ECLI:NL:GHDHA:2013:2089, Gerechtshof Den Haag, 25-06-2013, 200.090.749-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-06-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op tussenarrest van 22 januari 2013. Vermogensadvies/vermogensbeheer. Faillissement Lehman Brothers. Te groot debiteurenrisico? Spreiding. Criteria van de Geschillencommissie- en de Beroepscommissie Financiele Dienstverlening van het KiFiD.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummers	: I.	 200.090.749/01	  II.	 200.090.758/01
    
    
    
      Rolnummer rechtbank	: 	  342155 / HA ZA 09-2269
      
        arrest van 25 juni 2013
      
    
    
    
      in de niet-gevoegde zaken
    
    
    
      
        zaak I:
      
    
    
    
      
        
          [X] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      hierna te noemen: [X],
      advocaat: mr. H.J. Bos te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        STAALBANKIERS N.V.,
      gevestigd te Den Haag,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de bank,
      advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam,
    
    
    
      en 
    
    
    
      
        zaak II:
      
    
    
    
      
        STAALBANKIERS N.V.,
      gevestigd te Den Haag,
      appellante,
      hierna te noemen: de bank,
      advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [X] PENSIOEN B.V.,
      gevestigd te[vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Pensioen,
      advocaat: mr. H.J. Bos te Amsterdam.
    
    
  
  
    
      1De verdere loop van de gedingen
    
    
      Het hof heeft bij tussenarrest van 22 januari 2013 in zaak II partijen in de gelegenheid gesteld inlichtingen te verstrekken, waartoe die zaak naar de rol is verwezen.  Zaak I is eveneens naar de rol verwezen teneinde gelijk op te laten lopen met zaak II.
      
        [X] en Pensioen hebben elk een akte genomen. Pensioen heeft daarbij één productie in het geding gebracht. De bank heeft bij antwoordakten gereageerd, waarbij in zaak II één productie is overgelegd. Vervolgens is in beide zaken arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      2De nadere beoordeling van het hoger beroep
    
    
      
        in zaak II
      
    
    
    
      2.1.
      Bij het tussenarrest is onder meer het volgende overwogen:
      
    
    
      2.26
      
        Ter nadere beantwoording van de vraag of de gevolgen van de verwezenlijking van de destijds als uiterst gering te kwalificeren meergenoemde kans (dat het onderhavige fonds zijn verplichtingen niet zou nakomen en daarvoor geen verhaal zou bieden en dat ook de hoofdsomgarantie van Lehman Brothers-Holdings geen waarde zou vertegenwoordigen) voor Pensioen zo voorzienbaar groot waren dat de bank het desbetreffende risico als onaanvaardbaar had moeten aanmerken, behoeft het hof inlichtingen van partijen die zicht kunnen geven op de destijds bestaande opvattingen daarover en gebruiken ter zake in de  branche.
        Voor zover mogelijk dienen partijen daarbij onder meer, gemotiveerd en bij voorkeur gestaafd met bescheiden, toe te lichten hoe in en omstreeks september 2007 in de onderhavige branche werd gehandeld en gedacht over de aanwending van het gehele vermogen of een groot deel van het vermogen van een relatie van een bank of beleggingsinstelling (i) bij één beleggingsfonds, althans meerdere beleggingsfondsen van één concern, of (ii) voor één of meer deposito's en/of spaarrekeningen bij één bank, en in hoeverre het bij een en ander uitmaakte (a) of die gelden werden ondergebracht bij een in Nederland dan wel in het buitenland gevestigde bank of beleggingsfonds waarop behoorlijk overheidstoezicht werd uitgeoefend, en (b) of voor het betrokken vermogen een defensief risicoprofiel bestond.
        Partijen kunnen daarbij desgewenst ook hun visie geven op het oordeel van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening van het KiFiD inhoudende dat bij de samenstelling van een portefeuille heeft te gelden dat maximaal 30% van een portefeuille afhankelijk mag zijn van een debiteurenrisico geconcentreerd in één uitgevende instelling of debiteur, niet zijnde een beleggingsfonds zoals bedoeld in de Wet op het financieel toezicht (Wft) (onder meer uitspraken van 5 april 2012, nr. 2012-114 en 17 oktober 2012, nr. 2012-297). Daarbij is mede van belang of het toezicht dat op Lehman Brothers en de genoemde onderdelen daarvan (Treasury en Holdings) werd uitgeoefend, als gelijkwaardig met het Nederlandse toezicht op banken en beleggingsfondsen kan worden aangemerkt. 
        Voor het geval deze inlichtingen onvoldoende duidelijkheid verschaffen, is mogelijk een deskundigenbericht aangewezen. Partijen zullen hun opvattingen daarover (welke persoon, of personen, welke te stellen vragen) kenbaar kunnen maken. 
      
      
    
    
      2.2
      
        Alvorens op de verstrekte inlichtingen in te gaan, wordt opgemerkt dat met betrekking tot Lehman Brothers in het tussenarrest onder 2.2, zesde gedachte streepje is overwogen:
        Lehman Brothers - waarvan Holdings en Treasury deel uitmaakten - was destijds een van de vier grootste Amerikaanse zakenbanken, die onder toezicht stond van de U.S. Securities and Exchange Commission, volgens de grote ratingbureaus een goede kredietwaardigheid had (A1, A, A+) en sedert 1850 bestond.
      
      
    
    
      2.3
      
        In het tussenarrest is met betrekking tot Pensioen onder meer overwogen dat voor haar een defensief beleggingsprofiel gold (sub 2.21) en dat haar vlottende activa na aftrek van de kortlopende schulden (uitgaande van de balans van 31 december 2007) een bedrag van circa € 1 miljoen vormden (sub 2.24).Pensioen merkt dat als een kennelijke verschrijving aan. Het belegbare vermogen bedroeg in haar visie niet circa € 1 miljoen, doch € 871.520 hetgeen de rechtbank in haar vonnis onder 2.18 onbestreden zou hebben vastgesteld.
        Het gaat hier niet om een verschrijving. Uit productie 43 bij de inleidende dagvaarding blijkt dat hetgeen onder 2.24 van het tussenarrest is overwogen juist is. Bovendien valt niet in te zien dat andere vermogensbestanddelen dan de effecten en liquide middelen niet tot het (belegbare) vermogen kunnen worden gerekend. Zowel per ultimo 2006 als per ultimo 2007 was het vermogen circa € 1 miljoen, waarvan op voorstel van haar directeur € 600.000 is geïnvesteerd in  het onderhavige financiële product genaamd Staalbankiers Garantiebeheer (SGB).
        De opvatting van Pensioen dat de door de rechtbank gehanteerde cijfers in hoger beroep onbestreden zijn is eveneens onjuist (zie memorie van grieven sub 3.39 onderdeel c).
        Vast staat derhalve dat Pensioen ongeveer 60% van haar voor belegging aanwendbare vermogen in SGB heeft geïnvesteerd. 
      
      
    
    
      2.4
      Hetgeen Pensioen ter uitvoering van het tussenarrest aan inlichtingen heeft verschaft, geeft onvoldoende aanknopingspunten om te oordelen dat in of omstreeks september 2007 de opvattingen of gebruiken bij professionele beleggingsadviseurs zodanig waren, dat vanwege de kans dat een bank als Lehman Brothers niet (geheel) aan haar in het tussenarrest nader aangeduide verplichtingen zou kunnen voldoen en daarvoor ook geen (volledig) verhaal zou bieden, diende te worden afgezien van een belegging als de onderhavige, waarbij ongeveer 60% van het vermogen van Pensioen, die een defensief beleggingsprofiel had, in door Lehman Brothers uitgegeven en gegarandeerde beleggingsproducten werd geïnvesteerd.
      
    
    
      2.5
      
        De beschouwingen van Pensioen betreffende de Moderne Portefeuilletheorie (MPT) van Markowitz biedt een dergelijk aanknopingspunt niet, omdat die beschouwingen te algemeen van aard zijn en te weinig verband houden met het onderhavige geval. In deze zaak staat niet centraal de vraag wat een verantwoorde zogenoemde asset mix is, doch de weliswaar verwante doch in haar toepassing wezenlijk andere vraag, welke zekerheid (in september 2007) door een professionele belegger mocht worden toegekend aan onder meer een garantie als de onderhavige van een bank als Lehman Brothers, meer precies Lehman Brothers Holding Inc. 
        Het desbetreffende debiteurenrisico vertoont in van betekenis zijnde mate gelijkenis met bijvoorbeeld het risico dat iemand liep als hij in 2009 een groot deel van zijn vermogen - boven het door het depositogarantiestelsel beschermde bedrag - op spaarrekening(en) en/of deposito's bij Lehman Brothers of een soortgelijke bank plaatste. Pensioen voert wel aan dat volgens de MPT het niet is toegestaan een groot deel van het vermogen van een relatie van een bank of beleggingsinstelling voor één of meer deposito's en/of spaarrekeningen bij één bank aan te wenden (akte 3.6), doch de juistheid van die opvatting volgt niet uit haar beschouwingen.
      
      
    
    
      2.6
      
        De verwijzingen van Pensioen naar literatuur en jurisprudentie betreffen eveneens de opvattingen en oordelen omtrent een verantwoorde asset mix en komen om de hiervoor gegeven reden beperkte betekenis toe. Wel relevant zijn de ook in het tussenarrest genoemde uitspraken van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening van het KiFiD. De in die uitspraken geformuleerde richtlijn houdt in dat bij de samenstelling van een portefeuille heeft te gelden dat maximaal 30% van een portefeuille afhankelijk mag zijn van een debiteurenrisico geconcentreerd in één uitgevende instelling of debiteur, behalve als het gaat om een beleggingsfonds als bedoeld in de Wet op het financieel toezicht (Wft). De uitzondering voor de aangeduide beleggingsfondsen vindt kennelijk zijn grond in de geachte dat, vanwege de waarborgen die de wet in dit verband biedt, het debiteurenrisico voor dergelijke fondsen relatief gering is.
        Aan de door de geschillencommissie gehanteerde richtlijn is evenwel afbreuk gedaan door de Commissie van Beroep van het KiFiD  in haar uitspraak van 30 januari 2013 (nr. 2013-05):
      
      
      
        4.2.3 (…)
        In elk geval destijds (hof: 2006) rechtvaardigde het door een beheerder niet voldoen aan een algemene richtlijn waarbij ervan werd uitgegaan dat niet meer dan bijvoorbeeld 30% of één derde van de portefeuille zou mogen bestaan uit door één instelling uitgegeven of gegarandeerde beleggingsinstrumenten, niet zonder meer het oordeel dat deze beheerder toerekenbaar was tekortgeschoten in de uitvoering van de beheerovereenkomst. Van geval tot geval moest worden beoordeeld of de beleggingsinstelling had gehandeld overeenkomstig de aan het beheer te stellen eisen. Als maatstaf gold en geldt hierbij dat het gevoerde beleggingsbeleid dient te beantwoorden aan het beleid te dier zake van een goed vermogensbeheerder. 
        
      
    
    
      2.7
      Pensioen heeft nog aangevoerd dat het overheidstoezicht op de in Delaware, Verenigde Staten, gevestigde Lehman Brothers Holding Inc. aanzienlijk beperkter was dan het toezicht dat in Nederland op banken werd uitgeoefend. Mede in aanmerking nemende dat vast staat dat Lehman Brothers onder toezicht stond van de U.S. Securities and Exchange Commission, is zulks niet gemotiveerd. Bovendien volgt uit die stelling niet dat de bank het toezicht op Lehman Brothers destijds als niet adequaat heeft moeten aanmerken.
      
    
    
      2.8
      In aanmerking nemende hetgeen hiervoor en in het tussenarrest is overwogen, meer in het bijzonder dat de bank de kans dat Lehman Brothers haar verplichtingen in dezen gedurende de looptijd van SGB (acht jaar) niet zou kunnen nakomen en daarvoor geen verhaal zou bieden, destijds als uiterst gering heeft mogen kwalificeren, dat de bank Pensioen tevoren heeft geïnformeerd over het onderhavige debiteurenrisico ("U loopt kredietrisico op Lehman Brothers Holdings Inc." en " …  heeft u als belegger een kredietrisico op die bank"), en dat [de directeur van X en Pensioen], directeur van Pensioen - na door de bank op dat financiële product te zijn geattendeerd - aan de bank het voorstel heeft gedaan voor deelname van Pensioen in SGB met € 600.000,- en tevens in aanmerking nemende dat de bank destijds niet wezenlijk beter dan Pensioen de kans op het omvallen van Lehman Brothers en de gevolgen daarvan kon inschatten, oordeelt het hof dat de verwijten die Pensioen de bank maakt, op welke verwijten Pensioen haar vordering baseert, ongegrond zijn.
      
    
    
      2.9
      Met betrekking tot het eerder genoemde cumulatieve effect wordt overwogen dat voor beide zaken afzonderlijk geldt dat de bank - op de vermelde gronden - niet aansprakelijk is jegens Pensioen respectievelijk [X]. Ook als de beide zaken tezamen worden beoordeeld en het cumulatieve effect voor met name [de directeur van X en Pensioen] van de beleggingen door de beide genoemde vennootschappen in SGB in aanmerking wordt genomen, is er geen reden om de bank jegens Pensioen of [X] aansprakelijk te achten. De omstandigheid dat [X] minder dan 20% en Pensioen circa 60% van hun  (belegbare) vermogen in SGB hebben belegd noopt niet tot een ander oordeel.
      
    
    
      2.10
      Voor zover Pensioen in haar akte na het tussenarrest nieuwe gronden voor haar vordering aanvoert, gaat het hof daaraan voorbij, aangezien een dergelijk vermeerdering van de grondslag van de vordering in dat stadium van de procedure niet geoorloofd is, immers in strijd is met een goede procesorde.
      
    
    
      2.11
      Voor een onderzoek door een deskundige acht het hof mede gelet op hetgeen onder 2.4 werd overwogen, geen termen aanwezig. Pensioen heeft onvoldoende gesteld omtrent de relevante destijds bestaande gebruiken en opvattingen in de branche om aan bewijslevering door Pensioen op dit onderdeel toe te komen. Ook voor het overige is het bewijsaanbod van Pensioen niet ter zake doende, althans onvoldoende gespecificeerd
      
    
    
      2.12
      De vordering van Pensioen zal wegens het ontbreken van een deugdelijke grondslag worden afgewezen. Pensioen zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties worden veroordeeld.
      
    
    
      2.13
      Bij een bespreking van de nog niet behandelde grieven heeft de bank geen belang.
      
      
      
        
          Zaak I
        
      
      
    
    
      2.14
      In het tussenvonnis in deze zaak onder meer het volgende overwogen.
      
    
    
      2.19
      
        In aanmerking nemende de destijds als uiterst gering te kwalificeren meergenoemde kans (dat het onderhavige fonds zijn verplichtingen niet zou nakomen en daarvoor ook geen verhaal zou bieden, en dat ook de hoofdsomgarantie van Lehman Brothers-Holdings geen waarde zou vertegenwoordigen), en in aanmerking nemende de besproken gevolgen van de verwezenlijking van die kans voor [X], oordeelt het hof dat de bank de belegging [X] in SGB niet als onverantwoord risicovol heeft moeten aanmerken.
        De bank was om die reden niet gehouden [X] omtrent de risico's van SGB anders te informeren of te waarschuwen dan zij heeft gedaan.
        Een bijzondere zorgplicht met een zodanige inhoud dat die tot andere conclusies zou voeren rustte niet op de bank.
      
      
    
    
      2.20
      Hetgeen hiervoor omtrent de positie van louter [X] is overwogen, is in zijn uitkomst mogelijk anders vanwege het cumulatieve effect van de door Pensioen en [X] gelopen risico's, hetgeen zal worden beoordeeld nadat nader bepaald kan worden of en in hoeverre Pensioen door toedoen van de bank aan onverantwoorde risico's is blootgesteld.
      
      
        (…)
      
      
    
    
      2.28
      De zaken I en II zullen naar de rol worden verwezen, teneinde in zaak II partijen - eerst Pensioen en daarna de bank - in staat te stellen bij akte de verlangde inlichtingen te verstrekken. Zaak I wordt in afwachting daarvan, vanwege de onder 2.20 aangeduide samenhang met zaak II, op de rol aangehouden.
      
    
    
      2.15
      
        [X] is derhalve niet in de gelegenheid gesteld haar standpunt nader toe te lichten. Voor zover zij dat bij akte na het tussenarrest toch heeft gedaan, wordt daaraan voorbij gegaan.
      
    
    
      2.16
      
        Uit hetgeen in het tussenvonnis is overwogen volgt dat - los van het aangeduide cumulatieve effect - de verwijten die [X] de bank maakt, op welke verwijten [X] haar vordering baseert, ongegrond zijn.
        Met betrekking tot dat cumulatieve effect geldt hetgeen hiervoor onder 2.9 is overwogen.
      
      
    
    
      2.17
      In hetgeen [X] in haar akte na het tussenarrest heeft aangevoerd ziet het hof geen reden om op enige overweging in het tussenarrest als berustend op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag aan te merken, en daarop terug te komen.
      
    
    
      2.18
      Het bewijsaanbod van [X] is niet ter zake doende, althans onvoldoende gespecificeerd.
      
    
    
      2.19
      Het vonnis van de rechtbank voor zover tussen [X] en de bank gewezen, wordt in wezen bekrachtigd, met veroordeling van [X], als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      
        In beide zaken
      
    
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep,
    
    
    
      opnieuw recht doende:
    
    
    
      wijst de vorderingen van [X] en Pensioen af;
    
    
    
      veroordeelt [X] en Pensioen in de kosten van de eerste instantie, welke kosten tot op heden aan de zijde van de bank worden bepaald op:
      €    262,-   griffierecht;
      € 2.034,-   salaris voor de advocaat (tarief II, 4,5 punten);
    
    
    
      veroordeelt in zaak I [X] in de kosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van de bank worden bepaald op:
      €    649,-   griffierecht;
      € 2.235,-   salaris voor de advocaat (tarief II, 2,5 punt, pleidooi toegerekend aan beide zaken);
    
    
    
      veroordeelt in zaak II Pensioen in de kosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van de bank worden bepaald op:
      €      90,81 dagvaarding;
      €    649,-   griffierecht;
      € 2.235,-   salaris voor de advocaat (tarief II, 2,5 punt, pleidooi toegerekend aan beide zaken);
    
    
    
      verklaart dit arrest wat de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.H.W. de Planque, A.A. Rijperman en R. van der Vlist,
    
    
    
    
      en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 juni 201 in aanwezigheid van de griffier.