ECLI:NL:RBDHA:2017:11523, Rechtbank Den Haag, 07-09-2017, C/09/535469 KG ZA 17/899
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2017-09-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Kort geding. Openbare aanbesteding. Eiseres is niet ontvankelijk in haar vorderingen. De dagvaarding is betekend een dag nadat de contractuele vervaltermijn eindigde.

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/535469 / KG ZA 17/899
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 7 september 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Solyne B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. F.A. Hoveijn te Utrecht,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        Gemeente Katwijk,
      
      zetelende te Katwijk,
      gedaagde,
      advocaat mr. E.S. Jaques te Leiden.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Solyne’ en ‘de Gemeente’.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding;
        -	de door Solyne overgelegde producties;
        -	de door de Gemeente overgelegde conclusie van antwoord;
        -	de op 31 augustus 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op 14 september 2017. De voorzieningenrechter heeft dit vonnis – waarvan de uitkomst door de voorzieningenrechter ter zitting reeds aan partijen is meegedeeld – bij vervroeging heden uitgesproken.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      De Gemeente heeft op 31 maart 2017 aangekondigd en gepubliceerd de “Offerteaanvraag ten behoeve van de Europees openbare aanbesteding Raamovereenkomst voor inhuur van externen binnen de gemeente”. De opdracht betreft de dienstverlening voor de inhuur van externe personen (gedetacheerden) binnen de Gemeente. De opdracht wordt aanbesteed in twee percelen (hierna: de aanbesteding).
      
      
    
    
      2.2.
      In de offerteaanvraag staat, voor zover thans relevant, vermeld:
      
      
        
          “
          II.10	BESLUITVORMING OMTRENT DE GUNNING
        
        
          (…)
        
        
          Een inschrijver verliest zijn recht om op te komen tegen de mededeling van de gunningsbeslissing wanneer de aanbestedende dienst niet binnen 20 kalenderdagen na de datum van verzending van de brief waarin de mededeling van de gunningsbeslissing bekend is gemaakt, is gedagvaard in kort geding voor de bevoegde voorzieningenrechter rechtbank Den Haag door betekening binnen de genoemde termijn van een kort geding dagvaarding op het adres van de aanbestedende dienst. Deze termijn betreft derhalve een vervaltermijn.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.3.
      Solyne drijft een onderneming die is gericht op het detacheren van technische professionals bij opdrachtgevers. De Gemeente was in het verleden een van die opdrachtgevers. Solyne heeft tijdig ingeschreven op de aanbesteding.
      
    
    
      2.4.
      In een brief van 13 juni 2017 heeft de Gemeente aan Solyne meegedeeld dat haar inschrijving ongeldig is en dat zij niet voor gunning in aanmerking komt.
      
    
    
      2.5.
      Voormelde brief is op 14 juni 2017 door Solyne ontvangen. In een e-mailbericht van 15 juni 2017 heeft de Gemeente (desgevraagd) de ongeldigverklaring nader onderbouwd en toegelicht waarom zij geen herstelmogelijkheid aan Solyne kan en wil bieden. In een e-mailbericht van 23 juni 2017 heeft de advocaat van Solyne aangegeven waarom Solyne zich niet kan vinden in de ongeldigverklaring en de onderbouwing daarvan. Hij verzoekt de Gemeente het besluit te heroverwegen. Op 30 juni 2017 heeft (de advocaat van) de Gemeente meegedeeld hiertoe niet te zullen overgaan en de opschortingstermijn niet te verlengen.
      
    
    
      2.6.
      Op 3 juli 2017 heeft de advocaat van Solyne de verhinderdata van de Gemeente opgevraagd. Die zijn diezelfde dag in de namiddag verstrekt. Op 4 juli 2017 heeft de advocaat van Solyne een datum voor een kort geding aangevraagd en verkregen. De dagvaarding van dit geding is diezelfde dag aan de Gemeente betekend.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        Solyne vordert, zakelijk weergegeven: 
        
          primair: de Gemeente te gebieden de ongeldigverklaring van de inschrijvingen van Solyne in te trekken en, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, deze voor beide percelen te gunnen aan Solyne;
        
          subsidiair: de Gemeente te gebieden de ongeldigverklaring van de inschrijvingen van Solyne in te trekken en de inschrijvingen van Solyne opnieuw te beoordelen, al dan niet nadat Solyne in staat is gesteld om de volgens de Gemeente gestelde fouten bij de inschrijving te herstellen en op grond daarvan een nieuwe gunningsbeslissing te nemen;
        
          meer subsidiair: de aanbestedingsprocedure af te breken en de Gemeente te gebieden tot heraanbesteding over te gaan en de Gemeente te verbieden om de opdracht onder de thans lopende aanbestedingsprocedure te gunnen;
        een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.
      
      
      
    
    
      3.2.
      Daartoe voert Solyne – samengevat – het volgende aan. Haar inschrijving is ongeldig verklaard, omdat daarbij een niet ingevulde en niet ondertekende eerste versie van de door de Gemeente verstrekte eigen verklaring is overgelegd. De Gemeente heeft van die verklaring ook een nieuwere versie (2.0) verstrekt, die volgens de tweede Nota van Inlichtingen gebruikt moest worden. Gelet op meerdere omstandigheden heeft de Gemeente ten onrechte nagelaten om aan Solyne een termijn te geven om dit te herstellen. Ook is er sprake van nog andere fouten in de aanbesteding en de Gemeente heeft gehandeld in strijd met diverse beginselen van het aanbestedingsrecht.
      
    
    
      3.3.
      De Gemeente voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      De Gemeente heeft zich primair op het standpunt gesteld dat Solyne niet in haar vorderingen kan worden ontvangen, omdat de dagvaarding niet binnen de termijn als genoemd in bepaling II.10 (zoals geciteerd onder 2.2, hierna ‘de vervaltermijn’ of ‘de contractuele vervaltermijn’) is betekend. De voorzieningenrechter volgt de Gemeente in dat verweer. De argumenten die Solyne naar voren heeft gebracht ter onderbouwing van haar standpunt dat zij wel ontvankelijk is, kunnen niet worden gevolgd. Daartoe wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      4.2.
      Vaststaat dat de brief waarin de mededeling van de gunningsbeslissing bekend is gemaakt, op 13 juni is verzonden. De termijn van 20 kalenderdagen na die datum eindigde derhalve op 3 juli 2017. Een dag later, op 4 juli 2017, is de dagvaarding van dit kort geding betekend op het adres van de Gemeente.
      
    
    
      4.3.
      De stelling die Solyne heeft ingenomen over het moment waarop een kort geding aanhangig is, is niet relevant, nu in bepaling II.10 niet aan dat moment wordt gerefereerd maar aan het moment waarop er is gedagvaard in kort geding. Verder is de voorzieningenrechter er niet van op de hoogte welke informatie de brief van 13 juni 2017 precies bevat, nu Solyne heeft nagelaten om die brief over te leggen. Uit de stellingen van partijen leidt de voorzieningenrechter echter af dat hierin in ieder geval de gunningsbeslissing bekend is gemaakt, zodat volgens bepaling II.10 de termijn van 20 kalenderdagen na de datum van verzending van die brief is gestart.
      
    
    
      4.4.
      Solyne heeft erop gewezen dat de vervaltermijn korter is dan de minimale beraadtermijn van twintig dagen (de voorzieningenrechter begrijpt: de wettelijke opschortende termijn van twintig dagen als bedoeld in artikel 2.127 van de Aanbestedingswet (Aw), hierna te noemen: de wettelijke opschortingstermijn). Die termijn is weliswaar ook twintig dagen en vangt eveneens aan op de dag waarop de gunningsbeslissing is verzonden, maar nu in artikel 2.130, derde lid, Aw is voorgeschreven dat die verzending elektronisch of per fax dient plaats te vinden, wordt die mededeling diezelfde dag nog ontvangen. Bij verzending van een brief waarin die mededeling staat vermeld, vindt de ontvangst minimaal een dag later plaats, aldus Solyne.
      
    
    
      4.5.
      Wat er ook zij van het vorenstaande, de wettelijke opschortingstermijn is iets anders dan de vervaltermijn die in bepaling II.10 staat vermeld. De wettelijke opschortingstermijn is bedoeld om gedurende een zekere tijd te voorkomen dat het ondernemen van rechtsmaatregelen tegen de aanbestedende overheidsinstantie in die zin aan waarde inboet, dat die instantie het werk reeds heeft vergeven en dat dit een onherroepelijk gegeven voor de bezwaarmaker is, omdat het dan reeds afgesloten contract onaantastbaar is voor de bezwaarmaker. De vervaltermijn als opgenomen in bepaling II.10 betreft een door partijen overeengekomen, en dus contractuele, vervaltermijn, die inhoudt dat een afgewezen inschrijver (in dit geval Solyne) na die termijn niet meer in rechte op kan komen tegen de voorlopige gunningsbeslissing. Solyne heeft voordat zij haar inschrijving indiende geen bezwaar gemaakt tegen deze termijn, hierover geen vraag gesteld en hiermee dan ook onvoorwaardelijk ingestemd. 
      
    
    
      4.6.
      Voor zover Solyne met haar stellingen heeft bedoeld zich op het standpunt te stellen dat het onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om een beroep te doen op de vervaltermijn, wordt dat standpunt verworpen. De omstandigheid dat Solyne door de verzending per post “maar” negentien dagen de tijd heeft gehad om de dagvaarding te laten betekenen, is daartoe onvoldoende. Verder heeft de Gemeente naar de voorzieningenrechter begrijpt zowel op 15 juni 2017 in een e-mailbericht aan Solyne als op 20 juni 2017 in een gesprek met de advocaat van Solyne de beslissing en de gronden daarvoor nader toegelicht en aangegeven niet op haar beslissing terug te zullen komen. Op het nadien door de advocaat van Solyne verzonden e-mailbericht van 23 juni 2017 is door de Gemeente weliswaar eerst op 30 juni 2017 gereageerd, maar ook toen resteerde nog voldoende tijd om de dagvaarding tijdig te laten betekenen. Dat geldt in ieder geval indien daarvoor reeds de nodige voorbereidingen daartoe waren getroffen, vooruitlopend op een afwijzend reactie op het verzoek tot heroverweging, hetgeen niet onwaarschijnlijk te achten was.
      
    
    
      4.7.
      Ten slotte kan bij een vraag aan een wederpartij om verhinderdata door te geven voor een te entameren kort geding een uiterste termijn worden vermeld, waarvóór gereageerd moet worden, bij gebreke waarvan om een datum zal worden gevraagd zonder rekening te houden met verhinderdata. Op die wijze had dagvaarding binnen de gestelde termijn zonder meer tot de mogelijkheden behoord.
      
    
    
      4.8.
      Het vorenstaande leidt ertoe dat Solyne niet in haar vorderingen kan worden ontvangen. 
      
    
    
      4.9.
      Solyne zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      verklaart Solyne niet-ontvankelijk in haar vorderingen;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Solyne om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de Gemeente te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.434,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 618,-- aan griffierecht;
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat Solyne bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
      
    
    
      5.4.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 7 september 2017. 
        
          ts