ECLI:NL:GHAMS:2019:3453, Gerechtshof Amsterdam, 26-09-2019, 200.264.785/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-09-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; enquete; toewijzing van het verzoek tot het bevelen van een onderzoek en het treffen van onmiddellijke voorzieningen

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.264.785/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 26 september 2019
    
    
    
      inzake
    
    
    
    1. de stichting
    
      
        STICHTING RESIDENTIE BUITENZORG,
      gevestigd te Tynaarloo,
    
    2. CLIËNTENRAAD STICHTING RESIDENTIE BUITENZORG,
    
      
        VERZOEKSTERS,
      advocaten: mrs. R.S. de Vries en K. van der Graaf, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      de stichting
      
        STICHTING RESIDENTIE BUITENZORG,
      gevestigd te Tynaarloo,
      
        VERWEERSTER,
      advocaten: mrs. R.S. de Vries en K. van der Graaf, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
  
  
    
      1 [A] ,
    
      wonende te [....] ,
      2. [B],
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      advocaten: mrs. R.G. Luinstra en J. Hoitinga, beiden kantoorhoudende te Groningen,
    
    
    
  
  
    
      3 [C] ,
    
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. T. van Dijken,
    
    
  
  
    
      4 [D] ,
    wonende te [....] ,
    5. [E],
    
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      verschenen in persoon.  
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Partijen worden hierna aangeduid als SRB, de cliëntenraad, [A] , [B] , [C] , [D] en [E] .
      
    
    
      1.2
      
        SRB en de cliëntenraad hebben bij op 23 augustus 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven – verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad:
        1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van SRB over de periode vanaf 1 december 2018;
        2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
        a. de raad van toezicht te verbieden [C] te ontslaan als lid van de raad van toezicht;
        b. de raad van toezicht te verbieden [F] te benoemen als lid van de raad van toezicht;
        c. [A] en [B] te schorsen als lid van de raad van toezicht;
        d. twee (extra) leden van de raad van toezicht te benoemen;
        e. althans zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer nodig acht;
        met referte ten aanzien van de kosten van het geding.
      
      
    
    
      1.3
      
        
          [A] en [B] hebben bij op 27 augustus 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van SRB en de cliëntenraad tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen af te wijzen en in plaats daarvan bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding – zakelijk weergegeven –: 
        a. [D] te schorsen als bestuurder van SRB en een bestuurder te benoemen;
        b. een lid van de raad van toezicht, eventueel met een beslissende stem, te benoemen;
        c. [C] te schorsen als lid en voorzitter van de raad van toezicht indien de Ondernemingskamer oordeelt dat [C] niet rechtsgeldig is ontslagen.
      
      
    
    
      1.4
      De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 29 augustus 2019. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen. Ter zitting hebben SRB en de cliëntenraad hun verzoek aangevuld en verzocht [C] bij wijze van onmiddellijke voorziening (weer) te benoemen tot lid van de raad van toezicht voor het geval de Ondernemingskamer oordeelt dat zijn ontslag rechtsgeldig is. [C] heeft naar voren gebracht dat het door [A] en [B] op 26 augustus 2019 genomen besluit tot ontslag van [C] als lid van de raad van toezicht in strijd is met de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW. Zowel SRB en de cliëntenraad als [A] en [B] hebben op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties in het geding gebracht. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      SRB is een zorginstelling voor Indische en Molukse ouderen, met locaties in Groningen, Drachten, Assen en Almelo. SRB beschikt sinds december 2006 over een erkenning als zorginstelling in de zin van de Wet langdurige zorg (WLZ).
      
    
    
      2.2
      SRB is op 24 mei 2005 opgericht door [D] en haar zoon [E] . Sinds 2006 is [D] enig bestuurder van SRB. Tussen SRB en [D] bestaat met ingang van 1 januari 2011 een schriftelijke arbeidsovereenkomst die “onder normale omstandigheden” doorloopt totdat [D] (op 7 december 2019) de leeftijd van 70 jaar bereikt heeft en op grond waarvan haar bruto maandsalaris € 9.336,40 bedraagt. Ook [E] en de echtgenoot van [D] , [G] (hierna: [G] ), zijn in dienst van SRB. SRB huurt bedrijfsruimte van de familie [H] .
      
    
    
      2.3
      SRB kent een raad van toezicht. Tot de raad van toezicht zijn toegetreden: [C] (op 9 april 2010), [A] (op 12 april 2011) en [B] (op 27 maart 2015). [C] was voorzitter van de raad van toezicht.
      
    
    
      2.4
      Bij e-mail van 5 oktober 2017 heeft [A] aan [C] en [B] een verslag toegezonden van een bespreking van de raad van toezicht van 3 oktober 2017. In het verslag wordt melding gemaakt van onder meer organisatorische problemen van SRB, het negeren van aanbevelingen en vragen van de raad van toezicht door [D] en een te sterke focus van [D] op het verdienen van geld in plaats van op het verlenen van goede zorg. Het verslag bevat voorts een aanzet voor het intensiveren van het toezicht.
      
    
    
      2.5
      In een notitie van de raad van toezicht van december 2017 wordt, tegen de achtergrond van de per 1 januari 2017 in werking getreden Governancecode Zorg, beschreven op welke wijze de raad van toezicht invulling wil geven aan zijn toezichthoudende taak en wordt een toelichting gegeven op de verhoging van de bezoldiging van de leden en de voorzitter van de raad van toezicht in 2017 en 2018. De notitie houdt onder meer in:
      
      
        “Aandachtspunten voor 2018 en de jaren daarna zijn: 
        - Verbeteren overlegstructuur tussen bestuurder en raad van toezicht
        - Verbeteren interactie tussen bestuurder en raad van toezicht
        - Verbeteren informatieverstrekking aan raad van toezicht
        - Ontwikkeling toekomstbestendige organisatie
        - Inzicht in de (strategische) besluitvorming van bestuurder
        - Monitoren van de kwaliteit van zorg door raad van toezicht
        - Audit personeel en cliënten door raad van toezicht
        - Contact met de stakeholders door raad van toezicht
        - Verdere professionaliseringslag leden raad van toezicht”
      
      
    
    
      2.6
      
        Bij e-mail van 19 september 2018 heeft [A] aan [C] en [B] verslag gedaan van een gesprek op 18 september 2018 tussen [A] , [B] en BDO, de accountant van SRB. Het verslag houdt in dat in die bespreking onder meer het volgende aan de orde is gekomen: 
        - de vertraging in het opmaken van de jaarrekening en het accountantsverslag als gevolg van gebrekkige aanlevering door SRB van gegevens, onduidelijkheid over afspraken met betrekking tot de bezoldiging van [D] en gebrekkige administratie door SRB;
        - de aankondiging van de accountant de samenwerking met SRB te willen beëindigen;
        - het gebrek aan respect van het bestuur voor de raad van toezicht.
        In het verslag concludeert [A] dat de raad van toezicht zich niet langer uitstel van acties kan permitteren en snel concrete stappen moet zetten.
      
      
    
    
      2.7
      Bij e-mail van 10 november 2018 heeft [A] aan [B] en [C] een stappenplan voorgesteld voor het optreden van de raad van toezicht. Het stappenplan omvat onder meer (a) een gesprek tussen [A] en [E] , (b) gesprekken met de accountant (onder meer over de bezoldiging van [D] in het licht van de Wet normering topinkomens (hierna: WNT)), (c) gesprekken met [D] gericht op haar vertrek als bestuurder en (d) het aan instemming van de raad van toezicht onderwerpen van de vaststelling van onder andere beleidsplannen en de begroting, de samenwerking met andere zorgorganisaties en de aanstelling van een managementteam. De e-mail eindigt met de constatering van [A] dat de raad van toezicht niet tevreden kan zijn over zijn eigen functioneren maar wel bereid is om in de spiegel te kijken en het tij te keren. Bij e-mail van dezelfde dag heeft [B] te kennen gegeven in te stemmen met het stappenplan. [C] heeft in zijn reactie, bij e-mail van 11 november 2018, geschreven dat hij in het verleden veel zaken in gesprekken met [D] heeft aangekaart, maar dat zij daar geen gevolg aan gegeven heeft. Wat betreft de te zetten stappen geeft [C] er de voorkeur aan [E] een bemiddelende rol te geven en aan hem het voortouw te laten. 
      
    
    
      2.8
      Op 20 november 2018 heeft [A] gesproken met [E] en daarvan op dezelfde dag verslag gedaan aan [C] en [B] . Het verslag houdt in dat [A] met [E] onder andere heeft gesproken over opvolging van [D] door [E] als bestuurder van SRB, beëindiging van het dienstverband van Henk [E] en het aantrekken van een operationeel directeur. [C] heeft op 21 november 2018 aan [A] en [B] gemeld dat hij op 20 november 2018 met [D] , [G] en [E] heeft gesproken, zonder verslag te doen van de inhoud van dat gesprek.
      
    
    
      2.9
      Op 19 december 2018 heeft de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (hierna: IGJ) een onaangekondigd vervolgbezoek gebracht aan de verpleegunit in Groningen van SRB.
      
    
    
      2.10
      
        
          [A] heeft op 29 januari 2019 gesproken met [E] en daarvan verslag gedaan aan [C] en [B] . Het verslag houdt in dat onder meer gesproken is over de volgende onderwerpen:
        - de medewerkers hebben geen vertrouwen meer in [D] ;
        - de Hanzehogeschool heeft besloten geen stagiaires meer te plaatsen bij SRB;
        - de administratie is niet op orde;
        - de verstandhouding tussen [D] en [G] enerzijds en [E] anderzijds is slecht;
        - de uitbreiding van de raad van toezicht met ten minste één lid dat bekend is met de zorg. 
      
      
    
    
      2.11
      In reactie op dit bericht heeft [C] diezelfde dag aan [A] en [B] bericht dat hij op korte termijn een afspraak zal proberen te maken voor een gesprek met zowel [E] als [D] en aangedrongen op het voorkomen van verdere escalatie. In de daaropvolgende e-mailwisseling tussen de leden van de raad van toezicht heeft [C] geschreven dat hij voorafgaand aan zijn gesprek met [E] en [D] niet zal reageren op het verslag van [A] en dat dit gesprek nog niet gepland is en niet urgent is. [B] heeft daarop te kennen gegeven dit laatste onbegrijpelijk te vinden.
      
    
    
      2.12
      SRB heeft op 22 februari 2019 een cliëntenraad ingesteld.
      
    
    
      2.13
      Bij e-mails van 18 en 20 februari 2019 hebben [A] en [B] [C] nogmaals gewezen op de urgentie en aangedrongen op een spoedig overleg binnen de raad van toezicht. Bij e-mail van 22 februari 2019 heeft [A] geklaagd over de slechte bereikbaarheid van [C] en hem uitgenodigd voor de vergadering van de raad van toezicht op 26 februari 2019. Op 25 februari 2019 heeft [C] laten weten dan verhinderd te zijn.
      
    
    
      2.14
      Bij e-mail van 28 februari 2019 hebben [A] en [B] aan [D] medegedeeld dat een meerderheid van de raad van toezicht haar niet wil handhaven als bestuurder en heeft besloten haar arbeidsovereenkomst in december 2019 niet te verlengen.
      
    
    
      2.15
      Tijdens een vergadering van de raad van toezicht op 1 maart 2019 hebben [B] en [A] kritiek geuit op het functioneren van [C] als voorzitter en lid van de raad van toezicht.
      
    
    
      2.16
      Met het oog op een vergadering van de raad van toezicht van 19 maart 2019, heeft [A] op 12 maart 2019 voorstellen gedaan met betrekking tot (a) overname van de eindverantwoordelijkheid over de dagelijkse gang van zaken door [E] per 5 april 2019 en (b) een aan [D] en [G] aan te bieden vertrekregeling. Bij e-mail van 20 maart 2019 heeft [A] aan [E] onder andere de inhoud van de aan te bieden vertrekregeling bekendgemaakt.
      
    
    
      2.17
      Bij brief van 19 maart 2019 heeft IGJ aan SRB bericht voornemens te zijn een aanwijzing op grond van artikel 27 van de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz) op te leggen. Op 27 maart 2019 heeft IGJ een rapport uitgebracht naar aanleiding van haar vervolgbezoek aan de verpleegunit in Groningen van SRB. Uit het rapport blijkt dat de aanleiding van het vervolgbezoek een eerder inspectiebezoek van IGJ op 15 mei 2017 was. IGJ concludeert in het rapport:
      
      
        “De inspectie constateert dat de geboden zorg op Residentie Buitenzorg, verpleegunit onvoldoende voldoet aan de getoetste normen. Acht van de acht getoetste normen voldoen (grotendeels) niet. In vergelijking met het inspectiebezoek van 15 mei 2017 zijn de resultaten bij vier van de acht getoetste normen verslechterd. De inspectie concludeert dat het Residentie Buitenzorg, verpleegunit niet is gelukt om de kwaliteit en veiligheid van zorg te verbeteren. Dit ondanks een ruime verbeterperiode van meer dan anderhalf jaar.”
      
      
      
        Op 4 april 2019 heeft het Dagblad van het Noorden een artikel gepubliceerd over het rapport van IGJ.
      
      
    
    
      2.18
       Op 2 mei 2019 heeft [E] op verzoek van [A] de raad van toezicht geïnformeerd over de door SRB getroffen maatregelen naar aanleiding van het rapport van IGJ.
      
    
    
      2.19
      
        Desgevraagd door [A] heeft [C] bij e-mail van 9 mei 2019 aan [A] en [B] laten weten dat hij op 19 april 2019 met [D] en [E] heeft gesproken en dat hij er vertrouwen in heeft dat afspraken gemaakt kunnen worden over de periode vanaf 7 december 2019. Op 17 mei 2019 heeft [E] ter bespreking een concept-vaststellingsovereenkomst toegezonden aan de raad van toezicht. Partijen bij deze overeenkomst zijn [D] en [E] , zij het dat de overeenkomst voorziet in een akkoordverklaring met onderdelen van de overeenkomst door de raad van toezicht en door [G] . De concept-vaststellingsovereenkomst houdt onder meer in:
        - per 1 januari 2020 wordt [D] als bestuurder van SRB opgevolgd door [E] (artikel 1.2);
        - de arbeidsovereenkomst met [D] wordt met ingang van 7 december 2019 voor een periode van vijf jaar voortgezet, waarbij [D] de titel Directeur Speciale Projecten zal krijgen (artikel 2.1);
        - de arbeidsovereenkomst met [G] zal onder dezelfde voorwaarden worden voortgezet tot 1 januari 2022 (artikel 4.1);
        - de bestaande huurovereenkomsten tussen familie [H] en SRB zullen tot het einde van de looptijd van de overeenkomst worden voortgezet (artikel 10.1).
      
      
    
    
      2.20
      
        [A] en [B] hebben ieder bij e-mail van 18 mei 2018 aan de overige leden van de raad van toezicht afwijzend gereageerd op de concept-vaststellingsovereenkomst, onder meer met betrekking tot het voortzetten van de arbeidsovereenkomst met [D] na 7 december 2019. Op 21 mei 2019 heeft [C] aan [A] en [B] geschreven ‘niet veel te kunnen toevoegen’ aan hun reacties op de concept-vaststellingsovereenkomst en een toelichting van [E] op de vaststellingsovereenkomst te willen ontvangen. Op 23 mei 2019 heeft [A] aan [E] geschreven dat de concept-vaststellingsovereenkomst voor de raad van toezicht niet aanvaardbaar is en duidelijk gemaakt welke vertrekregeling de raad van toezicht wel aanvaardbaar acht.
      
    
    
      2.21
      Op 29 mei 2019 zijn ten kantore van de (opvolgend) accountant de jaarrekening 2018 en het accountantsverslag besproken in aanwezigheid van de raad van toezicht, [D] en [E] .
      
    
    
      2.22
      In een vergadering van het bestuur en de raad van toezicht op 27 juni 2019 is onder andere unaniem besloten de Governancecode Zorg vóór 1 september 2019 toe te passen, waartoe onder meer de statuten van SRB gewijzigd dienen te worden. Bij e-mail van 13 juli 2019 heeft [A] bij [C] aangedrongen op het beleggen van een vergadering met als onderwerp de implementatie van de Governancecode Zorg, waarna [C] heeft voorgesteld om op 2 augustus 2019 een vergadering te beleggen. [A] heeft daarop laten weten niet zo lang te willen wachten. Op 29 juli 2019 heeft [C] te kennen gegeven dat de statutenwijziging niet binnen de raad van toezicht maar in de vergadering met de raad van toezicht en het bestuur besproken zou moeten worden en bezwaar gemaakt tegen de omgangsvormen binnen de raad van toezicht.
      
    
    
      2.23
      Op 2 augustus 2019 heeft een vergadering plaatsgevonden van de raad van toezicht en het bestuur. Tijdens een schorsing van die vergadering hebben [A] en [B] met [C] gesproken. Volgens [C] is hem te verstaan gegeven dat hij plaats zou moeten maken als voorzitter van de raad van toezicht; volgens [A] en [B] is [C] toen ontslagen als lid van de raad van toezicht. De vergadering is nadien voortgezet buiten aanwezigheid van [A] en [B] . Het verslag van de vergadering houdt in dat de concept-statuten stroken met het model van de Nederlandse Vereniging van Toezichthouders in de Zorg en Welzijn en dat de cliëntenraad zal worden uitgenodigd een voordracht te doen voor een lid van de raad van toezicht.
      
    
    
      2.24
      Bij e-mail van 6 augustus 2019 hebben [A] en [B] aan [C] bevestigd dat zij hem per 2 augustus 2019 hebben ontslagen als voorzitter en lid van de raad van toezicht. Als redenen hiervoor hebben zij kort gezegd genoemd het ontbreken van vertrouwen, verwaarlozing door [C] van zijn taak en het ontbreken van een basis voor een vruchtbare samenwerking. Diezelfde dag heeft [A] dat bericht verzonden aan [D] en [E] en medegedeeld dat [A] is benoemd tot voorzitter van raad van toezicht.
      
    
    
      2.25
      
        [C] en [D] hebben bij brief van 6 augustus 2019 [B] en [A] het verslag van de vergadering van 2 augustus 2019 toegezonden en hen opgeroepen voor een vergadering op 15 augustus 2019 met als agendapunt onder meer het vaststellen van de statutenwijziging en van een reglement van de raad van toezicht en profielen voor leden van de raad van toezicht alsmede een instemmingsbesluit met betrekking tot een voordracht door de cliëntenraad.
      
    
    
      2.26
      
        [D] en [C] hebben op 13 augustus 2019 [A] en [B] uitgenodigd voor functioneringsgesprekken op 22 augustus 2019. [A] en [B] hebben aan die uitnodiging geen gevolg gegeven.
      
    
    
      2.27
      
        [A] en [B] hebben bij brief van 14 augustus 2019 [C] opgeroepen voor een vergadering van de raad van toezicht op 26 augustus 2019 met als enig agendapunt het ontslag (voor zover vereist) van [C] .  
      
    
    
      2.28
      Op 14 augustus 2019 is de hierboven sub 2.19 genoemde vaststellingsovereenkomst – voor wat betreft de daar genoemde bepalingen ongewijzigd ten opzichte van het concept – ondertekend door [D] , [E] , [G] “voor artikel 4” en [C] namens de raad van toezicht “voor de artikelen 1, 6 en 7” (die kort gezegd betrekking hebben op de opvolging van [D] door [E] , het vaststellen van de jaarstukken 2018 en de implementatie van de Governancecode Zorg).
      
    
    
      2.29
      Op 15 augustus 2019 heeft de vergadering plaatsgevonden van het bestuur en raad van toezicht, buiten aanwezigheid van [A] en [B] . Volgens het verslag van de vergadering zijn zij voor aanvang van de vergadering vertrokken nadat [D] en [C] weigerden mr. Luinstra tot de vergadering toe te laten. Volgens [A] en [B] zijn zij ten onrechte niet toegelaten tot die vergadering. Het verslag van de vergadering houdt voorts in dat [C] namens de raad van toezicht goedkeuring heeft gegeven aan de statutenwijziging en dat de cliëntenraad [I] heeft voorgedragen als lid van de raad van toezicht en dat zijn benoeming voor de eerstvolgende vergadering zal worden geagendeerd.
      
    
    
      2.30
      Mr. Luinstra heeft bij brief van 15 augustus 2019 namens de raad van toezicht aan SRB medegedeeld dat [A] en [B] zich op het standpunt stellen dat [C] is ontslagen als lid van de raad van toezicht, dat [A] en [B] ten onrechte niet zijn toegelaten tot de vergadering eerder die dag en [D] uitgenodigd voor een vergadering met de raad van toezicht op 26 augustus 2019, desgewenst vergezeld door [E] . Ook hebben [A] en [B] te kennen gegeven dat zij (als raad van toezicht) op enkele onderdelen na instemmen met de eerder toegezonden concept-statuten en dat de raad van toezicht zijn goedkeuring pas zal verlenen nadat de door hem voorgestelde wijzigingen zijn aangebracht en overeenstemming bestaat over de reglementen van het bestuur en de raad van toezicht. 
      
    
    
      2.31
      Bij brief van 16 augustus 2019 heeft mr. Luinstra namens [A] en [B] aan [C] medegedeeld dat hij met ingang van 15 augustus 2019 is geschorst, voor zover hij niet reeds is ontslagen. Mr. Luinstra heeft bij brief van 16 augustus 2019 [C] (nogmaals) opgeroepen voor de vergadering van de raad van toezicht op 26 augustus 2019 met als agendapunt zijn ontslag, voor het geval dat aan het lidmaatschap van [C] nog geen einde is gekomen.
      
    
    
      2.32
      Bij notariële akte van 19 augustus 2019 zijn de statuten van SRB gewijzigd.
      
    
    
      2.33
      Bij brief van 20 augustus 2019 van mr. Luinstra hebben [A] en [B] herhaald vrijwel akkoord te zijn met de eerder toegezonden conceptstatuten en dat de raad van toezicht zijn goedkeuring zal verlenen zodra overeenstemming bestaat over de reglementen van het bestuur en de raad van toezicht. De brief bevat voorts de mededeling dat voor de vergadering van de raad van toezicht van 26 augustus 2019 de benoeming van [F] tot lid van de raad van toezicht zal worden geagendeerd.
      
    
    
      2.34
      
        [C] heeft zich bij brief van 25 augustus 2019 aan mr. Luinstra op het standpunt gesteld dat hij nog steeds voorzitter is van de raad van toezicht en dat hij niet zal verschijnen op de vergadering van 26 augustus 2019. Op 26 augustus 2019 heeft de raad van toezicht [C] (wederom) ontslagen als lid van de raad van toezicht.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      SRB en de cliëntenraad hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken, in het bijzonder voor wat betreft het functioneren van de raad van toezicht. [A] en [B] disfunctioneren als leden van de raad van toezicht en tussen hen enerzijds en [C] als voorzitter van de raad van toezicht anderzijds bestaat een sterk geëscaleerd conflict. [A] en [B] misbruiken hun bevoegdheden en miskennen hun toezichthoudende verantwoordelijkheden, aldus SRB en de cliëntenraad. De cliëntenraad heeft het belang van het behoud van de bijzondere identiteit van SRB benadrukt.
      
    
    
      3.2
      
        [A] en [B] hebben aangevoerd dat er zorgen zijn over de kwaliteit van de zorgverlening zoals blijkt uit het rapport van IGJ, dat SRB haar governance en haar administratieve organisatie niet op orde heeft en dat de verhoudingen tussen het bestuur en de raad van toezicht alsmede de verhoudingen binnen de raad van toezicht zijn verstoord. Zij wijten die problemen aan bestuurlijke tekortkomingen van [D] en de passieve houding van [C] als voorzitter en lid van de raad van toezicht. Ook [A] en [B] achten een enquête nodig alsmede de toewijzing van de door hen verzochte onmiddellijke voorzieningen. 
      
    
    
      3.3
      
        [C] heeft kort gezegd naar voren gebracht dat hij zich deels kon vinden in de kritiek van [A] en [B] op het beleid van [D] , maar dat het in zijn ogen ging om ondergeschikte punten. Hij streefde naar een open communicatie tussen de raad van toezicht en het bestuur, terwijl [A] en [B] uit waren op een confrontatie. Het aan hem op 2 augustus 2019 aangezegde ‘ontslag’ is nietig en het aan hem op 26 augustus 2019 gegeven ontslag is in strijd met de redelijkheid en billijkheid, aldus [C] .
      
    
    
      3.4
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt.
      
      
        
          Het beleid en de gang van zaken van SRB
        
      
      
    
    
      3.5
      De gedingstukken en hetgeen op de mondelinge behandeling aan de orde is geweest geven aanleiding voor twijfel aan een juist beleid en gang van zaken van SRB. Die twijfel heeft, voor wat betreft de rol van het bestuur, in het bijzonder betrekking op drie onderwerpen:
      
      a. De kwaliteit van de verpleeghuiszorg in Groningen. 
      Uit het in 2.17 genoemde rapport van IGJ van 27 maart 2019 blijkt dat SRB heeft nagelaten om de reeds op 15 mei 2017 door IGJ geconstateerde tekortkomingen ten aanzien van de verpleegunit voorafgaand aan het vervolgbezoek van IGJ op 19 december 2018 weg te nemen en dat in die periode de kwaliteit van die zorg zelfs is verslechterd. Het besluit van de Hanzehogeschool om geen stagiaires meer te plaatsen bij SRB versterkt de twijfel aan de kwaliteit van (de organisatie van) de zorg.
      
      De positie van de familie [H] . 
      De vaststellingsovereenkomst van 14 augustus 2019 vermeldt dat SRB niet alleen een zorginstelling is maar tevens een familiebedrijf. Wat daarvan zij, betwijfeld moet worden of de financiële verhoudingen tussen SRB en de familie [H] steeds zakelijk en in het belang van SRB zijn. Dit geldt in het bijzonder voor de beoogde voortzetting van de honorering van [D] , het dienstverband met [G] , de huurovereenkomsten tussen de familie [H] en SRB en de door SRB aan Eemland B.V. verstrekte geldlening, die hierna nog afzonderlijk aan de orde zal komen.
      
      De administratieve organisatie van SRB.
      Afgaande op de waarnemingen van BDO (die zich na aankondiging in september 2018 (2.6) inmiddels als accountant heeft teruggetrokken) en de raad van toezicht, is de administratieve organisatie gebrekkig en hebben de pogingen van de raad van toezicht, in ieder geval vanaf 2017, om de administratieve organisatie en de rapportages aan de raad van toezicht te verbeteren niet of nauwelijks effect gehad, naar de opvatting van de raad van toezicht door onwil aan de zijde van [D] .
      
    
    
      3.6
      De omstandigheid dat het debat tussen partijen vooral betrekking heeft gehad op het functioneren van de raad van toezicht, doet er niet aan af dat bovenstaande onderwerpen –  die zoals hieronder zal blijken ook van belang zijn bij de beoordeling van het functioneren van de raad van toezicht – ook op zichzelf beschouwd een onderzoek naar het beleid en gang van zaken van SRB rechtvaardigen. 
      
      
        
          Het functioneren van de raad van toezicht
        
      
      
    
    
      3.7
      Tegen de achtergrond van de hierboven weergegeven feiten en de genoemde redenen voor twijfel aan het beleid van SRB, geeft ook het functioneren van de raad van toezicht aanleiding voor twijfel aan het beleid en de gang van zaken. De Ondernemingskamer constateert in het bijzonder het volgende:
      
      a. Reeds in oktober 2017 (zie 2.4) heeft de raad van toezicht vastgesteld dat zich bij SRB een aantal problemen voordoet in het bijzonder met betrekking tot de administratieve organisatie, de financiële verhoudingen tussen SRB en de familie [H] en de gebrekkige interactie tussen de raad van toezicht en het bestuur. De Ondernemingskamer begrijpt dat deze problemen toen reeds geruime tijd bestonden.
      
      De in december 2017 geformuleerde aandachtspunten van de raad van toezicht voor 2018 (zie 2.5) zijn in de loop van dat jaar niet geadresseerd. De desbetreffende problemen duurden onverminderd voort, zonder dat de leden van de raad van toezicht eendrachtig optraden. Zo heeft [A] in zijn stappenplan van 10 november 2018 (zie 2.7) aangekondigd dat hij zal spreken met [E] (hetgeen hij op 20 november 2018 ook heeft gedaan), terwijl [C] – kennelijk op eigen gelegenheid – diezelfde dag meer dan 4 uur lang met [D] en [E] heeft gesproken zonder de andere leden van de raad van toezicht te informeren over de inhoud van die bespreking (zie 2.8).
      
      De inspanningen van [A] en [B] om het toezicht te intensiveren hebben geleid tot verdeeldheid binnen de raad van toezicht, als gevolg waarvan, in ieder geval vanaf 1 maart 2019 (zie 2.15) niet langer sprake was van samenwerking tussen [A] en [B] enerzijds en [C] anderzijds. Tegen de achtergrond van wat reeds was voorgevallen (zie 2.4, 2.5, 2.6, 2.7 en 2.10) is niet goed begrijpelijk dat [C] de situatie als niet urgent heeft beoordeeld, zoals hij begin februari 2019 aan [A] en [B] schreef (zie 2.11). Tekenend is voorts dat [C] , zoals hij schrijft in zijn brief van 25 augustus 2019 aan mr. Luinstra (zie 2.34), het gesprek op 1 maart 2019 als intimiderend heeft ervaren en dat, op basis van hetgeen door partijen ter zitting is verklaard, aannemelijk is dat de communicatie binnen de raad van toezicht over het onderzoek van IGJ en het rapport van IGJ van 27 maart 2019 gebrekkig is geweest. Op grond van de overgelegde correspondentie tussen [A] , [B] en [C] , is aannemelijk dat de beperkte bereikbaarheid en regelmatige afwezigheid van [C] hebben bijgedragen aan de spanningen binnen de raad van toezicht.
      
      Het verschil van opvatting en het gebrek aan samenwerking binnen de raad van toezicht heeft uiteindelijk geleid tot een breuk tussen [A] en [B] enerzijds en [C] anderzijds, waarna elk van beide kampen zijn eigen koers heeft gevolgd. [A] en [B] hebben getracht, vooral via [E] , te komen tot een vertrek van [D] op volgens hen aanvaardbare voorwaarden, terwijl [C] parallel daaraan eigen gesprekken voerde met [D] en [E] , er in uitmondend dat [C] op 14 augustus 2019, zonder overleg met de overige leden, namens de raad van toezicht de vaststellingsovereenkomst heeft ondertekend.
      
      
        
          De vaststellingsovereenkomst
        
      
      
    
    
      3.8
      De hierboven in 2.28 genoemde vaststellingsovereenkomst roept een aantal vragen op. Allereerst strekt de overeenkomst er in essentie toe een regeling te treffen met betrekking tot het vertrek van [D] en [G] en het aantreden van [E] als bestuurder van SRB, maar is SRB zelf geen partij bij de overeenkomst. Niettemin heeft [C] namens de raad van toezicht de overeenkomst mede ondertekend, kennelijk ten blijke van de instemming van de raad van toezicht met – voor zover hier van belang – artikel 1 van de overeenkomst waarin staat dat [D] per 1 januari 2020 als bestuurder van SRB zal worden opgevolgd door [E] . [A] en [B] hebben verklaard dat zij pas door kennisneming van (de producties bij) het verzoekschrift van SRB op de hoogte zijn geraakt van het feit dat de vaststellingsovereenkomst (ook door [C] ) is ondertekend. Niet gebleken is dat dit onjuist is, hetgeen impliceert dat [C] het stuk heeft ondertekend zonder de overige leden van de raad van toezicht daarbij te betrekken.
      
    
    
      3.9
      Ter zitting hebben SRB, [D] en [E] verklaard dat de vaststellingsovereenkomst SRB op geen enkele wijze bindt, noch voor wat betreft de bestuurswisseling, noch voor wat betreft de overige bepalingen. De Ondernemingskamer acht dat standpunt rechtens juist. Het roept wel de vraag op wat de functie is van de vaststellingsovereenkomst en wat de betekenis is van de daaronder geplaatste handtekening van [C] .
      
    
    
      3.10
      Los van het bovenstaande is ook de inhoud van de vaststellingsovereenkomst opmerkelijk. Voorshands valt niet in te zien waarom SRB zich zou willen verplichten tot voortzetting van de arbeidsovereenkomst met [D] voor de duur van vijf jaar nadat zij op 7 december 2019 de leeftijd van zeventig jaar heeft bereikt. Evenmin is duidelijk welk belang van SRB gediend wordt met voortzetting van de arbeidsovereenkomst met [G] tot 1 januari 2022. Gelet op de sterk afwijzende reactie van [A] en [B] op de concept-vaststellingsovereenkomst en de ogenschijnlijke instemming met die kritiek door [C] (zie 2.20), is niet goed begrijpelijk waarom [C] nadien, op 14 augustus 2019 de vaststellingsovereenkomst mede heeft ondertekend namens de raad van toezicht. 
      
    
    
      3.11
      Zowel de inhoud als de wijze van totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst leveren derhalve gegronde redenen op te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij SRB.  
      
      
        
          De overeenkomst van geldlening tussen SRB en Eemland B.V. 
        
      
      
    
    
      3.12
      In de vaststellingsovereenkomst van 14 augustus 2019 (zie 2.28) staat dat SRB een geldlening heeft verstrekt van € 975.000 aan Eemland B.V. en dat de leningovereenkomst “nog niet geformaliseerd” is. [D] , [G] en [E] zijn (indirect) de bestuurders en aandeelhouders van Eemland B.V. Deze geldlening wordt ook vermeld in het in 2.6 genoemde verslag van het gesprek van [A] en [B] met de accountant op 18 september 2018. Het verslag houdt daarover in dat de raad van toezicht slechts akkoord is gegaan met die lening onder een aantal voorwaarden, waaronder een verklaring van de accountant met betrekking tot de effecten van de lening op SRB, en dat aan geen van die voorwaarden is voldaan. Ter zitting is na vragen van de Ondernemingskamer gebleken dat Eemland B.V. doende is onroerend goed, waaronder woningen, te realiseren in Assen en dat SRB voornemens is een gedeelte van dat onroerend goed te huren. Gelet op (a) de tegenstrijdige belangen van SRB en de familie [H] bij de voorwaarden waaronder deze geldeling is gesloten, (b) de onduidelijkheid over (de naleving van) de door de raad van toezicht aan deze geldlening gestelde voorwaarden en (c) het feit dat de geldlening nog altijd niet schriftelijk is vastgelegd, is ook het bestaan van deze geldlening een gegronde reden om aan een juist beleid een juiste gang van zaken te twijfelen.
      
      
        
          De statutenwijziging
        
      
      
    
    
      3.13
      Tussen partijen is niet in geschil dat SRB haar statuten vóór 1 september 2019 in overeenstemming diende te brengen met de Governancecode Zorg, onder meer tot behoud van haar financiering. Tussen partijen bestaat, afgezien van enkele ondergeschikte punten, ook overeenstemming over de inhoud van de statutenwijziging die op 19 augustus 2019 heeft plaatsgevonden (zie 2.30). Betwijfeld moet echter worden of de statutair vereiste goedkeuring van de raad van toezicht voor de statutenwijziging rechtsgeldig is gegeven. Dat is niet het geval indien [A] en [B] , zoals zij stellen, de toegang is geweigerd tot de vergadering van 15 augustus 2019 en/of [C] ten tijde van die vergadering reeds was ontslagen of geschorst als lid van de raad van toezicht. De omstandigheid dat onzekerheid bestaat over de rechtsgeldigheid van de statutenwijziging, is op zichzelf een gegronde reden om aan een juist beleid en juiste gang van zaken te twijfelen.
      
      
        
          Tussenconclusie
        
      
      
    
    
      3.14
      Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat de Ondernemingskamer een onderzoek zal gelasten naar het beleid en gang van zaken van SRB. Dat onderzoek zal in ieder geval betrekking hebben op de hierboven besproken onderwerpen. In verband daarmee zal de Ondernemingskamer, in afwijking van het verzoek van SRB, bepalen dat het onderzoek betrekking zal hebben op het tijdvak vanaf 15 mei 2017, de datum van het eerste inspectiebezoek van IGJ.
      
    
    
      3.15
      De Ondernemingskamer zal het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten niet aanstonds vaststellen. De Ondernemingskamer zal de onderzoeker vragen om binnen zes weken na de datum van de beschikking waarin de onderzoeker wordt aangewezen een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te zenden. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het bedrag vaststellen dat het onderzoek ten hoogste mag kosten.
      
      
        
          Onmiddellijke voorzieningen
        
      
      
    
    
      3.16
      Met betrekking tot de verzoeken tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen stelt de Ondernemingskamer voorop dat uit het bovenstaande enerzijds blijkt dat zich met betrekking tot het beleid en de gang van zaken van SRB en de rol van het bestuur zodanige problemen voordoen dat adequaat en intensief toezicht noodzakelijk is en anderzijds dat het daaraan al vanaf 2017 heeft ontbroken. De Ondernemingskamer zal onmiddellijke voorzieningen treffen gericht op de versterking van de raad van toezicht.
      
    
    
      3.17
      Voorts neemt de Ondernemingskamer in aanmerking dat, zoals tussen partijen ook niet in geschil is, het op 26 augustus 2019 aan [C] gegeven ontslag als lid van de raad van toezicht vooralsnog als rechtsgeldig moet worden aangemerkt (behoudens vernietiging wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid, hetgeen de Ondernemingskamer voorshands niet aannemelijk acht). De Ondernemingskamer ziet, gelet op het functioneren van [C] – waarbij hij geen blijk heeft gegeven van effectief optreden als voorzitter van de raad van toezicht – en de omstandigheid dat zijn maximale statutaire zittingstermijn van 8 jaar (als genoemd in de op 19 augustus 2019 gewijzigde statuten) ten tijde van zijn ontslag reeds was verstreken, geen aanleiding om hem bij wijze van onmiddellijke voorziening in zijn functie van lid van de raad van toezicht te herstellen. 
      
    
    
      3.18
      De Ondernemingskamer acht het wel noodzakelijk om bij wijze van onmiddellijke voorziening de raad van toezicht te versterken door benoeming van een tijdelijk voorzitter van de raad van toezicht met beslissende stem. Hij of zij mag het mede tot zijn of haar taak rekenen om te bezien op welke wijze de raad van toezicht kan worden aangevuld tot tenminste het statutaire minimum van vijf leden. 
      
    
    
      3.19
      
        [A] en [B] hebben ter zitting bevestigd dat benoeming van [F] als lid van de raad van toezicht van de baan is, zodat SRB en de cliëntenraad geen belang hebben bij hun verzoek tot het treffen van een onmiddellijke voorziening ter voorkoming van zijn benoeming. Bij de verdere uitbreiding van de raad van toezicht is wel van belang dat de cliëntenraad een statutair bindend voordrachtrecht heeft en daarvan, blijkens het verslag van de vergadering van 15 augustus 2019 (zie 2.29) gebruik heeft gemaakt door [I] voor te dragen. Voorts is ook de maximale statutaire zittingstermijn van [A] inmiddels verstreken en daarom ligt het in de rede dat hij binnen afzienbare termijn zal terugtreden. Reeds daarom is er onvoldoende aanleiding om [A] bij wijze van onmiddellijke voorziening te schorsen als lid van de raad van toezicht. Omdat de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening een voorzitter van de raad van toezicht zal benoemen en [A] thans fungeert als voorzitter van raad van toezicht, zal de Ondernemingskamer [A] wel schorsen als voorzitter – niet als lid – van de raad van toezicht. Het belang van continuïteit binnen de raad van toezicht verzet zich ertegen om, naast de genoemde onmiddellijke voorzieningen, tevens [B] te schorsen als lid van de raad van toezicht. Zijn functioneren als lid van de raad van toezicht geeft daartoe ook geen aanleiding.
      
    
    
      3.20
      De Ondernemingskamer verwacht dat de arbeidsovereenkomst met [D] op of kort na 7 december 2019 zal eindigen en dat zij dan ook zal terugtreden als bestuurder van SRB. De te benoemen voorzitter van de raad van toezicht mag het tot zijn of haar taak rekenen om te bezien welke afspraken in dat kader gemaakt dienen te worden met [D] (en mogelijk met [G] ). De te benoemen voorzitter van de raad van toezicht heeft bovendien een beslissende stem bij een eventueel besluit van de raad van toezicht tot schorsing of ontslag van [D] als bestuurder en benoeming van een opvolgend bestuurder. Tegen deze achtergrond bestaat onvoldoende aanleiding om, zoals [A] en [B] hebben verzocht, [D] thans bij wijze van onmiddellijke voorziening te schorsen als bestuurder.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      3.21
      De door SRB, de cliëntenraad en de raad van toezicht ( [A] en [B] ) gemaakte kosten komen op grond van de wet (voor wat betreft de cliëntenraad) en vanwege het feit dat de raad van toezicht een orgaan is van SRB ten laste van SRB. De Ondernemingskamer ziet daarom geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Stichting Residentie Buitenzorg over de periode vanaf 15 mei 2017;
    
    
    
      benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
    
    
    
      houdt in verband met het bepaalde in rechtsoverweging 3.14 de vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten aan;
    
    
    
      bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Stichting Residentie Buitenzorg en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
    
    
    
      benoemt mr. A.W.H. Vink tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW; 
    
    
    
      benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot voorzitter van de raad van toezicht van Stichting Residentie Buitenzorg en bepaalt dat deze persoon een beslissende stem heeft;
    
    
    
      bepaalt dat het salaris en de kosten van deze voorzitter van de raad van toezicht ten laste komen van Stichting Residentie Buitenzorg en bepaalt dat Stichting Residentie Buitenzorg voor de betaling daarvan ten genoegen van de voorzitter van de raad van toezicht zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden; 
    
    
    
      schorst bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding [A] als voorzitter, niet als lid, van de raad van toezicht van Stichting Residentie Buitenzorg;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en drs. J.B.M. Streppel en mr. drs. G. Boon RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins en in het openbaar uitgesproken op 26 september 2019.