ECLI:NL:GHSHE:2007:BB6059, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-10-2007, C200600677/RO
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-10-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het is in overeenstemming met het pensioenreglement dat er voorschotten worden gevorderd door het pensioenfonds voor het begin van ieder kwartaal. Door niet tijdige afdracht raakt de werkgever in verzuim.

C0600677/RO 
      
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
      sector civiel recht, 
      achtste kamer, van 9 oktober 2007, 
      gewezen in de zaak van: 
    
      
    
      JEWETE B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante bij exploot van dagvaarding van 15 mei 2006, 
      procureur: mr. J.E. Lenglet, 
    
      
    tegen: 
      
    
      STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS VOOR HET BEROEPSGOEDERENVERVOER OVER DE WEG, 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      procureur: mr. P.J.A.M. Baudoin, 
    
      
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Roermond, gewezen vonnis van 14 maart 2006 tussen appellante – hierna: JeWeTe - als opposant en geïntimeerde – hierna: het pensioenfonds - als geopposeerde. 
        
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 153418/CV EXPL 05-3783) 
      
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
      
    2. Het geding in hoger beroep 
      
    2.1. Bij memorie van grieven heeft JeWeTe zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van geïntimeerde in eerste aanleg, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties. 
      
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft het pensioenfonds de grieven bestreden en haar oorspronkelijke eis verminderd. 
      
    
      2.3. Partijen hebben hun standpunten bij pleidooi nader uiteengezet; JeWeTe bij monde van mr. A.J.T.J. Meuwissen en het pensioenfonds door mr. T.M. van Angeren. 
      Partijen hebben daarbij ieder een akte genomen strekkende tot in het geding brengen van producties. 
    
      
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
      
    3. De beoordeling 
      
    
      3.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
      Het pensioenfonds heeft op 15 juli 2005 een dwangbevel uitgevaardigd tegen JeWeTe waarvan de in executoriale vorm uitgegeven grosse op 21 juli 2005 aan JeWeTe is betekend. 
      Dit dwangbevel strekte tot betaling van een bedrag ad € 40.459,- in hoofdsom aan opgelegde voorschotnota’s betreffende af te dragen premies over het jaar 2005 voor pensioen en invaliditeitspensioen, vermeerderd met een verhoging volgens het reglement, rente en kosten. 
      JeWeTe is hiervan in verzet gekomen. 
      De kantonrechter heeft het dwangbevel vernietigd, maar het verzet ongegrond verklaard en JeWeTe veroordeeld om aan het pensioenfonds, dat in dat geding haar eis had vermeerderd en vervolgens verminderd, een bedrag groot € 42.075,- aan premie te betalen, € 1.785,- incl. BTW aan buitengerechtelijke kosten, de wettelijke rente over € 40.459,- en € 1.116,- en de proceskosten. 
      JeWeTe komt van die beslissing in hoger beroep. 
    
      
    
      3.2. Grief I betreft het oordeel van de kantonrechter dat JeWeTe verplicht is om deel te nemen in het pensioenfonds vanwege een verplichtstellingbesluit en dat JeWeTe dientengevolge de loongegevens e.d. dient aan te bieden op de door het pensioenfonds vastgestelde formulieren. 
      JeWeTe voert aan dat de staatssecretaris van Sociale zaken en werkgelegenheid in zijn besluit van 27 februari 1998, genomen op grond van artikel 3 van de Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds 1949, deelname verplicht heeft gesteld in de Stichting bedrijfspensioen-fonds voor het beroepsgoederenvervoer over de weg. Dit is volgens JeWeTe een andere stichting dan geïntimeerde, die de naam draag van Stichting bedrijfstakpensioenfonds voor het beroepsgoederenvervoer over de weg. 
      Het hof verwerpt deze grief. Uit de door JeWeTe overgelegde uittreksels uit het stichtingenregister en de handels- registerhistorie waarmee zij haar stelling onderbouwt, blijkt dat het pensioenfonds dezelfde stichting is als het bedrijfs- pensioenfonds dat door de minister is aangewezen, met hetzelfde dossiernummer 41199575. Voorts blijkt uit de handelsregisterhistorie dat in de naam van die stichting tot 13 februari 2002 “bedrijfspensioenfonds” was vermeld in plaats van “bedrijfstakpensioenfonds”. Dit wordt ook nog eens gestaafd door de in het geding gebrachte kopie van de statutenwijziging van het pensioenfonds, van 13 februari 2002, waarbij tevens in haar naam “bedrijfspensioenfonds” is vervangen door “bedrijfstakpensioenfonds”. 
    
      
    3.3. De stelling van JeWeTe dat de staatssecretaris niet bevoegd zou zijn om het verplichtstellingbesluit te nemen wordt eveneens verworpen. Het pensioenfonds wijst in dit verband terecht op het bepaalde in artikel 46 lid 2 Grondwet. Minister en staatssecretaris staat het vrij hun taken onderling te verdelen. 
      
    3.4. JeWeTe betwist dat de door het pensioenfonds in het geding gebrachte artikelen 4 en 5 van het pensioenreglement juist zijn, omdat zij beweert niet te kunnen nagaan of deze werkelijk betrekking hebben op het pensioenreglement. Het hof verwerpt dit standpunt als zijnde onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. Het is onaannemelijk dat JeWeTe in de loop van dit geding in twee instanties geen inzage zou hebben kunnen verkrijgen in het reglement van het pensioenfonds, temeer nu het pensioenfonds er onbetwist op heeft gewezen dat het reglement eenvoudig is op te vragen en/of te raadplegen op zijn website. 
      
    
      3.5.1. Grief II betreft de overweging van de kantonrechter dat gesteld noch gebleken is dat JeWeTe voor een tijdige aanlevering van de gegevens op de voorgeschreven wijze heeft zorg gedragen en dat door de verschuldigde voorschot- bedragen niet (tijdig) aan het pensioenfonds af te dragen, het gehele voorschotbedrag ineens opeisbaar werd. Het verweer van JeWeTe dat het dwangbevel zou zijn uitgevaardigd voor nog niet opeisbare premies heeft de kantonrechter aldus volgens JeWeTe ten onrechte verworpen. 
      JeWeTe voert ter onderbouwing van haar grief aan, dat de hoofdbepaling van het reglement en een juiste uitleg van dat reglement inhoudt dat eerst premie is verschuldigd nà afloop van een kalenderkwartaal zodat het pensioenfonds die voorschotten pas mag vaststellen nadat het eerste kwartaal is afgelopen. Het pensioenfonds heeft echter in strijd met het reglement reeds op 4 maart 2005 een nota verzonden met de vermelding “Voorschot 2005 Verplichte Verzekering Pensioenpremie”. Pas nadat de werkgever niet voldoet aan zijn verplichting tot betaling van de verschuldigde premie of het vastgestelde voorschot is het bestuur bevoegd de door hem naar beste weten vast te stellen premie over een tijdvak van ten hoogste een jaar te vorderen. Het pensioenfonds heeft echter direct de voorschotten voor het gehele jaar gevorderd. Tot zover JeWeTe. 
    
      
    
      3.5.2. Het hof oordeelt als volgt: 
      In het reglement van het pensioenfonds is in artikel 5 leden 6 tot en met 8 bepaald: 
      ” 6. De werkgever is verplicht de door hem verschuldigde premie ingevolge het eerste lid, met inachtneming van het bepaalde in het tweede of derde lid, aan het fonds af te dragen binnen 10 dagen na afloop van het kalenderkwartaal, waarover de premie verschuldigd is. Het fonds is bevoegd van de werkgever te vorderen dat deze op door het fonds te bepalen tijdstippen en tot door het fonds te bepalen bedragen voorschotten op de verschuldigde premie aan het fonds zal betalen. 
    
      
    7. De werkgever is verplicht aan het fonds op door het bestuur vast te stellen tijdstippen en op bij het fonds verkrijgbare formulieren de gegevens te verstrekken, welke naar het oordeel van het bestuur nodig zijn voor het berekenen van de verschuldigde premie en het te vorderen voorschot. Indien de werkgever niet of niet tijdig aan deze verplichting voldoet, is het bestuur bevoegd de verschuldigde premie naar beste weten vast te stellen. 
      
    8. Indien de werkgever in gebreke is de verschuldigde premie of het van hem gevorderde voor-schot op tijd en ten volle te voldoen, is het bestuur bevoegd van hem te vorderen, dat de premie over een door het bestuur vastgesteld tijdvak van ten hoogste een jaar en tot een door het bestuur naar beste weten vast te stellen bedrag bij vooruitbetaling wordt voldaan binnen een door het bestuur vast te stellen termijn.” 
      
    
      In deze bepalingen valt niet te lezen dat pas nàdat de ondernemer in verzuim is tijdig opgave te doen het pensioenfonds bevoegd is voorschotten vast te stellen over het verstreken kwartaal. Integendeel: de tekst is zonder meer duidelijk. Het pensioenfonds is bevoegd te vorderen dat er voorschotten worden afgedragen op door haar vast te stellen tijdstippen. In de voorschotnota’s van 4 maart 2005 voor pensioen- en invaliditeitspensioenpremies heeft het pensioenfonds de hoogte van de voorschotten voor de premies voor het gehele jaar 2005 vastgesteld, en medegedeeld dat er in vier termijnen, telkens voor de aanvang van het kwartaal ¼ deel van die premies betaald diende te worden. Dit is in overeenstemming met het reglement. Aangezien de eerste drie voor-schottermijnen niet tijdig werden voldaan door JeWeTe, was JeWeTe in verzuim en was het pensioenfonds gerechtigd om een dwangbevel uit te vaardigen voor de betaling van de voorschotten over het gehele jaar 2005. Dit geldt te meer, omdat in de voorschotnota vermeld is dat men binnen 14 dagen kan reclameren en JeWeTe pas op 13 oktober 2005 de door het pensioen-fonds voor de vaststelling van de premies benodigde gegevens heeft toegezonden middels een door het pensioenfonds vastgesteld correctie voorschotformulier. Het verwijt van JeWeTe jegens het pensioenfonds betreffende de hoogte van de geschatte voorschotten oordeelt het hof dan ook niet terecht. De stelling van JeWeTe dat opgave via het Plato systeem niet mogelijk was omdat dit systeem niet zou deugen, wordt verworpen, aangezien niet gesteld of gebleken is dat dit er de oorzaak van zou zijn geweest dat JeWeTe niet tijdig, althans niet vóór de uitvaardiging van het dwangbevel van 15 juli 2005 de noodzakelijke salaris- en andere gegevens aan het pensioenfonds zou hebben kunnen verstrekken. De grief faalt. 
      Het hof verwerpt het standpunt van JeWeTe dat het vaststellen van reeds op de eerste dag van elk kwartaal verschuldigde voorschotbedragen in strijd zou zijn met de hoofdregel uit het reglement (betaling van premie 10 dagen na afloop van ieder kwartaal) of in strijd zou zijn met de eisen van redelijkheid en billijkheid dan wel – wat daar verder ook van zij – als onredelijk bezwarend beding dan wel in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur moet worden beschouwd en wel reeds op de grond dat betaling van een redelijk voorschot op de definitief verschuldigde premie alleszins in het belang van zowel het pensioenfonds als van de betrokken werkgever kan zijn en uiteindelijk verrekend wordt met het definitief verschuldigde bedrag. 
    
      
    
      3.6.1. Met grief III komt JeWeTe op tegen de overweging van de kantonrechter waarin deze de vordering van het pensioenfonds, zoals bij conclusie van antwoord vermeerderd, toewijsbaar oordeelt. 
      Volgens JeWeTe is er tussen partijen een vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:900 BW tot stand gekomen. 
      Ter staving hiervan legt JeWeTe een brief d.d. 9 september 2005 over van PVF Achmea, de administrateur van het pensioenfonds, waarin deze aan haar gemachtigde schrijft: 
    
      
    
      “ Naar aanleiding van uw brief, d.d. 19-08-2005, waarin u melding maakt van onjuist vastgestelde premies voor Pensioen, Prepensioen, VUT en SF, (…) delen wij u het volgende mee: 
      Om de vaststelling gecorrigeerd te krijgen, kunt u daarvoor formulieren opvragen bij onze afdeling Vaststellingen (…), tevens kunt u bij deze afdeling een Pensioenreglement opvragen. Wij verzoeken u dit zo spoedig mogelijk te doen. De ingevulde formulieren kunt u per fax toezenden (…) om de correcties zo snel mogelijk te laten verwerken. 
      Met Uw voorstel tot een (voorlopige) betalingsregeling willen wij akkoord gaan. Zodra de correcties zijn doorgevoerd, kunnen wij een definitieve betalingsregeling met uw cliënt afspreken.” 
    
      
    
      Volgens JeWeTe hebben partijen over en weer besloten het verleden te laten zijn voor wat het is geweest en allereerst af te wachten welk bedrag aan definitieve premies verschuldigd zou zijn. De invordering middels een dwangbevel gaat hiertegen in. JeWeTe stelt dat de kantonrechter haar had dienen toe te laten tot het bewijs van haar stelling dat partijen een vaststellingsovereenkomst zijn aangegaan. 
      Volgens JeWeTe heeft haar gemachtigde in overleg met het pensioenfonds Achmea verzocht om een tijdelijke opschorting van invorderingsmaatregelen totdat zou blijken welke bedragen nu daadwerkelijk verschuldigd zouden worden. Het pensioenfonds heeft daarmee ingestemd, maar dat leidde niet tot intrekking van het dwangbevel in deze procedure. 
    
      
    3.6.2. Het pensioenfonds betwist dat zij afstand heeft gedaan van haar recht om tot invordering over te gaan en zich een executoriale titel te verschaffen met betrekking tot de verschuldigde pensioenpremies. 
      
    
      3.6.3. Het hof verwerpt de grief. De in het geding gebrachte brief van PVF Achmea houdt geen toezegging in van het pensioenfonds om het eerder op 15 juli 2005 uitgevaardigde dwangbevel in te trekken, noch een afstand van haar recht zich een executoriale titel te verschaffen voor de invordering van de premies. Handhaving van het dwangbevel staat er immers niet aan in de weg om aan de debiteur een betalingsregeling toe te staan, noch om de executie daarvan tijdelijk op te schorten. Overigens was de tenuitvoerlegging van het dwangbevel vanwege het ingestelde verzet reeds van rechtswege gestuit (art. 21 lid 6 Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds). 
      Het bewijsaanbod van JeWeTe wordt door het hof gepasseerd, aangezien JeWeTe, op wie de bewijslast van haar stelling rust, afgezien van voormelde brief, niet specificeert op welke wijze de beweerde vaststellingsovereenkomst tot stand zou zijn gekomen, noch wat de inhoud daarvan – boven hetgeen in de brief van 9 september 2005 te lezen valt - zou zijn. 
      Het bestaan van een vaststellingsovereenkomst zoals door JeWeTe gesteld valt naar het oordeel van het hof ook niet te rijmen met het verweer dat JeWeTe ook thans in hoger beroep nog voert, namelijk dat het pensioenfonds niet bevoegd zou zijn de premies in te vorderen. Het pensioenfonds is dan wel genoodzaakt tegen deze stellingname verweer te voeren. 
      Voor zover de grief betreft de vermeerdering van eis die verband houdt met het dwangbevel van 29 september 2005 inzake een bedrag ad € 3.611,- aan premies, heeft JeWeTe bij deze grief geen belang meer, nu het pensioenfonds haar eis – overigens reeds in eerste aanleg - met dat bedrag heeft verminderd en dat dwangbevel heeft ingetrokken, en thans in hoger beroep haar vordering verlaagt tot het bedrag aan premies corresponderend bij de opgave die JeWeTe uiteindelijk heeft gedaan. 
    
      
    
      3.7. Grief IV betreft de door de kantonrechter vastgestelde buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.785,-. 
      Volgens JeWeTe zijn er, behoudens een enkele aanmaning geen buitengerechtelijke kosten gemaakt. 
      Het pensioenfonds heeft hiertegen ingebracht dat het uitvaardigen van een dwangbevel ook valt onder het begrip buitengerechtelijke werkzaamheden. 
      Het hof stelt vast dat blijkens het reglement van het pensioenfonds, artikel 5 lid 9, de buiten-gerechtelijke incassokosten gesteld zijn op ad 15% van het verschuldigde bedrag en deze door de werkgever reeds verschuldigd zijn bij niet tijdige betaling van de premie of het van hem gevorderde voorschot, zoals hier het geval is. Nu het pensioenfonds haar vordering (ook) voor wat betreft de buitengerechtelijke kosten uit coulance heeft verminderd tot € 952,-, zal het hof dit bedrag toekennen. In zoverre slaagt de grief. 
    
      
    3.8.1. Met grief V bestrijdt JeWeTe de wettelijke rente verschuldigd te zijn over het gehele jaarbedrag aan voorschotten vanaf 27 mei 2005. Volgens JeWeTe is de rente pas verschuldigd vanaf 10 dagen na afloop van het kwartaal waarover de premies zijn verschuldigd. 
      
    3.8.2. Zoals het hof reeds hiervoor onder 3.5.2 heeft overwogen en beslist, kan het totale bedrag aan voorschotten over het gehele jaar worden opgeëist in geval van niet tijdige betaling van de kwartaal voorschotten, zoals in dezen het geval was, zodat JeWeTe per 27 mei 2005 in verzuim is geraakt. 
      
    3.8.3. Aangezien volgens niet bestreden stelling van het pensioenfonds het restant aan hoofdsom dat zij nog over het jaar 2005 van JeWeTe te vorderen heeft € 4.289,86 bedraagt en zij de wettelijke rente vordert over het gehele bijgestelde en door JeWeTe niet bestreden voorschot-bedrag van € 15.289,86, rekening houdend met de tussentijds gedane betalingen door JeWeTe, kan het vonnis waarvan beroep niet in stand blijven. De hoofdsom en de bedragen waarover de wettelijke rente wordt berekend zullen worden aangepast. 
      
    3.9. Grief VI betreft de proceskostenveroordeling. De grief faalt, aangezien JeWeTe, die steeds bestreden heeft dat de stichting bevoegd zou zijn de premies te vorderen, in eerste aanleg en in hoger beroep de grotendeels in het ongelijk gestelde partij is en dient te worden veroordeeld in de kosten van het geding gevallen aan de zijde van het pensioenfonds. 
      
    3.10. Het in algemene termen gedane bewijsaanbod in grief VII wordt verworpen als zijnde onvoldoende gespecificeerd. 
    
    3.11. Om praktische redenen zal het vonnis in eerste aanleg in zijn geheel worden vernietigd en de kostenveroordeling opnieuw worden uitgesproken. 
      
    4. De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw recht doende: 
      
    vernietigt het dwangbevel; 
      
    
      veroordeelt JeWeTe tot betaling aan het pensioenfonds van: 
      - een bedrag groot € 4.289,86, terzake over het jaar 2005 nog openstaande pensioenpremies; 
      - een bedrag groot € 952,00 terzake buitengerechtelijke kosten; 
      - de wettelijke rente over de door het pensioenfonds nader bepaalde voorschotten, welke rente berekend wordt als volgt: 
      - over een bedrag ad 15.289,86 euro vanaf 27 mei 2005 tot 20.06.2005, 
      - over 13.789,82 euro vanaf 20.06.2005 tot 26.09.2005, 
      - over 12.289,82 euro vanaf 26.09.2005 tot 11.10.2005, 
      - over 10.539,82 euro vanaf 11.10.2005 tot 09.11.2005, 
      - over 9.289,82 euro vanaf 09.11.2005 tot 21.11.2005, 
      - over 7.289,82 euro vanaf 21.11.2005 tot 30.11.2005, 
      - over 5.789,82 euro vanaf 30.11.2005 tot 23.01.2006, 
      - over 4.289,86 euro vanaf 23.01.2005 tot aan de dag 
      der algehele voldoening. 
    
      
    veroordeelt JeWeTe in de kosten van het geding in beide instanties aan de zijde van het pensioenfonds, welke kosten tot op heden in eerste aanleg worden vastgesteld op € 600,- terzake salaris gemachtigde en in hoger beroep op € 248,- terzake griffierecht en op € 2.682,- terzake salaris procureur. 
      
    verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad; 
      
    wijst af het meer of anders gevorderde. 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. Spoor, Slootweg en Van Voorst van Beest en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 9 oktober 2007.