ECLI:NL:RBSHE:2011:BU4716, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 16-11-2011, 226126 - HA ZA 11-265
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-11-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Contradictoir. Op verzoek van eiser ambtshalve aanvullen rechtsgronden in zaak tegen niet-verschenen gedaagde is i.s.m. beginsel van hoor en wederhoor (19 Rv). Kosten vrijwaringsincident nadat HR is teruggekomen op de 'doorschuifregel' (HR 28 oktober 2011, LJN BQ6079).

vonnis
      RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 16 november 2011
    
    in de hoofdzaak met zaaknummer / rolnummer: 226126 / HA ZA 11-265 van
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      advocaat mr. K. Zeylmaker te Bre[vrijwaring eiser sub 1],
      wonende[vrijwaring eiser sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. A.K. Creusen te [woonplaats[vrijwaring gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      niet verschenen,
    
    
    en in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer 233153 / HA ZA 11-1204 van
    
    
      1.	[vrijwaring eiser sub 1],
      wonende te [woonplaats],
      2.	[vrijwaring eiser sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      eisers,
      advocaat mr. A.K. Creusen te [woonplaats],
    
    
    tegen
    
    
      [vrijwaring gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      niet verschenen.
      Eiser in de hoofdzaak zal hierna [eiser in hoofdzaak] genoemd worden. Gedaagden sub 1 en sub 2 in de hoofdzaak, eisers in vrijwaring, zullen hierna [eisers [gedaag[gedaagde sub 1]ring] (in mannelijk enkelvoud) genoemd worden. Gedaagde sub 3 in de hoofdzaak, gedaagde in vrijwaring, zal hierna [gedaagde sub 3 in hoofdzaak] genoemd worden. 
    
    
    1.	De procedure in de hoofdzaak
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
      -	de dagvaarding,
      -	het tegen [gedaagde sub 3 in hoofdzaak] verleende verstek,
      -	de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring, tevens conclusie van antwoord, zijdens [eisers in vrijwaring],
      -	de conclusie van antwoord in het incident zijdens [eiser in hoofdzaak], houdende referte,
      -	een extract uit het audiëntieblad van de rolzitting op woensdag 18 mei 2011, waaruit blijkt dat de rechtbank de incidentele vordering van [eisers in vrijwaring] tot oproeping in vrijwaring van [gedaagde sub 3 in hoofdzaak] heeft toegewezen,
      -	het tussenvonnis van 13 juli 2011,
      -	de akte in het geding brengen producties zijdens [eisers in vrijwaring],
      -	het proces-verbaal van comparitie van 11 november 2011.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De procedure in de vrijwaringszaak
    
    
      2.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding,
      -	het tegen [gedaagde sub 3 in hoofdzaak] verleende verstek,
      -	het tussenvonnis van 13 juli 2011,
      -	het proces-verbaal van comparitie van 11 november 2011.
    
    
    2.2.	Ten slotte is vonnis bepaald. 
    
    3.	De feiten in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak
    
    3.1.	[gedaagde sub 1] heeft in eigen beheer een nieuwbouwwoning gerealiseerd aan de [adres]. [gedaagde sub 1] heeft de aan zijn woning te verrichten loodgieterswerkzaamheden uitbesteed aan [gedaagde sub 3 in hoofdzaak].
    
    3.2.	[gedaagde sub 3 in hoofdzaak] heeft in het derde kwartaal van 2007 contact opgenomen met [eiser in hoofdzaak] voor de levering van de voor genoemde werkzaamheden benodigde materialen. Begin november 2007 heeft [gedaagde sub 3 in hoofdzaak] de bouwtekeningen van de woning van [gedaagde sub 1] overhandigd aan [eiser in hoofdzaak].
    
    3.3.	Op 24 november 2007 heeft [eiser in hoofdzaak] een opdrachtbevestiging voor de te leveren materialen (zoals de cv-ketel en de warmte terugwinunit) opgemaakt en deze ter ondertekening door [gedaagde sub 1] meegegeven aan [gedaagde sub 3 in hoofdzaak]. [gedaagde sub 3 in hoofdzaak] heeft deze opdrachtbevestiging, voorzien van de handtekening ‘P. [gedaagde sub 1]’, geretourneerd aan [eiser in hoofdzaak].
    
    3.4.	In december 2007/januari 2008 heeft [eiser in hoofdzaak] voor een bedrag van € 9.209,29 inclusief BTW aan materialen (onder meer zinkwerk, radiatoren, een cv-ketel en een warmte-terugwinunit) afgeleverd aan [gedaagde sub 3 in hoofdzaak]. [eiser in hoofdzaak] heeft ter zake daarvan vier facturen opgemaakt. [eiser in hoofdzaak] heeft deze facturen meegegeven aan [gedaagde sub 3 in hoofdzaak].
    
    3.5.	[gedaagde sub 3 in hoofdzaak] heeft de door [eiser in hoofdzaak] geleverde materialen verwerkt in de nieuwbouwwoning van [gedaagde sub 1]. [eisers in vrijwaring] heeft [gedaagde sub 3 in hoofdzaak] voor deze materialen betaald, doch de facturen van [eiser in hoofdzaak] zijn onbetaald gebleven.
    
    3.6.	De handtekening van ‘P. [gedaagde sub 1]’ onder de opdrachtbevestiging van [eiser in hoofdzaak] van 24 november 2007 is niet afkomstig van de heer [gedaagde sub 1] en evenmin van mevrouw [gedaagde sub 1].
    
    4.	Het geschil
    
    in de hoofdzaak
    
    4.1.	[eiser in hoofdzaak] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,   samengevat - gedaagden hoofdelijk te veroordelen, met dien verstande dat als de één heeft betaald de anderen zullen zijn bevrijd, tot betaling van een bedrag van € 9.209,29 inclusief BTW, vermeerderd met wettelijke (handels)rente en kosten. 
    
    4.2.	Voor zover gericht tegen [eisers [gedaagde sub 1]ring], legt [eiser in hoofdzaak] aan zijn vorderingen ten grondslag dat een overeenkomst tot stand is gekomen tussen hem en [eisers in vrijwaring] en dat [eisers in vrijwaring] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de uit die overeenkomst voortvloeiende verplichtingen door de facturen van [eiser in hoofdzaak] onbetaald te laten. Subsidiair stelt [eiser in hoofdzaak] dat [eisers in vrijwaring] ongerechtvaardigd is verrijkt doordat hij de door [eiser in hoofdzaak] geleverde materialen in ontvangst heeft genomen zonder daarvoor te betalen. Ten slotte stelt [eiser in hoofdzaak] dat hij door toedoen van [eisers in vrijwaring] buitengerechtelijke kosten heeft moeten maken. 
    
    4.3.	[eisers in vrijwaring] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4.4.	Voor zover gericht tegen [gedaagde sub 3 in hoofdzaak], legt [eiser in hoofdzaak] aan zijn vorderingen ten grondslag dat sprake is van een contractuele relatie tussen hem en [gedaagde sub 3 in hoofdzaak], omdat [gedaagde sub 3 in hoofdzaak] degene is geweest die hem heeft verzocht de materialen voor de woning van [gedaagde sub 1] te leveren.
    
    4.5.	Tegen [gedaagde sub 3 in hoofdzaak] is verstek verleend. 
    
    
      in de vrijwaringszaak
      4.6.	[eisers in vrijwaring] vordert - samengevat - dat [gedaagde sub 3 in hoofdzaak] wordt veroordeeld om aan hem te betalen al hetgeen waartoe hij in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van [gedaagde sub 3 in hoofdzaak] in de kosten van de vrijwaring. 
    
    
    4.7.	Tegen [gedaagde sub 3 in hoofdzaak] is verstek verleend.
    
    5.	De beoordeling
    
    in de hoofdzaak voor zover gericht tegen [eisers in vrijwaring]
    
    5.1.	[eiser in hoofdzaak] heeft ter comparitie erkend dat geen sprake is van een overeenkomst tussen hem en [eisers in vrijwaring] en dat ook zijn beroep op ongerechtvaardigde verrijking van [eisers in vrijwaring] niet kan slagen. Dit betekent dat de vorderingen van [eiser in hoofdzaak] jegens [eisers in vrijwaring] moeten worden afgewezen. [eiser in hoofdzaak] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
    
    5.2.	In zijn arrest van 28 oktober 2011 (LJN BQ6079) heeft de Hoge Raad overwogen dat niet langer kan worden gezegd dat, in het geval de eiser in de vrijwaring voldoende belang had om de gedaagde in de vrijwaring als zodanig op te roepen, de billijkheid eist dat de eiser in de hoofdzaak wordt veroordeeld in de kosten van de procedure in vrijwaring. De Hoge Raad wijst er daarbij op dat het aanhangig maken van een vrijwaringsgeding niet nodig is, omdat de vrijwaringsvordering ook geheel los van de hoofdzaak kan worden ingesteld, en dat de gewaarborgde kosten kan besparen door daarmee te wachten totdat in de hoofdzaak een veroordelend vonnis tegen hem is verkregen. Verder wordt overwogen dat de eiser in de hoofdzaak door het doorschuiven van kosten geconfronteerd wordt met een kostenpost (a) waarop hij niet behoefde te rekenen, (b) waarop hij geen invloed kan uitoefenen (omdat hij geen partij is in het vrijwaringsgeding) en, (c) waarvoor geldt dat deze van aanzienlijke omvang kan zijn. Dit alles leidt tot de conclusie dat de kosten van de zaak in vrijwaring niet zullen worden ‘doorgeschoven’ naar [eiser in hoofdzaak]. Dit geldt zowel voor de eigen kosten die [eisers in vrijwaring] in de zaak in vrijwaring heeft gemaakt als voor de kosten aan de zijde van [gedaagde sub 3 in hoofdzaak] (welke zullen worden begroot op nihil).
    
    5.3.	In hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in eerdergenoemd arrest van 28 oktober 2011 ziet de rechtbank geen aanleiding om voor wat betreft de kosten van het incident tot oproeping in vrijwaring af te wijken van de hoofdregel van artikel 237, eerste lid, Rv, waarin is bepaald dat de partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld in de kosten wordt veroordeeld. De kosten van het vrijwaringsincident zijn immers gemaakt in de hoofdzaak, waarin [eiser in hoofdzaak] zelf partij is en waartegen hij bij gelegenheid van de conclusie van antwoord in het incident verweer heeft kunnen voeren (artikel 210 jo. 128 Rv). Daar komt nog bij dat de kosten van het incident zijn beperkt tot een overzichtelijk bedrag met een vaste omvang (1 salarispunt à € 452,00).
    
    
      5.4.	De door [eisers in vrijwaring] in de hoofdzaak gemaakte kosten worden, gelet op het voorgaande, begroot op:
      - explootkosten	€ 	0,00
      - griffierecht		285,00
      - getuigenkosten		0,00
      - deskundigen		0,00
      - overige kosten		0,00
      - salaris advocaat		1.356,00 (3 punten × tarief € 452,00)
      Totaal	€ 	1.641,00
    
    
    5.5.	De door [eisers in vrijwaring] gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
    
    
      in de hoofdzaak voor zover gericht tegen [gedaagde sub 3 in hoofdzaak]
      5.6.	In de dagvaarding heeft [eiser in hoofdzaak] gesteld dat in het geval er geen overeenkomst tot stand is gekomen tussen hem en [eisers in vrijwaring], er dan sprake is van een overeenkomst tussen hem en [gedaagde sub 3 in hoofdzaak] en dat [gedaagde sub 3 in hoofdzaak] de daaruit voortvloeiende verplichtingen niet is nagekomen.
    
    
    
      5.7.	Ter comparitie heeft [eiser in hoofdzaak] verklaard:
      “Voor kleine bedragen ging alles mondeling, maar voor grotere bedragen liet ik een opdrachtbevestiging tekenen. Ik gaf die mee aan de heer [gedaagde sub 3 in hoofdzaak]. Ik zou geen genoegen hebben genomen met een handtekening van de heer [gedaagde sub 3 in hoofdzaak], ik wilde een handtekening hebben van zijn opdrachtgever. Dat was namelijk diegene die uiteindelijk moest betalen.”
      De rechtbank kan uit deze verklaring van [eiser in hoofdzaak] niets anders afleiden dan dat het zijn uitdrukkelijke bedoeling was om te contracteren met de opdrachtgever van [gedaagde sub 3 in hoofdzaak] en (dus) niet met [gedaagde sub 3 in hoofdzaak] zelf. Tussen partijen staat bovendien vast dat [gedaagde sub 3 in hoofdzaak] de opdrachtbevestiging aan [eiser in hoofdzaak] heeft geretourneerd met daarop een handtekening die afkomstig zou zijn van ‘P. [gedaagde sub 1]’. Dit betekent – voor zover nog nodig - dat ook bij [gedaagde sub 3 in hoofdzaak] niet de intentie heeft bestaan om met [eiser in hoofdzaak] te contracteren. Dit betekent dat de vorderingen van [eiser in hoofdzaak] niet op deze grondslag kunnen worden toegewezen.
    
    
    
      5.8.	Ter comparitie heeft [eiser in hoofdzaak] voorts nog het volgende verklaard:
      “Nu ik de familie [gedaagde sub 1] vandaag hoor zeggen dat zij al hetgeen ik aan de heer [gedaagde sub 3 in hoofdzaak] heb geleverd, aan hem hebben betaald, blijkt dat hij het geld in zijn eigen zak heeft gestoken, terwijl hij dat eigenlijk aan mij had moeten afdragen. Hij heeft zich dus ten koste van mij die bedragen toegeëigend. Ik voel me behoorlijk belazerd door de heer [gedaagde sub 3 in hoofdzaak].”
      De advocaat van [eiser in hoofdzaak] heeft de rechtbank ter zitting verzocht om naar aanleiding van deze verklaring de rechtsgronden van de vordering van [eiser in hoofdzaak] ambtshalve aan te vullen op grond van artikel 25 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv). De rechtbank gaat aan dit verzoek voorbij en overweegt daartoe als volgt.
    
    
    5.9.	 Artikel 25 Rv legt de rechter de verplichting op om zelfstandig en onafhankelijk van partijen na te gaan welke rechtsregels van toepassing zijn op de door partijen naar voren gebrachte feiten, ook indien partijen zelf deze rechtsregels niet naar voren hebben gebracht. De feiten op basis waarvan de rechtsgronden van de vordering van [eiser in hoofdzaak] jegens [gedaagde sub 3 in hoofdzaak] mogelijk zouden kunnen worden aangevuld, zijn echter pas ter comparitie voor het eerst door hem gesteld. Naar het oordeel van de rechtbank verzet het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor, dat is neergelegd in artikel 19 Rv, zich tegen het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden op basis van deze feiten, nu [gedaagde sub 3 in hoofdzaak] niet in dit geding is verschenen en hij dus niet met deze feiten bekend is. De rechtbank wijst in dit verband nog op artikel 130, derde lid, Rv, waarin is bepaald dat een (schriftelijke) verandering of vermeerdering van eis tegen een niet-verschenen gedaagde eveneens is uitgesloten, tenzij de eiser de verandering of vermeerdering tijdig bij exploot - met inachtneming van de voor dagvaarding geldende termijnen - aan haar kenbaar heeft gemaakt.
    
    5.10.	Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat het [eiser in hoofdzaak] vrij staat om zijn vordering jegens [gedaagde sub 3 in hoofdzaak] alsnog op (een) andere dan de bij dagvaarding aangedragen rechtsgrond(en) aanhangig te maken, zoals onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking. Gelet op het beloop van de vordering van [eiser in hoofdzaak] dient hij zich daartoe te wenden tot de kantonrechter.
    
    
      in de vrijwaringszaak
      5.11.	Nu de vordering van [eiser in hoofdzaak] in de hoofdzaak niet toewijsbaar is gebleken, moet de vordering van [eisers in vrijwaring] in de zaak in vrijwaring worden afgewezen.
    
    
    5.12.	In de zaak in vrijwaring moet [eisers in vrijwaring] worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij en in de proceskosten worden verwezen.
    
    5.13.	De kosten aan de zijde van de niet verschenen gedaagde [gedaagde sub 3 in hoofdzaak] worden begroot op nihil.
    
    6.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    
      in de hoofdzaak
      in de zaak tegen [eisers in vrijwaring]
    
    
    6.1.	wijst de vorderingen af,
    
    6.2.	veroordeelt [eiser in hoofdzaak] in de kosten van de hoofdzaak en het incident, aan de zijde van [eisers in vrijwaring], tot op heden begroot op € 1.641,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    6.3.	veroordeelt [eiser in hoofdzaak] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser in hoofdzaak] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten vanaf de veertiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
    
    6.4.	verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
    
    en voorts in de zaak tegen [gedaagde sub 3 in hoofdzaak]
    
    6.5.	verklaart [eiser in hoofdzaak] niet-ontvankelijk in zijn vordering,
    
    6.6.	veroordeelt [eiser in hoofdzaak] in de kosten van de hoofdzaak aan de zijde van [gedaagde sub 3 in hoofdzaak], tot op heden begroot op nihil,
    
    
      in de zaak in vrijwaring
      6.7.	wijst de vorderingen af,
    
    
    6.8.	veroordeelt [eisers in vrijwaring] in de kosten van de vrijwaringszaak, aan de zijde van [gedaagde sub 3 in hoofdzaak] tot op heden begroot op nihil.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr I.L.P. Crombeen en bij vervroeging in het openbaar uitgesproken op 16 november 2011.