ECLI:NL:GHARN:2005:AT2560, Gerechtshof Arnhem, 22-03-2005, 2004/919
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2005-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Moeder heeft alleen het gezag, vader vraagt eenzijdig om gezamenlijk gezag. Daarvoor is nu geen wettelijke basis. Het hof anticipeert op wetsvoorstel tot wijziging van art 1:253cBW van 14-2-05.

22 maart 2005
      Familiekamer
      Rekestnummer 2004/919 
    
    
    
    
    G E R E C H T S H O F     T E     A R N H E M
    
    
    Beschikking
    
    
    in de zaak van:
    
    
    
      [verzoeker],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker, verder te noemen “de vader”,
      procureur mr H. van Ravenhorst,
    
    
    tegen
    
    
      [verweerster],
      wonende te [woonplaats],
      verweerster, verder te noemen “de moeder”,
      procureur mr N.L.J.M. Rijssenbeek.
    
    
    
    1 Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank te Almelo, sector kanton, locatie Almelo van 12 juli 2004, uitgesproken onder zaaknummer 169483 EJ VERZ 04-1082.
    
    2 Het geding in hoger beroep
    
    2.1 Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 11 oktober 2004, is de vader in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. De vader verzoekt het hof die beschikking te vernietigen en bij beschikking - voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - zijn verzoek om hem gezamenlijk met de moeder te belasten met het gezag over de hierna te noemen [M.] alsnog toe te wijzen. 
    
    2.2 Bij verweerschrift, ingekomen per fax ter griffie van het hof op 16 november 2004, heeft de moeder het verzoek in hoger beroep van de vader bestreden. Zij verzoekt het hof bij beschikking - uitvoerbaar bij voorraad - de vader in zijn verzoek in hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek ongegrond te verklaren, en de bestreden beschikking te bekrachtigen. 
    
    2.3 De mondelinge behandeling heeft op 22 februari 2005 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, de vader bijgestaan door mr E.G. Blankestijn, advocaat te Almelo, en de moeder bijgestaan door mr J. Hofstede, eveneens advocaat te Almelo. Namens de Raad voor de Kinderbescherming te Almelo (verder te noemen “de raad”) is mr C.M.J. Göeken verschenen. 
    
    2.4 Het hof heeft kennis genomen van de overige stukken, waaronder een brief met bijlagen van de advocaat van de vader van 10 februari 2005. 
    
    3 De vaststaande feiten
    
    3.1 Uit de relatie van partijen - die van 1995 tot 2000 heeft geduurd - is op 10 mei 1999 geboren [M.] (verder te noemen: "[M.]"). De moeder is van rechtswege belast met het gezag over [M.]. De vader heeft [M.] erkend. 
    
    3.2 Bij verzoekschrift, op 28 mei 2004 ingekomen bij de rechtbank, sector kanton, locatie Almelo  heeft de vader verzocht hem gezamenlijk met de moeder te belasten met het gezag over [M.]. De moeder heeft zich hiertegen verweerd bij monde van haar advocaat tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank op 5 juli 2004. 
    
    3.3 Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de vader om hem samen met de moeder te belasten met het ouderlijk gezag over [M.] afgewezen en verstaan dat de moeder de vader periodiek op de hoogte houdt van alle belangrijke ontwikkelingen met betrekking tot het kind onder meer op het gebied van gezondheid, school en sociaal leven en voorts dat het de vader vrijstaat om zich bij de school van [M.] te laten informeren omtrent haar vorderingen. 
    
    4 De motivering van de beslissing
    
    4.1 In hoger beroep is tussen partijen niet in geschil dat de vader ontvankelijk is in zijn inleidend verzoek, zoals in de bestreden beschikking onder 3 is geoordeeld, zodat ook het hof daarvan dient uit te gaan. 
    
    
      4.2 De vader is het oneens met de overweging van de kantonrechter dat er een zwaardere toets aangelegd dient te worden bij een verzoek tot gezamenlijk gezag in het geval dat de ouders nooit gezamenlijk met het gezag belast zijn geweest dan in de situatie waarin er van gezamenlijk gezag wel reeds sprake was. Dit blijkt uit de wet noch uit de jurisprudentie. De kantonrechter komt vervolgens tot afwijzing van het verzoek op grond van de gevoerde omgangs- en alimentatieprocedure, het moeizame onderlinge overleg en de paspoortkwestie. De vader stelt dat partijen weliswaar procedures tegen elkaar hebben gevoerd, maar dat er nu duidelijke afspraken zijn gemaakt. Hij ontkent niet dat het overleg tussen hem en de moeder moeizaam verloopt, maar de vader probeert de zaken wel in onderling overleg op te lossen. Volgens de Hoge Raad is voor het uitoefenen van het gezamenlijk gezag vereist dat de ouders in feite in staat zijn tot een behoorlijk gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen, zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders. De vader is van mening dat hij en de moeder hiertoe in staat moeten zijn. Door toekenning van het gezag aan hem komt [M.] niet in het nauw, laat staan dat zij bekneld en vermangeld zou worden in de door de Hoge Raad bedoelde zin. De overweging van de kantonrechter dat medezeggenschap van de vader over allerhande zaken de strijd in stand zal houden of verergeren is daarmee volledig in strijd. 
      Tijdens de mondelinge behandeling heeft de vader nog aangevoerd dat niet alleen door gezamenlijk gezag [M.] niet klem of verloren raakt of dreigt te geraken tussen hem en de moeder, maar dat gezamenlijk gezag ook wel degelijk in haar belang is. Indien hij immers niet tevens met de moeder met het gezag over [M.] is belast, kan hij niets indien er iets met moeder zou gebeuren. Bovendien ziet hij, nu de moeder niet wil overleggen met hem, de toekomst zorgelijk in indien de huidige situatie wordt bestendigd.  
    
    
    4.3 De moeder bestrijdt het verzoek van de vader gemotiveerd. 
    
    4.4 De raad heeft bekrachtiging van de bestreden beschikking geadviseerd, zowel wat betreft de - in hoger beroep niet ter beoordeling voorliggende - ontvankelijkheid van de vader in zijn inleidend verzoek als de gehanteerde inhoudelijke beoordeling.
    
    4.5 Het hof zal voor de beoordeling van het verzoek het in artikel 1:253c lid 2 BW geformuleerde criterium hanteren, namelijk of de verzochte gezagswijziging in het belang van het kind wenselijk is.  
    
    4.6 Het hof anticipeert hierbij op de op 14 februari 2005 bij de Tweede kamer ingediende nota van wijziging, vergaderjaar 2004-2005, nr. 29353, tot wijziging van het voorstel van wet (wijziging van enige bepalingen van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het geregistreerd partnerschap, de geslachtsnaam en het verkrijgen van gezamenlijk gezag), dat voor zover hier relevant strekt tot wijziging van het thans geldende artikel 1:253c BW in die zin, dat de tot het gezag bevoegde vader, die nimmer het gezamenlijk gezag met de moeder heeft uitgeoefend, de kantonrechter kan verzoeken hem en de moeder met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten. 
    
    4.7 Omdat die nota van wijziging het hiervoor weergegeven criterium van artikel 1:253c lid 2 BW in stand laat, moet de door wijziging van het gezamenlijk ouderlijk gezag in het eenhoofdig ouderlijk gezag gehanteerde maatstaf, namelijk of een onaanvaardbaar risico bestaat dat de minderjarige klem of verloren dreigt te geraken in de communicatiestoornissen tussen de ouders en er geen uitzicht op bestaat dat die situatie op afzienbare termijn verbetert, als een te beperkte toets gelden. Daarnaast moet immers ook nog in de beoordeling worden betrokken of sprake is van andere mogelijke gevolgen van de verzochte gezagswijziging van het eenhoofdig ouderlijk gezag in het gezamenlijk ouderlijk gezag die al dan niet in het belang van het kind wenselijk kunnen zijn. 
    
    4.8 Partijen hebben over zowel alimentatie als omgang gerechtelijke procedures gevoerd. Het mag zijn dat daarover inmiddels in zoverre resultaten zijn bereikt dat alimentatie wordt betaald en een omgangsregeling wordt uitgevoerd, maar dat neemt niet weg dat partijen het erover eens zijn dat ook thans nog de communicatie tussen hen uiterst moeizaam verloopt, waarbij, in elk geval in de visie van de moeder, zij lijnrecht tegenover elkaar staande stellingen betrekken. De moeder heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling verklaard dat zij met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid voorziet dat de bestaande communicatieproblemen zullen blijven bestaan in geval van gezamenlijk gezag en zij voorziet in dat geval geen enkele oplossing. De sedert langere tijd bestaande moeizame communicatie en de eerdere strijd om de omgangsregeling geven, in samenhang bezien met de nog jeugdige leeftijd van [M.], voldoende aanknopingspunt om te verwachten dat indien thans tegen de wil van de moeder gezamenlijk gezag zou worden opgelegd, de verdere communicatie tussen partijen zodanig onder druk komt te staan dat dat zijn weerslag zal hebben op de relatie tussen de moeder en [M.] en op [M.] zelf, waarmee ook een verdere behoorlijke uitvoering van de omgangsregeling in gevaar dreigt te geraken. Een en ander kan niet in het belang van [M.] wenselijk worden beschouwd. Op dit moment dient dan ook het eenhoofdig gezag van de moeder te worden gehandhaafd. 
    
    5 De slotsom
    
    Op grond van hetgeen hierboven is overwogen dient het hof de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, te bekrachtigen. 
    
    6 De beslissing
    
    Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt de beschikking van de rechtbank te Almelo, sector kanton, locatie Almelo van 12 juli 2004, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen; 
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs Van Ginkel, Wesseling-Lubberink en Van den Dungen en is op 22 maart 2005 uitgesproken ter openbare terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier.