ECLI:NL:RBMNE:2023:5693, Rechtbank Midden-Nederland, 01-11-2023, 546224
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2023-11-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Projectontwikkelaar komt tegenover gemeente afbouwtermijnen ter zake verschillende bouwprojecten niet na. Verschuldigdheid van contractuele boetes. Beroep op dwaling en misbruik van omstandigheden verworpen. Matiging boetes met 25%.

RECHTBANK Midden-Nederland
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zittingsplaats Lelystad
    
    
    
      Zaaknummer: C/16/546224 / HL ZA 22-256
    
    
    
      
        Vonnis van 1 november 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        GEMEENTE ALMERE, 
      te Almere,
      eisende partij,
      hierna te noemen: de Gemeente,
      advocaat: mr. O. Heuverling en mr. T. van Halsema te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde sub 1] B.V., 
    
      te [vestigingsplaats] ,
      hierna afzonderlijk te noemen [gedaagde sub 1] ,2. [gedaagde sub 2] B.V., 
      te [vestigingsplaats] ,
      hierna afzonderlijk te noemen [gedaagde sub 2] , 
      gedaagde partijen,
      advocaat: mr. D.J.A. van den Berg te Amsterdam.
    
    
    
      
        [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hierna ook samen in vrouwelijk enkelvoud te noemen: [gedaagde c.s.] .
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding, met producties 1 t/m 43, van 7 oktober 2022;  - de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, met producties 1 t/m 11; - de akte van [gedaagde c.s.] met productie 12; 
      - de conclusie van antwoord in reconventie, tevens wijziging van eis, met producties 44 t/m 56; - de brief van 17 januari 2023 waarin een mondelinge behandeling is bepaald;
      - de spreekaantekeningen van [gedaagde c.s.] ; 
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 27 maart 2023;
      - de reactie van [gedaagde c.s.] op het proces-verbaal van 15 mei 2023.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        
          [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn projectontwikkelaars. [bedrijf 1] B.V. is (middellijk) enig
        bestuurder van [gedaagde sub 1] en van [gedaagde sub 2] . De heer [A] is (middellijk) enig bestuurder van [bedrijf 1] B.V. 
      
      
    
    
      2.2.
      Bij koopovereenkomst van 19 december 2017 heeft de Gemeente drie percelen bouwgrond in [plaats] aan [gedaagde sub 1] verkocht. De percelen zijn bestemd voor de realisatie van drie appartementengebouwen ( [locatie 1] tot en met [locatie 3] ). 
      
    
    
      2.3.
      Bij koopovereenkomst van 1 mei 2018 heeft de Gemeente een perceel bouwgrond in [plaats] aan [gedaagde sub 1] verkocht. Het perceel is bestemd voor de realisatie van een appartementengebouw ( [locatie 4] ). 
      
    
    
      2.4.
      Bij koopovereenkomst van 8 oktober 2018 heeft de Gemeente een perceel bouwgrond in [plaats] aan [gedaagde sub 1] verkocht. Het perceel is bestemd voor de realisatie van negen geschakelde woningen ( [locatie 5] ). 
      
    
    
      2.5.
      Bij koopovereenkomst van 28 december 2018 heeft de Gemeente een perceel bouwgrond in [plaats] aan [gedaagde sub 2] (toen nog [voormalige naam gedaagde sub 2] B.V. geheten) verkocht. Het perceel is bestemd voor de realisatie van een appartementengebouw ( [locatie 6] ). 
      
    
    
      2.6.
      In alle hiervoor genoemde koopovereenkomsten is het volgende opgenomen, met dien verstande dat bij het project [locatie 4] in lid 1 een termijn van 12 maanden is genoemd: 
      
      
        
          ‘
          V. Start bouw en recht van terugkoop
        
      
      
        1. In aanvulling op het bepaalde in artikel 4.3 van de AV 2012, is de Koper verplicht om binnen zes maanden na datum notariële overdracht, dan wel na datum verkrijgen van de omgevingsvergunning, te starten met de bouw en te bouwen in een continu bouwproces. Onder het starten van de bouw wordt verstaan dat de palen zijn geheid en/of met de funderingswerkzaamheden is gestart.
      
      
        2. Indien na verloop van de termijn als bedoeld in lid 1 van dit artikel de start bouw nog niet heeft
      
      
        plaatsgevonden ofwel niet wordt gebouwd in een continu bouwproces, is de Koper verplicht om, naast het bepaalde in artikel 2.13 AV 2012, indien de Gemeente dat vordert, mee te werken aan ontbinding van de Overeenkomst en de wederoverdracht van de Onroerende Zaak aan de Gemeente tegen restitutie door de Gemeente aan de Koper van negentig procent (90%) van de actuele grondwaarde met een maximum van negentig procent (90%) van de door de Koper voor de desbetreffende Onroerende Zaak betaalde Koopprijs.
      
      
        3. De kosten van de wederoverdracht zijn in dat geval voor rekening van de Koper, zodat de Gemeente vrij op naam krijgt terug geleverd.’
      
      
    
    
      2.7.
      Op alle hiervoor genoemde koopovereenkomsten zijn de Algemene Verkoopvoorwaarden 2012 van de Gemeente Almere (hierna: AV) van toepassing verklaard. Hierin is het volgende bepaald:
      
      
        
          ‘
          Artikel 2.13 Niet-nakoming van verplichtingen 
          
          1. Koper verbeurt zonder rechtelijke tussenkomst bij niet-, niet tijdige-, of niet behoorlijke nakoming van enige verplichting voortvloeiende uit de koopovereenkomst en/of op de koopovereenkomst van toepassing zijnde artikel(en) uit de AV 2012, na ingebrekestelling en na verloop van de daarin gestelde termijn waarin niet tijdig is nagekomen, ten behoeve van de gemeente een onmiddellijk opeisbare boete van tien procent (10%) van de koopprijs tenzij op de betreffende niet-nakoming in enig ander artikel afzonderlijk een boete is gesteld, in welk geval de afzonderlijke boetebepaling van toepassing is.
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Artikel 4.3 Terugleveringsverplichting
        
      
      
        1. Indien niet uiterlijk binnen drie (3) jaar na eigendomsoverdracht de bebouwing voltooid en gebruiksklaar is, zal koper binnen vier weken na eerste verzoek van de gemeente het juridisch eigendom van de onroerende zaak terugleveren aan de gemeente, tegen restitutie door de gemeente aan koper van negentig procent (90%) van de actuele grondwaarde met een maximum van negentig procent (90%) van de door koper voor de desbetreffende onroerende zaak betaalde koopprijs, tenzij in de koopovereenkomst een ander percentage is bepaald.
      
      
        (…) 
      
      
        4. Zolang de bebouwing niet voltooid en gebruiksblaar is, mag koper de onroerende zaak niet zonder schriftelijke toestemming van burgemeester en wethouders vervreemden. Op basis van een door koper schriftelijk ingediend en gemotiveerd verzoek kan toestemming tot vervreemding door burgemeester en wethouders worden verleend. Aan deze toestemming kunnen voorwaarden worden verbonden. Voor vestiging van het recht van hypotheek is geen toestemming nodig.
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Artikel 4.10 Overdracht bij koop—/aannemingsovereenkomst
        
        
          Het is koper toegestaan de onroerende zaak te vervreemden, eventueel voordat de bebouwing tot stand is gekomen, als deze vervreemding geschiedt ter uitvoering van een tussen de in de koopovereenkomst genoemde koper en (een) derde(n) gesloten koop-/aannemingsovereenkomst ten behoeve van de bouw van woningen en/of appartementen op de verkochte grond, onder de voorwaarden dat:
        
      
      
        1. In de tussen koper en zijn koper(s) te sluiten overeenkomst(en) wordt opgenomen de verplichting ten opzichte van de gemeente dat die kopers de door hen gekochte grond door of namens koper zullen doen bebouwen overeenkomstig een door de gemeente goedgekeurd bouwplan. De koper zal daarbij deze verplichting namens de gemeente aanvaarden.
      
      
        2. Koper zich tegenover de gemeente garant stelt voor de bouw en de gestelde termijnen, waartoe hij zich tegenover de gemeente en de hiervoor in lid 1 bedoelde kopers heeft verplicht.’
      
      
    
    
      2.8.
      De percelen [locatie 1] , [locatie 3] en [locatie 4] en [locatie 5] zijn door [gedaagde sub 1] in 2018 en 2019 gesplitst in appartementsrechten respectievelijk in kadastrale percelen voor de grondgebonden woningen en vervolgens zonder voorafgaande toestemming van de Gemeente overgedragen aan particuliere kopers. Deze kopers hebben met [bedrijf 2] B.V. (hierna: [bedrijf 2] ) een aannemingsovereenkomst gesloten. [bedrijf 1] B.V. is enig aandeelhouder van [bedrijf 2] . 
      
    
    
      2.9.
      De percelen [locatie 2] en [locatie 6] zijn eigendom van een andere vennootschap dan [gedaagde c.s.]
      
    
    
      2.10.
      In 2020 is tussen partijen onenigheid ontstaan over de uitvoering van de afspraken uit de koopovereenkomsten. De Gemeente heeft [gedaagde c.s.] er onder meer op aangesproken dat zij niet tijdig zou zijn gestart met de bouw van bepaalde projecten en dat zij bij bepaalde projecten niet zou bouwen in een continu bouwproces. In dit kader hebben partijen op 24 augustus 2021 een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: de VSO). Hierin is het volgende bepaald: 
      
      
        
          ‘(…)
        
      
      
      
        
          De partijen onder II [rechtbank: [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ] hierna gezamenlijk aangeduid als ‘ [gedaagde c.s.] ’. 
        
        
          de Gemeente (I) en [gedaagde c.s.] (II) hierna gezamenlijk aan te duiden als ‘Partijen’: 
        
      
      
      
        
          Overwegingen
          
          (…) 
        
        
          C. In de periode 2017-2019 zijn Partijen overgegaan tot koop en levering van diverse kavels met toepassing van de gemeentelijke Algemene Verkoopvoorwaarden 2012 of 2019. In de koopovereenkomsten zijn daarnaast afspraken gemaakt over onder andere het bouwprogramma, de termijn wanneer dient te zijn gestart met de bouw, de termijn wanneer de bouw gereed dient te zijn en over nabetalingen. Deze afspraken zijn ook in de diverse leveringsakten opgenomen. Voor enkele kavels zijn per brief aanvullende afspraken gemaakt over de nabetalingsregeling;
        
        
          D. Halverwege het jaar 2020 heeft de Gemeente eenzijdig geconstateerd dat [gedaagde c.s.] bij diverse kavels afspraken uit de diverse koopovereenkomsten niet is nagekomen, zie bijlage A. De Gemeente heeft [gedaagde c.s.] bij brief van 5 juni 2020 verzocht om een opgave van de status van de projecten. Naar aanleiding van deze brief heeft op 29 juni 2020 een gesprek plaatsgevonden tussen [gedaagde c.s.] en de Gemeente, maar dit leidde niet tot een bevredigend resultaat voor de Gemeente noch voor [gedaagde c.s.] ; 
        
        
          E. Nadien hebben diverse gesprekken tussen Partijen plaatsgevonden en zijn diverse brieven over en weer gestuurd, al dan niet via advocaten, waarin Partijen van mening verschillen over de diverse verplichtingen en de nakoming daarvan. Om uit de impasse te geraken, hebben in het voorjaar van 2021, sans prejudice, een aantal gesprekken tussen Partijen plaatsgevonden teneinde tot minnelijke afspraken te komen.
        
        
          F. Partijen hebben ter beëindiging van het geschil overleg gehad en hebben overeenstemming bereikt over een minnelijke regeling, die zij schriftelijk wensen vast te leggen in deze vaststellingsovereenkomst;
        
        
          G. Deze ovenwegingen maken onderdeel uit van deze vaststellingsovereenkomst.
        
      
      
      
        
          (…) 
        
      
      
      
        
          Artikel 2 Overige en aanvullende afspraken ander uitgewerkt 
        
      
      
      
        
          (…) 
        
      
      
      
        
          B. Uitstel termijnen
        
      
      
        1. Op grond van het bepaalde in de gesloten koopovereenkomsten en de op de koopovereenkomsten van toepassing zijnde AV 2012 of AV 2019, dient de bebouwing binnen drie jaar na eigendomsoverdracht van de betreffende kavels voltooid en gebruiksklaar te zijn, namelijk:
      
      
        
          • Voor kavels [kavelnummer] t/m [kavelnummer] ( [locatie 1] t/m [locatie 3] ) op uiterlijk 18 juli 2021;
        
        
          • Voor kavel [kavelnummer] ( [locatie 4] ) op uiterlijk 27 december 2021;
        
        
          (…)
        
        
          • Voor kavel [locatie 6] ( [locatie 6] ) op uiterlijk 27 december 2021;
        
        
          • Voor kavel [locatie 5] , [locatie 5] ( [locatie 5] ) op uiterlijk 27 december 2021;
        
        
          (…)
          
        
      
      
        2. Partijen komen hierbij voor de onderstaande kavels/projecten een nieuwe uiterste datum
      
      
        
          overeen waarop de bebouwing voltooid en gebruiksklaar dient te zijn, namelijk:
        
        
          • Voor kavels [kavelnummer] t/m [kavelnummer] ( [locatie 1] t/m [locatie 3] ) op uiterlijk 18 januari 2022;
        
        
          • Voor kavel [kavelnummer] ( [locatie 4] ) op uiterlijk 27 juni 2022;
        
        
          • Voor kavel [locatie 6] ( [locatie 6] ) op uiterlijk 27 juni 2022;
        
        
          • Voor kavel [locatie 5] , [locatie 5] ( [locatie 5] ) op uiterlijk 27 juni 2022; 
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Voor de kavels [kavelnummer] , [kavelnummer] en [kavelnummer] (Poorthouses) blijven de termijnen zoals overeengekomen in de koopovereenkomsten en leveringsakten in stand. Indien [gedaagde c.s.] één of meer termijnen overschrijdt, dan is [gedaagde c.s.] zonder ingebrekestelling in verzuim overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:83 BW. De betreffende boete(s), zoals opgenomen in de voor de betreffende projecten gesloten koopovereenkomst(en), is/zijn in dat geval direct opeisbaar.
        
      
      
      
        
          D. Overige afspraken 
        
      
      
      
        
          (…) 
        
      
      
      
        2. Indien [gedaagde c.s.] één of meer afspraken niet, niet tijdig of niet volledig nakomt, dan is [gedaagde c.s.] zonder ingebrekestelling in verzuim overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:83 BW. De boete(s), zoals opgenomen in de betreffende koopovereenkomst(en), is/zijn in dat geval direct opeisbaar. (…) 
      
      
      
        
          (…) 
        
      
      
      
        4. [gedaagde c.s.] gaat deze vaststellingsovereenkomst aan namens diverse partijen. In bijlage A. is een overzicht opgenomen van de koopovereenkomsten en leveringsakten waar deze vaststellingsovereenkomst betrekking op heeft met daarnaast per koopovereenkomst en/of kavel de contractspartij van de Gemeente en de huidige eigena(a)r(en) van de betreffende kavel(s). [gedaagde c.s.] heeft deze vaststellingsovereenkomst dan wel de afspraken in deze vaststellingsovereenkomst (voor zover relevant voor de betreffende partij) ter kennisname gebracht van deze partijen. [gedaagde c.s.] is door ondertekening van deze vaststellingsovereenkomst zelfstandig verantwoordelijk voor de nakoming van de afspraken in deze vaststellingsovereenkomst door de diverse partijen. Indien één of meer partijen de in deze vaststellingsovereenkomst opgenomen afspraken niet nakomt, dan geldt dit als een zelfstandige tekortkoming van [gedaagde c.s.] op grond van het bepaalde in deze vaststellingsovereenkomst. Het bepaalde in artikel 2 onder D sub 2 van deze vaststellingsovereenkomst is hierop van overeenkomstige toepassing.’
      
      
    
    
      2.11.
      
        Bij brief van 25 januari 2022 heeft de Gemeente aan [gedaagde sub 1] geschreven dat zij de uiterste termijn uit de VSO waarop de bebouwing van de projecten [locatie 1] tot en met [locatie 3] gereed moest zijn, te weten 18 januari 2022, niet heeft gehaald. Om die reden heeft de Gemeente op grond van artikel 2 sub D onder 2 VSO boetes opgelegd; een boete van 
        € 64.317,- voor [locatie 1] , een boete van € 43.676,- voor [locatie 2] en een boete van 
        € 56.120,- voor [locatie 3] . 
      
      
    
    
      2.12.
      Bij brief van 13 juli 2022 heeft de Gemeente aan [gedaagde sub 1] geschreven dat zij de uiterste termijn uit de VSO waarop de bebouwing van de projecten [locatie 4] , [locatie 6] en [locatie 5] gereed moest zijn, te weten 27 juni 2022, niet heeft gehaald. Om die reden heeft de Gemeente op grond van artikel 2 sub D onder 2 VSO boetes opgelegd; een boete van € 51.841,30 voor [locatie 4] , een boete van € 100.048,90 voor [locatie 6] en een boete van € 98.890,- voor [locatie 5] .
      
    
    
      2.13.
      Op 12 september 2022 is [bedrijf 2] in staat van faillissement verklaard. 
      
    
    
      2.14.
      
        [gedaagde c.s.] is niet tot betaling van voornoemde boetes overgegaan. 
      
    
    
      2.15.
      Op de dag van de mondelinge behandeling was alleen project [locatie 1] voltooid. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      
      In conventie 
      
    
    
      3.1.
      De Gemeente vordert – samengevat en na wijziging van eis – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
      
      
        
          primair:
        
        hoofdelijke veroordeling van [gedaagde c.s.] om aan de Gemeente te betalen: 
      
      
        
          de boete (opgelegd bij brief d.d. 25 januari 2022) ter hoogte van € 64.317,- voor het niet tijdig voltooien van de bouw van project [locatie 1] ;
        
        
          de boete (opgelegd bij brief d.d. 25 januari 2022) ter hoogte van € 43.676, voor het niet tijdig voltooien van de bouw van project [locatie 2] ;
        
        
          de boete (opgelegd bij brief d.d. 25 januari 2022) ter hoogte van € 56.120, - voor het niet tijdig voltooien van de bouw van project [locatie 3] ;
        
        
          de boete (opgelegd bij brief d.d. 13 juli 2022) ter hoogte van € 51.841,30 voor het niet tijdig voltooien van de bouw van project [locatie 4] ;
        
        
          de boete (opgelegd bij brief d.d. 13 juli 2022) ter hoogte van € 98.890,- voor het niet tijdig voltooien van project [locatie 5] ( [locatie 5] );
        
        
          de boete (opgelegd bij brief d.d. 13 juli 2022) ter hoogte van € 100.048,90, voor het niet tijdig voltooien van project [locatie 6] ( [locatie 6] );
        
      
      te vermeerderen met de wettelijke rente, voor de boetes i. tot en met iii. gerekend vanaf 24 februari 2022, en voor de boetes iv. tot en met vi. gerekend vanaf 31 juli 2022, dan wel een datum door de rechtbank in goede justitie te bepalen, tot de voldoening; 
      
      
        
          subsidiair:
        
        
          [gedaagde sub 1] te veroordelen tot betaling van:
      
      
        
          de boete (opgelegd bij brief d.d. 25 januari 2022) ter hoogte van € 64.317,- voor het niet tijdig voltooien van de bouw van project [locatie 1] ;
        
        
          de boete (opgelegd bij brief d.d. 25 januari 2022) ter hoogte van € 43.676,- voor het niet tijdig voltooien van de bouw van project [locatie 2] ;
        
        
          de boete (opgelegd bij brief d.d. 25 januari 2022) ter hoogte van € 56.120,- voor het niet tijdig voltooien van de bouw van project [locatie 3] ; 
        
        
          de boete (opgelegd bij brief d.d. 13 juli 2022) ter hoogte van € 51.841,30 voor het niet tijdig voltooien van de bouw van project [locatie 4] ;
        
        
          de boete (opgelegd bij brief d.d. 13 juli 2022) ter hoogte van € 98.890,- voor het niet tijdig voltooien van project [locatie 5] ( [locatie 5] );
        
      
      
        te vermeerderen met de wettelijke rente, voor de boetes i. tot en iii. gerekend vanaf 24 februari 2022, en voor de boetes iv. tot en met v. gerekend vanaf 31 juli 2022, dan wel
        een datum door de rechtbank in goede justitie te bepalen, tot de voldoening; 
      
      
      
        
          [gedaagde sub 2] te veroordelen tot betaling van: 
      
      de boete (opgelegd bij brief d.d. 13 juli 2022) ter hoogte van € 100.048,90, voor het niet tijdig voltooien van project [locatie 6] ( [locatie 6] );
      te vermeerderen met de wettelijke rente gerekend vanaf 31 juli 2022, dan wel een datum door de rechtbank in goede justitie te bepalen, tot de voldoening;
      
      
        
          meer subsidiair: 
        
        
          [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ieder voor zich te veroordelen tot betaling van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, al dan niet op grond van matiging van de opgelegde boetes (art. 6:94 BW), te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente, voor de boetes i. tot en iii. gerekend vanaf 24 februari 2022, en voor de boetes iv. tot en vi. gerekend vanaf 31 juli 2022, dan wel een datum door de rechtbank in goede justitie
        te bepalen, tot de voldoening; 
      
      
      
        
          zowel primair, subsidiair als meer subsidiair:
        
        
          [gedaagde c.s.] te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente, alsook de nakosten. 
      
      
    
    
      3.2.
      Ter onderbouwing van deze vorderingen stelt de Gemeente – samengevat – het volgende. De Gemeente heeft verschillende koopovereenkomsten voor bouwpercelen gesloten met [gedaagde c.s.] . [gedaagde c.s.] is gehouden om daarop door de Gemeente goedgekeurde bouwplannen (appartementencomplexen) te realiseren. De Gemeente heeft bij de projecten verschillende schendingen van de verplichtingen uit de koopovereenkomsten vastgesteld. Het ging daarbij om achterstallige betalingen, het doorverkopen van grond zonder toestemming, het te laat starten met de bouw, het niet bouwen in een continu bouwproces en het te laat opleveren van de projecten. Naar aanleiding hiervan hebben partijen de VSO gesloten, waarin afspraken zijn gemaakt over de betaling van een afkoopsom en waarin uiterste termijnen zijn opgenomen waarbinnen de projecten voltooid moeten zijn. [gedaagde c.s.] heeft deze termijnen met betrekking tot de projecten [locatie 1] t/m [locatie 4] , [locatie 5] en [locatie 6] niet gehaald. Op grond van artikel 2 sub D onder 2 VSO en artikel 2.13 AV heeft de Gemeente boetes opgelegd en vordert zij betaling daarvan.
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde c.s.] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen met als conclusie dat de rechtbank de dagvaarding nietig verklaart, althans de vorderingen afwijst, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van de Gemeente in de proceskosten inclusief nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
      
    
    
      3.4.
      
        [gedaagde c.s.] baseert haar verweer – kort weergegeven – op het volgende. Primair stelt zij zich op het standpunt dat zij heeft gedwaald bij de totstandkoming van de VSO, dan wel dat de Gemeente misbruik van omstandigheden heeft gemaakt. In reconventie vordert zij een verklaring voor recht dat de relevante artikelen uit de VSO door haar zijn vernietigd, althans dat de rechtbank deze alsnog vernietigt, dan wel de gevolgen daarvan wijzigt. Subsidiair stelt [gedaagde c.s.] dat de bepalingen in de VSO geen afbouwverplichting meebrengen, zodat geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming en de opgelegde boetes dus niet verschuldigd zijn. Meer subsidiair doet [gedaagde c.s.] een beroep op overmacht. Ten slotte doet zij een beroep op matiging van de boetes.
      
      
        
          In reconventie 
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        [gedaagde c.s.] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        
          primair: 
        
        een verklaring voor recht dat [gedaagde c.s.] de artikel 2.D.2. en 2.D.4. van de VSO hebben vernietigd, dan wel dat de rechtbank deze artikelen vernietigt op grond van dwaling en/of misbruik van omstandigheden; 
      
      
      
        
          subsidiair: 
        
        dat de rechtbank de gevolgen van de VSO wijzigt ter opheffing van het nadeel op grond van artikel 6:230 lid 2 BW dan wel artikel 3:54 lid 2 BW, door de artikelen 2.D.2. en 2.D.4. van de VSO buiten werking te stellen, althans aan te passen; 
      
      
      
        
          primair en subsidiair: 
        
        veroordeling van de Gemeente in de proceskosten inclusief nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.6.
      Voor de onderbouwing van deze vorderingen wordt verwezen naar hetgeen [gedaagde c.s.] bij haar verweer in conventie heeft aangevoerd.
      
    
    
      3.7.
      De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen met als conclusie dat de rechtbank de vorderingen afwijst, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [gedaagde c.s.] in de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente. 
      
    
    
      3.8.
      De Gemeente baseert haar verweer – kort weergegeven – op het volgende. Zij betwist dat er sprake is van dwaling en misbruik van omstandigheden. De VSO bevat wel degelijk een afbouwverplichting voor [gedaagde c.s.] op grond waarvan de boetes kunnen worden opgelegd. Voorts betwist de Gemeente dat er sprake is van overmacht aan de zijde van [gedaagde c.s.] . Tot slot bestaat er volgens haar geen aanleiding om tot matiging van de opgelegde boetes over te gaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling 
    
    
      
        In conventie en reconventie 
      
    
    
    
      4.1.
      Gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en reconventie zullen deze gezamenlijk worden behandeld. 
      
      
        
          De dagvaarding is niet nietig
        
      
      
    
    
      4.2.
      
        [gedaagde c.s.] heeft zich op het standpunt gesteld dat de dagvaarding nietig moet worden verklaard, omdat niet duidelijk is wat er van welke gedaagde partij wordt gevorderd. Naar aanleiding van dit verweer heeft de Gemeente haar eis gewijzigd, in die zin dat zij primair een hoofdelijke veroordeling van [gedaagde c.s.] vordert en subsidiair ten aanzien van de gevorderde bedragen een onderscheid maakt tussen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] . [gedaagde c.s.] heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging. Naar het oordeel van de rechtbank is voldoende duidelijk wat de grondslag van de vordering van de Gemeente is en wie de gedaagde partijen zijn en bestaat er geen aanleiding om de dagvaarding nietig te verklaren. 
      
      
      
      
        
          
            [gedaagde c.s.] is tekortgeschoten in de nakoming van de VSO
        
      
      
    
    
      4.3.
      De eerste vraag die beantwoord moet worden is of [gedaagde c.s.] is tekortgeschoten in de nakoming van de VSO door de afbouwtermijnen te overschrijden. Daarvoor zal allereerst vastgesteld moeten worden of op grond van de VSO voor [gedaagde c.s.] afbouwverplichtingen ten aanzien van de verschillende bouwprojecten rusten. [gedaagde c.s.] betwist dit immers. 
      
    
    
      4.4.
      De rechtbank volgt [gedaagde c.s.] niet in haar standpunt. Het klopt dat partijen aanvankelijk in de koopovereenkomsten en de AV geen afbouwverplichting zijn overeengekomen. In de koopovereenkomsten is de verplichting tot het starten met de bouw binnen zes respectievelijk twaalf maanden na de levering overeengekomen alsmede de verplichting tot het bouwen in een continu bouwproces (artikel V koopovereenkomsten). Ook is in de koopovereenkomsten het recht van de Gemeente opgenomen op teruglevering van de bouwkavels als de bebouwing binnen drie jaar na de levering niet is voltooid (artikel 4.3 AV). Maar in de later tussen partijen overeengekomen VSO is, in afwijking van de koopovereenkomsten en de AV, wél een verplichting voor [gedaagde c.s.] opgenomen om de projecten binnen een bepaalde termijn te voltooien (artikel 2.B.2). Deze verplichting is helder en ondubbelzinnig opgesteld. Daarbij is niet gebleken dat partijen een andere bedoeling hadden met deze woorden. Voor zover [gedaagde c.s.] erop doelt dat zij niet heeft begrepen dat zij, in afwijking van de bestaande afspraken, in de VSO wel een afbouwverplichting op zich heeft genomen, dan wordt deze stelling besproken bij het dwalingsverweer.
      
    
    
      4.5.
      Dat [gedaagde c.s.] slechts als ‘doorgeefluik’ naar de particuliere kopers / eindgebruikers zou fungeren en dat de afbouwverplichtingen niet (meer) voor haar zouden gelden, zoals zij zelf stelt, volgt niet uit de koopovereenkomsten en de VSO. Dit strookt ook niet met artikel 4.3 lid 4 AV. Daarin is namelijk bepaald dat de bouwkavels niet zonder toestemming van de Gemeente mogen worden vervreemd voordat de bebouwing voltooid en gebruiksklaar is. In artikel 4.10 AV is een uitzondering op deze bepaling opgenomen. Daarin is bepaald dat het [gedaagde c.s.] is toegestaan om tot vervreemding over te gaan voordat de bebouwing gereed is in het geval [gedaagde c.s.] zelf een koop-/aannemingsovereenkomst met de kopers/eindgebruikers sluit en [gedaagde c.s.] zich (als betrokken aannemer) jegens de Gemeente garant stelt voor de bouw binnen de met de kopers/eindgebruikers overeengekomen termijnen. Maar hiervan is in deze zaak geen sprake; [gedaagde c.s.] heeft namelijk een derde, te weten [bedrijf 2] , als aannemer ingeschakeld. Op de mondelinge behandeling heeft [gedaagde c.s.] gesteld dat zij financieel niet in staat is om de realisatie van de bebouwing voor te financieren en dat zij kopers nodig heeft om de aannemer te kunnen betalen. Dit moge zo zijn, maar in dat geval had [gedaagde c.s.] de koopovereenkomsten niet aan moeten gaan, althans had zij bij de onderhandelingen bezwaar moeten maken tegen de toepasselijkheid van artikel 4.3 lid 4 AV. [gedaagde c.s.] heeft dit niet gedaan en heeft in strijd met deze bepaling appartementsrechten en kavels doorverkocht. Zij blijft jegens de Gemeente zelfstandig gehouden tot nakoming van de afbouwtermijnen en kan zich niet achter de particuliere kopers/eindgebruikers en/of [bedrijf 2] verschuilen. Dit zou slechts anders zijn in geval van contractsoverneming, maar daarvan is geen sprake. 
      
    
    
      4.6.
      
        Vast staat dat [gedaagde c.s.] de in de VSO overeengekomen en vastgestelde afbouwtermijnen van de bouwprojecten niet heeft gehaald. Dit betekent dat zij is tekortschoten in de nakoming van de VSO.
        
          Toerekenbaarheid van de tekortkoming 
        
      
      
    
    
      4.7.
      De volgende vraag die de rechtbank moet beantwoorden is of de overschrijding van de afbouwtermijnen aan [gedaagde c.s.] kan worden toegerekend. Volgens [gedaagde c.s.] is er sprake van overmacht waardoor de tekortkoming niet aan haar toe te rekenen is en zij geen boete verschuldigd is. Zij voert daartoe het volgende aan. Voor alle projecten is [bedrijf 2] ingeschakeld als hoofdaannemer. [bedrijf 2] heeft al sinds de start van de bouw in 2019 te maken met verschillende tegenslagen. In 2020 sloeg de coronapandemie toe en stagneerde de internationale handel. Niet veel later ontstond krapte op de arbeidsmarkt. In mei 2021 bleek door een constructeur een bouwfout te zijn gemaakt bij het project [locatie 5] , wat veel geld heeft gekost en vertraging heeft opgeleverd. Daarbovenop werd [bedrijf 2] geconfronteerd met de overbelasting van het elektriciteitsnetwerk, de oorlog in Oekraïne en de energiecrisis. Als gevolg van dit alles stegen de bouwkosten, werden bouwmaterialen niet of veel later geleverd, waren er onvoldoende handen beschikbaar om het werk uit te voeren en konden de woningen niet tijdig worden aangesloten. Ondanks inspanningen van [gedaagde c.s.] om [bedrijf 2] het hoofd boven water te laten houden en de bouw van de projecten te continueren, is [bedrijf 2] op 12 september 2022 in staat van faillissement verklaard. 
      
    
    
      4.8.
      De rechtbank volgt de Gemeente en oordeelt dat het beroep op overmacht door [gedaagde c.s.] niet slaagt. Bij de uitvoering van haar verplichtingen, al dan niet met tussenkomst van particuliere kopers, heeft [gedaagde c.s.] [bedrijf 2] als hoofdaannemer ingeschakeld. Gedragingen van [bedrijf 2] kunnen op grond van de wet aan [gedaagde c.s.] worden toegerekend (artikel 6:76 BW). 
      
    
    
      4.9.
      Uit het overgelegde faillissementsverslag volgt dat de oorzaak van het faillissement van [bedrijf 2] niet alleen gelegen is in gestegen inkoopprijzen, maar ook in het feit dat [bedrijf 2] onvoldoende grip heeft gehad op het bouwproces. Zo is gebleken dat er tijdens de bouw teken- en constructiefouten zijn gemaakt, er een onjuiste inschatting is gemaakt van de hoeveelheid werk en materialen, de bouw van de woningen bij onderaannemers is uitgezet op basis van regie in plaats van op basis van een vaste aanneemsom, de kwaliteit van de ingeschakelde onderaannemers onvoldoende bleek, monitoring en aansturing vanuit [bedrijf 2] onvoldoende was en er een gebrekkige projectadministratie is gevoerd. Dit zijn allemaal omstandigheden die voor rekening en risico komen van [bedrijf 2] en daarmee van [gedaagde c.s.] 
      
    
    
      4.10.
      De conclusie is dat het overmachtsverweer faalt. De tekortkomingen kunnen aan [gedaagde c.s.] worden toegerekend. 
      
      
        
          Verschuldigdheid boetes 
        
      
      
    
    
      4.11.
      Het feit dat [gedaagde c.s.] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de afbouwverplichtingen, maakt dat zij boetes verschuldigd is geworden. De rechtbank zal dit toelichten. 
      
    
    
      4.12.
      In artikel 2 sub B onder 2 is bepaald dat als [gedaagde c.s.] één of meer van de overeengekomen termijnen overschrijdt, zij zonder ingebrekestelling in verzuim is en de boetes, zoals opgenomen in de koopovereenkomsten, direct opeisbaar zijn. In artikel 2 sub D onder 2 VSO is dit in zijn algemeenheid herhaald. Op de koopovereenkomsten zijn de AV van toepassing verklaard. In artikel 2.13 AV is op tekortkomingen van de koper een boete van 10% van de koopprijs gesteld. Deze bepalingen, in onderlinge samenhang bezien, maken naar het oordeel van de rechtbank dat [gedaagde c.s.] de door de Gemeente in rekening gebrachte contractuele boetes in principe verschuldigd is geworden. 
      
    
    
      4.13.
      Vervolgens is de vraag of [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] beiden kunnen worden veroordeeld tot betaling van alle zes boetes, zoals de Gemeente primair gevorderd heeft. In artikel 2 sub D onder 4 van de VSO is bepaald dat ‘ [gedaagde c.s.] ’ (waaronder in de VSO wordt verstaan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ) de VSO is aangegaan namens diverse partijen. Verder is opgenomen dat [gedaagde c.s.] door ondertekening van de VSO zelfstandig verantwoordelijk is voor de nakoming van de afspraken uit de VSO door de verschillende partijen en dat als één of meer partijen die afspraken niet nakomt, dit als een zelfstandige tekortkoming van [gedaagde c.s.] geldt. Ten slotte is bepaald dat artikel 2 sub D onder 2 (waarin de verwijzing naar de boetebepaling is opgenomen) hierop van overeenkomstige toepassing is. Uit dit alles kan worden afgeleid dat een tekortkoming van [gedaagde sub 1] met betrekking tot de afbouwtermijnen van de verschillende bouwprojecten als tekortkoming van [gedaagde sub 2] geldt en vice versa. 
      
    
    
      4.14.
      De laatste vraag is of [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk zijn verbonden tot betaling van de zes boetes. Dit is niet het geval. Dat zowel [gedaagde sub 1] als [gedaagde sub 2] tegenover de Gemeente gehouden zijn tot betaling van de zes boetes, betekent nog niet dat zij daartoe ook hoofdelijk zijn verbonden. Partijen zijn geen hoofdelijkheid overeengekomen, zodat de hoofdregel geldt van artikel 6:6 BW, te weten dat wanneer een prestatie (in dit geval betaling van boetes) door twee of meer schuldenaren verschuldigd is, zij ieder voor de helft verbonden zijn. Anders dan de Gemeente stelt, volgt geen hoofdelijke aansprakelijkheid uit artikel 2 sub D onder 4 VSO. Daarin staat slechts dat een tekortkoming van de één een zelfstandige tekortkoming van de ander oplevert, maar dit levert nog geen hoofdelijke verbondenheid op. 
      
    
    
      4.15.
      De tussenconclusie is dat de primaire vordering van de Gemeente in beginsel toewijsbaar is, met dien verstande dat de hoofdelijke veroordeling niet toewijsbaar is. 
      
      
        De overige verweren van [gedaagde c.s.] worden hierna besproken. 
      
      
      
        
          Dwaling 
        
      
      
    
    
      4.16.
      
        [gedaagde c.s.] stelt dat zij bij de totstandkoming van de VSO heeft gedwaald. Zij heeft zich – zo begrijpt de rechtbank – bij het sluiten van de VSO 1) niet gerealiseerd dat in de koopovereenkomsten geen met boetes gesanctioneerde bindende bouwtermijnen waren opgenomen en in de VSO voor het eerst wél. Ook heeft zij zich 2) niet gerealiseerd dat zij door het sluiten van de VSO mogelijk boetes zou verbeuren voor tekortkomingen van derden. Ten slotte heeft [gedaagde sub 2] zich 3) niet gerealiseerd dat zij door ondertekening van de VSO aansprakelijk zou worden voor de helft van de verbeurde boetes, terwijl zij slechts bij één van de zes projecten is betrokken. Als de Gemeente haar hierop had gewezen, dan hij zij de VSO nooit gesloten. [gedaagde c.s.] vordert daarom vernietiging of wijziging van de gevolgen van artikel 2 sub D onder 2 en onder 4. 
      
    
    
      4.17.
      
        [gedaagde c.s.] doet dus een beroep op artikel 6:228 lid 1 sub b BW. Hierin is opgenomen dat een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar is als de wederpartij in verband met wat zij over de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had moeten inlichten. 
      
    
    
      4.18.
      Wil het beroep op dwaling slagen, dan moet ten eerste sprake zijn van een onjuiste voorstelling van zaken (een dwaling) bij [gedaagde c.s.] bij het aangaan van de VSO. Als aan dit vereiste is voldaan moet er vervolgens sprake zijn van de situatie zoals omschreven in artikel 6:228 lid 1 sub b BW. Daarvan is sprake indien de Gemeente, in verband met hetgeen zij over de dwaling wist of behoorde te weten, [gedaagde c.s.] had behoren in te lichten. Of op de Gemeente een dergelijke mededelingsplicht rustte, hangt af van de omstandigheden van het concrete geval. De vereisten waaraan voldaan moet worden om een mededelingsplicht aan te nemen zijn: 1) de Gemeente kende de juiste stand van zaken, 2) de Gemeente begreep of moest begrijpen dat de bij [gedaagde c.s.] levende voorstelling van zaken voor haar van doorslaggevend was om de VSO aan te gaan, 3) de Gemeente moest er rekening mee houden dat [gedaagde c.s.] dwaalde en 4) de Gemeente had naar maatschappelijke opvattingen [gedaagde c.s.] behoren in te lichten. 
      
    
    
      4.19.
      Op de Gemeente rustte naar het oordeel van de rechtbank geen mededelingsplicht op de punten die [gedaagde c.s.] aanvoert. [gedaagde c.s.] en [gedaagde sub 2] zijn professioneel ontwikkelaars en over de inhoud van de VSO is uitgebreid onderhandeld. [gedaagde c.s.] werd bijgestaan door de heer [B] , extern financieel adviseur. Tussen partijen zijn drie concepten van de VSO uitgewisseld, waarbij de wijzigingen met track changes zijn bijgehouden. [gedaagde c.s.] heeft telkens op de concepten gereageerd en heeft nota bene zelf de afbouwtermijnen genoemd. Artikel 2 sub D onder 4 is in het tweede concept door de Gemeente aan [gedaagde c.s.] voorgelegd en dit artikel is expliciet door [gedaagde c.s.] geaccepteerd. [B] heeft de partijnamen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ingevuld. Bij e-mail van 2 augustus 2021 schrijft [B] aan de Gemeente dat uit het definitieve concept duidelijk blijkt wat de bedoeling van partijen is. 
      
    
    
      4.20.
      Tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagde c.s.] zich nog op het standpunt gesteld dat de Gemeente haar onjuist heeft geïnformeerd. De Gemeente zou haar hebben medegedeeld dat de koopovereenkomsten en de AV al afbouwverplichtingen bevatten en dat er een boete was gesteld op het niet behalen van deze termijnen. [gedaagde c.s.] doet hiermee een beroep op artikel 6:228 lid 1 sub a BW, waarin de situatie is opgenomen dat de dwaling is te wijten aan een (onjuiste) inlichting van de wederpartij. De Gemeente heeft betwist dat zij deze mededeling heeft gedaan. [gedaagde c.s.] heeft dit verder ook niet onderbouwd, zodat dit verweer niet slaagt. 
      
    
    
      4.21.
      De slotsom is dat het dwalingsverweer niet slaagt. Dit betekent dat ook de reconventionele vorderingen van [gedaagde c.s.] op deze grond niet toewijsbaar zijn.
      
      
        
          Misbruik van omstandigheden 
        
      
      
    
    
      4.22.
      
        [gedaagde c.s.] heeft vervolgens aangevoerd dat de Gemeente misbruik van omstandigheden heeft gemaakt door [gedaagde c.s.] de VSO onder druk van het beslechten van een nabetalingsgeschil te laten tekenen. De Gemeente heeft [gedaagde c.s.] ongewild voor meer en andere verplichtingen verantwoordelijk gemaakt dan zij daadwerkelijk was. [gedaagde c.s.] wil daarom dat artikel 2 sub D onder 2 en onder 4 vernietigd wordt of dat de gevolgen daarvan gewijzigd worden.
      
    
    
      4.23.
      In artikel 3:44 lid 4 BW is bepaald dat misbruik van omstandigheden aanwezig is, wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand brengen van die rechtshandeling bevordert, hoewel hij weet of moet begrijpen dat hij hem daarvan zou behoren te weerhouden. 
      
    
    
      4.24.
      Wil [gedaagde c.s.] een geslaagd beroep op misbruik van omstandigheden doen, dan zal zij de vereisten, zoals neergelegd in artikel 3:44 lid 4 BW, uiteen moeten zetten en moeten inkleuren met de specifieke omstandigheden van deze zaak. Zij heeft dit onvoldoende gedaan. [gedaagde c.s.] heeft onvoldoende onderbouwd wat de bijzondere omstandigheden zijn waarin zij verkeerde. Voor zover zij doelt op het feit dat er tussen haar en de Gemeente al een geschil bestond over nabetalingen, dan valt zonder nadere onderbouwing niet in te zien waarom deze omstandigheid [gedaagde c.s.] ten opzichte van de Gemeente in een dwangpositie heeft gebracht om ook over afbouwtermijnen afspraken te maken. Evenmin heeft [gedaagde c.s.] onderbouwd dat, en zo ja, op welke wijze de Gemeente van de vermeende bijzondere omstandigheden misbruik heeft gemaakt. 
      
    
    
      4.25.
      De slotsom is dat het beroep van [gedaagde c.s.] op misbruik van omstandigheden wordt verworpen. De reconventionele vordering komt ook op deze grondslag niet voor toewijzing in aanmerking. 
      
      
        
          Matiging 
        
      
      
    
    
      4.26.
      
        [gedaagde c.s.] heeft tot slot een aantal omstandigheden aangevoerd die tot matiging van de opgelegde boetes zouden moeten leiden. De Gemeente betwist dat er aanleiding bestaat om tot matiging van de boete over te gaan.  
      
    
    
      4.27.
      De rechter kan een bedongen boete op grond van artikel 6:94 lid 1 BW op verlangen van de schuldenaar matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Dit brengt mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Bij toepassing van de matigingsbevoegdheid past terughoudendheid. Hierbij zal niet alleen moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het boetebeding is ingeroepen (Hoge Raad 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638 en Hoge Raad 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:207). De omstandigheden van het geval zijn uiteindelijk beslissend.
      
    
    
      4.28.
      Volgens [gedaagde c.s.] hebben de boetes nooit de functie van prikkel tot nakoming gehad. De rechtbank volgt haar daarin niet. [gedaagde c.s.] heeft van de Gemeente een aantal percelen gekocht met de verplichting om daar woningen op te bouwen. Door onenigheid over de uitvoering van de koopovereenkomsten hebben partijen de VSO gesloten. Die onenigheid bestond er onder andere uit dat [gedaagde c.s.] niet tijdig zou zijn gestart met de bouw en niet bouwde in een continu bouwproces. In de VSO zijn vervolgens afbouwtermijnen overeengekomen en op overschrijding daarvan zijn boetes gesteld. De Gemeente heeft belang bij gebiedsontwikkeling en dus bij de tijdige realisatie van de bouwplannen binnen de afgesproken termijnen. De boetes dienen dus als prikkel tot nakoming. Dat in de aannemingsovereenkomsten tussen [bedrijf 2] en de individuele kopers ook deadlines en boetebepalingen zijn opgenomen, doet anders dan [gedaagde c.s.] meent, niet af aan het belang van de Gemeente om als uitgevende partij zelf grip op het bouwproces te houden. 
      
    
    
      4.29.
      In het verlengde hiervan heeft [gedaagde c.s.] aangevoerd dat zij alles heeft gedaan om de projecten tijdig te laten afbouwen en dat zij geen, of onvoldoende invloed had op [bedrijf 2] om haar te bewegen in het tempo te bouwen dat de Gemeente voorstond. Dat het [gedaagde c.s.] feitelijk niet is gelukt om de door haar ingeschakelde (en aan haar gelieerde) aannemer ertoe te bewegen de overeengekomen afbouwtermijn halen, doet aan de functie en doelmatigheid van het boetebeding niet af. De rechtbank ziet hierin geen aanleiding om tot matiging over te gaan. Hetzelfde geldt voor de vier projecten waarbij [gedaagde c.s.] – in strijd met artikel 4.3 lid 4 AV – de grond zonder toestemming van de Gemeente aan particuliere kopers heeft overgedragen. Dat [gedaagde c.s.] daardoor geen of minder invloed had op het behalen van de afbouwtermijnen en het boetebeding haar nakomingsprikkel daardoor (deels) heeft verloren, zoals zij aanvoert, is veroorzaakt door het (verwijtbare) handelen van [gedaagde c.s.] zelf. 
      
    
    
      4.30.
      
        [gedaagde c.s.] heeft verder aangevoerd dat de problemen bij [bedrijf 2] werden veroorzaakt door de kostenstijgingen als gevolg van de coronacrisis, de energiecrisis en de oorlog in Oekraïne en door de overbelasting van het elektriciteitsnet. Het opleggen van een boete heeft zou in dat geval geen toegevoegde waarde hebben. Bij de bespreking van het overmachtsverweer heeft de rechtbank reeds overwogen dat niet gebleken is dat de door [gedaagde c.s.] aangevoerde omstandigheden, zoals de coronacrisis en de energiecrisis, van doorslaggevend belang zijn geweest bij het overschrijden van de afbouwtermijnen. Ook is overwogen dat de aangevoerde omstandigheden voor rekening van [gedaagde c.s.] als professionele ontwikkelaar komen. De rechtbank ziet in deze omstandigheden dan ook geen aanleiding om tot matiging over te gaan. 
      
    
    
      4.31.
      
        [gedaagde c.s.] heeft daarnaast gesteld dat zij boetes opgelegd krijgt vanwege andermans tekortkomingen, wat matiging rechtvaardigt. Voor zover [gedaagde c.s.] met deze stelling doelt op het feit dat ingevolge artikel 2 sub D onder 4 VSO een tekortkoming van [gedaagde sub 1] met betrekking tot de afbouwtermijnen als een tekortkoming van [gedaagde sub 2] heeft te gelden en vice versa, dan ziet de rechtbank daarin ook geen aanleiding tot matiging. [gedaagde c.s.] is er immers zelf akkoord mee gegaan dat deze bepaling is opgenomen in de VSO. Voor zover [gedaagde c.s.] erop doelt dat zij boetes opgelegd krijgt terwijl [bedrijf 2] de afbouwtermijnen niet heeft gehaald, dan geldt dat [gedaagde c.s.] er zelf, al dan niet met tussenkomst van particuliere kopers, voor heeft gekozen om [bedrijf 2] in te schakelen en gedragingen van [bedrijf 2] aan [gedaagde c.s.] kunnen worden toegerekend. 
      
    
    
      4.32.
      
        [gedaagde c.s.] heeft daarnaast aangevoerd dat de Gemeente penvoerder van de VSO is geweest en dat [gedaagde c.s.] zich niet heeft gerealiseerd dat er, in afwijking van de koopovereenkomsten, een boete is gesteld op het overtreden van de afbouwtermijnen. De rechtbank heeft deze stellingen al besproken bij het (verworpen) dwalingsverweer en ziet daarin geen aanleiding om tot matiging over te gaan. 
      
    
    
      4.33.
      De stelling van [gedaagde c.s.] dat de Gemeente ten opzichte van haar als grote partij valt aan te merken, onderschrijft de rechtbank niet. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn professionele projectontwikkelaars die in 2012 zijn opgericht en sindsdien naar eigen zeggen meer dan 800 woningen hebben gerealiseerd in ruim 40 woningbouwprojecten. De hoedanigheid van [gedaagde c.s.] vormt voor matiging geen aanleiding.   
      
    
    
      4.34.
      
        [gedaagde c.s.] voert verder aan dat de Gemeente geen schade heeft geleden als gevolg van de overschrijding van de afbouwtermijnen. Duidelijk is dat de boetes hoofdzakelijk zijn bedoeld als prikkel tot nakoming en dat de boetes dus een zekere hoogte moeten hebben om [gedaagde c.s.] tot het gewenste gedrag te dwingen. De rechtbank moet bij het beroep op matiging rekening houden met de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete. Hoewel het voor de Gemeente niet eenvoudig is om haar concrete schade te onderbouwen, mag van haar wel worden verwacht dat zij ten minste enige aanknopingspunten geeft voor de door haar als gevolg van de overschrijding van de afbouwtermijnen geleden schade. De Gemeente heeft hierover echter niets aangevoerd. De rechtbank neemt daarom aan dat er sprake is van een discrepantie tussen de werkelijke schade en de hoogte van de verbeurde boetes. Hierin ziet de rechtbank aanleiding om tot matiging over te gaan. 
      
    
    
      4.35.
      De rechtbank volgt [gedaagde c.s.] ook in haar standpunt dat er sprake is van een zogenaamde eenheidsboete. De boetes zijn gebaseerd op artikel 2.13 AV. De hierin opgenomen boete is gesteld op een veelheid van (mogelijk sterk uiteenlopende) overtredingen. Niet gebleken is dat partijen hierover afzonderlijk hebben onderhandeld. De Gemeente heeft niet onderbouwd waarom de eenheidsboete bij de in dit geschil zijnde overtredingen past. Ook dit is aanleiding om tot matiging over te gaan.
      
    
    
      4.36.
      Verder geldt dat het feitelijk om één feitencomplex gaat als gevolg waarvan een zestal boetes opeisbaar zijn geworden. [bedrijf 2] is namelijk niet in staat gebleken om snel genoeg te bouwen, waardoor de afbouwtermijnen bij alle projecten zijn overschreden en de totale boete aanzienlijk is opgelopen. Ook hierin ligt een matigingsgrond. 
      
    
    
      4.37.
      De rechtbank zal tot een matiging van 25% over gaan. Tot dit punt leidt toepassing van de boete niet langer tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat, maar behoudt zij wel de afschrikwekkende werking van een boete die voornamelijk dient als nakomingsprikkel.
      
      
        
          Redelijkheid en billijkheid
        
      
      
    
    
      4.38.
      In haar spreekaantekeningen heeft [gedaagde c.s.] bij bespreking van het boetebeding voor het eerst een beroep gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, maar dit verweer heeft zij niet onderbouwd. Van andere omstandigheden dan die bij het matigingsverweer al zijn besproken is de rechtbank niet gebleken. Het beroep op de redelijkheid en billijkheid wordt daarom verworpen. 
      
      
        
          Rente 
        
      
      
    
    
      4.39.
      De Gemeente vordert wettelijke rente over de contractuele boetes. Ingevolge artikel 6:119 BW gaat de wettelijke rente lopen op het moment dat de schuldenaar in verzuim is geraakt. Dit betekent dat de Gemeente [gedaagde c.s.] specifiek voor de verbeurde boetes in gebreke moet hebben gesteld. Als productie 27 heeft de Gemeente betalingsherinneringen van 4 maart 2022 overgelegd, waarin [gedaagde c.s.] wordt verzocht om binnen tien dagen na dagtekening tot betaling van de boetes met betrekking tot de projecten [locatie 1] , [locatie 2] en [locatie 3] over te gaan. [gedaagde c.s.] heeft hier geen gehoor aan gegeven. Dit betekent dat zij per 15 maart 2022 is verzuim is geraakt. De wettelijke rente over deze boetes wordt met ingang van die dag toegewezen. 
      
    
    
      4.40.
      Voor de projecten [locatie 4] , [locatie 5] en [locatie 6] heeft de Gemeente in het lichaam van de dagvaarding verwezen naar productie 44, waarin betalingsherinneringen zouden zijn opgenomen, maar bij de dagvaarding is productie 44 niet overgelegd. Niet gebleken is daarom dat voor deze boetes een aanmaning heeft plaatsgevonden. Daarom is de wettelijke rente pas toewijsbaar met ingang van de dag waartegen is gedagvaard, te weten 19 oktober 2022. 
      
      
        
          Conclusie en proceskosten 
        
      
      
    
    
      4.41.
      De conclusie is dat de primaire vordering van de Gemeente toewijsbaar is, met dien verstande dat de hoofdelijke veroordeling zal worden afgewezen en de boetes met 25% worden gematigd tot de bedragen zoals hierna onder de beslissing zijn vermeld. Aan de (meer) subsidiaire vorderingen komt de rechtbank niet toe. De reconventionele vorderingen van [gedaagde c.s.] worden afgewezen. 
      
    
    
      4.42.
      
        [gedaagde c.s.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
      
      - dagvaarding	€	135,19
      - griffierecht	€	5.737,00
      - salaris gemachtigde	€ 	5.290,00	(2 punten x tarief € 2.645,00)
      Totaal	€	11.162,19
      
    
    
      4.43.
      
        [gedaagde c.s.] zal ook als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op € 2.645,00 aan salaris gemachtigde (1 punt x tarief € 2.645,00). 
      
    
    
      4.44.
      De wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten zullen worden toegewezen respectievelijk begroot op de wijze zoals hierna onder de beslissing is vermeld. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      
        in conventie: 
      
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt [gedaagde c.s.] om aan de Gemeente tegen bewijs van kwijting te betalen: 
      
        
          € 48.237,75 aan boete voor het niet tijdig voltooien van de bouw van project [locatie 1] ;
        
        
          € 32.757,00 aan boete voor het niet tijdig voltooien van de bouw van project [locatie 2] ;
        
        
          € 42.090,00 aan boete voor het niet tijdig voltooien van de bouw van project [locatie 3] ;
        
        
          € 38.880,98 aan boete voor het niet tijdig voltooien van de bouw van project [locatie 4] ;
        
        
          € 74.167,50 aan boete voor het niet tijdig voltooien van de bouw van project [locatie 5] ; 
        
        
          € 75.036,68 aan boete voor het niet tijdig voltooien van de bouw van project [locatie 6] ; 
        
      
      te vermeerderen met de wettelijke rente, voor de boetes i. tot en met iii. gerekend vanaf 15 maart 2022, en voor de boetes iv. tot en met vi. gerekend vanaf 19 oktober 2022; 
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde c.s.] hoofdelijk tot betaling van de proceskosten aan de zijde van de Gemeente, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 11.162,19, waarin begrepen € 5.290,00 aan salaris gemachtigde, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [gedaagde c.s.] hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 173,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde c.s.] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 90,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af;
      
      
        
          in reconventie:
        
      
      
    
    
      5.6.
      wijst de vorderingen af; 
      
    
    
      5.7.
      veroordeelt [gedaagde c.s.] hoofdelijk tot betaling van de proceskosten aan de zijde van de Gemeente, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 2.645,00 aan salaris gemachtigde, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      5.8.
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.M.J. Schoenaker, mr. J.M. van Wegen en mr. A.M.J. van der Weide en in het openbaar uitgesproken op 1 november 2023.
        
          45353