ECLI:NL:RBZWB:2015:3281, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 25-02-2015, 3195353
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2015-02-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: - exploitatie restaurant/winkel van zorginstelling;
        - eigen beheer;
        - overgang onderneming.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    Kanton
    
    
      Zittingsplaats:  Middelburg
    
    
    
      zaak/rolnr.:  3195353 / 14-4143 
    
    
  
  
    vonnis van de kantonrechter d.d. 25 februari 2015
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      
        eisende partij in conventie,
      
      
        verwerende partij in reconventie,
      verder te noemen: [X] ,
      gemachtigde: mr. D.W. Boere,
    
    
    
      t e g e n :
    
    
    
      de stichting
      
        Stichting Warmande,
      gevestigd te Oostburg,
      
        gedaagde partij in conventie,
      
      
        eisende partij in reconventie,
      verder te noemen: Warmande,
      gemachtigde: mr. R.M.A. Lensen.
    
    
  
  
    het verdere verloop van de procedure
    
    
      Na het tussenvonnis van 17 september 2014 is de procedure als volgt verlopen:
    
    - akte houdende wijziging van eis in conventie en conclusie van antwoord in reconventie,
    - proces-verbaal van comparitie van partijen gehouden op 12 december 2014.
    
  
  
    de verdere beoordeling van de zaak
    
    
      
        in conventie en in reconventie:
      
    
    
    
      1.	Aangezien de geschillen in conventie en in reconventie samenhangen, worden zij hierna tezamen behandeld.
    
    
      2.1.
      
        [X] is op 6 december 1988 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) Albron. Warmande legt zich toe op de exploitatie van verzorgingshuizen en aanleunwoningen, onder meer op de locatie Hooge Platen te Breskens. Op 30 september 2006 heeft Albron met de rechtsvoorganger van Warmande een dienstverleningsovereenkomst (DVO) en daarvan deel uitmakende service level agreements (SLA) gesloten met betrekking tot de exploitatie van een winkel en restaurant op de locatie Hooge Platen, het Paviljoen genaamd. Sedert 1 december 2006 was [X] voor Albron als locatiemanager werkzaam in het Paviljoen. Zij verrichte haar werkzaamheden voor Albron laatstelijk tegen een salaris van € 3.172,43 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, € 130,00 vestigingstoeslag, een lunchvergoeding van gemiddeld € 50,00 netto per maand en een reiskostenvergoeding van gemiddeld € 165,00 netto per maand. 
      
    
    
      2.2.
      Bij brief van 13 december 2012 deelde Albron aan [X] mee dat Warmande de cateringactiviteiten in eigen beheer neemt, dat Albron om die reden de arbeidsovereenkomst met [X] beëindigt met ingang van 31 december 2012, dat sprake is van overgang van onderneming en dat [X] met behoud van arbeidsvoorwaarden van rechtswege in dienst treedt bij Warmande. Dat [X] per 1 januari 2013 in dienst komt bij Warmande bevestigt Albron nogmaals in een brief van 28 december 2012 aan [X] . 
      
    
    
      2.3.
      In december 2012 en januari 2013 hebben gesprekken tussen partijen plaatsgevonden. Daarbij is aan [X] meegedeeld dat de functie locatiemanager die zij bij Albron vervulde bij Warmande niet bestaat en is haar de functie van medewerker Paviljoen aangeboden, overeenkomstig de bij Warmande geldende arbeidsvoorwaarden. Daarnaast is, in verband met de inkomensteruggang, een afbouwregeling aangeboden. [X] heeft hier niet mee ingestemd.  
      
    
    
      2.4.
      Na 1 januari 2013 blijft [X] , evenals haar collega [naam] , feitelijk dezelfde werkzaamheden verrichten. 
      
      3. [X] vordert, na eiswijziging zonder processueel bezwaar, in conventie de verklaring voor recht en te bepalen: 
      - primair dat [X] per 1 januari 2013 van rechtswege in dienst is getreden bij Warmande op grond van de artikelen 7:662 e.v. BW en gehouden is [X] vanaf 1 januari 2013 dienovereenkomstig te belonen; 
      - subsidiair dat Warmande [X] in dienst heeft genomen met behoud van haar op 31 december 2012 bestaande rechten en verplichtingen, omdat zij daar contractueel toe was gehouden jegens Albron en gehouden is [X] vanaf 1 januari 2013 dienovereenkomstig te belonen; 
      - meer subsidiair dat Warmande [X] met behoud van haar op 31 december 2012 bestaande rechten en plichten uit hoofde van de arbeidsovereenkomst met Albron in dienst heeft genomen en gehouden is [X] vanaf 1 januari 2013 dienovereenkomstig te belonen; 
      
        Zowel primair als subsidiair vordert [X] de veroordeling van Warmande tot betaling van
        € 14.187,69 bruto aan achterstallig loon en vakantietoeslag, € 5.788,33 netto wegens achterstallige (onkosten)vergoedingen, de wettelijke verhoging van 50%, de buitengerechtelijke incassokosten, de wettelijke rente, alsmede het vanaf 1 juni 2014 geïndexeerde CAO-loon en emolumenten met wettelijke verhoging en wettelijke rente en de proceskosten. 
      
      
      
        
          overgang van onderneming
        
      
    
    
      4.1.
      
        [X] stelt zich primair op het standpunt dat sprake is van een zuivere overgang van onderneming zoals bedoeld in artikel 7:662 en volgende BW. Daartoe voert zij aan dat de cateringactiviteiten die Albron verrichte voor Warmande, in het bijzonder de exploitatie van het restaurant en de winkel, kwalificeren als een economische eenheid. De identiteit van deze economische eenheid is behouden: [X] en haar collega, die ook bij Albron in dienst was, verrichten op dezelfde locatie, vanuit dezelfde ruimten, met dezelfde bedrijfsmiddelen en in dezelfde bedrijfsbezetting, precies dezelfde werkzaamheden als voor 1 januari 2013. De warme maaltijden worden nog steeds door een extern bedrijf aangeleverd en vervolgens door de afdeling gedistribueerd. Ook de klantenkring, bezoekers en bewoners van het woonzorgcentrum, zijn na de overname niet gewijzigd. Warmande betwist het standpunt van [X] . Het verweer komt hierna voor zover nodig aan de orde. 
      
    
    
      4.2.
      
        De kantonrechter overweegt het volgende.
        Ingevolge artikel 7:663 BW gaan de rechten en verplichtingen welke voor een werkgever voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst bij de overgang van een onderneming over op de verkrijgende werkgever. Ingevolge artikel 7:662 lid 2 onder a BW wordt onder overgang verstaan de overgang ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. Volgens vaste rechtspraak kan van overgang ook sprake zijn in het geval, zoals in deze zaak, een dienstverleningsovereenkomst wordt beëindigd en de exploitatie in eigen beheer wordt voortgezet (zie HvJ EG van 17 december 1987, NJ 1989,674, Ny Molle Kro). Een economische eenheid is in artikel 7:662 lid 2 onder b gedefinieerd als een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit. 
      
      
    
    
      4.3.
      Indien er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat de activiteiten die Albron op grond van de DVO verrichtte als economische eenheid kunnen worden aangemerkt en Albron daarvoor verantwoordelijk was, dient vervolgens te worden vastgesteld of aan de voorwaarden voor een overgang van die entiteit is voldaan. Volgens vaste rechtspraak (zie bijvoorbeeld HvJ EG van 18 maart 1986, NJ 1987, 502, Spijkers) moet daarbij rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het feit dat materiële activa al dan niet zijn overgedragen, de waarde van de materiële activa op het tijdstip van de overdracht, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het feit dat vrijwel alle personeel door de nieuwe ondernemer al dan niet wordt overgenomen, het feit dat de klantenkring al dan niet wordt overgedragen, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van de eventuele onderbreking van die activiteiten. Deze feitelijke omstandigheden dienen in hun onderlinge samenhang te worden bezien en beoordeeld. 
    
    
      4.4.
      Warmande legt zich toe op de exploitatie van verzorgingshuizen voor mensen die zorg nodig hebben op een drietal locaties in Zeeuws-Vlaanderen. In 2006 betrok zij als huurder het zorgcomplex de Hoge Plaaten te Breskens. Onderdeel van dat complex is het Paviljoen, dat bestaat uit een restaurantgedeelte waar bewoners, personeel en bezoekers een maaltijd kunnen gebruiken en een winkeltje voor dranken en versnaperingen. Ten behoeve van de exploitatie van het Paviljoen is tussen Warmande en Albron de DVO gesloten. Op basis van de DVO heeft Albron tot 1 januari 2013 aan Warmande diensten verleend, zoals nader omschreven in de SLA. In de DVO (en de SLA) hebben partijen afspraken gemaakt over de inzet van personeel door Albron, onder eigen verantwoordelijkheid, en de minimale inzet van personeel door Warmande (naast vrijwilligers en stagaires) onder eigen verantwoordelijkheid. Verder zijn er afspraken gemaakt over de inkoop van producten, de kosten van apparatuur en inventaris en de afrekening van kosten op basis van een open boek begroting. Uit die afspraken, [X] heeft dat onvoldoende weersproken, blijkt niet alleen dat de wijze van exploitatie van het Paviljoen geheel was vastgelegd, maar ook dat het financiële risico daarvan (zie ook r.o. 4.7)  geheel bij Warmande was gelegd. Albron verleende haar diensten met inzet van twee eigen personeelsleden en maakte overigens gebruik van de inzet van (ingeleend) personeel van Warmande, van de apparatuur en inventaris van Warmande en liep daarbij, als gevolg van de afspraken daarover in de DVO geen financieel risico. 
      
    
    
      4.5.
      Warmande heeft na opzegging van de DVO de exploitatie van het Paviljoen, als onderdeel van haar meeromvattende activiteiten in de zorg, waaronder de exploitatie van Hoge Plaaten, per 1 januari 2013 geheel in eigen beheer genomen. Vanaf dat moment mist zij dus de diensten van Albron en voert die met eigen personeel zelf uit. Zij doet dat met eigen bedrijfsmiddelen (keuken, restaurant, winkel), die zij voorheen aan Albron te beschikking stelde en waarvan zij steeds de operationele kosten en de vervangingskosten heeft gedragen. Warmande nam dus geen materiële activa over van Albron. Hierbij moet in aanmerking worden genomen dat bedrijfsmiddelen in het algemeen kunnen worden beschouwd als voornaamste (productie) factor in de onderhavige sector en het al dan niet overdragen daarvan indicatief is. Weliswaar is eigendomsverschaffing geen noodzakelijk vereiste en kan volgens vaste rechtspraak (zie bijv. HvJ EG 15 december 2005, JAR 2006,19 Güney-Gärves ca Securicor) voor overgang van onderneming voldoende zijn dat de verkrijgende onderneming de beschikking krijgt over de bedrijfsmiddelen, maar daarvan is in de onderhavige situatie, waarbij Warmande eigenaar is van de bedrijfsmiddelen en daarvoor (financieel) verantwoordelijk bleef, naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake. Het enkele feit dat zij de bedrijfsmiddelen ter beschikking van Albron stelde en na beëindiging van de DVO weer (geheel) zelf in gebruik nam, brengt niet mee dat de bedrijfsmiddelen haar ter beschikking werden gesteld als in bovenbedoelde zin. Bovendien is gesteld noch gebleken dat Warmande de beschikking over de bedrijfsmiddelen op enig moment is kwijtgeraakt en, dat is niet weersproken, Warmande is ook toen de DVO nog van kracht was gebruik blijven maken van de bedrijfsmiddelen, zij het in beperkte mate.  
      
    
    
      4.6.
      De klantenkring van het Paviljoen bestond vóór 1 januari 2013 uit de bewoners, bezoekers en het personeel van Warmande en dat is nadien niet veranderd. De klantenkring is met andere woorden zo sterk gelieerd aan Warmande, dat niet gesproken kan worden van de overdracht van een klantenkring (goodwill) van Albron aan Warmande.  
      
    
    
      4.7.
      Volgens [X] is van belang dat de (verkoop)marge op de inkoop is overgegaan op Warmande. Dit standpunt is door Warmande voldoende weerlegd. Uit de DVO volgt dat Warmande per jaar een vaste aanneemsom aan Albron verschuldigd was, waarin begrepen de managementfee, de personeelskosten, de algemene kosten en de inkoop van ingrediënten en dat Albron daarbij de opbrengsten volledig overdroeg aan Warmande. Indien additionele kosten dienden te worden gemaakt om de kwaliteit van de ingekochte ingrediënten te kunnen garanderen, werden deze in rekening gebracht bij Warmande. Ongeacht het bedrijfsresultaat van het restaurant, de winkel en de maaltijdvoorziening, ontving Albron een min of meer vaste vergoeding voor de diensten die zij aan Warmande leverde. Hieruit leidt de kantonrechter af  dat niet alleen de verkoopmarge aan Warmande toekwam, maar ook dat het feitelijke ondernemersrisico bij Warmande lag. 
      
    
    
      4.8.
      Van het aantal werkzame personen in het Paviljoen was het merendeel in dienst van   Warmande of voor haar rekening ingeleend. Op grond van de DVO diende Warmande ook substantieel eigen personeel in te zetten, minimaal 14,25 uur per dag exclusief vrijwilligers en stagiaires. Alleen [X] en haar collega [naam] waren voor 1 januari 2013 in dienst van Albron. Van de overgang van een qua aantal en deskundigheid wezenlijk deel van de werknemers kan dan niet worden gesproken. Daarbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat arbeid in de onderhavige sector niet als voornaamste (productie) factor wordt beschouwd.   
      
    
    
      4.9.
      Uit de stellingen van partijen leidt de kantonrechter af dat het restaurant en de winkel onder bewoners, bezoekers en personeel vooral bekend stond als het Paviljoen. Aan de omstandigheid dat Albron zich door naamsaanduiding op placemats en menukaarten en een stoepbord presenteerde, kent de kantonrechter geen doorslaggevende betekenis toe. 
      
    
    
      4.10.
      Onder de geschetste omstandigheden is naar het oordeel van de kantonrechter, nadat de DVO eindigde en Warmande de exploitatie van het Paviljoen geheel in eigen beheer nam, van overgang van een onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW geen sprake, zodat de vorderingen van [X] op die grondslag niet slagen.  
      
      
        
          artikel 4.7 van de dienstverleningsovereenkomst
        
      
    
    
      5.1.
      
        
          [X] beroept zich subsidiair op artikel 4.7 van de DVO, waarin is bepaald: 
        
          “Albron verbindt zich jegens Woonzorg zich te gedragen conform het bepaalde over werkgelegenheid bij contractwisseling in de CAO voor contractcatering. Albron treedt daarom zowel bij beëindiging van het contract in overleg met de opvolgende exploitant, ongeacht of deze ressorteert onder de CAO voor de contractcatering, teneinde zoveel mogelijk werkgelegenheid te behouden en om uitvoering te geven aan een conform CAO berustende verplichting op Albron en de opvolgende exploitant tot het aanbieden van een arbeidsovereenkomst aan het cateringpersoneel. Dit artikel is evenzeer van toepassing bij inbesteding door Woonzorg”. Volgens [X] heeft Warmande deze bepaling voor zichzelf bedongen om in geval van een overgang of inbesteding te kunnen blijven beschikken over gekwalificeerd personeel. Albron en Warmande hebben daarin nadrukkelijk afgesproken dat de CAO van toepassing blijft en daarom kan [X] aan deze bepaling rechten ontlenen. 
        Warmande betwist dat zij met deze bepaling een verplichting op zich heeft genomen. 
      
      
    
    
      5.2.
      
        Tussen partijen is niet in geschil dat artikel 4.7  geen derdenbeding betreft. [X] kan aan deze bepaling dus niet rechtstreeks rechten ontlenen. 
        Deze bepaling legt bovendien een verplichting op aan Albron en niet aan Warmande. De toevoeging dat de bepaling evenzeer van toepassing is bij inbesteding maakt dat niet anders. Voor zover er in deze bepaling al een verplichting voor Warmande kan worden gelezen,  gaat die verplichting naar het oordeel van de kantonrechter niet verder dan het leveren van een inspanning gericht op het behoud van werkgelegenheid. Een verdergaande verplichting (tot het overnemen van personeel met behoud van functie en arbeidsvoorwaarden) leest de kantonrechter daarin niet. Aan haar inspanningsverplichting heeft Warmande voldaan door [X] binnen het functiegebouw van haar organisatie de functie van medewerker Paviljoen aan te bieden. Ook op deze grondslag slagen de vorderingen dus evenmin.   
      
      
      
        
          behoud van rechten en plichten
        
      
    
    
      6.1.
      
        [X] heeft ten slotte aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat Warmande haar met behoud van haar op 31 december 2012 bestaande rechten en verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst met Albron in dienst heeft genomen. Naar de kantonrechter begrijpt  heeft zij daarmee een stilzwijgende voortzetting van het dienstverband door Warmande, onder dezelfde arbeidsvoorwaarden als zij bij Albron genoot, voor ogen. [X] kan daarin echter niet worden gevolgd. Geruisloos was haar indiensttreding bij Warmande immers niet. Partijen hebben tweemaal, in december 2012 en in januari 2013, met elkaar gesproken over indiensttreding bij Warmande. Daarbij is, [X] heeft dat ter comparitie ten dele bevestigd en overigens niet weersproken, aan de orde geweest dat Warmande niet een zelfde functie kent als Albron en dat bij indiensttreding in een andere functie ook andere arbeidsvoorwaarden horen. In het laatste gesprek heeft Warmande aan [X] een voorstel gedaan, dat door haar niet is aanvaard. Het enkele feit dat [X] na 1 januari 2013  haar werkzaamheden bij Warmande heeft voortgezet, betekent onder die omstandigheden echter niet dat daarmee haar dienstverband met Albron onder dezelfde voorwaarden door Warmande stilzwijgend is voortgezet. Zij mocht daar, gelet op het aanbod dat Warmande haar had gedaan en waar Warmande ook naar heeft gehandeld, ook niet vanuit gaan. Ook op deze grondslag slagen de vorderingen dus niet.
      
      
        7.	Slotsom van het voorgaande is dat de vorderingen van [X] zullen worden afgewezen. De overige stellingen van partijen kunnen onbesproken blijven, omdat die niet leiden tot een andere beslissing.
      
      
    
    
      8.1.
      Warmande vordert in  reconventie [X] te veroordelen aan Warmande te voldoen hetgeen Warmande aan [X] heeft betaald uitstijgend boven het salaris bepaald naar de indeling in FWG-20 en de daarop toegepaste verhogingen, vermeerderd met de wettelijke rente en voorts voorwaardelijk, voor het geval in rechte van overgang van onderneming mocht worden uitgegaan en het beroep van Warmande op de redelijkheid van de toegepaste afbouwregeling mocht worden gepasseerd, op de voet van artikel 6:258 BW de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst te wijzigen aldus, dat aan [X] met ingang van 1 januari 2013 bij Warmande een salaris toekomt van € 2.084,16, vermeerderd met de in de brief van 11 maart 2013 verworden suppletiebedragen, en overigens overeenkomstig de CAO VVT. 
      
    
    
      8.2.
      Warmande heeft [X] een aanbod voor een arbeidsovereenkomst gedaan met een volgens haar passende afbouwregeling en heeft daar feitelijk ook naar gehandeld. Het is in strijd met goed werkgeverschap dat zij daar thans op wenst terug te komen, omdat [X] aanspraak maakt op meer. De vordering ter zake zal daarom worden afgewezen. De voorwaardelijke vordering van Warmande kan onbesproken blijven, nu de voorwaarden niet zijn ingetreden.  
      
      
        9.	Nu partijen in conventie en in reconventie over en weer in het ongelijk zullen worden gesteld, ziet de kantonrechter aanleiding de proceskosten te compenseren zoals in het dictum bepaald.
      
      
    
  
  
    de beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        in conventie en in reconventie
      
    
    
    
      wijst de vorderingen af; 
    
    
    
      compenseert de proceskosten aldus dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. van Voorthuizen, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 februari 2015 in tegenwoordigheid van de griffier.