ECLI:NL:GHDHA:2024:1412, Gerechtshof Den Haag, 06-08-2024, 200.314.735/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2024-08-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Mededingingsrecht

Samenvatting: Moedermaatschappij met beleidsbepalende bevoegdheden tijdens karteldeelname kan aan haar opgelegde boete niet op ex-dochter vehalen.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Civiel recht
    Team Handel
    
    
      Zaaknummer hof	: 200.314.735/01
      Zaaknummer rechtbank	: C/10/588118 / HA ZA 19-1182 
    
    
    
    
      
        Arrest van 6 augustus 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1Bencis Capital Partners B.V.,
    
      gevestigd in Amsterdam,
      2. BBOF II General Partner B.V.,
      gevestigd in Amsterdam,
      appellanten, 
      advocaat: mr. P.N. Malanczuk, kantoorhoudend in Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1Dossche Mills Nederland B.V.,
    gevestigd in Kerkrade,
    2. Dossche Mills B.V.,
    gevestigd in Rotterdam, 
    3. Rotterdam Brielselaan B.V.
    
      gevestigd in Rotterdam,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. S. Beeston, kantoorhoudend in Amsterdam.
    
    
    
    
      Het hof zal appellanten hierna noemen BCP en BBOF II en gezamenlijk Bencis, en zal geïntimeerden hierna noemen Dossche Mills Nederland B.V., Dossche Mills B.V. en Rotterdam Brielselaan B.V. en gezamenlijk Dossche.
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
      1.1
      De Autoriteit Consument en Markt (hierna: de ACM) heeft boetes opgelegd aan Meneba (de rechtsvoorganger van Dossche) en Bencis als toenmalige moedermaatschappij van Meneba wegens het overtreden van de mededingingsregels. Bencis stelt dat Meneba onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door de mededingingsregels te overtreden, en vordert van Dossche vergoeding van de schade die zij heeft geleden doordat de ACM haar heeft beboet.  
    
    
      1.2
      De rechtbank Rotterdam heeft de vordering van Bencis verworpen. Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat Bencis geen schadevergoeding van Meneba kan vorderen, omdat zij ten tijde van de overtreding samen met Meneba één onderneming vormde. Verder is het hof van oordeel dat Meneba niet ten koste van Bencis ongerechtvaardigd is verrijkt doordat Bencis een boete heeft moeten betalen. 
    
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: 
      
        
          de dagvaarding van 17 mei 2022, waarmee Bencis in hoger beroep is gekomen van de vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 26 mei 2021 en 23 februari 2022;
        
        
          de memorie van grieven tevens eiswijziging van Bencis, met bijlagen;
        
        
          de memorie van antwoord van Dossche;
        
        
          de bijlagen B24 en B25 die Bencis en de bijlagen 6a en 6b die Dossche ter gelegenheid van de hierna te noemen mondelinge behandeling hebben overgelegd.
        
      
    
    
      2.2
      Op 28 mei 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. 
    
  
  
    
      3Feitelijke achtergrond
    
      3.1
      BCP is een investeringsmaatschappij met deelnemingen in bedrijven uit verschillende sectoren in Nederland, België en Duitsland. BBOF II GP is een 100% dochter van BCP. 
    
    
      3.2
      Dossche is een onderneming die meel produceert en handelt in graan, meel en meelproducten.  
    
    
      3.3
      In de periode tussen 26 november 2004 en 15 juli 2011 hield Bencis, via door haar beheerde investeringsfondsen en Bencis Meneba Investment B.V. (hierna: BMI), aandelen in Dossche. Dossche Mills B.V. heette tot 9 mei 2020 Meneba B.V. Dossche Mills Nederland B.V. is de rechtsopvolger van de toenmalige Meneba Holding B.V. Als het gaat om de periode waarin Bencis aandeelhouder was van Dossche zal Dossche hierna ook Meneba worden genoemd. 
    
    
      3.4
      De Autoriteit Consument & Markt (hierna: de ACM) heeft bij besluit van 16 december 2010 (hierna: het eerste sanctiebesluit) aan Meneba hoofdelijk een boete opgelegd van € 9 miljoen wegens inbreuken op het kartelverbod van artikel 6 van de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 101 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: VWEU), in de periode van 12 september 2001 tot en met 16 maart 2007 (hierna: de inbreukperiode).  
    
    
      3.5
      Naast Meneba heeft de ACM in het eerste sanctiebesluit nog een aantal andere meelproducenten, waaronder Dossche Mills N.V. (de huidige moedermaatschappij van Dossche), beboet voor deelname aan hetzelfde kartel.  
    
    
      3.6
      Meneba heeft bezwaar gemaakt tegen het eerste sanctiebesluit. Dat bezwaar is ongegrond verklaard. Meneba heeft beroep ingesteld bij de rechtbank Rotterdam, die het beroep ongegrond heeft verklaard bij uitspraak van 17 juli 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:5849). Meneba is van de uitspraak van de rechtbank in beroep gegaan bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb), dat de uitspraak van de rechtbank heeft bevestigd in zijn uitspraak van 14 juli 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:188).  
    
    
      3.7
      Naar aanleiding van bezwaren van twee andere ondernemingen waaraan boetes zijn opgelegd in het eerste sanctiebesluit heeft de ACM onderzoek gedaan naar de vraag of de overtreding van Meneba ook aan Bencis als de toenmalige (indirecte) moedermaatschappij van Meneba moest worden toegerekend.  
    
    
      3.8
      Bij besluit van 20 november 2014 (hierna: het tweede sanctiebesluit) heeft de ACM aan Bencis een boete opgelegd van € 1.271.432,-. Daaraan heeft de ACM ten grondslag gelegd dat de in het eerste sanctiebesluit vastgestelde mededingingsrechtelijke inbreuk ook aan Bencis moet worden toegerekend, omdat Bencis in een deel van de inbreukperiode - van 26 november 2004 tot en met 16 maart 2007 - beslissende invloed uitoefende op Meneba en daarom in deze periode met Meneba één onderneming vormde in de zin van het mededingingsrecht. 
    
    
      3.9
      Bencis heeft bezwaar gemaakt tegen het tweede sanctiebesluit. Het bezwaar van Bencis is ongegrond verklaard. Bencis heeft beroep ingesteld tegen het besluit op bezwaar bij de rechtbank Rotterdam, die het beroep ongegrond heeft verklaard bij uitspraak van 26 januari 2017 (ECLI:NL:RBOT:2017:588). Vervolgens heeft Bencis hoger beroep ingesteld bij het CBb. Bij uitspraak van 19 maart 2019 heeft het CBb de uitspraak van de rechtbank Rotterdam bevestigd (ECLI:NL:CBB:2019:120).
    
  
  
    
      4Procedure bij de rechtbank
    
      4.1
      Bencis heeft Dossche gedagvaard en, samengevat, het volgende gevorderd:
      
        
          i) een verklaring voor recht dat Dossche met de gepleegde inbreuk op het mededingingsrecht onrechtmatig jegens Bencis heeft gehandeld en hoofdelijk aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door Bencis geleden schade;
        
        
          ii) (hoofdelijke) veroordeling van Dossche tot betaling aan Bencis van € 1.683.432,47, te vermeerderen met wettelijke rente. Dit bedrag bestaat uit het bedrag van de boete opgelegd aan Bencis, vermeerderd met wettelijke rente, de (werkelijke) advocaatkosten en overige proceskosten gemaakt door Bencis in de procedures bij de ACM, de rechtbank Rotterdam en het CBb tegen de aan Bencis opgelegde boete. 
        
        
          iii) (hoofdelijke) veroordeling van Dossche in de proceskosten, inclusief nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente. 
        
      
    
    
      4.2
      Dossche heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Bencis in de proceskosten, inclusief nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
    
    
      4.3
      De rechtbank heeft op 26 mei 2021 een tussenvonnis gewezen (hierna: het tussenvonnis), waarin zij Bencis in de gelegenheid heeft gesteld bepaalde stukken over te leggen. Na overlegging van die stukken en verdere aktewisseling heeft de rechtbank op 23 februari 2022 een eindvonnis gewezen (hierna: het eindvonnis), waarin zij de vorderingen van Bencis heeft afgewezen en Bencis in de proceskosten heeft veroordeeld, inclusief nakosten en te vermeerderen met wettelijke rente. 
    
    
      4.4
      De overwegingen van de rechtbank in beide vonnissen kunnen als volgt worden samengevat: 
      
        
          Op grond van het Unierecht kan aan meerdere vennootschappen hoofdelijk een geldboete worden opgelegd als zij deel uitmaken van dezelfde onderneming. Het Unierecht is niet van toepassing op de onderlinge verhouding tussen de hoofdelijke medeschuldenaren. De vraag of in die onderlinge verhouding regres mogelijk is, wordt bepaald door het toepasselijke nationale recht (in dit geval: Nederlands recht).
        
        
          ACM heeft geoordeeld dat Bencis naast Meneba de mededingingsregels heeft overtreden, omdat de overtreding van Meneba wordt toegerekend aan Bencis op grond van de beslissende invloed die Bencis op Meneba kon uitoefenen. Bencis is dus door de ACM beboet vanwege een eigen mededingingsrechtelijke inbreuk. 
        
        
          In de bestuursrechtelijke procedure hebben de rechtbank Rotterdam en het CBb het oordeel van de ACM in stand gelaten. Daarmee is het daderschap van Bencis in de bestuursrechtelijke procedure onherroepelijk vast komen te staan. De rechtbank ziet geen grond om daar in de civielrechtelijke procedure anders over te oordelen. Aangezien er als gevolg van de beslissingen van de ACM in de rechtsverhouding tussen Bencis en Meneba geen hoofdelijke schuld bestaat, is regres van Bencis op Meneba niet mogelijk op grond van artikel 6:10 BW.
        
        
          De stelling van Bencis dat het handelen van Meneba in strijd met het mededingingsrecht een onrechtmatige daad oplevert jegens Bencis strandt op het relativiteitsvereiste (artikel 6:163 BW). Ook artikel 2:8 BW kan niet leiden tot aansprakelijkheid van Meneba. De redelijkheid en billijkheid die groepsvennootschappen op grond van artikel 2:8 BW tegenover elkaar in acht moeten nemen, moeten worden uitgelegd in overeenstemming met het Unierechtelijke ondernemingsbegrip. Uit het Sumal-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (arrest van 6 oktober 2021, ECLI:EU:C:2021:800) volgt dat geen ruimte bestaat voor het verhaal van een boete opgelegd aan een tot een onderneming behorende entiteit op een andere, eveneens beboete, entiteit die behoort tot dezelfde onderneming. 
        
        
          Bencis heeft gesteld dat Meneba in het due diligence onderzoek voorafgaand aan de overname van de aandelen, uitdrukkelijk heeft bevestigd dat geen sprake was van overtredingen van de wet, waaronder mededingingsrechtelijke overtredingen. Uit de stukken die Bencis na het tussenvonnis heeft overgelegd, is echter niet gebleken dat Bencis voorafgaand aan de overname navraag heeft gedaan naar mogelijke wetsovertredingen door Meneba en dat daarop ontkennend is geantwoord.
        
      
    
  
  
    
      5Vorderingen in hoger beroep
    
      5.1
      Bencis is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met het vonnis. Zij heeft verschillende grieven tegen het vonnis aangevoerd. Bencis vordert hetzelfde als bij de rechtbank, behalve voor zover het betreft de hoogte van het gevorderde bedrag (de vordering hiervoor genoemd in 4.1 onder (ii)). Bencis vordert nu betaling van € 1.840.845,56, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 2 november 2022. Het meerdere bestaat uit extra advocaatkosten en wettelijke rente. 
    
    
      5.2
      Dossche voert verweer en concludeert tot bekrachtiging van de vonnissen van de rechtbank, met veroordeling van Bencis in de proceskosten, inclusief nakosten en te vermeerderen met wettelijke rente. 
    
  
  
    
      6Beoordeling in hoger beroep
    
      6.1
      Bencis heeft zeven grieven tegen de vonnissen aangevoerd, die zijn gericht tegen de vonnissen als geheel, behalve voor zover het betreft het oordeel van de rechtbank dat uit de door Bencis overgelegde stukken niet is gebleken dat Meneba onrechtmatig heeft gehandeld door vragen naar mogelijke wetsovertredingen ontkennend te beantwoorden. Bencis handhaaft wel haar standpunt dat Meneba de inbreuk op het mededingingsrecht voor haar verborgen heeft gehouden, maar voert dat niet aan als zelfstandige grond voor aansprakelijkheid. Afgezien hiervan zal het hof de vorderingen van Bencis in het licht van de grieven opnieuw beoordelen. 
    
    
      6.2
      De vorderingen van Bencis strekken ertoe dat Dossche als rechtsopvolger van Meneba de schade vergoedt die Bencis heeft geleden doordat Bencis is beboet voor een inbreuk op het mededingingsrecht gepleegd door Meneba. Deze inbreuk is door de ACM aan Bencis toegerekend op grond van het begrip onderneming dat in het mededingingsrecht wordt gehanteerd. In de visie van Bencis heeft zij zelf niet in strijd met het mededingingsrecht gehandeld. Als Meneba niet had deelgenomen aan het meelkartel, dan was Bencis ook niet beboet. Daarom behoort Dossche de schade te vergoeden die Bencis door het onrechtmatige gedrag van Meneba heeft geleden, aldus Bencis. 
    
    
      6.3
      
        Het hoger beroep gaat niet over de vraag of Meneba een inbreuk heeft gepleegd op het mededingingsrecht, en ook niet over de vraag of aan Bencis in verband met deze inbreuk naast de boete opgelegd aan Meneba een eigen boete kon worden opgelegd. Die vragen zijn definitief beantwoord in de bestuursrechtelijke procedures die Meneba en Bencis tegen de besluiten van de ACM hebben gevoerd. Niettemin is het voor een beter begrip van het geschil nuttig om kort in herinnering te roepen op welke grondslag de boetes zijn opgelegd. Dat volgt uit de uitspraak van het CBb van 19 maart 2019, waarin het CBb onder meer het volgende heeft overwogen:
        “7.3.1	Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie (…) kan het gedrag van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij worden toegerekend, met name wanneer de dochteronderneming, hoewel zij een afzonderlijke rechtspersoonlijkheid heeft, niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt. De reden daarvoor is dat de moedermaatschappij en haar dochteronderneming in een dergelijke situatie deel uitmaken van één economische eenheid en derhalve één enkele onderneming vormen. (…)
      
      
        7.3.2
        
          
            Om het gedrag van een dochteronderneming te kunnen toerekenen aan haar moedermaatschappij, kan niet worden volstaan met de vaststelling dat de moedermaatschappij beslissende invloed kan uitoefenen op het gedrag van haar dochteronderneming, maar moet ook worden nagegaan of zij dit daadwerkelijk heeft gedaan.(…) Doorslaggevend is uiteindelijk de vraag of de moedermaatschappij op grond van de mate van invloed het gedrag van haar dochtervennootschap zodanig kan sturen dat beide als een economische eenheid moeten worden beschouwd (…).
          
          
            (…)
          
        
      
      
        7.3.5
        
          
            Met de rechtbank is het College van oordeel dat ACM terecht heeft geconcludeerd dat er zodanige economische, organisatorische en juridische 
          
          
            banden bestonden tussen BMI en Meneba Holding en tussen BBOF II GP  en BMI dat er sprake is van beslissende invloed van BMI op Meneba Holding en van beslissende invloed van BBOF II GP op BMI. (…)
          
          
            (…)
          
        
      
      
        8.3.2
        
          
            Het is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie dat de moedermaatschappij waaraan het inbreukmakende gedrag van haar dochteronderneming is toegerekend, persoonlijk wordt veroordeeld wegens een overtreding van de mededingingsregels van de Unie. De moedermaatschappij wordt geacht de overtreding zelf te hebben begaan, omdat zij een beslissende invloed uitoefende op haar dochteronderneming, die haar in staat stelde het marktgedrag van die onderneming te bepalen (…)”.
          
            (…)
          
        
      
      
        10.3.1
        
          
            Het College overweegt dat in gevallen waarin de dochter en de moeder een economische eenheid vormen en beide voor de inbreuk worden beboet, de dochter en de moeder doorgaans gezamenlijk worden beboet en hoofdelijk aansprakelijk worden gehouden voor de boete. In dit geval heeft ACM de dochter- en de moedermaatschappij niet gelijktijdig en hoofdelijk beboet. ACM heeft de achtergrond daarvan als volgt uiteengezet. Meneba heeft samen met zeven andere meelproducenten deelgenomen aan de inbreuk op het kartelverbod. Ten tijde van het onderzoek in Meel I was het voor ACM niet duidelijk of een inbreuk ook kan worden toegerekend aan een investeringsmaatschappij. ACM heeft in eerste instantie alleen de inbreukmakende entiteiten en hun 100% moedermaatschappijen beboet. In de bezwaarfase in Meel I is door andere meelproducenten een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel, waarbij zij zich op het standpunt stelden dat ACM ten onrechte de inbreuk wel aan hun moedermaatschappij had toegerekend en niet aan de moedermaatschappij van Meneba. Naar aanleiding hiervan heeft ACM het aanvullende boeterapport uitgebracht en heeft ACM onder meer Bencis een boete opgelegd. Overigens heeft het College in zijn uitspraken van 14 juli 2016 (…) geoordeeld dat ACM de in de bezwaarfase gesignaleerde ongelijke behandeling in de toerekening ongedaan kon maken door een aanvullend rapport toe te zenden aan Bencis en de andere moedermaatschappij, en ten aanzien van deze beide ondernemingen boetebesluiten te nemen. Tegen deze achtergrond acht het College het aanvaardbaar dat ACM niet tot gelijktijdige beboeting is overgegaan.
          
          
            Het College acht ACM in deze situatie niet gehouden om Bencis samen met Meneba hoofdelijk te beboeten. Het gezamenlijk beboeten van Bencis met Meneba is niet meer mogelijk, reeds omdat de boete die is opgelegd aan Meneba in rechte vaststaat. Het College ziet verder geen grond voor het oordeel dat Bencis wordt benadeeld door het niet hoofdelijk beboeten. Bencis heeft in dit verband betoogd dat zij de boete nu niet kan verhalen op Meneba, maar het College acht dit betoog onvoldoende onderbouwd. Ook gaat Bencis eraan voorbij dat, als Bencis destijds gelijk met Meneba zou zijn beboet, bij de berekening van de boete de concerngegevens tot uitgangspunt waren genomen. Bencis heeft niet betoogd - en dat ligt ook niet voor de hand - dat het totale bedrag van de afzonderlijke boetes die nu zijn opgelegd hoger is dan de totale boete die aan Bencis en Meneba op basis van de concerngegevens hoofdelijk zou zijn opgelegd.
          
          
            (…)”
        
      
    
    
      6.4
      Bencis heeft de volgende grondslagen voor de gestelde aansprakelijkheid van Meneba aangevoerd:
      
        
          i) Meneba is op grond van artikel 2:8 BW verplicht om zich jegens Bencis te gedragen volgens de eisen van redelijkheid en billijkheid. Meneba heeft deze verplichting geschonden door inbreuk te maken op het mededingingsrecht. Bencis had er immers belang bij dat Meneba geen inbreuk maakte op het mededingingsrecht. Verder heeft Meneba door haar inbreuk ook Bencis blootgesteld aan een mededingingsrechtelijke boete. Deze schending van artikel  2:8 BW kwalificeert als handelen in strijd met een wettelijke plicht en met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt in de zin van artikel 6:162 BW en is daarmee onrechtmatig jegens Bencis. 
        
        
          ii) Meneba heeft inbreuk gemaakt op artikel 6 Mw en artikel 101 VWEU. Handelen in strijd met een wettelijke plicht is onrechtmatig op grond van artikel 6:162 BW. Die onrechtmatigheid geldt jegens eenieder, zo volgt uit het arrest van het Hof van Justitie van 20 september 2001 in zaak C-453/99, ECLI:EU:C:2001:465 (Courage/Creehan). Uitsluiting van moedermaatschappijen/aandeelhouders van de kring van partijen wier belangen door artikel 101 VWEU worden beschermd, doet afbreuk aan de volle werking van dit artikel.
        
        
          iii) Meneba heeft door haar inbreukmakende gedragingen gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt in de zin van artikel 6:162 BW. De zorgvuldigheid die Meneba mede tegenover haar (indirecte) aandeelhouder Bencis in acht behoort te nemen, brengt mee dat Meneba zich moet onthouden van inbreuken op het mededingingsrecht.
        
        
          iv) Uit artikel 101 VWEU vloeit ook een rechtstreekse verplichting voort voor Meneba om de schade te vergoeden die Bencis als gevolg van de inbreuk heeft geleden.
        
        
          v) Meneba is ongerechtvaardigd verrijkt omdat aan haar ten koste van Bencis een lagere boete is opgelegd dan wanneer zij samen met Bencis hoofdelijk zou zijn beboet. In dat geval had de ACM één hoofdelijke boete van (minstens) € 10.381.065,- kunnen opleggen aan Meneba en Bencis, in plaats van twee afzonderlijke boetes van € 9 miljoen aan Meneba en € 1.381.065,- aan Bencis. In dat geval had Bencis voor het volledige bedrag regres kunnen nemen op Meneba.
        
        
          vi) Meneba Holding (nu Dossche Mills Nederland B.V.) heeft als bestuurder van de operationele Meneba-entiteit (Rotterdam Brielselaan B.V., destijds Meneba (Meel) B.V.) onrechtmatig gehandeld jegens Bencis, aangezien Meneba Holding als bestuurder van deze operationele entiteit heeft toegelaten dat deze entiteit jarenlang activiteiten ontplooide die in strijd waren met de mededingingsregels, waardoor ook Bencis is beboet.
        
        
          vii) Dossche Mills Nederland B.V. en Dossche Mills B.V. zijn op grond van het beginsel van economische continuïteit, zoals dat is ontwikkeld door het Hof van Justitie in het arrest van 14 maart 2019 in zaak C-724/17, ECLI:EU:C:2019:204 (Skanska), aansprakelijk jegens Bencis voor de schade veroorzaakt door de inbreuk op artikel 101 VWEU waaraan Meneba Holding en Rotterdam Brielselaan B.V. (destijds Meneba Meel B.V.) hebben deelgenomen.
        
      
    
    
      6.5
      Het hof stelt voorop dat de verdeling van aansprakelijkheid voor een boete wegens een overtreding van de mededingingsregels binnen een onderneming een kwestie is van nationaal recht. Dat heeft het Hof van Justitie bevestigd in zijn arresten van 10 april 2014 in gevoegde zaken C-231/11, C-232/11 en C-233/11, ECLI:EU:C:2014:256 (Siemens/Commissie) en gevoegde zaken C-247/11 en C-253/11, ECLI:EU:C:2014:257 (Areva/Commissie). Aan het oordeel van het Hof van Justitie ligt ten grondslag dat als de schuld uit een hoofdelijk opgelegde boete eenmaal aan de Commissie is voldaan, de Commissie geen belang meer heeft bij de wijze waarop de boete binnen de onderneming wordt verdeeld, en dat “noch verordening nr. 1/2003 noch het Unierecht in het algemeen regels [bevat] ter beslechting van een dergelijk geschil betreffende de interne verdeling van de schuld die de betrokken vennootschappen hoofdelijk moeten betalen” (rechtsoverwegingen 60 en verder van het arrest in Siemens/Commissie). Het Hof van Justitie heeft aan zijn oordeel dat het aan de nationale rechterlijke instanties is om op grond van nationaal recht te bepalen hoe de boete binnen de onderneming moet worden verdeeld: “met inachtneming van het recht van de Unie” (rechtsoverweging 62 van het arrest in Siemens/Commissie). Kennelijk heeft het Hof van Justitie met dat laatste het oog op algemene beginselen van Unierecht als het doeltreffendheidsbeginsel en het gelijkwaardigheidsbeginsel. Uit hetgeen het Hof van Justitie overigens in het arrest overweegt volgt dat het niet gaat om de Verdragsbepalingen inzake het mededingingsrecht of bepalingen ter uitwerking daarvan zoals Verordening 1/2003. Ook de Kartelschaderichtlijn heeft geen betrekking op de verdeling van aansprakelijkheid binnen een onderneming. (Artikel 11 van de Kartelschaderichtlijn gaat over de verdeling van hoofdelijke aansprakelijkheid tussen ondernemingen.) 
    
    
      6.6
      De vraag of Bencis zich kan verhalen op Dossche (Meneba), wordt dus beheerst door Nederlands recht. Artikel 101 VWEU, de Kartelschaderichtlijn en beginselen van Unierechtelijk mededingingsrecht als het economische continuïteitsbeginsel zijn niet van belang. Naar Nederlands recht komt het in essentie aan op de vraag of Meneba, door inbreuk te maken op het mededingingsrecht, onrechtmatig heeft gehandeld jegens Bencis, dan wel of Meneba ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van Bencis. Bencis heeft ook een beroep gedaan op de zorgvuldigheidsnorm van artikel 2:8 BW en de norm voor bestuurdersaansprakelijkheid van artikel 2:9 BW. Die artikelen kunnen in dit geval echter niet dienen als zelfstandige grondslag voor aansprakelijkheid. De daarin opgenomen normen zijn hoogstens relevant als inkleuring van de toerekeningsmaatstaf voor de door Bencis gestelde onrechtmatige daad.
    
    
      6.7
      Een inbreuk op het mededingingsrecht wordt gepleegd door een onderneming. In dit geval is de inbreuk gepleegd door een onderneming waarvan in het relevante tijdvak (van 26 november 2004 tot 15 juli 2011) zowel Bencis als Meneba deel uitmaakten. De inbreuk op het mededingingsrecht is in dit geval dus gepleegd door Bencis en Meneba samen. Daarvoor is niet van belang of Bencis van de inbreuk op de hoogte was, en/of zij een bijdrage aan de inbreuk heeft geleverd, maar volstaat dat zij in het relevante tijdvak als moedermaatschappij een beslissende invloed op Meneba kon uitoefenen. Een inbreuk op het mededingingsrecht die Bencis geacht wordt mede zelf te hebben gepleegd, kan niet tegelijkertijd een onrechtmatige daad van Meneba jegens Bencis zijn. 
    
    
      6.8
      Als Bencis en Meneba hoofdelijk waren beboet voor de inbreuk, zou Bencis op grond van artikel 6:10 BW zou Bencis mogelijk regres op Meneba hebben kunnen nemen indien zij een groter deel van de boete zou hebben betaald dan haar in de onderlinge verhouding met Meneba aanging. Die mogelijkheid heeft zij nu niet, omdat zij en Meneba afzonderlijk zijn beboet. Het CBb heeft in het betoog van Bencis dat zij geen beroep kan doen op artikel 6:10 BW, geen reden gezien om Bencis geen boete op te leggen (vgl. rechtsoverweging 10.3.1 van de uitspraak van het CBb, hiervoor geciteerd in 6.3). Het is evenwel niet uitgesloten dat in een geval als dit, waarin moeder en dochter volgtijdig en daardoor niet hoofdelijk zijn beboet, onderling verhaal plaats kan vinden volgens eenzelfde uitgangspunt als opgenomen in artikel 6:10 BW (het gedeelte van de gezamenlijke boetes dat ieder aangaat). Daarbij kunnen de beginselen van ongerechtvaardigde verrijking een rol spelen. 
    
    
      6.9
      Het hof is echter van oordeel dat Bencis in dit geval geen vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking jegens Meneba toekomt. Daarbij neemt het hof in de eerste plaats in aanmerking dat de boete opgelegd aan Meneba is uitgekomen op het wettelijke maximum van 10% van de omzet van de onderneming (waarbij de omzet van Bencis niet in aanmerking is genomen, omdat de ACM er toen niet van uitging dat Bencis en Meneba tot dezelfde onderneming behoorden). Vervolgens is aan Bencis een boete opgelegd die eveneens is begrensd op 10% van de omzet van Bencis. Meneba en Bencis hebben dus beide naar draagkracht (waarvan het wettelijk maximum van 10% van de omzet een benadering is) bijgedragen aan de boete. 
    
    
      6.10
      Verder neemt het hof het volgende in overweging. De feitelijke handelingen waarmee inbreuk op het mededingingsrecht wordt gemaakt,  worden niet verricht door rechtspersonen, maar door natuurlijke personen die werkzaam zijn voor de inbreukmakende onderneming. Rechtspersonen worden daar vervolgens voor verantwoordelijk gehouden. Bencis beschouwt Meneba als de inbreukpleger. Zij verliest echter uit het oog dat zij in de relevante periode zelf ook deel uitmaakte van de inbreukpleger. Het valt niet in te zien waarom uitsluitend Meneba, als de directe eigenaar van de inbreukmakende onderneming, en niet ook Bencis, als de uiteindelijke beleidsbepalende rechtspersoon in de relevante periode, de verantwoordelijkheid voor de inbreukmakende handelingen van de natuurlijke personen werkzaam voor Meneba zou moeten dragen. Bencis heeft daarvoor geen overtuigende argumenten aangevoerd. Zij kan niet volstaan met erop te wijzen dat zij niet betrokken was bij de inbreuk en dat zij ook niet van de inbreuk op de hoogte was, ondanks het due diligence onderzoek dat zij voorafgaand aan de verkrijging van Meneba heeft gedaan en het feit dat zij jaarlijks navraag deed bij Meneba of zij zich schuldig had gemaakt aan wetsovertredingen. Bencis was wél betrokken bij de inbreuk, omdat de inbreuk van de onderneming wordt toegerekend aan rechtspersonen die het beleid van de onderneming bepaalden. Op dezelfde grond wordt de inbreuk toegerekend aan Meneba. Hierin verschillen Bencis en Meneba niet van elkaar, zodat dit geen reden kan zijn om te concluderen dat de inbreuk uitsluitend Meneba aangaat. Het feit dat Bencis niet van de inbreuk op de hoogte was, maakt het niet anders. Het hof sluit niet uit dat zich omstandigheden kunnen voordoen waarin een rechtspersoon die deel uitmaakt van een onderneming en een boete heeft betaald die aan die onderneming is opgelegd, zich kan verhalen op een andere rechtspersoon die een grotere invloed heeft uitgeoefend op het beleid van de onderneming. Hier gaat het echter om een moedermaatschappij met een beslissende invloed op het beleid van de inbreukmakende onderneming. Die kan niet stellen dat de inbreuk uitsluitend de dochter aangaat, alleen omdat zij een due diligence onderzoek heeft verricht en navraag heeft gedaan naar mogelijke wetsovertredingen. Dat is onvoldoende reden om haar in de verhouding tot de dochter te ontslaan van een  verantwoordelijkheid voor de inbreuk die zijn grondslag vindt in haar beslissende invloed op het beleid. 
    
    
      6.11
      
        In deze omstandigheden is bij een onderlinge verdeling van het totaal van de twee boetes naar rato van de wederzijdse draagkracht van Bencis en Meneba naar het oordeel van het hof geen sprake van ongerechtvaardigde verrijking van Meneba ten koste van Bencis. Het hof acht het ook redelijk om bij de bepaling van die draagkracht uit te gaan van het wettelijke boetemaximum van 10% van de omzet van de onderneming. Bencis heeft nog gesteld dat de werkelijke draagkracht van Meneba groter is, en dat de financiële positie van Meneba sinds het opleggen van de boete is verbeterd. Het gaat hier echter om een criterium dat door de mededingingsautoriteiten representatief voor de draagkracht wordt geacht en dat voor Bencis en Meneba gelijk is. Dat maakt het naar het oordeel van het hof in de omstandigheden van het geval een geschikt ijkpunt, ongeacht de naar andere maatstaven en/of tegen andere tijdsmomenten berekende draagkracht van Bencis en Meneba. Het komt er dus op neer dat het hof de wijze waarop het totaal van de twee boetes door de ACM over Bencis en Meneba is verdeeld, niet onredelijk acht jegens Bencis. Met een dergelijke verdeling wordt ook geen afbreuk gedaan aan het doeltreffendheidsbeginsel of het gelijkwaardigheidsbeginsel. 
        
          Conclusie en proceskosten
        
      
    
    
      6.12
      De conclusie is dat geen van de grondslagen voor de gestelde aansprakelijkheid van Meneba aangevoerd door Bencis stand houdt en dat het hoger beroep van Bencis dus niet slaagt. Daarom zal het hof het tussenvonnis en het eindvonnis bekrachtigen. Het hof zal Bencis als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.
    
    
      6.13
      Bencis heeft geen feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere uitkomst zouden kunnen leiden.
    
    
      6.14
      
        De proceskosten worden begroot op:
        griffierecht	€ 	11.379,
        salaris advocaat	€ 	12.741,- (3 punten × tarief VIII)
        
          nakosten 	€ 	     178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
        Totaal	€ 	24.298,-
        De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing. 
      
    
  
  
    
      7Beslissing
    Het hof:
    
    
      
        bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 26 mei 2021 en 23 februari 2022;
      
      
        veroordeelt Bencis in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van Dossche begroot op € 24.298,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten als Bencis deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan; 
      
      
        bepaalt dat als Bencis niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de uitspraak heeft voldaan en dit arrest vervolgens wordt betekend, Bencis de kosten van die betekening moet betalen, plus extra nakosten van € 92,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten als Bencis deze niet binnen veertien dagen na betekening heeft voldaan.
      
      
        wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. P. Glazener, mr. J.W. Frieling en mr. R.M. Hermans, ondertekend door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, en in het openbaar uitgesproken op 6 augustus 2024 in aanwezigheid van de griffier.
    
    
  
  
     Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, PB L 1 van 4 januari 2003, p. 1.
  
  
     Richtlijn 2014/104/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 november 2014 betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie, PB L 348 van 5 december 2014, p. 1.