ECLI:NL:GHAMS:2017:1665, Gerechtshof Amsterdam, 26-04-2017, 200.206.976/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Ondernemingskamer; enquête; geen gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen; onderzoek afgewezen; art. 2:345 lid 1, 350 lid 1 BW

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.206.976/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 26 april 2017
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        C.d.R. BEHEER B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. M.J.W. van Ingen, kantoorhoudende te ‘s-Hertogenbosch,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        BrH B.V.,
      gevestigd te Rosmalen,
      
        VERWEERSTER,
      niet verschenen,
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [A]
        ,
      gevestigd [....] ,
    
    2. [B], 
    
      wonende te [....] ,
      in persoon verschenen,
      
        BELANGHEBBENDEN,
    
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        C2CB B.V.
      
      gevestigd te Rosmalen, 
      advocaat: mr. K.H.A. Troeijen, kantoorhoudende te Boxtel,
      
        BELANGHEBBENDE.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      
        Partijen en andere (rechts)personen worden hierna als volgt aangeduid:
        verzoekster als 						CDR;
        verweerster als  						BRH;
        belanghebbende sub 1 als					[A] ;
        belanghebbende sub 2 als 				[B] ;
        belanghebbenden sub 1 en 2 als 				[C] ; 
        belanghebbende sub 3 als 				C2CB;
        Stichting Administratiekantoor BRH-bedrijven als 	STAK;
        
          [D] als 						[D] ;
        
          [E] als					[E] ;
        
          [F] als 					[F] ;
        BrH Systems B.V. als					Systems;
        BrH Research B.V. als					Research.
      
      
    
    
      1.2
      
        CDR heeft bij op 9 januari 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, 
        1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van BRH over de periode vanaf 28 februari 2014 tot 9 januari 2017, 
        2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
        a.	de in de algemene vergadering van certificaathouders van STAK van 20 december 2014 genomen besluiten te schorsen of vernietigen; 
        b.	[A] te schorsen als bestuurder van BRH;
        c.	een onafhankelijke derde te benoemen tot tijdelijk bestuurder van BRH;
        althans zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht;
        	alsmede 
        3. BRH te veroordelen in de kosten van het geding.
      
      
    
    
      1.3
      Mr. Troeijen heeft bij e-mail van 21 februari 2017 aan de Ondernemingskamer te kennen gegeven namens C2CB de mondelinge behandeling bij te zullen wonen. C2CB heeft geen verweerschrift ingediend. 
      
    
    
      1.4
      Bij e-mail van 28 februari 2017 heeft [B] de Ondernemingskamer als volgt bericht: “Bijgaand mijn verweer als belanghebbende bestuurder van BRH bv. BRH bv heeft geen geld meer en kan zich niet bij laten staan door een advocaat. Vanuit de griffie begreep ik dat in als belanghebbende gelegenheid krijg mij te verdedigen. Ik doe dit zonder advocaat. Ik heb gemeend toch e.e.a. op papier te moeten zetten.” In reactie daarop heeft de secretaris van de Ondernemingskamer [B] bij e-mail van 28 februari 2017 geïnformeerd dat, zoals vermeld in de oproepingsbrief van 20 januari 2017, uitsluitend door tussenkomst van een advocaat een verweerschrift kan worden ingediend en het door hem ingediende stuk niet als zodanig zal worden beschouwd. Ook nadien hebben [C] geen verweerschrift ingediend. 
      
    
    
      1.5
      Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 2 maart 2017. Bij die gelegenheid hebben CDR bij monde van mr. Van Ingen, C2CB bij monde van mr. Troeijen, en [C] hun standpunten toegelicht. CDR heeft de feitelijke gronden van haar verzoek aangevuld in die zin dat zij aan haar verzoek tevens ten grondslag heeft gelegd dat, ondanks herhaaldelijke verzoeken van [E] en [F] , in de periode vanaf januari 2015 de in de wet en de certificaathoudersovereenkomst voorgeschreven algemene vergaderingen van certificaathouders niet hebben plaatsgevonden, althans dat CDR daarvoor niet is opgeroepen, en voorts dat is gebleken van financieel wanbeleid van BRH. Daarnaast heeft CDR zich op het standpunt gesteld dat Systems en Research als nauw verbonden rechtspersonen in de zin van artikel 2:351 lid 2 BW dienen te worden beschouwd. C2CB heeft het verzoek van CDR ondersteund, zij het uitsluitend op de gronden dat vanaf januari 2015 geen algemene vergadering van certificaathouders meer heeft plaatsgevonden en (mede daardoor) onvoldoende informatie is verschaft over de financiën van BRH en de gerechtelijke procedures waarin zij is betrokken. [C] hebben geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van CDR. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:
    
    
    
      2.1
      BRH is op 28 februari 2014 opgericht. Blijkens haar statuten heeft zij voornamelijk ten doel het leveren en/of bouwen van industrieel vervaardigde modulaire woningen, het voeren van een (logistieke) organisatie voor het inkopen en leveren van woningen en het voeren van projectmanagement voor het bouwen van woningen. 
      
    
    
      2.2
      Systems is een zustervennootschap van BRH. Blijkens de hierna aan te halen certificaathoudersovereenkomst (zie 2.8) heeft zij voornamelijk ten doel het in licentie geven van (productie-)technologieën waarmee woningen industrieel vervaardigd kunnen worden. 
      
    
    
      2.3
      Systems houdt alle aandelen in Research. Research heeft blijkens dezelfde certificaathoudersovereenkomst voornamelijk ten doel het ontwikkelen van (productie) technologieën waarmee woningen industrieel vervaardigd kunnen worden, het ontwikkelen van materialen en installaties voor duurzame en energiezuinige gebouwen en het ontwikkelen van logistieke concepten om woningen wereldwijd te kunnen vervoeren. 
      
    
    
      2.4
      BRH, Systems en Research (hierna gezamenlijk ook: de BRH-vennootschappen) worden bestuurd door [A] , waarvan [B] enig bestuurder is. 
      
    
    
      2.5
      De aandelen in BRH en Systems zijn gecertificeerd en worden gehouden door STAK. CDR, C2CB en [A] (hierna gezamenlijk ook: de certificaathouders) houden ieder een derde van de certificaten van deze aandelen. [E] en [B] vormen het bestuur van STAK; ook [D] staat als bestuurder van STAK ingeschreven in het handelsregister. [E] , [F] en diens broer zijn (middellijk) aandeelhouders van C2CB. [E] is tevens middellijk bestuurder van C2CB. [D] houdt (middellijk) aandelen in het geplaatste kapitaal van CDR en is haar enig bestuurder. 
      
    
    
      2.6
      De statuten van STAK bevatten onder meer de volgende bepalingen:
      
      
        “BESTUUR: VERGADERINGEN
        
          Artikel 6 (…)
        
      
      
        4. De oproeping tot een vergadering geschiedt ten minste zeven dagen tevoren, de dag van de oproeping en die van de vergadering niet meegerekend, door middel van een oproepingsbrief.
      
      
        5. Een oproepingsbrief vermeldt, behalve plaats en tijdstip van de vergadering, de te behandelen onderwerpen (…)”.  
      
      
        “BESTUUR: BESLUITVORMING
        
          Artikel 7 (…)
        
      
      
        3. Zolang in een vergadering alle in functie zijnde bestuurders aanwezig zijn, kunnen geldige besluiten worden genomen over alle aan de orde komende onderwerpen, mits met algemene stemmen, ook al zijn de door de statuten gegeven voorschriften voor het oproepen en houden van vergaderingen niet in acht genomen. 
      
      
        4. Het bestuur kan met algemene stemmen van alle bestuurders ook buiten vergadering besluiten nemen. (…)” 
      
      
    
    
      2.7
      Onder leiding van [D] is BRH eind februari 2014 aangevangen met de bouw van een modelwoning in Utrecht (hierna: de modelwoning). De bouw betrof een testcase voor een bouwconcept dat [D] had ontwikkeld met het oog op eenvoudige en goedkope woningbouw. Het uiteindelijke doel was om dit bouwconcept op de markt te brengen. 
      
    
    
      2.8
      Op 8 juli 2014 zijn CDR, C2CB en [A] een certificaathoudersovereenkomst aangegaan (hierna: de certificaathoudersovereenkomst), waarin onder meer de volgende bepalingen zijn opgenomen:  
      
      
        Artikel 4 sub d 
        “dat [Systems] een licentie ter beschikking stelt aan BrH onder afsluiting van een licentieovereenkomst en dat deze komt te vervallen als [Systems] en/of BrH in faillissement geraakt of wordt opgeheven.”
      
      
      
        Artikel 5 sub a
        “[D] zal de eerste [model]woning tegen betaling van realisatiekosten inclusief kosten projectbegeleiding van 350000 euro inclusief kavel inclusief BTW afnemen van BrH.”
      
      
      
        Artikel 6 sub d
        
          “De [algemene vergadering van certificaathouders] zal minimaal tweemaal per jaar vergaderen (een eerste keer in verband met de vaststelling van de jaarrekening en de tweede keer in verband met de goedkeuring van het Jaarlijks Budget), en overigens zo vaak als een certificaathouder of bestuurder daarom verzoekt”. 
      
      
      
        Artikel 7 sub k
        “Onverminderd het elders in deze statuten bepaalde zijn aan de goedkeuring van de algemene vergadering onderworpen alle besluiten van het bestuur van navolgende subartikelen. Een besluit tot verlening van goedkeuring kan door de algemene vergadering slechts worden genomen met een meerderheid van meer dan twee derde van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin meer dan de helft van het kapitaal aanwezig of vertegenwoordigd is voor besluiten omtrent: 
      
      i.  De overdracht van (een deel van) de onderneming van de vennootschap; (…)
      
        iv. Het nemen of afstoten van een deelneming in het kapitaal van een andere (rechts)persoon.” 
      
      
      
      
      
        Artikel 18 
        
          “a. Ieder der Partijen verplicht zich geen concurrerend industrieel bouwbedrijf op te richten dat eenzelfde concept hanteert van industrieel bouwen als de BrH-bedrijven.
        
      
      
        b. Het is ieder van de Partijen verboden om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de overige partijen als aandeelhouder en/of bestuurder van één van de BrH-bedrijven (…) werkzaamheden te verrichten (…) die (…) vergelijkbaar zijn met die waarop één van de BrH-bedrijven zich gedurende de laatste 2 jaar heeft toegelegd (…)
      
      
        d. In geval van overtreding van dit verbod verbeurt desbetreffende partij aan Systems]:
      
        e. een onmiddellijk opeisbare boete van € 20.000 voor iedere overtreding;
      
      
        f. een onmiddellijk opeisbare boete van € 2.500 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt.”
      
    
    
      2.9
      
        
          [D] en BRH zijn op 8 juli 2014 met betrekking tot de door [D] van BRH af te nemen modelwoning een aanvullende overeenkomst aangegaan (hierna: de aanvullende overeenkomst). In de aanvullende overeenkomst is onder meer het volgende bepaald: 
        
          “Indien [de modelwoning] meer dan 350.000 inclusief BTW en kavel gaat kosten dan zal BrH BV deze meerkosten [hierna: de meerkosten] voor haar rekening nemen. Daarbij zijn de volgende voorwaarden afgesproken: 
        a. [BRH] zorgt voor een opwaardering van de woning zodat de woning een kwaliteitsuitstraling krijgt. Opwaarderingen zijn o.a. souterrain, lichtplan, installaties, keuken en sanitair, afwerkingsniveaus.
        b. [ [D] ] 
        i. stelt deze woning ter beschikking als modelwoning:
        1. staat toe dat materialen worden getest.
        2. beschermt technologische kennis door gepast partijen toe te laten.
        ii. verbindt zich beschikbaar te zijn voor werkzaamheden voor minimaal 4 dagen
        
          per week waarbij 3 dagen op een van de BrH-kantoren.
        
        iii. zet zich zodanig in dat het succes niet kan uitblijven en er 200 woningen met 
        
          winst worden verkocht met als doel een 50% lagere prijs tov traditionele bouw te realiseren.
        
        c. Als aan een van deze voorafgaande voorwaarden niet is voldaan dan zal de meerprijs alsnog voor rekening komen van [ [D] ] inclusief een wettelijke rente van 4% vanaf moment van juridische levering aan [ [D] ].
        d. De definitieve prijs van de woning wordt vastgesteld bij oplevering van de woning in de [algemene vergadering van certificaathouders].”
      
      
    
    
      2.10
      Eind juli 2014 is de modelwoning aan [D] opgeleverd en heeft hij de woning betrokken.  
      
    
    
      2.11
      BRH heeft de realisatiekosten als genoemd in artikel 5 sub a van de certificaathoudersovereenkomst (zie 2.8) middels facturen bij [D] in rekening gebracht.
      
    
    
      2.12
      
        [D] heeft bepaalde (bouw)kosten voorgeschoten. Ten aanzien daarvan heeft hij bij e-mail aan [B] van 25 augustus 2014 geschreven: “De laatste facturen van € 100.000 waren als totaal bedrag te hoog (hoger dan 350.000, incl. grond). Als dat wordt gecorrigeerd en het voorschot wordt weggestreept tegen deze facturen, dan kan BRH nog € 16.321,39 incasseren.” 
      
    
    
      2.13
      Op 22 november 2014 heeft een algemene vergadering van certificaathouders plaatsgevonden. Ter vergadering is onder meer besloten de meerkosten, op dat moment begroot op circa € 300.000, niet te accepteren “gezien de fatale en niet te overziene vermogensaanslag” voor BRH. Ook is besloten de meerkosten nog niet vast te stellen in afwachting van verkoop van de woning aan een derde en verrekening van de overwaarde met de meerkosten. Deze besluiten zijn, zonder instemming van CDR, genomen met een twee derde meerderheid van de uitgebrachte stemmen. 
      
    
    
      2.14
      Op 20 december 2014 heeft tussen [B] en [E] telefonisch overleg plaatsgevonden. De inhoud van dit overleg is door [B] weergegeven in door hem opgestelde notulen die vermelden dat het overleg een algemene vergadering van certificaathouders betrof en dat besluitvorming buiten vergadering heeft plaatsgevonden. Besloten is de meerkosten van de bouw van de modelwoning vast te stellen op € 220.000 exclusief btw en deze kosten bij [D] in rekening te brengen. 
      
    
    
      2.15
      Bij brief van 20 december 2014 aan [D] heeft [B] aangekondigd dat BRH de meerkosten van € 220.000 bij [D] in rekening brengt omdat hij zijn uit onderdeel b van de aanvullende overeenkomst voortvloeiende verplichtingen om werkzaamheden te verrichten en de woning ter beschikking te stellen niet is nagekomen en dientengevolge op grond van onderdeel c van die overeenkomst de meerkosten voor zijn rekening komen (zie 2.9).  
      
    
    
      2.16
      In de algemene vergadering van certificaathouders van 9 januari 2015 is onder meer, zonder instemming van CDR, met een twee derde meerderheid van de uitgebrachte stemmen besloten tot bevestiging van het besluit van 20 december 2014 waarbij de meerkosten zijn vastgesteld  op € 220.000 exclusief btw, tot handhaving van de vordering op [D] ter zake van de meerkosten en tot het nemen van juridische stappen om deze vordering te incasseren. Uit de conceptnotulen van de vergadering volgt dat de beide eerstgenoemde besluiten zijn genomen eerst nadat CDR haar bezwaren daartegen kenbaar had gemaakt. 
      
    
    
      2.17
      BRH heeft medio 2015 bij de Rechtbank Midden-Nederland een bodemprocedure aanhangig gemaakt tegen [D] en CDR. Primair vordert zij onder meer nakoming van de certificaathoudersovereenkomst en veroordeling van [D] en CDR tot betaling van € 100.000 (€ 95.000 ter zake van het restant van de koopsom van de modelwoning en € 5.000 ter zake van teveel betaald salaris) alsmede nakoming van de aanvullende overeenkomst en veroordeling van [D] en CDR tot betaling van € 263.453 (ter zake van de meerkosten). [D] heeft onder meer verweer gevoerd door, met verwijzing naar zijn e-mail aan [B] van 25 augustus 2014 (zie 2.12), te stellen dat hij de vordering uit hoofde van de certificaathoudersovereenkomt tot een bedrag van € 83.678,61 reeds middels verrekening heeft voldaan, door te betwisten dat hij € 5.000 teveel salaris heeft ontvangen en door te betwisten dat hij niet aan zijn verplichtingen uit hoofde van de aanvullende overeenkomst heeft voldaan.  
      
    
    
      2.18
      C2CB heeft op 25 augustus 2015 Afflux B.V. (hierna: Afflux) opgericht. Daarbij heeft C2CB alle aandelen in Afflux genomen en is [A] benoemd tot enig bestuurder. Blijkens haar statuten heeft Afflux voornamelijk ten doel het ontwikkelen van woningen en andere bouwwerken. Zij heeft de (door)ontwikkeling van twee bouwprojecten overgenomen van (één of meer van) de BRH-vennootschappen. 
      
    
    
      2.19
      Op 17 augustus 2016 heeft de Rechtbank Midden-Nederland tussenvonnis gewezen in de hiervoor onder 2.17 bedoelde procedure tussen BRH als eiseres en CDR en [D] als gedaagden. Kort samengevat heeft de rechtbank onder meer overwogen dat [D] gehouden is om het restant van de koopsom, ten bedrage van € 95.000, aan BRH te voldoen. Ten aanzien van het bedrag van € 5.000 dat BRH vordert met een beroep op verrekening van te veel aan [D] betaald salaris, heeft de rechtbank overwogen dat dat deel van de vordering zal worden afgewezen omdat [D] de vordering op dit punt betwist en BRH haar vordering niet heeft onderbouwd. Wat de vordering tot nakoming van de aanvullende overeenkomst betreft,  heeft de rechtbank BRH toegelaten tot bewijslevering met betrekking tot het gestelde niet voldaan hebben door [D] aan zijn verplichtingen uit die overeenkomst.  
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      De Ondernemingskamer laat de aanvulling van de gronden van het verzoek door CDR ter terechtzitting alsmede de door C2CB ter ondersteuning van het verzoek aangevoerde gronden, zoals in 1.5 weergegeven, wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing omdat deze pas ter terechtzitting kenbaar zijn gemaakt, BRH niet is verschenen en niet is gebleken dat BRH tijdig van die vermeerdering op de hoogte is gebracht en [C] , die in persoon procederen, hierdoor onredelijk in hun verweer worden bemoeilijkt, terwijl verdere aanhouding van de procedure tot onredelijke vertraging zou leiden.  
      
    
    
      3.2
      CDR heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van BRH en dat gelet op de toestand van BRH onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft CDR – samengevat – het volgende naar voren gebracht.
      
      
        a. Op de algemene vergaderingen van certificaathouders van 22 november 2014, 20 december 2014 en 9 januari 2015 is door de overige certificaathouders bij het nemen van bepaalde besluiten geen of onvoldoende zorgvuldigheid betracht met betrekking tot de belangen van minderheidscertificaathouder CDR. De besluiten om de meerkosten vast te stellen op € 220.000 en betaling daarvan door [D] en CDR in rechte af te dwingen waren zeer nadelig voor CDR, [D] en BRH. Ter vergadering heeft CDR haar bezwaren tegen deze besluiten kenbaar gemaakt en heeft zij haar instemming onthouden aan deze besluiten, maar dat weerhield [A] en C2CB er niet van de besluiten ‘door te drukken’. 
      
      
      
        b. Afflux heeft na haar oprichting feitelijk de activiteiten en een deel van het personeel van BRH heeft overgenomen en dat zij het door [D] bedachte bouwconcept aan derden verkoopt bij de ontwikkeling van twee bouwprojecten in Utrecht en ’s-Hertogenbosch. Terwijl de opbrengsten van die projecten ten goede komen aan Afflux, zijn de (ontwikkel)kosten achtergebleven in BRH. Het belang van de BRH wordt hierdoor geschaad. Door hun (indirecte) betrokkenheid bij zowel Afflux als BRH is ten aanzien van [B] , [F] en [E] sprake van onaanvaardbare belangenverstrengeling. Ter zitting heeft CDR haar bezwaren op dit punt in die zin genuanceerd dat zij zich op het standpunt stelt dat het hier althans op lijkt. 
      
      
      
        c.  [B] en [E] lijken te handelen in strijd met het in art. 18 van de certificaathoudersovereenkomst opgenomen non-concurrentiebeding omdat zij met Afflux een concurrerend industrieel bouwbedrijf hebben opgericht dat eenzelfde bouwconcept als de modelwoning gebruikt en, zonder instemming van CDR, aanbiedt en verkoopt. Een aan Systems verbeurde boete als bedoeld in artikel 18 onder d van die overeenkomst wordt door haar bestuurder niet opgeëist.
      
      
      
        d. De door BRH tegen CDR en [D] aanhangig gemaakte procedure bij de Rechtbank Midden-Nederland is evident kansloos. De kosten van deze procedure zullen de mogelijke baten ver overstijgen. Het voeren van de procedure is daarom niet in het belang van BRH. 
      
      
      
        e. De besluitvorming in de algemene vergadering van certificaathouders van 20 december 2014 heeft plaatsgevonden in strijd met de statuten van STAK. In de leden 3 en 4 van artikel 7 van die statuten is bepaald dat het bestuur van STAK slechts zonder inachtneming van de statutaire voorschriften dan wel buiten vergadering kan besluiten wanneer alle bestuurders aanwezig zijn of met algemene stemmen. CDR was niet opgeroepen voor de vergadering, terwijl zij op grond van de leden 4 en 5 van artikel 6 van de statuten wel opgeroepen had moeten worden. Door haar afwezigheid kon besluitvorming niet op rechtsgeldige wijze plaatsvinden. Aldus is het namens BRH genomen besluit (om de meerkosten van de bouw van de modelwoning vast te stellen op € 220.000 exclusief btw en [D] voor deze kosten te factureren) vernietigbaar omdat het strijdig is met de statuten van STAK.
      
      
    
    
      3.3
      
        [C] hebben verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal dit verweer voor zover nodig hierna beoordelen.
      
      
        
          Besluitvorming in de algemene vergadering van certificaathouders 
        
      
      
    
    
      3.4
      De Ondernemingskamer stelt voorop dat het verzoek van CDR slechts kan worden toegewezen indien blijkt van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van BRH. CDR heeft zich beroepen op gedragingen van C2CB en [A] als individuele certificaathouders in het kader van de besluitvorming in de algemene vergadering van certificaathouders (een orgaan van STAK, de aandeelhouder van BRH). Haar bezwaar op dit punt stuit er reeds op af dat uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting niet is gebleken van een gebrek in de besluitvorming in de algemene vergadering van certificaathouders in de door CDR bedoelde (in 3.1 onder a weergegeven) zin. Zoals door CDR zelf aangevoerd heeft zij ter vergadering van de gelegenheid gebruik gemaakt om haar bezwaren tegen de voorgestelde besluiten kenbaar te maken, waarna deze voorstellen in stemming zijn gebracht en zijn aangenomen met een twee derde meerderheid van het aantal uitgebrachte stemmen. De enkele omstandigheid dat deze besluiten CDR onwelgevallig zijn, rechtvaardigt op zichzelf niet de conclusie dat met haar belangen als minderheidscertificaathouder geen of onvoldoende rekening is gehouden.  
      
      
      
        
          Onaanvaardbare belangenverstrengeling en non-concurrentie
        
      
      
    
    
      3.5
      Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben [C] zich, met verwijzing naar de statutaire althans overeengekomen doelomschrijvingen van de onderscheiden BRH-vennootschappen, op het standpunt gesteld dat BRH in de onderlinge verhoudingen uitsluitend als bouwbedrijf fungeerde, terwijl Systems de bouwprojecten ontwikkelde en de intellectuele eigendomsrechten op de bouwconcepten aan Systems toebehoren. Voor het gebruik van een bouwconcept verleende Systems een licentie aan BRH. [D] is volgens [C] op 14 april 2015 uit zijn bestuursfunctie ontslagen, waarna Systems een nieuw bouwconcept heeft ontwikkeld omdat het door [D] opgeleverde bouwconcept van de modelwoning niet bruikbaar was. Dit nieuwe bouwconcept heeft Systems vervolgens ingezet bij uitvoering van aan haar verleende opdrachten voor de ontwikkeling van een tweetal bouwprojecten. De voor doorontwikkeling van deze projecten benodigde financiering weigerde C2CB te verstrekken zolang er geen oplossing was voor het conflict met [D] . Daarop is in augustus 2015 besloten, mede omdat al verplichtingen jegens derden dienden te worden nagekomen, de doorontwikkeling van de bouwprojecten over te laten aan de door C2CB speciaal daarvoor opgerichte en door haar gefinancierde vennootschap Afflux. Voor het gebruik van het bouwconcept verkreeg Afflux een licentie van Systems; aan [B] werd toestemming gegeven om werkzaamheden te verrichten voor Afflux, aldus nog steeds [C] 
      
    
    
      3.6
      Aangenomen kan worden dat de activiteiten van Afflux nagenoeg hetzelfde zijn als, althans ten dele overlappend en in ieder geval aanpalend zijn aan de activiteiten van de BRH-vennootschappen. Onduidelijk is echter welke van de BRH-vennootschappen aanvankelijk rechthebbende was op de bouwconcepten en de bouwprojecten. De onderscheiden doelomschrijvingen van de BRH-vennootschappen waarnaar [C] hebben verwezen, doen vermoeden dat Systems, en niet BRH, daarop rechthebbende was. Voor de stelling dat Systems de voor de bouw benodigde kennis aan BRH ter beschikking stelde kan bovendien steun worden gevonden in art. 4 sub d van de certificaathoudersovereenkomst (zie 2.8), waarin is bepaald dat Systems een licentie aan BRH verleent. Aan dat vermoeden draagt ook bij dat CDR desgevraagd heeft bevestigd dat BRH als bouwbedrijf fungeerde en voor haar de onderlinge verhoudingen voor het overige niet geheel duidelijk zijn. Aan de hand van hetgeen over en weer is gesteld kan niet worden aangenomen dat zich ten aanzien van BRH ontoelaatbare belangenverstrengeling heeft voorgedaan. Voorts geldt dat een eventuele overheveling van activiteiten van Systems naar Afflux buiten het bereik van de onderhavige – op BRH gerichte – procedure valt. 
      
    
    
      3.7
      Met betrekking tot de door CDR aangevoerde grond dat het in de certificaathoudersovereenkomst opgenomen non-concurrentiebeding is geschonden, stelt de Ondernemingskamer voorop dat een enquêteprocedure zich niet leent voor de vaststelling van de inhoud van de rechten en verplichtingen van partijen over en weer uit hoofde van die overeenkomst en evenmin voor de beantwoording van de vraag of certificaathouders al dan niet in overeenstemming daarmee handelden. Voorts is niet gesteld en ook overigens niet gebleken dat BRH partij is bij de certificaathoudersovereenkomst of dat zij zich met de inhoud van die overeenkomst akkoord heeft verklaard. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer valt mede daarom niet in te zien waarom een mogelijke schending van die overeenkomst een gegronde reden oplevert om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van BRH. Zonder nadere motivering – die ontbreekt – valt dat evenmin in te zien ten aanzien van het bezwaar van CDR dat een op grond van onderdeel d van artikel 18 van de certificaathoudersovereenkomst aan Systems verbeurde boete niet door haar bestuurder wordt opgeëist. 
      
      
        
          De procedure bij de Rechtbank Midden-Nederland
        
      
      
    
    
      3.8
      Het bezwaar van CDR dat BHR een evident kansloze procedure tegen CDR en [D] aanhangig heeft gemaakt en de kosten van de procedure de mogelijke baten daarom ver zullen overstijgen, kan in het licht van de onder 2.19 weergegeven feiten ook niet leiden tot toewijzing van het verzoek. Niet alleen geldt dat de Rechtbank Midden-Nederland BHR bij tussenvonnis van 17 augustus 2016 heeft toegelaten tot bewijslevering en dat bij die stand van zaken een conclusie over de kansen van de procedure in zoverre prematuur zou zijn; uit dat vonnis blijkt ook dat BHR reeds deels in het gelijk is gesteld met de overweging dat [D] gehouden is om het restant van de koopsom van de modelwoning, ten bedrage van € 95.000, aan BRH te voldoen.
      
      
        
          Besluiten buiten vergadering en zonder rechtsgeldige oproeping van CDR 
        
      
      
    
    
      3.9
      Het bezwaar dat besluitvorming door de algemene vergadering van certificaathouders op 20 december 2014 heeft plaatsgevonden in strijd met de leden 4 en 5 van artikel 6 en de leden 3 en 4 van artikel 7 van de statuten van STAK vormt ook onvoldoende grond een onderzoek bij BRH te gelasten. Niet alleen geldt dat genoemde artikelen (zie 2.6) uitsluitend betrekking hebben op vergaderingen van en besluitvorming door het bestuur van STAK en, anders dan CDR lijkt te veronderstellen, met besluitvorming door de algemene vergadering van certificaathouders en oproeping van certificaathouders niets van doen hebben, de besluiten waar CDR op doelt zijn bovendien bevestigd op de algemene vergadering van certificaathouders van 9 januari 2015. Gelet hierop behoeft geen nadere bespreking de stelling van CDR dat het namens BRH genomen besluit (om de meerkosten van de bouw van de modelwoning vast te stellen op € 220.000 exclusief BTW en deze kosten aan [D] te factureren) strijdig is met de statuten van diens aandeelhouder STAK.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      3.10
      Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat er naar het oordeel van de Ondernemingskamer onvoldoende gebleken is van gegronde redenen om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van BRH te twijfelen. Het verzoek zal worden afgewezen. 
      
    
    
      3.11
      De Ondernemingskamer ziet aanleiding om een kostenveroordeling achterwege te laten nu BRH niet in de procedure is verschenen en [C] in persoon hebben geprocedeerd.  
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      wijst het verzoek van C.d.R. Beheer B.V. af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, drs. P.G. Boumeester en mr. D.E.M. Aleman MBA, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Govers, griffier, en uitgesproken door de oudste raadsheer ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 26 april 2017.