ECLI:NL:RBZUT:2009:BJ4982, Rechtbank Zutphen, 22-07-2009, 97697 - HA ZA 08-1275
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2009-07-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitbouw gedeeltelijk gerealiseerd op de grond van buren. Onrechtmatige daad. Vordering tot verwijdering van de buitenmuur toegewezen.  
        Het staat vast dat gedaagden de buitenmuur van de aan hun woning gebouwde serre gedeeltelijk hebben gerealiseerd op het perceel van eisers en eisers daarvoor geen toestemming hebben verleend. Dit is jegens eisers onrechtmatig. Het door gedaagden ingenomen standpunt dat het aan eisers was om na te gaan of de bouwplannen van gedaagden geen inbreuk op haar rechten zouden opleveren, is in zijn algemeenheid onjuist. Er bestaat, behoudens de verplichting om de schade te beperken, geen algemene verplichting om tijdig te klagen voor degene wiens rechten door het onrechtmatig handelen van de ander dreigen te worden aangetast. Er kan dan ook niet gezegd worden dat eisers te laat, namelijk tijdens het bouwen van de muur, hun bezwaren aan gedaagden kenbaar hebben gemaakt. Daar komt nog bij dat gedaagden steeds hebben geweten dat het bouwplan gedeeltelijk op het perceel van eisers zou worden gerealiseerd. Onder die omstandigheden dienden gedaagden zich, voorafgaand aan de bouw, ervan te verzekeren dat eisers daarvoor hun toestemming zouden verlenen. Gelet op de wederzijdse belangen kan ook niet gezegd worden dat de vordering tot afbraak misbruik van bevoegdheid oplevert als bedoeld in artikel 3:13 BW. De vordering tot verwijdering van de buitenmuur wordt toegewezen.

vonnis
      RECHTBANK ZUTPHEN
    
    
    Sector Civiel – Afdeling Handel
    
    zaaknummer / rolnummer: 97697 / HA ZA 08-1275
    
    Vonnis van 22 juli 2009
    
    in de zaak van
    
    
      1. [eiser1],
      2. [eiser2],
      beiden wonende te Steenderen, gemeente Bronckhorst,
      eiseressen,
      advocaat mr. D.P. Kant te Zutphen,
    
    
    tegen
    
    
      1. [gedaagde1],
      2. [gedaagde2],
      beiden wonende te Steenderen, gemeente Bronckhorst,
      gedaagden,
      advocaat mr. D. Kaptan te Apeldoorn.
    
    
    Partijen zullen hierna [eisers] en [gedaagden] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 1 april 2009
      -	het proces-verbaal van comparitie van 5 juni 2009. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[eisers] en [gedaagden] zijn buren. Zij wonen in een twee-onder-een-kap woning. 
    
    
    2.2.	Op 30 november 2007 heeft [gedaagden] een bouwvergunning aangevraagd bij de Gemeente Bronckhorst voor de bouw van een serre, aan de achterzijde van de woning. Het bouwplan hield onder andere in dat de buitenmuur van de te bouwen serre op de grond van [eisers] kwam te staan. Op 15 januari 2008 is de bouwvergunning door de gemeente aan [gedaagden] verleend. Op 25 maart 2008 heeft [gedaagden] de fundering voor de muur van de serre laten storten, waarna op 28 maart 2008 de serremuur is gebouwd. 
    
    2.3.	[eisers] heeft op 5 april 2008 aan [gedaagden] een brief (productie 1 bij dagvaarding) overhandigd waarin zij schrijft dat zij het er niet mee eens is dat [gedaagden]  een muur bouwt op haar grond. [eisers] schrijft voorts in deze brief:
    
    
      “(…)
      Wij gaan dinsdag 8 april met [voornaam1] en [voornaam2] [[gedaagden], rb] praten, om tot een oplossing te komen. De oplossing hiervoor is: de muur niet op onze grond. Jullie eigenen ten onrechte toe, waar nooit toestemming voor gegeven is. (…)”
    
    
    2.4.	Op 29 april 2008 heeft tussen partijen op het gemeentehuis, in aanwezigheid van een wethouder, een bemiddelingsgesprek plaatsgevonden. Dit heeft geen resultaat opgeleverd. Vervolgens heeft [eisers] [gedaagden] bij brief (productie 2 bij dagvaarding), naar zeggen van [gedaagden] ter comparitie van partijen gedateerd op 9 mei 2008, onder meer geschreven:
    
    
      “(…)
      Hieruit blijkt dat jullie geen constructief gesprek, laat staan oplossing willen. Deze oplossing is nu nog heel goed mogelijk: namelijk de bestaande kalkzandsteenmuur afbreken en op eigen erf weer opbouwen. (…) Indien jullie de bouw toch voortzetten zullen wij rechterlijke stappen ondernemen. (…)” 
    
    
    2.5.	Bij brief van 26 mei 2008 (productie 3 bij dagvaarding) heeft de raadsman van [eisers] [gedaagden] gesommeerd om binnen 14 dagen over te gaan tot verwijdering van de muur van de serre, grenzend aan het perceel van [eisers].
    
    2.6.	Bij brief van 9 juni 2008 (productie 4 bij dagvaarding) heeft gemachtigde van [gedaagden] aan de raadsman van [eisers] onder meer geschreven:
    
    
      “(…)
      Voor zover er al sprake zou zijn van enige overschrijding, dan kunnen uw cliënten in casu, naar redelijkheid en billijkheid, geen aanspraak maken op verwijdering. Zou de muur al op de grond van uw cliënten staan, dan is er sprake van een minieme overbouw van hooguit enkele centimeters over de diepte van de serre. De belangen van uw cliënten bij verwijdering van de muur staan niet in verhouding tot de kosten die cliënten zich moeten getroosten om de muur te verwijderen en de constructie van de serre aan te passen.
    
    
    Meer in de rede ligt het dat uw cliënten dan het strookje grond aan mijn cliënten in eigendom overdragen dan wel dat er een erfdienstbaarheid wordt gevestigd. (…)”
    
    Bij brief van 12 juni 2008 (productie 5 bij dagvaarding) heeft de raadsman van [eisers] namens zijn cliënten een eigendomsoverdracht of het vestigen van een erfdienstbaarheid afgewezen. 
    
    
      2.7.	In opdracht van [eisers] heeft het Kadaster op 13 augustus 2008 de grensoverschrijding van serremuur gemeten. In een relaas van bevindingen (productie 6 bij dagvaarding) van het Kadaster staat: “de uitbouw (zoals tijdens meting) staat 0,14 m op het perceel 2117”. Voor de werkzaamheden heeft het Kadaster aan [eisers] een bedrag van 
       €  450,00 in rekening gebracht (productie 7 bij dagvaarding), welk bedrag door [eisers] is voldaan. 
    
    
    
      3.	De vordering
      3.1.	[eisers] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagden] hoofdelijk, in die zin dat, indien de één voldoet, de ander zal zijn gekweten, veroordeelt:
    
    
    
      •	om binnen veertien dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, te verwijderen de in het lichaam van de dagvaarding omschreven muur van de serre die aan de achterzijde van de woning van [gedaagden] aan de [adres] te Steenderen is gebouwd op de onroerende zaak van [eisers], op straffe van een dwangsom van  € 1.000,00 per dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, die [gedaagden] in gebreke is om aan dit vonnis te voldoen;
      •	om binnen veertien dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eisers] te voldoen een bedrag van  €  450,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
      •	in de kosten van deze procedure, alsook tot betaling van het nasalaris van de advocaat van [eisers] ad  €  131,00, voor zover betaling van dat bedrag plaatsvindt zonder betekening van het in deze te wijzen vonnis, althans tot een bedrag van 
      €  199,00, voor zover betaling uitblijft nadat veertien dagen zijn verstreken na aanschrijving en betekening van het in deze te wijzen vonnis nodig is om betaling te verkrijgen. 
    
    
    3.2.	[eisers] legt aan haar vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen te grondslag.
    
    
      Voor zover de muur van de serre op de grond van [eisers] is gebouwd, dient de muur te worden afgebroken. Volgens artikel 5:54 BW kan [gedaagden] vorderen dat tegen betaling aan haar een erfdienstbaarheid wordt verleend indien haar belang bij handhaving van de bestaande toestand zwaarder weegt dan het belang van [eisers] bij verwijdering van de muur. Volgens artikel 5:54 lid 3 BW blijft een belangenafweging buiten beschouwing en kan de eigenaar van het erf waarop het gebouw staat verwijdering van de muur vorderen, indien degene die gebouwd heeft te kwader trouw is. Dat is hier het geval nu [eisers] [gedaagden] in een zeer vroeg stadium van de bouw, toen aanpassing van de serre nog heel goed mogelijk was, heeft gewezen op de overschrijding en [gedaagden] de bezwaren van [eisers] naast zich heeft neergelegd. Anders dan [gedaagden] stelt, verzetten de redelijkheid en billijkheid zich ook niet tegen verwijdering van de muur. Het enige gevolg van aanpassen van de bouw zou voor [gedaagden] zijn geweest dat haar serre kleiner zou worden. De door [gedaagden] opgetrokken muur is ook niet deugdelijk. [gedaagden] heeft, wetende dat zij op de grond van [eisers] bouwde, zonder toestemming van [eisers] de muur toch gerealiseerd waarmee zij in strijd heeft gehandeld met de duidelijk kenbaar gemaakte belangen van [eisers] [eisers] heeft er belang bij dat de grootte van haar terras niet wordt ingeperkt. Voorts zal haar woning in waarde dalen indien de serre in de huidige vorm blijft gehandhaafd. 
      [gedaagden] dient tevens de kosten van het Kadaster, groot  €  450,00, te voldoen nu dit redelijke kosten betreft ter vaststelling van de aansprakelijkheid zoals bedoeld in artikel 6:96 lid 2 onder b BW. [gedaagden] heeft immers niet op voorhand erkend dat de muur van de serre op het perceel van [eisers] is gebouwd. 
    
    
    
      4.	Het verweer
      4.1.	[gedaagden] concludeert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eisers] in haar vordering niet-ontvankelijk zal verklaren dan wel deze geheel en al af zal wijzen en zal ontzeggen, met veroordeling van [eisers] in de proceskosten.
    
    
    4.2.	[gedaagden] voert de volgende verweren.
    
    Voorafgaand aan de bouw heeft [gedaagden] [eisers] meerdere malen uitgenodigd om kennis te nemen van haar bouwplannen. [eisers] ging daar niet op in. [eisers] heeft toestemming gegeven voor de geplande bouw, inclusief de grensoverschrijding. [eisers] heeft ook geen bezwaren ingediend toen de aanvraag van de bouwvergunning zes weken bij de gemeente ter inzage heeft gelegen. [eisers] heeft pas geprotesteerd tegen de bouw op zijn terrein nadat de fundering voor de muur al was gelegd en de muur was opgetrokken. Aldus heeft [eisers] te laat geprotesteerd. Op dat moment was het voor [gedaagden] ook uiterst bezwaarlijk het grensoverschrijdende gedeelte van de muur alsnog te verwijderen. De kosten van het verplaatsen van de muur worden begroot op  €  3.500,00. [eisers] ondervindt ook geen enkel nadeel van de grensoverschrijding. De stellingen van [eisers] op dit punt worden betwist. In een belangenafweging geldt dat [gedaagden], in het geval zij de muur moet afbreken, zwaarder in haar belang wordt getroffen dan [eisers] in het geval de muur gehandhaafd blijft.  [gedaagden] is niet te kwader trouw geweest; [gedaagden] heeft [eisers] meerdere malen uitgenodigd om van haar plannen kennis te nemen. Voor zover de rechtbank in het kader van artikel 5:54 BW niet zou toekomen aan een belangenafweging doet [gedaagden] een beroep op artikel 3:13 BW. Er is sprake van misbruik van bevoegdheid gelet op de onevenredigheid tussen het belang van [eisers] bij afbraak en dat van [gedaagden] bij het instandhouden van de muur. Gelet daarop moet ook de vordering tot vergoeding van  €  450,00 worden afgewezen, alsmede het naslaris en de dwangsom. De dwangsom is bovendien te hoog en niet gemaximeerd. Het nasalaris komt, gelet op het bepaalde in artikel 237 lid 4 Rv, niet voor toewijzing in aanmerking. 
    
    
      5.	De beoordeling
      5.1.	Tussen partijen staat vast dat de muur van de door [gedaagden] gebouwde serre aan de achterzijde van haar woning, over de gehele diepte voor ongeveer 14 centimeter op het aan [eisers] toebehorende perceel is gebouwd. Onder aanvulling van de rechtsgronden geldt in deze zaak als uitgangspunt dat het zonder toestemming bouwen van een muur op het perceel van een ander een onrechtmatige daad is jegens die ander. [gedaagden] heeft gesteld dat [eisers] haar toestemming heeft verleend om de buitenmuur van de serre op het perceel van [eisers] te bouwen. Toestemming van [eisers] zou in dit geval betekenen dat het onrechtmatige karakter aan de grensoverschrijding is komen te ontvallen. Dit is een bevrijdend verweer zodat de bewijslast daarvan en daarmee ook het bewijsrisico op [gedaagden] rust. Ter comparitie van partijen heeft de raadsvrouwe van [gedaagden] verklaard dat [gedaagden] afziet van bewijslevering op dit punt omdat er geen getuigen voorhanden zijn, anders dan zij zelf, die daarover in haar voordeel zouden kunnen verklaren. Nu [gedaagden] afziet van bewijslevering op dit punt en [eisers] heeft betwist dat zij die toestemming heeft verleend, kan [gedaagden] in haar verweer niet geworden gevolgd. Daarmee staat vast dat [gedaagden] jegens [eisers] onrechtmatig heeft gehandeld door, zonder toestemming van [eisers], de muur van de serre op het aan [eisers] toebehorende perceel te realiseren.
    
    
    5.2.	Partijen hebben gedebatteerd over het bepaalde in artikel 5:54 BW, doch de rechtbank zal daaraan voorbij gaan omdat door [gedaagden] geen vordering tot verlening van een erfdienstbaarheid of overdracht van een perceelsgedeelte als in dit artikel bedoeld, is ingesteld. 
    
    5.3.	[gedaagden] heeft gesteld dat [eisers] te laat, te weten: toen de muur al in aanbouw was, heeft geprotesteerd tegen de perceelsoverschrijding. [gedaagden] stelt in dit verband dat [eisers] heeft nagelaten de bouwplannen te bekijken toen die bij de gemeente ter inzage lagen en dat [eisers] uit die bouwplannen had kunnen opmaken dat [gedaagden] op haar terrein wilde gaan bouwen. Met deze stellingen lijkt [gedaagden] tot uitgangspunt te nemen dat het aan [eisers] was om na te gaan of de bouwplannen van [gedaagden] geen inbreuk op haar rechten zouden opleveren. Dat uitgangspunt is in zijn algemeenheid reeds onjuist. Er bestaat, behoudens de verplichting om de schade te beperken, geen algemene verplichting om tijdig te klagen voor degene wiens rechten door het onrechtmatig handelen van de ander dreigen te worden aangetast. Er kan dan ook niet gezegd worden dat [eisers] te laat, namelijk tijdens het bouwen van de muur, haar bezwaren aan [gedaagden] kenbaar heeft gemaakt. In het onderhavige geval geldt bovendien dat het, zoals [gedaagden] ter comparitie heeft verklaard, voor haar van het begin af aan duidelijk was dat de bouw van de serre ten dele op het perceel van [eisers] zou worden gerealiseerd. Onder die omstandigheden diende [gedaagden] zich, voorafgaand aan de bouw, ervan te verzekeren dat [eisers] daarvoor toestemming aan haar zou verlenen.
    
    5.4.	[gedaagden] heeft voorts gesteld dat de vordering tot afbraak van de muur misbruik van bevoegdheid oplevert van [eisers] als bedoeld in artikel 3:13 BW. Voor zover [gedaagden] haar verweer op dit punt heeft gebaseerd op een onevenredigheid tussen het belang van [gedaagden] bij instandhouding van de muur en het belang van [eisers] acht de rechtbank dat onvoldoende aangetoond. [gedaagden] heeft gesteld dat [eisers] geen enkel nadeel ondervindt van de perceelsoverschrijding maar dat is al niet aannemelijk gelet op beperkte omvang van de achtertuinen zoals getoond op de als productie 3 door [gedaagden] overgelegde foto’s in relatie tot de omvang van het bouwwerk. Weliswaar betreft de perceelsoverschrijding slechts 14 centimeter, maar dat wel over de gehele diepte van de serre. Daaruit volgt reeds onmiskenbaar een beperking van de  gebruiksmogelijkheden voor [eisers] van de ruimte op het perceel achter haar woning. Bovendien is de betreffende serre hoog - zij reikt bijna tot de onderzijde van de vensters op de eerste etage van de woning van [gedaagden] - en is daarmee prominent aanwezig op de achterplaats van [eisers] Het is, gelet daarop, niet uit te sluiten dat, zoals [eisers] gesteld heeft, de aanwezigheid van het bouwwerk zo dicht op de achterplaats van [eisers] tot een waardedaling van de woning leidt. Bovendien heeft [gedaagden] berekend dat de kosten die gemoeid zijn met verplaatsing van de muur  €  3.500,00 bedragen. Dat betreft een bedrag waarvan niet gezegd kan worden dat het, afgezet tegen het belang van [eisers] om verschoond te blijven van inbreuken op haar eigendom, buitenproportioneel hoog is. Dat die kosten lager zouden zijn geweest indien [eisers] eerder, voorafgaand aan het storten van de fundering van de muur, zich over de perceelsoverschrijding zou hebben beklaagd, komt in dit geval voor risico van [gedaagden] Gelet op de bij dagvaarding geschetste gang van zaken en de daarbij overgelegde correspondentie, zoals ten dele hiervoor geciteerd, is het overigens niet aannemelijk te achten dat [gedaagden], indien [eisers] in een eerder stadium had geklaagd over de perceelsoverschrijding, bereid zou zijn geweest van de bouw van de muur op het perceel van [eisers] af te zien. 
    
    5.5.	 Het voorgaande brengt mee dat [gedaagden] niet gevolgd wordt in haar stelling dat het [eisers] naar redelijkheid niet kan worden toegestaan van haar bevoegdheid om verwijdering van de muur te vorderen, gebruik te maken. Van misbruik van bevoegdheid is dan ook geen sprake. Dat brengt mee dat de vordering tot verwijdering van de muur voor toewijzing gereed ligt. Gelet op het verweer van [gedaagden] zal de rechtbank de daaraan te verbinden dwangsom matigen tot een bedrag van  €  500,00 per dag en met een maximum van  €  20.000,00.
    
    5.6.	De vordering tot betaling van de kosten van het Kadaster, groot  €  450,00, zal worden toegewezen nu, gelet op de reactie van [gedaagden], het voor [eisers] niet viel uit te sluiten dat [gedaagden] de grensoverschrijding geheel of ten dele zou betwisten. Bovendien is het belang van die opmeting voor [eisers] gelegen in het vaststellen van de precieze omvang van de inbreuk op haar perceel. De over dit bedrag gevorderde wettelijke rente per de datum van het uitbrengen van de dagvaarding zal, bij gebreke van enig specifiek verweer van [gedaagden], eveneens worden toegewezen.
    
    5.7.	Anders dan [gedaagden] heeft gesteld staat artikel 237 lid 4 Rv niet in de weg aan toewijzing van de nakosten. De gevorderde nakosten zijn, op de voet van het arrest van het gerechtshof Arnhem d.d. 28 januari 2003, LJN: AF3460, voor toewijzing vatbaar als na te melden. Nu de nakosten niet vallen onder de kosten als bedoeld in artikel 243 lid 1 Rv, zal [gedaagden] de nakosten niet aan de griffier, maar rechtstreeks aan [eisers] dienen te betalen.
    
    
      5.8.	[gedaagden] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	87,28
      - betaald vast recht		127,00
      - in debet gesteld vast recht	127,00
      - salaris advocaat		902,00 (2 punten × tarief  €  452,00)
      Totaal	€ 	1.245,28
    
      
    
      6.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    6.1.	veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, in die zin dat, indien de een voldoet, de ander zal zijn gekweten, om binnen veertien dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, te verwijderen de in het lichaam van de dagvaarding omschreven muur van de serre die aan de achterzijde van de woning van [gedaagden] aan de [adres] te Steenderen is gebouwd op de onroerende zaak van [eisers],
    
    6.2.	bepaalt dat [gedaagden] voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij in strijd handelt met het onder 6.1. bepaalde, aan [eisers] een dwangsom verbeurt van  €  500,00, tot een maximum van  €  20.000,00,
    
    
      6.3.	veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, in die zin dat, indien de een voldoet, de ander zal zijn gekweten, om binnen veertien dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eisers] te voldoen een bedrag van 
      €  450,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 16 oktober 2008 tot de dag der algehele voldoening;
    
    
    6.4.	veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op  €  1.245,28, te voldoen aan de griffier door overmaking op rekeningnummer 19.23.25.922 ten name van arrondissement Zutphen onder vermelding van "proceskostenveroordeling" en het zaak- en rolnummer,
    
    6.5.	veroordeelt [gedaagden] in de nakosten aan de zijde van [eisers] begroot op een bedrag van  € 131,00, dan wel, indien de betekening van dit vonnis plaatsvindt, een bedrag van  € 199,00.
    
    6.6.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    6.7.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.A. Bierbooms en in het openbaar uitgesproken op 22 juli 2009.?