ECLI:NL:GHSHE:2015:4086, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-10-2015, HD 200.142.748_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-10-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vrijwaringszaak. Draagplicht van ieder van de hoofdelijk aansprakelijke partijen voor schade werknemer na arbeidsongeval. Artikel 6:102 BW.  Zie ook spiegelbeeldige zaak HD 200.142.749.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.142.748/01
    
    
    
      
        arrest van 13 oktober 2015
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Heros [vestigingsplaats 1] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als Heros,
      advocaat: mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        ReSteel International B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als ReSteel,
      advocaat: mr. F. van Kersbergen te 's-Gravenhage,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 15 april 2014 in het hoger beroep van de door de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Terneuzen onder zaaknummer 212571/2010-2551 gewezen vonnissen van 17 augustus 2012 en 24 oktober 2012.
    
    
    
    5 Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenarrest van 15 april 2014 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
    - het proces-verbaal van comparitie van 2 juni 2014;
    
      
        de memorie van grieven met producties;
      
      
        de memorie van antwoord.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. In deze zaak wordt gelijktijdig met de spiegelbeeldige zaak ReSteel/Heros met rolnummer HD 200.142.749/01 arrest gewezen.
    
    
  
  
    
      6De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
    
    
    
  
  
    
      7De beoordeling
    
    
      7.1.
      De feiten
      
      
        In deze vrijwaringszaak wordt van de volgende feiten uitgegaan. 
      
      a. ReSteel houdt zich bezig met financiële dienstverlening in verband met het leasen van machines in de staalindustrie. 
      Heros houdt zich bezig met het drijven van handel in, en het geschikt maken voor hergebruik van bouwstoffen. 
      b. ReSteel (en/of haar moedermaatschappij) heeft in samenwerking met de TU Delft een machine ontwikkeld die koperrijke delen uit schroot scheidt, een zgn. Clean Scrap Machine (hierna: CSM). De (eerste) CSM is in opdracht van ReSteel door Machinefabriek [machinebouwer] B.V. (hierna: [machinebouwer] ) gebouwd. Deze CSM en de bijbehorende opvoerband zijn toegevoegd aan de bestaande installatie van Heros.
      c. ReSteel (lessor) heeft met Heros (lessee) op 31 maart 2009, ingaande 1 april 2009, een operational lease overeenkomst gesloten met betrekking tot de CSM, waarvan ReSteel eigenaar bleef. In dat kader heeft ReSteel zich verplicht de CSM op te bouwen en bedrijfsklaar te maken op het bedrijfsterrein van Heros te [vestigingsplaats 1] en deze vervolgens te onderhouden, alles op kosten van ReSteel.
      
        Artikel 1.3. van die overeenkomst luidt:
        
          Lessee verklaart de CSM ten behoeve van de uitoefening van zijn bedrijf vanaf de Ingangsdatum van de Operational Lease Overeenkomst voor eigen rekening en risico te gebruiken, waarbij Lessee de CSM zal (mee-)verzekeren onder haar eigen reeds bestaande bedrijfsverzekeringen ( brand ,- inboedel-, bedrijfsongevallenverzekering, etc.) voor een minimum verzekerd bedrag van EUR 1.250.000. (…).
        
        Artikel 9.1. luidt:
        
          In geen geval zal Lessor jegens Lessee aansprakelijk zijn voor indirecte- of gevolgschade veroorzaakt door het gebruik van de CSM of als gevolg van het aan de CSM verrichte onderhoud, behalve in geval van en voorzover deze schade is veroorzaakt door nalatigheid van Lessor en indien niet wordt voldaan aan de overeengekomen uitvalpercentage (…). Voorts zal de aansprakelijkheid van Lessor steeds beperkt zijn tot het bedrag dat in het desbetreffende geval wordt uitbetaald (met een maximum van EUR 1,25 mio per gebeurtenis (…), met inbegrip van het eigen risico dat Lessor in het des betreffende geval in verband met de aansprakelijkheidsverzekering draagt.
        
        Artikel 9.3. luidt:
        
          Lessee vrijwaart Lessor voor alle aanspraken van derden wegens productenaansprakelijkheid als gevolg van een gebrek in een product dat door Lessor aan een derde is geleverd en dat (mede) bestond uit door Lessee geleverde producten en/of materialen. Lessee is voorts gehouden Lessor te vrijwaren respectievelijk schadeloos te stellen ter zake van alle aanspraken van derden tot vergoeding van schade, waarvoor de aansprakelijkheid van Lessor in deze Operational Lease Overeenkomst in haar verhouding met Lessee is uitgesloten. 
        
      
      c. [machine operator] (hierna: [machine operator] ) is met ingang van 12 mei 2009 in dienst getreden bij DMjob B.V. (hierna: DMjob) om als “machine operator” te worden uitgezonden naar ReSteel voor de duur van de werkzaamheden bij ReSteel. ReSteel heeft [machine operator] werkzaamheden laten verrichten aan de CSM in de periode dat deze op het terrein van Heros werd opgebouwd en bedrijfsklaar werd gemaakt.
      d. De CSM was in de testfase (de CSM was nog niet opgeleverd, er was nog geen CE-markering, er waren nog geen gebruikers-/onderhoudshandleiding en RI&E aanwezig) toen [machine operator] op 2 juni 2009 een ongeval is overkomen, waarbij zijn rechterarm bekneld raakte in een lopende band (opvoerband 14) van de CSM en is afgerukt toen [machine operator] probeerde een stuk ijzer te verwijderen. 
      e. De Arbeidsinspectie heeft een ongevallenboeterapport opgemaakt, waartoe zij ter plaatse een onderzoek heeft ingesteld en getuigen heeft gehoord. De Arbeidsinspectie heeft geconcludeerd tot overtreding van de Arbeidsomstandighedenwet (artikel 16 lid 10 Arbowet jo. artikel 7.5 lid 2 Arbobesluit) door ReSteel wegens het uitvoeren van onderhouds-, reparatie- en reinigingswerkzaamheden met of aan een arbeidsmiddel, terwijl het arbeidsmiddel niet was uitgeschakeld en drukloos of spanningsloos was gemaakt waardoor de werkzaamheden niet veilig konden worden uitgevoerd. 
      f. [machine operator] is niet via een hekwerk naar de plaats van het ongeval gegaan, maar via een nauwe doorgang naast de hekwerken, die slechts 29,5 cm breed was.
      g. De toegang tot de plaats van het ongeval was beveiligd met twee hekwerken met veiligheidsschakelaars. Zodra een hekwerk wordt geopend, wordt de CSM geheel buiten werking gesteld. Deze hekwerken zijn geplaatst door Heros. 
      h. Kort na het ongeval heeft Heros de nauwe doorgang met een hekwerk afgesloten.
      
    
    
      7.2.
      Het geschil 
      
      
        7.2.1.
        
          
            [machine operator] heeft ReSteel, Heros en DMjob op de voet van artikel 7:658 BW hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor zijn schade als gevolg van het arbeidsongeval. [machine operator] heeft in de hoofdzaak in eerste aanleg een verklaring voor recht ter zake gevorderd alsmede verwijzing naar de schadestaatprocedure en een voorschot van € 30.000,-- op de schadevergoeding.
          Heros heeft ReSteel ter zake in vrijwaring opgeroepen en omgekeerd heeft ReSteel Heros in vrijwaring opgeroepen. Verder heeft DMjob ReSteel in vrijwaring opgeroepen. 
          De kantonrechter heeft ReSteel, Heros en DMjob in de hoofdzaak hoofdelijk aansprakelijk geacht voor de schending van de zorgplicht jegens [machine operator] (vonnis van 17 augustus 2011), doch de vorderingen van [machine operator] afgewezen op de grond dat Heros en ReSteel het bewijs hebben geleverd dat [machine operator] ten tijde van het ongeval bewust roekeloos heeft gehandeld, waardoor Heros, ReSteel en ook DMjob van hun aansprakelijkheid ex artikel 7:658 BW zijn ontheven (vonnis van 24 oktober 2012). Dientengevolge wees de kantonrechter de vorderingen in vrijwaring, waaronder de hier aan de orde zijnde vordering van Heros, eveneens af.
        
        
      
      
        7.2.2.
        
          Bij arrest van dit hof van 8 oktober 2013 (HD 200.118.644/01) heeft het hof in de hoofdzaak het tussenvonnis van 17 augustus 2011 bekrachtigd en het eindvonnis van 24 oktober 2012 vernietigd en daartoe overwogen dat het oordeel dat [machine operator] bewust roekeloos heeft gehandeld niet in stand kan blijven. Het hof heeft geoordeeld dat de aansprakelijkheid voor de ten aanzien van [machine operator] geschonden zorgplicht hoofdelijk op ReSteel, Heros en DMjob rust en de vorderingen van [machine operator] toegewezen. 
          Het hof heeft daartoe onder meer het volgende overwogen: 
          
            “8. Tussen Heros en [machine operator] bestond ten tijde van het ongeval geen arbeidsovereenkomst; niettemin was er tussen hen wel sprake van een arbeidsrelatie. [machine operator] - die zoals reeds overwogen zijn werkzaamheden verrichtte in de onderneming van Heros in een omgeving die niet van gevaren was ontbloot, met het oog waarop Heros veiligheidshekken had geplaatst die evenwel als gevolg van een meetfout (zie de getuigenverklaring van [getuige] in eerste aanleg) geen volledige afsluiting boden - bevond zich in een met een werknemer vergelijkbare positie voor wat de door Heros in acht te nemen zorgverplichtingen in de zin van art. 7:658 BW betreft, nu hij voor de zorg van zijn veiligheid (mede) afhankelijk was van Heros. Blijkens de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen van (oud)werknemers van Heros en als voorts gesteld en niet gemotiveerd weersproken, gold binnen het bedrijf van Heros de zogenaamde "twee personen"-regel, inhoudende dat handelingen met betrekking tot een lopende band steeds door twee personen dienden te worden uitgevoerd. Deze regel gold ook ten opzichte van [machine operator] . Dat Heros zich de facto (mede) verantwoordelijk achtte ook voor de veiligheid van [machine operator] , volgt voorts hieruit dat [manager kwaliteit] (manager kwaliteit, arbo en milieu bij Heros) als getuige in eerste aanleg heeft verklaard dat hij [machine operator] had opgeroepen voor het doornemen van de veiligheidsinstructie (hetgeen overigens geen doorgang heeft gevonden). 
          
          
            9. Voorts volgt het hof Heros niet waar zij betoogt dat de door [machine operator] uitgevoerde werkzaamheden niet hebben plaatsgevonden in de uitoefening van het beroep of bedrijf van Heros. Immers ging het ten tijde van het ongeval om een reeds geïnstalleerde CSM die onderdeel uitmaakt van het productieproces van Heros, welke machine zich reeds in de testfase bevond waarin werd geproduceerd met (ruw) materiaal van Heros. Blijkens mededeling van Heros (paragraaf 53 van de memorie van antwoord in het principale appel) heeft zij na het ongeval de bediening van de CSM op zich genomen. Daarbij tekent het hof aan dat [machine operator] om te voldoen aan de twee personen-regel van Heros, daarbij gebruik moest maken van een werknemer van Heros die dan tezamen met [machine operator] werkzaamheden verrichtte met betrekking tot de CSM. Het hof overweegt dat onder bovengenoemde omstandigheden niet kan worden gesteld dat het onderhavige proefdraaien van de CSM met de daarbij behorende werkzaamheden een zodanige aan Heros wezensvreemde activiteit opleveren, dat geoordeeld zou moeten worden dat een en ander plaats vond buiten de uitoefening van het beroep of bedrijf van Heros. 
          
          
            10. Onder verwijzing naar hetgeen de rechtbank in haar tussenvonnis d.d. 17 augustus 2011 (rechtsoverwegingen 3.3 t/m 3.5) verder nog heeft overwogen, bij hetwelk het hof zich aansluit, brengt het vorenstaande het hof tot het oordeel dat de rechtsbetrekking tussen Heros en [machine operator] mede wordt beheerst door het bepaalde bij art. 7:658 BW. Het daarmee strijdige betoog van Heros in het verband van haar eerste grief in het incidentele appel, mist derhalve doel.
          
          
            (…)
          
          
            19. Zoals reeds is overwogen, is de rechtbank in genoemd tussenvonnis tot het oordeel gekomen dat Heros, ReSteel en DMJob jegens [machine operator] zijn tekortgeschoten in hun op art. 7:658 BW gebaseerde zorgplicht en dienaangaande hoofdelijk aansprakelijk zijn. 
          
          
            20. De op DMJob als formele werkgever, en op ReSteel en Heros als materiële werkgever respectievelijk met een materiële werkgever bij de toepassing van art. 7:658 BW gelijk te stellen werkgever rustende zorgverplichting ter voorkoming van ongevallen, heeft betrekking op zowel de veiligheid van de werkomgeving waarin [machine operator] zijn werkzaamheden verrichtte, als op de veiligheidsinstructies die aan [machine operator] zijn gegeven en het toezicht dat op de naleving daarvan werd uitgeoefend. 
          
            21. Het gaat in deze zaak om een machine die bij bediening ernstige gevaren kan opleveren voor de werknemer (vgl. HR 11-11-2005, LJN AU3313; VR 2006/102; red. VR). Niet in debat is dat de veiligheidshekwerken die Heros had doen aanbrengen op de plaats waar [machine operator] zijn arbeid verrichtte, als gevolg van een meetfout geen volledige afsluiting boden, doch een - zij het nauwe - doorgang aan [machine operator] verschaften. Van Heros had mogen worden verwacht dat zij had onderzocht of verdergaande en meer afdoende preventieve maatregelen mogelijk waren. Hieraan heeft Heros niet voldaan. Niet doorslaggevend, en overigens niet toereikend onderbouwd is de stelling dat het gebruik door [machine operator] van deze doorgang zodanig onvoorzienbaar was dat daarmee in redelijkheid geen rekening behoefde te worden gehouden. Na het ongeval is de nauwe doorgang alsnog afgedicht. 
          
          
            Daarnaast, zoals hierboven ook reeds is overwogen, is destijds een door Heros geïnitieerde veiligheidsinstructie aan [machine operator] uitgebleven terwijl Heros zich nadien niet heeft ingespannen om deze instructie alsnog te geven, terwijl de binnen Heros (destijds al dan niet informeel) geldende twee personen-regel niet van "hogerhand" doch slechts door een collega-werknemer aan [machine operator] kenbaar is gemaakt, hetgeen niet bijdraagt aan de autoriteit van de regel. Onvoldoende feiten zijn gesteld of gebleken waaruit zou kunnen worden afgeleid dat er een toereikend toezicht werd uitgeoefend op de werkzaamheden van [machine operator] bij Heros en op diens naleving van de veiligheidsregels, en insgelijks bevatten de stellingen van partijen alsmede de verklaringen van de in eerste aanleg gehoorde getuigen onvoldoende feitelijkheden om daarop het oordeel te kunnen baseren dat sprake is geweest van een adequaat (periodiek) toezicht dat op [machine operator] door ReSteel als zijn materiele werkgever werd uitgeoefend. Wel is komen vast te staan dat van de zijde van DMJob aan [machine operator] een schriftelijke veiligheidsinstructie ter hand is gesteld, doch hierbij gaat het om een meer algemeen geldende instructie die niet was afgestemd op de specifieke situatie waarin [machine operator] via ReSteel bij Heros te werk was gesteld.”
          
          Dit arrest is in kracht van gewijsde.
        
        
      
      
        7.2.3.
        Heros heeft hoger beroep ingesteld tegen het voormelde tussenvonnis van 17 augustus 2011 en tegen het voormelde eindvonnis van 24 oktober 2012, waarbij haar vordering in vrijwaring jegens ReSteel is afgewezen. Omgekeerd heeft ook ReSteel hoger beroep ingesteld tegen voormeld eindvonnis voor zover haar vordering in vrijwaring tegen Heros is afgewezen. (Er is voor zover het hof bekend geen hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis voor zover daarbij de vordering in vrijwaring van DMjob tegen ReSteel is afgewezen.)
        
      
    
    
      7.3.
      Inleiding; de grieven en de vorderingen
      
      
        Voorop gesteld wordt dat op grond van het arrest van dit hof van 8 oktober 2013 vaststaat dat ReSteel en Heros – en ook DM-Job maar die is in dit hoger beroep geen partij – hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [machine operator] ten gevolge van het arbeidsongeval op 2 juni 2009 geleden schade. Indien en voor zover ReSteel en Heros met betrekking tot hun aansprakelijkheid ten opzichte van [machine operator] een van dat arrest afwijkend standpunt hebben ingenomen, gaat het hof daaraan voorbij.
        Het gaat in deze vrijwaringszaak, kort gezegd, om de onderlinge draagplicht van de hoofdelijk schuldenaren ReSteel en Heros.
      
      
      
        Heros heeft één grief aangevoerd tegen het tussenvonnis van 17 augustus 2011 en één grief tegen het eindvonnis van 24 oktober 2012. Nu de vordering in de hoofdzaak bij arrest van 8 oktober 2013 alsnog is toegewezen kan Heros zich niet vinden in de afwijzing van haar vordering in eerste aanleg.
        Zij stelt - kort gezegd - dat ReSteel in de onderlinge verhouding met Heros volledig draagplichtig is met betrekking tot de schade van [machine operator] . 
        Heros vordert dat ReSteel zal worden veroordeeld tot betaling van al datgene waartoe Heros in de hoofdzaak jegens [machine operator] is veroordeeld, met inbegrip van rente en kosten en verder dat ReSteel zal worden veroordeeld tot betaling van alle aan de zijde van Heros in de hoofdzaak gemaakte en nog te maken kosten van rechtskundige bijstand, verhaal en verweer in en buiten rechte, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de data waarop deze zijn gemaakt, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
      
      
    
    
      7.4.
      Grief 1 
      
      
        Deze grief is gericht tegen r.o. 4.2. van het tussenvonnis van 17 augustus 2011, waarin de kantonrechter heeft overwogen dat de Arbeidsinspectie ReSteel heeft beboet omdat het mogelijk bleek de beveiliging van de hekwerken op een eenvoudige wijze te omzeilen. Heros heeft geen belang meer bij deze grief gelet op hetgeen bij de feiten in r.o. 7.1. is vermeld onder e.
      
      
    
    
      7.5.
      Grief 2
      
      
        Deze grief is gericht tegen het eindvonnis van 24 oktober 2012. In het navolgende zal eerst ingegaan worden op het verweer van ReSteel betreffende de in de tussen partijen gesloten operational lease overeenkomst opgenomen vrijwaringsclausule.
      
      
      
        7.5.1.
        De vrijwaringsclausule
        
        
          Volgens ReSteel verplicht (de tweede zin van) artikel 9.3. van de tussen partijen gesloten operational lease overeenkomst Heros om ReSteel te vrijwaren voor alle aanspraken van derden tot vergoeding van schade, waarvoor de aansprakelijkheid van ReSteel in de verhouding met Heros is uitgesloten. Nu in artikel 9.1. van die overeenkomst is bepaald dat de aansprakelijkheid van ReSteel is uitgesloten voor schade van derden die het gevolg is van het gebruik van de CSM, vindt deze bepaling toepassing, aldus ReSteel.
        
        
        
          Heros heeft dit betwist, onder andere op de grond dat:
        
        - de vrijwaringsbepaling niet ziet op de onderlinge draagplicht in verband met de hoofdelijke aansprakelijkheid van partijen jegens [machine operator] ;
        - de vrijwaringsbepaling is bedoeld voor productie-uitval en niet voor letselschade;
        - de bepaling uitsluitend geldt voor “indirecte of gevolgschade”, waarbij evident is dat met “gevolgschade” wordt gedoeld op de schade die het gevolg is van het gebruik van de CSM; de letselschade van [machine operator] is geen indirecte of gevolgschade, maar het rechtstreeks en onmiddellijk gevolg van het ongeval;
        - [machine operator] geen derde is;
        - de vrijwaringsbepaling geen toepassing vindt omdat de schade te wijten is aan de nalatigheid van ReSteel;
        - de schade niet het gevolg is van het gebruik of onderhoud van de CSM, maar van installatiewerkzaamheden;
        Heros heeft verder betoogd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat ReSteel zich beroept op de contractuele vrijwaringsverplichting in welk verband volgens Heros van belang is dat het beding eenzijdig door ReSteel is opgesteld als ook de ernst van de aan ReSteel te maken verwijten. 
        
        
          ReSteel heeft in reactie daarop onder meer het volgende betoogd:
        
        - de vrijwaringsbepaling roept een rechtstreekse aansprakelijkheid van Heros jegens ReSteel in het leven, namelijk een verplichting tot vergoeding van aanspraken van derden zoals die van [machine operator] ; 
        - partijen hadden bij gevolgschade, schade die het gevolg is van het gebruik van de CSM, juist ook letselschade op het oog; 
        - [machine operator] is in de verhouding tussen ReSteel en Heros een derde;
        - de schade is juist veroorzaakt door de schuld van Heros die heeft nagelaten de nauwe doorgang te dichten;
        - de werkzaamheden die [machine operator] heeft verricht kunnen niet anders worden gekwalificeerd dan als gebruik resp. onderhoud van de CSM.
        
        
          7.5.1.1.	Het hof oordeelt als volgt.
          De uitleg van de vrijwaringsbepaling dient te geschieden aan de hand van de Haviltexnorm. Gelet op het feit dat het om professionele partijen gaat en om een commercieel contract is de grammaticale betekenis van belang. Beslissend voor de betekenis is hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
          Volgens de tekst van artikel 9.3. van de operational lease overeenkomst vrijwaart Heros ReSteel voor aanspraken van derden tot vergoeding van schade, waarvoor de aansprakelijkheid van ReSteel ingevolge de operational lease overeenkomst in haar verhouding met Heros is uitgesloten. Onder die uitsluiting valt ingevolge de tekst van artikel 9.1. van die overeenkomst indirecte - of gevolgschade, veroorzaakt door het gebruik van de CSM, behalve in geval van en voor zover deze schade is veroorzaakt door nalatigheid van ReSteel.
          Naar het oordeel van het hof volgt uit de tekst van genoemde bepalingen niet, dat onder de vrijwaring voor indirecte of gevolgschade van derden ook de hier aan de orde zijnde letselschade van [machine operator] valt, hoewel deze als derde ten opzichte van partijen kan worden beschouwd. Veeleer lijken de bepalingen te zien op productie-uitval en indirecte of gevolgschade (van ook derden). Dit kan worden afgeleid uit het vervolg van artikel 9.1. waarin een overeengekomen uitvalpercentage wordt genoemd. Ook het eerste gedeelte van artikel 9.3. gaat over geleverde producten en materialen. 
          Omtrent verklaringen en/of gedragingen van partijen over en weer, zoals hiervoor bedoeld, die duiden op een andere uitleg is niets gesteld of gebleken. 
          ReSteel heeft - naast een algemeen en (te) vaag bewijsaanbod over de totstandkoming van de contractuele vrijwaringsverplichting - aangeboden te bewijzen dat het de bedoeling van partijen was dat ook letselschade onder de vrijwaringsbepaling diende te worden begrepen. ReSteel heeft echter geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit die bedoeling zou kunnen blijken. Het hof gaat daarom voorbij aan het bewijsaanbod van ReSteel. 
          Het voorgaande betekent dat ReSteel in dit geding niet met succes een beroep kan doen op de vrijwaringsbepaling het operational lease contract. Hetgeen partijen dienaangaande overigens hebben gesteld behoeft geen bespreking (meer).
        
        
      
      
        7.5.2.
        Draagplicht
        
        
          Artikel 6:102 lid 1 BW luidt: Rust op ieder van twee of meer personen een verplichting tot vergoeding van dezelfde schade, dan zijn zij hoofdelijk verbonden. Voor de bepaling van hetgeen zij krachtens artikel 10 in hun onderlinge verhouding jegens elkaar moeten bijdragen, wordt de schade over hen verdeeld met overeenkomstige toepassing van artikel 101, tenzij uit wet of rechtshandeling een andere verdeling voortvloeit.
          ReSteel en Heros zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de verplichting tot vergoeding van de schade van [machine operator] . De hoofdregel van de interne draagplicht bij hoofdelijkheid staat in artikel 6:10 lid 1 BW. In artikel 6:102 lid 1, tweede zin, is uitgewerkt dat in beginsel aan de hand van de maatstaf van artikel 6:101 BW moet worden bepaald in hoeverre de vergoedingsplicht ieder van de hoofdelijke medeschuldenaren met het oog op de verplichting tot bijdragen, bedoeld in artikel 6:10 lid 1 BW, intern aangaat. Op grond van artikel 6:101 BW is de primaire verdelingsmaatstaf de wederzijdse causaliteit. De schade wordt over de hoofdelijk aansprakelijke schuldenaren verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder van beiden toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, naar rato van de causaliteit van die omstandigheden. 
        
        
        
          7.5.2.1.	Ten aanzien van Heros wordt in dat verband het volgende overwogen:
        
        - Heros rekende het - terecht - tot haar taak op haar bedrijfsterrein de nodige veiligheidsmaatregelen te treffen. In dat kader heeft Heros de CSM inclusief opvoerband van veiligheidshekken voorzien. Het hof verwijst naar r.o. 21, eerste gedeelte, van het arrest van 8 oktober 2013 in de hoofdzaak (zie hiervoor onder r.o. 7.2.2.), waaruit blijkt dat Heros is tekortgeschoten voor wat betreft de beveiliging van de CSM met opvoerband door middel van hekwerken. Anders dan Heros stelt is er een causaal verband tussen deze tekortkoming en het ongeval/de schade van [machine operator] . Dit is door de kantonrechter overwogen in r.o. 4.3. van het tussenvonnis van 17 augustus 2011 in de hoofdzaak, welk vonnis door het hof in het arrest van 8 oktober 2013 is bekrachtigd.
        - Heros rekende het - terecht - ook tot haar taak om al degenen die werkzaam waren op haar bedrijfsterrein een veiligheidsinstructie te geven. De veiligheidsinstructie (door de heer [manager kwaliteit] , de KAM-manager van Heros) aan [machine operator] , die blijkens de door beide partijen overgelegde getuigenverhoren in de hoofdzaak in eerste aanleg, op welke verklaringen beide partijen in deze procedure een duidelijk beroep doen, regelmatig samenwerkte met werknemers van Heros, is uitgebleven, zoals eveneens uit r.o. 21 van het arrest van 8 oktober 2013 in de hoofdzaak volgt. Verder volgt uit die rechtsoverweging dat de bij Heros geldende (ongeschreven) “twee-personen-regel” - bij gevaarlijke werkzaamheden moeten steeds twee personen aanwezig zijn - slechts door een collega-werknemer aan [machine operator] bekend is gemaakt, hetgeen niet bijdraagt aan de autoriteit van die regel. 
        - Uit meergenoemde rechtsoverweging volgt verder dat niet is gebleken dat door Heros toereikend toezicht op de naleving door [machine operator] van de veiligheidsregels (inclusief het gebruik van de veiligheidshekken) is uitgeoefend. 
        
        
          7.5.2.2.	Ten aanzien van ReSteel wordt het volgende overwogen:
        
        - ReSteel was de materiële werkgever van [machine operator] , die speciaal voor de opbouw en het testen van de CSM was ingeleend. In die hoedanigheid had zij het gezag over [machine operator] en gaf hem, al dan niet via (werknemers van) de machinebouwer [machinebouwer] , die bij de opbouwfase betrokken waren, instructies. ReSteel (de heren [vertegenwoordiger ReSteel 1] en [vertegenwoordiger ReSteel 2] ) was regelmatig op het bedrijfsterrein van Heros om toe te zien op de opbouw en het testen van de CSM en dus op de werkzaamheden van [machine operator] . Als materieel werkgever was ReSteel verantwoordelijk voor de veiligheid van [machine operator] . Uit r.o. 21 van het meergenoemde arrest in de hoofdzaak volgt, dat niet kan worden geoordeeld dat sprake is geweest van een adequaat (periodiek) (veiligheids)toezicht op [machine operator] door ReSteel. Omtrent door ReSteel aan [machine operator] gegeven veiligheidsinstructies met betrekking tot zijn werkzaamheden bij Heros is niets gebleken.
        - De Arbeidsinspectie heeft ten aanzien van ReSteel een Ongevallenboeterapport opgemaakt, zie r.o. 7.1. sub e.
        
        
          7.5.2.3.	Van een 100% draagplicht van de ene of de andere partij, zoals door beide partijen is betoogd, kan geen sprake kan zijn. Voor beide partijen geldt immers dat zij geen (afdoende) veiligheidsinstructies aan [machine operator] hebben gegeven, waarbij het in de rede lag dat ReSteel dat specifiek zou doen ten aanzien van de werkzaamheden aan de haar in eigendom toebehorende CSM inclusief opvoerband, en dat Heros dat meer in het algemeen zou doen ten aanzien van de op haar bedrijfsterrein geldende veiligheidsregels, zoals het gebruik van het veiligheidshekwerk en de twee-personen-regel. 
          Niettemin komt het hof bij een afweging van de aan ieder van partijen toe te rekenen omstandigheden die tot de schade hebben bijgedragen tot het oordeel dat op Heros het grootste deel van de draagplicht met betrekking tot de vergoeding van de schade van [machine operator] rust nu zij in gebreke is gebleven door een niet-afdoend veiligheidshekwerk te plaatsen. Deze omstandigheid heeft naar het oordeel van het hof het meest bijgedragen tot de schade.
          Aan het feit dat (alleen) met betrekking tot ReSteel een Ongevallenboeterapport door de Arbeidsinspectie is opgemaakt, kent het hof geen bijzondere betekenis toe.
          Het hof komt op grond van het vorenstaande tot het oordeel dat op de voet van artikel 6:101 lid 1 BW Heros voor 60% draagplichtig is met betrekking tot de schade van [machine operator] en ReSteel voor 40%.
        
        
        
          7.5.2.4.	Voor zover Heros zich heeft beroepen op eigen schuld van [machine operator] (mvg nr. 83) heeft zij dat beroep niet onderbouwd en dat beroep dermate onduidelijk, dat het hof eraan voorbij gaat.
        
        
      
    
    
      7.6.
      De slotsom 
      
      
        Voor zover partijen, naast de reeds behandelde bewijsaanbiedingen, een algemeen bewijsaanbod hebben gedaan, passeert het hof dit als te vaag en niet ter zake doende.
        Uit het voorgaande volgt dat het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven. Beslist wordt op de wijze als in het dictum verwoord.
        De vordering van Heros ter zake van de buitengerechtelijke kosten in de hoofdzaak wordt afgewezen alleen al wegens gebrek aan onderbouwing van die kosten.
        Partijen hebben te gelden als over en weer in het ongelijk gesteld. 
        Daarom zullen de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep tussen partijen worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      8De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van 24 oktober 2012 met zaaknummer 212571/10-2551;
    
    
    
      
        opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt ReSteel tot betaling van een gedeelte van 40% van hetgeen waartoe Heros in de hoofdzaak jegens [machine operator] is veroordeeld bij arrest van 8 oktober 2013, met inbegrip van de proceskostenveroordeling;
    
    
    
      verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      compenseert de proceskosten tussen partijen in eerste aanleg en in hoger beroep zodanig, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, H.A.W. Vermeulen en M.J.H.A. Venner-Lijten  en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 oktober 2015.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer