ECLI:NL:GHARL:2018:10142, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 20-11-2018, 200.171.266
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2018-11-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitleg ‘hoofdzakelijkheidscriterium’ uit artikel 4 Besluit Bekendmaking wijziging van de verplichtstelling tot deelneming in de Stichting bedrijfstakpensioenfonds voor het beroepsvervoer over de weg.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.171.266
      (zaaknummer rechtbank 3183703)
    
    
    
      
        arrest van 20 november 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de stichting Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de weg,
    2. de stichting Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds Beroepsgoederenvervoer   over de weg en Verhuur van Mobiele Kranen,
    
      beide gevestigd te Amsterdam, 
      appellanten,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna afzonderlijk: BPF respectievelijk SOOB en tezamen: BPF c.s.,
      advocaat: mr. J.A. Trimbach,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [Geïntimeerde] h.o.d.n. [Bedrijf], 
      wonende te [Woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [Bedrijf] ,
      advocaat: mr. J.G.H. Meijerink.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 10 april 2018 hier over. 
      
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      
      - de brief van de zijde van BPF c.s. van 10 oktober 2018 met producties 9 en 10;
      - het H12-formulier van de zijde van [Bedrijf] met producties 11 tot en met 17;
      - de aantekeningen van de op 30 oktober 2018 gehouden comparitie van partijen.
      
    
    
      1.3
      Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling 
    
    
      2.1
      Ter gelegenheid van de comparitie van partijen hebben partijen inlichtingen verstrekt naar aanleiding van de onder 4.12 - 4.14 van het tussenarrest genoemde vragen en onderwerpen.
    
    
      2.2
      Tijdens de comparitie van partijen is vastgesteld dat partijen het erover eens zijn dat de vorderingen van BPF c.s. betrekking hebben op (en dus beperkt zijn tot) de onder 4.1 van het tussenarrest genoemde werknemers ( [Werknemer] , [Werknemer] , [Werknemer] en [Werknemer] ) over de periode 13 mei 2013 tot 7 mei 2014. Vanwege de beslissing in het tussenarrest onder 4.11 gaat het bovendien uitsluitend om de werkzaamheden die door deze werknemers van [Bedrijf] zijn verricht ten behoeve van op opdrachtgever OPD. 
      
    
    
      2.3
      Aan de vorderingen legt BPF c.s. de stelling ten grondslag dat de werkzaamheden die deze werknemers uit hoofde van hun dienstverband met [Bedrijf] in de genoemde periode hebben verricht vallen onder de werkingssfeer van het Besluit (zie 2.2 van het tussenarrest) en de SOOB-CAO (zie 2.3 van het tussenarrest). Partijen zijn het erover eens dat de werkingssfeer van deze beide regelingen identiek is. 
      
    
    
      2.4
      Partijen zijn verdeeld over de uitleg van artikel 4 van het Besluit, en in het bijzonder over het daarin vervatte “hoofdzakelijkheidscriterium”. Zoals onder 4.6 van het tussenarrest is overwogen stelt BPF c.s. zich op het standpunt dat aan dit criterium is voldaan als tenminste 50% van de behaalde omzet kan worden toegerekend aan het beroepsvervoer over de weg, terwijl [Bedrijf] stelt dat het moet gaan om tenminste 50% van aantal gewerkte arbeidsuren. Tijdens de comparitie van partijen hebben partijen over dit verschil van inzicht geen nieuwe gezichtspunten naar voren gebracht. Het hof zal daarom, met inachtneming van de in de stukken verwoorde standpunten, aan de hand van de onder 4.5 van het tussenarrest genoemde maatstaf een uitleg geven aan het Besluit. In artikel 4 van het Besluit wordt niet benoemd aan de hand van welk criterium (omzet of loonsom/arbeidsuren) moet worden beoordeeld of een bedrijf “uitsluitend of in hoofdzaak” werkzaamheden uitoefent behorende tot, voor zover hier van belang, het wegvervoer. De stelling van Bpf dat de omzet doorslaggevend is onderbouwt zij met een beroep op twee arresten van de Hoge Raad (HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9889 en HR 31 januari 2014 ECLI:NL:HR:2014:215). Nog afgezien van het feit dat beide arresten betrekking hebben op een ander verplichtstellingsbesluit (te weten de Metalelektro), geldt dat in deze arresten niet is bepaald dat het voor toepassing van het hoofdzakelijkheidcriterium aankomt op de behaalde omzet, maar juist op toerekening van de in de onderneming gewerkte arbeidsuren.  Vaststaat dat de verschuldigde premie wordt berekend aan de hand van het loon van de deelnemers. Bij gebreke van enig ander aanknopingspunt en een onderbouwde toelichting van BPF c.s. op dit punt legt het hof artikel 4 aldus uit dat [Bedrijf] onder de werkingssfeer van het Besluit valt indien BPF c.s. stelt en zo nodig bewijst dat de door de vier genoemde werknemers in opdracht van OPD gewerkte arbeidsuren, gemeten naar de loonsom, in hoofdzaak werkzaamheden betreffen die behoren tot het wegvervoer (zie ook de uitspraak van dit hof van 6 februari 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:7692). 
      
    
    
      2.5
      Het hof is van oordeel dat BPF c.s., tegenover de gemotiveerde betwisting door [Bedrijf] , onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld ter onderbouwing van de stelling die zij aan haar vordering ten grondslag legt, te weten dat genoemde werkzaamheden behoren tot het wegvervoer en daarmee onder de werkingssfeer van het Besluit vallen. [Bedrijf] heeft tijdens de comparitie van partijen een toelichting gegeven op de voor OPD verrichte werkzaamheden en aangevoerd dat minder dan 50% van de werkzaamheden bestonden uit vervoer, omdat in het werk voor OPD sprake was van strenge veiligheidsvoorschriften waaraan veel werkzaamheden vastzaten. [Bedrijf] heeft voorts aangevoerd dat de betreffende vier werknemers voorheen in dienst waren bij Mediakamp, dat [Bedrijf] deze werknemers na het faillissement in dienst heeft genomen en dat de werkzaamheden die zij in dienst van [Bedrijf] voor OPD verrichtten identiek waren aan de werkzaamheden die zij in dienst van Mediakamp voor OPD verrichtten. De werkzaamheden voor Mediakamp vielen niet onder de werkingssfeer van het Besluit en niet valt in te zien waarom dat na hun overgang naar [Bedrijf] wel het geval was. Ter onderbouwing van deze stelling heeft [Bedrijf] verklaringen van de werknemers overgelegd (productie 16). BPF c.s. heeft hier tegenover niet meer gesteld dan dat Mediakamp de vervoerswerkzaamheden had ondergebracht bij LSM Logistics, die wel onder de werkingssfeer viel, en dat [Bedrijf] LSM Logistics ook van de curator heeft overgenomen. Die laatste stelling heeft BPF c.s., tegenover de betwisting door [Bedrijf] , niet onderbouwd. In het bijzonder blijkt dat niet (voldoende duidelijk) uit de door [Bedrijf] als productie 11 overgelegde overeenkomst met de curator van 16 mei 2013, nu in artikel 3 slechts de (handels)naam LSM Logistics wordt vermeld. Bovendien heeft BPF c.s. niet betwist dat de vier werknemers waar het hier om gaat in dienst waren bij Mediakamp, en niet bij LSM Logistics. BPF c.s. heeft niet gesteld, laat staan aangetoond, dat de (werkzaamheden van de) desbetreffende werknemers tijdens hun dienstverband bij Mediakamp onder de werkingssfeer van het Besluit vielen en dat voor hen premies zijn afgedragen. Dit, terwijl die gegevens eenvoudig uit de administratie van BPF c.s. te halen moeten zijn. Daarom volgt het hof de onvoldoende betwiste stelling van [Bedrijf] dat dat niet het geval is. BPF c.s. heeft geen verklaring gegeven op welke grond de werkzaamheden van de werknemers na de overgang naar [Bedrijf] wel onder de werkingssfeer van het Besluit (kwamen te) vallen, terwijl die werkzaamheden, zo staat als onbestreden vast, ongewijzigd zijn gebleven. 
      
    
    
      2.6
      BPF c.s. baseert de vorderingen in feite slechts op de door [Bedrijf] tijdens het werkingssfeeronderzoek opgegeven omzet voor OPD in 2013, zonder de aard van de werkzaamheden (voldoende) te onderzoeken. Daarnaast verwijst BPF c.s. naar algemene gegevens, zoals de website van [Bedrijf] en het feit dat [Bedrijf] 7 bedrijfsauto’s heeft, uit welke gegevens echter niet (met voldoende zekerheid) volgt dat de werkzaamheden van de vier werknemers in de periode waar het hier om gaat hoofdzakelijk wegvervoer betroffen en daarmee onder de werkingssfeer van het Besluit vallen. BPF c.s. heeft ook geen gegevens overgelegd over de loonsommen die gemoeid zijn met werkzaamheden die volgens haar onder de werkingssfeer van het Besluit vallen. Weliswaar diende [Bedrijf] daarvoor nadere gegevens over te leggen, maar door BPF c.s. zijn dergelijke gegevens ook niet opgevraagd. In het kader van het werkingssfeeronderzoek heeft BPF wel in algemene zin gegevens opgevraagd, maar er is geen nader onderzoek gedaan in het kader van de bezwaarprocedure of de onderhavige procedure naar aanleiding van het verweer van [Bedrijf] . Van BPF c.s. had dat wel verwacht mogen worden. 
      
    
    
      2.7
      Op grond van het voorgaande oordeelt het hof dat BPF c.s. de gegrondheid van de vorderingen onvoldoende (feitelijk) heeft onderbouwd. Dit betekent dat aan een bewijsopdracht niet wordt toegekomen en dat aan het (algemene) bewijsaanbod van BPF c.s. voorbij gegaan wordt. Nu niet is komen vast te staan dat de onder 2.1 genoemde werkzaamheden vallen onder de werkingssfeer van het Besluit, en daarmee ook niet onder de SOOB-CAO, ontbreekt een deugdelijke grondslag aan de vorderingen. Deze zijn daarom niet toewijsbaar. 
      
      
    
  
  
    
      3De slotsom
    
    
      3.1
      De grieven falen. Het vonnis van de kantonrechter wordt bekrachtigd. 
      
    
    
      3.2
      BPF c.s. wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van het [Bedrijf] vastgesteld op € 711,- voor griffierecht en op € 4.173,- (3 punten tarief III) voor salaris van de advocaat.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van 20 januari 2015 van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Almelo;
    
    
    
      veroordeelt BPF c.s. hoofdelijk in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van het [Bedrijf] vastgesteld op € 711,- voor verschotten en € 4.173,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest;
    
    
    
      veroordeelt BPF c,s, in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval BPF c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.F. Hillen, P.L.R. Wefers Bettink en M.F.J.N. van Osch en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 november 2018.