ECLI:NL:RBGEL:2020:6810, Rechtbank Gelderland, 17-12-2020, 378448
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2020-12-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/378448 / KG ZA 20-405
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 17 december 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        BORIZ B.V.,
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Arnhem,
      eiseres,
      advocaat mr. I. Neddaoui-Docter te Arnhem,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        MODULAIRE GEMEENSCHAPPELIJKE REGELING SOCIAAL DOMEIN CENTRAAL GELDERLAND (SDCG),
      zetelende en kantoorhoudende te Westervoort, 
    
    2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        GEMEENTE ARNHEM,
      zetelende en kantoorhoudende te Arnhem,
      gedaagden,
      advocaat mr. E.E. Zeelenberg te Nijmegen.
    
    
    
      Partijen zullen hierna Boriz en SDCG c.s. worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met producties 1 tot en met 35
        
        
          de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 6c van SDCG c.s.
        
        
          de aanvullende producties 36 en 37 van Boriz
        
        
          de mondelinge behandeling van 8 december 2020
        
        
          de pleitnota van Boriz 
        
        
          de pleitnota van SDCG c.s.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        SDCG is een samenwerkingsverband van 11 gemeenten op het gebied van het sociaal domein. Van de deelnemende gemeenten maakt onder meer de gemeente Arnhem deel uit. In het najaar van 2019 heeft SDCG documenten gepubliceerd ten behoeve van de inkoop van zorg vanaf 1 juli 2020 in het kader van de Jeugdwet en Wmo. Het ‘Algemeen Inkoopdocument, Procesbeschrijving inkoopprocedure’ vermeldt onder meer het volgende:
        	‘(…)
        
          2. Omschrijving opdracht
        
        (…)
      
    
    
      2.3
      
        
          Zorgvormen
        
        De regio Centraal Gelderland hanteert verschillende zorgvormen, te weten:
        	(…)
         Beschermd Wonen
         Begeleiding
        (…)
      
      
      
        Naast een algemeen kwaliteitskader/programma van eisen voor Wmo en Jeugd, hanteert de opdrachtgever per zorgvorm een specifiek programma van eisen, waarin aanvullende eisen zijn opgenomen, die exclusief voor de betreffende zorgvorm gelden. 
        (…)
      
      
    
  
  
    
      3Toetreding
    (…)
    
      3.2
      
        
          De toelatingsprocedure Inkoop SDCG
        
        De toelatingsprocedure Inkoop sociaal domein Centraal Gelderland is een inkoopsysteem dat bestaat uit een semi open procedure, met daarnaast de mogelijkheid om via een aanbesteding voor bepaalde zorgvormen een beperkt aantal aanbieders te selecteren. Binnen de toelatingsprocedure is gekozen voor een semi open procedure, waarbinnen aanpassingen mogelijk zijn. Dit is géén aanbestedingsprocedure, waarmee de Aanbestedingswet 2012 dan ook niet van toepassing is. 
        (…)
      
      
    
  
  
    
      6Programma van eisen
    
    
      6.1
      
        
          Eisen aan de dienstverlening
        
        De eisen in de navolgende documenten hebben een knock-out karakter; het niet voldoen of kunnen voldoen aan één van deze eisen leidt automatisch tot uitsluiting van de aanbestedingsprocedure.
        a. Het algemene programma van eisen.
        b. De voor de zorgvormen specifieke geldende beschrijvingen, eisen en voorwaarden.
        c. De voor de producten specifiek geldende beschrijvingen, eisen en voorwaarden.
        (…)’
      
      
    
    
      2.2.
      De ‘Productbladen Beschermd wonen 2020’ vermelden de tarieven waartegen de specifieke zorgvormen door de zorgaanbieders dienen te worden verleend. Ten aanzien van ‘Intramuraal Beschermd Wonen basis’ is op pagina 4 van de productbladen onder meer het volgende bepaald:
      
      
        
          
        
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        		(…)’
      
      
    
    
      2.3.
      
        Het ‘Algemeen programma van eisen’ vermeldt onder meer het volgende:
        	‘(…)
      
    
    
      1.1
      
        
          Algemeen programma van eisen Wmo 2015 en Jeugdwet
        
        (…)
        
          Eis 13 Personeelsbeleid
        
        De opdrachtnemer is zelf bekwaam en gekwalificeerd en/of beschikt over aantoonbaar bekwame en gekwalificeerde medewerkers voor het uitvoeren van de gevraagde dienstverlening, zet gekwalificeerde medewerkers in en dient dit op ieder moment aan opdrachtgever te kunnen aantonen.
      
      
      
        Opdrachtnemer heeft een passend beleid waarin minimaal beschreven staat:
         Hoe de opdrachtnemer omgaat met opleiding en scholing, met als doel het behouden en verder ontwikkelen van kennis en kunde van zichzelf en de in te zetten medewerkers.
         Inzet van vrijwilligers, stagiaires en medewerkers in opleiding is altijd onder verantwoordelijkheid van bekwaam en gekwalificeerde medewerkers.
         Borging van een duurzame inzetbaarheid van zichzelf en voor de opdracht in te zetten medewerkers. 
        (…)’
      
      
    
    
      2.4.
      
        De ‘Zorgvorm specifieke eisen’ van het ‘Inkoopdocument Beschermd wonen’ vermelden onder meer het volgende:
        	‘(…)
      
    
    
      1.3
      
        
          Bereikbaarheid en beschikbaarheid
        
        Kenmerkend voor de zorgvorm Beschermd wonen is de 24 uurs bereikbaarheid/beschikbaarheid. Het toezicht is gericht op de veiligheid van mensen die het risico lopen op (zelf) verwaarlozing of een gevaar voor zich zelf of anderen te vormen. De aanbieder biedt een snelle interventie bij incidenten en calamiteiten en de cliënt kan 24 uur per dag terugvallen op deskundig en bekwame medewerkers. Per product bestaan er verschillen over de definitie van bereikbaarheid en beschikbaarheid, maar bij alle producten eist de gemeente dat de 24 uurs bereikbaar- en beschikbaarheid is georganiseerd en geborgd. Het organiseren van een bereikbaarheids-/beschikbaarheidsdienst is bij bijna alle producten inbegrepen in het tarief, behalve bij het product Zelfstandig wonen met intensieve begeleiding. (…)
      
      
      
    
  
  
    
      2Zorgvorm specifieke eisen
    
      (…)
      
        Eis 4
      
      Aanbieder kan zich voor onderstaande producten binnen Beschermd wonen inschrijven:
      A. Intramuraal beschermd wonen intensief
      B. Intramuraal beschermd wonen basis
      C. Groepswonen met intensieve begeleiding
      D. Zelfstandig wonen met intensieve begeleiding
      (…)
      G.   Afwezigheidsdag 
    
    
    
      Aanbieder die zich inschrijft voor product A is verplicht om zich ook in te schrijven voor de producten B, C en D. Aanbieder die zich inschrijft voor product B is verplicht om zich ook in te schrijven voor C en D. Indien aanbieder zich inschrijft voor product C is inschrijving ook verplicht voor product D. Aanbieders kunnen zich ook enkel inschrijven voor product D.
    
    
    
      Zo is het mogelijk om ondersteuning af te bouwen naar een lichter product als dit mogelijk is binnen één organisatie. Het is ook mogelijk een samenwerking hierin aan te gaan met een contractpartner. Aanbieder is verplicht te leveren. 
      (…)
    
    
    
      
        Eis 10
      
      Medewerkers die worden ingezet bij de ondersteuning van cliënten beschikken over een relevante beroepsopleiding in zorg en/of welzijn. Indien gevraagd dient de aanbieder bij inschrijving per medewerker een bewijs van de gevolgde opleiding(en) te overleggen aan de gemeente.  
    
    
    
      
        Eis 11
      
      Om de veiligheid van de cliënten te waarborgen ziet de aanbieder te allen tijde toe op de inzet van voldoende en voldoende gekwalificeerde medewerkers op de woonzorglocaties. Wanneer ook ervaringsdeskundigen en vrijwilligers worden ingezet dient dit altijd in een verantwoorde mix met professionals te zijn. (…)’
    
    
    
      2.5.
      
        Het ‘Inkoopdocument Beschermd wonen, Productbeschrijvingen’ vermeldt onder meer het volgende:
        	‘(…)
      
    
    
      1.2
      
        
          Intramuraal beschermd wonen basis
        
        (…)
        
          Productspecifieke eisen
        
        (…)
         De ondersteuning wordt geboden door een vast team van zorgverleners. Daarbij is minimaal één medewerker met een relevante opleiding op hbo-niveau betrokken die de regie voert over de ondersteuning en die in geval van op- en afschaling kan signaleren.
         Gedurende de dag en avond is er iedere dag (7 dagen per week) een beroepsgeschoolde medewerker van minimaal niveau mbo 4 aanwezig op locatie als onderdeel van het zorgteam. 
         Daarnaast is er ’s nachts een medewerker van het zorgteam in de wijk aanwezig die binnen maximaal 10 minuten op de woonlocatie kan zijn om ondersteuning te bieden. 
         De ondersteuning wordt in groepsverband en/of individueel geleverd. Dit is afhankelijk van de behoefte van de cliënt. (…)’
      
      
    
    
      2.6.
      
        Geïnteresseerde partijen konden zich in de periode van 21 oktober 2019 tot en met 
        3 februari 2020 inschrijven. Gedurende die periode bestond voor hen de mogelijkheid aan SDCG vragen te stellen over de procedure. Op 11 december 2019 heeft SDCG (een rectificatie van) ‘Vragen en Antwoorden ronde 1’ gepubliceerd, op 17 januari 2020 ‘Vragen en Antwoorden ronde 2’ en op 28 januari 2020 ‘Extra Vragen en Antwoorden ronde 2’. Deze vragenformulieren vermelden onder meer het volgende:
        	‘(…)
        	Vraag 100 Beschermd Wonen, Zorgvorm specifieke eisen
        	Eis 10: hoe wordt bepaald wat een passende verhouding is aan opleidingsniveau’s?
      
      
      
        Antwoord: Dat is weergegeven in de kostprijsopbouw. Deze is afgeleid van de normen uit de AWBZ-tijd, gecombineerd met huidige landelijke vergelijkingen.
      
      
      
        Vraag 101 Beschermd Wonen, Zorgvorm specifieke eisen
        Eis 10: Hoe verhoudt het per medewerker overleggen van een bewijs van de gevolgde opleiding(en) aan de gemeente zich tot de privacy aspecten (AVG)?
      
      
      
        Antwoord: Onderdeel van deze inkoop is het vooraf en lopende de contractering kunnen controleren of alle medewerkers met direct cliëntcontact voldoen aan alle eisen en voorwaarden. Bijlage 2.6 wordt onder andere gebruikt om en onafhankelijke steekproef te houden ten behoeve van de VOG. Het doel van de lijst is ook om een onafhankelijke steekproef te kunnen nemen, in het kader van controle op kwaliteitscriteria. 
      
      
      
        Vraag 102 Beschermd Wonen, Zorgvorm specifieke eisen
        Eis 11: Inzet ED en vrijwilligers. Hoe wordt bepaald wat een verantwoorde mix met professionals is?
      
      
      
        Antwoord: De eisen rondom de professionele inzet zijn verwoord in de productbeschrijvingen en de tarieven. Het daarnaast inzetten van vrijwilligers wordt als meerwaarde gezien. Het is aan de zorgaanbieder om te bepalen of het wenselijk wordt geacht om met vrijwilligers te werken en binnen welke setting dat wenselijk is. Indien vrijwilligers, uitzendkrachten en stagiaires worden ingezet bij direct cliëntcontact dienen zij in bijlage 2.6 te worden opgenomen. 
        (…)’
      
      
    
    
      2.7.
      Boriz heeft tijdig ingeschreven op de percelen Beschermd Wonen en Begeleiding met drie locaties, waarvan er één in Arnhem is gelegen en twee in Velp. Verspreid over de drie locaties bevonden zich op het moment van inschrijven door Boriz in totaal tien cliënten die de zorgvorm ‘Intramuraal beschermd wonen basis’ ontvingen. Boriz heeft ervoor gekozen binnen het perceel Beschermd Wonen enkel in te schrijven voor de gemeente Arnhem en uitsluitend op de volgende producten:
      
         Intramuraal beschermd wonen basis
         Groepswonen met intensieve begeleiding
         Zelfstandig wonen met intensieve begeleiding
      
      Afwezigheidsdag.
      Binnen het perceel Begeleiding heeft Boriz ingeschreven voor alle gemeenten die zijn verenigd in SDCG met uitzondering van de gemeenten Renkum en Wageningen. Van de inschrijving van Boriz maakte deel uit een medewerkerslijst van alle medewerkers die op het moment van inschrijven bij haar werkzaam waren. 
      
    
    
      2.8.
      Bij bericht van 19 februari 2020 heeft SDCG uiteen gezet waaruit het vervolgproces na de inschrijving tot de (eventuele) definitieve kwalificatie bestond.  Vervolgens is Boriz naar aanleiding van haar inschrijving bij bericht van 9 maart 2020 uitgenodigd voor een persoonlijk verificatiegesprek op 26 maart 2020. Dit gesprek is in verband met Covid19 uitgesteld. 
      
    
    
      2.9.
      Bij bericht van 10 april 2020 heeft SDCG aan Boriz de gelegenheid geboden een omissie in haar inschrijving te herstellen. Dit zag op onduidelijkheid over de looptijd van de beroeps- en bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering van Boriz. Boriz heeft dit onderdeel van haar inschrijving vervolgens tijdig verduidelijkt. Op 16 april 2020 heeft SDCG Boriz opnieuw uitgenodigd voor een persoonlijk verificatiegesprek op 7 mei 2020. Tijdens dat gesprek diende Boriz onder meer de diploma’s van maximaal tien bij haar in dienst zijnde professionals mee te nemen. Boriz heeft voorafgaand aan het gesprek op 1 mei 2020 de diploma’s van alle bij haar werkzame professionals aan SDCG toegestuurd. 
      
    
    
      2.10.
      Een week na het verificatiegesprek, op 13 mei 2020, heeft SDCG Boriz nogmaals in de gelegenheid gesteld bepaalde geconstateerde omissies in haar inschrijving te herstellen. Boriz werd daarbij onder andere in de gelegenheid gesteld het overzicht van de bij haar in dienst zijnde medewerkers up-to-date te maken en aan te vullen voor wat betreft (in ieder geval) de naam, de functie en het diploma van de medewerkers. Boriz heeft naar aanleiding daarvan aan SDCG op 19 mei 2020 een nieuwe lijst van alle bij haar in dienst zijnde medewerkers ter beschikking gesteld. Namens SDCG is in aanvulling daarop aan Boriz nog verzocht om gewaarmerkte uittreksels DUO van de diploma’s van alle op die lijst vermelde medewerkers, hun VOG’s en hun getekende arbeidsovereenkomsten. Boriz heeft deze documenten op 23 juni 2020 aan SDCG ter beschikking gesteld. 
      
    
    
      2.11.
      Bij brief van 29 juni 2020 heeft SDCG Boriz bericht over haar lopende kwalificatie voor het inkoopjaar 2020. SDCG heeft in deze brief kenbaar gemaakt dat de inschrijving van Boriz haar aanleiding gaf nader onderzoek te verrichten naar de organisatie van Boriz, waarbij is gebleken dat (i) voor geen van de medewerkers een Verklaring omtrent Gedrag (VOG) aanwezig is en (ii) dat Boriz excessief hoge kosten heeft opgevoerd en/of excessief hoge bedragen heeft uitgekeerd aan aandeelhouders, managers of bestuurders. SDCG heeft Boriz in de gelegenheid gesteld alsnog de ontbrekende VOG’s in te dienen en zij heeft in afwachting daarvan de kwalificatie van de inschrijving van Boriz op de nieuwe inkoop voor de periode vanaf 1 juli 2020 opgeschort.  
      
    
    
      2.12.
      
        In reactie op de hiervoor onder 2.10. door Boriz op 23 juni 2020 ingediende documenten, is namens SDCG aan Boriz op 7 juli 2020 onder meer het volgende bericht:
        	‘(…)
        Zoals afgesproken stuur ik je het overzicht van de medewerkers en onderaannemers van Boriz. Uit onderzoek is gebleken dat een aantal medewerkers cq onderaannemers niet voldoen aan de gestelde eisen, dit is op het overzicht in de kleuren geel en rood aangegeven. 
      
      
      
        Het onderzoek zal worden vervolgd en we hopen uiteraard dat we jullie snel duidelijkheid kunnen geven. 
        (…)’
      
      
    
    
      2.13.
      
        Namens Boriz is op 8 juli 2020 op dit bericht gereageerd. Deze reactie luidt als volgt: 
        	‘(…)
        Ik realiseer mij dat er niet direct een vraag wordt gesteld. Ik vind het wel verstandig om een aantal zaken op voorhand te verhelderen zodat deze correct kunnen worden meegenomen in het onderzoek. 
      
      
      
         (…)
         De lijst van medewerkers betreffen alle medewerkers Boriz breed. Bekend is dat Boriz niet enkel een contractering kent met SDCG. Ondersteunend begeleiders zijn betrokken bij de zorg aan onze Wlz cliënten. Bekend is dat op onze clusters zowel WMO als ook Wlz verblijft. (…)’
      
      
    
    
      2.14.
      
        Aan Boriz is vervolgens op 21 juli 2020 de gelegenheid geboden een plan van aanpak in te dienen, waarin zou worden beschreven hoe de hiervoor onder 2.11 bedoelde excessieve winsten, overige kosten en/of uitkeringen terug zouden vloeien naar SDCG. Daarbij is aangegeven dat nadat het plan van aanpak akkoord zou zijn bevonden, kwalificatie voor de nieuwe inkoop voor de periode vanaf 1 juli 2020 zou kunnen plaatsvinden. Boriz heeft het verlangde plan van aanpak op 17 augustus 2020 bij SDCG ingediend en op 1 september 2020 heeft daarover een inhoudelijke bespreking tussen Boriz en SDCG plaatsgevonden. Vervolgens heeft SDCG op 3 september 2020 van vier medewerkers van Boriz bij Boriz opnieuw informatie over functie, arbeidsovereenkomst, diploma’s en VOG’s opgevraagd. Op 7 september 2020 is namens Boriz in reactie daarop het volgende aan SDCG bericht:
        	‘(…)
        Boriz heeft een medewerkerslijst aangeleverd ten tijde van de aanbesteding in februari 2020. Tijdens het verificatiegesprek is gesproken over de aangeleverde medewerkerslijst en vanuit ons aangegeven dat deze lijst niet meer actueel is. Vanuit de afdeling Inkoop zijn enkele aanvullende vragen gesteld inzake opleiding en gehanteerde VOG’s, als ook de komst van enkele nieuwe medewerkers als gevolg van de opening van een nieuwe locatie. Zodoende is er op 19 mei 2020 een nieuwe medewerkerslijst geüpload in CTM. In deze nieuwe medewerkerslijst staat alle door de afdeling Inkoop gevraagde informatie. (…)
      
      
      
        Opgemerkt dient te worden te worden (nogmaals) dat de medewerkerslijst het totaal van alle medewerkers werkzaam binnen Boriz betreft. Het vanuit afdeling Inkoop beoordelen van de totale medewerkerslijst versus het gegeven dat de WMO minder dan 50% van Boriz haar omzet is, is niet passend. 
        (…)’
      
      
    
    
      2.15.
      Bij brief van 15 september 2020 is Boriz door SDCG geïnformeerd dat de inschrijving van Boriz op de zorgvorm Begeleiding is beoordeeld en akkoord bevonden, zodat aan Boriz voor die zorgvorm een raamovereenkomst werd aangeboden. Die overeenkomst trad in werking met terugwerkende kracht vanaf 1 juli 2020 voor alle gemeenten waarop Boriz had ingeschreven. 
      
    
    
      2.16.
      
        Namens SDCG is bij brief van 25 september 2020 aan Boriz ten aanzien van haar inschrijving op de zorgvorm Beschermd Wonen het volgende bericht:
        	‘(…)
        Uit de schriftelijke beoordeling en het verificatiegesprek is gebleken dat uw inschrijving voor de zorgvorm Beschermd wonen niet voldoet aan alle gestelde eisen en voorwaarden zoals in de zorgvormspecifieke eisen en productspecifieke eisen zijn opgenomen. 
      
      
      
        
          Motivatie
        
        (…)
        Voorafgaand aan het verificatiegesprek zijn diploma’s en VOG’s van betreffende medewerkers opgevraagd. Tijdens het verificatiegesprek is gebleken en aangegeven dat een aantal medewerkers, die voorkomen op uw ingeschreven bijlage 2.6, niet voldoen aan de gestelde opleidingseisen.
      
      
      
        Op 13 mei 2020 heeft u herstel aangeboden gekregen om meer duidelijkheid te geven over de medewerkers op de bijlage 2.6 (…). Na dit herstel waren er nog steeds vragen met betrekking tot de in te zetten medewerkers en hun opleiding en dat was aanleiding om verder onderzoek te doen. 
        (…)
        Na de tweede aangeboden herstelmogelijkheden heeft op 1 september 2020 een tweede verificatiegesprek plaatsgevonden tussen u en opdrachtgever. Na afloop van het gesprek heeft u opnieuw de gelegenheid gekregen om aan te tonen dat u beschikt over voldoende gekwalificeerde medewerkers, volgens de eisen in onze inkoop. U heeft dit opnieuw niet kunnen aantonen. Op basis van de door u aangeleverde bewijsstukken heeft opdrachtgever niet kunnen vaststellen dat u over voldoende gekwalificeerd personeel beschikt om de intramurale zorg te kunnen bieden volgens de eisen en voorwaarden die opdrachtgever heeft gesteld. 
      
      
      
        
          Conclusie
        
        Bij de beoordeling is uitgegaan van uw inschrijving, verificatiegesprek en het aanvullend gesprek op 1 september 2020. Uit het vorenstaande vloeit voort dat uw inschrijving niet voldoet aan alle gestelde eisen. Uw organisatie komt daarom niet in aanmerking voor toelating voor de zorgvorm Beschermd wonen. 
        (…)’
      
      
    
    
      2.17.
      Bij brief van 13 oktober 2020 is namens (de advocaat van) Boriz bezwaar gemaakt tegen de beslissing om haar voor de zorgvorm Beschermd Wonen geen raamovereenkomst aan te bieden. Dat heeft er niet toe geleid dat SDCG haar beslissing heeft gewijzigd. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        Boriz vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        
          primair
        
        I	SDCG c.s. te gebieden om de afwijzing van de inschrijving van Boriz van 
        25 september 2020 in te trekken;
        II	SDCG c.s. te gebieden om Boriz toe te laten als aanbieder voor de zorgvorm Beschermd Wonen voor de producten waarop Boriz heeft ingeschreven;
        III	SDCG c.s. te gebieden om een raamovereenkomst met Boriz te sluiten voor de zorgvorm Beschermd Wonen voor de producten waarop Boriz heeft ingeschreven;
        
          subsidiair
        
        IV	SDCG c.s. te gebieden om de afwijzing van de inschrijving van Boriz van 
        25 september 2020 in te trekken voor wat betreft de producten Groepswonen met intensieve begeleiding, zelfstandig wonen met intensieve begeleiding en Afwezigheidsdag;
        V	SDCG c.s. te gebieden om Boriz toe te laten als aanbieder voor de zorgvorm Beschermd Wonen voor de producten Groepswonen met intensieve begeleiding, Zelfstandig wonen met intensieve begeleiding en Afwezigheidsdag;
        VI	SDCG c.s. te gebieden om een raamovereenkomst met Boriz te sluiten voor de zorgvorm Beschermd Wonen voor de producten Groepswonen met intensieve begeleiding, Zelfstandig wonen met intensieve begeleiding en Afwezigheidsdag;
        
          meer subsidiair
        
        VII	(een) maatregel(en) te nemen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet (doen) aan de belangen van Boriz;
        
          in alle gevallen
        
        VIII	op straffe van een aan Boriz te verbeuren dwangsom van € 10.000,00 per dag of dagdeel dat SDCG en/of de gemeente Arnhem niet voldoen aan dit vonnis, althans een zodanige dwangsom die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht;
        IX	SDCG c.s. te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente. 
      
      
    
    
      3.2.
      SDCG c.s. voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen.  
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
      4.1.
      Uit de aard van de vorderingen vloeit voort dat Boriz een voldoende spoedeisend belang heeft. SDCG c.s. hebben dat ook niet betwist.
      
    
    
      4.2.
      De vraag die de partijen verdeeld houdt is of Boriz voldoende gekwalificeerd personeel heeft voor de uitvoering van de opdracht in het bijzonder voor het onderdeel ‘Intramuraal beschermd wonen basis’. De discussie daarover spitst zich toe op de beantwoording van de vraag welke eisen te dien aanzien uit de inkoopdocumenten voortvloeien. Voorop moet worden gesteld dat de onderhavige zorginkoop een (semi) open house inkoopprocedure betreft: met elke inschrijver die aan de gevraagde (kwaliteits)eisen voldoet, wordt een overeenkomst gesloten. Het element van mededinging ontbreekt geheel in deze inkoopprocedure. Daarom kan niet van een aanbesteding in de zin van richtlijn 2014/24/EU en de Aanbestedingswet 2012 worden gesproken. De bepalingen van de Aanbestedingswet 2012 zijn daarom niet van toepassing. Wel moeten algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht worden genomen. De beginselen van aanbestedingsrecht die zien op waarborging van eerlijke mededinging zullen vanwege het ontbreken van elk element van mededinging niet zonder meer kunnen worden toegepast.
      
      
    
    
      4.3.
      De kern van de discussie is de volgende. Volgens Boriz wordt het aantal fte’s van personeel op hbo- en mbo-niveau dat nodig is voor de uitvoering van de opdracht alleen bepaald door het productblad ‘Intramuraal BW basis’. Volgens SDCG c.s. moet in ieder geval (ook) voldaan worden aan de productspecifieke eisen in 1.2 van de Productbeschrijvingen. Voor zover hier van belang komen die erop neer dat (i) er in het vaste team van zorgverleners minimaal één medewerker is met een relevante opleiding op hbo-niveau, (ii) er gedurende de dag en avond iedere dag (7 dagen per week) een beroepsgeschoolde medewerker van minimaal mbo4-niveau  aanwezig is op locatie als onderdeel van het zorgteam en (iii) er ’s nachts een medewerker van het zorgteam in de wijk aanwezig is die binnen maximaal 10 minuten op de woonlocatie kan zijn. SDCG c.s. stellen dat reeds uitgaande daarvan er voor elke locatie tenminste 5,2 fte hbo/mbo4-personeel beschikbaar moet zijn. Ter zitting heeft de voorzieningenrechter met de partijen vastgesteld dat uitgaande van het staatje in randnummer 4.14 van de pleitnota van Boriz er in de visie van SDCG c.s. gerekend moet worden met 3,775 fte hbo- en 1,8 fte mbo4-niveau beschikbaar personeel van Boriz in totaal, wat in de visie van SDCG c.s. dus in ieder geval onvoldoende is voor twee locaties. Volgens Boriz volgt uit het productblad dat zij over niet meer dan 0,1218 fte hbo- en 0,3192 mbo(4)-geschoold personeel per cliënt hoeft te beschikken en dus voor de tien cliënten die zij heeft in totaal (voor alle locaties) over niet meer dan 1,218 fte hbo- en 3,192 fte mbo(4)-geschoold personeel, in totaal 4,41 fte.
      
    
    
      4.4.
      SDCG c.s. wijzen erop dat in de calculatie van het dagtarief ook rekening is gehouden met de hiervoor genoemde aanwezigheids- en beschikbaarheidseis uit de productspecifieke eisen. Inderdaad moet uit 1.3 van de Zorgvormspecifieke eisen worden afgeleid dat deze aanwezigheids- en beschikbaarheidseis is inbegrepen in het tarief. Uit het productblad als zodanig valt niet af te leiden dat en hoe met de daarmee gemoeide fte’s in de calculatie is rekening gehouden. Dat gegeven leidt er echter niet toe dat Boriz niet kon weten en niet hoefde te begrijpen dat voor de eis van voldoende gekwalificeerd personeel rekening moet worden gehouden met de aanwezigheids- en beschikbaarheidseis. Uit de productspecifieke eisen van 1.2 van de Productbeschrijvingen blijkt duidelijk dat dit eisen zijn waaraan de inschrijver moet voldoen. Uit 1.3 van de Zorgvormspecifieke eisen blijkt ook duidelijk dat 24-uurs bereikbaarheid/beschikbaarheid voor SDCG c.s. kenmerkend is voor de zorgvorm Beschermd Wonen. In het antwoord op vraag 102 hebben SDCG c.s. voor de eisen rondom de professionele inzet ook verwezen naar zowel de productbeschrijvingen als de tarieven (en dus niet alleen naar de tarieven in het productblad). De eisen laten in zoverre ook aan duidelijkheid niets te wensen over dat daaruit blijkt dat op de locatie gedurende de dag en avond zeven dagen per week iemand van minimaal mbo4-niveau aanwezig moet zijn. Het spreekt voor zich dat dit gevolgen heeft voor het aantal fte’s waarover de inschrijver moet kunnen beschikken. Van de normaal oplettende en goed geïnformeerde (professionele) zorgaanbieder mag worden verwacht dat hij dit zo ook begrijpt. Het is vervolgens een koud kunstje om te berekenen hoeveel fte ermee gemoeid is om aan die eisen te kunnen voldoen. Dan zal daaruit ook blijken dat in verband met die aanwezigheids- en beschikbaarheidseis meer fte’s hbo- en mbo4-geschool personeel nodig zijn dan voor enkel de cliëntgerelateerde uren en fte’s die in het productblad zijn genoemd. Dat in het productblad alleen mbo is genoemd maar niet met zoveel woorden mbo4 doet er niet aan af dat uit de productspecifieke eisen duidelijk blijkt dat in ieder geval voor de aanwezigheid minimaal mbo4 geldt.
      
      
    
    
      4.5.
      Het staat vast dat Boriz beschikt over drie locaties waarover haar tien cliënten ‘Intramuraal beschermd wonen basis’ verspreid zijn gehuisvest. Bij haar inschrijving is Boriz uitgegaan van deze drie locaties waarop zij deze zorgvorm aanbiedt. Uit de inkoopdocumenten volgt dat voor elke locatie voldaan moet zijn aan de aanwezigheids- en beschikbaarheidseis. SDCG c.s. mochten Boriz daaraan ook houden, maar hebben coulancehalve slechts met twee locaties gerekend omdat twee van de drie dicht bij elkaar liggen. Ook voor twee locaties heeft Boriz echter niet voldoende hbo/mbo4-personeel, namelijk in totaal slechts 5,575 fte, terwijl voor twee locaties 10,4 fte of eventueel 9,4 fte nodig is. Boriz heeft zich er ter zitting op beroepen dat zij dan voor de uitvoering van een overeenkomst met SDCG c.s. de tien cliënten ‘Beschermd intramuraal wonen basis’ op één locatie zal gaan huisvesten. Daarmee is zij nu echter te laat. Hoewel na sluiting van een overeenkomst zich allerlei wijzigingen in de situatie kunnen voordoen die gevolgen kunnen hebben voor de personele bezetting, mag van de inschrijver worden verwacht dat hij voor het sluiten van de termijn duidelijk maakt wat de situatie op dat moment is en wat hij uitgaande van die situatie op dat moment aanbiedt. Anders wordt het voor SDCG c.s. ook te moeilijk om te toetsen of een aanbieder voldoet aan alle (en dat zijn er niet weinig) eisen die in de inkoopdocumenten zijn gesteld. 
      
    
    
      4.6.
      Anders dan Boriz heeft aangevoerd is het niet zo dat SDCG c.s. hebben gesteld dat het aantal fte’s dat nodig is om per locatie te voldoen aan de aanwezigheids- en beschikbaarheidseis bovenop het aantal fte’s komt dat uit het productblad volgt voor cliëntgerelateerde uren en fte’s. SDCG c.s. hebben niet meer gedaan dan te stellen dat reeds het aantal fte’s dat nodig is om aan de aanwezigheids- en beschikbaarheidseis te voldoen het beschikbare aantal fte’s van voldoende gekwalificeerd personeel van Boriz overschrijdt. Tussen personeel dat nodig is in het kader van de aanwezigheids- en beschikbaarheidseis en personeel dat nodig is voor individuele- en groepsverzorging- en begeleiding zit uiteraard overlap. Het aanwezige mbo4-personeel verricht natuurlijk ook zorgtaken. Maar dat gegeven kan niet tot de conclusie leiden dat met minder fte’s gekwalificeerd personeel kan worden volstaan dan nodig is voor de aanwezigheids- en beschikbaarheidseis. Anders gezegd: het aantal daarvoor benodigde fte’s is een minimum. SDCG c.s. heeft zich daarom geredelijk op het standpunt kunnen stellen dat Boriz voor ‘Intramuraal beschermd wonen basis’ niet over voldoende gekwalificeerd personeel beschikt. Daarbij komt dat het ook enigszins onduidelijk is gebleven of het door Boriz opgevoerde personeel wel helemaal beschikbaar is voor de tien cliënten die zij heeft in het kader van ‘Intramuraal beschermd wonen basis’ of dat dit personeel op de drie locaties ook ingezet wordt voor de uitvoering van zorg ten behoeve van andere clientèle op deze locaties.
      
    
    
      4.7.
      De primaire vordering moet daarom worden afgewezen. Ten aanzien van de subsidiaire vordering wordt als volgt overwogen. SDCG c.s. hebben gesteld dat er een koppeling is tussen de verschillende productonderdelen van de zorgvorm Beschermd Wonen. Volgens SDCG c.s. moet degene die zich inschrijft voor onderdeel B (Intramuraal beschermd wonen basis) zich ook inschrijven op de producten C en D en brengt dit met zich dat indien de inschrijving op onderdeel B niet kan worden gehonoreerd omdat niet aan de eisen wordt voldaan, ook de inschrijvingen op de producten C en D van de baan zijn. Dat zou volgen uit het nastreven van een doorstromingsbeleid van B naar C en D. Dat deze koppeling dit effect heeft of noodzakelijk moet hebben om een dergelijk doel te verwezenlijken, volgt niet uit de door SDCG c.s. genoemde passage(s) uit de inkoopdocumenten. Daaruit blijkt immers dat een aanbieder zich ook meteen (met voorbijgaan aan de onderdelen A en B) voor onderdeel C kan inschrijven, maar dan tevens moet inschrijven op product D. Anders gezegd: een inschrijver kan ook lager instappen. Een redelijke uitleg hiervan brengt met zich dat wie bij B begint maar daarvoor uit de boot valt, nog wel apart moet worden beoordeeld op zijn inschrijving voor C (en dus D). Of Boriz aan de eisen voor C en D voldoet staat niet vast en is ook nog niet in discussie geweest vanwege het standpunt van SDCG c.s. dat de bijl al valt bij B. De subsidiaire vordering zal aldus worden toegewezen dat SDCG c.s. de inschrijving van Boriz op de onderdelen C en D alsnog zal moeten beoordelen om na te gaan of Boriz aan alle gestelde eisen voldoet en zo ja, Boriz op die onderdelen alsnog zal moeten toelaten als aanbieder en een overeenkomst moeten aanbieden. De partijen zijn het erover eens dat onderdeel G waarop Boriz ook had ingeschreven zinledig is indien Boriz terecht is afgewezen op onderdeel B, wat dus uit dit vonnis volgt.
      
    
    
      4.8.
      Nu aangenomen moet worden dat SDCG c.s. gerechtelijke veroordelingen na zullen leven, bestaat geen noodzaak voor toewijzing van een dwangsom op het wel toegewezen deel van de vorderingen. Dit onderdeel van de vorderingen zal daarom worden afgewezen. 
      
    
    
      4.9.
      Gezien deze uitkomst van de procedure zullen de proceskosten tussen partijen worden gecompenseerd als na te melden.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      
        veroordeelt SDCG c.s. de afwijzing van de inschrijving van Boriz van 
        25 september 2020 voor wat betreft de producten C ‘Groepswonen met intensieve begeleiding’ en D ‘Zelfstandig wonen met intensieve begeleiding’ in te trekken en de inschrijving van Boriz op deze twee onderdelen alsnog te beoordelen om na te gaan of Boriz aan alle gestelde eisen voldoet, en veroordeelt SDCG c.s. om, indien blijkt dat dat zo is,  Boriz op die onderdelen toe te laten als zorgaanbieder en een raamovereenkomst aan te bieden,
      
      
    
    
      5.2.
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.3.
      compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 
      
    
    
      5.4.
      wijst het meer of anders gevorderde af. 
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.H.J. Krijnen op 17 december 2020.