ECLI:NL:GHAMS:2019:3080, Gerechtshof Amsterdam, 20-08-2019, 200.253.346/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-08-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Ondernemingskamer; uitkoopprocedure; art. 2:201a BW; onderzoek naar de waarde van de over te dragen aandelen

arrest
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.253.346/01 OK
    
    
    
      arrest van de Ondernemingskamer van 20 augustus 2019
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        MAXMART B.V.,
      gevestigd te Groenlo, 
      
        EISERES,
      advocaat: mr. E.H. Steentjes, kantoorhoudende te Lichtenvoorde,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        JABELI VASTGOED B.V.,
      gevestigd te Lichtenvoorde,
      
        GEDAAGDE,
      
      advocaat: mr. F.J.M. Kobossen, kantoorhoudende te Nijmegen.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      
        Eiseres (hierna: Maxmart) heeft bij exploot van 16 januari 2019 gedaagde (hierna: Jabeli Vastgoed) gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 29 januari 2019 en gevorderd om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, 
        (i) Jabeli Vastgoed te veroordelen om haar onbezwaarde recht op de aandelen in Jabeli Supermarkt B.V. (hierna: Jabeli Supermarkt) over te dragen aan Maxmart;
        (ii) de prijs van de aandelen vast te stellen op € 112.105,26 per aandeel (peildatum 2 januari 2014) althans op een andere door de Ondernemingskamer zelfstandig vast te stellen prijs per aandeel met als peildatum het moment van het uitbrengen van de dagvaarding althans per een andere door de Ondernemingskamer vast te stellen peildatum; 
        (iii) te bepalen dat de aldus bepaalde prijs van de aandelen vanaf de peildatum wordt verhoogd met de wettelijke rente op de voet van artikel 6:119 BW tot aan de datum van de overdracht van de aandelen;
        (iv) Maxmart te veroordelen aan Jabeli Vastgoed de vastgestelde prijs, vermeerderd met de rente, te betalen tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen;
        (v) te bepalen dat de uitkeringen die tussen de peildatum en de overdrachtsdatum betaalbaar zijn gesteld, vermeerderd met de daarover in die periode opgebouwde wettelijke rente, strekken tot (gedeeltelijke) betaling van de prijs van de aandelen per overdrachtsdatum;
        (vi) Jabeli Vastgoed, in geval zij verweer mocht hebben gevoerd, te veroordelen tot betaling van de kosten van het geding.  
      
      
    
    
      1.2
      
        Jabeli Vastgoed heeft bij conclusie van antwoord van 9 april 2019 geconcludeerd tot: 
        - referte wat betreft de vordering onder (i);
        - afwijzing van de vordering onder (ii) tot vaststelling van de prijs per aandeel op € 112.105,26;
        - toewijzing van de vordering onder (iii), met rente over de door de Ondernemingskamer te bepalen prijs;
        - toewijzing van de vordering onder (iv);
        - referte wat betreft de vordering onder (v);
        - afwijzing van de vordering onder (vi);
        met veroordeling van Maxmart in de kosten van het geding, de kosten van de deskundigen daaronder begrepen. 
      
      
    
    
      1.3
      Op de rol van 23 april 2019 hebben Maxmart en Jabeli Vastgoed arrest gevraagd.  
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      Jabeli Supermarkt exploiteert een Jumbo Supermarkt in Lichtenvoorde. Haar bedrijfsruimte huurt zij van Jabeli Vastgoed, die daarvan eigenaar is. 
      
    
    
      2.2
      
        [A] (hierna ook: de zoon) is grootaandeelhouder en bestuurder van Maxmarkt. [B] , (hierna ook: de vader) is middellijk aandeelhouder en middellijk bestuurder van Jabeli Vastgoed. 
      
    
    
      2.3
      Het geplaatste kapitaal van Jabeli Supermarkt bestaat uit 40 aandelen met een nominale waarde van elk € 453,78.
      
    
    
      2.4
      Bij notariële akte van 2 januari 2014 heeft Jabeli Vastgoed – tot dat moment enig aandeelhouder van Jabeli Supermarkt – 38 van de 40 aandelen overgedragen aan Maxmart tegen een prijs van € 112.105,26 per aandeel. 
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Maxmart heeft haar vordering gegrond op artikel 2:201a BW.
      
    
    
      3.2
      Tussen partijen is niet in geschil dat Maxmart, als houder van 38 van de geplaatste 40 aandelen,  op de dag van de dagvaarding voor eigen rekening 95% van het geplaatste kapitaal van Jabeli Supermarkt verschafte en 95% van de stemrechten vertegenwoordigde en haar vordering heeft ingesteld tegen de enige andere aandeelhouder. De vordering van Maxmart is in zoverre deugdelijk.
      
    
    
      3.3
      Gesteld noch gebleken is dat aan de door Maxmart gehouden aandelen bijzondere rechten inzake de zeggenschap in de vennootschap zijn verbonden, Jabeli Vastgoed ondanks de vergoeding ernstige stoffelijke schade zou lijden door de overdracht of Maxmart jegens Jabeli Vastgoed afstand heeft gedaan van haar bevoegdheid de hier aan de orde zijnde vordering in te stellen. 
      
    
    
      3.4
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, kan de vordering van Maxmart in beginsel worden toegewezen en resteert nog slechts de vaststelling van de door Maxmart te betalen prijs voor de over te dragen aandelen. 
      
    
    
      3.5
      Maxmart heeft primair gevorderd dat de Ondernemingskamer de prijs vaststelt op € 112.105,26 per aandeel, gelijk aan de koopsom per aandeel van de aandelen die Maxmart van Jabeli Vastgoed heeft verkregen op 2 januari 2014. Maxmart heeft daartoe aangevoerd dat de enige reden dat Jabeli Vastgoed toen nog 5% van de aandelen behield, gelegen is in de mogelijkheid om nadien op fiscaal gunstige wijze (met gebruikmaking van de Bedrijfsopvolgingsregeling) Jabeli Vastgoed en/of het in die vennootschap ondergebrachte onroerend goed over te dragen aan Maxmarkt of de zoon. Als gevolg van de verslechterde verstandhouding tussen de zoon en de vader bestaat er thans geen uitzicht meer op overdracht van het onroerend goed. Onder die omstandigheden zou het hanteren van een actuele waardering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Subsidiair heeft Maxmart gevorderd dat de Ondernemingskamer zelfstandig de prijs van de aandelen vaststelt met hantering van de dag van de dagvaarding als peildatum en meer subsidiair met hantering van een door de Ondernemingskamer nader te bepalen datum als peildatum.  
      
    
    
      3.6
      Jabeli Vastgoed heeft bezwaar gemaakt tegen de primair gevorderde prijs en peildatum. Volgens haar dient de prijs te worden vastgesteld op de huidige waarde van de aandelen, met als peildatum een datum gelegen dicht bij de overdracht van de aandelen. Voorts acht zij benoeming van drie deskundigen gewenst. 
      
    
    
      3.7
      De Ondernemingskamer overweegt inzake de prijs van de over te dragen aandelen als volgt.
      
    
    
      3.8
      Als uitgangspunt in een uitkoopprocedure geldt dat de Ondernemingskamer de prijs van de aandelen vaststelt op de waarde die de aandelen op een gegeven peildatum hebben in het economische verkeer. 
      
    
    
      3.9
      Overeenkomstig de vaste jurisprudentie van de Ondernemingskamer in gevallen waarin aan de uitkoopprocedure geen openbaar bod is voorafgegaan, zal de Ondernemingskamer de peildatum vast stellen op de datum van het onderhavige tussenarrest, waarin de Ondernemingskamer constateert dat artikel 2:201a lid 1 en 4 BW de toewijzing van de vordering niet beletten en de vordering daarom in beginsel kan worden toegewezen. De Ondernemingskamer ziet in de door Maxmart gestelde reden waarom Jabeli Vastgoed bij de verkoop op 2 januari 2014 5% van de aandelen behield, geen aanleiding van dit uitgangspunt af te wijken. Dit fiscale motief  impliceert niet dat ook díe aandelen vanaf dat moment voor rekening en risico van Maxmart werden gehouden. 
      
    
    
      3.10
      Op basis van de thans overgelegde stukken acht de Ondernemingskamer zich niet voldoende voorgelicht om de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellen. Gelet hierop zal de Ondernemingskamer een deskundigenonderzoek gelasten.
      
    
    
      3.11
      Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan met de benoeming van één deskundige worden volstaan. In verband met de aard van het onderzoek staat het de te benoemen deskundige vrij om zo nodig de deskundigheid van (een) ander(en) in te roepen. 
      
    
    
      3.12
      De te benoemen deskundige dient derhalve de waarde van de over te dragen aandelen per de datum van dit tussenarrest (20 augustus 2019) of een andere daarbij zo dicht mogelijk gelegen, voor de hand liggende, datum te bepalen met inachtneming van alle daarvoor relevante feiten en omstandigheden. Indien de deskundige op grond van door hem vast te stellen gegevens – zonder een volledig onderzoek – constateert dat de waarde van de aandelen in elk geval niet hoger is dan de primair gevorderde prijs van € 112.105,26 per aandeel, kan hij met die constatering en motivering daarvan volstaan. 
      
    
    
      3.13
      De Ondernemingskamer zal bepalen dat het voorschot op de kosten van het deskundigenonderzoek ten laste komt van Maxmart. 
      
    
    
      3.14
      De Ondernemingskamer zal iedere verdere beslissing aanhouden. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      beveelt een onderzoek door drs. P. Hoiting RA RV te Amsterdam naar de waarde van de over te dragen aandelen in het geplaatste kapitaal van Jabeli Supermarkt B.V., gevestigd te Lichtenvoorde,  een en ander met inachtneming van hetgeen in dit arrest is overwogen; 
    
    
    
      stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 20.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen; 
    
    
    
      bepaalt dat Maxmart B.V. ten genoegen van de deskundige vóór de aanvang van diens werkzaamheden voor de betaling van dat bedrag zekerheid dient te stellen; 
    
    
    
      bepaalt dat de deskundige, in het kader van zijn onderzoek, partijen in de gelegenheid dient te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijke bericht van het onderzoek dient te blijken dat aan dit voorschrift is voldaan; 
    
    
    
      bepaalt dat de griffier van de Ondernemingskamer onverwijld een afschrift van dit arrest en van het procesdossier aan de deskundige zal doen toekomen; 
    
    
    
      verwijst de zaak naar de terechtzitting van de Eerste Enkelvoudige Kamer voor de Behandeling van Burgerlijke Zaken (rol van de Ondernemingskamer) van 12 november 2019 voor indiening van het deskundigenbericht; 
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. C.C. Meijer, raadsheren, en prof. drs. E. Eeftink RA en W. Wind, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Govers, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 augustus 2019.