ECLI:NL:GHAMS:2000:AA7989, Gerechtshof Amsterdam, 17-10-2000, 99/01636
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2000-10-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Aan voorwaarden voor herkwalificatie van een lening is in casu niet voldaan.

99/01636
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      Eerste Meervoudige Belastingkamer
      UITSPRAAK
      op het beroep van de besloten vennootschap X B.V. te Z, belanghebbende
      tegen
      een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen te P, de inspecteur.
      1. Loop van het geding
      Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 27 mei 1999, ingediend door A (...) te Q als gemachtigde en aangevuld bij brief van 19 juli 1999 van gemachtigde.
      Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 20 april 1999, betreffende de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1994.
      De oorspronkelijk aan belanghebbende opgelegde aanslag ad nihil kent een belastbaar bedrag van ƒ 167.145 negatief. De onderhavige - zonder verhoging opgelegde - navorderingsaanslag ad ƒ 13.140 is berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 32.855. Het bezwaar tegen de navorderingsaanslag is bij de bestreden uitspraak afgewezen. 
      Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vernietiging van de navorderingsaanslag. 
      De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de uitspraak.
      Ter zitting van 22 februari 2000 zijn verschenen namens belanghebbende haar directeur, de gemachtigde en zijn kantoorgenoot B, alsmede namens de inspecteur C en D. 
      Belanghebbende heeft een pleitnota, gedagtekend 9 februari 2000, met bijlage ingezonden en heeft ter zitting een samenwerkingsovereenkomst, gedagtekend 8 november 1995, overgelegd. De inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en met bijlage overgelegd. De bijlage betreft een rekeningafschrift van de A-Bank, rekeningnummer aa.bb.cc.ddd op naam van belanghebbende met daarop een aantal transacties vermeld. 
      Partijen hebben over en weer kennis kunnen nemen van en kunnen reageren op de door de wederpartij overgelegde - en tot de gedingstukken te rekenen - stukken. 
      Ter zitting zijn gelijktijdig behandeld de door belanghebbende ingestelde beroepen inzake de aan haar opgelegde navorderingsaanslag en aanslag, beide in de vennootschapsbelasting, voor respectievelijk het jaar 1991 en 1995 en bij het Hof ingeschreven onder kenmerk 99/01635 en 99/01637. 
      Een na de zitting op 24 februari 2000 ter griffie ontvangen brief van gemachtigde, waar het Hof niet om heeft verzocht, kan niet tot de gedingstukken worden gerekend en is buiten beschouwing gelaten. 
      2. Tussen partijen vaststaande feiten
      2.1. Belanghebbende houdt zich bezig met de verhuur van onroerende zaken en het houden van aandelen in dochtervennootschappen. Zij vormt met haar (klein)dochtervennnootschappen een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Als gevolg van de verkoop van de tot deze eenheid behorende D B.V. in het jaar 1994 is deze eenheid met betrekking tot die vennootschap met ingang van dat jaar verbroken. 
      2.2. Belanghebbende heeft op 1 september 1992 tezamen met de besloten vennootschappen E. Beheer B.V. en F. Beheer B.V., en met de natuurlijke personen G en H, de besloten vennootschap I Beheer B.V. (hierna: I BV) opgericht. 
      2.3. Bij de oprichting van I BV wordt in het geplaatste aandelenkapitaal ad ƒ 1.200.000 door voornoemde besloten vennootschappen deelgenomen voor ieder 25% en door de natuurlijke personen voor ieder 12,5%. H heeft zijn participatie in augustus 1993 overgedragen aan G. 
      2.4. Bij de oprichting van I BV wordt aan deze vennootschap in rekening courant door ieder van de vennootschappelijke aandeelhouders ƒ 200.000 ter beschikking gesteld en door ieder van de twee andere aandeelhouders ƒ 100.000. 
      2.5. Bij I BV zijn op 31 december 1992 1.200 aandelen in J B.V. geplaatst met een nominale waarde van ƒ 1.000, welke is volgestort. J BV is op 20 oktober 1992 door K BV opgericht. Door deze uitreiking van nieuwe aandelen wordt het geplaatste aandelenkapitaal van J BV vergroot tot ƒ 1.240.000. De 40 bij de oprichting geplaatste aandelen blijven in handen van K BV.
      2.6. Blijkens een op 20 november 1992 gedagtekende brief van A-Bank (hierna ook: de Bank), gericht aan J BV en aan I BV, heeft de Bank een kredietarrangement aangeboden aan beide vennootschappen, waarin begrepen een gezamenlijk rekening-courant faciliteit met een limiet van in totaal ƒ 3.000.000, alsmede aan I BV een zogenoemde obligo-faciliteit met een limiet van ƒ 425.189,48. Beide vennootschappen hebben het aanbod aanvaard.
      2.7. Bij brieven van 8 februari 1993, 14 oktober 1993 en 14 februari 1994 van de Bank is het kredietarrangement telkens aangepast en hebben de aandeelhouders van I BV zich hoofdelijk verbonden. 
      2.8 Blijkens een bankrekeningafschrift is op 29 december 1993 een bedrag van ƒ 200.000 overgeboekt van de bankrekening van belanghebbende naar de bankrekening van I BV.
      2.9 In de aangifte voor de vennootschapsbelasting voor het onderhavige jaar heeft belanghebbende voor zover van belang de volgende opgaven gedaan:
      1. Fiscale winstberekening 34.807
      3. Niet aftrekbare kosten 292
      4. Investeringsaftrek ./. 2.244
      32.855 
      6. Deelnemingsvrijstelling ./.200.000
      Belastbaar bedrag ./.167.745 
      ======
      23. Buitengewone resultaten
      b. Voorziening oninbare vordering I 200.000
      ======
      24. Saldo fiscale winstberekening
      a. Bedrijfsopbrengsten 1.253.232
      h. Totale bedrijfslasten 1.089.513
      163.719
      i. Overige bedrijfsresultaten 71.088
      234.807 
      k. Buitengewone resultaten ./.200.000 
      Saldo fiscale winstberekening 34.807
      ===== 
      25. Carry back Vóór verrekening Verrekening Resteert
      b. Belastbaar bedrag 1991 194.044 167.745 26.899.
      2.10. Op blad 12 van de aangifte "Specificatie 2 Dochtermaatschappijen Belangen waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is per einde boekjaar" wordt 
      melding gemaakt van D B.V. en van I BV. Bij de vraag naar "Schulden/Vorderingen deelneming;rente" is ingevuld 
      bij de eerstgenoemde vennootschap:"0 vordering 7% 0", 
      en bij de laatstgenoemde vennootschap: "200.000 vordering % 0". 
      2.11. In de bij de aangifte gevoegde jaarrekening specificatie 5.9. is - voor zover hier van belang - het volgende vermeld:
      "SPECIFICATIE VAN ENKELE POSTEN VAN HET AANGIFTEBILJET
      Afleiding fiscaal resultaat uit commercieel resultaat
      Resultaat uit gewone bedrijfsuitoefening voor belastingen ƒ 34.807
      Buitengewoon resultaat voor belastingen ƒ - 200.000
      (...) ƒ - 165.193
      Belastbaar bedrag ƒ - 167.145.
      Afleiding fiscaal ondernemingsvermogen uit commercieel 
      eigen vermogen per 31 december 1994
      Commercieel eigen vermogen per 31 december 1994 (specificatie 5.1.) ƒ 6.557.650
      Af: verschil waardering deelnemingen:
      	Fiscaal Opgeofferd bedrag	Commercieel netto-vermogens-waarde	Verschil
      	f	f	f
      D B.V.	980.487	5.145.534	-4.165.047
      I BV	300.000	-	300.000
      ƒ 3.865.047
      Fiscaal ondernemingsvermogen per 31 december 1994 ƒ 2.692.603
      = ======= ".
      2.12. In een op 27 oktober 1995 ondertekende overeenkomst van geldlening tussen I BV als schuldenaar en belanghebbende als schuldeiser is onder meer het volgende opgenomen:
      " in aanmerking nemende:
      a. dat de schuldenaar een schuld heeft aan schuldeiser ad f 200.000 uit hoofde van een op 29 december 1992 verstrekte lening; 
      (...)
      f. dat zonder voorafgaande toestemming van de A-Bank niet zal worden overgegaan tot gehele of gedeeltelijke terugbetaling van de rekeningen-courant van de sub a,b,c, en d genoemde schuldeisers, in hoofdsom groot f 800.000;
      g. dat partijen de mondelinge op 8 juli 1992 gemaakte afspraken wensen te formaliseren,
      verklaren als volgt te zijn overeengekomen:
      1. De schuldeiser leent aan de schuldenaar, gelijk de schuldenaar in leen ontvangt van de schuldeiser, een bedrag van f 200.000 (...).
      2. De schuldeiser betaalt aan de schuldeiser een rente van 7% per jaar, verschijnend in jaarlijkse termijnen op 31 december van ieder jaar, tenzij partijen, genoemd onder a tot en met d, in verband met de liquiditeitspositie van de schuldenaar anders overeenkomen.
      3. De hoofdsom of het eventuele restant daarvan zal te allen tijde terstond en zonder enige waarschuwing kunnen worden opgeëist, onverminderd de afspraken die gemaakt zijn met de A-Bank, in de volgende gevallen:
      - bij faillissement van de schuldenaar;
      - bij de aanvraag om surséance van betaling van de schuldenaar;
      - ingeval van beslaglegging door derden op gelden of goederen van de schuldenaar.
      4. Aflossingen op de hoofdsom en betaling van eventuele bijgeschreven rente vinden slechts plaats na onderlinge overeenstemming tussen de schuldenaar en de schuldeisers genoemd onder a tot en met d, en na voorafgaande toestemming van de A-Bank".
      2.13. Op het aan belanghebbende uitgereikte aanslagbiljet vennootschapsbelasting voor het jaar 1994, gedagtekend 15 juni 1996, is een vastgesteld belastbaar bedrag vermeld van negatief ƒ 167.145. Bij beschikking van 29 juni 1996 heeft de inspecteur voldaan aan het in de aangifte als vermeld onder 2.9. gedane verzoek om terugwenteling van het verlies naar het jaar 1991, hetgeen heeft geleid tot een teruggave aan belanghebbende van ƒ 66.860.
      2.14. In 1998 heeft de inspecteur bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften voor de vennootschapsbelasting voor de jaren 1994 en 1995, waarbij het onderzoek is beperkt tot het "beoordelen van de afboeking van de vorderingen op I BV". 
      Het rapport van dit onderzoek, gedagtekend 1 oktober 1998, is als bijlage 4 bij het verweerschrift gevoegd. 
      In het rapport wordt onder meer het volgende vermeld:
      " 2.2. Geldlening verstrekt aan I BV
      Gelijktijdig met het moment van oprichting (1992) van de deelneming I B.V. wordt door ieder van de 5 aandeelhouders een geldlening verstrekt tot een bedrag van ƒ 200.000,--. (...) 
      Bevindingen tijdens boekenonderzoek
      (...)Pas op 27 oktober 1995 is een en ander op papier gezet. In de op dat moment opgemaakte overeenkomst staat vermeld dat partijen de op 8 juli 1992 mondeling gemaakte afspraken wensen te formaliseren. Dus reeds vóór het moment van oprichting van I BV zijn er al reeds afspraken gemaakt. Ten eerste tussen de 5 aandeelhouders onderling en tevens met een externe financier zijnde A-Bank
      In de overeenkomst zijn met betrekking tot de geldleningen geen zekerheden gesteld en is er geen aflossingsschema overeengekomen. Tevens heeft er geen rentevergoeding plaatsgevonden. Wel staat er in artikel 4 te lezen dat aflossing op de hoofdsom en betaling van eventuele bijgeschreven rente slechts plaatsvinden na onderling overleg en na voorafgaande toestemming van de A-Bank. Dit laatste betreft dan een afspraak met de externe financier waarbij men in feite is overeengekomen dat de door de aandeelhouders verstrekte leningen zijn achtergesteld ten opzichte van de door A-Bank te verstrekken leningen.
      Door A-Bank verstrekte lening
      Op 20 november 1992 is aan de dochteronderneming I BV en J B.V. een rekening-courant faciliteit (...) alsmede een obligo-faciliteit (...) verstrekt.
      Voor deze lening zijn de volgende zekerheden gesteld:
      - de verpanding van de specifieke vorderingen van J B.V. en I (...).;
      - Hoofdelijkheidsverklaring tussen J BV en I (...). 
      - Verpanding van alle huidige en toekomstige vorderingen op A-(...);
      - Bij tegenvallende resultaten worden de royalties en verkoopprovisies welke toekomen aan K B.V. als aandeelhouder, achtergesteld ten gunste van de bank;
      - Eventuele uitkeringen aan aandeelhouders zullen pas na, vooraf verleende, goedkeuring van de bank kunnen geschieden;
      - Zonder voorafgaande toestemming van de bank zal niet worden overgegaan tot terugbetaling van de rekening-courant participanten ad f 800.000,-- en het aandelenkapitaal ad f 1.200.000,--, (...);
      - De bank gaat er van uit, dat geen zekerheden zijn of zullen worden verstrekt ten behoeve van derden, (...);
      - Zou het verstrekken van zekerheden aan derden om welke reden dan ook wenselijk c.q. noodzakelijk zijn, dan zal aan de bank gelijktijdig een minimaal gelijkwaardige zekerheidspositie worden verschaft.
      Gelet op bovenstaande omschrijving moet worden geconcludeerd dat er in I BV en J B.V. geen (andere) zekerheden meer aanwezig zijn die als zekerheid kunnen dienen voor de verstrekte leningen van de 5 aandeelhouders.
      (...)
      Conclusie
      (...)
      In deze situatie is één van de drie uitzonderingsituaties van toepassing zoals omschreven in het arrest van de Hoge Raad van 27 januari 1988 nr. 23 919 (BNB 1988/217). ".
      2.15. In een door L Registeraccountants opgesteld stuk inzake de resultaten over het jaar 1994 van belanghebbende, waarvan zijn overgelegd de bladzijden 2, 3, 19 en 20, wordt onder meer het volgende vermeld:
      " Blz.2 De buitengewone lasten waren f 200.000. Dit betrof de afwaardering van de vordering op I BV 
      Blz. 20 De lening aan I BV betreft een op 29 december 1993 verstrekt voorschot in rekening-courant ad f 200.000. Er is nog geen leningsovereenkomst opgesteld. De participanten in I BV hebben over 1994 afgezien van doorberekening van rente, wegens de slechte financiële positie van deze vennootschap. 
      In verband met het negatieve eigen vermogen van I BV is een voorziening van oninbaarheid van 100% van de vordering getroffen.".
      3. Geschil
      Tussen partijen is in geschil of de inspecteur in verband met het daarvoor vereiste nieuwe feit bevoegd was de bestreden navorderingsaanslag op te leggen en, zo ja, of de door belanghebbende aan I BV ter beschikking gestelde ƒ 200.000 is aan te merken als een lening, gelijk belanghebbende stelt, dan wel als een kapitaalverstrekking gelijk de inspecteur stelt. 
      Standpunten van partijen
      Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar hetgeen dienaangaande in de gedingstukken is vermeld.
      Ter zitting is daaraan nog toegevoegd door of namens:
      belanghebbende:
      De inspecteur had in de aangifte en in de jaarstukken kunnen zien dat er 'iets aan de hand was', de achterstelling van de lening gold alleen ten opzichte van de Bank. 
      - op bladzijde 2 van de aangifte is een minpost van 200.000 opgenomen; 
      - op bladzijde 5 van de aangifte wordt vermeld dat er een afwaardering is van deelnemingen en gelieerde ondernemingen van 200.000 naar nul;
      - op bladzijde 9 van de aangifte bij vraag 23b; 
      - laatste bladzijde van de aangifte, specificatie 5.9., daar is duidelijk te zien dat de 200.000 nooit betrekking kan hebben op de D BV. 
      De produktie kwam niet van de grond, de kosten waren hoger dan de opbrengsten. Met de uitvinder van de apparaatjes viel niet te werken.
      de inspecteur:
      De vindplaats van het arrest van HR 28-8-97, nr. 32210, is FED 1997/683.
      In de bij de aangifte gevoegde jaarstukken was niet uitgebreid aangegeven wat er aan de hand was; alleen een voorziening oninbare vordering. De afwaardering van 200.000 naar nul had in verband met de ontvoeging ook op D BV betrekking kunnen hebben. Zie ook de vordering van 1 miljoen die aan het eind van het jaar weg is. In de aangifte voor het jaar 1995 verscheen een afboeking van een lening, dat was aanleiding voor een boekenonderzoek. Bij de andere aandeelhouders heeft ook een correctie plaatsgevonden, alleen bij F is het nog afwachten. 
      5. Beoordeling van het geschil
      5.1. Nieuw feit.
      5.1.1. De inspecteur heeft gesteld dat hij de door belanghebbende bij haar beroepschrift overgelegde bladzijden 2,3,19 en 20 van de toelichting bij de jaarrekening 1994 niet bij de aangifte 1994 heeft aangetroffen en dat eerst de aangifte voor het jaar 1995 heeft geleid tot nader onderzoek met betrekking tot de in geschil zijnde afwaardering. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de in de aangifte voor 1994 verantwoorde afwaardering op zich zelf reeds voldoende reden vormde om een nader onderzoek naar de gerechtvaardigheid van die afwaardering in te stellen en dat, nu de inspecteur in de voor het jaar 1994 ingediende aangifte geen aanleiding heeft gevonden een dergelijk onderzoek in te stellen, hij zijn onderzoeksplicht heeft veronachtzaamd en mitsdien niet beschikt over een nieuw feit als bedoeld in artikel 16, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. In dit verband heeft belanghebbende zich mede beroepen op de toelichting op de jaarstukken als vermeld onder 2.15.
      5.1.2. Het Hof is van oordeel dat de inspecteur in beginsel op de juistheid van de ingediende aangifte mag vertrouwen en dat deze geen reden gaf om in zodanige mate aan de gerechtvaardigdheid van de daarin verantwoorde afwaardering te twijfelen, dat het niet instellen van een onderzoek naar die afwaardering als een ambtelijk verzuim is te kwalificeren. Voor wat betreft de onder 2.1.5. vermelde toelichting geldt in dit verband dat de inspecteur, onweersproken door belanghebbende, heeft gesteld dat die toelichting niet bij de ingediende aangifte was gevoegd. Het Hof houdt het dan ook ervoor dat de inspecteur zijn onderzoeksplicht niet heeft verzuimd en dat hij eerst ten gevolge van het boekenonderzoek over de feiten beschikte die hem aanleiding tot de onderwerpelijke navordering hebben gegeven. 
      5.2. De afwaardering.
      5.2.1. Vaststaat dat gelijktijdig met de oprichting van I BV door ieder van de aandeelhouders van deze vennootschap, evenredig aan de kapitaaldeelname een lening in rekening-courant is verstrekt tot een totaalbedrag van ƒ 800.000. 
      Uit het door belanghebbende bij pleidooi overgelegde overzicht van het verloop van deze geldverstrekking, alsmede uit het bankafschrift dat is vermeld onder 2.8 leidt het Hof af dat de aan I BV door haar aandeelhouders verstrekte gelden niet gelijktijdig zijn opgenomen en belanghebbende haar ƒ 200.000 in 1993 heeft gefourneerd. Een en ander laat evenwel onverlet dat ervan moet worden uitgegaan dat ook belanghebbende zich in 1992 tot de hier bedoelde geldverstrekking heeft gebonden, overeenkomstig haar kapitaaldeelname in I BV voor een bedrag van ƒ 200.000.
      5.2.2. De inspecteur heeft gesteld dat de geldverstrekking uit 1992 slechts in schijn een lening is, omdat belanghebbende en I BV in 1992 niet de bedoeling hebben gehad genoemde ƒ 200.000 ten titel van geldlening te verstrekken, maar hebben bedoeld dit bedrag als informeel kapitaal te verstrekken. Tevens heeft de inspecteur gesteld dat genoemde geldverstrekking het karakter heeft van deelnemerschap zoals bedoeld in onder meer het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 1957, nr. 13 127, BNB 1957/239. Daarnaast is in het controlerapport als vermeld onder 2.14, nog als standpunt ingenomen dat de in geschil zijnde geldverstrekking onder zodanige omstandigheden tot stand is gekomen dat het belanghebbende aanstonds duidelijk diende te zijn dat de lening redelijkerwijs niet zou kunnen worden afgelost. Belanghebbende heeft deze standpunten bestreden.
      5.2.3. Naar het oordeel van het Hof ligt het op de weg van de partij die zich op een van de uiterlijke vorm afwijkende fiscale kwalificatie beroept, aannemelijk te maken dat voor de beoogde herkwalificatie voldoende gronden bestaan. Dit houdt, gelet op de overeenkomst vermeld onder 2.12, in dat het in beginsel op de weg van de inspecteur ligt om zijn stellingen te bewijzen.
      5.2.4. De stelling dat de in geschil zijnde geldverstrekking op een schijnhandeling berust en als schijnlening moet worden gekwalificeerd is door de inspecteur gemotiveerd door erop te wijzen dat aanvankelijk geen leenovereenkomst is opgemaakt. Naar het oordeel van het Hof houdt de afwezigheid van een schriftelijk stuk waarin een overeenkomst van geldlening wordt vastgelegd op zichzelf niet in dat die overeenkomst niet is tot stand gekomen. Voor de stelling dat sprake is van een schijnhandeling acht het Hof de afwezigheid van een schriftelijke overeenkomst overigens niet van belang. De stelling dat sprake is van een schijnhandeling houdt immers in dat de bedoeling van partijen afwijkt van de gekozen uiterlijke vorm. Of die uiterlijke vorm bestaat uit een schriftelijke dan wel uit een mondelinge overeenkomst die eerst later wordt vastgelegd doet er in dat opzicht niet wezenlijk toe. Met betrekking tot de werkelijke, van de uiterlijke vorm afwijkende, bedoeling van partijen heeft de inspecteur geen dan wel onvoldoende bewijs bijgebracht. Dit bewijs kan ook niet worden afgeleid uit de risico’s die verbonden waren aan het door de aandeelhouders van I BV gefinancierde project. Dat deze risico’s, zoals de inspecteur in dit verband heeft betoogd, ten tijde van de totstandkoming van de geldverstrekking zodanig waren dat geen derde bereid zou zijn om zonder schriftelijke overeenkomst het in geschil zijnde bedrag te lenen, is door hem niet voldoende aannemelijk gemaakt. Het vorenstaande houdt in dat er van moet worden uitgegaan dat de in geschil zijnde geldverstrekking als lening dient te worden gekwalificeerd.
      5.2.5. Met betrekking tot de stelling dat sprake is van deelnemerschap voert de inspecteur aan dat de geldverstrekking in casu een winstafhankelijke vergoeding kent, is achtergesteld en een onbepaalde looptijd heeft. Wat betreft de winstafhankelijke vergoeding voor de geldverstrekking stelt de inspecteur dat er aanvankelijk geen rente was bedongen. Voor deze stelling vormt de omstandigheid dat eerst later een schriftelijke overeenkomst van geldlening is opgemaakt, waarin overigens wel sprake is van door de geldverstrekker bedongen rente, onvoldoende bewijs. Voor zover de inspecteur heeft beoogd te stellen dat de overeengekomen rente in feitelijke zin afhankelijk was van de winst, acht het Hof zulks op grond van de omstandigheid dat tot en met 1994 geen rente werd betaald niet voldoende aannemelijk. In dit verband acht het Hof voorts van belang dat in het overzicht als bedoeld in 5.2.1. over de jaren 1992 en 1993 rentebijschrijvingen zijn opgenomen.
      5.2.6. Ofschoon reeds op grond van het overwogene onder 5.2.5. moet worden geconcludeerd dat de in geschil zijnde geldverstrekking niet kan worden gelijkgesteld met deelnemerschap, welke als zodanig tezamen met de formele aandelenparticipatie als deelneming zou dienen te worden geactiveerd, staat aan een conclusie tot deelnemerschap voorts in de weg dat in casu van achterstelling van de lening bij alle concurrente schuldeisers onvoldoende is gebleken. Te dezer zake heeft de inspecteur weliswaar aangevoerd dat een concurrente schuldeiser geen genoegen zal nemen met de mededeling dat er nog een mondeling overeenkomst van geldlening is, maar daarmee heeft hij een onjuiste maatstaf gehanteerd. Het gaat toch niet erom of een willekeurige concurrente schuldeiser in een voorkomend geval met genoemde mededeling genoegen zal nemen. Van wezenlijk belang is of die schuldeiser in een voorkomend geval met een zodanige mededeling genoegen dient te nemen. Uit de omstandigheid dat er in eerste instantie geen schriftelijke vastlegging van de onderwerpelijke geldverstrekking bestond kan niet worden afgeleid dat alle concurrente schuldeisers in een voorkomend geval met een evenbedoelde mededeling geen genoegen zouden dienen te nemen. Voorts heeft de inspecteur in dit verband gesteld dat geen onafhankelijke geldverschaffer zonder een schriftelijke overeenkomst het in geschil zijnde bedrag zou uitlenen. De inspecteur heeft deze stelling naar het oordeel van het Hof echter niet voldoende aannemelijk gemaakt. 
      5.2.7. Ook met betrekking tot de looptijd stelt de inspecteur dat aanvankelijk van een schriftelijke overeenkomst geen sprake is geweest. Naar het oordeel van het Hof is de afwezigheid van schriftelijke vastleggingen evenwel ook in dit opzicht niet doorslaggevend. Overigens is niet zonder belang dat het bepaalde in punt 4 van de onder 2.12 aangehaalde vastlegging voorziet in de mogelijkheid van een aflossing op een eerder tijdstip dan bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie, terwijl de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat dit element van die vastlegging niet bij de totstandkoming van de geldverstrekking door partijen is beoogd.
      5.2.8. Het overwogene onder 5.2.6. en 5.2.7. bevestigt naar het oordeel van het Hof de conclusie in 5.2.5 dat de inspecteur niet erin is geslaagd aannemelijk te maken dat in het onderhavige geval sprake is van deelnemerschap. Voor zover de inspecteur nog heeft bedoeld te stellen dat sprake is van een geldverstrekking onder omstandigheden waarin het belanghebbende aanstonds duidelijk moest zijn dat die geldverstrekking redelijkerwijs niet zou kunnen worden terugbetaald, acht het Hof de inspecteur evenmin erin geslaagd aannemelijk te maken dat in het onderhavige geval van een dergelijke situatie sprake is. Zulks in het bijzonder, waar de inspecteur de omstandigheden die voor deze stelling relevant zouden kunnen zijn, zoals die betreffende de kredietwaardigheid van de debiteur ten tijde van de geldverstrekking en die betreffende de aard respectievelijk de omvang van het risico dat met de gefinancierde activiteiten was gemoeid, niet voldoende met hierop betrekking hebbende gegevens heeft gestaafd. 
      5.2.9. Het vorenoverwogene leidt ertoe dat de inspecteur niet erin is geslaagd aannemelijk te maken dat de in geschil zijnde geldverstrekking voor de heffing van belastingen niet als lening dient te worden aangemerkt. Nu de inspecteur de afwaardering van de lening overigens niet heeft bestreden, dient de aangifte daarin te worden gevolgd. Het gelijk is derhalve aan belanghebbende.
      6. Proceskosten
      Het Hof acht termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de proceskosten van belanghebbende op de voet van artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. Gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten fiscale procedures worden de te vergoeden proceskosten gesteld op ƒ 2.840,- te weten ƒ 710,-- vermenigvuldigd met factor 2 voor proceshandelingen, factor 2 wegens het gewicht van de zaak en, gelet op de procedure inzake het jaar 1991, kenmerk 99/01635, factor 1 wegens samenhangende zaken. Evenvermelde proceskostenvergoeding zal gelijkelijk worden verdeeld over beide samenhangende zaken.
      7. Beslissing
      Het Hof
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de bestreden uitspraak;
      - vernietigt de navorderingsaanslag;
      - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten tot het beloop van ƒ 1.420 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen en
      - gelast verweerder het gestorte griffierecht van ƒ 85,-- aan belanghebbende te vergoeden .
      De uitspraak is vastgesteld op 17 oktober 2000 door mrs. Dutmer, voorzitter, Van der Ouderaa en Meussen, leden, in tegenwoordigheid van mr. Van der Laan als griffier. De beslissing is op dezelfde dag uitgesproken ter openbare zitting.
      Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste :
      a) de naam en het adres van de indiener;
      b) de dagtekening;
      c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d) de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd.
      Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten