ECLI:NL:GHAMS:2021:3417, Gerechtshof Amsterdam, 09-11-2021, 200.275.724/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-11-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Documentair krediet (letter of credit) voor de betaling van een (deel)partij koper. Het krediet vereist de presentatie van een originele (3/3) set bills of lading, maar de verkoper presenteert een (1/1) origineel. Na uitbetaling door de bank met instemming van de koper blijkt de bill of lading vervalst. 
        Het hof oordeelt dat onder de omstandigheden van dit geval geen precontractuele zorgplicht op de bank rust die maakt dat zij had moeten informeren over of waarschuwen voor de eventuele risico’s die zijn verbonden aan het documentair krediet. De bank heeft ook haar contractuele zorgplicht niet geschonden. Het is onvoldoende gebleken dat het feit dat de bank slechts één exemplaar van de bill of lading heeft ontvangen een indicatie was voor fraude, zoals door appellant is gesteld. 
        Wijziging grondslag vordering in hoger beroep toegestaan. Geen strijd met de goede procesorde.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 					: 200.275.724/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam			: C/13/644999 / HA ZA 18-272
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 november 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        SILVERGEAR TRADING B.V.,
      gevestigd te Nieuwerkerk aan den IJssel,
      appellante,
      advocaat: mr. B.R. Kleij te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde, 
      advocaat: mr. R.G.J. de Haan te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna Silvergear en ABN AMRO genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      Silvergear heeft een partij koper gekocht van Supernew. Voor de betaling van de eerste deelpartij onder deze overeenkomst heeft Silvergear een documentair krediet geopend bij ABN AMRO. ABN AMRO is na ontvangst van (onder andere) de bill of lading overgegaan tot betaling van het onder het documentair krediet gestelde bedrag van USD 395.845,00. Achteraf is gebleken dat de bill of lading vervalst was. Silvergear heeft de partij koper nooit ontvangen. In deze procedure vordert Silvergear van ABN AMRO vergoeding van het onder het documentair krediet uitbetaalde bedrag. Silvergear verwijt ABN AMRO (in hoger beroep) dat zij haar voorafgaand aan het openen van het documentair krediet niet heeft geïnformeerd over de risico’s en dat zij haar niet heeft gewaarschuwd voor fraude toen zij slechts één (1/1) originele bill of lading ontving in plaats van drie zoals opgegeven in het documentair krediet. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Silvergear is bij dagvaarding van 30 juli 2019, gevolgd door een herstelexploot van 20 januari 2020, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 1 mei 2019, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Silvergear als eiseres en ABN AMRO als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven;
    - memorie van antwoord, met productie.
    
    
      Partijen hebben de zaak doen bepleiten, Silvergear door mr. G. van der Spek, advocaat te Rotterdam, en ABN AMRO door mr. De Haan, voornoemd, en mr. S.J. van Calker, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Silvergear heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van ABN AMRO tot terugbetaling van al hetgeen Silvergear uit hoofde van het bestreden vonnis aan haar heeft voldaan en met veroordeling van ABN AMRO in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten.
      ABN AMRO heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van Silvergear dan wel bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Silvergear in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente.
    
    
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.15 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. 
      Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      3.1.
      Silvergear drijft een onderneming die actief is de handel in grondstoffen en in de wegenbouw in Afrika. In dit kader importeert zij onder andere koper.
      
    
    
      3.2.
      Op 17 september 2015 heeft Silvergear met Supernew SDN BHD, een exporteur gevestigd in Brunei (hierna: Supernew), een koopovereenkomst gesloten op grond waarvan Supernew een partij koper (Copper Milberry) aan Silvergear heeft verkocht.
      
    
    
      3.3.
      Silvergear en Supernew zijn overeengekomen dat betaling van de koopprijs onder de koopovereenkomst zou plaatsvinden door middel van een documentair krediet.
      
    
    
      3.4.
      Omdat de financier van Supernew geen medewerking wilde verlenen aan deze wijze van betaling, zijn partijen nader overeengekomen om de verkoop te laten verlopen via een derde partij die als vertegenwoordiger van Supernew zou optreden, namelijk Hebei Zhao Yi Import & Export Trade Co. Ltd, gevestigd in China (hierna: Hebei). De financier van Hebei, de Bank of China, accepteerde wel betaling via een documentair krediet. 
      
    
    
      3.5.
      In verband met deze ontwikkelingen hebben Silvergear en Supernew op 11 november 2015 een tweede koopovereenkomst gesloten, die in de plaats trad van de eerdere koopovereenkomst. Onder het kopje ‘Banking details’ van dit contract werd vermeld de Bank of China, meer specifiek de aangehouden rekening van Hebei. Partijen hebben afgesproken dat Supernew eerst een proefzending van 100 mt koper (4 containers) zou verzenden. Na een goede afloop van deze proefzending zou wekelijks 250 mt koper (10 containers) verzonden worden. 
      
    
    
      3.6.
      
        ABN AMRO heeft op 11 november 2015 in opdracht van Silvergear ten behoeve van de proefzending een letter of credit verstrekt voor een bedrag van USD 418.435,00 met Hebei als begunstigde. Hierin is, voor zover van belang, onder meer opgenomen:
        “(..) Documents required
      
      
        
          Signed Commercial Invoice in 3 originals and 3 copies.
        
        
          Full set of 3/3 original and 3 non-negotiable copies clean on board bills of lading, issued to order and blank endorsed, marked: ‘freight prepaid’ and notify:SILVERGEAR (..)
        
      
      4. SGS Inspection Certificate in 1 original (..)
      5. Certificate of Origin in 1 original (..)”
      
    
    
      3.7.
      Op 18 november 2015 heeft ABN AMRO op verzoek van Silvergear deze letter of credit gewijzigd. Het bedrag is verlaagd naar USD 395.845,00 en het onder de letter of credit vereiste SGS Inspection Certificate is veranderd in een CIQ-inspectiecertificaat.
      
    
    
      3.8.
      
        Op de letter of credit zijn de door de International Chamber of Commerce uitgegeven Uniform Customs and Practice for Documentary Credits versie 600 uit 2007 (hierna: UCP 600) van toepassing verklaard. De relevante bepalingen luiden als volgt:
        “(..)
        
          Article 2
        
        Definitions
        (..)
        
          Complying presentation means a presentation that is in accordance with the terms and conditions of the credit, the applicable provisions of these rules and international standard banking practice.
        (..)
        
          Article 3
        
        Interpretations
        (..) A requirement for a document to be legalized, visaed, certified or similar will be satisfied by any signature, mark, stamp or label on the document which appears to satisfy that requirement.
        (..)
        
          Article 14
        
        Standard for Examination of Documents
      
      a. A nominated bank acting on its nomination, a conforming bank, if any, and the issuing bank must examine a presentation to determine, on the basis of the documents alone, whether or not the documents appear on their face to constitute a complying presentation. 
      
        (..)
        
          Article 17
        
        Original Documents and Copies
      
      
        
          At least one original of each document stipulated in the credit must be presented. 
        
        
          A bank shall treat as an original any document bearing an apparently original signature, mark, stamp, or label of the issuer of the document, unless the document itself indicates that it is not an original.
        
        
          Unless a document indicates otherwise, a bank will also accept a document as an original if it:
        
      
      
        i. appears to be written, typed, perforated or stamped by the document issuer’s hand; or
        ii. appears to be on the document issuer’s original stationery; or
        iii. states that it is original, unless the statement appears not to apply to the document presented.
        (..)
        
          Article 20
        
        Bill of Lading
      
      a. A bill of lading, however named, must appear to:
      
        i. indicate the name of the carrier and be signed by:
        - the carrier or a named agent for or on behalf of the carrier, or
        - the master or a named agent for or on behalf of the master.
        (..)
        ii. indicate that the goods have been shipped on board a named vessel at the port of loading stated in the credit (…)
        iii. indicate shipment from the port of loading to the port of discharge stated in the credit. (..)
        iv. be the sole original bill of lading or, if issued in more than one original, be the full set as indicated on the bill of lading.(..)
        
          Article 34
        
        Disclaimer on Effectiveness of Documents
        A bank assumes no liability of responsibility for the form, sufficiency, accuracy, genuineness, falsification or legal effect of any document (..)”
      
      
    
    
      3.9.
      Op 16 december 2015 heeft ABN AMRO van Bank of China (onder andere) een bill of lading ontvangen, gedateerd 3 december 2015, met het verzoek om over te gaan tot uitbetaling onder de letter of credit. Het betrof een enkele (1/1) originele bill of lading (volgens het document afkomstig) van United Arab Shipping Agency Company Benelux B.V. (hierna: UASC), met daarin de bevestiging van de ontvangst ‘on board’ van vier containers voor het vervoer van Xingang in China naar Rotterdam. Bij de bill of lading was een factuur, een CIQ-inspectiecertificaat en een Certificate of Origin gevoegd.
      
    
    
      3.10.
      Over de enkele bill of lading is telefonisch contact geweest tussen ABN AMRO en de heer [X] . Hij heeft namens Silvergear akkoord gegeven voor uitbetaling.
      
    
    
      3.11.
      ABN AMRO is op 17 december 2015 overgegaan tot uitbetaling van het bedrag van USD 395.845,00 aan Bank of China ten behoeve van Hebei. Dit geldbedrag is vervolgens direct van de rekening opgenomen.
      
    
    
      3.12.
      Na vrijgave van de letter of credit heeft ABN AMRO de bill of lading op 24 december 2015 aan Silvergear verstrekt.
      
    
    
      3.13.
      Na de kerstvakantie heeft Silvergear de bill of lading aan haar expediteur BSF Expeditie B.V. (hierna: BSF) overhandigd, opdat deze de containers bij de losplaats van de reder UASC kon afhalen. De heer [Y] van BSF is op 12 januari 2016 met de door hem ontvangen bill of lading naar UASC gegaan. Een medewerker van de rederij vertelde hem toen dat sprake was van een valselijk opgemaakte bill of lading. Het documentnummer van de bill of lading bleek na raadpleging van het systeem wel een bestaand nummer te zijn, en het was ook gekoppeld aan een daadwerkelijk uitgevoerde verscheping van vier containers, maar de inhoud van die containers was bestemd voor een ontvanger in Duitsland.
      
    
    
      3.14.
      
        Onderzoeksbureau Dekra Claims en Expertise B.V. (hierna Dekra) heeft in opdracht van de verzekeraar van Silvergear (die uiteindelijk dekking heeft geweigerd) onderzoek gedaan naar de opgemaakte bill of lading. In haar verslag van expertise van 19 april 2016 wordt onder meer vermeld:
        “(..) Tijdens de bespreking hebben wij de valselijk opgemaakte B/L gezien en vergeleken met een (onbruikbaar gemaakte) originele en blanco B/L van UASC. Wij zagen duidelijk de verschillen tussen de originele en de valselijk opgemaakte B/L. De originele B/L beschikt over vier watermerken met de tekst “UASC” in het papier en is tevens voorzien van een soort goudkleurig hologram in de rechter bovenhoek. Tevens op de zijde waarop de voorwaarden staan vermeld (pagina 1) waren de verschillen in lay-out overduidelijk.
        (..)
        Gelet op alle verkregen informatie en onze bevindingen van ons onderzoek kunnen we met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid stellen dat verzekerde het slachtoffer is geworden van oplichting (..)”
      
      
    
    
      3.15.
      Bij brief van 25 mei 2016 heeft Silvergear ABN AMRO aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden en nog te lijden schade.
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling
    
    
      4.1.
      Silvergear vordert – na vermindering van eis – dat ABN AMRO zal worden veroordeeld tot betaling van USD 395.845,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 december 2015, en tot vergoeding van de overige door Silvergear geleden schade, nader op te maken bij staat. Silvergear heeft in eerste aanleg aan deze vordering, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat ABN AMRO is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht door de aangeboden bill of lading niet te controleren op echtheid. 
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank heeft de vordering van Silvergear afgewezen. Daartoe is overwogen dat ABN AMRO in beginsel is geboden tot uitbetaling als aan de in het documentair krediet gestelde voorwaarden is voldaan. Zij is niet gehouden te onderzoeken of de aanspraak op betaling in de rechtsverhouding tussen Silvergear en Hebei/Supernew gegrond is. Dit is slechts anders als zonder nader onderzoek evident is dat voor de betaling in de onderliggende rechtsverhouding geen grondslag bestaat. Naar het oordeel van de rechtbank is onvoldoende gebleken dat de gepleegde fraude voor ABN AMRO zonder nader onderzoek duidelijk moet zijn geweest. 
      
    
    
      4.3.
      Silvergear komt met één grief tegen de afwijzing van haar vorderingen op. Zij grieft niet tegen de inhoudelijke overwegingen van de rechtbank, maar komt in hoger beroep met een nieuwe grondslag voor haar vorderingen. Kort samengevat stelt Silvergear dat ABN AMRO haar voorafgaand aan het openen van het documentair krediet had moeten informeren over de hieraan verbonden risico’s en dat ABN AMRO haar tijdens de uitvoering van de overeenkomst had moeten waarschuwen voor het risico op fraude.
      
      
        
          Geen strijd met de goede procesorde
        
      
      
    
    
      4.4.
      ABN AMRO voert aan dat Silvergear in strijd met de goede procesorde handelt door in hoger beroep met een geheel nieuwe feitelijke en juridische grondslag te komen. Hier is geen redelijke rechtvaardiging voor. Silvergear had dit immers ook al in eerste aanleg kunnen aanvoeren. Silvergear ontneemt ABN AMRO hiermee de kans om in twee instanties een debat te kunnen voeren over deze grondslag, aldus ABN AMRO.
      
    
    
      4.5.
      Het hof verwerpt dit bezwaar. De herstelfunctie van het hoger beroep brengt met zich dat een partij in hoger beroep argumenten kan aanvoeren die in eerste aanleg niet zijn aangevoerd. Het verlies van een instantie is inherent aan het feit dat de wet toestaat dat een eis of de grondslag daarvan in hoger beroep wordt gewijzigd. Een dergelijke wijziging moet in beginsel in het eerste processtuk van een partij in hoger beroep plaatsvinden. Aan deze eis is in dit geval voldaan en dan kan slechts onder bijzondere omstandigheden worden geoordeeld dat sprake is van strijd met de goede procesorde. Dergelijke omstandigheden zijn niet gesteld of gebleken. Het hof acht de wijziging van de grondslag van de vordering van Silvergear dan ook toelaatbaar.
      
      
        
          Precontractuele zorgplicht?
        
      
      
    
    
      4.6.
      Silvergear stelt in hoger beroep allereerst dat ABN AMRO een op haar rustende precontractuele zorgplicht heeft geschonden door voorafgaand aan het openen van het documentair krediet onvoldoende onderzoek te doen naar de wensen, behoeften en risicobereidheid van Silvergear en haar onvoldoende te informeren over en waarschuwen voor de aard van de dienstverlening en de daaraan verbonden risico’s. Het systeem van documentair krediet is volgens Silvergear fraudegevoelig. De bank is namelijk slechts gehouden de authenticiteit van de door de begunstigde aangeleverde documenten op het eerste gezicht te beoordelen, terwijl de gebruiker de documentatie pas te zien krijgt na uitbetaling aan de begunstigde. Doordat ABN AMRO Silvergear hierover niet heeft geïnformeerd, heeft Silvergear geen adequate risicobeoordeling van het documentair krediet kunnen maken. Als ABN AMRO dat wel had gedaan, had Silvergear geen documentair krediet geopend of een minder risicovol alternatief gezocht, aldus Silvergear. 
      
    
    
      4.7.
      Het hof stelt voorop dat de omvang van de precontractuele zorgplicht van een bank afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. In dit geval is geen sprake van een ingewikkeld financieel product, zoals bijvoorbeeld een beleggingsproduct. Silvergear is daarnaast geen particulier, maar een professionele partij, van wie een zekere zelfredzaamheid mag worden verwacht. Dat Silvergear ondeskundig was, zoals zij stelt, is onvoldoende gebleken. Het contract met Supernew vertegenwoordigde een hoge waarde en Silvergear heeft op de zitting zelf gewezen op haar ‘ervaring in de branche’ rondom de gevolgen van het wel of niet kunnen stellen van een letter of credit. Verder geldt dat Silvergear het documentair krediet niet heeft geopend op advies van de bank. Zij had zich hiertoe al verbonden in de overeenkomst met Supernew/Hebei, kennelijk zonder zich daarover vooraf te (laten) informeren. Dit had van haar als professionele partij wel mogen worden verwacht. Zo had Silvergear zelf kunnen lezen dat de UCP 600 op het documentair krediet van toepassing zijn, waaruit volgt dat ABN AMRO de aangeleverde documenten slechts on their face beoordeelt en geen aansprakelijkheid aanvaardt voor eventuele vervalsingen. Onder deze omstandigheden rustte op ABN AMRO geen precontractuele zorgplicht die maakt dat zij Silvergear had moeten informeren over of waarschuwen voor eventuele risico’s. 
      
      
        
          Contractuele zorgplicht
        
      
      
    
    
      4.8.
      Silvergear voert verder aan dat ABN AMRO haar zorgplicht heeft geschonden tijdens de uitvoering van de overeenkomst. Silvergear stelt dat het feit dat ABN AMRO maar één originele bill of lading had ontvangen in plaats van de vereiste drie originelen, een indicatie kon zijn dat fraude in het spel was. Toen ABN AMRO naar aanleiding hiervan telefonisch contact met Silvergear opnam, had zij Silvergear hiervoor moeten waarschuwen. ABN AMRO is bij haar dienstverlening namelijk gehouden naar beste vermogen rekening te houden met de belangen van haar cliënten. In dit geval geldt dat des te meer, omdat Silvergear voor het eerst met documentair krediet in aanraking kwam. Als ABN AMRO haar voor dit frauderisico had gewaarschuwd, had Silvergear geen akkoord gegeven voor uitbetaling, aldus Silvergear.
      
    
    
      4.9.
      Naar het oordeel van het hof is onvoldoende gebleken dat het feit dat ABN AMRO slechts één enkele (1/1) originele bill of lading had ontvangen een indicatie was voor fraude. De rechtbank heeft in eerste aanlag al overwogen dat de gepleegde fraude voor ABN AMRO niet kenbaar was. ABN AMRO heeft in hoger beroep aangevoerd dat een afwijking in het aantal originele bills of lading ten opzichte van het documentair krediet vaker voorkomt en doorgaans niet meer is dan een administratieve onzorgvuldigheid. Gelet hierop had het op de weg van Silvergear gelegen om haar standpunt dat dit wel een indicatie was voor fraude nader te onderbouwen. Dit heeft zij niet gedaan. Er bestaat dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat ABN AMRO haar zorgplicht heeft geschonden door Silvergear op dat moment niet op een eventueel frauderisico te wijzen.
      
    
    
      4.10.
      Voor zover Silvergear op de zitting bewijs heeft aangeboden van de stelling dat ABN AMRO in het telefoongesprek met de heer [X] niet heeft gezegd dat slechts één originele bill of lading was ontvangen in plaats van drie originelen zoals overeengekomen, passeert het hof dit bewijsaanbod. Silvergear heeft deze stelling in het licht van haar betoog in de memorie van grieven (randnummer 20) dat tijdens dit telefoongesprek is gesproken over een afwijking in het aantal originelen van de bill of lading onvoldoende onderbouwd. Silvergear heeft verder geen stellingen ingenomen die tot een ander oordeel kunnen leiden. Aan nadere bewijslevering komt het hof niet toe.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      4.11.
      De grief van Silvergear faalt. ABN AMRO is tegenover Silvergear niet tekortgeschoten in haar (pre)contractuele zorgplicht en de nakoming van de overeenkomst. ABN AMRO is daarom ook niet aansprakelijk voor de door Silvergear geleden schade. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Silvergear zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. 
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt Silvergear in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ABN AMRO begroot op € 5.517,- aan verschotten en € 4.982,- voor salaris en op € 157,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. W.A.H. Melissen, M. Spanjaart en A.R. Vlierhuis en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 november 2021.