ECLI:NL:HR:2004:AP1664, Hoge Raad, 15-10-2004, C03/105HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2004-10-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 15 oktober 2004 Eerste Kamer Nr. C03/105HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: GTI ZWOLLE B.V., gevestigd te Zwolle, EISERES tot cassatie, advocaat: R.S. Meijer, t e g e n de vennootschap naar Zwitsers recht ZÜRICH VERSICHERUNGSGESELLSCHAFT, in Nederland handelend onder de naam ZÜRICH VERZEKERINGEN, gevestigd te 's-Gravenhage, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. M.V. Polak. 1. Het geding in feitelijke instanties...

15 oktober 2004
      Eerste Kamer
      Nr. C03/105HR
      JMH
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    GTI ZWOLLE B.V., gevestigd te Zwolle,
    
    EISERES tot cassatie,
    
    advocaat: R.S. Meijer,
    
    t e g e n
    
    de vennootschap naar Zwitsers recht ZÜRICH VERSICHERUNGSGESELLSCHAFT, in Nederland handelend onder de naam ZÜRICH VERZEKERINGEN, gevestigd te 's-Gravenhage,
    
    VERWEERSTER in cassatie,
    
    advocaat: mr. M.V. Polak.
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Verweerster in cassatie - verder te noemen: Zürich - heeft bij exploten van 22 en 24 juli 1998 eiseres tot cassatie - verder te noemen: GTI - en Buderus-CHV Meppel B.V., gevestigd te Meppel, hierna: Buderus, gedagvaard voor de rechtbank te Zwolle en gevorderd bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, GTI en Buderus hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, althans GTI en/of Buderus, te veroordelen om aan Zürich te betalen een bedrag van ƒ 955.709,14, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 mei 1997 respectievelijk vanaf 29 oktober 1997, althans - subsidiair - vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, en voorts hen te veroordelen tot vergoeding van de kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand ten bedrage van ƒ 2.291,25, kosten rechtens.
      GTI en Buderus hebben de vordering bestreden.
      De rechtbank heeft bij vonnis van 1 december 1999 de vordering afgewezen.
      Tegen dit vonnis heeft Zürich hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.
      Bij arrest van 3 december 2002 heeft het hof voormeld vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van Zürich alsnog toegewezen.
      Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het arrest van het hof heeft GTI beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      Zürich heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor GTI mede door mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat bij de Hoge Raad.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van het geding naar een ander gerechtshof.
      De advocaat van GTI heeft op 8 juni 2004 schriftelijk op de conclusie gereageerd.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    
      3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i) Op 3 juli 1996 heeft de gemeente Noordoostpolder (hierna: de Gemeente) aan GTI opdracht gegeven tot vervanging van de centrale verwarmingsketel en regelingen in de Flevoschool te Emmeloord. GTI heeft Buderus opdracht gegeven de ketel te leveren, deze samen te bouwen en in bedrijf te stellen.
      (ii) De ketel is op 12 juli 1996 geleverd door Buderus en is op 15 juli 1996 in de kelder van de Flevoschool samengebouwd door twee werknemers van Buderus. GTI heeft de installatie van de ketel uitbesteed aan een derde, [betrokkene1]. Deze heeft in het kader van de installatie op 29 of 30 juli 1996 samen met [betrokkene 2], een werknemer van GTI, de ketel afgeperst.
      (iii) Op 22 augustus 1996 was een werknemer van Buderus, [betrokkene 3], bezig met werkzaamheden ten behoeve van de ingebruikstelling van de ketel, toen zich een gasexplosie voordeed, als gevolg waarvan, voorzover in deze procedure van belang, schade is ontstaan aan de opstal en inventaris van de Flevoschool.
      (iv) Uit onderzoek is gebleken dat een flens, die de verbinding vormt tussen de aanvoerende gasleiding en het gasregelblok op de nieuwe c.v.-ketel, niet was vastgedraaid, waardoor gaslekkage kon ontstaan en de explosie is veroorzaakt. Eén van de twee moeren van de flens was over een afstand van circa 7,6 mm losgedraaid.
      (v) Zürich heeft als verzekeraar van de opstal en inventaris van de school de schade aan de Gemeente vergoed en is tot het door haar in hoofdsom gevorderde bedrag gesubrogeerd in de verhaalsrechten van de Gemeente.
      (vi) GTI, de hoofdaannemer, heeft bij de overeenkomst met de Gemeente gebruik gemaakt van de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende Bedrijven (hierna: ALIB). Artikel 70 van de ALIB luidt als volgt:
      "De rechtsvordering tot schadevergoeding of tot herstel van de opdrachtgever jegens de installateur ingevolge deze voorwaarden, verjaart door verloop van één jaar nadat de opdrachtgever ter zake heeft geprotesteerd."
      (vii) De Gemeente heeft GTI bij brief van 23 augustus 1996 aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van de gasontploffing en heeft vervolgens bij brief van 7 november 1997 schadevergoeding gevorderd. Namens Zürich is GTI bij brief van 14 oktober 1997 aansprakelijk gesteld.
    
    
    3.2 In deze zaak gaat het alleen om de vordering van Zürich als gesubrogeerd schadeverzekeraar van de Gemeente tegen de hoofdaannemer GTI. Aan de vordering is ten grondslag gelegd dat GTI op grond van toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst tussen haar en de Gemeente aansprakelijk is, en dat zij tevens aansprakelijk is voor de tekortkomingen en onrechtmatige daden van de door haar ingeschakelde onderaannemers. GTI heeft tot haar verweer onder meer aangevoerd dat de vordering op grond van art. 70 ALIB verjaard is. Nadat de rechtbank dit verweer had gehonoreerd en de vordering van Zürich had afgewezen, heeft het hof geoordeeld dat de vordering inderdaad ingevolge art. 70 ALIB is verjaard en dat GTI niet stilzwijgend afstand heeft gedaan van de contractuele verjaringstermijn. Hiertegen wordt in cassatie niet opgekomen. Het hof heeft echter vervolgens op grond van een aantal in rov. 4.5.2 onder a. tot en met e. opgesomde omstandigheden (in een kennelijk abusievelijk opnieuw als 4.5.2 genummerde overweging) geoordeeld "dat GTI naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid jegens de gemeente - en daarmee jegens Zürich - geen beroep kan doen op het litigieuze verjaringsbeding in de ALIB-voorwaarden". Hiertegen richt zich het middel met rechts- en motiveringsklachten.
    
    
      3.3 De door het hof in rov. 4.5.2 onder a. tot en met e. vermelde omstandigheden kunnen als volgt worden samengevat.
      a. De - eenzijdig opgestelde - ALIB zijn niet door GTI aan de Gemeente ten tijde van het sluiten van de overeenkomst toegezonden; pas tijdens onderhavige procedure heeft GTI zich op die voorwaarden beroepen.
      b. Weliswaar valt de Gemeente buiten de categorieën wederpartijen die zich op de vernietigingsgrond van art. 6:233 onder a BW kunnen beroepen en scheelt de verjaringstermijn één dag met de "zwarte" bedingen van art. 6:236 onder g BW, maar het verjaringsbeding in art. 70 heeft een ernstig "valkuil"-karakter, waarop ook wederpartijen, zoals de Gemeente, die in het algemeen niet onbekend zijn met het gebruik van algemene voorwaarden, niet aanstonds bedacht zullen zijn. Dit "valkuil"-karakter wordt versterkt doordat de verjaringstermijn niet aanvangt met een afwijzing van de vordering, maar met de aansprakelijkstelling.
      c. Dat GTI ten opzichte van een wederpartij in de zin van art. 6:233 onder b in verbinding met art. 6:234 lid 1 BW niet straffeloos de algemene voorwaarden niet kan meesturen, wil niet zeggen dat GTI dat wèl straffeloos kan doen ten opzichte van de Gemeente als "grote" wederpartij in de zin van art. 6:235 lid 1 BW. Wegens het verrassend karakter van een beding als het onderhavige had GTI, gelet op de eisen van redelijkheid en billijkheid, de ALIB moeten meesturen.
      d. Na ontvangst van de aansprakelijkstelling van de Gemeente had GTI zich des te meer bewust moeten zijn dat de Gemeente mogelijk niet bekend zou kunnen zijn met de daarmee aanvangende korte verjaringstermijn van één jaar. Het is dan niet kies om die brief te beantwoorden zoals GTI heeft gedaan, namelijk met de mededeling, onder verwijzing naar komend onderzoek, dat "wij ... te zijner tijd op deze kwestie [zullen] terugkomen", zonder de Gemeente te attenderen op de litigieuze verjaringstermijn. Door dit laatste te verzuimen heeft GTI de gerechtvaardigde belangen van de Gemeente, zoals het, gelet op de korte verjaringstermijn terstond beginnen met termijnbewaking, ernstig verwijtbaar geschaad.
      e. Dit klemt te meer waar GTI voor de kennelijk aanzienlijke schade verzekerd was, zodat geen gerechtvaardigde belangen aan de zijde van GTI aan het gevolg geven aan de waarschuwingsplicht in de weg stonden.
      Het hof overwoog vervolgens nog in rov. 4.5.3 dat GTI tevergeefs tegenwerpt dat het verjaringsbeding in de ALIB is opgenomen in de plaats van een exoneratie-clausule, omdat daardoor het "valkuil"-karakter van het verjaringsbeding niet minder ernstig wordt en daardoor ook niet wordt afgedaan aan de vermelde waarschuwingsplicht van GTI jegens de Gemeente. Dat GTI met het verjaringsbeding beoogt te bereiken dat tegen haar in te stellen vorderingen adequaat worden vervolgd, vormt volgens het hof een argument te meer voor de bedoelde waarschuwingsplicht.
    
    
    3.4 Het middel klaagt, kort gezegd, dat het hof heeft miskend dat voor het buiten toepassing laten van een tussen partijen geldend beding een beroep op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onder de gegeven omstandigheden niet volstaat. Daarvoor geldt volgens onderdeel I.1 de strengere en meer terughoudende maatstaf dat een dergelijk beroep op (het beding in) de algemene voorwaarden naar bedoelde maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Volgens onderdeel I.2 blijkt noch uit de hiervóór samengevatte motivering, noch uit enige expliciete verwijzing door het hof naar art. 6:248 lid 2 BW dat het hof in feite dit 'onaanvaardbaar'-criterium wèl zou hebben gehanteerd. Onderdeel I.3 voert aan dat het hof in het licht van dit laatste criterium ten onrechte en/of met een ontoereikende motivering een aantal in het middel vermelde argumenten heeft verworpen. Onderdeel I.4 voegt hieraan toe dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd door de toelaatbaarheid van het beroep op het verjaringsbeding slechts af te meten aan hetgeen GTI naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid jegens de Gemeente betaamt. De Gemeente is immers in deze procedure geen partij en wordt door het inroepen van het beding niet benadeeld, terwijl de behandeling van het (eventuele) verhaal op GTI vrijwel van meet af aan in handen van Zürich was, die bij haar onderhavige vordering ook uitsluitend haar eigen belang dient.
    
    
      3.5 De klachten I.1-3 worden terecht voorgesteld. Indien het hof het beroep op art. 70 van de ALIB ontoelaatbaar heeft geacht omdat het dit in strijd met de redelijkheid en billijkheid achtte, geeft zijn oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het buiten toepassing laten van een krachtens overeenkomst tussen partijen geldende regel bestaat immers niet reeds grond indien het beroep op die regel in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Daarvoor is nodig dat dat beroep in de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Indien het hof, hoewel het arrest in dit opzicht niet duidelijk is doordat een verwijzing naar art. 6:248 lid 2 of de daarin gegeven maatstaf ontbreekt, heeft bedoeld de juiste maatstaf toe te passen, dan is zijn oordeel niet toereikend gemotiveerd. Niet kenbaar is immers welk gewicht het hof heeft toegekend aan de in onderdeel I.3 genoemde argumenten, die in het kort onder meer hierop neerkomen
      - dat de Gemeente als (in de zin van art. 6:235 BW) "grote" en professioneel optredende wederpartij, geacht moet worden het belang in te zien van door haar bij de contractsluiting aanvaarde, en op verzoek kosteloos verkrijgbare, in de betrokken branche gebruikelijke algemene voorwaarden, en dat het voor risico van de Gemeente komt wanneer zij die voorwaarden niet opvraagt, ook niet na het ontstaan van een grote schade, die zij op de gebruiker van de algemene voorwaarden wil verhalen,
      - dat daarom GTI niet eigener beweging op het naar formulering en strekking duidelijke beding behoefde te wijzen, dat niet op de "grijze" of "zwarte" lijst voorkomt en waaraan hooguit beperkte reflexwerking toekomt, en dat een eenvoudige, informele stuiting binnen een voor een wederpartij als de Gemeente toereikend te achten termijn van een jaar toelaat,
      - terwijl het onderzoek naar de toedracht en het verhaal van de schade van meet af aan in handen was van de verzekeraar van de Gemeente, die over voldoende expertise beschikt,
      - dat bij overeenkomsten tussen professioneel dan wel commercieel handelende grote partijen in de regel extra terughoudendheid gepast is waar het gaat om het op grond van art. 6:248 lid 2 BW buiten toepassing laten van exoneratiebedingen of in plaats daarvan gehanteerde bedingen als het onderhavige, die een beperking van de verjaringstermijn betreffende een reeds onderkende aanspraak inhouden.
    
    
    3.6 De onderdelen I.1-3 zijn derhalve in zoverre gegrond en behoeven voor het overige geen behandeling. Wat onderdeel I.4 betreft, ook dat onderdeel is gegrond, voorzover het erover klaagt dat de in het onderdeel bedoelde omstandigheden van belang kunnen zijn bij de beoordeling van de vraag of in de concrete omstandigheden van het geval het jegens Zürich als gesubrogeerde verzekeraar van de Gemeente gedaan beroep op art. 70 van de ALIB naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad: 
      vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 3 december 2002;
      verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch;
      veroordeelt Zürich in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van GTI begroot op € 4.973,38 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 15 oktober 2004.