ECLI:NL:HR:2007:BA9614, Hoge Raad, 21-09-2007, R06/102HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2007-09-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Antilliaanse zaak. Procesrecht; doorbreking van een rechtsmiddelenverbod, schending hoor en wederhoor; ontvankelijkheid incidenteel (hoger) beroep dat geen doorbrekingsgronden aanvoert; strekking rechtsmiddelenverbod.

21 september 2007 
      Eerste Kamer
      Rek.nr. R06/102HR
      MK/RM
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Beschikking
    
    in de zaak van:
    
    
      [Verzoeker],
      wonende te Bonaire,
      VERZOEKER tot cassatie,
      advocaat: mr. H.J.W. Alt,
    
    
    t e g e n
    
    
      BONAIRE MANAGEMENT GROUP N.V.,
      gevestigd te Bonaire,
      VERWEERSTER in cassatie,
      advocaat: mr. D.M. de Knijff.
    
    
    Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker] en BMG.
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Met een op 25 mei 2005 ter griffie van het gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen en Aruba, zittingsplaats Bonaire, ingekomen verzoekschrift heeft BMG zich gewend tot dat gerecht en verzocht, kort gezegd, de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te ontbinden wegens een gewichtige reden, primair bestaande uit een dringende reden en subsidiair bestaande uit een verandering in de omstandigheden welke van dien aard is dat de dienstbetrekking billijkheidshalve na korte tijd behoort te eindigen.
      [Verzoeker] heeft het verzoek bestreden.
      Het gerecht heeft bij tussenbeschikking van 7 oktober 2005 de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 november 2005 ontbonden en bij eindbeschikking van 9 december 2005 aan [verzoeker] ten laste van BMG een vergoeding toegekend van NAF. 608.362,--.
      Tegen deze beschikkingen heeft BMG hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba. [Verzoeker] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
      Bij beschikking van 6 juni 2006 heeft het hof in het principaal hoger beroep de beschikking van 9 december 2005 vernietigd, de gevorderde vergoeding naar billijkheid afgewezen en in het incidenteel hoger beroep [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard.
      De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen de beschikking van het hof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
      BMG heeft verzocht het beroep te verwerpen.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het beroep.
      De advocaat van [verzoeker] heeft bij brief van 16 mei 2007 op die conclusie gereageerd.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    
      3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i) BMG is op 3 juli 2000 opgericht. Bonaire Holding Maatschappij N.V. - hierna: BHM - is enig aandeelhoudster van BMG. Enig aandeelhouder van BHM is het eilandgebied Bonaire.
      (ii) [Verzoeker] was enig bestuurder van BMG en BMG was enig bestuurder van BHM.
      (iii) Volgens de statuten van BMG geschiedt de benoeming en het ontslag alsmede de vaststelling van het salaris van haar directeuren door de algemene vergadering van aandeelhouders.
      (iv) Volgens de statuten van BHM wordt de vennootschap in geval van een tegenstrijdig belang met haar directeur in en buiten rechte vertegenwoordigd door twee commissarissen die daartoe zijn aangewezen door de raad van commissarissen.
      (v) Op 19 september 2000 heeft [verzoeker] zowel in de hoedanigheid van "directievertegenwoordiger" van de werkgever BMG als in de hoedanigheid van werknemer van BMG een stuk getekend met het opschrift "arbeidsovereenkomst" (aangegaan tussen hemzelf en BMG). Het stuk is "voor akkoord" getekend door [betrokkene 1], gedeputeerde van het eilandgebied Bonaire. Achter zijn naam is vermeld dat hij optrad als president-commissaris ad interim van BHM. In dit stuk is onder 1.1 bepaald dat [verzoeker] met ingang van 1 september 2000 in de functie van algemeen directeur in dienst treedt van BMG.
    
    
    3.2. De onderhavige zaak betreft de op verzoek van BMG door het gerecht uitgesproken ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en BMG en de in verband daarmee aan [verzoeker] toegekende vergoeding, een en ander zoals hiervoor in 1 is vermeld. 
    
    3.3. Van de beschikkingen van het gerecht heeft BMG hoger beroep ingesteld bij het hof en aangevoerd dat zij daarin, niettegenstaande het bepaalde in art. 1615w lid 8 BWNA, te weten dat tegen een beschikking krachtens dit artikel generlei voorziening is toegelaten, ontvankelijk is omdat het gerecht het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden en buiten het toepassingsgebied van genoemd artikel is getreden. In het door BMG tegen de desbetreffende beschikkingen van het gerecht ingestelde hoger beroep heeft [verzoeker] incidenteel hoger beroep ingesteld van de eindbeschikking van het gerecht. [Verzoeker] heeft daarbij evenwel geen grond aangevoerd waarop het genoemde rechtsmiddelenverbod zou kunnen worden doorbroken.
    
    3.4. Het hof heeft bij de bestreden beschikking BMG ontvankelijk geoordeeld in haar hoger beroep, haar grief dat het gerecht hoor en wederhoor had geschonden in rov. 4.2 gegrond geoordeeld en vervolgens in rov. 4.3 - 4.8 de zaak ten principale berecht. Het hof heeft [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard in zijn incidenteel hoger beroep.
    
    
      3.5. Het middel, dat in onderdeel 1 geen klacht bevat, voert in onderdeel 2 aan dat het hof in rov. 4.2 zelf het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden. Het hof heeft in die rechtsoverweging het volgende overwogen:
      "BMG heeft betoogd dat de arbeidsovereenkomst in strijd met de statuten van BMG en BHM is aangegaan, aangezien (i) geen algemene vergadering van aandeelhouders is gehouden waarin het salaris van [verzoeker] is vastgesteld en (ii) de aandeelhouder van BMG bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] niet vertegenwoordigd is geweest door twee commissarissen, hoewel een tegenstrijdig belang van BMG met haar directeur aanwezig was. Het GEA heeft dit betoog verworpen, mede op grond van de overweging dat het kennelijk noch in BMG, noch in BHM gebruikelijk was om jaarlijks dan wel als het onderwerp daartoe noodzaakte, algemene vergaderingen van aandeelhouders te houden. Voorzover [verzoeker] een betoog van die strekking heeft gehouden, is dat voor het eerst gebeurd bij akte van [verzoeker] van 14 november 2005 onder 5.18, welke passage kan worden gelezen als een betoog dat in de praktijk twee politiek leiders buiten de algemene vergadering van aandeelhouders om de belangen behartigden van het eilandgebied Bonaire als aandeelhouder van overheids-N.V.'s. Bij verweerschrift heeft [verzoeker] in elk geval geen verweer van die strekking gevoerd, maar juist betoogd dat wel een algemene vergadering van aandeelhouders is gehouden (onder 11.76) en een overzicht overgelegd van gehouden vergaderingen van aandeelhouders (productie 7, bijlage II). BMG is in eerste aanleg niet in de gelegenheid geweest te reageren op de akte van 14 november 2005. Zij klaagt dus terecht dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. Het Hof zal daarom de zaak aan zich houden en in volle omvang behandelen". 
    
    
    
      Het onderdeel betoogt in de kern dat het hof hier een stelling van BMG honoreert die deze niet in haar beroepschrift maar eerst bij haar pleitnotities in appel van 18 april 2006 heeft aangevoerd en dat [verzoeker] daarop niet meer heeft kunnen reageren, zodat het hof hoor en wederhoor heeft geschonden. Dit betoog is onjuist zoals uit het navolgende blijkt.
      BMG heeft in haar beroepschrift als eerste grief voorgesteld:
      "Ten onrechte oordeelt de eerste rechter en zonder BMG op dit punt te horen onder r.o. 7 dat in geen van beide rechtspersonen het gebruikelijk was jaarlijks dan wel als het onderwerp daartoe noodzaakte ava's te houden."
    
    
    
      Zij heeft deze grief onder meer met het volgende betoog toegelicht:
      "Artikel 7, lid 2 van de statuten van BMG bepaalt dat de algemene vergadering van aandeelhouders ("ava") de directeuren benoemt en ontslaat. Verder bepaalt artikel 7, lid 3 dat het salaris van de directeur door de ava wordt vastgesteld (zie productie 5). BMG heeft gesteld en met justificatoire stukken onderbouwd dat de ava het salaris en overige arbeidsvoorwaarden van de directeur van BMG, te weten [verzoeker], niet heef vastgesteld. [Verzoeker] heeft echter gesteld dat zulks wel het geval is doch heeft verzuimd om zijn stelling te onderbouwen. De eerste Rechter is aan deze stellingen voorbij gegaan en heeft geoordeeld dat het niet gebruikelijk was jaarlijks danwel per onderwerp ava's te houden. Voormeld oordeel van de eerste Rechter is, zoal relevant, quod non, een kennelijke (feitelijke) misslag en BMG is op dit punt niet gehoord."
    
    
    
      Bij haar verweerschrift in appel heeft [verzoeker] in dit verband onder meer betoogd:
      "3.5. Sub c [bij de behandeling van de zaak in eerste aanleg zijn één of meerdere fundamentele rechtsbeginselen veronachtzaamd] heeft zich evenmin voorgedaan.
      3.6. Voor zover BMG in appel zich zou willen beroepen op schending van het beginsel van hoor en wederhoor, op grond van de door [verzoeker] op 14 november 2005 genomen Akte Uitlating na Tussenbeschikking - vide de brief van de gemachtigde van BMG aan de eerste rechter van 17 november 2005 - wijst [verzoeker] hier op de navolgende relevante feiten en omstandigheden.
      (...)
      Ad Grief I:
      (...)
      4.20 Gezien de structuur van de Bonairiaanse Eilands-N.V.'s (100% eigendom van het eilandgebied, direct of indirect), het feit dat BMG eerst kortgeleden was opgericht, de politieke verdeling van Commissarisposten bij de diverse Eilands-N.V.'s, de volstrekt dominante rol en positie van de toenmalige 2 politieke leiders ([betrokkene 1] en [betrokkene 2]) van de destijds regerende eilandscoalitie (Paboso en UPB) en de volstrekt ondergeschikte rol van de Eilandsraad - de ultieme aandeelhouder van BHM! - werden besluiten van de Enig Aandeelhouder in de praktijk inderdaad genomen door [betrokkene 1] en [betrokkene 2], buiten de Eilandsraad om. Van formele ava's was inderdaad vaak geen sprake, ook niet in het geval van de aanstelling van [verzoeker] als enig directeur van BMG."
    
    
    
      In haar pleitnotities in appel van 18 april 2006 heeft BMG in dit verband opgemerkt:
      "11. Anders dan [verzoeker] meent heeft de eerste Rechter wel degelijk het beginsel van hoor en wederhoor geschonden door (nieuwe) argumenten die [verzoeker] bij Akte d.d. 14 november 2005 naar voren heeft gebracht in zijn eindoordeel te betrekken zonder eerst BMG hierover te horen (...). De eerste Rechter heeft hiermee het beginsel van hoor en wederhoor en het beginsel van fair play geschonden". 
    
    
    
      Uit deze passages uit de gedingstukken blijkt dat BMG reeds in haar beroepschrift de schending van hoor en wederhoor door het gerecht heeft gesteld en dat [verzoeker] daarop bij verweerschrift in appel heeft gereageerd. 
      Van schending door het hof van hoor en wederhoor als door onderdeel 2 betoogd, is dan ook geen sprake.
    
    
    
      3.6. Onderdeel 3 bevat een aantal rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 4.2 dat het gerecht het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden. Deze klachten falen omdat het bestreden oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het beginsel van hoor en wederhoor, en evenmin onbegrijpelijk is of anderszins onvoldoende is gemotiveerd. Hierbij wordt in het bijzonder aangetekend
      -dat het hof kennelijk en alleszins begrijpelijk de betrokken overweging van het gerecht als dragend voor diens beslissing heeft beschouwd, 
      -dat het hof kennelijk en geenszins onbegrijpelijk niet in de in onderdeel 3.3.1 geciteerde passages uit het verweerschrift in eerste aanleg van [verzoeker], met name niet in de als laatste geciteerde passage (11.76 van dat verweerschrift) waarin [verzoeker] kennelijk een beroep doet op besluitvorming door de aandeelhouders buiten een regulier bijeengeroepen algemene vergadering, heeft gelezen de stelling dat het noch in BMG noch in BHM gebruikelijk was om jaarlijks dan wel als het onderwerp daartoe noodzaakte, algemene vergaderingen van aandeelhouders te houden, en
      -dat geenszins onbegrijpelijk is dat het hof een dergelijk standpunt van [verzoeker] wèl heeft gelezen in de door het hof vermelde passage onder 5.18 van de door [verzoeker] op 14 november 2005 in eerste aanleg genomen akte uitlating na tussenbeschikking, waar [verzoeker] verhaalt hoe de besluitvorming in BMG in de praktijk tot stand placht te komen:
      "Deze verklaring van [betrokkene 1] eindigt dan als volgt:
      '[Betrokkene 2] [volgens [verzoeker] eerder in deze akte, politiek leider en president-commissaris van BHM] heeft zich nimmer verzet tegen de gewraakte arbeidsovereenkomst en heb ik derhalve in mijn hoedanigheid van president-commissaris de overeenkomst getekend."
      Daar was niets vreemds of verkeerds aan daar [betrokkene 2] en [betrokkene 1] gezamenlijk de toenmalige regeringscoalitie van Bonaire vormden (UPB en Paboso) en als zodanig, door tussenkomst van gezaghebber [betrokkene 3], de Enig Aandeelhouder van moedermaatschappij BHM vertegenwoordigden, waarbij deze AVA van BHM bij monde van de 2 politieke leiders van die regeringscoalitie met de inhoud van deze arbeidsovereenkomst akkoord waren.
      Het vennootschapsrecht wordt bij een Bonairiaanse Overheids N.V. in de praktijk nu eenmaal als hierboven beschreven uitgeoefend. De Eilandsraadsleden en Gedeputeerden zijn immers allen partij-leden, althans -aanhangers, en stemmen derhalve altijd zoals de politieke leiders dat verlangen. Anders liggen zij er immers uit. 
      Het door BMG thans jegens [verzoeker] opwerpen van allerlei vennootschapsrechtelijke eisen en bezwaren tegen de wijze van totstandkoming in september 2000 van zijn arbeidsovereenkomst is in strijd met hetgeen qua Overheids N.V. gebruikelijk en dagelijkse praktijk is op Bonaire",
    
    
    waarbij het hof klaarblijkelijk en begrijpelijk het door [verzoeker] hier gebruikte begrip "AVA" heeft opgevat als de aandeelhouders maar niet als de regulier bijeengeroepen algemene vergadering van aandeelhouders.
    
    3.7. De onderdelen 4 en 5 moeten, voorzover zij klachten behelzen met betrekking tot de wijze waarop het hof gebruik heeft gemaakt van zijn aan art. 1615w BWNA ontleende bevoegdheid, buiten behandeling blijven op grond van het in lid 8 van dat artikel neergelegde rechtsmiddelenverbod, nu [verzoeker] geen gronden heeft aangevoerd die in cassatie tot doorbreking van dat verbod zouden kunnen leiden. Voor het overige kunnen zij niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    3.8. Onderdeel 6 bestrijdt als onjuist het oordeel van het hof in rov. 3 dat [verzoeker] in zijn incidenteel hoger beroep niet-ontvankelijk is op de grond dat de enkele omstandigheid dat het rechtsmiddelenverbod aan de zijde van BMG is doorbroken, niet meebrengt dat ook voor [verzoeker] appel openstaat. Het onderdeel betoogt, kort en zakelijk samengevat, dat nu het hof de door BMG in appel gestelde schending door het gerecht van het beginsel van hoor en wederhoor gegrond heeft geoordeeld en de zaak in volle omvang heeft beoordeeld, "de beginselen van hoor en wederhoor, van gelijkheid van proceskansen, fair trial en de effectieve toegang tot de rechter als bedoeld in artikel 6 EVRM" meebrengen dat ook [verzoeker] klachten moet kunnen richten tegen de in appel bestreden uitspraak van de eerste rechter. Ware dit anders dan zou een appellant als BMG in zo'n geval in een gunstiger positie komen te verkeren dan haar wederpartij. 
    
    
      3.9. Uitgangspunt voor de beoordeling van deze klacht is dat [verzoeker] zijn incidenteel appel niet (mede) heeft gebaseerd op een van de gronden waarop het rechtsmiddelenverbod van art. 1615w lid 8 BWNA kan worden doorbroken. Daarmee is dit appel in beginsel niet-ontvankelijk omdat er gelet op de strekking van het rechtsmiddelenverbod, namelijk iedere discussie uit te sluiten over de wijze waarop de rechter van zijn aan dat artikel ontleende bevoegdheid gebruik heeft gemaakt (vgl. HR 18 oktober 2002, nr. R01/131, NJ 2002, 566), geen goede grond bestaat incidenteel appel ondanks het rechtsmiddelenverbod ontvankelijk te achten zonder dat een of meer doorbrekingsgronden zijn gesteld. Met name de door de rechtspraak gaandeweg steeds meer verzelfstandigde positie van het incidenteel appel, zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.44 - 2.51 uiteengezet, brengt mee dat, waar het principaal appel in weerwil van een rechtsmiddelenverbod slechts op bepaalde gronden kan worden ingesteld, hetzelfde dient te gelden voor het incidenteel appel.
      Nochtans is er aanleiding een dergelijk incidenteel appel ontvankelijk te achten indien de appelrechter een of meer van de in het principaal appel gestelde doorbrekingsgronden aanwezig acht en overgaat tot behandeling van de zaak zelf. In dat geval, waarin de zaak alsnog aan de beoordeling van de appelrechter is onderworpen, verzet de genoemde strekking van het rechtsmiddelenverbod zich niet ertegen dat de appelrechter tevens de door de geïntimeerde/incidenteel appellant tegen de uitspraak van de eerste rechter naar voren gebrachte grieven beoordeelt. Er bestaat dan geen grond meer daartoe de eis te stellen dat ook in het incidenteel appel gronden zijn aangevoerd die tot doorbreking van het rechtsmiddelenverbod kunnen leiden, nu dat verbod in het principaal appel reeds is doorbroken. Dat is evenwel anders in het geval dat de appelrechter de in het principaal appel aangevoerde doorbrekingsgronden niet aanwezig acht, het beroep verwerpt, en dus niet toekomt aan een behandeling van de zaak zelf. In dat geval zal de appelrechter, hoewel het principaal appel ontvankelijk is, het incidenteel beroep dat zonder aanvoering van een of meer doorbrekingsgronden is ingesteld, niet-ontvankelijk moeten verklaren. Hier moet de strekking van het rechtsmiddelenverbod prevaleren, omdat anders de geïntimeerde/incidenteel appellant door het principaal appel in een gunstiger positie zou komen te verkeren dan zonder dat principaal appel.
      Het voorgaande is van overeenkomstige toepassing op het cassatieberoep.
    
    
    3.10. Hoewel ingevolge het voorgaande het onderdeel gegrond is, kan het op de gronden als uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.42 en 2.43, bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      verwerpt het beroep;
      veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van BMG begroot op € 341,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de president W.J.M. Davids op 21 september 2007.