ECLI:NL:GHSHE:2012:BX5363, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-07-2012, HV 200.103.257
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-07-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidstijdenregeling

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
      Sector civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 18 juli 2012
      Zaaknummer: HV 200.103.257
      Zaaknummer eerste aanleg: 440930 OV VERZ 11-3684
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        de Ondernemingsraad van Mercedes Benz Customer Assistence Center [vestigingsnaam] B.V. ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      hierna te noemen: de OR,
      advocaat: mr. P. Burger,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Mercedes Benz Customer Assistence Center[vestigingsnaam] N.V. ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      verweerster,
      hierna te noemen: MBCAC,
      advocaten: mr. J.J.M.C. Huppertz en mr. V.F.G. Nowak.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht van 9 december 2011.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 7 maart 2012, heeft de OR verzocht voormelde beschikking te vernietigen en het oorspronkelijk verzoek alsnog toe te wijzen.
      
    
    
      2.2.
      Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 11 mei 2012, heeft MBCAC verzocht de OR niet ontvankelijk te verklaren in zijn beroep dan wel dit af te wijzen met bevestiging van de bestreden beschikking, zo nodig onder verbetering van gronden waarop deze berust.
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 6 juni 2012. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      
        
          de vertegenwoordigers van de OR in de personen van [vertegenwoordiger 1. van de OR] en [vertegenwoordiger 2. van de OR], bijgestaan door mr. Burger;
        
        
          de vertegenwoordiger van MBCAC in de persoon van [managing director], managing director, bijgestaan door mrs. Huppertz en Nowak;
        
      
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 11 november 2011;
        
        
          de brief met bijlagen van de advocaat van de OR d.d. 21 mei 2012;
        
        
          de brief met bijlagen van de advocaat van MBCAC van 31 mei 2012;
        
        
          de ter zitting door de OR en MBCAC overgelegde stukken, te weten: de aantekeningen bij de mondelinge behandeling.
        
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Bij de bestreden beschikking, heeft de kantonrechter het verzoek van de OR afgewezen en de kosten gecompenseerd.
      
    
    
      3.2.
      Het verzoek van de OR is erop gericht voor recht te verklaren dat hij met de onderneming een overeenkomst heeft bereikt, waarbij met wijziging van een regeling over arbeidstijden een inkomensgarantie is gegeven, die inhoudt dat aan werknemers, werkzaam in wisseldienst, in de periode 2011-2013 de toelage voor wisseldiensten (“shift allowance”) zal worden betaald tot het niveau van 100% (in het eerste halfjaar), respectievelijk 75% (in het tweede halfjaar), 50% (in het derde halfjaar) en 25% (in het vierde half jaar) van het verschil tussen de gemiddeld verdiende toelage over 2010 en de gemiddelde toelage van het initiële patroon. Voorts MBCAC te gebieden deze regeling uit te voeren op verbeurte van een dwangsom van € 1000,- per dag. Subsidiair verzoekt de OR voor recht te verklaren dat MBCAC gehouden is instemming als bedoeld in artikel 27 WOR te vragen aan de OR voor toekomstige wijzigingen van de werktijdenregelingen (waaronder het vervallen van diensten, het wijzigen van diensttijden en het wijzigen van roosters) binnen de ploegen waarop het New Shift Model van toepassing is.
      
    
    
      3.3.
      Het verweer van MBCAC houdt allereerst in dat de OR ten onrechte gekozen heeft voor de weg van artikel 36 lid 2 WOR, nu de door de OR bedoelde compensatieregeling niet is aan te merken als een ondernemingsovereenkomst als bedoeld in artikel 32 WOR. Deze regeling hangt immers nauw samen met de gevraagde en verkregen instemming van de OR met betrekking tot de wijziging van de werktijden, zodat de OR slechts de mogelijkheid open stond van artikel 27 lid 5 WOR, te weten het doen van een beroep op de nietigheid van het besluit van MBCAC tot het invoeren van de nieuwe werktijdenregeling. Voorts heeft MBCAC betoogd dat de compensatieregeling, waarmee de OR heeft ingestemd, dient te worden uitgelegd zoals MBCAC heeft aangegeven. 
      
    
    
      3.4.
      
        De kantonrechter heeft de primaire vordering, kort samengevat, afgewezen op grond van de overweging dat de regeling in kwestie niet is aan te merken als het resultaat van een door MBCAC aan de OR verleende extra bevoegdheid om tot afspraken te komen over (onder meer) een regeling tot compensatie van de gevolgen van een nieuwe werktijden- en roosterpatroon. Artikel 36 lid 2 WOR in verbinding met artikel 32 WOR ziet op conflicten die partijen hebben over de vraag welke verplichtingen en/of bevoegdheden een ondernemer of een ondernemingsraad bij of krachtens de WOR heeft en over de vraag of in het besluitvormings-, overleg- en /of informatieproces (onder meer) de ondernemer de juiste procedures in acht neemt. Van een dergelijk conflict is geen sprake nu het uitsluitend de uitleg van de inhoud van een compensatieregeling waarover partijen in het bestek van een voorgestelde regeling van werktijden en roosters overeenstemming bereikt dachten te hebben. De regeling van werktijden en compensatie is in één pakket behandeld (omdat met de compensatieregeling volgens de ondernemer de gevolgen zijn geregeld). Deze beslissing van MBCAC is – ook al is daarbij de instemming van de OR verkregen - een eenzijdig besluit van de ondernemer en heeft niet het karakter van een overeenkomst in de zin van het algemene vermogensrecht. Daarom had de OR bij de constatering dat MBCAC een andere interpretatie gaf aan de wijze van compensatie van de gevolgen van de nieuwe werktijdenregeling slechts één mogelijkheid om deze aan te vechten en wel door een beroep te doen op de in artikel 27 lid 5 van de WOR gegeven mogelijkheid om binnen de termijn van een maand een beroep te doen op de nietigheid van een aldus – zonder zijn instemming – tot uitvoering gebracht besluit van MBCAC. 
        De kantonrechter heeft de subsidiaire vordering eveneens afgewezen, omdat kort gezegd voor wijzigingen die passen binnen het kader van de nieuwe arbeidstijdenregeling niet opnieuw instemming behoeft te worden gevraagd. Voor het geval toekomstige besluiten niet binnen dit kader passen dan heeft de OR (steeds) de bevoegdheid om op grond van artikel 27 lid 5 WOR de nietigheid van die besluiten in te roepen. 
      
      
    
    
      3.5.
      In de eerste vijf grieven wordt het oordeel van de kantonrechter over het karakter van de compensatieregeling aangevochten. De OR betoogt, kort samengevat, dat door de jaren heen de OR met MBCAC heeft onderhandeld over algemene arbeidsvoorwaarden als neergelegd in een zogenaamd Info Book en dat de rol en de bevoegdheid van de OR op dit punt door MBCAC op uitdrukkelijk verzoek van de OR en onder verwijzing naar artikel 32 WOR nog eens expliciet is bevestigd op 14 april 2010. De OR is als uitvloeisel van deze algemene bevoegdheid ook als onderhandelaar opgetreden bij de totstandkoming van de onderhavige compensatieregeling. Aldus is aan de OR een algemene bevoegdheid toegekend om te onderhandelen over primaire arbeidsvoorwaarden. Ten aanzien van het karakter van de compensatieregeling als overeenkomst valt dit ook af te leiden uit de omstandigheid dat pas na het bereiken van een akkoord over de werktijdenregeling op 17 en 20 december 2010 overeenstemming is bereikt over deze compensatieregeling. Het oordeel van de kantonrechter over de aard van de afspraken, die aangemerkt kunnen worden als overeenkomst in de zin van artikel 32 lid 2 WOR is in de visie van de OR mede gezien de parlementaire geschiedenis onjuist en te beperkt. Er kunnen immers ook overeenkomsten gesloten worden over kwesties met een arbeidsvoorwaardelijk karakter. De naleving ervan kan dan (ook) worden verzocht op grond van artikel 36 lid 2 WOR. Het moet daarbij (ook al gaat het om een overeenkomst tussen OR en MBCAC als ondernemer) mogelijk zijn om door de rechter te laten bepalen wat precies tussen partijen is overeengekomen en tot welke verplichtingen van de ondernemer dit leidt. Het is ook niet wenselijk dat er een zodanige koppeling wordt gelegd tussen de nieuwe werktijdenregeling enerzijds en de compensatieregeling anderzijds op een zodanige wijze dat uitsluitend langs de weg van artikel 27 lid 5 WOR deze besluiten worden aangetast. De OR was het eens met het besluit van MBCAC om te komen tot een nieuwe werktijdenregeling en zij heeft die instemming ook gegeven. Het aantasten van dat besluit was dan ook niet aan de orde toen bleek dat MBCAC er – uitsluitend - andere opvattingen op nahield over de uitleg van de overeengekomen compensatieregeling. 
      
    
    
      3.6.
      Het hof overweegt het volgende. De eerste vraag die beantwoording verdient is of de OR, zoals hij heeft gesteld en MBCAC gemotiveerd heeft betwist, de juiste rechtsingang heeft gekozen voor zijn vordering. De OR stelt zich daarbij op het standpunt dat de overeenstemming  tussen OR enerzijds en MBCAC anderzijds over vorenbedoelde compensatie is aan te merken als een (zelfstandige) overeenkomst als bedoeld in artikel 32 lid 2 WOR, zodat ingevolge artikel 36 lid 2 WOR de kantonrechter bevoegd is te oordelen over de vordering,  die er in wezen op is gericht nakoming te bewerkstelligen van hetgeen OR en MBCAC (in de visie van de OR) zijn overeengekomen.
      
        3.6.1.
        
          Het hof stelt daarbij voorop dat voor de beantwoording van deze vraag allereerst van belang is hetgeen door de wetgever is beoogd te bewerkstelligen met de (in 1998 doorgevoerde) wijziging van artikel 32 van WOR.
          Het betreffende wetsvoorstel draagt de titel “Wijziging van de Wet op de ondernemingsraden en titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van het nieuw Burgerlijk Wetboek”.
          Als hoofdpunten van het wetsvoorstel zijn destijds genoemd (MvT pag. 8) :
        
        
          
            de bevoegdheden van de ondernemingsraad;
          
          
            de rechtspositie van de bij het ondernemingsraadwerk betrokkenen en de faciliteiten voor medezeggenschap;
          
          
            het terugdringen van de eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden door werkgevers;
          
          
            de overeenkomst tussen ondernemingsraad en ondernemer;
          
          
             (…).
          
        
        
        
          Met betrekking tot het terugdringen van de eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden door werkgevers wordt het volgende opgemerkt (MvT pagina 21 e.v.):
          
            “Dit gebeurt op een zodanige wijze dat:
          
        
        
          - aan werknemers een adequaat niveau van bescherming tegen eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden wordt geboden.
        
        
          Uitgangspunt is dat arbeidsvoorwaarden in beginsel niet eenzijdig kunnen worden gewijzigd;
        
        
          
            
               rekening wordt gehouden met het belang van werkgevers om de arbeidsvoorwaarden te kunnen ordenen. Aansluiting wordt gezocht bij de in de praktijk gangbare wijze van ordening van arbeidsvoorwaarden;
            
          
          
            
               zo min mogelijk wordt ingegrepen in het systeem van arbeidsvoorwaardenvorming en arbeidsverhoudingen, gezien ook de belangrijke verantwoordelijkheid van sociale partners zelf. De geschetste ontwikkelingen vergen geen door de wetgever op te leggen fundamentele koersverlegging;
            
          
          
            
               aangesloten wordt bij de terzake van de arbeidsvoorwaardenvorming voortschrijdende decentralisatie en differentiatie.
            
          
        
        
          Een meer geprononceerde rol van de ondernemingsraad bij de totstandkoming van arbeidsvoorwaarden op ondernemingsniveau zal – binnen het kader van de cao en onverlet de voorrangspositie van de cao – een te verwachten gevolg zijn van het wetsvoorstel.
        
        
        
          3. Uitwerking van het wetsvoorstel
        
        3. Uitwerking van het wetsvoorstel
        
          
            In het wetsvoorstel vervalt de regeling in het Burgerlijk Wetboek van het arbeidsreglement, die in de praktijk nauwelijks nog betekenis heeft. Daarmee komt ook artikel 27, eerste lid, onderdeel a, WOR, te vervallen.
          
          
            Er wordt een nieuw artikel 613 Burgerlijk Wetboek voorgesteld. Op grond van het eerste lid daarvan  kan de werkgever slechts gebruik maken van de “eenzijdige wijzigingsbedingen” als hij daarvoor een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid behoort te wijken.  
          
          
            In het tweede lid wordt bepaald dat het belang van de werkgever wordt vermoed voldoende zwaarwichtig te zijn als de regeling van  arbeidsvoorwaarden (waaraan de werkgever de werknemer door toepassing van het wijzigingsbeding wil binden) voortvloeit uit een de werkgever bindende cao dan wel is vastgesteld in overeenstemming met de ondernemingsraad.
          
          
            (…)
          
          
            Een aantal aspecten behoeft hierbij nadere toelichting.
          
        
        
        
          a. Geen instemmingsrecht volgens de WOR
        
        
        
          
            Het wetsvoorstel kent aan de ondernemingsraad geen instemmingsrecht op de voet van artikel 27 WOR toe over andere zaken dan expliciet in artikel 27, eerste lid, zijn genoemd. Er is derhalve geen verplichting voor de ondernemer om instemming te vragen aan de ondernemingsraad over regelingen van arbeidsvoorwaarden (die in het algemeen buiten het bereik vallen van artikel 27, eerste lid).
          
          
            Wel geeft het voorstel de werkgever een evident belang om met de ondernemingsraad overleg te voeren en overeenstemming te bereiken. Immers in dat geval is sprake van een wettelijk vermoeden van een zwaarwichtig belang en kan hij dus een beroep doen op de wijzigingsbedingen. (…)
          
          
            Bereiken werkgever en ondernemingsraad géén overeenstemming dan kan de ondernemingsraad echter niet de nietigheid van het uiteindelijke besluit van de ondernemer inroepen op grond van artikel 27 WOR. Deze procedure is immers uitsluitend verbonden aan het instemmingsrecht van de ondernemingsraad.
          
          
            Overeenstemming tussen ondernemer en ondernemingsraad betekent niet meer dan dat er een akkoord is bereikt over de arbeidsvoorwaarden; het is geen instemming op de voet van artikel 27 WOR. Partijen kunnen dat akkoord neerleggen in een schriftelijk stuk, bijvoorbeeld een ondernemingsovereenkomst (…) Komt hij de afspraken met de ondernemingsraad niet na dan kan de ondernemingsraad de naleving daarvan vorderen”.
          
        
        
        
          Opmerking verdient in dit verband dat bij een latere wijziging in het wetgevingsproces lid 2 van artikel 7:613 BW is komen te vervallen “in verband met het feit dat, zoals in hoofdstuk 4 van de Nota naar aanleiding van het verslag is opgemerkt, dit artikellid in feite overbodig is”( Nota van wijzigingen pagina 3). In de Nota naar aanleiding van het Verslag wordt daarin het volgende opgemerkt : “Artikel 613 eerste lid BW gaat er (daarentegen) van uit dat het eenzijdig wijzigen van arbeidsvoorwaarden slechts mogelijk is indien de werkgever een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer daarvoor in redelijkheid moet wijken. Het is aan de werkgever om dat zwaarwichtig belang aan te tonen.
          
            Over het tweede lid van artikel 613 BW merken wij op dat inderdaad ook zonder die bepaling aan de overeenstemming met werknemersorganisaties en ondernemingsraden een belangrijke betekenis toekomt bij de vraag of wijziging van een arbeidsvoorwaardenregeling  redelijk is. Nu in de praktijk bij de beoordeling van de vraag of in redelijkheid en billijkheid een eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever mag worden aangebracht, al wordt gekeken of de ondernemer collectief overleg heeft gevoerd over de betreffende regeling zijn wij van mening dat het tweede lid van artikel 613 BW kan vervallen.”.
          
        
        
        
          Onder het kopje “de overeenkomst tussen ondernemer en ondernemingsraad” wordt in de memorie van toelichting bij het eerder genoemde wetsontwerp onder meer het volgende opgemerkt (pagina 25 e.v.):
          
            “De totstandkoming van overeenkomsten tussen ondernemingsraden en ondernemers is derhalve van grote betekenis voor de effectiviteit van de medezeggenschap.
          
          
            (…)
          
          
            Geconstateerd moet worden dat tot voor kort diverse onduidelijkheden bestonden over de rechtsgeldigheid van overeenkomsten tussen ondernemingsraad en ondernemer en de naleving daarvan.(…).
          
          
            Zo is niet zonder meer duidelijk of ten aanzien van afspraken over andere zaken dan verdere bevoegdheden in rechte de naleving kan worden gevraagd volgens de procedure van artikel 36, tweede lid, WOR. Met betrekking tot toekenning van verdere bevoegdheden op de voet van artikel 32, tweede lid, WOR is dit altijd de bedoeling van de wetgever geweest. Hoewel een overeenkomstige toepassing van de procedure van artikel 36, tweede lid, ten aanzien van overeenkomsten nogal voor de hand lijkt te liggen – dergelijke afspraken reiken minder ver dan toekenning van verdere bevoegdheden – heeft de Hoge Raad hierover geen duidelijkheid kunnen verstrekken. (…).
          
          
            Het is daarom gewenst om op eenvoudige en duidelijke wijze het wettelijk raamwerk over overeenkomsten tussen ondernemingsraad en ondernemer te actualiseren en daarmee een flexibele vormgeving van de medezeggenschap te faciliteren. Dit geeft voorts de eigen verantwoordelijkheid van betrokkenen voor de inrichting van het overleg in de onderneming meer accent. Zie artikel I, onderdeel Q, van het wetsvoorstel, waarin wordt geregeld dat ondernemer en ondernemingsraad bij schriftelijke overeenkomst:
          
        
        
          
            
               aan de ondernemingsraad meer bevoegdheden kunnen toekennen dan uit de WOR voortvloeien;
            
          
          
            
               aanvullende regels kunnen geven over de toepassing van de WOR.(….)
            
          
        
        
        
          
            Ten aanzien van overeenkomsten over arbeidsvoorwaarden (…) wordt nog het volgende opgemerkt. Zoals blijkt uit de bijlage bij deze memorie, waarin nader wordt ingegaan op de ondernemingsovereenkomst naar Duits model, is de Duitse Betriebsvereinbarung niet op één lijn te stellen met de overeenkomst die ondernemer en ondernemingsraad met elkaar sluiten.(..) In Duitsland is de ondernemingsovereenkomst met automatische en dwingende doorwerking tot stand gekomen, waarbij de mogelijkheden om die ondernemingsovereenkomst af te sluiten bepaald worden door de cao. In Nederland is de methode van incorporatie- en wijzigingsbedingen gebruikelijk geworden. Hieraan liggen ten grondslag verschillen in systemen van arbeidsverhoudingen, die veelal historisch-cultureel bepaald zijn. (..)
          
          
            Een en ander neemt niet weg dat in de Nederlandse praktijk “kleine” stappen naar het Duitse model toe worden gezet. In het thans voorliggende wetsvoorstel worden deze stappen gevolgd. Ook in Nederland is immers sprake van overeenkomsten tussen ondernemingsraad en ondernemer, die mede arbeidsvoorwaarden betreffen. Voor dergelijke afspraken wordt in het wetsvoorstel een wettelijke basis gecreëerd (artikel I, onderdeel Q).
          
        
        
        
          Met betrekking tot dit artikel wordt in de betreffende memorie van toelichting het navolgende opgemerkt (pagina 44 e.v.).
        
        
        
          
            Artikel I, onderdeel Q
          
          
            Volgens dit onderdeel wordt de regeling in artikel 32, tweede lid, WOR, op grond waarvan de ondernemer kan besluiten aan de ondernemingsraad verdere bevoegdheden dan de in de wet genoemde toe te kennen, vervangen door de mogelijkheid voor ondernemingsraad en
          
          
            ondernemer om af te spreken dat aan de ondernemingsraad meer bevoegdheden toekomen en om afspraken te maken over de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde.
          
          
            De overeenkomst dient op schrift te staan. Dat kan bijvoorbeeld gebeuren in de vorm van een door partijen als zodanig opgemaakt schriftelijk en ondertekend stuk. Ook vastlegging van een afspraak in de (door betrokkenen goedgekeurde) notulen van een overlegvergadering volstaat.
          
          
            De looptijd van deze afspraken is onbepaald tenzij anders is overeengekomen. Dit betekent dat een nieuwe ondernemingsraad in beginsel aan de afspraken is gebonden. Dat geldt ook voor een nieuwe bestuurder. Het ligt overigens in de rede dat partijen zorgvuldig omgaan met de looptijd van afspraken. Ten aanzien van arbeidsvoorwaarden en afspraken over de
          
          
            medezeggenschapsstructuur tijdens een fusieproces ligt een afspraak voor bepaalde duur nogal voor de hand.
          
          
            Overigens worden – meer in het algemeen – de overeenkomsten beheerst door redelijkheid en billijkheid, hetgeen o.a. met zich brengt dat zij bij belangrijke wijzigingen van de omstandigheden niet zonder meer binden.
          
          
            Uit het nieuwe tweede lid blijkt dat de afspraken niet kunnen inhouden dat aan de ondernemingsraad bepaalde in de wet geregelde bevoegdheden niet toekomen. Opgemerkt zij voorts dat het primaat van de cao c.q. een regeling van arbeidsvoorwaarden, vastgesteld door een publiekrechtelijk orgaan (zoals geregeld in het derde lid), gehandhaafd blijft.
          
          
            Artikel 32 is verder aangevuld met een nieuw vierde lid op grond waarvan, indien een verdergaand advies- of instemmingsrecht is overeengekomen, terzake beroep openstaat op de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam respectievelijk op de kantonrechter.
          
          
            Van hetgeen bij overeenkomst tussen ondernemingsraad en ondernemer is afgesproken en derhalve «krachtens deze wet is bepaald» kan de naleving worden verzocht krachtens artikel 36, tweede lid, WOR. Het ligt in de rede dat partijen die weg volgen, zonder dat daarmee overigens andere mogelijkheden van rechtsvordering zijn uitgesloten (zoals kort geding, de vordering uit onrechtmatige daad en vernietiging van besluiten van rechtspersonen op grond van boek 2BW).
          
          Met betrekking tot dit laatste aspect heeft de minister van sociale zaken en werkgelegenheid in een brief van 14 mei 1997 (Kamerstukken 24615 nr. 29) aan de Tweede Kamer over de rechtsgeldigheid van ondernemersovereenkomsten nog het volgende opgemerkt.
        
      
    
    
      1.1.
      
        
          Rechtsgeldigheid van ondernemingsovereenkomsten
        
        Het begrip overeenkomst in artikel 32, tweede lid WOR heeft betrekking op afspraken die de ondernemer en de ondernemingsraad maken over de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde. Dat houdt in dat bevoegdheden van de ondernemingsraad kunnen worden uitgebreid en dat aanvullende afspraken gemaakt kunnen worden over de toepassing van de wettelijke regels. Deze overeenkomsten kunnen zowel betrekking hebben op procedurele aspecten van de medezeggenschap als op inhoudelijke. Deze afspraken kunnen geen afbreuk doen aan de basisvoorzieningen die in de WOR voor de ondernemingsraad zijn opgenomen; het betreft «meer bevoegdheden» en «aanvullende voorschriften». Terzake van de vorm wordt de eis gesteld dat de overeenkomst op schrift dient te staan.
        Het primaat van de CAO wordt bij de uitbreiding van de bevoegdheden van de ondernemingsraad onverkort gehandhaafd (artikel 32, derde lid WOR). Dit houdt in dat de ondernemingsraad geen gebruik van zijn extra bevoegdheden kan maken indien het onderwerp reeds inhoudelijk geregeld is in een CAO of een regeling vastgesteld door een publiekrechtelijk orgaan.
        Zijn de advies- of instemmingsrechten van de ondernemingsraad uitgebreid dan is ook de procedure van het advies- of instemmingsrecht van toepassing, inclusief de nalevingsprocedures. Dit geldt ook voor andere schriftelijke afspraken die gemaakt worden en die niet onder het advies- of instemmingsrecht vallen. Op de naleving van deze afspraken is de in artikel 36, tweede lid WOR voorziene procedure onverkort van toepassing.
      
      
      
        3.6.2.
        
          Gezien de wetsgeschiedenis als hiervoor verwoord kan er vanuit gegaan worden dat ook overeenkomsten tussen de onderneming en de ondernemingsraad, die (mede) betrekking hebben op arbeidsvoorwaarden, kunnen worden aangemerkt als overeenkomsten in de zin van artikel 32 lid 2 WOR. Voorts kan worden vastgesteld dat vragen die betrekking hebben op de naleving van deze overeenkomsten in beginsel ter beoordeling kunnen worden voorgelegd aan de kantonrechter op de wijze als voorgeschreven in artikel 36 lid 2 WOR. 
          In het onderhavige geval staat vast dat MBCAC (nadat al enige tijd hierover was gesproken met de OR) op 21 oktober 2010 aan de OR heeft verzocht om instemming met een nieuwe opzet van onregelmatige diensten (New Shift Model). In dat verzoek is tevens gewag gemaakt van de noodzaak/wens om gedurende enige tijd een compensatieregeling te treffen voor het (mogelijk) te verwachten inkomensverlies voor sommige werknemers. Over de compensatieregeling is vervolgens tussen partijen uitgebreid onderhandeld, onder andere op 8 december 2010 en dat heeft uiteindelijk geresulteerd in een overeenstemming tussen partijen bij gelegenheid van een vergadering op 17 december 2010. Deze overeenstemming is tijdens die vergadering vastgelegd op een zogenaamde “flipchart” die door vertegenwoordigers van beide partijen is ondertekend. In de brief van 20 december 2010 van MBCAC aan de OR wordt het volgende gesteld:
          
            “Further to the negotiations following our consent letter of 21 October 2010 and supplementary letter of 29 October 2010, we submit the presentations summarizing what we have agreed upon. These agreements further specify the content of the letters mentioned above.
          
        
        
          
            
              New CAC Shift Model (Presentation of Management Team & Works Council) – dated 17.12.2010- version 1.1.
            
          
          
            
              New CAC Shift Model- Compensation (According to the defined scope of new CAC shift model) – dated 17.12.2010- version 1.2.
            
          
        
        
        
          
            With the letters mentioned above, we asked the Works Council to give consent to the meanwhile jointly en clearly described shift model (see presentation: New CAC Shift Model (Presentation of Management Team & Works Council)- dated 17-12-2010- version 1.1)”.
          
        
        
        
          Naar het oordeel van het hof volgt hieruit dat MBCAC aan de OR instemming als bedoeld in artikel 27 WOR heeft verzocht in verband met een nieuw ploegenstelsel ingaande 1 januari 2011 (het New Shift Model) en dat verder tussen de OR en MBCAC is beoogd een overeenkomst te sluiten die betrekking heeft op de daarmee samenhangende compensatie van inkomensverlies van werknemers in de periode van twee jaar na de datum van ingang van het New Shift Model. De compensatieregeling, die ziet op de gevolgen voor de primaire arbeidsvoorwaarden van de betrokken werknemers, is gezien haar aard redelijkerwijs niet anders aan te merken dan een (zelfstandige) overeenkomst tussen de OR en de onderneming als bedoeld in artikel 32 lid 2 WOR. Daaraan doet niet af dat deze overeenkomst beoogd flankerend te werken bij het nieuwe stelsel van regeling van de arbeidstijden, waarvoor immers instemming vereist is van de OR als bedoeld in artikel 27 lid 1 onder a van de WOR, omdat een dergelijke overeenkomst daarmee nog niet op één lijn is te stellen met de regeling van de arbeidstijden als zodanig. Het hof merkt daarbij overigens nog op dat kennelijk ook MBCAC zich bewust is van een dergelijk onderscheid gezien de hiervoor aangehaalde brief van MBCAC, waarin uitsluitend wordt verzocht om instemming met de nieuwe regeling van de arbeidstijden en niet met de compensatie/garantieregeling. 
        
        
      
      
        3.6.3.
        De conclusie uit het voorgaande dient te zijn dat de OR zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat voor de toetsing en naleving van deze overeenkomst de weg bewandeld dient te worden als bedoeld in artikel 36 lid 2 WOR en dat de eerste vijf grieven slagen. Het andersluidende oordeel van de kantonrechter kan daarom niet in stand blijven. Het hof merkt daarbij nog het volgende op. Wanneer zou moeten worden uitgegaan van het standpunt dat de overeenkomst over de compensatie één geheel vormt met de arbeidstijdenregeling zou daarmee bovendien een oneigenlijke element worden opgenomen in de door de wetgever met artikel 27 WOR beoogde instemming met de wijziging van de arbeidstijdenregeling als zodanig, omdat immers primaire arbeidsvoorwaarden in beginsel geen onderwerp van instemming door de OR kunnen vormen. Voorts heeft te gelden dat artikel 27 lid 5 WOR slechts de mogelijkheid kent van een vernietiging door de kantonrechter ingeval van een besluit genomen door de ondernemer zonder instemming van de ondernemingsraad, terwijl in dit geval tussen partijen vaststaat dat de OR feitelijk heeft ingestemd met de nieuwe regeling van de arbeidstijden als neergelegd in het New Shift Model.
        
      
      
        3.7.1.
        
          De volgende vraag die zich dan aandient is of de door de OR gevraagde verklaring voor recht, die betrekking heeft op de inhoud van de overeenkomst, kan worden gegeven. Daarvoor dient vast te komen staan dat de uitleg die door de OR aan de compensatieregelingregeling wordt gegeven overeenkomt met hetgeen partijen feitelijk zijn overeengekomen. Grief 6 heeft daarop betrekking. Waar het hier twee partijen betreft, die zelf betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de garantieregeling ligt het voor de hand aansluiting te zoeken bij de algemene uitleg van overeenkomsten. Daarbij komt het niet aan op een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract maar op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij is mede van belang tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
          Partijen hebben zich beide beroepen op de tekst met figuratieve duidingen op de onder 3.6.2 genoemde, door hen ondertekende, flipchart. Daarnaast is beschikbaar een document dat op 20 december 2010 is besproken onder de naam “New CAC Shift Model-Compensation”, op welk document parafen van vertegenwoordigers van elk van partijen voorkomen (productie 47 bij beroepschrift), en ook is genoemd in de brief van MBCAC aan de OR van 20 december 2010.
          Partijen zijn het erover eens dat uitgangspunt bij de voorgestelde compensatie vormde het verschil tussen de gemiddeld verdiende onregelmatigheidstoeslag in 2010 en de in 2011 en 2012 te verdienen onregelmatigheidstoeslag op basis van het “initiële shift pattern”, waarmee partijen kennelijk bedoelen het nieuwe arbeidsrooster, zoals dat in werking zou treden met ingang van 1 januari 2011 (en waarover overeenstemming was bereikt). 
          In de visie van MBCAC bracht dit met zich dat dit verschil, zoals dat op dat moment in geld kon worden berekend standaard maandelijks zou worden uitbetaald bovenop de feitelijk verdiende toeslag, en dat dan percentsgewijs (100-75-50-25) aflopend in periodes van telkens zes maanden. Het betrof dus een vaste geldelijke toeslag (neergelegd in een bedrag) op een in beginsel vast basissalaris maar met een overigens variabele maandelijkse toeslag. Variabel omdat die laatste toeslag immers afhankelijk was van de in die maand feitelijk gewerkte uren in wisseldienst.
          In de visie van de OR bracht dit met zich dat dit verschil tussen gemiddeld genoten toeslag in 2010 en de gemiddeld te verdienen toeslag over 2011 en 2012 aldus werd afgebouwd dat gedurende twee jaar in periodes van 6 maanden telkens een lager bedrag aan toeslag werd betaald in vergelijking met het gemiddelde van 2010, echter zonder rekening te houden met de feitelijk verdiende maandelijkse variabele toeslag. Op die wijze zou het inkomen van de werknemers die in wisseldienst werkzaam waren, gedurende twee jaren tot een bepaald niveau worden gegarandeerd.   
        
        
      
      
        3.7.2.
        
          Naar het oordeel van het hof valt in het door partijen overgelegde tekstmateriaal geen overtuigend aanknopingspunt te vinden voor de juistheid van de stelling van een van partijen. Met betrekking tot de gevolgen zou gezegd kunnen worden dat - in de visie van MBCAC - een stimulans was gelegen voor werknemers om zoveel als mogelijk zich flexibel in te zetten, nu zij daarmee immers meer aan toeslagen zouden kunnen verdienen dan het in het new shift model gekozen uitgangspunt, gezien de niet alleen daarmee samenhangende hogere beloning, maar bovendien een bonus in de vorm van een afbouwpremie. Deze meer flexibele inzet paste ook in de doelstelling van het new shift model.
          Voor wat betreft de gevolgen zou echter ook gezegd kunnen worden dat  - in de visie van de OR -  met de instemming met het new shift model een nieuwe in beginsel meer op onregelmatigheid gericht werkwijze werd geïntroduceerd (met financiële gevolgen bij minder grotere flexibiliteit), en dat werknemers gedurende een periode van twee jaar zouden kunnen wennen aan dat nieuwe model zonder dadelijk de financiële gevolgen in alle opzichten te hoeven voelen. 
          Ook het argument van MBCAC dat, wanneer de visie van de OR zou worden gevolgd, MBCAC niet in staat zou zijn een bedrag ineens te betalen (aan welke mogelijkheid een aantal werknemers de voorkeur heeft gegeven) overtuigt niet als doorslaggevend. Immers ook in de visie van de OR is een dergelijke berekening – nu immers maandelijks een vast bedrag aan afbouwende toeslag heeft te gelden - alleszins te maken.
        
        
      
      
        3.7.3.
        
          Aldus doet zich naar het oordeel van het hof de situatie voor dat de betekenis waarin de OR de tijdens de onderhandelingen geuite en in documenten vastgelegde bewoordingen heeft kunnen begrijpen niet meer voor de hand ligt dan de betekenis die daar door MBCAC aan wordt gehecht. Voorts kan ook niet gezegd worden dat de daarbij door partijen gebezigde uitdrukking(en) een zodanig vaststaande (technische) betekenis hebben, dat een van partijen daarop is afgegaan en erop mocht vertrouwen dat de andere partij deze betekenis zou kennen, met name ook omdat het hier om een door beide partijen gezamenlijk ontwikkelde terminologie betreft. Bovendien zijn partijen in het maatschappelijk verkeer en zeker in deze context min of meer aan te merken als elkaars gelijken, nog daargelaten dat beide partijen zich over en weer van juridische bijstand hebben laten voorzien. Tenslotte kan ook niet gezegd worden dat de door een van partijen voorgestane uitleg mede aan de hand van de in de betreffende documenten gebruikte woorden met hetgeen partijen met de overeenkomst beoogden minder goed te rijmen zou zijn (Vgl. Hoge Raad 17 december 1976, NJ 1977, 241 Bunde/Erckens). 
          Uit dit alles kan naar het oordeel van het hof redelijkerwijs geen andere conclusie worden getrokken dan dat beide partijen elkaar in de uitleg van de wezenlijke elementen van deze overeenkomst niet goed hebben begrepen, zodat de term misverstand alleszins op haar plaats is. 
        
        
      
      
        3.7.4.
        De hieraan te verbinden gevolgtrekking kan daarom geen andere zijn dan dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de door hen zo genoemde “New Shift Model-Compensation”. Dit staat uiteraard ook in de weg aan de door de OR gevorderde verklaring voor recht dat partijen een overeenkomst hebben gesloten met een door de OR voorgestane uitleg daarvan. Evenmin en op dezelfde grond kan een gebod gegeven worden aan MBCAC om de door de OR gestelde “compensatieregeling” na te komen.
        
      
      
        3.7.5.
        
          Het hof gaat voorbij aan het algemene bewijsaanbod van de OR op dit punt. Onvoldoende is aangegeven op welke onderdelen de OR wat wenst te bewijzen. Voor zover het bewijsaanbod de persoon van de heer [vertegenwoordiger 2. van de OR] betreft merkt het hof op dat dit bewijsaanbod kennelijk en met name ziet op de vraag naar de juridische betekenis van een door hem ontwikkeld proceduremodel in relatie tot de rol en de invloed van de OR bij de totstandkoming van arbeidsvoorwaarden binnen MBCAC in het algemeen. Die kwestie is echter gezien hetgeen hiervoor is overwogen onder rov. 3.6. en 3.7 niet meer relevant te achten.
          Daaruit volgt dat de zesde grief faalt.
        
        
      
      
        3.8.1.
        Subsidiair heeft de OR een verklaring voor recht gevorderd dat voor toekomstige wijzigingen van de werktijdenregeling, waaronder het vervallen van diensten, het wijzigen van diensttijden en het wijzigen van roosters, binnen de ploegen waarop het New Shift Model van toepassing is, op grond van het bepaalde in artikel 27 WOR aan de OR instemming dient te worden verzocht. Naar het hof begrijpt beoogt de OR met deze grief 7 een oordeel te verkrijgen in hoeverre zijn instemmingbevoegdheid in dit geval gedurende twee jaar is “opgeschort” en voorts welke door MBCAC voorgenomen concrete wijzigingen in de arbeidstijdenregeling (nog steeds) onderworpen zijn aan dat instemmingsrecht. De bevoegdheid tot beoordeling van een dergelijk verzoek ligt ingevolge artikel 36 lid 2 WOR eveneens bij de kantonrechter.
        
      
      
        3.8.2.
        Voor zover het verzoek betrekking heeft op de vraag of de OR zijn instemmingsrecht met een wijziging van de arbeidstijdenregeling (New Shift Model) gedurende een periode van twee jaar na 1 januari 2011 zou hebben prijsgegeven kan het hof kort zijn. Allereerst kan gezegd worden dat een dergelijke overeenkomst op gespannen voet staat met het bepaalde in artikel 32 WOR, nu daarin immers gesproken wordt over overeenkomsten die “verdere bevoegdheden dan in deze wet genoemd” toekennen. “Afwijkingen van de basisvoorzieningen beneden het wettelijk niveau zijn immers niet mogelijk”(24 615, MvT pagina 26). Een overeenkomst van deze strekking is daarom nietig. Bovendien heeft te gelden dat de brief van de OR van 20 december 2010 (waarin zij aangeeft gedurende twee jaar afzijdig te blijven) niet zo kan worden gelezen dat elke wijziging van welke aard dan ook in de nieuwe arbeidstijdenregeling door MBCAC zonder instemming van de OR kan worden doorgevoerd. Door MBCAC is aangegeven dat het hierbij uitsluitend gaat om wijzigingen voor zover die niet vallen onder “the team based schemes (UK/D/A/CH) to individual/preference based schemes and vice-versa”, nu MBCAC dit in haar brief van 20 december 2010 uitdrukkelijk heeft toegezegd. Ook de OR heeft aangegeven dat hij zich uitsluitend afzijdig zal houden van “certain aspects of the shift model (patterns and rosters) within the agreed framework”. Kort gezegd MBCAC is enige ruimte gelaten om binnen de afgesproken kaders wijzigingen aan te brengen. Daarmee heeft de OR zeker niet haar instemmingsrecht als bedoeld in artikel 27 WOR prijsgegeven.
        
      
      
        3.8.3.
        Met betrekking tot de subsidiair gevorderde verklaring voor recht stelt het hof vast dat een dergelijke vordering naar zijn oordeel in het licht van het bovenstaande veel te ruim en onvoldoende concreet is geformuleerd. Minst genomen zal toch duidelijk dienen te zijn welke wijziging(en) MBCAC voornemens is aan te brengen in de nieuwe arbeidstijdenregeling om te kunnen oordelen of deze wijzigingen zijn aan te merken als van een zodanige aard en omvang dat in het licht van de geldende arbeidstijdenregeling deze zijn aan te merken als wezenlijk. Immers in dat laatste geval geldt – als overwogen - onverkort het instemmingsrecht van de OR. Bovendien zijn er onvoldoende feiten en/of omstandigheden gesteld dan wel gebleken op grond waarvan kan worden geoordeeld dat MBCAC voornemens is in de toekomst, in strijd met het bepaalde in de WOR, geen instemming van de OR te vragen. De zevende grief faalt daarom
        
      
    
    
      3.10.
      Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep  bekrachtigen, zij het onder verbetering van gronden. 
      
    
    
      3.11.
      Het hof zal gelet op het bepaalde in artikel 22a WOR de proceskosten in hoger beroep compenseren.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Maastricht, sector kanton van  9 december 2011;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. C.M. Aarts, C.A.M. Walsteijn en J.Ch. Koster-Vaags en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2012.