ECLI:NL:RBARN:2003:AL2045, Rechtbank Arnhem, 01-09-2003, 102021/ KG ZA 03-471
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2003-09-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingsprocedure inzake complexe utilitaire bouw
        Richtlijn 92/50 EEG

Rechtbank Arnhem	
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      	Zaak-/rolnummer:	102021 / KG ZA 03-471
      	Datum vonnis:	1 september 2003
    
    
    
    Vonnis
    
    in kort geding
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      VALSTAR SIMONIS B.V.,
      gevestigd te Rijswijk,
      eiseres bij dagvaarding van 24 juli 2003,
      procureur mr. J.C.N.B. Kaal,
      advocaat mr. L.C. van den Berg te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de publiekrechtelijke rechtsperoon
      UNIVERSITEIT WAGENINGEN,
      gevestigd te Wageningen,
      2.	de stichting
      STICHTING DIENST LANDBOUWKUNDIG ONDERZOEK,
      gevestigd te Wageningen,
      3.      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      RAADGEVEND INGENIEURSBURO SCHREUDER B.V.,
      gevestigd te Leeuwarden,
      gedaagden,
      advocaat van gedaagden sub 1 en 2 mr. R.J. Kwaak te Arnhem,
      advocaten van gedaagde sub 3 mr. D.A.N. Bartels en mr. J. van de Riet te Utrecht.
    
    
    
    Het verloop van de procedure		
    
    
      Eiseres -hierna te noemen: Valstar- heeft de universiteit ter terechtzitting in kort geding gedagvaard en gevorderd zoals is weergegeven in de dagvaarding. Raadgevend Ingenieursburo Schreuder B.V. -hierna te noemen: Schreuder-  heeft gevorderd zich in dit kort geding aan de zijde van de Universiteit Wageningen en Stichting Dienst Landbouwkundig onderzoek -hierna zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijke te noemen: de universiteit-  te mogen voegen. Valstar heeft zich daar niet tegen verzet. Gelet daarop en omdat Schreuder voldoende aannemelijk heeft gemaakt belang te hebben bij dit kort geding, wordt de voeging toegestaan.
      De universiteit en Schreuder hebben geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorzieningen. De raadslieden van partijen hebben de zaak bepleit overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities. Zij hebben daarbij producties in het geding gebracht. Ten slotte hebben partijen vonnis gevraagd.
    
    
    
    De vaststaande feiten
    
    1. De universiteit heeft bij advertentie van 17 oktober 2001 in het publicatieblad van de Europese Gemeenschappen als aanbestedende dienst als bedoeld in Richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening -hierna te noemen:                       de richtlijn- een aanbestedingsprocedure met voorafgaande selectie uitgeschreven, voor het leveren van ingenieursdiensten op het gebied van het constructief ontwerp, E&W installaties en bouwfysica.                       De aanbesteding is verdeeld in percelen, waaronder perceel 2:                  W-installaties, en perceel 3: E-installaties. 
    
    2. Blijkens de advertentietekst en de selectieleidraad voor deelname aan de selectieprocedure eist de universiteit van de inschrijver op de percelen dat hij ervaring heeft met het ontwerpen en de uitvoeringsbegeleiding van complexe utilitaire gebouwen. Meer in het bijzonder vermeldt de vragenlijst:
       
    
              “De inschrijver heeft ervaring met het ontwerpen en de 
                uitvoeringsbegeleiding van complexe utilitaire gebouwen. In de laatste 
                5 jaar dient de inschrijver minimaal 4 projecten van gelijke aard en 
                omvang, waaronder minimaal 1 hoger onderwijsgebouw en 1 
                laboratorium in opdracht te hebben gehad”
    
    
    De opdracht wordt gegund aan de economisch meest voordelige aanbieder. 
    
    3. Valstar en Schreuder hebben zich beiden ingeschreven voor de percelen 2 en 3. Beiden zijn toegelaten tot de selectieprocedure. Valstar en Schreuder hebben ieder biedingen gedaan.
    
    4.  De universiteit is in de selectie- en gunningsprocedure bijgestaan door ABT Adviesbureau voor bouwtechniek B.V. -hierna te noemen: ABT- te Velp.  ABT heeft op 16 mei 2003 een gesprek gevoerd met Schreuder, onder meer omdat de prijs van Schreuder door ABT op dat moment als scherp werd beoordeeld, met het doel om te bespreken of de projecten van Schreuder wel de aandacht, inzet en expertise krijgen die nodig zijn voor een optimaal resultaat. 
    
    5. Bij brieven van 23 mei 2003 heeft ABT aan Valstar medegedeeld dat Schreuder de meest economische aanbieding heeft gedaan.
    
    6. Valstar heeft bij brief van 3 juni 2003 aan ABT geschreven dat uit de scores voor het selectiecriterium “prijs” blijkt dat Schreuder een extreem lage aanbieding heeft gedaan. Valstar vraagt zich af of Schreuder wel de door de universiteit verlangde kwaliteit voor het  door Schreuder ingeschreven bedrag kan realiseren. Valstar vraagt ABT aan te geven waarom zij de inschrijving van Schreuder niet als onaanvaardbaar terzijde heeft gelegd.
    
    7. Bij brief van een kantoorgenoot van de raadsman van Valstar heeft Valstar laten weten dat gunning aan Schreuder leidt tot twee potentiële inbreuken op de Europese aanbestedingsregelgeving: er is sprake van een abnormaal lage aanbieding zoals bedoeld in artikel 37 van de richtlijn, en Valstar neemt aan dat Schreuder niet beschikt over de referenties die door de universiteit worden verlangd. Valstar vraagt om nadere informatie hierover. Valstar verzoekt de universiteit de gunning aan Schreuder op te schorten, dan wel voor alsnog geen uitvoering te geven aan de reeds gedane gunning aan Schreuder.
    
    8. ABT heeft bij brief van 27 juni 2003 de referentielijsten van Schreuder voor perceel 2 en 3 toegestuurd aan het kantoor van de raadsman van Valstar.
    
    9. De universiteit is voornemens de opdracht voor wat betreft de percelen 2 en 3 te gunnen aan Schreuder. De formalisering van de naar haar stelling mondeling reeds door de universiteit gegeven opdracht is rond op het zetten van nog 1 handtekening zijdens de universiteit na.
    
    
    De vordering
    
    1. Valstar vordert, uitvoerbaar bij voorraad:
    
    a. de universiteit te gebieden om inzage te geven in alle relevante inschrijversdocumenten van Schreuder;
    
    b. de universiteit te verbieden om tot gunning van de opdracht aan Schreuder over te gaan;
    
    c. de universiteit te verbieden om nog verder gevolg te geven aan de aan Schreuder gegeven opdracht, dan wel de universiteit te gebieden om de opdracht op te zeggen;
    
    d. de universiteit te gebieden over te gaan tot gunning van de opdracht aan Valstar;
    
    e. veroordeling van de universiteit in de kosten.
    
    2.	Als grondslag van het gevorderde voert Valstar aan dat gunning van de opdracht aan Schreuder in strijd is met de richtlijn. Valstar stelt daartoe dat Schreuder niet voldoet aan alle selectiecriteria die de universiteit heeft opgesteld. Volgens Valstar had Schreuder niet toegelaten mogen worden tot de biedingfase omdat zij geen laboratorium in opdracht heeft gehad dat in aard en omvang te  vergelijken is met de in de onderhavige aanbesteding te bouwen laboratoria. Voorts stelt Valstar dat de bieding van Schreuder abnormaal laag is in verhouding tot de te verrichten diensten, zoals is bedoeld in artikel 37 van de richtlijn. Valstar stelt dat zij schade lijdt als de opdracht aan Schreuder wordt gegund, omdat haar bieding op de tweede plaats is geëindigd. Valstar betoogt dat als de universiteit juist had gehandeld, de opdracht aan Valstar gegund zou zijn.
    
    2. De universiteit en Schreuder voeren gemotiveerd verweer tegen het gevorderde, waarop hierna -voor zover nodig- zal worden ingegaan.
    
    
    De beoordeling van de vorderingen
    
    1. Voorop staat dat de richtlijn van toepassing is op de onderhavige aanbestedingsprocedure. De richtlijn is van toepassing op grond van de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen en het daarop gebaseerde besluit houdende regels betreffende de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de levering van produkten, de uitvoering van werken en het verrichten van diensten. 
    
    2. De universiteit en Schreuder betwisten dat Valstar (een spoedeisend) belang heeft bij dit kort geding. Daarvoor voeren zij aan dat Valstar zelf niet voldoet aan de selectiecriteria. Bovendien wordt gesteld dat voor wat betreft perceel 3, Valstar niet op de tweede plaats is geëindigd, maar op de derde plaats.
    
    3.  Dit verweer wordt verworpen. Valstar was reeds geselecteerd en is toegelaten tot de biedingfase. Ter zitting heeft de heer Schoenmakers van ABT verklaard dat nog ontbrekende gegevens “navulbare feiten” betreffen en door Valstar kunnen worden aangevuld. Gelet op die verklaring, die in overeenstemming is met artikel 34 van de richtlijn, en omdat niet is weersproken dat Valstar voor wat betreft perceel 2 na Schreuder de economisch meest voordelige aanbieder is, heeft Valstar voldoende (spoedeisend) belang bij dit kort geding, nu de opdracht wordt gegund aan de economisch meest voordelige aanbieder. In het midden kan blijven of Valstar voor wat betreft perceel 3 op de tweede of derde plaats is geëindigd.
    
    4. Ter zitting is gebleken dat Valstar de eis dat de inschrijver in de laatste 5 jaar minimaal 4 projecten van “gelijke aard en omvang”, waaronder minimaal 1 hoger onderwijsgebouw en 1 laboratorium in opdracht moet hebben gehad, anders opvat dan de universiteit heeft bedoeld. Volgens Valstar moet het gaan om referentieprojecten bestaande uit onder andere grote laboratoria, ook van het zogenoemde C2 type en grote onderwijsgebouwen voor hoger onderwijs.                Valstar stelt zich op het standpunt dat Schreuder geen projecten van gelijke aard en omvang als de onderhavige opdracht heeft gehad,            met name niet omdat Schreuder geen laboratorium in opdracht heeft gehad dat aan de hoge eisen van de universiteit beantwoordt.                    De universiteit stelt dat zij ervoor heeft gekozen om de opdracht “ruim” aan te besteden en dat de term “van gelijke aard en omvang” ziet op referentieprojecten die ook complexe utilitaire gebouwen betroffen, waaronder 1 hoger onderwijsgebouw en 1 laboratorium, maar dat de aard en omvang van met name dat laboratorium niet van belang waren, omdat het ten tijde van de uitschrijving van de aanbestedingsprocedure nog in de bedoeling lag om geen geavanceerde laboratoria te bouwen, daar die al  aanwezig zijn in reeds bestaande gebouwen. De opdracht zag volgens de universiteit veeleer op de bouw van practicumlokalen zoals op middelbare scholen.             Later werd het weliswaar duidelijk dat toch enkele geavanceerde laboratoria gebouwd moesten worden, maar dit betreft slechts een heel klein gedeelte van het totale werk, namelijk (ongeveer) 0,16 procent.
    
    5. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de universiteit de geschiktheideisen in redelijkheid heeft mogen toepassen overeenkomstig de door haar bedoelde (ruime) uitleg.  Deze uitleg is immers bepaald niet onbegrijpelijk, mede gelet op wat ten tijde van de aanbesteding bekend was over de bouwplannen van de universiteit. Dat de bepaling omtrent de referentieprojecten wellicht ook in de door Valstar bepleite zin kan worden opgevat, doet hieraan niet af. Het had op de weg van Valstar gelegen om in geval van twijfel over de juiste uitleg van de geschiktheideisen hierover aan de universiteit opheldering te vragen. 
    
    6. Valstar stelt dat de universiteit de aanbieding van Schreuder op grond van artikel 37 van de richtlijn van de hand had moeten wijzen, omdat de aanbieding van Schreuder abnormaal laag is in verhouding tot de verrichten diensten. De universiteit en Schreuder betwisten dat. Daarenboven stellen zij dat Valstar zich niet op artikel 37 van de richtlijn kan beroepen omdat dit artikel alleen strekt tot bescherming van de belangen van de aanbestedende dienst (de universiteit). 
    
    7. Artikel 37 van de richtlijn bepaalt, voor het geval dat voor een bepaalde opdracht biedingen zijn gedaan die in verhouding tot de te verrichten diensten abnormaal laag lijken, dat de aanbestedende dienst, voordat hij deze biedingen kan afwijzen, schriftelijk verzoekt om de door hem dienstig geachte preciseringen over de samenstelling van de betrokken aanbiedingen en de samenstelling aan de hand van de ontvangen toelichtingen onderzoekt. Het artikel heeft de bedoeling om de aanbestedende dienst een ontsnappingsmogelijkheid te bieden indien de aangeboden prijs zo laag is dat gevreesd moet worden voor de kwaliteit van de te verrichten diensten. In het onderhavige geval heeft ABT aan Schreuder nadere inlichtingen gevraagd, die Schreuder blijkens het verslag van de bespreking van 16 mei 2003 ten genoegen van ABT heeft verstrekt. Daarmee heeft de universiteit de in artikel 37 van de richtlijn voorziene procedure juist toegepast, zodat het betoog van Valstar faalt. Artikel 37 van de richtlijn strekt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet in die zin tot bescherming van de belangen van andere inschrijvers dat zij zich erop kunnen beroepen dat de aanbestedende dienst ten onrechte de door de betrokken inschrijver op de vragen gegeven preciseringen en toelichtingen genoegzaam heeft geoordeeld.
    
    8. Op grond van het al het hiervóór overwogene zijn de gevorderde voorzieningen niet vatbaar voor toewijzing, en zullen die geweigerd worden.
    
    9. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Valstar in de kosten van dit kort geding worden veroordeeld.   
    
    
    De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    in incident
    
    1. wijst de vordering van Schreuder tot voeging aan de zijde van de universiteit toe;
    
    in hoofdzaak
    
    2. weigert de gevorderde voorzieningen;
    
    3. veroordeelt Valstar in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de universiteit bepaald op € 703,00 voor salaris procureur en op € 205,00 voor griffierecht, en aan de zijde van Schreuder eveneens bepaald op € 703,00 voor salaris procureur en        op € 205,00 voor griffierecht.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H.Æ  Uniken Venema en in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.J. Daggenvoorde uitgesproken op 1 september 2003.