ECLI:NL:GHSGR:2007:BA9067, Gerechtshof 's-Gravenhage, 13-06-2007, C06/1530
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-06-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Interlandelijke adoptie. Handelt de staat onrechtmatig jegens appellant, die gebruik maakt van de zelfdoenersprocedure als bedoeld in artikel 7a van de Wet opneming buitenlandes kinderen ter adoptie en op wiens pad een concreet kind is gekomen, door vast te houden aan de wachttijd die vooraf gaat aan de start van de procedure tot het verkrijgen van beginseltoestemming?

Uitspraak	:   13 juni 2007 
      Rolnummer	:	C06/1530	
      Rol.nr rb.	:	KG 06/1156	
    
    			
    
    						
    
    
    
    
      	GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE	
      	FAMILIEKAMER
    
    
    
      	A r r e s t
      	in de zaak van:
    
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      procureur mr. A.A.M.  Ruys – van Essen,
    
    
    tegen
    
    
      DE STAAT DER NEDERLANDEN,
      (het Ministerie van Justitie en de Raad voor de Kinderbescherming),
      zetel te ’s -Gravenhage
      geïntimeerde sub 1., nader te noemen:  de Staat,
    
    
    
      de stichting STICHTING ADOPTIEVOORZIENINGEN,
      gevestigd te Utrecht
      geïntimeerde sub 2, nader te noemen: de stichting,
    
    
    
    procureur: mr. C.M. Bitter 
    
    
    
    HET GEDING
    
    Bij exploten van 24 november 2006 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van  31 oktober 2006, door de voorzieningenrechter van de recht¬bank te ‘s-Gravenhage tussen de partijen  gewezen. 
    
    Voor de loop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar hetgeen de voorzieningenrechter daaromtrent in het  be¬stre¬den vonnis heeft ver¬meld.
    
    
      [appellant] heeft in voormelde exploten één grief aangevoerd, uiteenvallende in vier onderdelen. Bij conclusie van eis verzoekt [appellant] het hof, overeenkomstig de eis, vervat in voormelde exploten: 1. het bestreden vonnis te vernietigen, 2. de Staat te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis (het hof leest: het te wijzen arrest): primair:  er voor zorg te dragen dat de periode die is gelegen tussen appellants aanvraag van eind juli van dit jaar (het hof leest:  2006) en het moment van beslissing op deze aanvraag niet langer is dan de redelijke termijn van 14 maanden.  Subsidiair: tot het met voorrang toelaten  van appellant tot de beginseltoestemmigsprocedure waarbij de Staat een termijn in acht dient te nemen die de voorzieningenrechter, gelet op de omstandigheden van appellants geval, gepast voorkomt.  3. de stichting en de Staat (de raad voor de kinderbescherming, nader aan te duiden als:  de raad) te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit arrest:  hun medewerking te verlenen c.q. uitvoering te geven aan de bij arrest vastgestelde termijnen voor de deelneming aan de procedure zoals door appellant gevorderd en te bepalen dat geïntimeerden een dwangsom verbeuren aan appellant van 1.000 euro voor iedere dag dat geïntimeerden verzuimen aan het voorgaande te voldoen met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van het geding.     
      Bij memorie van antwoord hebben geïntimeerden de grief bestreden. Zij concluderen dat het appel moet worden verworpen en dat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd, zo nodig onder aanvulling of wijziging van de gronden, met veroordeling van appellant in de kosten van het geding. 
    
    
    De partijen hebben de zaak bepleit op 25 april 2007.
    
    De partijen heb¬ben hun procesdossiers aan het hof over¬ge¬legd  en arrest gevraagd.
    
    
    
    BEOORDELING VAN (DE ONTVANKELIJKHEID VAN ) HET HOGER BEROEP
    
    1. Het hof gaat uit van de navolgende feiten. De onder 1.1. tot en met 1.6. genoemde feiten zijn door de voorzieningenrechter vastgesteld en niet bestreden:
    
    
      1.1. [appellant] wil ee[kind], [kind], uit Nepal adopteren.  [kind] is geboren op [geboortedatum].  [appellant] is geboren op [geboortedatum].
      1.2.  Bij adoptie is de Wet opneming buitenlandse kinderen ter adoptie (hierna te noemen: Wobka) van toepassing. Voor adoptie is ingevolge de Wobka beginseltoestemming vereist. Met het verkrijgen van beginseltoestemming is gemiddeld een wachttijd van 26 maanden gemoeid. Voordat op het verzoek om beginseltoestemming dat bij de Stichting moet worden ingediend, kan worden beslist, dienen aanvragers voorlichtingsbijeenkomsten bij te wonen.
      1.3.  [appellant] heeft op 22 juli 2006 een aanvraag bij de stichting ingediend ter verkrijging van beginseltoestemming voor de adoptie.
      1.4.  De stichting heeft in haar brief van 26 juli 2006 aan [appellant] een zogenaamd BKA-nummer vermeld:  BKA-nummer 20063/0224.  Op grond van dit nummer zijn de voorlichtingsbijeenkomsten voor [appellant] voorlopig in de periode november 2007 – november 2008 gepland.
      1.5.  Op 22 juli 2006 heeft [appellant] eveneens een aanvraag ingediend bij het Ministerie van Justitie met het verzoek tot bekorting van de procedure tot beginseltoestemming en tot verlening van voorrang bij de plaatsing voor de verplichte voorlichtingsbijeenkomsten.
      1.6. In de brief van 17 oktober 2006 heeft de directeur justitieel jeugdbeleid N.P. Levenkamp van het Ministerie van Justitie aan [appellant] geantwoord:
      “Uw verzoek om verkorting van de duur van de procedure tot verkrijging van een beginseltoestemming, heb ik opgevat als een verzoek om voorrang. Het verlenen van voorrang is in beginsel niet mogelijk. U hebt Uw verzoek onderbouwd door aan te geven dat U op zo kort mogelijke termijn de minderjarige [kind] Tsepak in Uw gezin wilt opnemen. Echter, gelet op de beleidsmatige uitgangspunten die gelden bij adoptie en die beogen het hoogste belang van het kind te dienen, de daarop gebaseerde procedure en de gestelde voorwaarden, speelt bij Uw verzoek om een beginseltoestemming te verkrijgen met het oog op de adoptie van [kind], een aantal onzekere factoren een grote rol. Ik zie dan ook geen aanleiding om aan Uw verzoek gehoor te geven.”
      De beslissing in de brief luidt als volgt:
      “Ik ben niet bereid om U voorrang te verlenen voor het bijwonen van de voorlichtingsbijeenkomsten, noch ben ik bereid de beginseltoestemmingsprocedure zelf te bekorten.”
      1.7.  [appellant] maakt gebruik van de in artikel 7a van de Wobka beschreven adoptieprocedure voor “zelfdoeners”.  Deze procedure, ook wel deelbemiddeling genoemd, is alleen mogelijk indien het Verdrag inzake de bescherming van kinderen en de samenwerking op het gebied van interlandelijke adoptie, 's-Gravenhage 29 mei 1993 (hierna: het Haags Adoptieverdrag) niet van toepassing is. Dat is ten aanzien van kinderen uit Nepal het geval.
    
    
    2.  In eerste aanleg ging [appellant] voor twee ankers liggen: 
    
    
      1.	het verkrijgen van voorrang op grond van de bijzondere omstandigheden van zijn geval;
      2.	bewerkstelligen dat de Staat de redelijke termijn van de beginsel -  toestemmingsprocedure van 14 maanden niet zou overschrijden.
    
    
    In hoger beroep, ter gelegenheid van het pleidooi,  heeft [appellant] bevestigd dat hij zijn (subsidiaire) vordering tot het verkrijgen van voorrang in hoger beroep niet langer handhaaft.  Uitsluitend de verplichting van de Staat de redelijke termijn van 14 maanden in acht te nemen staat ter beoordeling. De Staat stelt nadrukkelijk aan de orde dat [appellant] geen belang meer zou hebben bij zijn vordering aangezien niet is opgekomen tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat voor een voorrangspositie in de omstandigheden van het geval geen rechtvaardiging is gelegen. Nu ook die door de voorzieningenrechter benoemde bijzondere omstandigheden niet zijn bestreden, ziet de Staat geen belang meer aanwezig voor [appellant] om te vorderen dat de Staat de redelijke termijn van 14 maanden jegens hem in acht zou moeten nemen: daartoe zouden toch ook de bijzondere omstandigheden aanleiding moeten geven. 
    
    
    3.  Het hof verstaat dat [appellant] met zijn stelling dat de Staat de redelijke termijn van de beginseltoestemming niet mag overschrijden het oog heeft op de situatie waarin hij verkeert, namelijk gebruik makend van de zogenaamde “zelfdoeners”procedure als beschreven in artikel 7a Wobka èn de omstandigheid daarbij dat hij een concreet kind, [kind], voor ogen heeft. Zijn geval wijkt, zo verstaat het hof [appellant], af van de gang van zaken, waarin aspirant adoptiefouders gebruik maken van bemiddeling door de  vergunninghouder.  In die gevallen is er in de fase waarin de aspirant adoptiefouders wachten op de beginseltoestemming nog geen zicht op een met name genoemd kind dat voor adoptie door die ouders in aanmerking komt.  Het hof is van oordeel dat het door [appellant] gestelde belang een beoordeling in kort geding rechtvaardigt.  Zulks staat los van de omstandigheid dat [appellant] geen grief heeft gericht tegen de vaststelling door de voorzieningenrechter dat de bijzondere omstandigheden van zijn geval geen voorrangspositie voor [appellant] rechtvaardigen.  [appellant] is mitsdien ontvankelijk in zijn hoger beroep. 
    
    4.  [appellant] voert met betrekking tot de zeer lange wachttijd het navolgende aan:
    
    
      -	De procedure vanaf het deelnemen aan de voorlichtingsbijeenkomsten tot en met het besluit betreffende de beginseltoestemming mag heden ten dage dan maar 10 tot 12 maanden duren, daar staat tegenover dat de hier aan voorafgaande wachttijd thans ruim 18 maanden bedraagt;
      -	Indien de voorafgaande wachttijd wordt veroorzaakt door het tekort aan adoptiekinderen, dan kan [appellant] niet inzien waarom dat op zijn geval van invloed zou moeten zijn;
      -	Niet alleen op grond van artikel 4:13 AWB, maar ook op grond van artikel 6 EVRM is de Staat gehouden een redelijke termijn in acht te nemen;
      -	Deelbemiddeling ( de procedure voor “zelfdoeners”) is uitdrukkelijk als mogelijkheid in de Wobka opgenomen;  voorzover de Staat al een overmachtsverweer wil voeren dat deelbemiddeling veel moeilijker te controleren is, gaat dat in dit geval niet op;
      -	Het argument dat [kind] Thepak ter adoptie aan andere adoptiefouders, die reeds een beginseltoestemming verkregen, zou kunnen worden afgegeven, gaat niet op: volledige bemiddeling met betrekking tot uit Nepal afkomstige kinderen is niet mogelijk; voorzover het argument als een verwijt richting [appellant] is bedoeld: het is de Staat die de vertraging in de zaak van [appellant] veroorzaakt; [appellant] heeft in een vroeg stadium hulp gezocht bij het Ministerie van Justitie;
      -	Overmacht kan niet betreffen een beroep op feiten en omstandigheden die door de wetgever bij het opstellen van de algemene regel in aanmerking werden genomen of als mogelijk voorzien zijn; in het geval van [appellant] dient de Staat aan te tonen dat er een rechtvaardigingsgrond is voor de zeer lange wachttijd, die de redelijke termijn overschrijdt; 
      -	[appellant] maakt geen gebruik van volledige bemiddeling; hij is een zogenaamde “zelfdoener”, die volledig te goeder trouw heeft gehandeld; van enige vooropgezette bedoeling, een beoogde adoptie, is in zijn geval geen sprake:  [kind] is als het ware op zijn pad gekomen.
    
    
    5.  De Staat brengt ter rechtvaardiging van de zeer lange wachttijd het volgende naar voren:
    
    
      -	Er is een groot tekort aan buitenlandse kinderen die voor adoptie in aanmerking komen;
      -	Na rijp beraad  - en uitvoerig debat in de Tweede Kamer – is er daarom voor gekozen een wachtlijst te hanteren vóór de start van de procedure tot het verkrijgen van beginseltoestemming;
      -	Bij de plaatsing op de wachtlijst is de datum van aanmelding bepalend;
      -	De Staat maakt geen onderscheid tussen aspirant adoptiefouders die van (volledige) bemiddeling gebruik maken en aspirant adoptief ouders die van de procedure als beschreven in artikel 7a Wobka gebruik maken, ook niet ingeval deze laatsten al een concreet en met name genoemd kind ter adoptie op het oog hebben;
      -	Indien de Staat dit onderscheid wel zou maken zou dit aspirant adoptief ouders er toe kunnen bewegen zelf op zoek te gaan naar kinderen in het buitenland (een niet verdragsland), die voor adoptie in aanmerking komen, hetgeen de Staat niet wenselijk acht; bovendien kunnen aspirant adoptanten op elk moment overstappen van deelbemiddeling naar volledige bemiddeling;
      -	De overheid heeft als taak de zorgvuldigheid van de adoptieprocedure te waarborgen;
      -	Het aantal kinderen dat voor interlandelijke adoptie ter beschikking komt is een gegeven en vormt vertrekpunt voor het door de Staat vorm gegeven beleid;
      -	Indien de organisatie zo wordt ingericht dat binnen een termijn van 12 tot 14 maanden op een aanvraag op beginseltoestemming wordt beslist, dan wordt daarmede de druk op de tweede fase, het toewijzen van een kind ter adoptie, vergroot:  de aspirant adoptiefouders moeten dan vanaf dat moment langer op een adoptiekind wachten;
      -	Een lange wachttijd nà de beginseltoestemming zou in de hand werken dat aspirant adoptiefouders naar andere dan de huidige adoptiekanalen zullen gaan zoeken om hun doelen te bereiken, waardoor het aantal incidenten en ongewenste situaties zal toenemen; het onderzoek dat door de raad voor de kinderbescherming is gedaan loopt het risico met een lange wachttijd na de beginseltoestemming niet meer actueel te zijn;
      -	Op elk moment kunnen aspirant adoptiefouders switchen van deel- naar volledige bemiddeling.  
    
    
    
    6. De vraag die in dit kort geding aan het hof voorligt is of de Staat onrechtmatig handelt jegens [appellant] door, ook nu [appellant] gebruik maakt van de zelfdoenersprocedure èn er een concreet kind op zijn pad is gekomen, vast te houden aan de wachttijd die vooraf gaat aan de start van de procedure tot het verkrijgen van beginseltoestemming (hierna: "de wachttijd"). 
    
    7. Artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek kent een drietal categorieën van gevallen waarin sprake is van een onrechtmatige daad: een inbreuk op een recht, een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht en een doen of nalaten in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. [appellant] stelt dat de Staat in strijd handelt met het bepaalde in artikel 4:13 van de Algemene Wet Bestuursrecht (hierna: Awb), te weten: dat een beschikking, bij het ontbreken van een bij wettelijk voorschrift bepaalde termijn, dient te worden gegeven binnen een redelijke termijn na ontvangst van de aanvraag. Onder verwijzing naar een tweetal rapporten van de Ombudsman uit 1996 en 2001 stelt [appellant] dat de redelijke termijn in het geval van de beslissing op een aanvraag tot het geven van beginseltoestemming voor interlandelijke adoptie 12-14 maanden bedraagt. Hij wijst erop dat de Minister van Justitie destijds heeft erkend dat dit een redelijke termijn is voor de aan de orde zijnde procedure. De Staat erkent dit laatste, doch wijst erop dat de Minister tevens heeft aangegeven dat de totale duur van de adoptieprocedure daarmee, gelet op het beperkte aanbod van adoptiekinderen, niet kan worden verkort en dat om die reden een wachttijd is ingesteld. Voorts doet [appellant] een beroep op artikel 6 van het Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: het EVRM). De Staat betoogt dat deze bepaling in dit geval toepassing mist.
    
    8. Het hof overweegt als volgt. In de kern genomen betoogt [appellant] dat de genoemde wachttijd in zijn geval onrechtmatig is. In hoger beroep heeft [appellant] niet nader aangegeven in welk belang hij door de beweerde onrechtmatigheid wordt geschonden. Het hof neemt daarom tot uitgangspunt dat [appellant] nog steeds geen ander belang voor ogen heeft dan dat waarop hij in eerste aanleg met grote nadruk een beroep heeft gedaan, te weten het belang van [kind] en zijn biologische moeder bij een spoedige adoptie. Ten aanzien van die belangen heeft de Voorzieningenrechter, in hoger beroep onbestreden, geoordeeld dat deze niet zonder meer gewaarborgd worden door het bij voorrang toelaten van [appellant] tot de procedure ter verkrijging van beginseltoestemming. In verband daarmee rijst de vraag of de beweerdelijk geschonden norm (de overschrijding van de redelijke termijn) wel strekt tot bescherming van het gestelde belang, zoals artikel 6:163 BW verlangt. Immers - nog los van de vraag of het wel aan [appellant] is om voor het belang van [kind] en zijn moeder op te komen -, zoals de Voorzieningenrechter heeft overwogen, lijkt het belang van [kind] meer gebaat bij een adoptie door adoptiefouders die reeds over de vereiste beginseltoestemming beschikken. [appellant] heeft daar tegenin gebracht dat volledige bemiddeling in geval van (kinderen uit) Nepal niet mogelijk is. Het antwoord op voornoemde vraag kan echter, gelet op het hierna volgende, in het midden blijven.
    
    9. Voor zover inachtneming van een redelijke termijn in dit geval ook in het belang van [kind] (en zijn moeder) geacht zou moeten worden en [appellant] daarvoor zou mogen opkomen, dan wel voor het geval [appellant] tevens heeft bedoeld een beroep te doen op zijn eigen belang bij inachtneming van die termijn, en veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat de beweerdelijk geschonden norm mede strekt tot bescherming van dat belang, geldt het volgende. Het hof is voorshands van oordeel dat het hanteren van een wachttijd ook in het geval van een zelfdoenersprocedure, waarin een concreet kind voorhanden is, niet onrechtmatig is. Het hof neemt daarbij het volgende in aanmerking. 
    
    10. Het hof acht voldoende aannemelijk dat de totale duur van de adoptieprocedure (de tijd tussen het aanvragen van beginseltoestemming en het opnemen van een adoptiekind) bepaald wordt door het beperkte aanbod van adoptiekinderen. Het hof acht mitsdien niet voldoende aannemelijk dat die duur (ook thans nog) wordt veroorzaakt door capaciteitsproblemen bij de Staat, zoals [appellant] stelt. Het hof acht voorts voldoende aannemelijk dat bij verkorting van de periode vanaf de aanvraag van beginseltoestemming tot de beslissing daaromtrent in die zin een probleem ontstaat, dat de periode vanaf het verkrijgen van beginseltoestemming, tot het beschikbaar komen van een kind dusdanig lang wordt, dat de verrichte onderzoeken hun waarde verliezen. Het hof acht dat een voldoende ernstig probleem om het hanteren van een wachttijd te rechtvaardigen. 
    
    11. Ten aanzien van de zelfdoenersprocedure geldt het volgende. Het Haags Adoptieverdrag neemt als uitgangspunt het belang van het kind. In verband daarmee is "zelf doen", zoals voorzien in artikel 7a van de Wobka, niet mogelijk. Laatst genoemde bepaling heeft, na het van kracht worden van het Haags Adoptieverdrag voor Nederland, dan ook uitsluitend nog betekenis voor de adoptie van kinderen uit een land waarvoor het verdrag niet van kracht is. Dat neemt echter niet weg dat de Staat zich, naar het voorlopige oordeel van het hof, ook bij beslissingen in het kader van de zelfdoenersprocedure, mag laten leiden door de uitgangspunten van het verdrag. Tot die uitgangspunten en de daaraan ten grondslag liggende rechtsovertuiging van de aangesloten landen behoort de gedachte dat het belang van het kind het meest gewaarborgd wordt bij volledige bemiddeling. Niet kan worden uitgesloten dat, zoals de Staat stelt, het niet hanteren van een wachttijd ten opzichte van iemand in de positie van [appellant] precedentwerking heeft en tot ongewenste effecten leidt, althans kan leiden. Immers, dan wordt het ook voor andere aspirant adoptiefouders aantrekkelijk om voor "zelf doen" te kiezen. Daaraan doet niet af dat [appellant] reeds een concreet kind voor ogen heeft. Immers, ook voor andere aspirant adoptiefouders staat de mogelijkheid open om eerst een kind te (laten) vinden in een land dat geen partij is bij het Haags Adoptieverdrag en vervolgens via deelbemiddeling tot adoptie te komen. Gelet op het uitgangspunt van dat verdrag, dat volledige bemiddeling het meest in het belang van het kind moet worden geacht, mag de Staat dat onwenselijk achten. 
    
    12. Dat [appellant] niet actief op zoek is gegaan naar een kind, maar dat dit kind op zijn weg is gekomen, maakt dit niet anders, reeds omdat moeilijk toetsbaar is of sprake is van een situatie waarin men actief op zoek is gegaan naar een kind, dan wel van een situatie waarin het kind zich als het ware heeft aangediend. Het door [appellant] bedoelde verschil is daarom, naar ‘s hofs voorlopige oordeel, als onderscheidend criterium niet bruikbaar. 
    
    13. Voorts komt betekenis toe aan het door de Staat gestelde - niet bestreden - feit dat aspirant adoptiefouders op elk moment kunnen switchen van deelbemiddeling naar volledige bemiddeling. Daaraan hoeft niet in de weg te staan dat deze ouders aanvankelijk reeds een kind voor ogen hadden. Alsdan hebben zij feitelijk voorrang verkregen boven aspirant adoptiefouders die van de aanvang af het traject voor volledige bemiddeling hebben gevolgd en ook dat mag de Staat onwenselijk achten. 
    
    14. De hiervoor besproken omstandigheden rechtvaardigen naar 's hofs voorlopige oordeel voldoende dat ook jegens [appellant] wordt vast gehouden aan de wachttijd. Het hanteren van die wachttijd ook jegens [appellant] acht het hof derhalve niet onrechtmatig. Daarbij kan naar het oordeel van het hof in het midden blijven of genoemde omstandigheden meebrengen dat de gehanteerde termijn nog redelijk is in de zin van artikel 4:13 Awb en/of artikel 6 EVRM (indien van toepassing), dan wel rechtvaardigingsgronden opleveren voor de overschrijding van een redelijke termijn. 
    
    15. [appellant] zal , als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep worden verwezen.
    
    
    
    BESLISSING VAN DE ZAAK IN HET  HOGER BEROEP
    
    
    Het hof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de geïntimeerden tot deze uitspraak begroot op €  2.978,-, gespecificeerd als volgt:
    
    
      - griffierecht             €     296,-
      - salaris procureur   €  2.682,-
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Tanja – van den Broek, Van Leuven en Fockema Andreae – Hartsuiker en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 juni 2007, in tegenwoordigheid van de griffier.