ECLI:NL:RBROT:2019:4391, Rechtbank Rotterdam, 29-05-2019, C/10/560972 / HA ZA 18-1001
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-05-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervoerovereenkomst. Geen verrekening vracht. Schuldeisersverzuim nu gedaagde eiseres niet in de gelegenheid heeft gesteld de pallets te retourneren.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/560972 / HA ZA 18-1001
    
    
    
      
        Vonnis van 29 mei 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de vennootschap naar het recht van de plaats van haar vestiging
      
        TRANSPORT SERVICE UCKERMANN GMBH,
      gevestigd te Keulen, Duitsland,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. J.C. van Zuethem te Breda,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        NEDALPAC B.V.,
      gevestigd te Venlo,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. G. Barendregt te Gouda.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna TSU en Nedalpac genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van TSU van 11 oktober 2018;
        
        
          de akte overlegging producties van TSU;
        
        
          de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende eis in reconventie van Nedalpac, met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie van TSU, met producties;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 19 maart 2019.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      TSU is een bedrijf dat is gespecialiseerd in wegtransport.
      
    
    
      2.2.
      Nedalpac is een bedrijf dat zich bezighoudt met de teelt van, handel in en export van groente en fruit.
      
    
    
      2.3.
      
        Ten behoeve van de distributie van haar producten heeft Nedalpac onder meer gebruik gemaakt van de transportdiensten van TSU. Het vervoer had betrekking op ladingen fruit en groente vanaf het distributiecentrum van Nedalpac in Venlo naar distributiecentra van Aldi in Nederland.
        Nedalpac heeft jarenlang losse vervoersopdrachten aan TSU verstrekt. Bij inontvangstneming van de lading in Venlo werden de vrachtbrieven opgemaakt. Op alle vrachtbrieven zijn de Algemene Vervoersconditiën 2002 (hierna: AVC 2002) van toepassing verklaard. Op de vrachtbrieven waren naast de te vervoeren groente en fruit tevens de soorten en aantallen (volle) zogenoemde Düsseldorf- en/of Europallets vermeld die TSU meenam en afleverde bij distributiecentra van Aldi. De Düsseldorfpallets vertegenwoordigden een waarde van €4,50 per pallet en de Europallets een waarde van €5,67 per pallet.
      
      
    
    
      2.4.
      Tot 31 december 2015 gold tussen partijen de afspraak dat de waarde van het aantal niet-teruggebrachte pallets door Nedalpac werd verrekend met de facturen die TSU aan Nedalpac in rekening bracht voor de vracht. 
      
    
    
      2.5.
      Op initiatief van TSU hebben partijen afgesproken om per 1 januari 2016 een palletsaldo aan te gaan houden, zodanig dat TSU een negatief saldo had wanneer zij minder pallets terugbracht dan dat zij meenam naar de distributiecentra van Aldi, en dat TSU een positief saldo had wanneer zij meer pallets had teruggebracht dan dat zij had meegenomen. Partijen zijn op 1 januari 2016 gestart met de saldering, waarbij het saldo op 0 werd gesteld. Als het saldo nadien te laag was geworden, vroeg Nedalpac TSU om meer pallets terug te brengen. Indien het saldo van TSU te ver was opgelopen, vroeg Nedalpac TSU een tijd te wachten met het retourneren van pallets, totdat het saldo was teruggelopen. 
      
    
    
      2.6.
      Bij e-mail van zondag 25 februari 2018 heeft Nedalpac de samenwerking met TSU per direct opgezegd. TSU had op dat moment een negatief palletsaldo.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      TSU vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, Nedalpac veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen het bedrag van € 35.454,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 maart 2018, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede vermeerderd met de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.129,54 met veroordeling van Nedalpac in de kosten van deze procedure. 
      
    
    
      3.2.
      Nedalpac voert verweer strekkende tot afwijzing van de vordering van TSU. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.4.
      
        Nedalpac vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, primair, indien het beroep van Nedalpac op verrekening in conventie slaagt, TSU veroordeelt tot betaling van € 9.946,05 aan Nedalpac, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 april 2018, dan wel vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling, met veroordeling van TSU in de kosten van het geding; 
        subsidiair TSU te veroordelen tot betaling van € 45.400,05 aan Nedalpac, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 april 2018, dan wel vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling met veroordeling van TSU in de kosten van het geding. 
      
      
    
    
      3.5.
      TSU voert verweer strekkende tot afwijzing van de vordering in reconventie. 
      
    
    
      3.6.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    in conventie in en reconventie
    
      4.1.
      Nu eiseres statutair is gevestigd te Keulen, Duitsland, en gedaagde te Venlo, Nederland, is de Nederlandse rechter bevoegd op grond van artikel 4 lid 1 Brussel I bis Verordening. Eiseres heeft haar vordering bij deze rechtbank ingesteld, waartegen gedaagde geen bezwaar heeft gemaakt. Derhalve acht de rechtbank zich bevoegd om kennis te nemen van het geschil.
      
    
    
      4.2.
      Nu de AVC 2002 in de vrachtbrieven van toepassing zijn verklaard en Nedalpac de toepasselijkheid ervan niet heeft betwist, zijn de AVC 2002 van toepassing tussen partijen. Op grond van artikel 29 lid 2 AVC 2002 wordt het geschil beheerst door Nederlands recht.
      
      
        
          in conventie
        
      
    
    
      4.3.
      TSU grondt haar vordering op de verplichting krachtens de vervoerovereenkomsten tot betaling van de vracht voor de door TSU in opdracht van Nedalpac uitgevoerde transporten (artikel 8:1128 BW jo. Artikel 7 lid 1 AVC 2002).
      
    
    
      4.4.
      Nedalpac betwist het bestaan en de hoogte van de vordering van TSU niet. Zij stelt echter dat zij een hogere tegenvordering heeft en beroept zich primair op verrekening en subsidiair op opschorting. 
      
    
    
      4.5.
      Ter onderbouwing van haar beroep op verrekening heeft Nedalpac aangevoerd dat zij ten tijde van het eindigen van de samenwerking recht had op teruggaaf van 5.115 Europallets en 3.644 Düsseldorfpallets ter waarde van in totaal € 45.400,05. Nu verrekening van de pallets in het verleden doorlopend plaatsvond, waardoor deze afspraak, althans dit bestendige gebruik prevaleert boven een eventuele contractuele uitsluiting van verrekening, dient de vordering van TSU volgens Nedalpac verrekend te worden met de palletschuld van TSU. Op grond van art. 6:127 lid 1 BW gaan deze verbintenissen immers tot hun gemeenschappelijk beloop teniet. 
      
    
    
      4.6.
      TSU heeft hiertegen ingebracht dat zij niet gehouden was evenveel pallets te retourneren als zij meenam, maar dat zij gehouden was de pallets te retourneren die de distributiecentra ter beschikking konden stellen op het moment dat zij daar goederen kwam afleveren. 
      
    
    
      4.7.
      Tot 1 januari 2016 was het tussen partijen gebruikelijk de waarde van de niet-geretourneerde pallets te verrekenen met de verschuldigde vracht. Per 1 januari 2016 is Nedalpac op verzoek van TSU een palletsaldo gaan bijhouden waaruit duidelijk moest worden hoeveel van Nedalpac afkomstige pallets TSU nog niet had geretourneerd. TSU heeft onvoldoende onderbouwd betwist dat uit het bestendige gebruik tussen partijen en het bijhouden van de saldi volgt dat tussen partijen was afgesproken dat TSU gehouden was uiteindelijk evenzoveel pallets te retourneren als dat zij had meegenomen ter vervoer.
      
    
    
      4.8.
      Daarnaast heeft TSU onder meer aangevoerd dat in artikel 7 lid 5 van de AVC 2002 verrekening van de vracht wordt uitgesloten. Voorts betwist TSU de hoogte van de door Nedalpac gestelde tegenvordering.
      
    
    
      4.9.
      Volgens artikel 7 lid 5 van de AVC 2002 is verrekening van onder meer vorderingen tot betaling van vracht niet toegestaan. Nedalpac heeft onvoldoende onderbouwd dat de in het verleden gemaakte afspraak tot verrekening van de niet-geretourneerde pallets hieraan zou derogeren, te meer nu vast staat dat partijen deze praktijk per 1 januari 2016 hebben beëindigd en een palletsaldo zijn gaan bijhouden. Dat leidt ertoe dat het verweer van Nedalpac dat die afspraak, althans dat bestendig gebruik prevaleert boven een eventuele contractuele uitsluiting van verrekening, niet opgaat.
      
    
    
      4.10.
      Subsidiair doet Nedalpac een beroep op opschorting. Volgens haar is bij TSU schuldeisersverzuim ingetreden en kan zij derhalve niet in verzuim geraken (artikel 6:59 en 6:61 lid 2 BW). Nedalpac heeft hiertoe aangevoerd dat uit de tussen partijen gesloten vervoerovereenkomsten voor TSU zowel de verplichting voortvloeide tot het goederenvervoer, als de verplichting tot het terugleveren van zoveel pallets als zij meenam. TSU heeft onvoldoende pallets teruggeleverd. Daarnaast bestaat de vrees dat TSU niet meer in staat is de pallets terug te leveren, waardoor Nedalpac er recht en belang bij heeft om haar betalingsverplichtingen op te schorten.
      
    
    
      4.11.
      TSU heeft bestreden dat Nedalpac een beroep op opschorting toekomt omdat er aan de zijde van Nedalpac sprake is van schuldeisersverzuim. De volgorde van de prestaties was dat eerst de vracht diende te worden voldaan op grond van artikel 7 lid 1 van de AVC 2002, waarna de pallets dienden te worden geretourneerd. Er is volgens TSU sprake van schuldeisersverzuim aan de zijde van Nedalpac, doordat zij TSU niet in de gelegenheid heeft gesteld om na de opzegging de pallets op te halen bij de distributiecentra van Aldi. 
      
    
    
      4.12.
      Op grond van artikel 6:59 BW komt de schuldeiser in verzuim wanneer hij ten gevolge van hem toe te rekenen omstandigheden niet voldoet aan een verplichting zijnerzijds jegens de schuldenaar en deze op die grond bevoegdelijk de nakoming van zijn verbintenis jegens de schuldeiser opschort.
      
    
    
      4.13.
      
        Zoals hiervoor onder 4.7 is geoordeeld, was TSU gehouden evenzoveel pallets te retourneren als dat zij meenam, terwijl vast staat dat TSU niet aan deze verplichting heeft voldaan. TSU heeft immers niet betwist dat er sprake was van een negatief palletsaldo.
        Eveneens staat echter vast, als door TSU aannemelijk gemaakt en door Nedalpac niet betwist, dat de volgorde van de prestaties zodanig was dat eerst op Nedalpac de verplichting rustte om de vracht te voldoen, en TSU pas daarna gehouden was de meegenomen pallets te retourneren. Daarom wordt hierna onderzocht of Nedalpac eerst in schuldeisersverzuim was, vooraleer zij zich beriep op opschorting.
      
      
    
    
      4.14.
      
        Op grond van artikel 6:58 BW dient de partij die zich beroept op schuldeisersverzuim te stellen en zo nodig te bewijzen dat de nakoming van haar verbintenis verhinderd werd doordat de schuldeiser de daartoe noodzakelijke medewerking niet verleent of doordat een ander beletsel van de zijde van de schuldeiser opkomt (Hoge Raad 1 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB8648).
        TSU heeft gesteld dat zij, doordat zij niet in de gelegenheid werd gesteld nog langs de distributiecentra van Aldi te rijden om aldaar pallets op te halen, geen gebruik kon maken van door die distributiecentra afgegeven tegoedbonnen ten behoeve van de pallets en dat zij daardoor geen pallets meer kon retourneren. Nedalpac heeft niet betwist dat zij TSU niet in de gelegenheid heeft gesteld om na de opzegging van de samenwerking nog langs de distributiecentra te gaan. Tevens heeft Nedalpac niet betwist dat dit beletsel haar is toe te rekenen. Derhalve is er sprake van schuldeisersverzuim aan de zijde van Nedalpac, ten gevolge waarvan haar op grond van artikel 6:54 aanhef en sub a BW geen beroep op opschorting toekomt.
        Nu Nedalpac in verzuim is en de nakoming van haar verbintenis niet bevoegdelijk heeft opgeschort, komt haar op grond van artikel 6:59 BW geen beroep toe op schuldeisersverzuim aan de zijde van TSU en is zij gehouden de facturen van TSU te voldoen. 
      
      
    
    
      4.15.
      De vordering tot betaling van vracht van TSU is derhalve voor toewijzing vatbaar, zonder dat Nedalpac de gestelde tegenvordering kan verrekenen. 
      
    
    
      4.16.
      De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden toegewezen. De rechtbank stelt vast dat TSU voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten komt overeen met het in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten bepaalde tarief en zal worden toegewezen. 
      
    
    
      4.17.
      De gevorderde rente overeenkomstig artikel 6:119 BW zal op grond van artikel 27 AVC 2002 over de hoofdsom worden toegewezen met ingang van 20 maart 2018. 
      
    
    
      4.18.
      Nedalpac zal als de in conventie in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van TSU worden begroot  op:
      - dagvaarding	€ 	85,79
      - griffierecht  	 	   1.950,00
      - salaris advocaat		1.390,00 (2,0 punten × tarief € 695,00)
      Totaal	€ 	3.425,79
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      4.19.
      Nu het verweer houdende een beroep op verrekening in conventie door Nedalpac niet slaagt, zal de primaire vordering van Nedalpac in reconventie worden afgewezen. In reconventie ligt dus ter beoordeling voor de subsidiaire vordering van Nedalpac tot vergoeding van de waarde van de pallets waarvan Nedalpac recht stelt te hebben op teruggaaf. 
      
    
    
      4.20.
      
        Nedalpac heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat TSU onder de vervoerovereenkomst gehouden was zoveel pallets te retourneren als zij had meegenomen voor het vervoer en dat TSU onvoldoende pallets heeft geretourneerd.
        Ter zitting heeft Nedalpac verklaard haar vordering te baseren op haar recht op nakoming van de vervoerovereenkomsten, welke verbintenis zij wenst om te zetten in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding.
      
      
    
    
      4.21.
      Voor zover Nedalpac haar vordering grondt op nakoming van de vervoerovereenkomst met TSU, vraagt Nedalpac een beslissing die afwijkt van het petitum. Haar beroep op nakoming kan derhalve niet slagen.
      
    
    
      4.22.
      Voor zover Nedalpac haar vordering ter zitting wenste om te zetten in een vordering tot vervangende schadevergoeding, geldt dat overeenkomstig artikel 6:87 lid 1 BW omzetting van de verbintenis tot nakoming in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding mogelijk is, onder meer wanneer de schuldenaar in verzuim is. Blijkens artikel 6:61 lid 2 BW staat het schuldeisersverzuim van Nedalpac zoals hiervoor in conventie onder 4.14 vastgesteld, eraan in de weg dat TSU in verzuim raakt. Derhalve staat het schuldeisersverzuim in de weg aan het omzetten van de nakomingsverbintenis in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding (artikel 6:87 lid 1 BW).
      
    
    
      4.23.
      De vordering dient derhalve te worden afgewezen.
      
    
    
      4.24.
      Nedalpac zal als de in het ongelijk te stellen partij in reconventie in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van TSU worden begroot op salaris advocaat € 695,00 (2,0 punten × 0,5 × tarief € 695,00).
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      5.1.
      
        veroordeelt Nedalpac om aan TSU te betalen een bedrag van € 35.454,00 (vijfendertigduizend vierhonderdvierenvijftig euro), vermeerderd met de wettelijke rente
        als bedoeld in art. 6:119 BW over het bedrag van € 35.454,00 met ingang van 20 maart 2018 
        tot de dag van volledige betaling, 
      
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Nedalpac tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten, begroot op € 1.129,54,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Nedalpac in de proceskosten in conventie, aan de zijde van TSU tot op heden begroot op € 3.425,79,
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      5.4.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt Nedalpac in de proceskosten in reconventie, aan de zijde van TSU tot op heden begroot op € 695,00,
      
      
        
          in conventie en in reconventie
        
      
      
    
    
      5.6.
      verklaart de veroordelingen in dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. C. Sikkel en in het openbaar uitgesproken op 29 mei 2019.
      
      
      
        3178/2066/1573