ECLI:NL:CBB:2014:415, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 30-10-2014, AWB 12/987
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2014-10-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Is brief NZa aan KNGF besluit?
        Is KNGF ontvankelijk?

uitspraak 
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      Zaaknummer: 12/987 
      13950
    
    
    
    Uitspraak van de meervoudige kamer van 30 oktober 2014 in de zaak tussen
    
      
        het Koninklijk Nederlands Genootschap voor Fysiotherapie, te Amersfoort, appellant
      (gemachtigde: mr. drs. J.F. Schutte),
    
    
    
      en
    
    
    de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster 
    (gemachtigden: mr. drs. J.J. Rijken en mr. M.A.M. Verduijn).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij brief van 1 februari 2012 heeft appellant verweerster de vraag voorgelegd of een aantal gedragingen van zorgverzekeraars in overeenstemming is met de Zorgverzekeringswet (Zvw) en de Wet marktordening gezondheidszorg(Wmg).
    
    
    
      Bij brief van 2 juli 2012 heeft verweerster de haar voorgelegde vraag beantwoord. 
    
    
    
      Appellant heeft tegen deze brief bezwaar gemaakt en daarbij verweerster verzocht op grond van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in te stemmen met rechtstreeks beroep. Verweerster heeft hiermee ingestemd en het bezwaarschrift doorgezonden aan het College.
    
    
    
      Verweerster heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Appellant heeft vervolgens een repliek ingediend. Verweerster heeft een dupliek ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 juli 2014. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voor appellant zijn voorts verschenen [naam 1] en [naam 2].
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. Appellant behartigt de belangen van de aangesloten fysiotherapeuten op beroepsinhoudelijk, sociaal-maatschappelijk en economisch gebied. Appellant heeft in zijn brief van 1 februari 2012 gedragingen van zorgverzekeraars aan de orde gesteld en verweerster gevraagd te toetsen in hoeverre die gedragingen in overeenstemming zijn met de Zvw en de Wmg en zo nodig gepaste maatregelen te nemen. Verweerster heeft hierop bij de brief van 2 juli 2012 gereageerd. 
    
    
      Verweerster heeft zich op het standpunt gesteld dat de brief van 2 juli 2012 als geheel moet worden beschouwd en dat deze brief geen besluit is, zodat het beroep van appellant niet‑ontvankelijk dient te worden verklaard. Subsidiair heeft verweerster gesteld dat ook als ieder onderdeel van de brief apart wordt beschouwd, het beroep niet-ontvankelijk is. 
    
    
    
      De door appellant aangevoerde gronden zullen in het navolgende, gerubriceerd naar onderwerp en beknopt weergegeven, worden besproken. Daarbij zal het College voor zover nodig tevens ingaan op hetgeen verweerster naar voren heeft gebracht. 
    
    
    2. Restitutietarief
    
      2.1
      Appellant wijst erop dat verschillende zorgverzekeraars in de situatie dat een verzekerde zorg betrekt van een niet door hen gecontracteerde fysiotherapeut een restitutietarief hanteren dat aanmerkelijk lager ligt dan het tarief dat wordt betaald indien de verzekerde naar een gecontracteerde fysiotherapeut gaat. Appellant is van mening dat de gehanteerde kortingen in geen verhouding staan tot de eventuele extra transactiekosten. Door de lage restitutietarieven wordt de keuzevrijheid van de verzekerde om naar een niet gecontracteerde fysiotherapeut te gaan onevenredig beperkt. Daarmee handelen de betrokken verzekeraars volgens appellant in strijd met artikel 13 Zvw. Appellant heeft verweerster gevraagd op welke wijze een redelijke restitutievergoeding dient te worden bepaald. 
      
    
    
      2.2
      Verweerster stelt dat uit het bepaalde in artikel 13, eerste lid Zvw weliswaar volgt dat de verzekerde in de bedoelde situatie recht heeft op een door de verzekeraar te bepalen vergoeding van de voor die zorg gemaakte kosten, maar dat die bepaling geen concrete norm bevat voor de hoogte van de door de zorgverzekeraar te bepalen vergoeding. Verweerster stelt toe te zien op naleving van de Zvw door zorgverzekeraars en om die reden er tevens op toe te zien dat, indien een zorgverzekeraar een voorwaarde op grond van artikel 13 Zvw opneemt in zijn verzekeringsvoorwaarden, de vergoeding geen € 0 is (of 0%).Verweerster acht een discussie over de hoogte van de door de zorgverzekeraars gehanteerde vergoeding in beginsel een kwestie tussen zorgverzekeraars en verzekerden, en eventueel voor de Stichting Klachten en Geschillen Zorgverzekeringen en de civiele rechter.
      
    
    
      2.3
      Het College is van oordeel dat de reactie van verweerster op dit onderdeel niet is aan te merken als een publiekrechtelijke rechtshandeling , omdat met de reactie geen rechtsgevolgen zijn beoogd, noch daaruit voortvloeien. Deze reactie is daarmee geen besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb. Het beroep van appellant, voor zover dat is gericht tegen het oordeel van verweerster over de hoogte van de restitutietarieven, dient niet-ontvankelijk te worden verklaard. 
      
      
      
        3.	Aanspraken gespecialiseerde fysiotherapie
      
    
    
      3.1
      
        Appellant stelt dat een aantal zorgverzekeraars de wettelijke aanspraak van verzekerden beperkt op bepaalde vormen van gespecialiseerde fysiotherapie, zoals manuele therapie of kinderfysiotherapie. Voor zover het behandelingen betreft die vallen onder het basispakket, handelen de betrokken zorgverzekeraars daarmee volgens appellant in strijd met artikel 11 Zvw.
        Daarnaast beperkt, zo stelt appellant, een aantal zorgverzekeraars de specifieke vergoeding voor manuele therapie tot negen behandelingen per kalenderjaar. Indien meer dan negen behandelingen manuele therapie noodzakelijk zijn, dan willen de desbetreffende zorgverzekeraars dat de behandelingen (die in het desbetreffende kalenderjaar volgen op de eerste negen behandelingen) worden gedeclareerd volgens het tarief van een reguliere zitting fysiotherapie. De verplichting om behandelingen manuele therapie te declareren tegen het tarief van een reguliere zitting fysiotherapie, is volgens appellant in strijd met artikel 35 Wmg, nu uit dat artikel volgt dat het een zorgaanbieder is verboden een tarief in rekening te brengen voor een prestatie die feitelijk niet wordt geleverd en waarvoor een andere prestatiebeschrijving is vastgesteld. Op grond hiervan is het verboden om een zitting manuele therapie als een reguliere zitting fysiotherapie te declareren. 
        Bovendien hebben de desbetreffende zorgverzekeraars deze beperking uitsluitend vastgelegd in de overeenkomst tussen verzekeraar en fysiotherapeut en niet in de polisvoorwaarden tussen verzekeraar en verzekerde. Door de vaak onvolledige informatie in de polisvoorwaarden wat betreft de beperkte aanspraak op manuele therapie, schieten deze zorgverzekeraars, naar appellant stelt, bovendien tekort in hun verplichting adequaat te informeren in de zin van artikel 40 Wmg en handelen zij daarmee in strijd met dat artikel.
      
      
    
    
      3.2
      Verweerster heeft in haar reactie op dit onderdeel van de brief van appellant opgemerkt dat op grond van artikel 11 Zvw een zorgverzekeraar voor zijn verzekerde voldoende beschikbare paramedische zorg dient in te kopen, van voldoende kwaliteit. De inhoud en omvang van paramedische zorg is gegeven in artikel 2.6 van het Besluit zorgverzekering (Bzv). Het gaat om zorg zoals fysiotherapeuten en oefentherapeuten die plegen te bieden. Bijlage 1 bij het Bzv beschrijft voor welke indicatie de aanspraak bestaat. De verbijzonderde vormen van fysiotherapie, zoals manuele fysiotherapie, zijn niet opgenomen als aparte aanspraak in de Zvw. De prestatiebeschrijvingbeschikking maakt het mogelijk dat zorgverzekeraars en zorgaanbieders over de levering en betaling van de verbijzonderde vormen van fysiotherapie afspraken maken. Uit de prestatiebeschrijvingbeschikking volgt echter niet dat de verbijzonderde prestatiebeschrijvingen moeten worden gehanteerd, in die zin dat voor elk van de verbijzonderde vormen van fysiotherapie een bijzonder tarief moet worden gehanteerd. Een verzekeraar kan in zijn contract met een zorgaanbieder opnemen dat een zorgaanbieder na negen behandelingen conform de prestatiebeschrijving 'manuele therapie' voor additionele behandelingen het tarief voor de prestatiebeschrijving 'zitting' dient te hanteren. Dit levert geen overtreding op van artikel 35 Wmg.
      
    
    
      3.3
      Het College overweegt dat appellant zijn stelling dat een aantal zorgverzekeraars in strijd met artikel 11 Zvw de wettelijke aanspraak op bepaalde vormen en/of de omvang van gespecialiseerde fysiotherapie heeft beperkt, zoals manuele therapie of kinderfysiotherapie, niet heeft onderbouwd met concrete voorbeelden van gedragingen waaruit blijkt dat artikel 11 Zvw is overtreden. Gelet hierop is het College van oordeel dat verweerster deze stelling van appellant op goede gronden niet heeft aangemerkt als een verzoek tot handhaving. Nu de stelling van appellant dus niet kan worden aangemerkt als een aanvraag, is de reactie van verweerster wat dit onderdeel betreft, niet als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb aan te merken, en dient het beroep van appellant op dit punt niet-ontvankelijk te worden verklaard.
      
    
    
      3.4
      Het verzoek van appellant gepaste maatregelen te treffen, voor zover dat betrekking heeft op enkele door hem bij name genoemde zorgverzekeraars die volgens hem in strijd met artikel 35 Wmg handelen, is naar het oordeel van het College een voldoende concreet handhavingsverzoek, zodat het verzoek op grond van artikel 35 Wmg is op te vatten als aanvraag in de zin van artikel 1:3, derde id Awb. Anders dan verweerster is het College tevens van oordeel dat appellant belanghebbende is in de zin van artikel 1:2, derde lid, Awb, nu appellant voor de individuele belangen van fysiotherapeuten opkomt. Derhalve is de reactie van verweerster voor zover het dit onderdeel betreft als een besluit aan te merken. Het beroep van appellant, voor zover dat tegen dit besluit is gericht, is daarom naar het oordeel van het College ontvankelijk. 
      
      
        Appellant stelt dat de desbetreffende zorgverzekeraars manueel therapeuten in strijd met artikel 35 Wmg voor de tiende en volgende zitting manuele therapie een onjuist tarief laten declareren, namelijk het tarief voor een reguliere zitting. Dat in het contract met de zorgverzekeraar is opgenomen dat de manueel therapeut de tiende en volgende zitting als een reguliere zitting moet declareren is naar het oordeel van het College niet in strijd met de Wmg, nu de manueel therapeut ook een regulier fysiotherapeut is en om die reden ook het tarief voor een reguliere zitting mag gebruiken. Uit de prestatiebeschrijvingbeschikking TB/Cu-7027-01, waarin naast de (reguliere) zitting fysiotherapie verbijzonderde vormen van fysiotherapie (waaronder manuele therapie) worden beschreven - overigens: in formuleringen die identiek zijn aan de beschrijving van de (reguliere) zitting -, volgt ook niet dat voor elk van die beschrijvingen een verschillend tarief moet worden gehanteerd, nu voor fysiotherapeuten vrije tarieven gelden. Het beroep van appellant, voor zover dat is gericht tegen het besluit van verweerster over de declaratiewijze van de tiende en volgende zitting manuele therapie, is daarom naar het oordeel van het College ongegrond.
      
      
    
    
      3.5
      Het College overweegt voorts dat het verzoek van appellant voor zover dat ziet op een gesteld handelen in strijd met artikel 40 Wmg, betrekking heeft op een door appellant gesteld handelen van een verzekeraar tegenover consumenten en verzekerden. Naar het oordeel van het College raakt zodanig handelen de individuele fysiotherapeut niet rechtstreeks en daarmee ontbeert ook appellant voldoende rechtstreeks belang bij het verzoek en kan dit verzoek van appellant niet als aanvraag in de zin van artikel 1:3, derde lid, Awb worden beschouwd. Dat betekent dat hetgeen verweerster hierover in de brief van 2 juli 2012 heeft vermeld geen besluit is. Het beroep van appellant dient op dit punt niet-ontvankelijk te worden verklaard.
      
      
        4.	Polisoverschrijdende tarieven
      
    
    
      4.1
      Voorts heeft appellant verweerster verzocht gebruik te maken van haar bevoegdheid op grond van artikel 45 Wmg om regels te stellen betreffende de voorwaarden van de zorginkoopovereenkomsten. Appellant stelt dat een aantal zorgverzekeraars overeenkomsten met fysiotherapeuten heeft gesloten op basis waarvan de fysiotherapeuten voor onverzekerde zorg de tarieven van de zorgverzekeraar voor gecontracteerde zorg moeten rekenen ook al is hun vrije tarief voor onverzekerden hoger (zogenaamde polisoverschrijdende tarieven). De fysiotherapeut mag volgens die voorwaarden de cliënt/patiënt niet vragen om bij te betalen. Dit is volgens appellant in strijd met het principe van vrije prijsvorming in de fysiotherapie. Polisoverschrijdende tarieven leiden tot een beperking van de onderlinge prijsconcurrentie tussen fysiotherapeuten. Als verweerster zou bepalen dat dergelijke voorwaarden over polisoverschrijdende tarieven niet zijn toegestaan, zal de concurrentie op de fysiotherapeutische markt worden bevorderd.
      
    
    
      4.2
      Verweerster heeft in haar brief van 2 juli 2011 gesteld dat zij bij de uitoefening van haar taken het algemeen consumentenbelang voorop stelt. Indien verweerster algemene, structurele (markt-) belemmeringen constateert, kan zij op grond van artikel 45 van de Wmg ingrijpen door alle zorgaanbieders of alle ziektekostenverzekeraars op de desbetreffende deelmarkt op de genoemde onderdelen verplichtingen op te leggen die de concurrentie bevorderen en/of de inzichtelijkheid van die markt bevorderen. Verweerster besteedt daarbij aandacht aan de voorwaarden die zorgaanbieders hanteren ten opzichte van ziektekostenverzekeraars en consumenten. Volgens verweerster hoeft enige inkoopmacht van de zorgverzekeraar niet bezwaarlijk te zijn, omdat dit de zorgaanbieders dwingt om te concurreren op de kwaliteit, toegankelijkheid en betaalbaarheid van de zorg. Dat een zorgverzekeraar een voorwaarde inzake polisoverschrijdende tarieven in de overeenkomst met fysiotherapeuten heeft opgenomen, is voor verweerster geen reden om op grond van artikel 45 Wmg in te grijpen met een regeling die van toepassing is op alle ziektekostenverzekeraars. 
      
    
    
      4.3
      Het College overweegt dat appellant met zijn verzoek gevraagd heeft om een besluit van algemene strekking, aan welk verzoek verweerster blijkens haar reactie in de brief van 2 juli 2012 geen gehoor heeft gegeven. Naar het oordeel van het College heeft verweerster aldus geweigerd een algemeen verbindend voorschrift vast te stellen. Omdat ingevolge artikel 8:3, aanhef en onder a Awb, in verbinding met artikel 6:2 Awb geen beroep kan worden ingesteld tegen de weigering een algemeen verbindend voorschrift vast te stellen, dient het beroep van appellant ook op dit punt niet ontvankelijk verklaard te worden.
      
      
        5.	Onderbouwing tarieven
      
    
    
      5.1
      Verschillende verzekeraars hebben met ingang van 2012 de tarieven voor een zitting specialistische fysiotherapie gelijkgesteld met het tarief voor een reguliere zitting. Appellant stelt dat deze verzekeraars daarmee onvoldoende recht doen aan de afzonderlijke beschrijvingen van de desbetreffende prestaties. Het gelijkstellen van het tarief van een specialistische behandeling met het tarief voor een reguliere behandeling betekent in feite dat het specialisme niet wordt erkend. Volgens appellant dient de verzekeraar de tariefstelling van de verschillende prestatiebeschrijvingen objectief en op transparante wijze te kunnen onderbouwen, rekening houdend met tijdsbesteding, deskundigheid en complexiteit en dat is bij de genoemde verzekeraars zo niet het geval. Appellant heeft verweerster verzocht regels te stellen ten aanzien van de transparantie-eisen van zorgverzekeraars op basis van artikel 40, vierde lid, in samenhang met artikel 38, zevende lid, Wmg. Deze verplichting kan worden aangevuld met regels op grond van artikel 45 Wmg.
      
    
    
      5.2
      Verweerster heeft in haar brief van 2 juli 2012 opgemerkt dat zij ook op dit punt afziet van interventie, mede omdat de door appellant genoemde verzekeraars met de fysiotherapeuten overlegd hebben over de tariefstelling. 
      
    
    
      5.3
      Het College overweegt dat verweerster het verzoek om een besluit van algemene strekking te nemen heeft afgewezen. Ook hier oordeelt het College dat verweerder aldus heeft geweigerd een algemeen verbindend voorschrift vast te stellen. Omdat ingevolge artikel 8:3, aanhef en onder a Awb, in verbinding met artikel 6:2 Awb geen beroep kan worden ingesteld tegen de weigering een algemeen verbindend voorschrift vast te stellen, dient het beroep van appellant ook op dit punt niet ontvankelijk verklaard te worden. 
      
      
        6.	Landelijke kwaliteitsindicatoren
      
    
    
      6.1
      Voorts heeft appellant in een gesprek tussen appellant, verweerster en de NMa opgemerkt dat een aantal zorgverzekeraars landelijke kwaliteitsindicatoren loslaat. Appellant acht eenduidige kwaliteitsindicatoren een randvoorwaarde voor een goedwerkende markt waarin op kwaliteit kan worden geconcurreerd en acht het hanteren van de landelijke kwaliteitsindicatoren onderdeel van de transparantieverplichting van zorgverzekeraars. Appellant betoogt dat verweerster op basis van artikel 40, vierde lid, Wmg in samenhang met artikel 38, zevende lid, Wmg gehouden is regels te stellen inzake de informatievoorziening over kwaliteit van zorg richting patiënten zodat zorgverzekeraars en zorgaanbieders verplicht worden gebruik te maken van de landelijk overeengekomen kwaliteitsindicatoren.
      
    
    
      6.2
      Verweerster heeft in haar brief van 2 juli 2011 opgemerkt dat zij de aanwezigheid van goede kwaliteitsindicatoren een belangrijke randvoorwaarde voor een goed werkende markt voor fysiotherapie van belang acht. De vaststelling van deze indicatoren op landelijk/centraal niveau is hiervoor echter geen noodzakelijk vereiste. De individuele benadering van zorgverzekeraars inzake kwaliteitsindicatoren die van belang zijn voor de zorginkoop past in de rol die zorgverzekeraars hebben gekregen in het huidige zorgstelsel.
      
    
    
      6.3
      Het College overweegt dat appellant ook op dit punt verzocht heeft om een besluit van algemene strekking. Ook hier oordeelt het College dat verweerder aldus heeft geweigerd een algemeen verbindend voorschrift vast te stellen. Omdat ingevolge artikel 8:3, aanhef en onder a Awb, in verbinding met artikel 6:2 Awb geen beroep kan worden ingesteld tegen de weigering een algemeen verbindend voorschrift vast te stellen, dient het beroep van appellant ook op dit punt niet ontvankelijk verklaard te worden. 
      
      7. De conclusie is dat het beroep, voor zover gericht tegen het in de brief vervatte besluit betreffende het oordeel van verweerster over de declaratiewijze van de tiende en volgende zitting manuele therapie, ongegrond is. Voor het overige is het beroep niet-ontvankelijk. 
      
      8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    - verklaart het beroep, voor zover gericht tegen het in de brief vervatte besluit over de declaratiewijze van de tiende en volgende zitting manuele therapie, ongegrond; 
    - verklaart het beroep voor het overige niet-ontvankelijk. 
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. H. Bolt en mr. M. Munsterman, in aanwezigheid van mr. F.E. Mulder, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 oktober 2014.
    
    
    
    
      w.g. W.E. Doolaard	w.g. F.E. Mulder