ECLI:NL:RBAMS:2018:4494, Rechtbank Amsterdam, 27-06-2018, C/13/647810 / KG ZA 18-455
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-06-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: KG aanbestedingsgeschil over de levering van nieuwe metrotoestellen en 843a Rv.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/647810 / KG ZA 18-455 MvdV/JvS
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 27 juni 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        ALSTOM TRANSPORT B.V.,
      gevestigd te Ridderkerk,
    
    2. de vennootschap naar Frans recht
    
      
        ALSTOM TRANSPORT S.A.,
      gevestigd te Bobigny (Frankrijk),
    
    3. de vennootschap naar Spaans recht
    
      
        ALSTOM TRANSPORTE S.A.,
      gevestigd te Madrid (Spanje),
      eiseressen bij dagvaarding van 14 mei 2018,
      advocaten mrs. B. van der Zijpp en D.R. Versteeg te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        GVB ACTIVA B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaten mrs. D. Santurio González en E.L.H. Snijders - van Erp te ’s-Gravenhage,
    
    
    
      in welke zaak is tussengekomen
    
    
    
      de vennootschap naar Spaans recht
      
        CONSTRUCCIONES Y AUXILIAR DE FERROCARRILES S.A.
      
      gevestigd te Madrid (Spanje),
      advocaten mrs. T. Hovius en I. van Riel te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen zullen hierna Alstom, GVB en CAF worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    Ter zitting van 13 juni 2018 heeft Alstom gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Alstom heeft bij akte houdende wijziging van eis van 7 juni 2018 en bij akte houdende aanvullende wijziging van eis tevens akte houdende overlegging nadere producties van 11 juni 2018 haar eis gewijzigd, zoals hierna onder 3.1. vermeld. GVB heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Voorafgaand aan de zitting heeft CAF een incidentele conclusie tot primair tussenkomst en subsidiair voeging ingediend. Alstom en GVB hebben hiertegen geen bezwaar gemaakt. CAF heeft een zelfstandig belang bij de uitkomst van dit kort geding, zodat tussenkomst is toegestaan.  Partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
    
    
      Ter zitting waren aanwezig:
    
    
    
      aan de zijde van Alstom:	mr. Versteeg en [naam customer director] (customer director);
      aan de zijde van GVB:	mr. Snijders, mr. Santurio González en [naam projectmanager] (projectmanager)
      aan de zijde van CAF:	mr. Hovius, mr. Van Riel en [naam sales manager] (sales manager)
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        GVB is operationeel beheerder van het metronetwerk in de Stadsregio Amsterdam. Zij heeft op 9 januari 2017 een aankondiging gepubliceerd voor de opdracht tot levering van nieuwe metrovoertuigen. Het GVB heeft gebruik gemaakt van de onderhandelingsprocedure met voorafgaande oproep tot mededinging conform artikel 3.35 van de Aanbestedingswet 2012 (Aw). Het betreft een Europees aanbestede speciale sectoropdracht, waarop deel 3 van de Aw en het aanbestedingsreglement nutssectoren 2016 (ARN 2016) van toepassing is.
        De opdracht ziet op de levering van 30 nieuwe metrovoertuigen met ieder 3 rijtuigbakken voor het Amsterdamse metronetwerk, met verschillende opties voor het bestellen van extra metrovoertuigen en/of verlenging van de metrovoertuigen naar 6 rijtuigbakken. Deze nieuwe metro-voertuigen, waaraan het generatienummer ‘M7’ is toegekend, worden toegevoegd aan de Amsterdamse metrovloot. Momenteel maken voertuigen van zowel CAF (de ‘S3’ en ‘M4’) als Alstom (de ‘M5’ en ‘M6’) deel uit van deze metrovloot. Het is de bedoeling dat de nieuwe M7-metrovoertuigen instromen vanaf medio 2021, om oudere metrovoertuigen te vervangen alsmede om in te spelen op uitbreiding van het netwerk en verwachte reizigersgroei. 
      
      
    
    
      2.2.
      De aanbesteding is beschreven in de aanbestedingsstukken, waaronder de Aanbestedingsleidraad Consultatiefase en eerste Inschrijvingsfase M7 V1.1 en de Aanbestedingsleidraad Dialoogfase M7 V1.0. In deze stukken is – voor zover van belang – het volgende opgenomen:
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.3.
      In de selectiefase hebben zeven partijen ingeschreven. Uiteindelijk hebben twee marktpartijen, Alstom en CAF, een finale aanbieding ingediend.
      
    
    
      2.4.
      Bij gunningsbeslissing - meegedeeld per brief  van 24 april 2018 - bericht GVB dat Alstom na beoordeling van de inschrijvingen als tweede inschrijver is geëindigd. Ook staat in deze brief dat GVB voornemens is om de opdracht aan CAF te gunnen. In de brief is – voor zover van belang – het volgende opgenomen:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.5.
      Alstom heeft hiertegen bezwaar gemaakt en heeft onderhavige procedure ingesteld.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        In de hoofdzaak
      
    
    
    
      3.1.
      Alstom vordert na wijziging van eis – samengevat – het volgende:
      
      
        
          Primair
        
      
      
      
        1.	GVB te gebieden de gunningsbeslissing ten voordele van CAF in te trekken, althans daaraan geen uitvoering te geven;
        2.	GVB te gebieden de definitieve inschrijvingen van CAF alsnog ter zijde te leggen en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, waarbij zij de opdracht verstrekt aan Alstom, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen;
        3.	te bepalen dat GVB een dwangsom verbeurt van € 1.000.000,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, voor elke gehele of gedeeltelijke overtreding van de onder 1. en/of  2. gevorderde verboden.
      
      
      
        
          Subsidiair
        
      
      
      
        4.	GVB te gebieden, al dan niet op grond van artikel 843a Rv, om aan te tonen hoe zij de minimumprijs ex paragraaf 3.7.2 van de aanbestedingsleidraad heeft bepaald;
        5.	GVB te gebieden, al dan niet op grond van artikel 843a Rv, om aan te tonen hoe zij – vanwege de door CAF bij haar inschrijving ingediende motivering – tot de conclusie is gekomen dat CAF haar inschrijving niet abnormaal laag was;
        6.	te bepalen dat GVB een dwangsom verbeurt van € 1.000.000,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, voor elke gehele of gedeeltelijke overtreding van de onder 4. en/of 5. gevorderde  geboden.
      
      
      
        
          	Meer subsidiair
        
      
      
      
        7.	GVB te gebieden de aanbestedingsprocedure te beëindigen en niet tot gunning aan een of meer partijen over te gaan en GVB te gebieden – voor zover GVB (een of meer onderdelen van) de opdracht nog wenst te gunnen over te gaan tot heraanbesteding met uitnodiging van Alstom;
        8.	te bepalen dat GVB een dwangsom verbeurt van € 1.000.000,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, voor elke gehele of gedeeltelijke overtreding van het onder 7. genoemde gebod.
      
      
      
        
          	In alle gevallen
        
      
      
      
        	9.	GVB te veroordelen in de kosten van deze procedure.
      
      
    
    
      3.2.
      Alstom legt hieraan ten grondslag dat GVB ervoor heeft gekozen om de prijzen van de inschrijvers in te kaderen. Er was sprake van een plafondprijs die niet mocht worden overschreden. Voorts was sprake van een ondergrens waaronder een inschrijving als abnormaal laag zou gelden. Met het hanteren van een getalsmatige ondergrens van 134 miljoen euro, toont GVB aan dat zij goed onderzoek heeft gedaan naar het minimale bedrag waarvoor onderhavige opdracht nog ‘normaal’ kan worden uitgevoerd. De aanbieding van CAF is bepaald lager dan de minimale ‘normale’ waarde te weten € 125.561.270,15. Onder die omstandigheden mag van GVB verwacht worden dat zij de inschrijving zorgvuldig onderzoekt. De betreffende inschrijver zal overtuigend moeten aantonen dat van een abnormaal lage prijs toch geen sprake is. Alstom stelt verder dat zij als mede-inschrijver ook gebonden is aan voornoemde ondergrens en dat zij daar bij het bepalen van haar eigen inschrijvingsprijs rekening mee heeft gehouden. Onder die omstandigheden vereist het alsnog gunnen aan een partij die een aanbieding onder die grens deed een gedegen motivering. GVB beperkt zich te dien aanzien tot hetgeen onder 2.4. is opgenomen, hetgeen onvoldoende is. Verder stelt Alstom dat GVB niet heeft aangetoond op basis van welke gegevens zij tot de in de aanbestedingsleidraad opgenomen ondergrens is gekomen en op basis van welk onderzoek zij tot de conclusie is gekomen dat de inschrijfsom van CAF niet als abnormaal laag kan worden aangemerkt.
      
    
    
      3.3.
      GVB en CAF hebben daartegen aangevoerd dat in de aanbestedingsleidraad slechts is opgenomen dat definitieve inschrijvingen met een inschrijfsom onder de 134 miljoen euro onderbouwd moesten worden. Hierbij heeft GVB uitdrukkelijk aansluiting gezocht bij de regeling van ‘abnormaal laag’ uit de Aanbestedingswet 2012 (art. 2.116 jo. 3.74 Aw). Deze wettelijke regeling bevat de stappen die een aanbestedende dienst moet nemen alvorens zij een inschrijving die abnormaal laag lijkt kan - en dus niet moet - uitsluiten. GVB heeft in de onderhavige aanbestedingsleidraad niets meer gedaan dan op voorhand opnemen onder welke grens zij het nodig vindt dat inschrijvingen nader worden toegelicht. Van een getalsmatige ondergrens of minimumprijs is dan ook geen sprake. Voorts is van belang dat de regeling met betrekking tot ‘abnormaal laag’ alleen strekt tot bescherming van de aanbestedende dienst en de inschrijver wiens inschrijving abnormaal laag lijkt. De beoordeling of een inschrijving abnormaal laag is, is voorbehouden aan de aanbesteder. De beslissing om een inschrijving met een abnormaal lage prijs te passeren betreft voorts een discretionaire bevoegdheid van de aanbestedende dienst. Om die reden kunnen andere inschrijvers geen beroep doen op de bepalingen met betrekking tot abnormaal lage inschrijvingen. Het feit dat de beoordeling van de toelichting van CAF een discretionaire bevoegdheid betreft, betekent ook dat GVB niet gehouden was om deze toelichting met Alstom te delen. Het is immers niet aan Alstom om deze beslissing te toetsen. Overigens stond het GVB ook niet vrij deze toelichting te delen, nu deze bedrijfsvertrouwelijke informatie bevatte en door CAF als vertrouwelijk aan GVB is verstrekt.
      
      
        
          In de tussenkomst
        
      
      
    
    
      3.4.
      CAF vordert als tussenkomende partij – samengevat – het volgende:
      
      
      
        
          Primair
        
      
      
      
        I.	Alstom niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen;
        II.	GVB te gebieden – overeenkomstig de gunningsbeslissing van 24 april 2018 – de opdracht definitief aan haar te gunnen en over te gaan tot het sluiten van de Koopovereenkomst Metromateriaal M7, dan wel GVB te verbieden, voor zover zij de opdracht nog definitief wenst te gunnen, de opdracht aan een ander dan aan CAF te gunnen;
        III.	Alstom te gebieden te gehengen en te gedogen dat GVB de Opdracht definitief aan CAF zal gunnen en overgaat tot het sluiten van de Koopovereenkomst Metromateriaal M7.
        IV.	Indien en voor zover de primaire vordering(en) worden afgewezen, CAF toe te staan zich te voegen aan de zijde van GVB in de procedure tussen Alstom en GVB en Alstom niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen.
      
      
      
        
          	In alle gevallen
        
      
      
      
        VI.	Alstom te veroordelen in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.5.
      Voor de stellingen van partijen wordt verwezen naar hetgeen onder 3.2. en 3.3. is opgenomen. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling in de hoofdzaak en in de tussenkomst
    
      4.1.
      
        Artikel 2.116 lid 1 Aw bepaalt: ‘Indien een inschrijving voor een overheidsopdracht wordt gedaan die in verhouding tot de te verrichten werken, leveringen of diensten abnormaal laag lijkt, verzoekt de aanbestedende dienst om een toelichting op de voorgestelde prijs of kosten van de desbetreffende inschrijving.’
        Alstom beroept zich erop dat CAF abnormaal laag heeft ingeschreven omdat haar inschrijfsom lager ligt dan het in paragraaf 3.7.2 van de aanbestedingsleidraad opgenomen bedrag. Voorzover zij hiermee heeft willen betogen dat van een bodemprijs sprake is gaat dit standpunt niet op. Het in de aanbestedingsleidraad genoemde bedrag van 134 miljoen euro is geen bodemprijs. Aan dit bedrag is een bewijsvermoeden gekoppeld dat een inschrijving onder dat bedrag abnormaal laag is. 
      
      
    
    
      4.2.
      Terecht hebben GVB en CAF, mede onder verwijzing naar artikel 55 van de aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG jo. de artikelen 2.116 en 3.74 Aanbestedingswet 2012, betoogd dat deze norm dient ter bescherming van de aanbestedende diensten en een afgewezen inschrijver zich niet op het leerstuk van de abnormaal lage aanbieding kan beroepen. De regeling dient er toe de aanbestedende dienst in de gelegenheid te stellen de samenstelling van abnormaal lage aanbiedingen te onderzoeken en eventueel de inschrijving op die grond af te wijzen. 
      
    
    
      4.3.
      
        Daarbij komt dat GVB CAF om een toelichting heeft gevraagd en GVB voorshands op basis daarvan in redelijkheid heeft kunnen concluderen dat CAF geen abnormaal lage inschrijving heeft gedaan. Alstom heeft toegelicht dat zij alles in het werk heeft gesteld om een zeer scherpe aanbieding te doen. Zij was daar naar eigen zeggen toe in staat, omdat zij specifiek ten aanzien van deze opdracht een aantal voordelen heeft die andere producenten niet hebben. Dat zou met name komen door de omvang van deze opdracht en haar ervaring met soortgelijke opdrachten. CAF heeft uiteengezet dat zij bij de calculatie van de prijs onder meer rekening kon houden met een aantal voor haar voordelige aspecten te weten de optimalisatie van het productieproces, een hogere bezettingsgraad van de productielijn, technische vernieuwingen en inkoopvoordelen door een (steeds) grotere aanwezigheid op de (West-)Europese markt. De lage prijs is hierdoor verklaarbaar. Daar komt bij dat de inschrijfsom van CAF slechts beperkt afwijkt van die van Alstom te weten 6%. Wellicht heeft CAF ‘slim’ ingeschreven, maar dat is – behoudens uitzonderingen die zich hier niet voordoen – geoorloofd.
        Alstom heeft nog aangevoerd dat de prijs – rekening houdend met een bijbestelling van opties – maar liefst 20% lager ligt, hetgeen uitkomt op een prijsverschil van 100 miljoen euro. De in het geding gebrachte berekening van Alstom is echter betwist. Zo is daartegen aangevoerd dat de prijsbepaling van de opties anders tot stand komt. Nu de stelling van Alstom op een laat moment is gebracht en is gebaseerd is op aannames die voorshands niet controleerbaar zijn kan daarmee in dit kort geding geen rekening worden gehouden. 
      
      
    
    
      4.4.
      Nu de primaire vordering van Alstom zal worden afgewezen, wordt toege-komen aan de door haar ingestelde subsidiaire vorderingen. Alstom vordert GVB te gebieden, al dan niet op grond van artikel 843a Rv, om aan te tonen hoe zij het in paragraaf 3.7.2 van de aanbestedingsleidraad opgenomen richtbedrag van 134 miljoen euro heeft bepaald. Ook vordert zij om GVB te gebieden om aan te tonen hoe zij tot de conclusie is gekomen dat de inschrijving van CAF niet abnormaal laag is.
      
    
    
      4.5.
      GVB heeft ter zitting toegelicht dat het richtbedrag van 134 miljoen euro hoofdzakelijk is bepaald naar aanleiding van informatie verkregen uit de marktconsultatie, die is gehouden voorafgaand aan de onderhavige aanbesteding. Zoals hiervoor is overwogen heeft zij op basis van de door CAF gegeven toelichting voorshands in redelijkheid kunnen concluderen dat geen sprake is van een abnormaal lage prijs. Anders dan Alstom stelt, rust op GVB geen verdergaande (motiverings)verplichting. GVB is ook niet verplicht aan te tonen hoe zij precies tot het richtbedrag van 134 miljoen euro is gekomen. 
      
    
    
      4.6.
      Slotsom is dat geen grond bestaat voor toewijzing van de vorderingen van Alstom. Het vorenstaande maakt tevens dat de, door de GVB niet bestreden, vordering van CAF in de tussenkomst zal worden toegewezen op de hierna te melden wijze. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.7.
      Alstom zal als de in de hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van GVB worden begroot op:
      
      - Griffierecht		€ 626,00
      - Salaris advocaat	€ 980,00
      
        			-------------- +
        Totaal			€ 1.606,00
      
      
    
    
      4.8.
      Alstom zal in de tussenkomst als de in het ongelijk gestelde partij tevens in de proceskosten van CAF worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op:
      
      - Griffierecht		€ 626,00
      - Salaris advocaat	€ 980,00
      
        			-------------- +
        Totaal			€ 1.606,00
      
      
    
    
      4.9.
      De door GVB en CAF gevorderde nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        In de hoofdzaak
      
    
    
    
      5.1.
      weigert de gevraagde voorzieningen,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Alstom in de proceskosten, aan de zijde van GVB tot op heden begroot op € 1.606,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Alstom in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
      
      
        
          In de tussenkomst
        
      
      
    
    
      5.5.
      beveelt GVB om, indien zij de opdracht nog wil gunnen, over te gaan tot gunning aan CAF – overeenkomstig de gunningsbeslissing van 24 april 2018 – en over te gaan tot het sluiten van de Koopovereenkomst Metromateriaal M7, 
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt Alstom te gehengen en gedogen dat de opdracht aan CAF gegund zal worden,
      
    
    
      5.7.
      veroordeelt Alstom in de proceskosten, aan de zijde van CAF tot op heden begroot op € 1.606,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,
      
    
    
      5.8.
      veroordeelt Alstom in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt,
      
    
    
      5.9.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.10.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.W. van der Veen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J. van Sintemaartensdijk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2018.
      
    
  
  
    type: JvS
    coll: MV