ECLI:NL:GHLEE:2012:BV3429, Gerechtshof Leeuwarden, 07-02-2012, 200.082.479-01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-02-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Falend beroep op ontbinding koopovereenkomst woning.

Arrest d.d. 7 februari 2012
      Zaaknummer 200.082.479/01
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. J.J. Hengst, kantoorhoudende te Joure,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. D.C. Poiesz, kantoorhoudende te Sneek.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis  uitgesproken op 29 december 2010 door de rechtbank Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 1 februari 2011 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 22 februari 2011.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "bij arrest het vonnis van de rechtbank Leeuwarden d.d. 29 december 2010 met zaak-/rolnummer 101311 / HA ZA 09-1160, gewezen tussen appellant als gedaagde en geïntimeerde als eiser, te vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest uitvoerbaar bij voorraad de vorderingen van geïntimeerde alsnog af te wijzen met veroordeling van geitimeerde in de kosten van beide instanties, kostens rechtens."
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
    
    "in het principaal appel: 
    
    Dat uw Hof zal bevestigen het vonnis van de Rechtbank d.d. 29 december 2010 gewezen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide gedingen;
    
    In het incidenteel appel:
    
    Te vernietigen rechtsoverweging 4.4 en 4.5. van het vonnis van 29 december 2010, met instandhouding van het overige."
    
    Door [appellant] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
    
    "zoveel mogelijk bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, appellant in het incidenteel appel in zijn vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans hem zijn vorderingen, te ontzeggen, met veroordeling van appellant in het incidenteel appel in de kosten van de procedure, kostens rechtens." 
    
    Ten slotte heeft [appellant] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft in het principaal appel zes grieven opgeworpen.
    
    
    [geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.
    
    
      De beoordeling
      De feiten
      1.	De door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.8) weergegeven vaststaande feiten zijn niet in geschil. Derhalve zal ook het hof van die feiten uitgaan. Voor zover in dit hoger beroep van belang en aangevuld met wat verder vaststaat, gaat het om het volgende.
      1.1.	Op 5 juni 2009 hebben [geïntimeerde] als verkoper en [appellant] als koper een schriftelijke koopovereenkomst opgemaakt en ondertekend ter zake van een twee-onder-één-kapwoning te [adres] (hierna te noemen: de woning), tegen een koopsom van € 187.000,00. In de door hen ondertekende onderhandse koopakte is onder meer het volgende opgenomen: 
      “(…)
      artikel 5 Staat van de onroerende zaak, gebruik
      5.1. De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, (….).
      5.3. De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: woonruimte voor permanente bewoning. (…) 
      Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn.
      Verkoper staat ook niet in voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst. (…)
    
    
    
      Artikel 10 Ingebrekestelling, ontbinding
      10.1. Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige deze overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige.
      10.2. Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de overeenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van € 18.700,-, zegge ACHTTIENDUIZENDZEVENHONDERD EURO verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal. (…)
    
    
    
      artikel 16 Ontbindende voorwaarden
      16.1. Deze overeenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk:
      (…)
      b. op 19 juni 2009 koper voor de financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van: koopsom en kosten geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende instelling heeft verkregen, zulks tegen geen hogere bruto jaarlast dan  of een rentepercentage niet hoger dan  %, bij de volgende hypotheekvorm: ;
      c. op 19 juni 2009 koper geen met de aangevraagde hypothecaire geldlening corresponderende Nationale Hypotheek Garantie heeft verkregen. (…)
      16.3. Partijen verplichten zich over en weer al het redelijk mogelijke te doen teneinde de hierboven bedoelde vergunning en/of financiering en/of Nationale Hypotheek Garantie en/of toezegging(en) en/of andere zaken te verkrijgen.
      De partij die de ontbinding inroept dient er zorg voor te dragen, dat de mededeling dat de ontbinding wordt ingeroepen, uiterlijk op de 1e werkdag na de datum waarvan in de betreffende ontbindende voorwaarde sprake is door de wederpartij of diens makelaar is ontvangen. 
      Deze mededeling dient goed gedocumenteerd te geschieden bij “aangetekende brief met bericht handtekening retour” of “telefaxbericht met verzendbevestiging”. Alsdan zijn beide partijen van deze overeenkomst bevrijd. (…)”
    
    
    1.2.	In opdracht van [appellant] heeft Schrale Makelaars & Rentmeesters o.g op 1 juli 2009 een taxatierapport uitgebracht aangaande de verkochte woning. In dit rapport (hierna: het rapport Schrale) wordt de vraag of verwacht wordt dat de direct noodzakelijke kosten voor herstel van achterstallig onderhoud meer dan 10% van de getaxeerde onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik bedragen ontkennend beantwoord. In een rapport van de Vereniging Eigen huis (V.E.H.) d.d. 2 juli 2009 wordt een totaal bedrag van € 20.400,- genoemd dat benodigd is voor de uitvoering van de in het rapport aanbevolen werkzaamheden aan de woning.
    
    
      1.3.	In de normen van Stichting Waarborgfonds Eigen Woningen die gelden om in aanmerking te komen voor een Nationale Hypotheekgarantie, wordt onder 4.2, voor zover van belang, het volgende bepaald:
      Bij aankoop van een woning dient een bouwkundig rapport te worden opgemaakt indien uit het taxatierapport blijkt dat
      - de kosten van  direct noodzakelijkeherstel van achterstallig onderhoud naar schatting meer dan 10% van de getaxeerde onderhandse verkoopwaarde vrij van huur of gebruik,of
      - nader bouwkundig onderzoek aanbeveling verdient (…)
    
    
    
      1.4.	Bij fax van 20 juni 2009 (per abuis gedateerd: 2008)  heeft [appellant] aan [makelaar] van Makelaardij Sneek (de makelaar van [geïntimeerde]) onder meer het volgende geschreven:
      “(…) Hierbij wil ik de bovengenoemde koopovereenkomst ontbinden op grond van artikel 16 uit deze koopovereenkomst. Het is mij niet gelukt om een financiering voor koopsom + kosten koper te krijgen van een geldverstrekker voor de betreffende woning. Zojuist heb ik [medewerker De Hypotheker] van De Hypotheker verzocht om u op 20.06.2009 een originele afwijsbrief te verstrekken. (…)”
    
    
    
      1.5.	In een faxbericht van 24 juni 2009 van FinanCenter (naar het hof begrijpt treedt deze partij op namens een of meer verstrekkers van hypothecaire geldleningen) aan De Hypotheker Sneek (de hypotheekbemiddelaar van [appellant]) wordt vermeld:
      “(…) Na toetsing van de aanvraag aan de normen van Facet Hypotheek blijkt tot onze spijt, dat de aanvraag wegens de volgende reden niet kan worden gehonoreerd. 
      • Onvoldoende inkomen, o.b.v. het door u opgegeven inkomen is de gevraagde leensom ad € 227.800 niet haalbaar. De max. verstrekking zal ongeveer € 208.000 bedragen onder NHG voorwaarden. (…)”
    
    
    
      1.6.	Bij brief van 3 juli 2009 van De Hypotheker Sneek aan Makelaardij Sneek is onder meer het volgende opgenomen:
      “(…) Op basis van een fax (24 juni jl.) van mijn collega [medewerker De Hypotheker] is er aangegeven dat er op basis van het inkomen van de heer [appellant] maximaal 208.000 euro kan worden geleend.
      U heeft gelijk dat op basis van bovenstaand bedrag een woning ad. 187.000 euro gefinancierd kan worden, geen rekening gehouden met een verbetering. Deze woningverbetering is inderdaad ook niet genoemd in de koopakte als ontbindende voorwaarde.
      Op basis van het taxatierapport is er een bouwkundig rapport gemaakt en daaruit blijkt dat er per direct een verbetering moet plaatsvinden van 20.400 euro. Dit is voor de geldverstrekker op basis van het inkomen niet te financieren, met het gevolg dat zij hun offerte intrekken. (…)”
    
    
    
      1.7.	Bij brief van 27 juli 2009 heeft de raadsman van [geïntimeerde] aan [appellant] het volgende bericht:
      “(…) In de desbetreffende koopovereenkomst is bepaald dat de eigendomsoverdracht uiterlijk 10 juli 2009 zou plaatsvinden. U bent thans de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen niet nagekomen en ik stel u dan ook in de gelegenheid hieraan alsnog te voldoen en wel binnen acht dagen na heden, derhalve uiterlijk dinsdag 4 augustus 2009. Bij niet nakoming stel ik u voor alsdan in gebreke. (…)” 
    
    
    1.8.	Bij brief van 19 november 2009 van de raadsman van [geïntimeerde] aan [appellant] is door [geïntimeerde] de koopovereenkomst van 5 juni 2009 ontbonden. 
    
    
      Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
      2.	[geïntimeerde] heeft [appellant] gedagvaard voor de rechtbank Leeuwaren en betaling gevorderd van een zijns inziens verbeurde boete ad € 18.700,-, vermeerderd met rente en kosten. Daartoe heeft hij gesteld dat [appellant] de hiervoor onder 1.1.genoemde koopovereenkomst niet is nagekomen, dat [geïntimeerde] op die grond de overeenkomst heeft ontbonden en aanspraak kan maken op de in artikel 10 van de koopovereenkomst genoemde boete. [appellant] heeft als verweer tegen deze vordering aangevoerd dat hij tijdig een beroep heeft gedaan op twee van de in artikel 16 van de koopovereenkomst opgenomen ontbindende voorwaarden. Subsidiair stelt hij dat hij zich tijdig heeft beroepen op ontbinding dan wel opschorting, omdat [geïntimeerde] een woning wilde leveren die niet conform was aan de overeenkomst. Meer subsidiair heeft [appellant] matiging van de bedongen boete gevraagd. De rechtbank heeft onder verwerping van de verweren van [appellant] de vordering van [geïntimeerde] toegewezen.
    
    
    
      De beoordeling van de grieven 
      3.	Alvorens de grieven te bespreken, stelt het hof vast dat in hoger beroep niet langer in geschil is dat [appellant] een financiering kon verkrijgen voor de koopsom, vermeerderd met kosten koper onder de voorwaarden van de Nationale Hypotheek Garantie en dat hem daarom geen beroep toekwam op de ontbindende voorwaarde als geformuleerd in artikel 16 lid 1 sub b van de koopovereenkomst. Geen grief is immers gericht tegen rechtsoverweging 4.3 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank het volgende overweegt:
      Uit de fax van 24 juni 2009 van Financenter blijkt dat [appellant] een bedrag van ongeveer EUR 208.000,00 kon lenen onder de voorwaarden van de Nationale Hypotheek Garantie. Niet gesteld of gebleken is dat de koopsom tezamen met het bedrag van de kosten koper groter is dan EUR 208.000,00. Dit wordt bevestigd in de brief van 3 juli 2009 van de Hypotheker Sneek waarin staat dat op basis van dat bedrag een woning van EUR 187.000,00 gefinancierd kan worden. Dat [appellant] uiteindelijk toch geen financiering heeft gekregen houdt verband met het feit dat hij ook verbouwingskosten ten bedrage van EUR 20.400,- trachtte te financieren. [appellant] is echter overeengekomen met [geïntimeerde] dat hij de koopovereenkomst kon ontbinden als hij geen financiering kon krijgen voor de koopsom en de kosten koper. Nu afdoende blijkt dat hij voor deze posten wel financiering kon verkrijgen heeft [appellant] niet op goede gronden een beroep gedaan op artikel 16 lid 1 sub b van de koopovereenkomst. 
    
    
    4.	In hoger beroep is wat betreft het beroep op de ontbindende voorwaarden derhalve alleen nog in geschil of [appellant] een beroep toekwam op de ontbindende voorwaarde die is verwoord in artikel 16 lid 1 onder c van de koopovereenkomst en of hij die voorwaarde daadwerkelijk heeft ingeroepen. Deze ontbindende voorwaarde houdt in dat [appellant] kan ontbinden indien hij op 19 juni 2009 geen "met de aangevraagde hypothecaire geldlening corresponderende Nationale Hypotheek Garantie heeft verkregen".  
    
    
      5.	De rechtbank heeft ter zake beslist dat [appellant] ook op deze ontbindende voorwaarde geen beroep toekwam en heeft daartoe (in de woorden van het hof samengevat) overwogen, dat:
      (i)	 ter verkrijging van een Nationale Hypotheek Garantie een bouwkundig rapport is vereist als verwacht wordt dat de direct noodzakelijke kosten voor herstel van achterstallig onderhoud meer dan 10% van de getaxeerde onderhandse waarde bedragen;
      (ii)	 uit het rapport van Schrale volgt dat dit volgens hem niet het geval was;
      (iii)	 er aldus geen verplichting bestond een bouwkundig rapport over te leggen;
      (iv)	 er voor [appellant] gelet op de normen van Stichting Waarborgfonds Eigen Woningen dan ook geen verplichting bestond de onderhoudskosten mee te financieren om in aanmerking te komen voor de Nationale Hypotheek Garantie, 
      (v)	 de bouwkundige van de V.E.H. de conditie van de woning als “goed” heeft beoordeeld (met uitzondering van de platte daken die als “matig” zijn beoordeeld) en de door [appellant] gestelde noodzakelijke herstelkosten dan ook feitelijk een woningverbetering betreffen, hetgeen niet onder het financieringsvoorbehoud valt;
      (vi)	 de rapporten van Schrale en de V.E.H. dateren van na 19 juni 2009, waardoor [appellant] zich bij zijn beroep op de ontbindende voorwaarde niet op deze rapporten kon baseren.
    
    
    6.	Tegen dit oordeel zijn grieven I en III in het principaal appel gericht. Voorts betoogt [geïntimeerde] in zijn enige grief in het incidenteel appel dat door [appellant] nooit tijdig een beroep is gedaan op de ontbindende voorwaarde als bedoeld in artikel 16 lid 1 en onder c, zodat de rechtbank aan de vraag of een beroep op die voorwaarde gegrond is niet had kunnen toekomen. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken.
    
    7.	Het hof stelt voorop dat de rapporten van Schrale en V.E.H. dateren van respectievelijk 1 en 2 juli 2009. [appellant] heeft op 20 juni 2009 de ontbindende voorwaarde ingeroepen. Tegen het oordeel van de rechtbank dat de rapporten van Schrale en de V.E.H. dateren van na 19 juni 2009 en [appellant] zich bij zijn beroep op de ontbindende voorwaarde niet op deze rapporten kon baseren heeft [appellant] (in de toelichting op grief III) aangevoerd dat Schrale zijn inspectie heeft verricht op 16 juni 2009 en zijn bevindingen eerst in concept heeft verstrekt. Die stelling is door [geïntimeerde] niet weersproken, zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat. 
    
    
      8.	Tegen het oordeel van de rechtbank dat Schrale in zijn rapport de vraag of hij verwacht dat de direct noodzakelijke kosten voor herstel van achterstallig onderhoud meer dan 10% van de getaxeerde onderhandse waarde zullen bedragen ontkennend beantwoordt, heeft [appellant] aangevoerd dat dit antwoord verderop in het rapport op losse schroeven is komen te staan. [appellant] beroept zich op de volgende passages:
      “aanvullende werkzaamheden geadviseerd door de taxateur:
      -	herstel betonschade funderingsbalk voorzijde woning;
      -	Nader onderzoek naar de vochtophoping in de kruipruimte en de doorslag betonnen begane vloer. Nemen van preventieve maatregelen van zoals meer ventilatie, drainage en isolatie.”
      [appellant] stelt verder (citaat uit memorie van grieven 12:) 
       “Het is deze opmerking die de financier ertoe brengt dit advies op te volgen omdat er in de taxatie een herstelpost wordt genoemd van € 25.000,- en er nog onzekerheid door de taxateur wordt geïntroduceerd die het aannemelijk maakt dat de genoemde 10% norm juist wel zou kunnen worden overschreden (…).” De rechtbank zou volgens [appellant] voorts miskennen “dat een bouwkundige taxatie in het kader van een Nationale Hypotheek Garantie ook geïndiceerd is als uit de taxatie blijkt dat de woning een nader bouwkundig onderzoek verdient. Daar was in dit geval sprake van (…) Het was namelijk deze omstandigheid die de financier deed besluiten om (nog) geen financiering te verstrekken en een nader onderzoek te laten doen (…). De uitkomst van dat nadere onderzoek door de Vereniging Eigen Huis was van dien aard dat de financier tot de conclusie kwam dat de woning niet voor een financiering in aanmerking kwam tegen de gestelde voorwaarde onder nationale hypotheekgarantie waarbij zij de offerte introk.”
    
    
    
      9.	Het hof kan [appellant] in dit betoog niet volgen.
      Voorop staat dat Schrale met zoveel woorden in zijn rapport heeft verklaard dat hij niet verwacht dat de direct noodzakelijke kosten voor herstel van achterstallig onderhoud meer dan 10% van de getaxeerde onderhandse waarde bedragen. Dat uit het vervolg van zijn rapport zou blijken dat die verklaring “op losse schroeven komt te staan” vermag het hof niet in te zien. Het bedrag van € 25.000,- dat Schrale verderop in zijn rapport noemt heeft, anders dan [appellant] suggereert, immers niet alleen betrekking op de aanvullende werkzaamheden zoals die door Schrale worden geadviseerd, maar tevens op alle overige nog uit te voeren werkzaamheden die daaraan voorafgaand in zijn rapport worden opgesomd. Daarbij gaat het onder andere om aanzienlijke kostenposten zoals “het vernieuwen van de complete keuken met inrichting” en het “vernieuwen en verkleinen van de badkamer”. Het spreekt voor zich dat laatst genoemde werkzaamheden niet gerekend kunnen worden tot “direct noodzakelijke kosten voor herstel van achterstallig onderhoud” maar moeten worden gezien als woningverbetering. Voorts stoelt het bedrag van € 25.000,- blijkens het rapport niet op een calculatie of schatting van Schrale maar op een opgaaf van de opdrachtgever (dus [appellant] zelf) en wordt in het rapport vermeld dat opdrachtgever zelf een deel van de werkzaamheden zal uitvoeren. 
    
    
    10.	Ook is er niet een van de geldverstrekker afkomstig stuk overgelegd waaruit blijkt dat deze naar aanleiding van de conceptbevindingen van Schrale zich jegens [appellant] op het standpunt heeft gesteld dat [appellant] verplicht was herstelwerkzaamheden mee te financieren om in aanmerking te komen voor de Nationale Hypotheekgarantie en dat hij daarvoor gelet op zijn inkomen niet in aanmerking kwam. 
    
    11.	In het rapport Schrale wordt ten aanzien van twee onderdelen (de vochtophoping in de kruipruimte en de doorslag in de betonnen vloer) aanbevolen nader onderzoek te doen. Het hof wil wel aannemen dat de geldverstrekker op grond van het rapport Schrale van [appellant] verlangde dat een bouwkundig rapport zou worden uitgebracht. Ten tijde van het inroepen van de ontbinding op 20 juni 2009 was dit onderzoek evenwel nog niet uitgevoerd, laat staan dat daarvan een rapport  was opgemaakt. Het kan dus niet kloppen dat [appellant] op 20 juni 2009 heeft ontbonden omdat de geldverstrekker op basis van dit rapport had besloten dat hij verplicht was voor € 20.400,- aan werkzaamheden uit te laten voeren om in aanmerking te komen voor de Nationale Hypotheek Garantie en dat deze geldverstrekker zich terugtrok toen bleek dat [appellant] dit niet kon betalen, noch meefinancieren. Uit de inhoud van de fax van 20 juni 2009 blijkt ook niet dat [appellant] zich mede op deze ontbindingsgrond beroept. Daarin spreekt hij uitsluitend over het niet kunnen financieren van de koopsom en de kosten koper.
    
    12.	De principale grieven I en III falen dan ook en behoeven voor het overige geen bespreking. De incidentele grief slaagt. Overigens is de stelling die in deze grief wordt geponeerd zonder noodzaak als incidentele grief gepresenteerd, gelet op het feit dat in het dictum van het bestreden vonnis geen enkele voor [geïntimeerde] nadelige beslissing is genomen. 
    
    13.	Daarmee komt het hof aan het tweede verweer van [appellant] tegen de vordering, namelijk een beroep op ontbinding dan wel opschorting vanwege non-conformiteit. De rechtbank heeft ook dit verweer verworpen en heeft daartoe overwogen dat de gebreken waarop [appellant] zich beroept voor hem kenbaar waren als bedoeld in artikel 5.3 van de koopovereenkomst. Tegen dit oordeel is grief II in het principaal appel gericht.
    
    14.	In de toelichting op de grief betoogt [appellant] onder meer dat de rechtbank nalaat aan te geven welke gebreken in het kader van non-conformiteit beoordeeld moeten worden en welke daarbij de relevante omstandigheden van het geval zijn. Naar het oordeel van het hof maakt [appellant] de rechtbank hier een verwijt dat hem zelf aangaat. Op hem rust als partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van zijn stelling dat een non-conforme woning zou worden geleverd de stelplicht en, bij betwisting, de bewijslast dat de woning niet conform is aan hetgeen hij daarvan op grond van de overeenkomst mocht verwachten. [appellant] stelt niet meer dan dat op grond van de overeenkomst de woning geschikt moet zijn voor normaal gebruik en dat zulks niet het geval is, gegeven de “waslijst aan gebreken” zoals deze door de bouwkundige is vastgesteld. Naast het rapport van de bouwkundige verwijst [appellant] naar de brief van zijn raadsman d.d. 9 juli 2009 (prod. 2 bij de conclusie van antwoord). Het is evenwel niet aan de rechter om in de door een partij overgelegde producties op zoek te gaan naar feiten die mogelijk aan de vordering of het verweer ten grondslag worden gelegd. Van [appellant] had mogen worden verwacht dat hij in de gedingstukken per vermeend gebrek zou toelichten waaruit dit precies bestaat en waarom dit naar zijn mening meebrengt dat de woning niet geschikt is voor normaal gebruik. [appellant] heeft dit nagelaten. Het zijdelings aanstippen van enkele klachten (zie met name mvg sub 18: betonschade, vochtprobleem, scheurvorming en verzakking) acht het hof in dit verband onvoldoende. Het had op de weg van [appellant] gelegen dit verder uit te werken en te onderbouwen. Ditzelfde geldt ten aanzien van de stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] een spreekplicht zou hebben geschonden. Ook die stelling is niet gespecificeerd per vermeend gebrek, noch heeft [appellant] toegelicht en per gebrek gespecificeerd op grond waarvan op [geïntimeerde] naar verkeersopvattingen een spreekplicht zou rusten. Al met al is de onderbouwing van deze grondslag van het verweer onvoldoende. Dit brengt mee dat de grief geen doel kan treffen en verder geen bespreking behoeft. 
    
    15.	Met grief V in het principaal appel klaagt [appellant] dat de rechtbank de wettelijke rente over de boete heeft toegewezen vanaf de dag van de inleidende dagvaarding. In de toelichting op de grief betoogt [appellant] dat met de boete de schade is gefixeerd en dat daarnaast geen ruimte is voor wettelijke rente als schadevergoeding. Dit betoog getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien de wettelijke rente de (gefixeerde) vertragingschade is, die voor vergoeding in aanmerking komt als de schuldenaar met de betaling van de boete in verzuim is. Terecht is niet bestreden dat dit verzuim in ieder geval met de inleidende dagvaarding is ingetreden. Vergelijk: HR 5-09-2008, NJ 2010/272. De grief faalt. 
    
    16.	De grieven IV en VI in het principaal appel bouwen voort op de hiervoor verworpen grieven en delen daarom het lot daarvan.
    
    
      De slotsom.
      17.	Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (voor wat betreft de aan de zijde van [geïntimeerde] te liquideren kosten van de advocaat te begroten op 1 punt in tarief II). Het hof tekent aan dat in het incidenteel appel een afzonderlijk dictum en een beslissing over de proceskosten achterwege blijft, nu dat zonder noodzaak is ingesteld. 
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 649,- aan verschotten en          €  894,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
    
    Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, G. van Rijssen en I. Tubben, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 7 februari 2012 in bijzijn van de griffier.