ECLI:NL:GHSHE:2015:611, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-02-2015, HD 200.148.553_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-02-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: ICT werkzaamheden. Partij weigert verdere samenwerking. Bevoegdheid tot ontbinding? Verzuim?

GECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH                
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.148.553/01
    
    
    
      
        arrest van 24 februari 2015
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        de vennootschap onder firma [website],
      gevestigd te [vestigingsplaats 1],
      appellante,
      hierna in mannelijk enkelvoud aan te duiden als [appellante],
      advocaat: mr. M.N. Mense te Haarlem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] h.o.d.n. [handelsnaam],
      
      wonende te [vestigingsplaats 2],
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde],
      advocaat: mr. J. van Arkel te Terneuzen,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 24 april 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 26 februari 2014, gewezen tussen [appellante] als eisende partij en [geïntimeerde] als gedaagde partij.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnr.  2535722/13-5804)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met producties en eisvermeerdering;
      
      
        de memorie van antwoord met producties;
      
      
        het pleidooi, waarbij partij [appellante] pleitnotities heeft overgelegd.
      
    
    
    
      Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        3.1.1.
        
          [appellante] heeft met [geïntimeerde] gesproken over het verrichten door [geïntimeerde] van ICT-werkzaamheden, meer in het bijzonder het opzetten van een softwareapplicatie, voor de opdrachtgever van [appellante], Inter-Ring B.V. te [vestigingsplaats 3] (hierna: “Inter-Ring”). Dit ICT-project (hierna: “het ICT-project”) zou  worden uitgevoerd in twee fasen. De eerste fase betrof de omzetting naar CakePHP, door partijen ook wel aangeduid als “[ont-'X.'en]” (fase 1). De tweede fase betrof de uitbreiding van de webshop (fase 2). 
        
      
      
        3.1.2.
        
          
            [geïntimeerde] heeft op 20 april 2012 aan [appellante] offertes uitgebracht voor beide fases. Zij heeft fase 1 geoffreerd tegen de prijs van € 3.600,-- excl. btw en fase 2 tegen de prijs van 
          € 6.320,-- excl. btw.
        
        
      
      
        3.1.3.
        Bij e-mailbericht van 26 april 2012 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] onder meer geschreven:
        
        
          “Hierbij mijn formele opdrachtbevestiging t.a.v. jouw offerte van 20-04-2012 deel: [ont-'X.'en]. Ik ga akkoord met de vaste prijs van 3600,- en de omschreven werkzaamheden.” 
        
        
      
      
        3.1.4.
        
          Bij factuur van 29 mei 2012 is door [geïntimeerde] bij [appellante] voor fase 1 een bedrag van 
          € 2.856,-- inclusief btw (€ 2.400,-- exclusief btw) in rekening gebracht. [appellante] heeft dit bedrag aan [geïntimeerde] betaald.
        
        
      
      
        3.1.5.
        
          [geïntimeerde] heeft bij de uitvoering van de ICT-werkzaamheden [werknemer Softechmatrix] van Softechmatrix (hierna: “[werknemer Softechmatrix]”) betrokken. Omtrent de uitvoering van de ICT-werkzaamheden heeft [appellante] veelvuldig rechtstreeks contact met [werknemer Softechmatrix] onderhouden.
        
      
      
        3.1.6.
        
          Nadat Inter-Ring eind september 2012 bij [appellante] had gemeld dat haar internetsite 
          (beeldbank) niet goed functioneerde, hebben [appellante] enerzijds en/of [geïntimeerde] en [werknemer Softechmatrix] anderzijds een aantal malen contact gehad over klachten door Inter-Ring en pogingen van [geïntimeerde] en [werknemer Softechmatrix] om de gemelde problemen te verhelpen.
        
        
      
      
        3.1.7.
        Bij e-mailbericht van 13 januari 2013, met als onderwerp “stagnatie beeldbank project doorbreken”, heeft [appellante] aan [geïntimeerde] en [werknemer Softechmatrix] geschreven wat volgens hem een oplossing voor de gerezen problemen is. [appellante] heeft daarbij aangegeven wat er volgens hem moet gebeuren. De mail eindigt met “Dit is geen overleg of discussiestuk, we gaan het zo uitvoeren.”
        
      
      
        3.1.8.
        
          [geïntimeerde] heeft daarop bij e-mailbericht van 14 januari 2013 aan [appellante] (met cc. aan [werknemer Softechmatrix]) onder meer het volgende geschreven:
        
        
          “De afgelopen weken is een discussie ontstaan hoe een aantal zaken in feelings (het hof begrijpt dat hiermee op het ICT-project is gedoeld) gedaan zouden moeten worden. 
          
            Hierin werd het verschil van mening steeds groter. 
          
          
            Dit heeft geleid tot deze reactie.
          
        
        
        
          
            We hebben het project aangenomen op basis van het systeem dat door [X.] is gebouwd. Het uitgangspunt daarin was dat we het systeem zouden overbouwen naar een goed werkend systeem, maar vooral naar een systeem dat als basis voor verdere ontwikkeling zou kunnen/moeten fungeren (…)
          
          
            Daar is ondertussen voor ongeveer 90% aan voldaan en het systeem is inmiddels ook in gebruik genomen.
          
          
            (…)
          
          
            Alles bij elkaar nemend moeten wij helaas vaststellen dat het binnen de huidige overeenkomst niet mogelijk is om Feelings af te bouwen met alle wensen die er van jouw kant zijn en komen. 
          
          
            De simpele oplossingen die jij aandraagt kunnen we niet verwoorden in een verantwoorde programmering die volgens ons noodzakelijk is om verdere/toekomstige uitbreidingen te kunnen ondersteunen. (…)
          
          
            Daarmee moeten we helaas tot de conclusie komen dat verder samenwerken in dit project op deze manier geen zin meer heeft en laten we het project zoals het op dit moment is.
          
          
            We zullen de door ons ontwikkelde code niet terug vorderen, gezien het feit dat dit al in gebruik is genomen, en laten jou de vrijheid om dit door een andere ontwikkelaar verder af te laten bouwen.”
        
        
      
      
        3.1.9.
        Bij e-mailbericht van 24 januari 2013 heeft [appellante] aan [vertegenwoordiger Inter-Ring] van Inter-Ring onder meer geschreven:
        
        
          “(…) Door mijn mailtje (hof begrijpt dat [appellante] doelt op zijn mail aan [geïntimeerde] en [werknemer Softechmatrix] van 13 januari 2013; vgl. r.o. 3.1.7.) is [werknemer Softechmatrix] (hof: [werknemer Softechmatrix]) boos geworden en gooide de handdoek in de ring. Ik heb het heel even laten betijen en hem toen opgebeld met de vraag (…) en wat er dan wel aan de hand is. (…)
          
            Al met al heeft [werknemer Softechmatrix] er erg veel tijd ingestoken die, op basis van de afspraken, niet betaald is. Ik heb hem steeds fase 2 met alle afgeleiden daarvan voorgehouden om gas te geven. (…)
          
          
            Het telefoongesprek resulteerde wel in openingen. Een extra bedrag en nog een keer doorspreken van het project kan het weer vlot trekken. (…)”
        
        
      
      
        3.1.10.
        Bij brief van 11 juni 2013 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] onder meer geschreven: 
        
        
          “A.s. vrijdag is de laatste dag dat Inter-Ring de door jou en [werknemer Softechmatrix] Willemse (deels) gebouwde web applicatie zal gebruiken. (…)
          
            Ik reageer nu pas omdat mijn eerste en enige prioriteit mijn klant is. (…)
          
          
            Vooraf is volstrekt duidelijk geweest dat (na [X.]) alles opnieuw gebouwd moest worden. Dit was ook de eenduidige opdracht. Dit is niet goed door jullie uitgevoerd. (…)
          
          
            Ik heb het helaas op een escalatie moeten laten aankomen (…) 
          
          
            Ik kan helaas niet anders dan vaststellen dat [handelsnaam] als aannemer en Softtechmatrix als onderaannemer een wanprestatie hebben geleverd. (…) De hierdoor ontstane schade is voor [website] aanzienlijk. Ik (…) vorder hierbij formeel het bedrag van € 2400,- ex. BTW (€2856.- inclusief BTW) terug wat wij op de factuur van 29-5-2012 (…) hebben betaald.”
        
        
      
      
        3.1.11.
        
          [geïntimeerde] heeft het bedrag van € 2.856,-- niet aan [appellante] (terug)betaald, ook niet nadat zij daartoe was gesommeerd door de door [appellante] ingeschakelde incassogemachtigde.
        
      
      
        3.2.1.
        
          [appellante] heeft daarop [geïntimeerde] gedagvaard en veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot betaling van een bedrag van € 3.426,19 (€ 2.856,-- hoofdsom, € 450,-- incassokosten, € 120,19 rente) met wettelijke rente en proceskosten.
        
      
      
        3.2.2.
        Aan deze vordering heeft [appellante], kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [geïntimeerde] is toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verbintenis. Zij is in gebreke gebleven om fase 1 van het project te voltooien en op te leveren. [geïntimeerde] is in verzuim met terugbetaling van het door [appellante] betaalde bedrag van € 2.856,--. Bij conclusie van repliek heeft [appellante] aangevoerd dat de met [geïntimeerde] gesloten overeenkomst een overeenkomst van aanneming van werk betreft, dat [geïntimeerde] als aannemer het werk ten onrechte niet heeft uitgevoerd, dat [appellante] het bedrag van € 2.856,-- onverschuldigd heeft betaald en dat die onverschuldigde betaling de grondslag van de vordering is.
        
      
      
        3.2.3.
        
          [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
    
    
      3.3.
      In het bestreden vonnis van 26 februari 2014 heeft de kantonrechter de vordering van [appellante] afgewezen en hem in de aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen proceskosten veroordeeld. De kantonrechter oordeelde daartoe dat [appellante] bij repliek de grondslag van zijn vordering heeft gewijzigd, dat [appellante] op basis van een tussen hem en [geïntimeerde] gesloten overeenkomst heeft betaald en dat daarom geen sprake is van onverschuldigde betaling.
      
      
        3.4.1.
        
          In hoger beroep concludeert [appellante] tot vernietiging van het vonnis van 26 februari 2014 en vordert hij na wijziging van eis en aanvulling van gronden:
          I	primair een verklaring voor recht dat de tussen hem en [geïntimeerde] gesloten overeenkomst met [appellante]’ brief van 11 juni 2013 is ontbonden, subsidiair ontbinding van die overeenkomst;
          II	veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 2.856,--, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, subsidiair de wettelijke rente;
          III	veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 450,-- aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente;
          IV	veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties, inclusief de nakosten en vermeerderd met de wettelijke rente;
          V	uitvoerbaarverklaring bij voorraad.
        
        
      
      
        3.4.2.
        
          [appellante] heeft twee grieven aangevoerd. Met zijn eerste grief maakt [appellante] bezwaar tegen het oordeel van de kantonrechter om de zaak enkel op de grondslag van de onverschuldigde betaling af te doen. De tweede grief is gericht tegen de proceskostenveroordeling.
        
        
          
            Grief 1
          
        
        
      
      
        3.5.1.
        
          [appellante] heeft in de toelichting op deze grief aangevoerd, dat de kantonrechter de rechtsgrond had kunnen en moeten aanvullen. Volgens [appellante] bleek uit de feiten dat de rechtsgrond voor de door [appellante] gevorderde betaling ongedaanmaking na ontbinding was. [geïntimeerde] heeft de opdracht niet geheel uitgevoerd, zij had de opdracht niet mogen opzeggen en uit haar mail van 14 januari 2013 mocht [appellante] afleiden dat [geïntimeerde] in de nakoming van de verbintenis zou tekortschieten, aldus [appellante]. Volgens hem heeft hij met zijn brief van 11 juni 2013 de overeenkomst ontbonden en dient [geïntimeerde] bij wijze van ongedaanmaking het door [appellante] betaalde bedrag terug te betalen.
        
      
      
        3.5.2.
        
          [geïntimeerde] heeft het volgende betoogd. Fase 1 is helemaal uitgevoerd. Waar [geïntimeerde] heeft gerept van “voor 90%”	heeft zij gedoeld op het totale ICT-project. Aan [geïntimeerde] en [werknemer Softechmatrix] is steeds voorgehouden dat zij ook fase 2 zouden mogen uitvoeren, maar die opdracht is uiteindelijk nooit door [appellante] verstrekt. In de verwachting dat die opdracht wel zou komen, hebben [geïntimeerde] en [werknemer Softechmatrix] onverplicht en onbetaald veel werkzaamheden verricht die in fase 2 thuis horen, aldus [geïntimeerde]. Zij betwist de gestelde tekortkoming in die zin dat zij betwist dat de overeengekomen werkzaamheden (fase 1) niet geheel zouden zijn uitgevoerd, en voorts betwist zij dat de feitelijk verrichte werkzaamheden, die behalve op fase 1 deels ook betrekking hebben op fase 2 waartoe nog geen opdracht was gegeven, ondeugdelijk zouden zijn uitgevoerd . De door [geïntimeerde]/[werknemer Softechmatrix] ontwikkelde code is ook gewoon in gebruik genomen. Verder betwist [geïntimeerde] dat partijen termijnen of opleveringsmomenten hebben afgesproken. De genoemde termijnen zijn volgens [geïntimeerde] louter indicatief. Voor ontbinding bestaat geen grond. Subsidiair heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat zij nooit in verzuim is komen te verkeren omdat [appellante] haar nooit in gebreke heeft gesteld en de situatie van artikel 6:83 aanhef en onder c BW niet aan de orde is. Na de mailwisseling op 13 en 14 januari 2013 heeft [appellante] met [werknemer Softechmatrix] nader overleg gevoerd, waarbij [werknemer Softechmatrix] zich bereid heeft verklaard om, in onderling overleg over de werkwijze, de laatste werkzaamheden uit te voeren. [appellante] heeft daarop echter niet meer van zich laten horen, tot zijn brief van 11 juni 2013 waarin hij het door hem betaalde bedrag terugvorderde. [geïntimeerde] heeft verder nog een aantal meer subsidiaire verweren gevoerd.
        
      
      
        3.5.3.
        
          Het hof oordeelt als volgt.
          Of de kantonrechter de zaak ook op de grondslag van de verplichting tot ongedaanmaking na ontbinding had moeten beoordelen, kan in het midden blijven nu de vordering (hoe dan ook) gelet op de wijzing van eis en aanvulling van de gronden in hoger beroep op die grondslag wordt beoordeeld.
          Dat, zoals [appellante] heeft gesteld, fase 1 niet volledig en bovendien gebrekkig door [geïntimeerde] is uitgevoerd staat, gelet op de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde], niet vast. Het hof komt echter op de hierna volgende gronden niet toe aan een bewijsopdracht aan [appellante], die de bewijslast van genoemde stellingen draagt.
        
        
      
      
        3.5.4.
        
          Tussen partijen staat vast dat [appellante] [geïntimeerde] niet in gebreke heeft gesteld. Anders dan [appellante] heeft aangevoerd, is geen sprake van de situatie als omschreven in artikel 6:83 aanhef en onder a BW (verzuim treedt zonder ingebrekestelling in wanneer, kort gezegd, een fatale termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen). In de door [geïntimeerde] aan [appellante] gestuurde offerte (r.o. 3.1.2) heeft [geïntimeerde] geschreven: “Looptijd van dit (deel)project is geraamd op 5 weken vanaf datum gunning project”. [appellante] heeft die offerte geaccepteerd (r.o. 3.1.3). Daarbij heeft [appellante] ook nog geschreven: “Wat betreft het [ont-'X.'en]: zo spoedig mogelijk mee beginnen en opleveren.”
          Naar het oordeel van het hof hebben partijen aldus geen fatale termijn in de zin van voormeld artikel afgesproken, noch daargelaten dat hoe dan ook geen sprake is van een termijn die voldoende bepaald is om ingebrekestellende kracht te hebben.
        
        
      
      
        3.5.5.
        
          Evenmin is sprake van de situatie als omschreven in artikel 6:83 aanhef en onder c BW (verzuim treedt zonder ingebrekestelling in wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten). 
          Indien de stelling van [geïntimeerde] dat fase 1 volledig was uitgevoerd juist is, kan haar mail van 14 januari 2014 niet als een mededeling als hiervoor omschreven worden geduid, maar moet deze, zoals ook door [geïntimeerde] betoogd, worden gezien als een mededeling dat zij niet verder met [appellante] in zee wilde gaan op een moment dat daartoe ook geen meer verplichting bestond.
        
        
      
      
        3.5.6.
        Indien fase 1 nog niet volledig was uitgevoerd op het moment dat [geïntimeerde] de mail van 14 januari 2013 stuurde, is het volgende van belang. Op zichzelf genomen is voorstelbaar dat [appellante] uit die mail zou afleiden dat [geïntimeerde] haar verbintenis niet volledig zou uitvoeren. [appellante] heeft echter na die mail met [werknemer Softechmatrix] gesproken omtrent de verdere uitvoering van de ICT werkzaamheden. Tussen partijen staat vast dat [werknemer Softechmatrix] (naar mag worden aangenomen mede namens [geïntimeerde]) zijn bereidheid daartoe naar [appellante] heeft uitgesproken (dat blijkt ook uit de mail van [appellante] aan Inter-Ring van 24 januari 2013; r.o. 3.1.9) en dat [appellante] vervolgens niets meer van zich heeft laten horen tot zijn brief, bijna vijf maanden later, van 11 juni 2013 waarin hij terugbetaling van het bedrag van € 2.856,-- vorderde. Uit deze omstandigheden volgt dat [appellante] de mail van [geïntimeerde] van 14 januari 2013 niet als een mededeling als bedoeld in artikel 6:83 aanhef en onder c BW heeft opgevat, althans kan, gelet op het op die mail volgende overleg tussen [appellante] en [werknemer Softechmatrix] waarin laatstgenoemde mede namens [geïntimeerde] zijn bereidheid tot verdere uitvoering  uitsprak, niet (meer) worden gezegd dat [appellante] uit genoemde mail van [geïntimeerde] moest afleiden dat zij in de nakoming van haar verbintenis zou tekort schieten. Na dat overleg tussen partijen in januari 2013 had [appellante], indien hij (toch) nog een bepaalde prestatie van [geïntimeerde] verlangde, dat schriftelijk aan [geïntimeerde] moeten laten weten met vermelding binnen welke termijn hij die prestatie uitgevoerd wenste te zien. Nu [appellante] dat niet heeft gedaan en er evenmin andere feiten en/of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die de conclusie rechtvaardigen dat verzuim is ingetreden zonder ingebrekestelling, is [geïntimeerde] niet in verzuim komen te verkeren.
        
      
      
        3.5.7.
        Artikel 6:265 lid 2 BW bepaalt dat, voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, de bevoegdheid tot ontbinding pas ontstaat wanneer de schuldenaar in verzuim is. Nu [geïntimeerde] niet in verzuim is komen te verkeren en nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk was, was [appellante] niet bevoegd de overeenkomst te ontbinden. Indien zijn brief van 11 juni 2013 al als buitengerechtelijke ontbinding zou kunnen worden gezien, ontbeert die “ontbinding”  rechtsgevolg. Ook de gevorderde rechterlijke ontbinding moet worden afgewezen, nu aan [appellante] op voorgaande gronden geen bevoegdheid tot ontbinding toekomt. Dat betekent ook dat de op de ongedaanmakingsverplichting gebaseerde vordering tot terugbetaling van het bedrag van € 2.856,-- niet toewijsbaar is. Daaruit vloeit voort dat de nevenvorderingen een zelfde lot treft.
        
        
          
            Grief 2: proceskosten eerste aanleg
          
        
        
      
    
    
      3.6.
      
        Voor wat betreft deze grief heeft [geïntimeerde] gesteld dat [appellante] daarbij geen belang heeft, omdat [geïntimeerde] bij memorie van antwoord afstand heeft gedaan van die kosten.
        Partijen zijn het er dus over eens dat [geïntimeerde] geen recht heeft op proceskosten van de eerste aanleg. Niettemin heeft [appellante] in zoverre belang bij deze grief, dat [geïntimeerde] bij bekrachtiging van (dat deel van) het dictum, in het bezit zou zijn van een executoriale titel en een executerende deurwaarder geen kennis zal hebben van haar afstand daarvan. Het hof zal het bestreden vonnis daarom op dit punt vernietigen en voor het overige - onder aanvulling en verbetering van de gronden – bekrachtigen.
      
      
    
    
      3.7.
      
        [appellante] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen proceskosten, waarbij die kosten voor zover gerelateerd aan de eerste aanleg worden begroot op nihil.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij [appellante] is veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg, begroot op € 350,--;
    
    
    
      in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de proceskosten van de eerste aanleg welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op nihil; 
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige onder aanvulling en verbetering van de gronden zoals hiervoor is overwogen;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 308,-- aan verschotten en op € 1.896,-- aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart voornoemde kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, H.A.W. Vermeulen en M.A. Wabeke en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 februari 2015.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer