ECLI:NL:HR:2012:BV1642, Hoge Raad, 26-06-2012, 11/03222
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2012-06-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Cassatie OM en verdachte. 1. Verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring OM in vervolging. Non-punishment beginsel/vervolgingsbeletsel slachtoffer van mensenhandel. 2. Onrechtmatige staandehouding i.h.k.v. Mobiel Toezicht Vreemdelingen (MTV) een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv? Ad 1. Het Hof heeft met juistheid geoordeeld dat uit de Aanwijzing mensenhandel niet kan worden afgeleid dat het OM nimmer strafvervolging zou mogen instellen t.z.v. het gebruik van een vals of vervalst identiteitsdocument door degene die dat document in bezit heeft gekregen als slachtoffer van het misdrijf mensenhandel. V.zv. wordt gesteld dat uit de art. 5 en 6 van het zgn. migrantenprotocol volgt dat slachtoffers van mensenhandel, zoals verdachte, niet strafrechtelijk mogen worden vervolgd "uit hoofde wegens het feit dat zij voorwerp zijn geweest van migrantensmokkel", geldt dat het aangevoerde niet tot cassatie kan leiden, omdat niet blijkt dat dit verweer in feitelijke aanleg is gevoerd. Ad 2. De klacht van de AG bij het Hof dat het Hof ten onrechte is uitgegaan van het oordeel van de ABRvS, faalt op de gronden vermeld in de conclusie van de  AG onder 7.1.2. Uit hetgeen het Hof omtrent de i.c., op art. 50.1 Vreemdelingenwet 2000 gebaseerde staandehouding heeft vastgesteld kan bezwaarlijk anders volgen dan dat die staandehouding niet heeft plaatsgevonden i.h.k.v. het voorbereidend onderzoek van het in deze zaak tlgd en bewezenverklaarde misdrijf van art. 225 Sr (vgl. HR LJN AM2533). 's Hofs oordeel dat de onrechtmatige staandehouding van verdachte een vormverzuim a.b.i. art. 359a Sv vormt, is dus onjuist. Middel verdachte faalt, klacht AG gegrond, maar leidt niet tot cassatie nu niet is aangevoerd dat en in welk opzicht het Hof (ten onrechte en/of onjuiste) rechtsgevolgen heeft verbonden aan het (ten onrechte) aangenomen vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv.

26 juni 2012
      Strafkamer
      nr. S 11/03222
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 4 juli 2011, nummer 20/001363-10, in de strafzaak tegen:
      [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987, wonende te [woonplaats].
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte en door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Namens de verdachte heeft mr. E.P.A. Zwart, advocaat te Beverwijk, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schrifturen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van beide beroepen.
    
    
    1.2. De raadsvrouwe heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
    
    2. Beoordeling van het eerste namens de verdachte voorgestelde middel
    
    2.1. Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging.
    
    
      2.2.1. Aan de verdachte is tenlastegelegd:
      "dat zij op of omstreeks 03 januari 2009 te Roosendaal opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een vals(e) of vervalst(e) verblijfsdocument - zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - als ware dat geschrift echt en onvervalst, bestaande dat gebruikmaken hierin dat zij dit document aan een ambtenaar bij een controle heeft getoond en bestaande die valsheid of vervalsing hierin dat dit document niet overeenkwam met een origineel afgegeven verblijfsdocument."
    
    
    
      2.2.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
      "Van de zijde van de verdachte is het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie in de strafvervolging 
      niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard. 
      Daartoe is in de eerste plaats betoogd, met verwijzing naar het Verdrag van de Raad van Europa ter bestrijding van mensenhandel (Verdrag van Warschau van 16 mei 2005), de Aanwijzing mensenhandel (Aanwijzing 2008A022) en de Richtlijn 2011/36/EU van 5 april 2011 inzake de voorkoming en bestrijding van mensenhandel en de bescherming van slachtoffers daarvan, dat het openbaar ministerie in de onderhavige zaak niet tot strafvervolging van de verdachte had mogen overgaan, omdat zij het slachtoffer is van mensenhandel. Volgens de raadsvrouwe verdraagt het in verdrag, aanwijzing en richtlijn neergelegde beschermingsbeginsel van slachtoffers van mensenhandel zich niet met de vervolging van de verdachte ter zake van het bezit van een vals of vervalst verblijfsdocument, dat haar in de uitbuitingssituatie is verstrekt door degenen tegen wie zij inmiddels aangifte heeft gedaan. Door de raadsvrouwe is in dit verband voorts nog gewezen op de rechtsoverwegingen van het Hof van Justitie van 28 april 2011 in de zaak C61-11 van Italië tegen H. el Dridi, en meer in het bijzonder - zo begrijpt het hof - overweging 55, die luidt: "Inzonderheid mogen die staten (hof: de lidstaten van de EU) geen regeling toepassen, ook niet op strafrechtelijk gebied, die de verwezenlijking van de door een richtlijn nagestreefde doelstellingen in gevaar kan brengen en deze haar nuttig effect kan ontnemen". 
      Tegen de achtergrond van deze overweging van het Hof van Justitie overweegt het hof als volgt. 
      Artikel 26 van het Verdrag van Warschau luidt: "Iedere partij voorziet, in overeenstemming met de grondbeginselen van haar rechtsstelsel, in de mogelijkheid slachtoffers niet te bestraffen voor hun betrokkenheid bij illegale activiteiten voor zover zij daartoe zijn gedwongen".
      Artikel 8 van de Richtlijn 2011/36/EU van 5 april 2011 luidt: "De lidstaten nemen, in overeenstemming met de grondbeginselen van hun rechtsorde, de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat de bevoegde nationale autoriteiten gerechtigd zijn slachtoffers van mensenhandel niet te vervolgen of te bestraffen wegens gedwongen betrokkenheid bij criminele activiteiten die een rechtsreeks gevolg is van de in artikel 2 bedoelde, jegens hen gepleegde, handelingen" (toevoeging hof: bedoeld worden zogenoemde uitbuitingshandelingen).
      Aan de verdediging kan worden toegegeven dat het in verdrag en richtlijn neergelegde non punishment-beginsel ertoe strekt dat slachtoffers van mensenhandel in beginsel niet gestraft worden voor strafbare feiten begaan in een uitbuitingssituatie, maar niet kan worden gezegd dat hieruit voor het openbaar ministerie een verbod voortvloeit om dergelijke strafbare feiten toch te vervolgen. Weliswaar volgt uit de Achtste rapportage van de Nationaal rapporteur mensenhandel (NRM) dat het Bureau NRM naar aanleiding van onderzoek naar deze problematiek en de toepassing van het non punishment-beginsel als aanbeveling onder meer heeft geformuleerd dat slachtofferschap mensenhandel dient te worden opgenomen als formele sepotgrond, maar ook zonder die aanbeveling is in de Nederlandse wet- en regelgeving reeds voorzien in de mogelijkheid om strafbare feiten die zijn begaan in de uitbuitingssituatie niet te vervolgen of niet te bestraffen. 
      Het is immers op de voet van het in artikel 167, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering neergelegde opportuniteitsbeginsel aan het openbaar ministerie om te beslissen om ter zake van dergelijke feiten al dan niet tot strafvervolging over te gaan. 
      Slechts indien zou blijken dat het openbaar ministerie bij zijn vervolgingsbeslissing zou handelen in strijd met de wet, het internationaal recht, of enig beginsel van een goede procesorde, zou dit de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie kunnen raken. Het bestaan van een dergelijke situatie is uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk geworden. 
      Voorts is in artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht voorzien in de mogelijkheid om, onder meer op grond van de omstandigheden waaronder het strafbare feit is begaan, ter zake geen straf of maatregel op te leggen, waarmee eveneens recht kan worden gedaan aan het non punishment-beginsel. 
      Ook het arrest van het Hof van Justitie van 28 april 2011 in de zaak C61-11 van Italië tegen H. el Dridi waar de raadsvrouwe een extra argument aan ontleent voor de rechtstreekse toepassing van Richtlijn 2011/36/EU van 5 april 2011, doet hier niet aan af, gelet op de - hierboven reeds genoemde - wijzen waarop Nederland invulling heeft gegeven aan artikel 8 van die Richtlijn. 
      Voorts beroept de raadsvrouwe zich op de Aanwijzing mensenhandel van het openbaar ministerie waaruit zou blijken dat het openbaar ministerie verdachte niet mag vervolgen. 
      In die aanwijzing zijn, naast voorschriften met betrekking tot de opsporing en vervolging van mensenhandelpraktijken, voorschriften opgenomen met betrekking tot de zorg voor en de bejegening van slachtoffers van mensenhandel. Het hof ziet hierin echter, anders dan de raadsvrouwe, geen reden om aan te nemen dat die zorg en bejegening zo ver reiken dat slachtoffers van mensenhandel, zoals de verdachte, in geen geval kunnen worden blootgesteld aan strafrechtelijke vervolging ter zake van feiten begaan in de uitbuitingssituatie. 
      Hetgeen door de raadsvrouwe in zoverre is aangevoerd kan derhalve niet leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie."
    
    
    2.3.1. In de toelichting op het middel wordt - in aansluiting op het ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer - allereerst betoogd dat uit de door het Hof genoemde Aanwijzing mensenhandel (Stcrt. 2008/253) volgt dat het Openbaar Ministerie door het instellen van de onderhavige strafvervolging heeft gehandeld in strijd met beginselen van een goede procesorde. Ter ondersteuning van dat betoog wordt aangevoerd dat uit bijlage 3 bij deze Aanwijzing volgt dat niet tot vervolging zal worden overgegaan als het gaat om het plegen van strafbare feiten voortvloeiende uit de hoedanigheid van slachtoffer van mensenhandel, zoals het gebruik van valse dan wel vervalste documenten.
    
    
      2.3.2. Het Hof heeft met juistheid geoordeeld dat uit de Aanwijzing mensenhandel niet kan worden afgeleid dat het openbaar ministerie nimmer strafvervolging zou mogen instellen ter zake van het gebruik van een vals of vervalst identiteitsdocument door degene die dat document in bezit heeft gekregen als slachtoffer van het misdrijf mensenhandel.
      In zoverre faalt het middel.
    
    
    2.4.1. Voorts wordt in de toelichting op het middel gesteld dat uit de art. 5 en 6 van het zogenoemde migrantenprotocol volgt dat slachtoffers van mensenhandel, zoals de verdachte, niet strafrechtelijk mogen worden vervolgd "uit hoofde wegens het feit dat zij voorwerp zijn geweest van migrantensmokkel". 
    
    
      2.4.2. De in het middel bedoelde bepalingen van het Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over zee en door de lucht (Trb. 2001/70 en 2004/36), tot aanvulling van het Verdrag van de Verenigde Naties tegen grensoverschrijdende georganiseerde criminaliteit (Trb. 2001/68 en 2004/34) luiden, in de Nederlandse vertaling en voor zover hier van belang, als volgt:
      Art. 5 Strafrechtelijke aansprakelijkheid van migranten
      "Migranten mogen niet strafrechtelijk worden vervolgd uit hoofde van dit Protocol wegens het feit dat zij het voorwerp zijn geweest van in artikel 6 van dit Protocol bedoelde handelingen."
    
    
    
      Art. 6 Strafbaarstelling
      "1. Elke Staat die partij is, neemt de wettelijke en andere maatregelen die nodig kunnen zijn om de volgende handelingen strafbaar te stellen, indien zij opzettelijk zijn gepleegd en om rechtstreeks of onrechtstreeks een financieel of een ander materieel voordeel te verkrijgen:
      a. (...)
      b. indien gepleegd om het smokkelen van migranten mogelijk te maken:
      i. het vervaardigen van een frauduleus reis- of identiteitsdocument;
      ii. het aanschaffen, verschaffen of bezitten van een dergelijk document." 
    
    
    2.4.3. Het aangevoerde kan niet tot cassatie leiden, omdat niet blijkt dat dit verweer in feitelijke aanleg is gevoerd. Een zodanig verweer kan niet voor het eerst in cassatie worden gevoerd aangezien de beoordeling daarvan een onderzoek van feitelijke aard vergt, waarvoor in cassatie geen plaats is. Ook in zoverre faalt het middel.
    
    3. Beoordeling van het tweede namens de verdachte voorgestelde middel en het middel van de Advocaat-Generaal bij het Hof
    
    3.1. Het middel van de Advocaat-Generaal bij het Hof klaagt dat het Hof bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de staandehouding van de verdachte ten onrechte is uitgegaan van het oordeel van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Voorts komt het middel op tegen 's Hofs oordeel dat de onrechtmatige staandehouding van de verdachte een vormverzuim oplevert als bedoeld in art. 359a Sv. Het namens de verdachte voorgestelde middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de resultaten van de onrechtmatige staandehouding voor het bewijs kunnen worden gebruikt. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
    
    
      3.2. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, het volgende in:
      "Het hof heeft zijn oordeel dat er sprake is geweest van onrechtmatig optreden van verbalisant dat dit een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek oplevert, gebaseerd op de volgende vaststellingen en overwegingen:
      Vaststaande feiten 
      Het hof heeft bij het onderzoek ter terechtzitting, in het bijzonder aan de hand van de stukken van het dossier, de volgende feiten en omstandigheden vastgesteld. 
      Op 3 januari 2009 omstreeks 17.29 uur was verbalisant [verbalisant 1], wachtmeester eerste klasse der Koninklijke Marechaussee, belast met de uitoefening van de in artikel 6, eerste lid, onder f, van de Politiewet genoemde taakuitvoering ingevolge de Vreemdelingenwet (het hof leest: de Vreemdelingenwet 2000), te weten die van het (Mobiel) Toezicht Vreemdelingen, als genoemd in hoofdstuk A3, 2.2.3 (hof: thans 2.4) van de Vreemdelingencirculaire (het hof leest: de Vreemdelingencirculaire 2000). 
      Verbalisant [verbalisant 1] bevond zich die dag in het kader van zijn taakuitoefening op het station der Nederlandse Spoorwegen te Roosendaal, teneinde aldaar een statische steekproefsgewijze controle uit te voeren op de personen komende uit de aldaar arriverende internationale trein vanuit Brussel. Op een gegeven moment hield verbalisant [verbalisant 1] een persoon staande op grond van artikel 50, eerste lid, van de Vreemdelingenwet (het hof leest: Vreemdelingenwet 2000) en vroeg haar naar haar identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie. De betrokkene legitimeerde zich met een verblijfsdocument op naam van [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1977 te [geboorteplaats]. Verbalisant [verbalisant 1] zag dat het document, dat hem als echt en rechtsgeldig werd overhandigd, een fotokopie was van een soortgelijk origineel verblijfsdocument, waardoor verbalisant [verbalisant 1] het vermoeden had dat de betrokkene reisde met een vals document. De betrokkene werd daarop door verbalisant [verbalisant 1] aangehouden op verdenking van overtreding van artikel 225, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht en ter geleiding voor een hulpofficier van justitie overgebracht naar de Brigade van de Koninklijke Marechaussee te Roosendaal.
      Verbalisant [verbalisant 2], wachtmeester der Koninklijke Marechaussee, nam uit handen van de verdachte een vals verblijfsdocument, gelijkend op een Nederlands verblijfsdocument, ten name van [betrokkene 1], in beslag. Bij onderzoek van het inbeslaggenomen verblijfsdocument zag verbalisant [verbalisant 3], wachtmeester der eerste klasse van de Koninklijke Marechaussee, dat het document qua detaillering, toegepast basismateriaal en gebruikte productie- en beveiligingstechnieken niet overeenkwam met originele door de autoriteiten van Nederland afgegeven documenten van dit model. De verdachte verklaarde bij haar verhoor dat zij is genaamd: 
      [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1987 te [geboorteplaats], dat zij wist dat het verblijfsdocument vals is en dat zij het valse verblijfsdocument wilde gebruiken als een echt document.
    
    
    
      Voorafgaande beschouwing
      Wat is het Mobiel Toezicht Vreemdelingen?
      Het Mobiel Toezicht Vreemdelingen (hierna ook: het MTV) is opgezet (1994) om illegale immigratie in een vroeg stadium te bestrijden. De inzet van de 'vliegende grensbrigades' zou een dalend effect hebben op de hoeveelheid asielzoekers. Deze vorm van toezicht wordt uitgevoerd door teams van geüniformeerde marechaussees op autowegen in de nabije omgeving van grensovergangen, in zeehavens en in internationale treinen. De juridische basis voor het MTV is te vinden in de 
      Vreemdelingenwet 2000 en de Vreemdelingencirculaire 2000. Ingevolge artikel 50, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 zijn de ambtenaren belast met het toezicht op vreemdelingen bevoegd, hetzij op grond van feiten en omstandigheden die, naar objectieve maatstaven gemeten, een redelijk vermoeden van illegaal verblijf opleveren, hetzij ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding, personen staande te houden ter vaststelling van hun identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie. Hier wordt onderscheid gemaakt tussen toezicht in het binnenland en toezicht ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding (illegale immigratie). De MTV-controle heeft betrekking op dat laatste toezicht. Wanneer de identiteit niet kan worden vastgesteld of niet blijkt van een rechtmatig verblijf kunnen de in de leden 2 tot en met 5 van artikel 50 van de Vreemdelingenwet 2000 genoemde dwangmiddelen worden toegepast. Tevens kunnen strafvorderlijke dwangmiddelen worden toegepast, indien bij de MTV-controle een redelijk vermoeden rijst dat een strafbaar feit is gepleegd, bijvoorbeeld omdat de vreemdeling in Nederland ongewenst is verklaard (artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht) of, zoals in deze zaak, gebruik wordt gemaakt van een verblijfsdocument dat vals lijkt te zijn (artikel 225 van het Wetboek van Strafrecht). 
      De controlebevoegdheid van artikel 50, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 is nader uitgewerkt in paragraaf A3/2.4 van de Vreemdelingencirculaire 2000, die onder meer inhoudt dat:
      - ingereisde personen na grensoverschrijding aan vreemdelingentoezicht kunnen worden onderworpen;
      - de controles uitsluitend toegestaan zijn ten aanzien van personen, ongeacht de nationaliteit, van wie mag worden aangenomen dat zij grensgangers zijn;
      - de controles plaatsvinden zodra dit na grensoverschrijding redelijkerwijs mogelijk is en daar waar nog geen of slechts een geringe vermenging met het binnenlandse reizigersverkeer heeft plaatsgevonden;
      - de controles kunnen worden uitgevoerd aan de grensovergangen en in een grensstrook tot drie kilometer achter de grens (bij snelwegen eventueel meer dan 3 kilometer, tot aan de tweede afslag);
      - de controle op auto's die de Nederlandse grens zijn gepasseerd zich vooral richt op kleinere personenbussen en op personenauto's met overmatige belading van personen of bagage. Auto's met buitenlandse kentekens kunnen te allen tijde steekproefsgewijs worden gecontroleerd, waarbij factoren als rijstijl, type voertuig en staat van onderhoud een rol kunnen spelen.
    
    
    
      Juridisch kader
      Ingeval van overschrijding van de binnengrenzen met andere lidstaten van de Europese Unie is de rechtstreeks werkende Schengengrenscode (Verordening (EG) Nr. 562/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart 2006 tot vaststelling van een communautaire code betreffende de overschrijding van de grenzen door personen, Pb EU 2006, L 105/1) van toepassing. De Schengengrenscode is gebaseerd op artikel 62 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (oud), thans artikel 77 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Doelstelling van de Schengengrenscode is het verwezenlijken van een ruimte zonder binnengrenzen binnen de Europese Unie waarin het vrij verkeer van personen is gewaarborgd. Tegelijkertijd voorziet de Schengengrenscode in mogelijkheden tot het treffen van maatregelen om te voorkomen dat illegale immigratie en mensenhandel plaatsvinden alsmede dat bedreigingen van de binnenlandse veiligheid, de openbare orde, de volksgezondheid en de internationale betrekkingen van de lidstaten zich manifesteren. Op grond van artikel 20 van de Schengengrenscode kunnen de binnengrenzen van de lidstaten op iedere plaats worden overschreden zonder dat personen, ongeacht hun nationaliteit, worden gecontroleerd. Hieruit volgt als uitgangspunt dat het de autoriteiten van de lidstaten in beginsel verboden is aan de binnengrenzen grenscontroles uit te voeren. De Schengengrenscode staat de lidstaten evenwel toe in een aantal nader omschreven gevallen specifieke maatregelen te treffen die een vorm van controle of zelfs tijdelijk grenstoezicht kunnen behelzen. Daartoe behoort de voorziening van artikel 21 van de Schengengrenscode, volgens welke de afschaffing van het grenstoezicht geen afbreuk doet aan de uitoefening van de politiebevoegdheid, ook in grensgebieden, zij het wel onder de voorwaarde dat de uitoefening van die bevoegdheid niet hetzelfde effect heeft als grenscontrole. Lidstaten van de Europese Unie maken gebruik van deze bevoegdheden tot het treffen van maatregelen. Hier heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie zich over uitgesproken.
    
    
    
      Het Hof van Justitie
      Het Hof van Justitie heeft op 22 juni 2010 in twee gevoegde zaken (C-188/10 en C-189/10) in antwoord op prejudiciële vragen van het Franse Cour de Cassation, conform de conclusie van de advocaat-generaal J. Mazák, beslist dat artikel 67 lid 2 van het VWEU en de artikelen 20 en 21 van de Schengengrenscode zich verzetten tegen een nationale wettelijke regeling waarbij aan de politieautoriteiten van de betrokken lidstaat de bevoegdheid wordt verleend om uitsluitend binnen een gebied van 20 kilometer diep langs de landsgrens met een andere Schengen lidstaat de identiteit van een ieder te controleren, ongeacht het gedrag van de betrokkene en los van specifieke omstandigheden waarvan een risico op aantasting van de openbare orde uitgaat, teneinde de naleving van de verwachtingen ter zake van het houden, het dragen en het tonen van de bij wet voorziene titels en documenten te verifiëren, zonder dat die regeling voorziet in waarborgen om te voorkomen dat de feitelijke uitoefening van de bevoegdheid hetzelfde effect kan hebben als grenscontroles.
      De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State
      Op 28 december 2010 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State de vraag beantwoord wat het hierboven besproken arrest van het Hof van Justitie betekent voor het optreden van de MTV-teams zoals dat in Nederland wordt uitgevoerd (ABR 20I010789/I/V3, LJN BP0427). De vreemdeling die in de betreffende zaak in beroep was gekomen, was op 17 oktober 2010 in het kader van een MTV-controle staande gehouden als passagier van een voertuig, voorzien van een Duits kenteken, op de parkeerplaats Hazeldonk-Oost aan de A16, net achter de Belgisch-Nederlandse grensovergang. In het proces-verbaal dat de MTV-ploeg had opgemaakt was vermeld dat er sprake was van steekproefsgewijze controle, dat er aanleiding bestond om aan te nemen dat sprake was van grensverkeer en dat geen vermenging met het overige verkeer had plaatsgevonden. 
      De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State stelt vast dat een MTV-controle weliswaar niet hetzelfde doel heeft als een grenscontrole, maar dat die MTV-controle wel hetzelfde effect als een grenscontrole kan hebben. Uit de voornoemde beslissing van het Hof van Justitie leidt de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State af dat de wettelijke regeling waarop MTV-controles berusten voldoende waarborgen moet bevatten om te voorkomen dat MTV-controles het effect hebben van een krachtens de Schengengrenscode niet geoorloofde grenscontrole. 
      De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State constateert dat de wijze van uitoefening van MTV-controles niet in een wettelijk voorschrift is neergelegd alsmede dat de Vreemdelingencirculaire 2000 met paragraaf A3/2.4 onvoldoende normering van de discretionaire bevoegdheid tot staandehouding behelst.
      Vervolgens komt de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State tot de conclusie dat de bestaande regeling met betrekking tot de MTV-controle als in de betreffende zaak aan de orde was niet voldoet aan de door het Hof van Justitie verlangde waarborgen, zodat de staandehouding bestuursrechtelijk gezien op onrechtmatige wijze had plaatsgevonden. 1 In latere beslissingen heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State bepaald dat de onrechtmatigheid van de MTV-controles ook geldt voor controles van voetgangers en in treinen (12 januari 2011, LJN BP0947en BP0956).
    
    
    
      Gevolgen voor het strafrecht
      De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 11 oktober 2005 (NJ 2008, 207) beslist dat de strafrechter in beginsel van het oordeel van de daartoe bij uitstek aangewezen hoogste bestuursrechter dient uit te gaan wanneer deze zich in een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang in een beslissing ten gronde heeft uitgesproken over de onverbindendheid van een algemeen verbindend voorschrift, zulks met het oog op een behoorlijke taakverdeling tussen strafrechter en bestuursrechter, mede ter voorkoming van tegenstrijdige uitspraken.
      Het hof is van oordeel dat hierop een uitzondering moet worden gemaakt ingeval dit zou resulteren in een afwijkende of onjuiste uitlegging en toepassing van het Unierecht. Lidstaten van de Europese Unie zijn immers krachtens de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie gehouden een uniforme uitlegging en toepassing van het Unierecht te waarborgen en geen afbreuk te doen aan de werking van het Unierecht. In het licht hiervan heeft de advocaat-generaal betoogd dat de rechtsbelangen die de Schengen landen destijds op het oog hadden betrekking hadden op het bereiken van een gemakkelijker economische concurrentie door middel van economische schaalvergroting. Het ging, aldus de advocaat-generaal, dus niet om het scheppen van nieuwe grondrechten.
      Het hof is evenwel van oordeel dat de genoemde uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State geen aanleiding geven om te veronderstellen dat daarin een afwijkende of onjuiste uitlegging en toepassing aan het Unierecht, zoals uitgelegd door het Hof van Justitie in diens eerder aangehaalde uitspraak, is gegeven. Ook het door de advocaat-generaal gemaakte onderscheid tussen waarborgnormen en instructienormen leidt niet tot een ander oordeel. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State oordeelt immers dat de regeling van de MTV-controles, zoals die uitvoering geeft aan de staandehoudingsbevoegdheid van artikel 50 Vreemdelingenwet 2000 en die is uitgewerkt in paragraaf A3/2.4 van de Vreemdelingencirculaire 2000, niet een wettelijk voorschrift is en evenmin voldoet aan de waarborgen die het Hof van Justitie verlangt.
      De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State concludeert ten slotte dat de regeling van de MTV-controles niet zodanig van aard is dat daarmee wordt gewaarborgd dat de MTV-controles niet hetzelfde effect kunnen hebben als de grenscontroles die bij de artikelen 20 en 21 van de Schengengrenscode verboden zijn.
      Op grond van het voorgaande zal het hof, aangezien artikel 50 Vreemdelingenwet 2000 een algemeen verbindend voorschrift is waaromtrent de hoogste bestuursrechter zich in een beslissing ten gronde na een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft uitgesproken over de verenigbaarheid ervan met het Unierecht - in het bijzonder de artikelen 20 en 21 van de Schengengrenscode en de artikelen 67 en 77 van het VWEU - uitgaan van het oordeel van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State dat de staandehouding toegepast in het kader van een MTV-controle onrechtmatig is. De omstandigheid dat paragraaf A3/2.4 van de Vreemdelingen-circulaire 2000 waarin de staandehoudingsbevoegdheid van artikel 50 Vreemdelingenwet 2000 voor MTV-controles is uitgewerkt, geen algemeen verbindend voorschrift is, maar een beleidsregel overeenkomstig artikel 1:3 lid 4 Algemene wet bestuursrecht, brengt het hof niet tot een ander oordeel. 
      Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of dit bestuursrechtelijk gezien onrechtmatig optreden tot gevolg moet hebben dat de daaropvolgende toepassing van strafvorderlijke bevoegdheden/dwangmiddelen - de aanhouding van de verdachte, haar overbrenging naar de Brigade van de Koninklijke Marechaussee te Roosendaal ter geleiding voor een hulpofficier van justitie en haar verhoor - eveneens als onrechtmatig dienen te worden aangemerkt. 
      De advocaat-generaal heeft dienaangaande betoogd dat een bestuursrechtelijk gezien onrechtmatige staandehouding geen vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering oplevert. De staandehouding werd immers, aldus de advocaat-generaal, niet verricht in het kader van strafvordering en met een strafvorderlijk doel voor ogen. Evenmin is sprake van een voorbereidend onderzoek dat wordt uitgevoerd onder gezag van de officier van justitie, gericht op het nemen van een strafvorderlijke beslissing.
      Ook het gebruik maken van het - bestuursrechtelijk gezien - op onrechtmatige wijze verkregen bewijs levert volgens de advocaat-generaal geen vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering op, omdat het niet onder gezag van de officier van justitie maar door 'derden' is verkregen, en de officier bij die verkrijging geen betrokkenheid heeft gehad.
      Het hof erkent dat voor de redenering van de advocaat-generaal steun kan worden gevonden in de wet en de geldende rechtspraak. Toch komt het hof tot een andersluidend oordeel op dit punt.
      Allereerst is in dit verband van belang dat de bestuursrechtelijke bevoegdheid - de staandehouding op grond van artikel 50 Vreemdelingenwet 2000 - en de daaropvolgende strafvorderlijke interventies door één en hetzelfde orgaan zijn uitgeoefend (de Koninklijke Marechaussee), en wel mede in het kader van de strafrechtelijke rechtshandhaving (gericht op het tegengaan van mensensmokkel). Voorts wijst het hof erop dat in de vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van Mens voor de toepassing van het EVRM geen doorslaggevend belang wordt verbonden aan de indeling van bevoegdheden naar het nationaal recht van de lidstaten. Zo kan sprake zijn van een 'criminal charge' in de zin van artikel 6, eerste lid EVRM, terwijl het naar nationaal recht gaat om een procedure waarin mogelijk een bestuurlijke boete zal worden opgelegd. Voorts blijkt uit de zaak Saunders v. UK (EHRM 17 december 1996, NJ 1997/699) dat de wijze waarop in een strafrechtelijke procedure gebruik wordt gemaakt van resultaten verkregen door aanwending van bestuursrechtelijke bevoegdheden een schending van artikel 6 EVRM kan opleveren.
      Ook het Hof van Justitie acht de indeling naar nationaal recht niet beslissend. Het is niet zonder betekenis dat de eerder aangehaalde beslissing van het Hof van Justitie van 22 juni 2010 betrekking had op interventies die naar Frans nationaal recht waren gebaseerd op het Franse wetboek van strafvordering en deze interventies inhoudelijk grote verwantschap vertonen met de bestuursrechtelijke bevoegdheden die in het kader van het MTV worden uitgeoefend op grond van de Vreemdelingenwet 2000 en de Vreemdelingencirculaire 2000.
      De bestuursrechtelijke bevoegdheid tot staandehouding van artikel 50 Vreemdelingenwet 2000, waarvan de uitwerking en de toepassing worden genormeerd door de Vreemdelingencirculaire 2000, behelst een vrijheidsbeperkend dwangmiddel gelijkend op het strafvorderlijke dwangmiddel van staandehouding van artikel 52 Wetboek van Strafvordering.
      Aan het onrechtmatig aanwenden van dit strafvorderlijke dwangmiddel kunnen binnen het kader van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering sancties verbonden worden, waaronder begrepen dat de onrechtmatigheid kan doorwerken in het gebruik dat van het daarmee verkregen resultaat kan worden gemaakt. De enkele omstandigheid dat een vergelijkbare vrijheidsbeperkende bevoegdheid in het bestuursrecht regeling heeft gevonden, maakt tegen de achtergrond van het voorgaande niet dat een onrechtmatig gebruik van de bestuursrechtelijke bevoegdheid strafvorderlijk zonder rechtsgevolgen dient te blijven. Een en ander leidt het hof tot de conclusie dat de bestuursrechtelijk gezien onrechtmatige staandehouding kan worden aangemerkt als een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering en dat daaraan eventueel de in dat artikel genoemde consequenties verbonden kunnen worden.
    
    
    
      Rechtsgevolgen
      Of in het onderhavige geval aan de bestuursrechtelijk gezien onrechtmatige staandehouding van de verdachte ook daadwerkelijk enig rechtsgevolg voor de daaropvolgende strafzaak verbonden moet worden en zo ja, welk, dient te worden bepaald in het kader van een toetsing van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering en de door de Hoge Raad met het oog op die toetsing geformuleerde criteria. Nu het rechtsgevolg niet uit de wet blijkt, dient rekening te worden gehouden met de in het tweede lid van artikel 359a Wetboek van Strafvordering genoemde factoren. Het rechtsgevolg moet immers door deze factoren worden gerechtvaardigd. De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden waaronder het verzuim is begaan van belang. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. 
      Voorts is van belang dat - gelet op de beoordelingsfactoren als bedoeld in het eerdergenoemde artikel - het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtsgevolgen.
      Hoewel door de verdediging niet is bepleit dat de onrechtmatige staandehouding van de verdachte zou moeten leiden tot de niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging, merkt het hof dienaangaande het volgende op. De niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging komt, als in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering voorzien rechtsgevolg, slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Er dient sprake te zijn van een vormverzuim dat hierin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat dit in de onderhavige zaak niet aan de orde is.
      Door de verdediging is bepleit dat de onrechtmatige staandehouding van de verdachte dient te leiden tot bewijsuitsluiting en vrijspraak van de verdachte van het ten laste gelegde.
    
    
    
      Het hof overweegt als volgt.
      In zijn algemeenheid geldt dat bewijsuitsluiting als rechtsgevolg niet al te lichtvaardig moet worden toegepast. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2004, NJ 2004, 376, ro. 3.6.4. overwogen:
      "Bewijsuitsluiting kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden". 
      Uit de eerdergenoemde uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State volgt dat staandehoudingen op basis van het MTV onrechtmatig zijn. Dergelijke controles zijn immers strijdig met het Unierecht, in het bijzonder artikelen 20 en 21 van de Schengengrenscode en artikelen 67 en 77 van het VWEU. Deze voorschriften raken de verblijfsrechtelijke status en de bewegingsvrijheid van personen; vreemdelingen kunnen hierdoor bijvoorbeeld uitgezet worden.
      In de onderhavige zaak is de norm van vrij verkeer van personen geschonden. In dit geval gaat het om belangrijke rechtswaarborgen en ingrijpende bevoegdheden. Naar het oordeel van het hof is derhalve sprake van een aanzienlijke schending van een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel. Voorts stelt het hof vast dat er een causaal verband bestaat tussen de normschending en het daarmee verkregen bewijsmateriaal.
      Anders dan de advocaat-generaal is het hof voorts van oordeel dat door de uitoefening van het MTV het Unierecht in aanzienlijke mate is geschonden, omdat het MTV indruist tegen supranationale regels ter bevordering van het vrij verkeer van personen. Weliswaar heeft de advocaat-generaal gesteld dat sprake is van steekproefsgewijze controles van grensgangers, maar daarvan is het hof niet gebleken. In tegendeel: op grond van de door de advocaat-generaal ter terechtzitting gegeven toelichting moet het er naar het oordeel van het hof voor gehouden worden dat sprake is van een selectieve (visuele) controle. De controle op auto's die de Nederlandse grens zijn gepasseerd, richt zich immers in het bijzonder op de kleinere personenbussen en op personenauto's met overmatige belading van personen of bagage, terwijl auto's met buitenlandse kentekens te allen tijde steekproefsgewijs (curs. hof) kunnen worden gecontroleerd. Anders dan in de toelichting gesteld is echter ook in zoverre van steekproefsgewijze controle geen sprake omdat (ook) de staat van onderhoud van een voertuig, het type voertuig, geblindeerde ruiten, de rijstijl van de chauffeur, de snelheid van het voertuig en het (kennelijk) bij elkaar horen van meerdere voertuigen, een rol kunnen spelen bij de keuze van te controleren voertuigen.
      Niet gezegd kan worden dat de verdachte, die op 3 januari 2009 per internationale trein van Brussel (België) naar Roosendaal is gereisd, van de onrechtmatige controle nadeel heeft ondervonden doordat zij geen onbelemmerd gebruik heeft kunnen maken van het recht op vrij verkeer binnen de Schengenlidstaten. Op het moment van die controle wist de verdachte immers, zoals zij op 3 januari 2009 tegenover de Koninklijke Marechaussee heeft verklaard, dat zij niet in Nederland mocht zijn; het hof acht in dit verband relevant dat de verdachte daarbij verklaarde dat zij nooit asiel had aangevraagd in Nederland en dat haar "madam" haar twee politievisitekaartjes had gegeven, die zij kon tonen als zij, verdachte, met de politie in aanraking mocht komen. Aan de hand van die kaartjes zou de politie immers veronderstellen dat de verdachte al eerder met de politie in contact was geweest en zou een verdere controle achterwege blijven. 
      Dit betekent naar het oordeel van het hof dat, anders dan door de verdediging is bepleit, de resultaten van de op zichzelf onrechtmatige staandehouding van de verdachte in het onderhavige geval voor het bewijs van het ten laste gelegde gebruikt kunnen worden.
      Inmiddels is bij besluit van de Minister voor Immigratie en Asiel van 30 mei 2011, houdende wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000 in verband met nadere regels over het toezicht ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding (Stb. 2011, 262), art. 4.17a in het Vreemdelingenbesluit 2000 ingevoegd. In dat artikel is een regeling opgenomen met betrekking tot de uitoefening van de controlebevoegdheid in het kader van toezicht op vreemdelingen. De vraag of die regeling voldoet aan de door het Hof van Justitie verlangde waarborgen, is thans niet ter beantwoording aan het hof.
    
    
    
      Voetnoot:
      1 Inmiddels is bij besluit van de Minister voor Immigratie en Asiel van 30 mei 2011, houdende wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000 in verband met nadere regels over het toezicht ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding (Stb. 2011, 262), art. 4.17a in het Vreemdelingenbesluit 2000 ingevoegd. In dat artikel is een regeling opgenomen met betrekking tot de uitoefening van de controlebevoegdheid in het kader van toezicht op vreemdelingen. De vraag of die regeling voldoet aan de door het Hof van Justitie verlangde waarborgen, is thans niet ter beantwoording aan het hof."
    
    
    3.3. Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte op grond van art. 50, eerste lid, Vreemdelingenwet 2000 door een wachtmeester van de Koninklijke marechaussee is staande gehouden ter controle van haar identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke status. Nadat zij zich met - een fotokopie van - een verblijfsdocument had gelegitimeerd, is zij aangehouden op verdenking van overtreding van art. 225, tweede lid, Sr. Voorts heeft het Hof vastgesteld dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State met betrekking tot een staandehouding als waarvan in deze zaak sprake is, enkele malen heeft geoordeeld dat deze bestuursrechtelijk gezien op onrechtmatige wijze had plaatsgevonden. Tot slot heeft het Hof geoordeeld dat deze bestuursrechtelijk gezien onrechtmatige staandehouding kan worden aangemerkt als een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv.
    
    
      3.4. De klacht van de Advocaat-Generaal bij het Hof dat het Hof ten onrechte is uitgegaan van het oordeel van de 
      Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, faalt op de gronden als vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 7.1.2.
    
    
    3.5. Uit hetgeen het Hof omtrent de onderhavige, op art. 50, eerste lid, Vreemdelingenwet 2000 gebaseerde staandehouding heeft vastgesteld kan bezwaarlijk anders volgen dan dat die staandehouding niet heeft plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek van het in deze zaak tenlastegelegde en bewezenverklaarde misdrijf van art. 225 Sr (vgl. HR 30 maart 2004, LJM AM2533, NJ 2004/376). 's Hofs oordeel dat de onrechtmatige staandehouding van de verdachte een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv vormt, is dus onjuist. 
    
    3.6. Hieruit volgt dat de tegen dit oordeel gerichte klacht van de Advocaat-Generaal bij het Hof gegrond is, en dat het middel van de verdachte, dat uitgaat van de toepasselijkheid van art. 359a Sv, faalt. De gegrondheid van de klacht van de Advocaat-Generaal bij het Hof leidt nochtans niet tot cassatie nu niet is aangevoerd dat en in welk opzicht het Hof (ten onrechte en/of onjuiste) rechtsgevolgen heeft verbonden aan het (ten onrechte) aangenomen vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv. 
    
    4. Beslissing
    
    De Hoge Raad verwerpt de beroepen.
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin-Lohman, H.A.G. Splinter-van Kan, Y. Buruma en J. Wortel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 26 juni 2012.