ECLI:NL:GHAMS:2022:3526, Gerechtshof Amsterdam, 13-12-2022, 200.307.277/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wet arbeidsmarkt in balans. Beroep op artikel 7:628a BW om de arbeidsovereenkomst tussen een tandarts en een mondhygiënist te kwalificeren als een oproepovereenkomst, slaagt niet. Er is sprake van één vast aantal uren per tijdvak tegen een vast basissalaris, waarbij de tijdstippen waarop arbeid wordt verricht zijn vastgelegd. Dat daarnaast geen zekerheid bestaat over de te verrichten behandelingen en daarmee over de hoogte van het variabele salaris maakt niet dat sprake is van een oproepovereenkomst in de zin van artikel 7:628a BW. Evenmin is het variabele deel van het salaris aan te merken als loon in de zin van artikel 7:628 lid 3 BW.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team 1
    
    
    
      zaaknummer				: 200.307.277/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Noord-Holland	: 9415414 \ AO VERZ 21-69 
    
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 december 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [woonplaats 1] ,
      appellant,
      advocaat: mr. B. van Kasteel te Utrecht,
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] (h.o.d.n. Tandartspraktijk [X] ),
      wonende te [woonplaats 2] , 
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. A. Tel te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 21 februari 2022, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Alkmaar, (hierna: de kantonrechter) op 22 november 2021 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven (hierna: de bestreden beschikking). Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      I.
    
    a. zal verklaren voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen kwalificeert als een oproepovereenkomst in de zin van artikel 7:628a lid 9 van het Burgerlijk Wetboek (BW);
    b. zal verklaren voor recht dat [appellant] over de periode vanaf 1 februari 2020 tot en met 31 december 2020 recht heeft op loon van € 4.575,84 bruto exclusief vakantietoeslag per maand; 
    c. zal verklaren voor recht dat [appellant] over de periode vanaf 1 januari 2021 tot en met 31 mei 2021 recht heeft op loon van € 4.630,75 bruto exclusief vakantietoeslag per maand;
    d. zal verklaren voor recht dat [appellant] over de periode vanaf 1 juni 2021 tot en met december 2021 recht heeft op loon van € 2.646,15 bruto exclusief vakantietoeslag per maand;
    e. zal verklaren voor recht dat [appellant] over de periode vanaf 1 januari 2022 totdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd recht heeft op loon van € 2.734,27 bruto exclusief vakantietoeslag per maand; 
    II.
    a. [geïntimeerde] zal veroordelen om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 7.661,35 bruto exclusief vakantietoeslag ter zake van loon over de periode vanaf 1 februari 2020 tot en met 31 december 2020, te vermeerderen met de wettelijke rente;
    b. [geïntimeerde] zal veroordelen om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 612,91 bruto ter zake van vakantietoeslag over het hierboven sub II. a. verzochte bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente; 
    c. [geïntimeerde] zal veroordelen om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 1.969,25 bruto exclusief vakantietoeslag ter zake van loon over de periode vanaf 1 januari 2021 tot en met 31 mei 2021, te vermeerderen met de wettelijke rente;  
    d. [geïntimeerde] zal veroordelen om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 157,54 bruto ter zake van vakantietoeslag over het hierboven sub II. c. verzochte bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente;
    e. [geïntimeerde] zal veroordelen om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 2.269,05 bruto exclusief vakantietoeslag ter zake van loon over de periode vanaf 1 juni 2021 tot en met december 2021, te vermeerderen met de wettelijke rente;
    f. [geïntimeerde] zal veroordelen om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 181,52 bruto ter zake van vakantietoeslag over het hierboven sub II. e. verzochte bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente; 
    g. [geïntimeerde] zal veroordelen om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 2.734,27 bruto exclusief vakantietoeslag per maand ter zake van loon over de periode vanaf 1 januari 2022 totdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd, waarop in mindering zal kunnen worden gebracht de alsdan gebleken betaalde bruto maandlonen, met vermeerdering van de wettelijke rente;
    
      III.
      
        [geïntimeerde] zal veroordelen om aan [appellant] te betalen de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW (50%) over de sub II. a. tot en met g. verzochte bedragen; 
    
    
      IV. 
      a. primair [geïntimeerde] zal veroordelen om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 15.802,36 bruto ter zake van (partiële) transitievergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente, waarop in mindering zal kunnen strekken het reeds betaalde bedrag van € 1.987,08 netto; 
      b. subsidiair [geïntimeerde] zal veroordelen om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 13.963,34 bruto ter zake van transitievergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente, waarop in mindering zal kunnen strekken het reeds betaalde bedrag van € 1.987,08 netto; 
    
    
      
        V. 
        
          [geïntimeerde] zal veroordelen om aan [appellant] af te geven correcte bruto/netto- c.q. loonspecificaties betreffende alle hierboven verzochte loonbedragen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
      
    
    
      VI. [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties, waaronder begrepen de nakosten.
      
      
        Op 14 september 2022 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van [geïntimeerde] ingekomen, ertoe strekkende het beroep van [appellant] af te wijzen, en de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van - naar het hof begrijpt - de procedure in hoger beroep.
      
      
      
        De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 26 oktober 2022. Bij die gelegenheid hebben namens [appellant] mr. Van Kasteel voornoemd, en namens [geïntimeerde] mr. Tel voornoemd, het woord gevoerd, mr. Van Kasteel aan de hand van pleitaantekeningen die zijn overgelegd. 
      
      
      
        Partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
      
      
      
        Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en is uitspraak bepaald.
      
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 tot en met 2.4 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover deze feitenvaststelling niet is betwist, dienen deze feiten ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 
    
    
    
      2.1
      
        [appellant] , geboren op [geboortedatum] , is op 19 april 1999 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van [geïntimeerde] , [plaats] . Per 1 januari 2019 heeft [plaats] zijn praktijk overgedragen aan [geïntimeerde] , waarmee [appellant] van rechtswege in dienst is gekomen van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] voert een tandartspraktijk. De laatste functie die [appellant] vervulde, is die van mondhygiënist. [appellant] werkte tot 30 mei 2021 14 uur per week, namelijk op donderdag zeven uur en op vrijdag zeven uur tegen een bruto basissalaris van laatstelijk € 1.390,90 per maand.   
      
    
    
      2.2
      
        Bij de arbeidsovereenkomst van 4 mei 1999 is een bijlage gevoegd waarin het volgende is opgenomen:“Indien de omzet, welke uitsluitend behaald is door de mondhygiënist, gelijk of meer is  dan de totale wgv. lasten op jaarbasis, gaat het bonussysteem in werking.
        
          Bonussysteem:
          
        
        
          Bij een meeromzet van fl. 1,- tot fl. 12000,- zal de verdeling v.d. meeromzet tussen tandarts en mondhygiënist volgens de volgende verhouding zijn: 25% t.a. : 75% m.h. Er wordt hier gesproken over bruto bedragen.
          
        
        
          Bij een meeromzet hoger dan fl. 12000,- boven de totale wgv.lasten, zal de verdeling daarna worden tussen tandarts en mondhygiënist 45 : 55%
        
        
          Er wordt hier gesproken over bruto bedragen.”
      
      
    
    
      2.3
      Op 27 november 2020 heeft [geïntimeerde] een ontslagaanvraag ingediend bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) om bedrijfseconomische redenen. 
      
    
    
      2.4
      Bij beslissing van 15 maart 2021 heeft het UWV aan [geïntimeerde] toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen. Hierbij is meegewogen dat [geïntimeerde] heeft gesteld aansluitend aan de rechtsgeldige beëindiging van het dienstverband een arbeidsovereenkomst aan te bieden voor acht uur per week, met overigens gelijkblijvende arbeidsvoorwaarden. 
      
    
    
      2.5
      Op 22 maart 2021 heeft [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd met ingang van 30 mei 2021. 
      
    
    
      2.6
      In mei 2021 heeft [appellant] zich ziekgemeld. Zijn arbeidsongeschiktheid duurt tot op heden voort.
      
    
    
      2.7
      De arbeidsovereenkomst tussen partijen is met ingang van 30 mei 2021 vervangen door een arbeidsovereenkomst voor acht uur per week tegen een bruto basissalaris van € 821,03 per maand exclusief 8% vakantiegeld. De bijlage bij de arbeidsovereenkomst van 4 mei 1999 is hierbij van kracht gebleven.
      
    
    
      2.8
      
        [geïntimeerde] heeft aan [appellant] een (pro rata) transitievergoeding betaald die is berekend op € 13.865,76. 
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      
        [appellant] heeft de kantonrechter, samengevat, verzocht om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een (aanvullende) transitievergoeding. Voorts heeft [appellant] betaling gevorderd van achterstallig loon, vakantietoeslag, een vergoeding wegens onregelmatige opzegging, de wettelijke rente en de wettelijke verhoging, alsmede een aantal verklaringen voor recht over de hoogte van het loon. [geïntimeerde] heeft hiertegen verweer gevoerd en verzocht de verzoeken af te wijzen en [appellant] te veroordelen in de proceskosten. 
      
    
    
      3.2
      Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de verzoeken van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld tot betaling van de proceskosten.
      
    
    
      3.3
      Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zes beroepsgronden (hierna: grieven) op. [geïntimeerde] bestrijdt de grieven. 
      
      
    
    
      3.4
      Met grief 1 komt [appellant] op tegen de vaststelling van de kantonrechter onder 2.3 dat [appellant] de nieuwe arbeidsovereenkomst heeft aanvaard. Volgens [appellant] heeft hij weliswaar de nieuwe arbeidsomvang van acht uur per week aanvaard, maar heeft hij niet de hoogte van het variabele loon zoals door [geïntimeerde] is gehanteerd, aanvaard. 
      
    
    
      3.5
      Overwogen wordt als volgt. Vast staat dat met ingang van 30 mei 2021 de arbeidsduur van [appellant] acht uur per week bedraagt in plaats van veertien uur per week. Voorts staat vast dat de bijlage bij de arbeidsovereenkomst van 4 mei 1999, waarin de variabele beloning van [appellant] is vastgelegd (zie hiervoor onder 2.2), vanaf 30 mei 2021 van kracht is gebleven. Gelet hierop is per 30 mei 2021 dezelfde (bonus)regeling voor het variabele salaris van [appellant] blijven gelden en is er dus geen wijziging gekomen in de grondslag daarvan. Ter zitting is namens [appellant] gesteld dat de contractuele arbeidsomvang weliswaar vast staat, maar dat [appellant] binnen de beschikbare uren niet volledig wordt ingezet voor arbeid. Ten aanzien hiervan wordt overwogen dat vast staat dat [appellant] sedert mei 2021 arbeidsongeschikt is, zodat niet vastgesteld kan worden dat met ingang van de nieuwe arbeidsovereenkomst op 30 mei 2021 [appellant] niet binnen de beschikbare uren volledig wordt ingezet. Volgens [geïntimeerde] zou zij de acht uur werktijd van [appellant] volledig kunnen volplannen met werk. Nu niet is gebleken dat met de nieuwe arbeidsovereenkomst wijzigingen zijn gekomen in de grondslag van het variabele salaris van [appellant] kan grief 1 niet slagen. 
      
    
    
      3.6
      Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de tussen [geïntimeerde] en [appellant] gesloten arbeidsovereenkomst niet voldoet aan de in artikel 7:628a lid 9 BW gestelde voorwaarden voor een oproepovereenkomst. Volgens [appellant] kwalificeert de arbeidsovereenkomst tussen partijen wel als een oproepovereenkomst in de zin van voornoemd artikel. [appellant] maakt op grond van artikel 7:628a lid 8 BW aanspraak op loon corresponderend met de gemiddelde arbeidsomvang over 2019, aangezien [geïntimeerde] niet uiterlijk op 1 februari 2020 een aanbod heeft gedaan voor een vaste arbeidsomvang in de zin van genoemd artikel. 
      
    
    
      3.7
      Met ingang van 1 januari 2020 is artikel 7:628a BW uitgebreid in het kader van de Wet arbeidsmarkt in balans. Met artikel 7:628a BW wordt beoogd om de rechtspositie van oproepkrachten te versterken door inkomensonzekerheid en permanente beschikbaarheid tegen te gaan (Kamerstukken II 2018/2019, 35 074, nr. 3, p. 105). [appellant] beroept zich op de bescherming van dit artikel en stelt dat in zijn geval sprake is van een oproepovereenkomst, aangezien hij alleen zekerheid heeft over de uren waarbinnen door hem arbeid zou kunnen worden verricht, maar niet over de uren gedurende welke door hem behandelingen kunnen worden verricht. Volgens [appellant] staat daarom de arbeidsomvang niet vast, ook al staat in de arbeidsovereenkomst een vast aantal uur vermeld. Binnen de beschikbare arbeidsuren heeft hij steeds werkonzekerheid en daarmee onzekerheid over het loon dat hij kan verdienen. [appellant] meent dat bij de beoordeling van zijn vaste arbeidsomvang ex artikel 7:628a lid 9 BW zijn totale loon met inbegrip van het prestatieloon in ogenschouw moet worden genomen dat zo’n 70% van zijn totale loon bedraagt. Als [appellant] gedurende de overeengekomen vaste uren geen behandelingen kan verrichten, houdt hij geen aanspraak op het overeengekomen prestatieloon, aldus [appellant] . 
    
    
      3.8
      Vooropgesteld wordt dat krachtens artikel 7:628a lid 9 BW van een oproep-overeenkomst in de zin van artikel 7:628a BW sprake is indien de arbeidsomvang niet is vastgelegd als één aantal uren per tijdseenheid van ten hoogste een maand (of jaar). Als oproepovereenkomsten worden beschouwd al die overeenkomsten waarbij de werknemer geen duidelijkheid heeft over de arbeidsomvang, wat onzekerheid veroorzaakt over het inkomen en de uren waarop gewerkt moet worden (Kamerstukken II 2018/2019, 35 074, nr. 3, 2.3.3.1). In het geval van [appellant] is evenwel sprake van één vast aantal uren per tijdvak van een maand waarbij de tijdstippen waarop de arbeid wordt verricht zijn vastgelegd. Tot 30 mei 2021 was [appellant] veertien uur per week in dienst bij [geïntimeerde] en werkte hij op donderdag zeven uur en op vrijdag zeven uur tegen een vast basissalaris van € 1.390,90 bruto per maand exclusief 8% vakantiegeld. Sinds 30 mei 2021 is hij acht uur per week in dienst bij [geïntimeerde] en is zijn vaste werkdag donderdag tegen een vast basissalaris van € 821,03 bruto per maand exclusief 8% vakantiegeld. Dat [appellant] daarnaast een variabel salaris kan verdienen dat afhankelijk is van de behandelingen die hij kan verrichten, en dat hij geen zekerheid heeft over die behandelingen en daarmee onzekerheid over de hoogte van zijn (variabele) salaris, maakt niet dat sprake is van een oproepovereenkomst in de zin van artikel 7:628a BW. In de wet noch in de wetgeschiedenis zijn aanknopingspunten voor dat standpunt te vinden. Met artikel 7:628a BW wordt beoogd in arbeidssituaties, waarbij vooraf geen zekerheid bestaat op welke tijdstippen arbeid zal worden verricht en voor hoelang, een compensatie te geven voor deze onzekerheid. Deze compensatie wordt niet noodzakelijk geacht wanneer wel een zekere omvang van de arbeidsduur is overeengekomen, omdat daarmee reeds een bepaalde mate van zekerheid voor het inkomen van de werknemer bestaat (Kamerstukken II 1996/97, 25263, 6, p. 7). In het geval van [appellant] staan zijn arbeidsomvang en daarmee zijn (basis)salaris vast en heeft hij een bepaalde mate van zekerheid over zijn inkomen. Een situatie als bedoeld in artikel 7:628a BW doet zich hier dan ook niet voor. Anders dan [appellant] heeft gesteld was [geïntimeerde] niet gehouden [appellant] uiterlijk op 1 februari 2020 een aanbod te doen voor een vaste arbeidsomvang in de zin van voornoemd artikel, zodat [appellant] geen aanspraak heeft op loon corresponderend met de gemiddelde arbeidsomvang over 2019. Zijn loonvorderingen op grond van artikel 7:628a BW slagen dan ook niet. Grief 2 faalt. 
      
    
    
      3.9
      Grief 3 is gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van de verzoeken van [appellant] gebaseerd op artikel 7:628 lid 3 BW. Volgens [appellant] heeft hij op grond van dat artikel niet alleen aanspraak op zijn basisloon, maar ook op het gemiddelde prestatieloon dat hij had kunnen verdienen, indien [geïntimeerde] hem in staat had gesteld om gedurende de overeengekomen arbeidsuren behandelingen te verrichten. 
      
    
    
      3.10
      Het hof overweegt als volgt. Artikel 7:628 BW regelt de vraag wanneer een werknemer zijn recht op loon behoudt wanneer hij geen arbeid verricht. Krachtens het derde lid van dit artikel geldt dat, indien het loon in geld op andere wijze dan naar tijdruimte is vastgesteld, de bepalingen van dit artikel van toepassing zijn, met dien verstande dat als loon wordt beschouwd het gemiddelde loon dat de werknemer, wanneer hij niet verhinderd was geweest, gedurende die tijd had kunnen verdienen. Naar het oordeel van het hof is artikel 7:628 BW niet bedoeld voor situaties als deze waarbij gedurende de werkdag wel werkzaamheden/behandelingen zijn verricht ten behoeve van de werkgever, maar wellicht minder dan er gelet op de beschikbaarheid van de werknemer hadden kunnen worden verricht. Voornoemd artikel heeft niet ten doel dat de werknemer in dat geval, naast het basissalaris, aanspraak kan maken op betaling voor niet verrichte behandelingen. Het variabele deel van het salaris van [appellant] over deze uren is dan ook in die zin niet aan te merken als loon in de zin van artikel 7:628 lid 3 BW, zodat [appellant] daarop geen recht kan doen gelden. Grief 3 kan niet slagen. 
      
    
    
      3.11
      Grief 4 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het door [geïntimeerde] betaalde bedrag aan transitievergoeding niet gebaseerd is op een te laag loon. Het hof begrijpt dat [appellant] aan de grief ten grondslag legt dat hij voorafgaand aan 30 mei 2021 een hoger loon had moeten ontvangen dan dat hij daadwerkelijk ontvangen heeft. [appellant] heeft niet gesteld dat, uitgaande van het daadwerkelijk ontvangen loon, de transitievergoeding te laag is berekend. Zoals hierboven is overwogen, heeft [appellant] voorafgaand aan 30 mei 2021 geen aanspraak op een hoger  loon. Grief 4 slaagt daarom  niet.  
      
    
    
      3.12
      Met grief 5 bestrijdt [appellant] het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] tot verrekening van teveel betaald loon met de transitievergoeding mocht overgaan. Ook aan deze grief legt [appellant] ten grondslag dat hij minder loon heeft ontvangen dan dat hij had behoren te ontvangen. Zoals hiervoor is overwogen is die grondslag onjuist, zodat ook grief 5 niet slaagt.  
      
    
    
      3.13
      Grief 6, ten slotte, is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter [appellant] te veroordelen in de proceskosten. Uit het hiervoor overwogene volgt dat ook deze grief faalt.  
      
    
    
      3.14
      De slotsom is dat de grieven tevergeefs zijn voorgesteld. [appellant] heeft geen bewijs aangeboden van voldoende concrete feiten die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep. 
      
    
  
  
    
      4
      4.	Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking;
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 343,00 aan verschotten en € 4.062,00 voor salaris advocaat;  
    
    
    
      verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af. 
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. G.C. Boot, M.L.D. Akkaya en A.S. Arnold en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 december 2022.