ECLI:NL:GHARN:2012:BW7281, Gerechtshof Arnhem, 29-05-2012, 24-002932-09
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-05-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Uitleg van het begrip 'verstoren' als bedoeld in artikel van de 11 Flora- en Faunawet. Vrijspraak overtreding artikel 11 Flora-en Faunawet. 
        Verder uitleg van het begrip 'verstorend effect' als bedoeld in artikel 19d Natuurbeschermingswet. Vrijspraak overtreding artikel 10d Natuurbeschermingswet.

Sector strafrecht
    
    
      Parketnummer:	24-002932-09 
      Uitspraak d.d.:	29 mei 2012 
      TEGENSPRAAK
    
    
    
      Arrest van de economische kamer
      gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de economische politierechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad van 3 november 2009 in de strafzaak tegen
    
    
    
      [Verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 
      wonende te [adresgegevens].
    
    
    
    Het hoger beroep
    
    De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 15 mei 2012.
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, primair strekkende tot vrijspraak ter zake van het onder 1 en 2 tenlastegelegde en subsidiair tot ontslag van rechtsvervolging ter zake van het onder 1 en 2 tenlastegelegde.  
      Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadslieden, mr B.A.S.E. Maandag en mr R. Schnitker, advocaten te Rotterdam, naar voren is gebracht.
    
    
    
    De omvang van het hoger beroep
    
    
      Het vonnis van de economische politierechter dateert van 3 november 2009. Daarbij is het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard voor zover het de vervolging van feit 2 betreft en is de verdachte veroordeeld ter zake van het onder 1 tenlastegelegde. 
      De verdachte heeft op 16 november 2009 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis. Het beroep is in die akte niet beperkt.
    
    
    
      Voor zover de advocaat-generaal en de raadsvrouw ter terechtzitting van het hof hebben betoogd dat in hoger beroep slechts het onder 1 tenlastegelegde feit aan de orde is, is het hof van oordeel dat dit standpunt niet opgaat, nu het hoger beroep niet bij appelakte is beperkt, wat wel is vereist (zie onder meer Hoge Raad 3 april 2007, LJN AZ5505). 
      Derhalve omvat het hoger beroep beide feiten. 
    
    
    
    Het vonnis waarvan beroep
    
    
      Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het vonnis op de voet van artikel 378a van het Wetboek van Strafvordering is aangetekend en daarom niet de in hoger beroep voorgeschreven vermeldingen bevat.
      Het hof zal daarom opnieuw rechtdoen.
    
    
    
    De tenlastelegging
    
    Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
    
    
      1. 
      hij op of omstreeks 30 oktober 2007, te Lelystad al dan niet opzettelijk één of meer nesten,holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te weten één of meerdere edelherten en/of één of meerdere ganzen en/of één of meerdere konikpaarden, heeft beschadigd, vernield, uitgehaald, weggenomen en/of verstoord, immers heeft verdachte toen aldaar als piloot van een vliegtuig (zeer laag) over een Natura 2000 gebied, zijnde een natuurbeschermingsgebied gevlogen. 
    
    
    
      2. 
      hij op of omstreeks 30 oktober 2007,in de gemeente Lelystad, al dan opzettelijk, zonder vergunningvan Gedeputeerde Staten van de provincie Flevoland of van de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit ten aanzien van projecten of andere handelingen als bedoeld in het derde lid van artikel 19d Natuurbeschermingswet 1998, andere handelingen heeft verricht die gelet op de instandhoudingsdoelstelling de kwaliteit van de natuurlijke habitats en/of de habitats van soorten in het op grond van artikel 10, eerste lid van genoemde Wet aangewezen gebied de Oostvaardersplassen, konden verslechteren of een verstorend effect konden hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen,in elk handelingen heeft verricht die de natuurlijke kenmerken van genoemd aangewezen gebied konden aantasten, hierin bestaande dat verdachte zich toen met een vliegtuig boven bedoeld gebied bevond waardoor één of meerdere edelherten en/of één of meerdere ganzen en/of één of meerdere konikpaarden werden verstoord of konden worden verstoord. 
    
    
    Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    Vrijspraak ter zake van het onder 1 en 2 tenlastegelegde
    
    Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
    
    Ter zake van het onder 1 tenlastegelegde
    
    Aan verdachte is (onder 1) overtreding van artikel 11 van de Flora- en faunawet tenlastegelegd. Die bepaling luidt en luidde, in de tenlastegelegde periode, als volgt:
    
    ‘Het is verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.’
    
    
      De casus:
      Verdachte is op 30 oktober 2007 over de Oostvaardersplassen gevlogen. Volgens twee boswachters heeft “verstoring” plaatsgevonden van dieren op de grond, hetgeen in strijd zou zijn met de natuurbeschermingsregelingen. 
    
    
    De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is geweest van ‘beschadigen’, ‘vernielen’, ‘uithalen’ en ‘wegnemen’ zodat de verdachte op dit punt dient te worden vrijgesproken. De advocaat-generaal heeft gesteld dat het begrip ‘verstoren’ in deze van belang is en dat ook dit niet aan de orde is geweest. De verdediging heeft zich bij dit standpunt aangesloten.
    
    Uit het dossier blijkt naar het oordeel van het hof niet dat nesten van beschermde inheemse dieren, te weten van edelherten en/of ganzen en/of konikpaarden door de vlucht van de verdachte over het gebied waar deze dieren verbleven zijn beschadigd, vernield, uitgehaald en/of weggenomen, zodat verdachte van deze onderdelen van de tenlastelegging dient te worden vrijgesproken.
    
    De vraag waar het vervolgens om gaat is of het handelen van verdachte, zoals tenlastegelegd, als ‘verstoren’ als bedoeld in artikel 11 van de Flora- en faunawet moet worden aangemerkt.  Voor de beantwoording van de vraag welke uitleg aan het begrip ‘verstoren’ als bedoeld in artikel 11 van de Flora- en faunawet moet worden gegeven, moet aansluiting worden gezocht bij de wetsgeschiedenis. 
    
    In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel met betrekking tot de Flora- en Faunawet wordt met betrekking tot de verbodsbepalingen in de wet – voor zover hier van belang – het volgende vermeld:
    
    
      ‘De voorgestelde artikelen 8 tot en met 11 betreffen de bescherming van inheemse diersoorten. Om te waarborgen dat dieren behorende tot beschermde inheemse soorten zoveel mogelijk ongestoord kunnen leven, dient ook het opzettelijk verontrusten ervan te worden verboden. Ditzelfde geldt ten aanzien van het vernielen, beschadigen, uithalen, wegnemen of opzettelijk verstoren van hun nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen. 
      Daarbij is niet bepaald dat die nesten, holen of vaste rust- of verblijfplaatsen ook daadwerkelijk in gebruik dienen te zijn. Veel dieren immers bezetten hun hol of nest slechts een bepaald gedeelte van het jaar. Het is echter van belang dat die holen of nesten voor hen of hun soortgenoten beschikbaar blijven of in een aantal gevallen voor dieren behorend tot andere soorten. ’
    
    
    In de memorie van antwoord behorende bij de Flora- en faunawet wordt – voor zover van belang – het volgende aangegeven met betrekking tot de uitleg welke aan het woord ‘verstoring’ dient te worden gegeven: 
    
    
      ‘Bij de formulering van de verbodsbepalingen hebben de EG-Habitatrichtlijn en de EG-Vogelrichtlijn als richtsnoer gediend. 
      Het woord ‘verstoren’ wordt gebruikt voor zover het nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren betreft.
      Het woord ‘verontrusten’ wordt daarentegen gebruikt voor zover levende dieren in het geding zijn.
      Dit onderscheid in terminologie valt ook in de Vogelwet 1936 aan te treffen. ’
    
    
    
      De verbodsbepalingen van de Flora- en faunawet zijn ontleend aan bestaande wetgeving - zoals genoemde Vogelwet 1936 - en internationale verplichtingen. In dat verband is in het bijzonder van belang de zogenaamde Habitat-richtlijn (PbEG 1992, L 206). 
      Artikel 12 van die richtlijn luidt – voor zover van belang – als volgt:
    
    
    
      ‘De Lid- Staten treffen de nodige maatregelen voor de instelling van een systeem van strikte bescherming van de in bijlage IV letter a) vermelde diersoorten in hun natuurlijke verspreidingsgebied, waarbij een verbod wordt ingesteld op:
      b) het opzettelijk verstoren van die soorten, vooral tijdens de perioden van voortplanting, afhankelijkheid van de jongen, overwintering en trek.’
    
    
    
      In 2002 is een rapport gepubliceerd van de ‘Working Group under the Habitats Commitee’. Dit rapport richt zich met name op de uitleg van artikel 12 lid 1 onder d van de Richtlijn. Er wordt echter ook ingegaan op artikel 12 lid 1 onder b. Voorts is in 2007 een ‘Guidance document on the strict protection of animal species of Community interest under the Habitats Directive 92/43/EEC’ gepubliceerd. In dit document, dat op een aantal punten verduidelijking geeft op de Habitat-richtlijn, wordt tevens ingegaan op het begrip ‘disturbance’. Uit zowel het rapport als voornoemd document komt naar voren dat een verstoring geen directe invloed op de fysieke integriteit van een soort hoeft te hebben, wat wel het geval is bij vernietiging en vernieling, maar dat een verstoring ook de kans op een negatief effect op de soort impliceert. De intensiteit, duur en frequentie van de herhaling van verstoringen zijn belangrijke parameters bij de beoordeling van de impact op (de leefomgeving en levenskansen van) een soort. Om te beoordelen of sprake is van een ‘verstoring’ moet gekeken worden naar het effect op de staat van instandhouding van de soort. Elke gebeurtenis die bijdraagt aan of een risico betekent voor de achteruitgang van de populatie of tot de vermindering van het natuurlijke verspreidingsgebied van de soort moet worden beschouwd als een verstoring. Elke activiteit die de overlevingskansen, het broedsucces of de reproductieve vermogens van een beschermde diersoort beïnvloedt of vermindert, moet worden beschouwd als verstoring in de zin van artikel 12 van de Richtlijn. Aan de andere kant moeten sporadische verstoringen zonder enige waarschijnlijke negatieve invloed op de soorten niet worden beschouwd als een verstoring als bedoeld in artikel 12. 
      Voorts is overwogen dat verschillende soorten verschillend reageren op een bepaald type van verstoring en dat een specifieke soort vaak anders zal reageren tijdens verschillende stadia van het leven en verschillende delen van het jaar. Benadrukt wordt dat een soortgerichte benadering nodig is bij het bepalen van de betekenis van ‘verstoring’, waarbij rekening wordt gehouden met de specifieke kenmerken van de betreffende beschermde diersoort. 
    
    
    Uit het voorgaande leidt het hof af dat de wetgever met het bepaalde in de artikelen 10 en 11 van Flora- en faunawet uitwerking heeft gegeven aan artikel 12 lid 1 onder b van de Habitat-richtlijn (PbEG 1992, L 206). In elk geval zal het hof die artikelen van de Flora- en faunawet in lijn met de richtlijn interpreteren. Er zijn geen aanwijzingen dat Nederland op dit punt een ruimere bescherming heeft beoogd. Het hof stelt voorts vast dat er naast een terminologisch onderscheid ook een inhoudelijk verschil in reikwijdte is of moet zijn met het oog op de beoogde beschermingsfunctie tussen de begrippen ‘verontrusten’ en ‘verstoren’ als bedoeld in respectievelijk de artikelen 10 en 11 van de Flora- en faunawet. Waar de term ‘verontrusten’ ziet op het beschermde dier zelf, ziet de term ‘verstoren’ op de nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren. Deze plaatsen behoeven een strikte bescherming, aangezien zij cruciaal zijn voor het leven van de betreffende diersoorten en daardoor voor het voortbestaan van de betreffende soort. Het beschermingsregime heeft tot doel de ecologische functie van de genoemde plaatsen veilig te stellen om er zo voor te zorgen dat de betreffende diersoort(en) zich met succes kunnen voortplanten. Gelet op deze uitleg is het hof– met de economische politierechter – van oordeel dat slechts sprake kan zijn van ‘verstoren’ in de zin van artikel 11 van de Flora- en faunawet, indien er daadwerkelijk gevolgen voor de betreffende plaats zijn geweest, in die zin dat de ecologische functie is verstoord. Een slechts zeer tijdelijke verstoring die uiteindelijk geen negatieve gevolgen heeft voor betreffende diersoort valt daar niet onder. 
    
    In het onderhavige dossier is – rekening houdend met de specifieke kenmerken van de betreffende diersoorten – geen bewijs voorhanden dat de ecologische functie van het nest en de holen als voortplantings-, rust- of verblijfplaats van de betreffende diersoorten is aangetast. Uit het dossier volgt slechts dat de verbalisanten constateerden dat edelherten, ganzen en konikpaarden op de vlucht sloegen toen de verdachte met zijn sportvliegtuig overvloog. Niet blijkt dat de dieren nadien niet zijn teruggekeerd naar hun verblijf- en/of rustplaatsen en dat sprake was van negatieve gevolgen voor de ecologische functie van de betreffende diersoorten. Verdachte zal daarom ook van het resterende onderdeel van het onder 1 tenlastegelegde – het ‘verstoren’ – worden vrijgesproken. 
    
    Ter zake van het onder 2 tenlastegelegde
    
    Onder dit feit is aan de verdachte tenlastegelegd overtreding van artikel 19d van de Natuurbeschermingswet. Daarbij gaat het er – kort gezegd – om dat de verdachte handelingen zou hebben verricht die, gelet op de instandhoudingsdoelstelling, de kwaliteit van de natuurlijke habitats en/of de habitats van soorten in de Oostvaardersplassen konden verslechteren of een verstorend effect konden hebben op de soorten aldaar. 
    
    Volgens de advocaat-generaal dient het begrip ‘verstorend effect’ op dezelfde wijze te worden uitgelegd als het begrip ‘verstoren’ in de zin van de Flora- en faunawet. De advocaat-generaal heeft op die grond ook vrijspraak gevorderd ten aanzien van het tweede feit. 
    
    De raadsvrouw heeft opgemerkt dat het hoger beroep zich richt tegen de beslissing waarbij de verdachte voor het onder 1 tenlastegelegde is veroordeeld en zich om die reden niet expliciet uitgelaten over de uitleg van begrip ‘verstorend effect’ in de zin van artikel 19d van de Natuurbeschermingswet. 
    
    
      Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of met het vliegen van de verdachte over de Oostvaardersplassen sprake is van een handeling waardoor de kwaliteit van de habitat van de in de tenlastelegging genoemde soorten kon verslechteren of die een verstorend effect kon hebben op die soorten althans de natuurlijke kenmerken van genoemd gebied konden aantasten. 
      Anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat voor de uitleg van de begrippen ‘verslechteren’ en ‘verstorend effect’ en “aantasten”niet kan worden aangesloten bij de uitleg van het begrip ‘verstoring’ in de zin van artikel 11 van de Flora- en faunawet, maar dat voor die uitleg de wetsgeschiedenis bepalend is. 
    
    
    
      Uit de memorie van toelichting  op artikel 19d van de Natuurbeschermingswet volgt over deze begrippen – voor zover thans van belang –: 
      ‘Volgens de EU-Handleiding treedt de verslechtering van de kwaliteit van een habitat op wanneer in een bepaald gebied de door het habitat ingenomen oppervlakte afneemt of wanneer het met de specifieke structuur en functie die voor de instandhouding van het habitat op lange termijn noodzakelijk zijn dan wel met de staat van instandhouding van de met dit habitat geassocieerde typische soorten, in dalende lijn gaat in vergelijking met de begintoestand.
      Verstoring van een soort in een gebied treedt volgens die EU-handleiding op wanneer uit populatiedynamische gegevens betreffende die soort in dat gebied blijkt dat de soort het gevaar loopt, in vergelijking met de begintoestand niet langer een levensvatbare component van het natuurlijke habitat te blijven. In beide gevallen geschiedt de beoordeling in het licht van de bijdrage van het aangewezen gebied tot een coherentie van het netwerk Natura 2000.’
    
    
    
      Nadien is aan artikel 19d van de Natuurbeschermingswet toegevoegd dat het verstorend effect ‘significant’ dient te zijn. Daarover zegt de memorie van toelichting van die wet, voor zover van belang, het volgende. 
      ‘Ten tweede kan de aansluiting worden verbeterd door het woord ‘significant’ in artikel 19d, eerste lid, toe te voegen. Artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn spreekt over het voorkomen van storende factoren, voor zover die factoren een significant effect kunnen hebben. In het licht van de tekst van de richtlijn moet artikel 19d zó worden uitgelegd, dat niet voor elke verstoring of verslechtering vergunningplicht bestaat; alleen die activiteiten die gevolgen hebben voor de staat van instandhouding van de soort of de habitat in het gebied en zo de instandhoudingdoelstellingen raken zijn vergunningplichtig. Om evenwel alle mogelijke twijfel weg te nemen wordt (…) voorgesteld te expliciteren dat het bij een mogelijke verstoring van soorten moet gaan om een mogelijk significant verstorend effect.’
    
    
    
      In het onderhavige dossier is geen bewijs voorhanden waaruit blijkt dat de kwaliteit van de habitat van één van de in de tenlastelegging genoemde diersoorten kon verslechteren of dat sprake kon zijn van een (significant) verstorend effect. Immers, niet is gebleken dat de oppervlakte van de habitat is afgenomen door het handelen van de verdachte, noch dat de instandhouding een dalende lijn vertoont in vergelijking met de begintoestand. 
      In het dossier zijn evenmin populatiedynamische gegevens voorhanden waaruit blijkt dat de in de tenlastelegging genoemde soorten het gevaar lopen niet langer een levensvatbare component te zijn in de habitat.
      Bovendien is het hof van oordeel dat de wetgever nadien zijn bedoeling nader heeft omschreven door het bestanddeel ‘significant’ toe te voegen aan artikel 19d van de Natuurbeschermingswet. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat niet elke verstoring of verslechtering op zichzelf vergunningplichtig is, maar alleen de verstoringen en verslechteringen die gevolgen hebben voor de instandhouding van de soort of de habitat in het gebied. 
      Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat het vliegen van verdachte geen verstoring in de zin van de tenlastelegging oplevert. Naar het oordeel van het hof dient de verdachte daarom ook van het onder 2 tenlastegelegde te worden vrijgesproken. 
    
    
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.
    
     
    
      Aldus gewezen door
      mr J.A.W. Lensing, voorzitter,
      mr A. van Waarden en mr L.E.M. Hendriks, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr L.J.J.G. Verhaeg, griffier,
      en op 29 mei 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
      mr L.E.M. Hendriks is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.