ECLI:NL:GHSHE:2015:3395, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-09-2015, HD 200.155.921_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-09-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: kennelijk onredelijk ontslag; voorgewende reden

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.155.921/01
    
    
    
      
        arrest van 1 september 2015
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Advies- en Ingenieursbureau [Ingenieur] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. P. de Boer te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellant in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. W.H.N.C. van Beek te Breda,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 1 september 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 21 augustus 2014, gewezen tussen [appellante] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 2858306/346, rolnummer 14-2357)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met producties;
      
      
        de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties en eiswijziging;
      
      
        de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;
      
      
        het op 16 juli 2015 gehouden pleidooi, waarbij [appellante] pleitnotities heeft overgelegd en [geïntimeerde] een overzicht heeft gegeven van de randnummers waarnaar in de memorie van antwoord is verwezen.
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        3.1.1.
        Aandeelhouder van [appellante] was en is Beheermaatschappij [vestigingsplaats] N.V. Laatstgenoemde onderneming hield ook de aandelen in [Ingenieur] BV, de Technische Handelsonderneming [Ingenieur] B.V., Prefab Beton [vestigingsplaats] BV, Delta België N.V., Artemis Systems B.V. en [Ingenieur] pensioen BV. Feitelijk eigenaar van deze ondernemingen was de heer [Ingenieur] (hierna: [Ingenieur] sr). Het hof zal deze ondernemingen gezamenlijk aanduiden als ‘de onderneming’.
        
      
      
        3.1.2.
        
          
            [geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] 1951, is met ingang van 3 januari 1983 in dienst getreden
          van de rechtsvoorgangster van [appellante] . [geïntimeerde] vervulde laatstelijk de functie van
          adjunct-directeur en was in feite de rechterhand van [Ingenieur] sr. [geïntimeerde] verrichtte werkzaamheden voor de (gehele, behalve Artemis) onderneming.
        
        
      
      
        3.1.3.
        
          [geïntimeerde] verdiende laatstelijk € 10.902,46 bruto per maand. Daarnaast ontving [geïntimeerde] in verband met de bijtelling van zijn auto maandelijks een bedrag groot € 797,90 bruto. [geïntimeerde] ontving voorts vakantiebijslag en een dertiende maandsalaris.
        
      
      
        3.1.4.
        In 2010 openbaarde zich een ernstige ziekte bij [Ingenieur] sr. In december 2011, althans op 19 april 2012 heeft [Ingenieur] sr. aandelen overgedragen aan zijn echtgenote, [echtgenote Ingenieur] , en zijn dochters, [dochter Ingenieur 1] en [dochter Ingenieur 2] . Beide dochters waren al werkzaam in (een onderdeel van) de onderneming. [echtgenote Ingenieur] is met ingang van 9 november 2011 in het handelsregister ingeschreven als bestuurder. [Ingenieur] sr. is op 27 april 2012 overleden. Na zijn overlijden is [echtgenote Ingenieur] hem opgevolgd als statutair directeur. 
        
      
      
        3.1.5.
        In verband met de slechte situatie in de bouwsector en de negatieve resultaatontwikkeling bestond de noodzaak om te reorganiseren. [geïntimeerde] had op het moment van overlijden van [Ingenieur] sr. reeds plannen gemaakt om tot reorganisatie over te gaan. 
        
      
      
        3.1.6.
        Over (onder meer) de stand van zaken en de financiële situatie van de onderneming hebben meerdere vergaderingen plaatsgevonden. Tijdens de vergadering op 24 augustus 2012 is het aantrekken van een nieuwe manager, de heer [manager] , aan de orde gekomen. 
        
      
      
        3.1.7.
        Op 25 augustus 2012 heeft [geïntimeerde] zich ziek gemeld. In de week nadien heeft hij een oproep gekregen om bij de bedrijfsarts te verschijnen. Deze heeft vastgesteld dat er sprake was van werk gerelateerde arbeidsongeschiktheid. Er werd mediation geadviseerd. Deze mediation is niet succesvol geweest. 
        
      
      
        3.1.8.
        
          Inmiddels was de verstandhouding tussen [geïntimeerde] en [dochter Ingenieur 1] verslechterd. 
          Deze verslechtering blijkt onder meer uit e-mails (producties 10 en 11 cva). [geïntimeerde] ging ervan uit dat [echtgenote Ingenieur] nog steeds functioneerde als statutair bestuurder. Tijdens de afwezigheid van [geïntimeerde] heeft echter [dochter Ingenieur 1] zo goed mogelijk de taken van [Ingenieur] sr. overgenomen en die van [geïntimeerde] waargenomen, waarbij zij ondersteund werd door [manager] .
        
        
      
      
        3.1.9.
        Uiteindelijk heeft er een gesprek tussen partijen plaatsgevonden op 22 november 2012 in aanwezigheid van de advocaten. Namens de onderneming was [dochter Ingenieur 1] aanwezig. Tijdens dat gesprek is aan [geïntimeerde] gevraagd of hij zich zou kunnen schikken in een rol waarbij [dochter Ingenieur 1] opvolgend statutair directeur zou worden. [geïntimeerde] heeft hierover bedenktijd gevraagd. Bij brief van 30 november 2012 (productie 12 inl. dagv.) heeft de raadsman van [geïntimeerde] daarop geantwoord. Het antwoord kwam erop neer dat [geïntimeerde] weinig vertrouwen had in een toekomstige vruchtbare samenwerking. Bij brief van 19 december 2012 heeft de gemachtigde van [appellante] gereageerd en kort gezegd medegedeeld dat [appellante] zich diende te beraden op de consequenties van de reactie van [geïntimeerde] en daar even tijd voor nodig had.
        
      
      
        3.1.10.
        
          Door de onderneming is een reorganisatie in gang gezet, waarbij op 3 januari 2013 aan
          het UWV een ontslagvergunning is gevraagd voor 10 medewerkers, onder wie [geïntimeerde] .
          De vergunningaanvraag is gebaseerd op bedrijfseconomische redenen, namelijk de
          verliesgevende situatie in de onderneming. Daarbij is aangegeven dat de functie van commercieel adjunct directeur van [geïntimeerde] vervalt en dat deze (grotendeels) door de statutair directeur, [dochter Ingenieur 1] op zich wordt genomen. In de procedure bij het UWV heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd.
        
        
      
      
        3.1.11.
        
          Bij beschikking van 28 februari 2013 is de ontslagvergunning verleend. De
          arbeidsovereenkomst is vervolgens opgezegd tegen 1 juni 2013. [appellante] heeft de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] op 18 maart 2013 nogmaals opgezegd, maar nu met onmiddellijke ingang.
        
        
      
      
        3.1.12.
        
          Aan [geïntimeerde] is volgens een door de onderneming eenzijdig opgesteld sociaal plan      
          een ontslagvergoeding betaald van € 154.955,- bruto, die overeenkomt met 1/3 deel van de kantonrechtersformule.
        
        
      
    
    
      3.2.
      
        
          [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg, samengevat, gevorderd dat de kantonrechter
        I. voor recht zal verklaren dat de opzegging kennelijk onredelijk is ex artikel 7:681
        BW;
        en [appellante] zal veroordelen tot betaling van
        II. € 283.393,11 bruto en € 22.912,86 netto aan schadevergoeding;
        III. € 11.341,- bruto ter zake de te weinig betaalde afvloeiingsregeling conform het sociaal plan;
        IV. € 13.689,42 bruto als gefixeerde schadevergoeding;
        V. € 1.715,62 bruto wegens onterecht verrekend loon;
        VI. de vakantietoeslag over de bedragen sub III tot en met V;
        VII. de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over de bedragen sub III tot en met VI;
        VIII. de wettelijke rente over het sub II tot en met VII gevorderde;
        IX. de proceskosten.
        Daartoe heeft [geïntimeerde] , samengevat, aangevoerd dat het ontslag kennelijk onredelijk is, zowel op grond van een valse/voorgewende reden, als op grond van het gevolgencriterium. Voorts heeft hij gesteld dat hij volgens het sociaal plan een hogere vergoeding had dienen te ontvangen, dat [appellante] schadeplichtig is geworden door de opzegging op 18 maart 2013 (rov. 3.1.11) en dat [appellante] ten onrechte loon heeft ingehouden. [appellante] heeft verweer gevoerd.
      
      
    
    
      3.3.
      
        Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter over hetgeen hiervoor in rov. 3.2. is weergegeven, kort gezegd het volgende beslist: 
        I. het ontslag is kennelijk onredelijk;
        II. € 305.000,- toegewezen;
        III. afgewezen;
        IV. € 12.755,88 bruto toegewezen;
        V. € 1.715,62 bruto toegewezen;
        VI. afgewezen;
        VII. toegewezen over V, voor het overige afgewezen;
        VIII. toegewezen vanaf 24 februari 2014 (dag van de inleidende dagvaarding);
        IX. toegewezen.
      
      
    
    
      3.4.
      
        [appellante] is tijdig van het bestreden vonnis in hoger beroep gekomen. [appellante] heeft (samengevat) in hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] en tot zijn veroordeling om terug te betalen hetgeen [appellante] ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente.
      
    
    
      3.5.
      
        [geïntimeerde] is in incidenteel hoger beroep gekomen. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover (kort gezegd) de wettelijke rente met ingang van 18 maart 2013 (dit betreft een eiswijziging) en de vordering van € 11.341,- ter zake te weinig betaalde vergoeding volgens het sociaal plan, is afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
      
    
    
      3.6.
      De grieven I in principaal appel en 3 in incidenteel appel zijn gericht tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten. Partijen hebben geen belang meer bij bespreking van deze grieven nu het hof zelf opnieuw de feiten heeft vastgesteld.
      
    
    
      3.7.
      De grieven II tot en met V in principaal appel hebben betrekking op de vraag of sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging en de door de kantonrechter toegewezen schadevergoeding. De grief VI A en VI B in principaal appel hebben betrekking op de toegewezen gefixeerde schadevergoeding. Grief VII in principaal appel ziet op inhoudingen op het loon en gaat over de vraag wat aan loon tijdens ziekte verschuldigd was aan [geïntimeerde] . Grief 1 in incidenteel appel ziet op de ingangsdatum van de wettelijke rente. Grief 2 in incidenteel appel gaat over de vraag of de vergoeding die op grond van het sociaal plan is betaald, is berekend op basis van een te laag loon. 
      
    
    
      3.8.
      Het hof zal eerst een oordeel geven over de vergoeding op grond van het sociaal plan, dan over de gefixeerde schadevergoeding en de wettelijke rente daarover en vervolgens over de hoogte van het loon tijdens ziekte. Daarna zal het hof een oordeel geven over de vraag of de opzegging als kennelijk onredelijk moet worden beschouwd, over de gevorderde schadevergoeding en de wettelijke rente. De arbeidsovereenkomst is geëindigd voor de inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid, zodat de beoordeling zal plaatsvinden op basis van het tot 1 januari 2015 geldende recht. 
      
      
        
          Vergoeding op grond van het sociaal plan
        
      
      
    
    
      3.9.
      
        Met grief 2 in incidenteel appel betoogt [geïntimeerde] dat de vergoeding die op grond van het sociaal plan door [appellante] is toegekend, te laag is geweest omdat die vergoeding is gebaseerd op een te laag loon. Volgens [geïntimeerde] is het loon verhoogd met € 797,90 bruto/ € 383 netto, waarvoor hij heeft verwezen naar een overeenkomst van 28 augustus 2008 (productie 2). Hierin is het volgende bepaald:
        
          “Betreft: compensatie bijtelling i.v.m. privégebruik auto
        
        
          In het kader van een compensatieregeling met betrekking tot de bijtelling in verband met privégebruik auto zal, met ingang van 1 september 2008 het door (…) [ [appellante] ] aan [geïntimeerde] uit te keren loon met netto € 383 per maand worden verhoogd. E.e.a. heeft betrekking op de per 1 september 2008 door (…) [ [appellante] ] aan [geïntimeerde] te verstrekken leaseauto.”
        Volgens [appellante] gaat het bij dit bedrag om het privégebruik van de auto van de zaak, hetgeen niet tot het loon wordt gerekend volgens artikel 5.3 van het sociaal plan. [geïntimeerde] heeft daartegen ingebracht dat uit voornoemd citaat blijkt dat het wel om een ‘echte’ beloning gaat en niet slechts om de fiscale bijtelling. 
        Op de loonstroken van augustus 2012 en september 2012 wordt het nettoloon berekend door een bedrag aan salaris van €10.325,28 te vermeerderen met € 797,90, welk bedrag wordt aangeduid met “compensatie bijtelling”,  waarna over het totaal (verminderd met pensioenpremie) de loonheffing wordt berekend. Voorafgaand aan de hiervoor genoemde post “compensatie bijtelling”,  wordt vermeld:  “bonus netto  383,00”.	Dit bedrag wordt echter niet in de berekening betrokken en ook niet netto uitgekeerd. Kennelijk betreft het bedrag omgerekend € 797,80 bruto, zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd. 
      
      
    
    
      3.10.
      Het privégebruik van een auto wordt fiscaal behandeld als loon waarover belasting wordt geheven. Met andere woorden, er dient een bedrag bij het maandelijkse loon te worden geteld als loon voor het privégebruik van de auto. De hoogte van dat bedrag is onder meer afhankelijk van de cataloguswaarde van de auto. Zonder inzicht in de fiscale waarde van het privégebruik van de auto, kan niet worden beoordeeld of de aan [geïntimeerde] verstrekte ‘compensatie’ die fiscale waarde te boven gaat. Slechts hetgeen is verstrekt dat boven die fiscale waarde uitgaat, kan worden beschouwd als compensatie voor de fiscale bijtelling van het privé gebruik van de auto. Zonder inzicht in de fiscale waarde van de auto, die [geïntimeerde] niet heeft gegeven, kan hij niet worden gevolgd in zijn stelling dat de op grond van het sociaal plan betaalde vergoeding op een te laag salaris is gebaseerd. Aan bewijslevering  -voor zover dat aanbod hierop betrekking zou hebben - komt het hof dus niet toe. De grief faalt dus. Het bestreden vonnis zal op dit onderdeel worden bekrachtigd. 
      
      
        
          Gefixeerde schadevergoeding en wettelijke rente
        
      
      
    
    
      3.11.
      
        Grief VI A in principaal appel heeft betrekking op de vraag of [appellante] gefixeerde schadevergoeding is verschuldigd. Bij brief van 28 februari 2013 heeft [appellante] opgezegd tegen 1 juni 2013. Bij brief van 18 maart 2013 heeft [appellante] opnieuw opgezegd, met onmiddellijke ingang, dus zonder inachtneming van de voor opzegging geldende bepalingen. Die laatste opzegging is mogelijk en daaruit kan niet worden afgeleid dat de eerste opzegging is ingetrokken. Hoewel [appellante] terecht heeft aangevoerd dat de eerste opzegging niet is ingetrokken, laat dat onverlet dat zij schadeplichtig is geworden. Die schadeplichtigheid volgt immers rechtstreeks uit het bepaalde in artikel 7:677 lid 1 BW (tussen partijen staat vast dat opzegging niet heeft plaatsgevonden om een dringende reden), zodat [appellante] schadevergoeding ex artikel 7:680 BW verschuldigd is geworden. Partijen zijn het erover eens dat een opzegtermijn van minimaal drie maanden in acht genomen moest worden. Dat betekent dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had voortgeduurd tot 1 juli 2013. [appellante] heeft betaald tot 1 juni 2013. Het hof is dus met de kantonrechter van oordeel dat [appellante] een maandsalaris verschuldigd is geworden als gefixeerde schadevergoeding. De vraag of ook de eerste opzegging onregelmatig is geweest, behoeft geen nadere bespreking, omdat [geïntimeerde] zijn vordering niet heeft vermeerderd, maar slechts deze extra rechtsgrond voor de vordering heeft aangevoerd. De grief faalt.
      
    
    
      3.12.
      Met grief VI B in principaal appel komt [appellante] op tegen de hoogte van de gefixeerde schadevergoeding. Deze grief valt uiteen in twee onderdelen, te weten een beroep op matiging en de vraag op basis van welk loon de vergoeding berekend dient te worden.
      
    
    
      3.13.
      Het beroep op matiging faalt gelet op het bepaalde in artikel 7:680 lid 5 BW. 
      
    
    
      3.14.
      Voor wat betreft de hoogte van de vergoeding heeft [appellante] gesteld dat de kantonrechter in de berekening ten onrechte is uitgegaan van het loon inclusief een dertiende maandsalaris. Nu het een vaste looncomponent betrof, is het hof met de kantonrechter van oordeel dat de gefixeerde schadevergoeding juist is berekend. De grief faalt dus. 
      
    
    
      3.15.
      De wettelijke rente is toegewezen vanaf de dag van de inleidende dagvaarding. Volgens grief 1 in incidenteel appel dient de wettelijke rente te worden toegewezen vanaf 18 maart 2013. Het hof is van oordeel dat de wettelijke rente verschuldigd is geworden met ingang van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst door opzegging is geëindigd, dus met ingang van 18 maart 2013 (vgl. HR 14 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9995). Deze grief slaagt. Het bestreden vonnis zal op dit onderdeel worden vernietigd.
      
      
        
          Loon tijdens ziekte
        
      
      
    
    
      3.16.
      
        Grief VII in principaal appel stelt de vraag aan de orde welk bedrag aan loon [appellante] verschuldigd was aan [geïntimeerde] tijdens ziekte. Volgens [geïntimeerde] was dat 100%, volgens [appellante] gold een afbouwregeling: de eerste zes weken had hij recht op 100% en daarna op 90%. Dat blijkt volgens [appellante] uit het bedrijfsreglement dat volgens haar op de arbeidsovereenkomst van toepassing was. 
      
    
    
      3.17.
      
        [appellante] heeft erkend dat [geïntimeerde] in categorie 13 van het bedrijfsreglement viel. Volgens [geïntimeerde] blijkt uit het reglement en de toelichting daarop dat bij die categorie een betaling hoort van 100% loon. Het hof is van oordeel dat de juistheid van die stelling blijkt uit de tabel en dat die stelling van [geïntimeerde] niet meer is betwist door [appellante] . De grief faalt dus. Het bestreden vonnis zal op dit onderdeel worden bekrachtigd. Tegen de over het dienaangaande toegewezen bedrag heeft de kantonrechter wettelijke verhoging toegekend. Daartegen is geen grief gericht. 
      
      
        
          Kennelijk onredelijk ontslag
        
      
      
    
    
      3.18.
      
        Grief II in principaal appel heeft betrekking op de aan het ontslag ten grondslag gelegde reden. Het verzoek om een ontslagvergunning te verlenen is gebaseerd op de stelling van [appellante] dat de functie van [geïntimeerde] kwam te vervallen als gevolg van bedrijfseconomische redenen. Dat er bedrijfseconomische redenen waren om tot een reorganisatie over te gaan staat tussen partijen vast. Dat daardoor de functie van [geïntimeerde] kwam te vervallen is in geschil. Volgens [appellante] is sprake geweest van een herschikking van taken, waardoor de werkzaamheden van [geïntimeerde] grotendeels zijn overgenomen door [dochter Ingenieur 1] en voor een deel door het hoofd verkoop resp. het hoofd financiën. Volgens [geïntimeerde] was de werkelijke reden dat de verstandhouding tussen hem en [dochter Ingenieur 1] eind 2012 ronduit slecht was. De door [appellante] bij het UWV aangevoerde reden is volgens hem vals of voorgewend. De kantonrechter heeft [geïntimeerde] in dat standpunt gevolgd en is tot het oordeel gekomen dat de keuze om de functie van [geïntimeerde] te laten vervallen en ‘mee te nemen’ in de reorganisatie niet veel met de bedrijfseconomische noodzaak te maken had en dat de verslechterde verstandhouding met vooral [dochter Ingenieur 1] de belangrijkste reden is geweest om te besluiten ook voor [geïntimeerde] een ontslagvergunning aan te vragen.
      
    
    
      3.19.
      Het hof stelt voorop dat een valse reden een niet bestaande reden is en dat een voorgewende reden een bestaande reden is die niet de werkelijke ontslaggrond is. In dit geval is aan de orde of sprake is van een voorgewende reden. [geïntimeerde] heeft immers gesteld dat de werkelijke reden voor het ontslag de verslechterde verstandhouding was in plaats van de bij het UWV aangevoerde reden dat zijn functie kwam te vervallen omdat zijn taken werden overgenomen door [dochter Ingenieur 1] en door het hoofd verkoop resp. het hoofd financiën.
      
    
    
      3.20.
      Het hof is van oordeel dat de stellingen van [appellante] zodanig met elkaar in tegenspraak zijn, dat het bestreden vonnis op dit onderdeel moet worden bekrachtigd. Daartoe acht het hof het volgende redengevend.
      
    
    
      3.21.
      Op 22 november 2012 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [dochter Ingenieur 1] en [geïntimeerde] waarbij hun toenmalige gemachtigden aanwezig waren. Tussen partijen staat vast dat tijdens dat gesprek aan [geïntimeerde] is gevraagd of hij in staat en bereid zou zijn om zich te voegen in een situatie waarbij de algemene directie over de onderneming zou komen te rusten bij [dochter Ingenieur 1] . [geïntimeerde] heeft om bedenktijd gevraagd. Zijn gemachtigde heeft vervolgens met een op 30 november 2012 gestuurde brief gereageerd op die vraag. De inhoud van die brief komt er kort gezegd op neer dat hij weinig vertrouwen had in een vruchtbare samenwerking met [dochter Ingenieur 1] . Op 19 december 2012 heeft de gemachtigde van [appellante] schriftelijk gereageerd en onder meer medegedeeld: “(…) U geeft nu in uw brief aan dat uw cliënt weinig vertrouwen heeft in een verdere vruchtbare samenwerking, maar u geeft in het vervolg van uw brief op geen enkele wijze aan welke mogelijkheden uw cliënt ziet om hierin verbetering te brengen; sterker nog: uit het vervolg van uw brief blijkt meer dat uw cliënt er helemaal geen vertrouwen meer in heeft en dus de facto uitspreekt dat hij niet bereid is onder leiding van [dochter Ingenieur 1] in zijn huidige functie met behoud van al zijn taken, bevoegdheden en verantwoordelijkheden, te blijven werken. Cliënt beraadt zich nu op de consequenties van een en ander en heeft daar even tijd voor nodig.”. Vervolgens heeft [appellante] op 3 januari 2013 bij het UWV het verzoek ingediend om een ontslagvergunning te verlenen. 
      
    
    
      3.22.
      Niet valt in te zien waarom [appellante] aan [geïntimeerde] op 22 november 2012 vroeg om het vertrouwen uit te spreken in een samenwerking met [dochter Ingenieur 1] als zijn functie slechts anderhalve maand later zou komen te vervallen. Uit het hiervoor in 3.21 weergegeven citaat kan immers niet anders dan worden geconcludeerd dat de beslissing dat de functie van [geïntimeerde] zou komen te vervallen is genomen tussen 19 december 2012 en 3 januari 2013. Weliswaar is denkbaar dat [appellante] toen heeft besloten om de werkzaamheden in de onderneming anders te verdelen, waardoor de functie van [geïntimeerde] kwam te vervallen, hetgeen op zichzelf de beleidsvrijheid van [appellante] betreft, maar zij heeft onvoldoende toegelicht waarom dat ineens mogelijk bleek te zijn, terwijl zij eerder ervan uitging dat [geïntimeerde] samen met [dochter Ingenieur 1] de directie over de onderneming diende te voeren. [appellante] heeft niet gesteld dat de reorganisatie na die brief van 19 december 2012 is uitgebreid of is gewijzigd, waardoor vanaf dat moment een wijziging optrad in de uit te voeren taken. [appellante] heeft niet gesteld dat die reorganisatieplannen zijn aangepast in die zin dat nog meer bedrijfsonderdelen werden afgestoten dan reeds was voorzien. De reeds in de zomer van 2012 door [geïntimeerde] nodig geachte reorganisatie werd uitgevoerd, waarvoor [appellante] het aanvankelijk nodig vond dat [geïntimeerde] de leiding nam en aan [geïntimeerde] werd gevraagd om het vertrouwen ten opzichte van [dochter Ingenieur 1] uit te spreken, terwijl anderhalve maand later, zonder dat in de beoogde nieuwe opzet van de onderneming een wijziging was opgetreden, de functie van [geïntimeerde] grotendeels door [dochter Ingenieur 1] zou kunnen worden vervuld. 
      
    
    
      3.23.
      Volgens [appellante] speelde de afwezigheid van [geïntimeerde] gedurende enkele maanden in het najaar van 2012 in zoverre een rol bij haar beslissing om de functie van [geïntimeerde] te laten vervallen, dat in die maanden bleek dat [dochter Ingenieur 1] in staat was om zonder bijstand van [geïntimeerde] de onderneming te leiden. Dat is niet aangevoerd in de procedure bij het UWV en, zoals hiervoor al is vermeld, rijmt dat niet met het op 22 november 2012 gevraagde vertrouwen in [dochter Ingenieur 1] . Niet valt in te zien waarom dat vertrouwen zo belangrijk was wanneer [dochter Ingenieur 1] inmiddels proefondervindelijk had vastgesteld dat zij in belangrijke mate in staat was de onderneming te leiden zonder bijstand van [geïntimeerde] . Ook valt niet goed in te zien dat [dochter Ingenieur 1] opeens in slechts enkele maanden tijd in staat bleek om de taken te verrichten van zowel wijlen [Ingenieur] sr. als van [geïntimeerde] , die samen gedurende een periode van 30 jaar de directie over de onderneming hadden gevoerd. Dat geldt te minder omdat [dochter Ingenieur 1] zelf ter gelegenheid van het pleidooi ten overstaan van het hof heeft verklaard dat er in die tijd enorm veel op haar afkwam. Dat rijmt ook niet met het feit dat een herstructurering van een onderneming nu eenmaal meer en lastiger is dan het voortzetten van een onderneming in een periode waarin zich geen belangrijke problemen of wijzigingen voordoen. Evenmin rijmt die stelling (dat in het najaar bleek dat [dochter Ingenieur 1] in staat was om zonder [geïntimeerde] de onderneming te leiden) met de ter gelegenheid van het pleidooi afgelegde verklaring dat [manager] in de zomer van 2012 werd aangetrokken omdat er te veel werkzaamheden waren voor [geïntimeerde] .
      
    
    
      3.24.
      Ter gelegenheid van het pleidooi is door of namens [dochter Ingenieur 1] verklaard dat er geen twijfel bestond over de capaciteiten van [geïntimeerde] en dat hij altijd goed had gefunctioneerd en in staat was om de herstructurering van de onderneming uit te voeren. Ook heeft zij verklaard dat [manager] werd aangetrokken omdat de reorganisatie te veel werk met zich bracht en dat [geïntimeerde] ondersteuning zou krijgen van [manager] . Die laatste mededeling is rechtstreeks in tegenspraak met hetgeen aan het UWV is medegedeeld (pagina 6, tweede alinea, van productie 3 cva). Voorts strookt die mededeling niet met de stelling dat de reorganisatie leidde tot een vermindering van werkzaamheden. Voor zover [appellante] heeft bedoeld dat die extra werkzaamheden slechts zagen op het najaar van 2012, maar niet op de periode nadat de reorganisatie was uitgevoerd, valt niet in te zien waarom [manager] , die zoals in de UWV procedure is aangevoerd slechts voor bepaalde tijd werkzaam zou zijn, ter gelegenheid van het pleidooi nog steeds voor de onderneming bleek te werken. Dat met het vervallen van de functie van [geïntimeerde] fors op loonkosten werd bespaard, hetgeen in de procedure bij het UWV een belangrijk argument was, is met het aanblijven van [manager] evenmin begrijpelijk. 
      
    
    
      3.25.
      Tijdens de comparitie van partijen heeft [dochter Ingenieur 1] ten overstaan van de kantonrechter verklaard: “Als de verhoudingen goed waren geweest zou geen ontslag zijn aangezegd. [geïntimeerde] zou dan in een andere functie hebben kunnen blijven.” In de memorie van grieven heeft [appellante] daarover gesteld dat dit een onvolledige weergave is geweest van hetgeen [dochter Ingenieur 1] heeft verklaard. Echter, ook ten overstaan van het hof heeft [dochter Ingenieur 1] zich op zodanige wijze uitgelaten, dat daaruit volgt dat de reden voor de opzegging de vertrouwensbreuk is geweest. Op vragen van het hof over het bedrag van de vergoeding op grond van het sociaal plan in relatie tot het maximum dagloon heeft [dochter Ingenieur 1] immers verklaard dat [geïntimeerde] onder het sociaal plan werd gebracht / kwam te vallen vanwege de vertrouwensbreuk. Ook heeft zij verklaard dat zij [geïntimeerde] graag aan boord had gehouden. Het hof leidt daaruit af dat dit niet kon vanwege de verstoorde verhoudingen. Hetgeen zij heeft verklaard is in tegenspraak met de stellingen in dit hoger beroep.
      
    
    
      3.26.
      
        [appellante] heeft terecht aangevoerd dat de stelplicht van een voorgewende reden op [geïntimeerde] rust. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] aan zijn stelplicht heeft voldaan. Weliswaar is de betwisting van [appellante] uitvoerig, maar zoals hiervoor is overwogen, is die betwisting op cruciale onderdelen onvoldoende en innerlijk tegenstrijdig. Om die reden komt het hof niet toe aan bewijslevering en passeert het hof het bewijsaanbod van [appellante] . 
      
    
    
      3.27.
      Het hof is dus met de kantonrechter van oordeel dat sprake is geweest van een voorgewende reden. Grief II in principaal appel faalt dus. Hetgeen [appellante] heeft aangevoerd over de vertrouwensbreuk met [geïntimeerde] , heeft zij slechts gedaan in het kader van de vraag of er nog een mogelijkheid was om [geïntimeerde] te herplaatsen en in het kader van de bepaling van de schadevergoeding. [appellante] heeft wel in eerste aanleg (randnummer 145 cva), maar niet in hoger beroep gesteld dat van kennelijk onredelijk ontslag sowieso geen sprake is geweest omdat, wanneer zij de werkelijke reden had aangevoerd (de vertrouwensbreuk), die reden een ontslag rechtvaardigde. De verwijzing in randnummers 106 en 110 van de memorie van grieven naar hetgeen in A2 van de conclusie van antwoord is gesteld, acht het hof in dit verband onvoldoende duidelijk, nu [appellante] in de memorie van grieven uitdrukkelijk nader is ingegaan op hetgeen zij allemaal in A2 van de conclusie van antwoord heeft gesteld, maar daarbij niet is ingegaan op hetgeen zij in randnummer 145 heeft aangevoerd. Een enkele verwijzing naar hetgeen in eerste aanleg is aangevoerd, is volgens vaste rechtspraak onvoldoende en de positieve werking van het appel geldt niet voor de appellant. Uit de memorie van antwoord blijkt niet dat [geïntimeerde] heeft begrepen dat dit in eerste aanleg ingenomen standpunt ook in hoger beroep door [appellante] is ingenomen. Vanwege het falen van de grief ligt deze in eerste aanleg ingenomen stelling in hoger beroep niet ter beoordeling voor. Het enkele feit dat aan het ontslag een andere reden ten grondslag is gelegd dan de werkelijke reden, leidt daarom tot het oordeel dat de opzegging kennelijk onredelijk moet worden geacht. 
      
    
    
      3.28.
      De vraag of vanwege de vertrouwensbreuk een andere passende functie binnen de onderneming niet meer mogelijk was, is slechts relevant wanneer ervan uitgegaan wordt dat de functie van [geïntimeerde] is komen te vervallen (hetgeen hiervoor is verworpen) en voor de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is vanwege het gevolgencriterium. Dat laatste, waarop grief III in principaal appel ziet, behoeft om de hierna weer te geven redenen geen nadere bespreking. 
      
      
        
          Schadevergoeding
        
      
      
    
    
      3.29.
      
        Grief IV in principaal appel en (de toelichting op) grief III in principaal appel is gericht tegen de door de kantonrechter aan [geïntimeerde] toegekende schadevergoeding. 
      
    
    
      3.30.
      Voor de bepaling van de omvang van de schade dient in beginsel uitgegaan te worden van alle omstandigheden van het geval ten tijde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Daarbij dient de schade zoveel mogelijk concreet te worden berekend. Nu [geïntimeerde] niet voor ontslag voorgedragen had mogen worden en hij derhalve recht had op voortduring van zijn arbeidsovereenkomst, bestaat zijn schade in beginsel uit gederfd inkomen en gederfde pensioenopbouw voor de verwachte duur van de arbeidsovereenkomst, behoudens de mogelijkheid van vermindering van het schadebedrag op grond van een omstandigheid die aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend (artikel 6:101 BW) of relevante omstandigheden, zoals de financiële situatie van [appellante] , die nopen tot matiging van de schadevergoeding, dit laatste evenwel slechts indien toekenning van volledige schadevergoeding tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden (artikel 6:109 BW). 
      
    
    
      3.31.
      Gelet op de leeftijd van [geïntimeerde] - [geïntimeerde] was bijna 62 jaar oud op het moment van ontslag - , de duur van zijn dienstverband (30 jaar) en zijn functie, dient ervan uitgegaan worden dat zonder de tekortkoming van [appellante] (de voorgewende reden) de arbeidsovereenkomst zou zijn voortgezet tot zijn pensioengerechtigde leeftijd. 
      
    
    
      3.32.
      Het hof volgt [appellante] niet in haar verweer dat, gelet op het netwerk van [geïntimeerde] en zijn staat van dienst, hij op 18 maart 2013 dusdanig goede vooruitzichten had op ander werk, dat de schade niet kan worden begroot op de periode vanaf de ontslagdatum tot de pensioengerechtigde leeftijd. [geïntimeerde] heeft onder verwijzing naar ‘hoelangwerkloos.nl’ aangevoerd dat zijn kansen op de arbeidsmarkt ronduit slecht waren. [appellante] heeft dat gemotiveerd betwist, maar het feit dat [geïntimeerde] ten tijde van het pleidooi in hoger beroep ondanks aangetoonde inspanning daartoe nog geen ander werk had (ruim twee jaar na de datum van ontslag) acht het hof een belangrijke aanwijzing voor de juistheid van de stelling van [geïntimeerde] .
      
    
    
      3.33.
      
        [geïntimeerde] heeft een overzicht gegeven van zijn schade. Hij heeft per jaar uiteengezet wat zijn inkomen bij [appellante] zou zijn geweest uitgaande van een voortzetting van de arbeidsovereenkomst en wat zijn feitelijke inkomen is geweest. Hij heeft ook een uiteenzetting gegeven van hetgeen hij aan pensioen minder zal ontvangen dan bij voortzetting van de arbeidsovereenkomst. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gemotiveerd gesteld dat zijn inkomensschade € 272.052,11 bruto bedraagt (zie pleitnota). In hoger beroep heeft hij gesteld dat die schade te laag is berekend en uitkomt op € 299.914,67 bruto. [geïntimeerde] heeft zijn eis niet vermeerderd. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft [geïntimeerde] zijn pensioenschade op € 22.912,86 berekend. 
      
    
    
      3.34.
      Bij memorie van grieven heeft [appellante] betwist dat [geïntimeerde] na 7 juli 2013 nog een WW-uitkering heeft ontvangen. Dat verweer heeft [geïntimeerde] bij memorie van antwoord onder verwijzing naar producties weerlegd. Ook heeft [geïntimeerde] het verweer van [appellante] dat in de WW-uitkering al vakantietoeslag is opgenomen goed gemotiveerd en onder verwijzing naar producties weerlegd.  
      
    
    
      3.35.
      
        Uit hetgeen hiervoor over de fiscale bijtelling in het kader van de vergoeding op grond van het sociaal plan is overwogen, volgt dat [appellante] wel terecht het verweer voert dat [geïntimeerde] met een te hoog maandloon rekent. Ook heeft [appellante] gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de gefixeerde schadevergoeding, terecht aangevoerd dat [geïntimeerde] over de maand juni 2013 geen schade lijdt. Het hof zal de door [geïntimeerde] in de memorie van antwoord genoemde bedragen daarmee corrigeren en komt dan uit op de volgende inkomensschade:
        € 57.726,28 + € 117.452,56 + € 117.452,56 + € 110.905,43 = € 403.536,83 -/- € 154.955 (vergoeding sociaal plan) = € 248.581,83.
      
      
    
    
      3.36.
      Het hof passeert het verweer tegen de gestelde pensioenschade. Uit de producties 26 en 32 volgt dat sprake is van pensioenschade en uit de gegeven toelichting hoe die is berekend. De gehanteerde cijfers heeft [appellante] niet betwist. Klaarblijkelijk is [geïntimeerde] uitgegaan van een te hoog bedrag aan verzekerd kapitaal voor polisnummer [polisnummer] (€ 148.134,- in plaats van € 124.485,-, zie pleitnota eerste aanleg en productie 26), maar dat is in het voordeel van [appellante] zodat het hof ervan uit zal gaan dat de pensioenschade € 22.912,86 bedraagt.
      
    
    
      3.37.
      Het hof is dus van oordeel dat de schade die [geïntimeerde] lijdt € 248.581,83 + € 22.912,86, dus in totaal € 271.494,69 bruto bedraagt. Dat leidt tot de conclusie dat een te hoog bedrag aan schade is toegewezen, zodat het bestreden vonnis zal worden vernietigd. 
      
    
    
      3.38.
      Het hof verwerpt het verweer van [appellante] dat [geïntimeerde] niets, althans onvoldoende heeft gedaan om zijn schade te beperken. Uit de door [geïntimeerde] overgelegde stukken blijkt dat hij meer dan voldoende onderneemt om een baan te vinden. Dat [geïntimeerde] kort na het einde van de arbeidsovereenkomst niet actief heeft gesolliciteerd, acht het hof niet voldoende ernstig om daaruit af te leiden dat [geïntimeerde] niet aan zijn schadebeperkingsplicht heeft voldaan. Het hof acht het begrijpelijk en te accepteren dat [geïntimeerde] de eerste maanden zo uit het lood was, dat hij niet direct actief is gaan solliciteren. Ook het verweer van [appellante] dat [geïntimeerde] van de door haar geboden outplacement gebruik had kunnen en moeten maken verwerpt het hof. Het hof is met [geïntimeerde] van oordeel dat de onderhavige aangeboden outplacement geen realistisch aanbod was gelet op de aard van de door [geïntimeerde] uitgevoerde functie en het niveau daarvan. 
      
    
    
      3.39.
      
        [appellante] heeft talloze omstandigheden aangevoerd die er volgens haar toe moeten leiden dat aan [geïntimeerde] geen, althans een lagere schadevergoeding moet worden toegekend. In de kern komen die omstandigheden er enerzijds op neer dat de vergoeding die zij op grond van het sociaal plan heeft betaald alleszins redelijk is, waarbij zij heeft gewezen op maatschappelijke ontwikkelingen, de bedrijfseconomische situatie van [appellante] en dat in de door haar toegekende vergoeding al met leeftijd en de duur van de arbeidsovereenkomst rekening is gehouden, en anderzijds dat [geïntimeerde] zich in 2012 zodanig heeft opgesteld dat hem verwijten gemaakt dienen te worden die in de onderhavige vergoeding tot uitdrukking gebracht dienen te worden (grief III in principaal appel). Het hof is van oordeel dat deze omstandigheden van belang zouden zijn indien de opzegging vanwege het gevolgencriterium kennelijk onredelijk zou moeten worden beschouwd. Het hof acht een voorgewende reden een dusdanig ernstige tekortkoming, dat deze omstandigheden van onvoldoende gewicht zijn tegenover de ernst van de tekortkoming van [appellante] , dat zij moeten leiden tot een lagere schadevergoeding. Die omstandigheden zal het hof dus niet in de vergoeding tot uitdrukking laten komen, waarbij het hof ten overvloede overweegt dat de wijze waarop [geïntimeerde] zich in het najaar van 2012 heeft opgesteld minst genomen als weinig tactvol kan worden beschouwd, maar dat hetzelfde geldt voor [appellante] . Mitsdien is het hof van oordeel dat hetgeen over het gevolgencriterium door [appellante] is aangevoerd (grief IV in principaal appel) geen nadere bespreking behoeft. 
      
    
    
      3.40.
      Met grief V in principaal appel doet [appellante] een beroep op ‘habe nichts/habe wenig’. Het hof verwerpt ook dit verweer. Weliswaar was [geïntimeerde] in dienst van [appellante] en was die onderneming afhankelijk van financiële injecties van de beheermaatschappij, maar [geïntimeerde] was werkzaam voor de gehele onderneming, zodat het feit dat hij bij [appellante] in dienst was op een min of meer toevallige omstandigheid berustte. De beheermaatschappij moest gelet op haar vermogenspositie tot betaling van de schadevergoeding in staat worden geacht, althans tot het daartoe verstrekken van financiële middelen aan [appellante] , en is daartoe ook feitelijk in staat gebleken. Niet valt in te zien waarom [appellante] zelf heeft gesteld dat zij en de andere vennootschappen financieel volledig afhankelijk zijn van de beheermaatschappij (randnr. 34 cva) - en dus ook daadwerkelijk door de beheermaatschappij financieel wordt ondersteund -, maar waarom dat anders zou zijn voor wat betreft de verschuldigdheid van een schadevergoeding jegens [geïntimeerde] . Ook valt niet in te zien waarom de vergoeding uit het sociaal plan, en de aan de andere ontslagen werknemers, wel kon worden voldaan, maar de onderhavige schadevergoeding niet. Weliswaar gaat het om een niet gering bedrag, maar gelet op de omvang van de onderneming is dat bedrag ook weer niet zo enorm dat het beroep op habe nichts/ habe wenig dient te slagen. De grief faalt dus. 
      
    
    
      3.41.
      Het hof acht dus € 271.494,69 aan schadevergoeding toewijsbaar. [appellante] klaagt er in haar toelichting op grief IV terecht over dat zij is veroordeeld om deze te voldoen door het bruto bedrag bij te schrijven op de bankrekening van de stamrecht BV van [geïntimeerde] , terwijl de dienaangaande fiscale regeling ten tijde van het bestreden vonnis niet meer gold. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [appellante] verklaard dat zij wel loonbelasting daarop heeft ingehouden. In zoverre heeft zij van deze veroordeling geen nadeel ondervonden. De kantonrechter heeft de wettelijke rente toegewezen vanaf de dag van de inleidende dagvaarding. Volgens grief 1 in incidenteel appel dient de wettelijke rente te worden toegewezen vanaf 18 maart 2013. Zoals hiervoor reeds is overwogen, is het hof van oordeel dat de wettelijke rente verschuldigd is geworden met ingang van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst door opzegging is geëindigd, dus met ingang van 18 maart 2013 (vgl. HR 14 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9995).
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      3.42.
      Het hof zal [appellante] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van zowel het principaal als het incidenteel appel.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en voor zover [appellante] daarmee is veroordeeld tot betaling van € 305.000,- ter zake schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag door bijschrijving op de stamrecht BV van [geïntimeerde] en voor zover de wettelijke rente over dat bedrag en de wettelijke rente over de gefixeerde schadevergoeding is toegewezen vanaf 24 februari 2014 en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [appellante] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting totaal € 271.494,69 bruto aan [geïntimeerde] te betalen als schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 18 maart 2013 tot de dag van voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] tot betaling van de wettelijke rente over € 13.689,42 ter zake gefixeerde schadevergoeding vanaf 18 maart 2013 tot de dag van voldoening;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen [appellante] te veel heeft betaald op grond van het vonnis waarvan beroep vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 1.601,- aan verschotten en op € 9.789,- aan salaris advocaat in het principaal hoger beroep en op nihil voor verschotten en op € 4.895,- aan salaris advocaat in het incidenteel hoger beroep;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, M. van Ham en A.E. Bos en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 september 2015.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer