een letterlijke interpretatie geen uitkomst biedt, moet bij verdere uitleg de ‘gewone’ Haviltex-norm worden toegepast, waarbij de onderliggende rechtsverhouding een rol kan spelen (conclusie A-G Wesselink-Van Gent voor laatstgenoemd arrest onder 2.9-2.10, 2.13-2.14, 2.19-2.20, 2.28 en 2.36, ECLI:NL:PHR:2018:1188).
    
    
      5.17
      Het gaat in dit geval om het vaststellen van de betekenis van het woord ‘unappealable’ in de passage in de bankgarantie: ‘a final and unappealable award of the London Arbitration Tribunal’. Omdat Engels recht van toepassing is op de arbitrage, moet worden onderzocht welke betekenis dit woord heeft volgens Engels (arbitrage)recht. Eurofinance c.s. hebben in dit verband een legal opinion van de barrister Francis Hornyold-Strickland gedateerd 6 juni 2019 overgelegd. Het hof stelt voorop dat volgens deze legal opinion (onder 9) ‘[t]he term “unappealable” has not been defined in English law in application to arbitration proceedings’. 
    
    
      5.18
      Het hof overweegt dat in dit geschil tussen AMCON en Eurofinance c.s. de functie van de bankgarantie in het handelsverkeer en de positie van de garanderende bank geen rol meer spelen omdat de bankgarantie is ingeroepen en ABN AMRO inmiddels het daarin genoemde bedrag heeft betaald aan Eurofinance. ABN AMRO is ook geen partij meer in dit hoger beroep. Gelet hierop is het hof van oordeel dat in deze situatie bij de uitleg van de bankgarantie wel degelijk moet worden gekeken naar wat partijen hebben bedoeld met het woord ‘unappealable’. Aan de hand van de aldus vast te stellen betekenis van dit woord zal vervolgens naar Engels (arbitrage)recht moeten worden beoordeeld of die kwalificatie van het arbitraal vonnis zich in dit geval voordoet. 
    
    
      5.19
      Voor de uitleg van de bankgarantie acht het hof de totstandkominggeschiedenis daarvan van belang. Bij het opstellen van de bankgarantie is gebruikt gemaakt van een model: Rotterdam Garantieformulier 2008, zoals voorgeschreven in het vonnis van de voorzieningenrechter van 17 juli 2017. Daarin is bepaald dat het beslag op het schip wordt opgeheven ‘indien en zodra AMCON ten behoeve van Eurofinance zekerheid heeft gesteld in de vorm van een bankgarantie conform het Rotterdam Garantieformulier 2008 voor een bedrag van USD 3.530.000,00’. In de – authentieke – Nederlandse versie van het Rotterdams Garantieformulier 2008 luidt de hiervoor bedoelde passage: ‘[een] rechtsgeldige arbitrale beslissing die niet of niet langer onderhevig is aan hoger beroep’. In de Engelse versie van het model – ‘Rotterdam Guarantee Form 2008’ – luidt deze passage: ‘a valid arbitration award which is not or no longer subject to appeal’. Hoewel namens AMCON is betoogd dat over de tekst van de bankgarantie wel is onderhandeld, is gesteld noch gebleken dat partijen met de van de standaardtekst afwijkende woorden ‘a final and unappealable award of the London Arbitration Tribunal’ iets anders bedoeld hebben dan ‘a valid arbitration award which is not or no longer subject to appeal’. AMCON heeft in dit verband niets aangevoerd waarin het hof aanknopingspunten kan vinden voor het standpunt van AMCON dat partijen bedoeld hebben dat de bankgarantie alleen kon worden ingeroepen als naar Engels recht geen hoger beroep tegen het arbitrale vonnis zou openstaan. Vast staat dat tegen de arbitrale vonnissen volgens het toepasselijke Engels recht hoger beroep openstond (zie hiervoor rov. 3.12). De door AMCON bepleite uitleg van de bankgarantie zou meebrengen dat de enkele omstandigheid dat naar Engels recht gedurende enige termijn rechtsmiddelen tegen een arbitraal vonnis openstaan – in de legal opinion van Hornyold-Strickland worden deze genoemd onder 11 – eraan in de weg staat dat de bankgarantie ooit, na het ongebruikt verstrijken van die termijn, kan worden ingeroepen. Met andere woorden: de bankgarantie zou Eurofinance c.s. geen enkele zekerheid bieden tegenover de opheffing van de beslagen ten laste van AMCON, zodat volgens die uitleg de bankgarantie betekenisloos zou zijn. Mede in aanmerking genomen het dictum van het kortgedingvonnis van 17 juli 2017, waarin (het model van) het Rotterdams Garantieformulier 2008 is voorgeschreven, is evident dat dit niet de bedoeling van partijen is geweest. Gelet hierop moet ‘final and unappealable award’ worden begrepen als een arbitraal eindvonnis dat niet of niet langer onderhevig is aan hoger beroep. Daarbij merkt het hof op dat in de bankgarantie de woorden ‘which is not or no longer subject to appeal’ wel worden gebruikt als het gaat over rechterlijke vonnissen.
    
    
      5.20
      Vervolgens zal het hof beoordelen of de ‘Second Final Arbitration Award on Damages and Costs’ naar Engels recht kan worden aangemerkt als een arbitraal eindvonnis dat niet of niet langer onderhevig is aan hoger beroep. Volgens de legal opinion van Hornyold-Strickland kunnen op grond van de Arbitration Act 1996 tegen een arbitraal vonnis verschillende rechtsmiddelen worden ingesteld – challenge of juridiction (section 67), challenge on the basis of serious irregularity (section 68), appeal on a point of law (section 69) en daarnaast nog een apply for a correction (section 57) – binnen een termijn van (normaal gesproken) 28 dagen. Deze termijn wordt strikt toegepast. Hornyold-Strickland concludeert (legal opinion onder 18): ‘for the purpose of the guarantee, an award is unappealable once, or very soon after, 28-days has passed from the date of the award.’ Tussen partijen is ook niet in geschil dat de appeltermijn van 28 dagen inmiddels ruimschoots is verstreken.
    
    
      5.21
      
        Onder bijzondere omstandigheden kan een verlenging van deze termijn worden verzocht (sections 80(5) en (6); legal opinion onder 11 en 12). In dit verband heeft AMCON aangevoerd dat zij altijd nog een verzoek tot verlenging van de 28-dagentermijn kan indienen en dat daarom niet kan worden gezegd dat het arbitraal eindvonnis niet of niet langer onderhevig is aan hoger beroep. Hornyold-Strickland merkt hierover op (legal opinion onder 19):
        ‘Given that that would naturally result in almost all arbitration awards being unappealable (because each party would need to expressly exhaust every right of challenge/appeal), (…) that cannot be correct. The Act is designed to provide a fair balance between the need for finality in disputes and the need to ensure that meritorious challenges/appeals can nevertheless be made in very limited circumstances. Those meritorious circumstances do not extend to using s. 80 of the Act as a crowbar to eternally keep ajar the (…) possibility of an appeal, however opportunistic and/or hypothetical.’
        Verder is van belang dat mr. Bezmalinovic ter zitting van het hof heeft verklaard dat AMCON ervan heeft afgezien hoger beroep tegen het arbitraal vonnis in te stellen omdat zij dat niet zinvol achtte. Onder die omstandigheden bestaat voor AMCON ook geen aanleiding (alsnog) een verzoek te doen de termijn van 28 dagen voor het instellen van een rechtsmiddel tegen het arbitraal vonnis te verlengen, daargelaten dat zij ook geen grond heeft genoemd waarop dat verzoek toewijsbaar zou zijn. Zoals blijkt uit de legal opinion kan verlenging van de appeltermijn slechts onder zeer beperkte omstandigheden worden verkregen. Amcon wijst zelf op de uitwerking in de Engelse rechtspraak van de bevoegdheid van de High Court om de appeltermijn te verlengen – de principles – en noemt de drie primaire factoren die daarbij in aanmerking worden genomen: 
      
      
      
        	‘- The lenght of the delay.- Whether the applicant was acting reasonably in allowing the time limit to expire.	- The contribution to the delay by others.
      
      
      
        Het hof merkt op dat de ‘Second Final Arbitration Award on Damages and Costs’ dateert van 9 april 2019 en dat sindsdien inmiddels ruim vier jaren zijn verstreken. 
      
    
    
      5.22
      Anders dan AMCON meent, was voor het inroepen van de bankgarantie niet nodig dat Eurofinance van het High Court of England and Wales verlof tot tenuitvoerlegging (‘leave of the court’) van het arbitrale eindvonnis zou hebben verkregen. Executie van het arbitrale vonnis was juist niet aan de orde, omdat Eurofinance c.s. in geval van een toewijzend arbitraal vonnis de bankgarantie kon inroepen onder de daarin neergelegde voorwaarden. In de bankgarantie wordt niet als voorwaarde gesteld dat voor het inroepen daarvan verlof tot tenuitvoerlegging is verkregen. Evenmin wordt in de bankgarantie de voorwaarde gesteld dat de uitkomst van de parallel ingestelde bodemprocedure bij de rechtbank Rotterdam (en in geval van hoger beroep: het gerechtshof Den Haag) moet worden afgewacht voordat de deze kan worden ingeroepen. De bankgarantie noemt een arbitraal vonnis van het London Arbitration Court en een vonnis van de rechtbank Rotterdam als alternatieven, gelet op het tussenvoegsel ‘or’. Bovendien heeft de rechtbank Rotterdam in het bestreden vonnis van 13 november 2019 (zaaknummer 200.275.977/02) zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van de bodemzaak, die Eurofinance c.s. in verband met het beroep van AMCON op onbevoegdheid van het scheidsgerecht zekerheidshalve aanhangig hadden gemaakt, op de grond dat partijen geschilbeslechting door arbitrage zijn overeengekomen. Tegen deze beslissing heeft AMCON geen hoger beroep ingesteld, zodat deze onherroepelijk is geworden. 
    
    
      5.23
      Hieruit volgt dat de grieven 3 tot en met 5 in beide zaken ongegrond zijn.Bewijsaanbod
    
    
      5.24
      
        Het niet gespecificeerde bewijsaanbod van AMCON wordt als niet terzake dienend gepasseerd.
        
          Conclusie en proceskosten
        
      
    
    
      5.25
      De conclusie is dat het hoger beroep van AMCON niet slaagt. Daarom zal het hof in beide zaken het bestreden vonnis bekrachtigen. Het hof zal in beide zaken AMCON als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. 
    
  
  
    
      6Beslissing
    Het hof:
    
    
      
        in de zaak met zaaknummer 200.267.209/02
        
      
    
    
      
        verklaart AMCON niet-ontvankelijk in haar hoger beroep voor zover ingesteld tegen ABN AMRO;
      
      
        bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 15 juli 2019;
      
      
        veroordeelt AMCON in de kosten van het hoger beroep, daaronder begrepen de kosten van het voegingsincident, aan de zijde van ABN AMRO begroot op € 783,-- aan verschotten en € 2.957,50 aan salaris advocaat en aan de zijde van Eurofinance c.s. eveneens begroot op € 783,-- aan verschotten en € 2.957,50 aan salaris advocaat; 
      
    
    in de zaak met zaaknummer 200.275.977/02 
    
    
      
        bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 13 november 2019;
      
      
        veroordeelt AMCON in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Eurofinance c.s. eveneens begroot op € 783,-- aan verschotten en € 2.366,-- aan salaris advocaat.
      
    
    Dit arrest is gewezen door C.J. Verduyn, J.W. Frieling en F. Smeele en in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2023 in aanwezigheid van de griffier.