ECLI:NL:GHAMS:2015:4668, Gerechtshof Amsterdam, 10-11-2015, 200.167.981/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-11-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Commanditaire vennootschap. Aanspraak van commanditaire vennoot op extra winstaandeel. Bevel aan beherende vennoten tot het geven van inzage in de administratie. Geen wanprestatie van de beherende door de ingebrachte onderneming (een bar) te verkopen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I AOF
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.167.981/01
    
    
    
      zaak- rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/543716/HA ZA 13-653
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 november 2015
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [APPELLANT],
      
      wonend te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. W. Albers te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1
      [GEÏNTIMEERDE],
    
      wonend te [woonplaats],
      
        2.	DAICO INTERNATIONAL B.V.
      
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. J. Groenewoud te Amsterdam.
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant], [geïntimeerde sub 1] en Daico genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 22 december 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 24 september 2014, onder bovenvermeld zaak- rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde sub 1] en Daico als gedaagden.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven;
    - memorie van antwoord, met producties;
    - akte verzoek tussenarrest en vermindering eis, met producties;
    - herstel akte verzoek tussenarrest en vermindering eis.
    De rolraadsheer heeft beslist dat het verzoek om een tussenarrest te wijzen gelijk met de vorderingen in de hoofdzaak ter gelegenheid van het pleidooi zal worden behandeld. Partijen hebben de zaak vervolgens in zijn geheel ter zitting van 29 september 2015 doen bepleiten, [appellant] door mr. Albers voornoemd en [geïntimeerde sub 1] en Daico door mr. Groenewoud voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd. 
    
    
      
        [appellant] heeft - kort gezegd - geconcludeerd dat het hof bij tussenarrest, bij wege van voorlopige voorziening [geïntimeerde sub 1] en Daico op straffe van verbeurte van een dwangsom zal bevelen aan [appellant] (i) over te leggen de administratie (inclusief kassarollen) van de Argos Bar en (ii) informatie te verschaffen over de verkoop van de exploitatie- en huurrechten van de Argos Bar en bij eindarrest het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover zijn vorderingen daarbij zijn afgewezen en alsnog, na vermindering en wijziging van eis - uitvoerbaar bij voorraad - [geïntimeerde sub 1] en Daico hoofdelijk zal veroordelen tot:
    
    a. betaling van € 50.000,00 te vermeerderen met de handelsrente vanaf de dag van verschuldigdheid;
    b. het vaststellen van de conceptjaarrekeningen van de Argos Bar over 2011, 2012, 2013 en 2014, op straffe van verbeurte van een dwangsom;,
    c. het verschaffen van alle informatie met betrekking tot de koopprijs en de voorwaarden voor de verkoop van de Argos Bar, althans de huurrechten en horecavergunning, op straffe van verbeurte van een dwangsom, alsmede: 
    d. vast zal stellen dat [geïntimeerde sub 1] en Daico aansprakelijk zijn voor de wanprestatie door de verkoop van de Argos Bar zonder toestemming van [appellant] onder begroting van de schade op ten minste het verschil in koopprijs, met;
    e. veroordeling van [geïntimeerde sub 1] en Daico in de beslagkosten en de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. 
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten - voor zover in hoger beroep nog van belang - neer op het volgende:
      
      ( i)	[appellant] heeft vanaf 1994 tot begin 2011 de Argos Bar in de Warmoesstraat te Amsterdam geëxploiteerd. Vanaf 2009 hebben [appellant] en [geïntimeerde sub 1] gesproken  over de overname van de Argos Bar. Op 2 februari 2011 hebben zij een ‘C.V.-overeenkomst Argos C.V.’ (hierna: de CV-akte) ondertekend waarin, onder meer, het volgende is opgenomen:
      
      
        
          “1. De heer [appellant] (…) als commanditair vennoot (…)
        
        
          en 
        
      
      
        2. (…) 
        Daico International B.V. 
        (…) 
        en/of de heer [geïntimeerde sub 1], dan wel een door deze partij(e)n nader op te richten rechtspersoon
        ,(…) als beherend vennoot  (…), nader te noemen “
        Daico
        ”;
      
      
        
          (…)
        
        
          Artikel 2. Inbreng en kapitaalrekening
        
      
    
    
      2.1
      
        
          Daico brengt in als beherend vennoot de arbeid, kennis en vlijt van de haar ter beschikking staande heer [geïntimeerde sub 1] (…). De heer Bettega brengt in de horeca onderneming Argos (goodwill/inventaris/huurrechten) (…)
        
        
          (…)
        
        
          Artikel 4. Boekjaar en jaarrekening
        
        
          (…)
        
      
    
    
      4.2
      
        Jaarlijks per 31 december zullen de boeken der vennootschap worden afgesloten en daaruit binnen zes maanden een balans en een winst- en verliesrekening over het afgelopen jaar worden opgemaakt (…)
      
    
    
      4.3
      
        
          Ieder van de vennoten heeft het recht de balans en winst en verliesrekening (…) te laten controleren; de hieraan verbonden kosten komen voor rekening van de des betreffende vennoot
        
        
          (…)
        
        
          Artikel 5. Winstbepaling en verdeling
        
        
          (…)
        
      
    
    
      5.5
      
        
          Bij tussentijdse verkoop van de onderneming zal commandiet de heer Bettega recht hebben op directe uitkering van de contante waarde (…) welke uitkering reeds vooraf wordt vastgesteld op € 150.000 verminderd met de door hem reeds (…) genoten winstaandelen. Deze vergoeding is alsdan onmiddellijk opeisbaar.
        
        
          (…)
        
        
          Artikel 8. Einde der vennootschap.
        
        
          De vennootschap eindigt:
        
        
          (…) 
        
        
          b.2	Ingeval de beherende vennoot de samenwerking opzegt,(…). Indien de beherende vennoot verder gaat met het drijven van de onderneming heeft de commanditaire vennoot (…) recht op (…)  € 150.000 verminderd met de door hem reeds (…) genoten winstaandelen. Deze vergoeding is onmiddellijk opeisbaar. (…)
        
      
      
      
        (ii)	[appellant] en [geïntimeerde sub 1] hebben op diezelfde 2 februari 2011 ook een aanhangsel bij de CV-akte ondertekend, waarin, onder meer, het volgende is opgenomen:
      
      
      
        
          “1. Partijen hebben afgesproken dat ze samen een CV aangaan waaruit [appellant] [[appellant], hof] in de komende 5 jaar nog een winstaandeel zal krijgen.
      
      
        2. [appellant] is van mening dat zijn winstaandeel /goodwill in de komende 5 jaar tenminste bij elkaar € 250.000 op moet leveren. De eerste € 100.000 zal worden betaald bij ondertekening van de CV overeenkomst. Het resterende bedrag van € 150.000 zal worden betaald via de winstverdeling. [geïntimeerde sub 1], hof] accepteert dat als de winsten lager uitvallen dan partijen hebben voorzien de winstverdeling aangepast wordt, zodat [appellant] toch het resterende bedrag van € 150.000 krijgt. In totaal zal [appellant] derhalve minimaal € 250.000 ontvangen.
      
        3. Daarnaast spreken partijen verder nog af dat wanneer de omzet van de onderneming in de komende 5 jaar op minimaal het niveau van 2009 ligt [appellant] recht heeft op een extra aandeel in de winst van € 50.000 (in totaal over de 5 jaar). Bij de bepaling van de omzet zal de periode dat de onderneming door verbouwing dan wel funderingsherstel gesloten is buiten beschouwing worden gelaten. Indien een lagere omzet wordt gerealiseerd door duidelijk aanwijsbaar mismanagement (bijvoorbeeld sluiting door de gemeente) dan blijft de verplichting bestaan tot het betalen van het extra aandeel in de winst van € 50.000. (…)” 
      
      
      
        (iii)	Nadat tussen partijen onenigheid was ontstaan over betalingsachterstanden  heeft [appellant] op 24 mei 2013 ten laste van [geïntimeerde sub 1] beslag doen leggen. In november 2014 hebben [geïntimeerde sub 1] en Daico, voor zover nodig, de samenwerking in de CV schriftelijk opgezegd. Per 31 december 2014 is de Argos Bar gesloten. De huurrechten voor het pand zijn tegen een vergoeding van -volgens [geïntimeerde sub 1]-  € 240.000.00 overgedragen aan [X]. In mei/juni 2015 is het gelegde beslag opgeheven en het totaal verschuldigde minimale bedrag van € 250.000,00 inclusief (handels)rente aan [appellant] betaald. Tot zekerheid voor de betaling van het eventueel nog door [geïntimeerde sub 1] en/of Daico aan [appellant] verschuldigde extra aandeel in de winst, is in afwachting van de uitkomst van deze procedure € 55.000,00 op de derdenrekening van mr. Groenewoud gestort.  
      
      
    
    
      3.2.
      
        [appellant] heeft in eerste aanleg van [geïntimeerde sub 1] en Daico betaling gevorderd van zijn winstaandelen uit de CV alsmede van het volgens hem verschuldigde extra winstaandeel van € 50.000,00. Daarnaast heeft [appellant] gevorderd een dwangsom op te leggen voor elke dag dat [geïntimeerde sub 1] en Daico in gebreke zouden blijven met het overleggen van de financiële cijfers van de CV, met veroordeling van [geïntimeerde sub 1] en Daico in de buitengerechtelijke, beslag- en proceskosten vermeerderd met rente.
      
    
    
      3.3.
      De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] tegen Daico deels toegewezen en daarnaast - voor zover in hoger beroep nog van belang - geoordeeld dat [geïntimeerde sub 1] in persoon geen partij is bij de CV-akte en het aanhangsel, dat nog niet kan worden vastgesteld of een eventueel extra winstaandeel van € 50.000,00 verschuldigd zal zijn en de vordering in zoverre, alsmede de gevorderde dwangsommen en beslagkosten afgewezen. Tegen deze laatste beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op.
      
    
    
      3.4.
      Partijen zijn het er inmiddels over eens dat de kern van de tussen hen gesloten overeenkomst wordt weergegeven in het door [geïntimeerde sub 1] en [appellant] ondertekende aanhangsel en dat dit er op neer komt dat [geïntimeerde sub 1] de Argos Bar overneemt voor een bedrag van minimaal € 250.000,00 en dat [appellant] recht heeft op een extra betaling van € 50.000,00 indien de gemiddelde omzet over 2011 tot en met 2015 tenminste gelijk is aan de omzet over 2009 of indien sprake is van een lagere omzet als gevolg van duidelijk aanwijsbaar mismanagement door [geïntimeerde sub 1] en/of Daico. 
      
    
    
      3.5.
      
        [appellant] heeft in hoger beroep ter gelegenheid van het pleidooi zijn eis verminderd in die zin dat hij thans geen betaling meer vordert van het restant van het minimale bedrag van € 250.000,00 en de daar over verschuldigde rente. 
      
    
    
      3.6.
      Wel is nog aan de orde of [appellant] jegens zowel [geïntimeerde sub 1] als Daico aanspraak kan maken op betaling van het extra winstaandeel van € 50.000,00. Het hof is met [appellant] van oordeel dat uit de ondertekening van het aanhangsel door (uitsluitend) [geïntimeerde sub 1] in privé volgt dat hij zich ook in persoon verbonden heeft tot nakoming van de daarin vastgelegde afspraken tussen partijen, althans dat [appellant] daar gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen. Dit betekent dat de tegen het andersluidende oordeel van de rechtbank gerichte eerste grief slaagt. 
      
    
    
      3.7.
      
        [appellant] heeft blijkens het aanhangsel recht op betaling van het extra winstaandeel indien de gemiddelde omzet over 2011 tot en met 2015 tenminste gelijk is aan de omzet over 2009 of indien sprake is van een lagere omzet als gevolg van duidelijk aanwijsbaar mismanagement door [geïntimeerde sub 1] en/of Daico. Vast staat dat de Argos Bar per 31 december 2014 is gesloten en dat over 2015 geen omzet zal worden gerealiseerd. [geïntimeerde sub 1] en Daico betogen dat de omzet vanaf 2011 als gevolg van veranderende marktomstandigheden gestaag is teruggelopen, waardoor een verantwoorde exploitatie uiteindelijk niet meer mogelijk was en de Argos Bar gesloten moest worden. Zij stellen zich daarbij op het standpunt dat van mismanagement geen sprake is geweest en dat over de eerste vier jaren bij lange na niet de gemiddelde omzet van 2009 is gehaald, zodat ook bij voortzetting van de exploitatie van de Argos Bar geen aanspraak op een extra winstaandeel zou hebben bestaan. 
      
    
    
      3.8.
      
        [appellant] betoogt op zijn beurt dat de Argos Bar altijd goed heeft gedraaid en dat de omzet in de eerste vier jaar na de overname zeker niet lager zal zijn geweest dan in 2009. Als dat wel zo is, moet sprake zijn geweest van mismanagement althans heeft [geïntimeerde sub 1] en/of Daico bewust gekozen de Argos Bar te sluiten om de huurrechten aan Barsoum te kunnen verkopen. Om zijn stellingen concreet te kunnen onderbouwen vordert [appellant] dat het hof, bij wege van voorlopige voorziening, zal bepalen dat [geïntimeerde sub 1] en Daico de administratie van de Argos Bar dienen over te leggen teneinde hem in staat te stellen de bedrijfsvoering en de omzet van de Argos Bar over 2011 tot en met 2014 te controleren. 
      
    
    
      3.9.
      
        [geïntimeerde sub 1] en Daico hebben ter zitting verklaard dat de gehele administratie van de Argos Bar zich bij de boekhouder bevindt en daar ook bewaard moet blijven, maar dat zij er geen bezwaar tegen hebben als [appellant] de administratie van de Argos Bar bij de boekhouder komt inzien, mits hij overeenkomstig artikel 4.3 van de CV-akte de daaraan verbonden kosten (van de boekhouder) voor zijn rekening neemt. 
      
    
    
      3.10.
      Nu partijen het er over eens zijn dat [appellant] inzage dient te krijgen in de gehele administratie van de Argos Bar, zal het hof de daartoe strekkende vordering toewijzen, met dien verstande dat [appellant] overeenkomstig artikel 4.3 van de CV-akte de daaraan verbonden redelijke kosten zal dienen te dragen. Nu [geïntimeerde sub 1] en Daico instemmen met inzage door [appellant] is oplegging van een dwangsom niet nodig. 
      
    
    
      3.11.
      
        [appellant] heeft in hoger beroep zijn eis vermeerderd in die zin dat hij vordert vast te stellen dat [geïntimeerde sub 1] en Daico aansprakelijk zijn voor de wanprestatie door de verkoop van de Argos Bar, zonder toestemming van [appellant], onder begroting van de schade op ten minste het verschil in koopprijs. [appellant] legt aan die vordering ten grondslag dat [geïntimeerde sub 1] en Daico, in strijd met de bepalingen van de CV-akte en zonder overleg of toestemming van [appellant] de Argos Bar hebben gesloten en de huurrechten hebben verkocht aan Barsoum, die nu in het pand een café/bar/club exploiteert. [appellant] stelt dat hij met name aan [geïntimeerde sub 1] heeft verkocht omdat hij wilde dat de Argos Bar voor de Amsterdamse gay-scene behouden zou blijven en dat hij makkelijk voor een betere prijs aan een andere ‘niet gay-ondernemer’ had kunnen verkopen. [appellant] betoogt dat [geïntimeerde sub 1] en Daico met de verkoop aan Barsoum jegens hem toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van hun verbintenissen uit de CV-akte en dat hij dientengevolge schade heeft geleden, die bestaat in het verschil tussen de door [appellant] van [geïntimeerde sub 1] en Daico (te) ontvangen koopprijs en de opbrengst van de verkoop aan Barsoum. [appellant] stelt verder dat het er op lijkt dat [geïntimeerde sub 1] en Daico de Argos Bar hebben gekocht om deze te kunnen verkopen aan een niet gay-ondernemer. Voor zover dat het geval is doet [appellant] een beroep op dwaling, waarna - aldus [appellant] - ook schade vastgesteld en betaald dient te worden. 
      
    
    
      3.12.
      
        [geïntimeerde sub 1] en Daico hebben de stelling van [appellant] betwist. Zij voeren aan dat [appellant] de Argos Bar aan hen heeft verkocht voor de daarvoor overeengekomen koopprijs en dat hij geen aanspraak kan maken op enig aandeel in de opbrengst van de doorverkoop van de Argos Bar of de overdracht van de huurrechten of de horecavergunning. Verder hebben zij eind november 2014 de samenwerking overeenkomstig het bepaalde in artikel 8 van de CV-akte opgezegd. De Argos Bar is pas nadien gesloten en vervolgens zijn de huurrechten overgedragen. Na beëindiging van de samenwerking was daarvoor in ieder geval geen toestemming van [appellant] meer nodig. [geïntimeerde sub 1] en Daico betwisten om die reden dat zij zijn tekortgeschoten in de nakoming van de met [appellant] gesloten overeenkomst en dat [appellant] als gevolg van de verkoop enige schade kan hebben geleden. 
      
    
    
      3.13.
      Zoals hiervoor is overwogen houdt de tussen partijen gesloten overeenkomst in de kern in dat [geïntimeerde sub 1] en Daico de Argos Bar van [appellant] overnemen tegen betaling van een bedrag van minimaal € 250.000,00 en eventueel een extra betaling van € 50.000,00. Dat daarnaast uit de tussen partijen gesloten overeenkomsten voor [geïntimeerde sub 1] en Daico jegens [appellant] nog enige andere betalingsverplichting voortvloeit is gesteld noch gebleken. Integendeel, in artikel 5 van de CV-akte is juist bepaald [appellant] bij tussentijdse verkoop – naast het al ontvangen bedrag van € 100.000,00 uitsluitend recht heeft op uitbetaling van de resterende € 150.000,00 verminderd met de reeds ontvangen bedragen, terwijl ook artikel 8 van de CV-akte bij een beëindiging van de samenwerking uitgaat van een nabetaling tot maximaal dat bedrag. Dit betekent dat indien [geïntimeerde sub 1] en Daico de in dit geding nog vast te stellen definitieve koopprijs voldoen, [appellant] volledig zal zijn voldaan en hij geen recht meer heeft op enige verdere betaling door [geïntimeerde sub 1] en Daico. Onder die omstandigheden is niet in te zien hoe [appellant] is benadeeld als gevolg van het feit dat [geïntimeerde sub 1] en Daico de huurrechten en/of de horecavergunning tegen betaling hebben overgedragen aan Barsoum. Kort gezegd komt het er immers op neer dat hij de Argos Bar aan [geïntimeerde sub 1] en Daico heeft verkocht en dat de daarvoor afgesproken prijs aan hem is of nog zal worden betaald. Van enige schade is dan geen sprake. Het beroep op dwaling slaagt al evenmin. Nog daargelaten dat [appellant] niet de vernietiging van de tussen partijen gesloten overeenkomsten inroept, is de enkele stelling dat het er op ‘lijkt’ dat [geïntimeerde sub 1] en Daico de Argos Bar hebben gekocht om deze te kunnen verkopen aan een niet gay-ondernemer, tegenover de betwisting door [geïntimeerde sub 1] en Daico onvoldoende om aan te kunnen nemen dat bij [appellant] ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten een rechtens relevante verkeerde voorstelling van zaken heeft bestaan.
      
    
    
      3.14.
      De slotsom is dan dat de vordering “vast te stellen dat [geïntimeerde sub 1] en Daico aansprakelijk zijn voor de wanprestatie door de verkoop van de Argos Bar zonder toestemming van [appellant] onder begroting van de schade op ten minste het verschil in koopprijs” zal worden afgewezen. Onder die omstandigheden heeft [appellant] ook geen rechtens te respecteren belang meer bij toewijzing van zijn vordering om, al dan niet bij wege van voorlopige voorziening, [geïntimeerde sub 1] en Daico te bevelen  informatie te verschaffen over de verkoop van de exploitatie- en huurrechten van de Argos Bar, zodat ook die vordering zal worden afgewezen.    
      
    
    
      3.15.
      Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol van 5 januari 2016 voor een akte aan de zijde van [appellant] waarbij hij zich, na kennisneming van de administratie van de Argos Bar, nader zal kunnen uitlaten over de vraag of aan de voorwaarden voor betaling van het extra winstaandeel van € 50.000,00 is voldaan. [geïntimeerde sub 1] en Daico zullen daarop bij akte kunnen reageren.
      
    
    
      3.16.
      Alle verdere beslissingen, waaronder ook of bij deze stand van zaken - waarbij de Argos Bar is gesloten en partijen alleen nog twisten over de vraag of [appellant] nog aanspraak kan maken op betaling van het extra winstaandeel van € 50.000,00 - de jaarrekeningen over 2011 tot en met 2014 nog opgesteld dienen te worden, en de beslissing omtrent de beslagkosten zullen worden aangehouden. 
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      beveelt dat [geïntimeerde sub 1] en Daico aan [appellant] inzage dienen te geven in de gehele administratie van de Argos Bar, zoals die zich bij de boekhouder bevindt; 
    
    
    
      bepaalt dat [appellant] de daaraan verbonden redelijke kosten dient te voldoen;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 5 januari 2016 voor de in r.o. 3.15 genoemde akte aan de zijde van [appellant], waarna door [geïntimeerde sub 1] en Daico een antwoordakte genomen kan worden;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.S. Arnold, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Roell en A.W.H. Vink en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 november 2015.