ECLI:NL:GHARN:2008:BC7969, Gerechtshof Arnhem, 15-01-2008, 2006/1025
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2008-01-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Artikel 6:87 lid 2 BW bepaalt dat een omzetting als zojuist bedoeld niet plaatsvindt, als deze door de tekortkoming, gezien haar ondergeschikte betekenis, niet wordt gerechtvaardigd. De rechtbank heeft het door [appellanten] genoemde constructiegebrek (betreffende de stabiliteit van de spanten) kennelijk afgezet tegen de overige genoemde gebreken en deze laatste, ook tezamen, in verhouding tot dat constructiegebrek van dusdanig gering gewicht geacht dat daarop de omzetting naar haar mening niet kon worden gebaseerd.
        Het hof is van oordeel dat de rechtbank daarmee een te ruime toepassing aan deze uitzonderingsbepaling heeft gegeven. Blijkens de wetsgeschiedenis (Parlementaire geschiedenis, boek 6, blz. 299 e.v.) vindt het voorschrift zijn directe voorganger in lid 4 van artikel 6.1.8.11 van het Ontwerp Meijers, dat – voor zoveel hier van belang – bepaalde dat de omzetting niet plaatsvindt “op grond van een tijdelijke onmogelijkheid van nakoming die van ondergeschikt belang is”. Daarbij moet volgens de toelichting worden gedacht aan een vertraging van ondergeschikt belang (a.w., blz. 302). Zo gezien strekt de bepaling ertoe te voorkomen dat de schuldeiser in geval van een onbeduidende termijnoverschrijding-zonder-directe-schadegevolgen zijn recht tot omzetting misbruikt als nakoming nog steeds mogelijk en de schuldenaar daartoe ook bereid is. Tijdens de behandeling in de Tweede Kamer is de huidige formulering zonder enige toelichting in het Gewijzigd Ontwerp opgenomen. Er zal dus van moeten worden uitgegaan dat geen inhoudelijke wijziging ten opzichte van het Ontwerp Meijers werd beoogd. Dat brengt mee dat de bepaling op gevallen als de onderhavige, waarbij gebreken in een meeromvattende prestatie uit hoofde van een aannemingsovereenkomst leiden tot het ontstaan van even zovele herstelverplichtingen (vergelijk art. 7:759 lid 2 BW) en – na verzuim en een omzettingsverklaring – daarmee corresponderende vervangende (deel)vergoedingen, in beginsel niet van toepassing is. Er is ook geen goede reden te bedenken waarom de schuldeiser vanwege ‘mineure’ gebreken (in verhouding tot een ‘majeur’ hoofdgebrek) in de uitvoering van een aannemingsovereenkomst – in geval van verzuim dienaangaande – van een desbetreffende aanspraak tot vervangende schadevergoeding verstoken zou moeten zijn.

15 januari 2008
      derde civiele kamer
      rolnummer 2006/1025
    
    
    
    
    G E R E C H T S H O F     T E     A R N H E M
    
    
    Arrest
    
    
    
    
    in de zaak van:
    
    
    1.	[appellant sub 1] en
    
    2.	[appellante sub 2],
    
    beiden wonende te [woonplaats],
    
    appellanten,
    
    procureur: mr. H.J.D. ter Waarbeek,
    
    
    tegen:
    
    
    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
    [geïntimeerde],
    
    gevestigd te Putten,
    
    geïntimeerde,
    
    procureur: mr. F.J. Boom.
    
     
    1	Het verdere verloop van het geding
    
    2.1	Het hof verwijst voor het verloop van de procedure tot 18 september 2007 naar zijn tussenarrest van die datum. Het hof heeft [appellanten] daarin tot bewijslevering toegelaten. Bij brief van 16 oktober 2007 hebben [appellanten] aangegeven dat bewijs niet te kunnen leveren, waarna opnieuw arrest is bepaald.
    
    2.	De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      2.1.	Het hof volhardt bij zijn overwegingen uit het tussenarrest van 18 september 2007. Het begin van rechtsoverweging 4.9 – zoals de eerste zin daarvan nu is geformuleerd is deze strikt genomen niet goed te begrijpen – dient echter als volgt te worden gelezen: 
      “Ook de gebreken, ter zake waarvan thans vervangende schadevergoeding wordt gevorderd, (vgl. hiervóór, onder 3.4, “De algehele bouwkundige staat (enz)”) betreffen voor een groot deel aangelegenheden…” (enz.).
    
    
    2.2.	Nu het niet tot bewijslevering is gekomen, staat slechts van de niet tegen optrekkend vocht beschermde deurkozijnen en de niet of nauwelijks over de randbetimmering uitstekende golfplaten vast dat [geïntimeerde], door niet binnen veertien dagen na de ingebrekestelling van 23 september 2003 tot herstel van de daarin gelegen gebreken over te gaan,  in verzuim is komen te verkeren. Het hof verwijst daarvoor naar hetgeen in het tussenarrest van 18 september 2007 onder 4.5 tot en met 4.10 (met inachtneming van rechtsoverweging 2.1 hierboven) reeds is beslist. Zie daarover verder hierna, onder 2.5 e.v.
    
    2.3.	De rechtbank heeft onder 5.2 van het bestreden vonnis overwogen dat de klachten van [appellanten] (met uitzondering van de klacht betreffende de constructie van de loods) van onvoldoende betekenis zijn om de omzetting van de verbintenis tot nakoming in een tot vervangende schadevergoeding te rechtvaardigen. De rechtbank heeft dit niet toegelicht doch daarbij kennelijk het oog gehad op het bepaalde in artikel 6:87 lid 2 BW. Tegen deze overweging van de rechtbank richt zich grief 1.
    
    
      2.4.	Artikel 6:87 lid 2 BW bepaalt dat een omzetting als zojuist bedoeld niet plaatsvindt, als deze door de tekortkoming, gezien haar ondergeschikte betekenis, niet wordt gerechtvaardigd. De rechtbank heeft het door [appellanten] genoemde constructiegebrek (betreffende de stabiliteit van de spanten) kennelijk afgezet tegen de overige genoemde gebreken en deze laatste, ook tezamen, in verhouding tot dat constructiegebrek van dusdanig gering gewicht geacht dat daarop de omzetting naar haar mening niet kon worden gebaseerd.
      Het hof is van oordeel dat de rechtbank daarmee een te ruime toepassing aan deze uitzonderingsbepaling heeft gegeven. Blijkens de wetsgeschiedenis (Parlementaire geschiedenis, boek 6, blz. 299 e.v.) vindt het voorschrift zijn directe voorganger in lid 4 van artikel 6.1.8.11 van het Ontwerp Meijers, dat – voor zoveel hier van belang – bepaalde dat de omzetting niet plaatsvindt “op grond van een tijdelijke onmogelijkheid van nakoming die van ondergeschikt belang is”. Daarbij moet volgens de toelichting worden gedacht aan een vertraging van ondergeschikt belang (a.w., blz. 302). Zo gezien strekt de bepaling ertoe te voorkomen dat de schuldeiser in geval van een onbeduidende termijnoverschrijding-zonder-directe-schadegevolgen zijn recht tot omzetting misbruikt als nakoming nog steeds mogelijk en de schuldenaar daartoe ook bereid is. Tijdens de behandeling in de Tweede Kamer is de huidige formulering zonder enige toelichting in het Gewijzigd Ontwerp opgenomen. Er zal dus van moeten worden uitgegaan dat geen inhoudelijke wijziging ten opzichte van het Ontwerp Meijers werd beoogd. Dat brengt mee dat de bepaling op gevallen als de onderhavige, waarbij gebreken in een meeromvattende prestatie uit hoofde van een aannemingsovereenkomst leiden tot het ontstaan van even zovele herstelverplichtingen (vergelijk art. 7:759 lid 2 BW) en – na verzuim en een omzettingsverklaring – daarmee corresponderende vervangende (deel)vergoedingen, in beginsel niet van toepassing is. Er is ook geen goede reden te bedenken waarom de schuldeiser vanwege ‘mineure’ gebreken (in verhouding tot een ‘majeur’ hoofdgebrek) in de uitvoering van een aannemingsovereenkomst – in geval van verzuim dienaangaande – van een desbetreffende aanspraak tot vervangende schadevergoeding verstoken zou moeten zijn.
      Grief 1 slaagt dus. 
    
    
    
      2.5.	Daarmee komt grief 5 aan de orde doch deze hoeft slechts te worden besproken voor zover het gaat om de onder 2.2 genoemde gebreken. Daarbij past nog de volgende - aanvullende - toelichting.
      In het tussenarrest heeft het hof niet als relevant gebrek genoemd het schilderwerk van de stalen spanten, dat ook al in het eerste rapport van Bos was vermeld (“Het gebruikte staal is niet geconserveerd”) en dus in de ingebrekestelling was meegenomen. [geïntimeerde] heeft immers gesteld dat het schilderwerk door [appellanten] zelf gedaan zou worden en [appellanten] hebben dat bij memorie van grieven (blz. 14) impliciet erkend (“kon [appellant sub 1] niet tot het schilderen overgaan”), zodat dit gebrek, ook al is er een herstelpost voor ingeruimd in de vordering tot vervangende schadevergoeding (schilderwerk € 500,-), niet tot aansprakelijkheid leidt. Hetzelfde geldt voor het door Bos geconstateerde ontbreken van grondverf rondom de multiplex bekleding van de overstekken.
      In het rapport van Hettema & Disselkoen van 19 mei 2005 is ook een post ingeruimd voor “voegen borstweringen” (€ 996,-). Het rapport zegt daarover (blz. 4) dat de gemetselde borstwering aan de onderzijde niet is gevoegd, hetgeen alsnog diende te worden uitgevoerd. In het voor het intreden van verzuim te dezen beslissende eerste rapport van Bos komt dit gebrek echter als zodanig niet voor. Wel heet het daar dat het funderingsmetselwerk zichtbaar is en dat de gemetselde plint niet voldoende doorloopt. Of het in de verschillende rapporten nu om precies dezelfde gebreken gaat kan in het midden blijven. Op grond van het rapport van Bos kon immers volstaan worden met het aanvullen met zand tegen de gevel, iets dat volgens de orderbevestiging van 18 december 2002 werd beschouwd als meerwerk en waartoe [geïntimeerde] zonder aanvullende opdracht – die er niet is geweest – en zonder vergoeding van de meerwerkkosten niet gehouden was, zodat ook wat dit gebrek betreft niet tot aansprakelijkheid kan worden geconcludeerd.
      Het verzakte straatwerk uit het rapport van Bos komt niet meer terug in de opsomming van de gebreken (en daarmee verbonden kostenstaat) in het rapport van Hettema & Disselkoen, zodat dat gebrek niet geacht kan worden in de vordering tot vervangende schadevergoeding te zijn verdisconteerd.
    
    
    2.6.	Aan de niet tegen optrekkend vocht beschermde deurkozijnen heeft de rechtbank geen afzonderlijke overweging gewijd. Onder het kopje “Deuren en deurkozijnen” (in rov. 5.6) heeft zij zich beperkt tot het (vanwege het ontbreken van verzuim niet relevante) probleem van de niet goed sluitende deuren en overwogen dat kennelijk gebruik is gemaakt van gebruikte materialen, waaraan niet dezelfde eisen kunnen worden gesteld als aan nieuwe. Dat laat onverlet dat aan deurkozijnen van een open loods als de onderhavige, zoals in de rapporten van Bos en van Hettema & Disselkoen – als vanzelfsprekend – ook wordt aangenomen, in het algemeen de eis mag worden gesteld dat deze tegen optrekkend vocht zijn beschermd. [geïntimeerde] heeft  daartegen in feite geen verweer gevoerd. In de conclusie van antwoord (onder 32) beperkt zij zich onder het kopje “Deurkozijnen” tot de opmerking dat [appellanten] niet mogen verwachten dat de deuren gloednieuw zijn en dat dit mutatis mutandis ook geldt voor het beschermen daarvan tegen optrekkend vocht. Dat doet niets af aan de zojuist geformuleerde eis. Grief 5 is dus in zoverre gegrond. In het rapport van Hettema & Disselkoen is voor het inkorten van de kozijnen en het aanbrengen van neuten € 208,- uitgetrokken. Het hof zal [geïntimeerde] tot betaling van in ieder geval dat bedrag veroordelen. Maar mogelijk zijn met deze werkzaamheden nog meer kosten gemoeid. Zo bevat het kostenoverzicht uit het rapport van Hettema & Disselkoen ook nog bedragen voor het demonteren van deuren en kozijnen (€ 128,-), het stellen van kozijnen (€ 168,-) en het afhangen van deuren (€ 296,-). Niet duidelijk is of dit naar aanleiding van het inkorten van de kozijnen en het aanbrengen van de neuten ook nog moet gebeuren. Ter gelegenheid van de hierna te bepalen comparitie zullen partijen zich hierover, bij voorkeur aan de hand van daartoe door [appellanten] tijdig aan het hof en de wederpartij toegezonden bescheiden, dienen uit te laten.
    
    
      2.7.	Ook de niet of nauwelijks over de randbetimmering uitstekende golfplaten vormen een te dezen relevant gebrek. [geïntimeerde] voerde daartegen bij conclusie van antwoord (onder 33) een zonder nadere toelichting niet begrijpelijk verweer (“Door een klein gedeelte van de overstekende gordingen af te zagen kan een overstek worden gerealiseerd”), waarop [appellanten] ook niet meer hebben gereageerd. De rechtbank is op dit gebrek niet afzonderlijk ingegaan, wellicht omdat het opnieuw leggen van de golfplaten in een ander – hier vanwege het ontbreken van verzuim niet relevant – verband reeds uitvoerig ter sprake kwam. Mogelijk om dezelfde reden is er in het rapport van Hettema & Disselkoen ook geen afzonderlijke aandacht aan besteed. Aldus is niet duidelijk met welke kosten de opheffing van dit gebrek gepaard gaat. Het hof acht informatie door partijen op dit punt noodzakelijk, waartoe het een comparitie zal gelasten. De comparitie zal tevens worden aangewend voor het beproeven van een minnelijke schikking.
      [appellanten] wordt verzocht om ter voorbereiding op de comparitie een specifiek op de opheffing van dit gebrek gerichte kostencalculatie in het geding te brengen. [appellanten] dienen deze tijdig vóór de zitting aan het hof en aan de wederpartij te doen toekomen, zodanig dat deze uiterlijk een week vóór de zitting kunnen zijn ontvangen. Dat geldt ook voor eventuele andere stukken die partijen bij deze gelegenheid nog in het geding wensen te brengen. Bij verzuim dienaangaande zal  daartoe geen gelegenheid meer worden geboden.
    
    
    2.8.	Alle overige beslissingen zullen worden aangehouden.
    
    De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep,
    
    
      bepaalt dat partijen ([geïntimeerde] vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gemachtigd is tot het aangaan van een schikking) tezamen met hun raadslieden zullen verschijnen voor het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. R.J.J. van Acht, die daartoe zitting zal houden op maandag 3 maart 2008 om 09.00 uur in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem, zulks tot het geven van inlichtingen als onder 2.6 en 2.7 aangegeven en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
      bepaalt dat voor deze zitting in beginsel één dagdeel (van maximaal 2,5 uur per dagdeel) beschikbaar is;
    
    
    bepaalt dat de procureur alleen in geval van dringende verhindering tot twee weken na heden uitsluitend schriftelijk aanhouding kan verzoeken met vermelding van die dringende reden van verhindering en onder opgave van verhinderdata van beide partijen en dat aanhoudingsverzoeken na die datum in beginsel niet worden toegestaan;
    
    bepaalt dat [appellanten] de onder 2.6 en 2.7 bedoelde bescheiden (en meer in het algemeen partijen, indien zij zich willen beroepen op nieuwe bescheiden, deze) tijdig vóór de zitting aan de wederpartij en aan het hof dienen te verzenden, zodanig dat deze uiterlijk een week vóór de zitting kunnen zijn ontvangen;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Makkink, Van Ginkel en Van Acht en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 januari 2008.