ECLI:NL:GHAMS:2016:3967, Gerechtshof Amsterdam, 09-09-2016, 200.193.513/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-09-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK. Enquêteprocedure. Gegronde redenen voor twijfel aan juist beleid. Onderzoek bevolen. Onmiddellijke voorziening getroffen.

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer : 200.193.513/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 9 september 2016
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        LEAMINGTON HOLDINGS B.V.,
      gevestigd te Den Dolder,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaten: mr. W.J.M van Andel en mr. C.M. Tjoa, beiden kantoorhoudende te Utrecht,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        INTRASONICS HOLDING B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        VERWEERSTER,
      advocaat: mr. M. Koelemeijer, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
  
  
    
      1Reginus Stephanus Johannes Oswold [A] ,
    wonende te [....] ,
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        SEELBEEK B.V.,
      gevestigd te Heveadorp,
    
    3. de vennootschap naar het recht van Luxemburg
    
      
        SONTERRA FINANCE SARL,
      gevestigd te Luxemburg,
    
    
    4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [B]
        ,
      gevestigd te [....] ,
    
    5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        SODIUM HOLDING B.V.,
      gevestigd te Loosdrecht,
    
    6. [C], 
    
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      advocaat: mr. P.W.L. Russell, kantoorhoudende te Amsterdam. 
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Verzoekster en verweerster worden hierna respectievelijk aangeduid met Leamington en Intrasonics Holding. Belanghebbenden worden ieder afzonderlijk aangeduid met [A] , Seelbeek, Sonterra Finance, [B] , Sodium en [C] . Gezamenlijk worden zij  aangeduid met [D c.s.]
      
    
    
      1.2
      Leamington heeft bij op 20 juni 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad,
      
        
          een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Intrasonics Holding over de periode vanaf 8 oktober 2015, meer in het bijzonder met betrekking tot de informatievoorziening ten behoeve van de algemene vergadering van aandeelhouders van 14 juni 2016 en de (voorbereiding van de) besluitvorming over het bod van de vennootschap naar het recht van Luxemburg Interactive Solutions S.A. (hierna: Interactive Solutions) op de door Intrasonics Holding gehouden aandelen in het kapitaal van de vennootschap naar het recht van Luxemburg Intrasonics S.à r.l. (hierna: Intrasonics Sarl), alsmede met betrekking tot de vaststelling van de jaarrekening van 2015;
        
        
          ij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Intrasonics Holding met doorslaggevende stem en de bevoegdheid Intrasonics Holding zelfstandig te vertegenwoordigen en te bepalen dat deze bestuurder nader in het verzoekschrift omschreven taken heeft; 
        
        
          dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;
        
        
          te bepalen dat de kosten van het onderzoek en de bestuurder ten laste van Intrasonics Holding komen en te bepalen dat zij ten genoegen van de onderzoeker zekerheid dient te stellen;
        
      
      alsmede Intrasonics Holding te veroordelen in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.3
      Intrasonics Holding en [D c.s.] hebben bij op 30 juni respectievelijk 6 juli 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschriften met producties de Ondernemingskamer verzocht Leamington niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans haar verzoek af te wijzen en Leamington te veroordelen in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      1.4
      Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 7 juli 2016. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde – aantekeningen en (wat mrs. Van Andel en Koelemeijer betreft) onder overlegging van (een) op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere productie(s). Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:
    
    
    
      2.1
      Intrasonics Holding is opgericht op 25 juni 2009. Vanaf haar oprichting vormden [E] (hierna: [E] ) en [A] het bestuur van Intrasonics Holding. 
      
    
    
      2.2
      De aandelen in het kapitaal van Intrasonics Holding worden gehouden door de volgende zeven aandeelhouders: 
      
      
        - Seelbeek, waarvan [A] aandeelhouder en bestuurder is (24,14%);
        - Sonterra Finance (22,75%);
        - Leamington, waarvan [E] enig aandeelhouder en enig bestuurder is (17,34%);
        - Stichting Administratiekantoor Intrasonics Participants Fund (hierna: STAK) (12,82%);
        - [B] (12,67%);
        - Sodium Holding (6,34%);
        - [C] (3,95%).
      
      
    
    
      2.3
      Intrasonics Holding houdt, op haar beurt, alle aandelen in het kapitaal van Intrasonics Sarl. Deze aandelen maken, tezamen met een vordering van Intrasonics Holding op Intrasonics Sarl van € 1.300.699, nagenoeg 95% uit van het balanstotaal van Intrasonics Holding. [A] , [E] en [F] (hierna: [F] ) waren de bestuurders van Intrasonics Sarl. 
      
    
    
      2.4
      Intrasonics Sarl houdt alle aandelen in het geplaatste kapitaal van de vennootschap naar Engels recht Intrasonics Limited (hierna: Intrasonics Ltd). [E] en [G] (hierna: [G] ) vormden het bestuur van Intrasonics Ltd. 
      
    
    
      2.5
      Intrasonics Holding, Intrasonics Sarl en Intrasonics Ltd drijven gezamenlijk een onderneming (hierna: de onderneming) gericht op het exploiteren van audio watermarking technologie, een technologie voor het coderen van geluid. 
      
    
    
      2.6
      Tussen het bestuur en de aandeelhouders van Intrasonics Holding bestonden sinds medio 2009 afspraken over periodieke informatieverstrekking door het bestuur aan de aandeelhouders. Vanaf juni 2013 hielden deze afspraken – kort gezegd – in dat maandelijks zowel de geconsolideerde als de afzonderlijke rapportages betreffende Intrasonics Holding, Intrasonics Sarl en Intrasonics Ltd aan de aandeelhouders werden verstrekt. Daarnaast werd iedere maand een managementrapportage over voornoemde vennootschappen verstrekt en werden de aandeelhouders voorafgaand aan iedere algemene vergadering van aandeelhouders voorzien van een zogenoemde business update.
      
    
    
      2.7
      Op de algemene vergadering van aandeelhouders van Intrasonics Holding van 3 februari 2014 hebben de aandeelhouders besloten een corporate finance organisatie in te schakelen met het uiteindelijke doel de aandelen in Intrasonics Holding te verkopen aan een strategische partner. Ascendant Corporate Finance heeft in december 2014 als adviseur van Intrasonics Holding en Intrasonics Ltd. de onderneming gewaardeerd op € 2.750.000 tot € 3.250.000. Daarbij werd voorondersteld dat in 2015 de zogenoemde TV License Agreement (hierna: TVLA) zou worden gesloten met Ipsos S.A. (hierna:  Ipsos) en de relatie met Ipsos, een belangrijke klant van de onderneming, voor het overige ongewijzigd zou worden  voortgezet. Tijdens een algemene vergadering van aandeelhouders op 19 januari 2015 is als (meerderheids)standpunt van de aandeelhouders gebleken dat de verkoopopbrengst tenminste  € 5.000.000 zou moeten zijn.
      
    
    
      2.8
      In de zomer van 2015 heeft [E] , zonder medeweten van de overige aandeelhouders, met Great Fortunes Capital Limited (hierna: GFC) over de overname van aandelen in Intrasonics Holding onderhandeld. Deze onderhandelingen hebben tot een bod geleid van € 7.998.750 op de aandelen van Leamington in Intrasonics Holding. Een definitieve overeenkomst is echter niet tot stand gekomen. GFC is nadien gefailleerd. 
      
    
    
      2.9
      
        Bij brief van 24 september 2015 hebben [E] en [G] gezamenlijk een bod uitgebracht op de aandelen van de overige aandeelhouders in Intrasonics Holding van € 1 per aandeel. Deze prijs correspondeert met een waarde van alle aandelen in Intrasonics Holding van 
        € 3.000.000. Dit bod is niet aanvaard.  
      
      
    
    
      2.10
      Op 8 oktober 2015 is [E] ontslagen als bestuurder van Intrasonics Holding en Intrasonics Sarl. Op 11 oktober 2015 zijn [H] (hierna: [H] ), [A] en [I] aangetreden als bestuurders van Intrasonics Ltd. Bij brief van 13 oktober 2015, is [E] met onmiddellijke ingang geschorst als bestuurder van Intrasonics Ltd. Ook [G] is die dag geschorst als bestuurder van Intrasonics Ltd.
      
    
    
      2.11
      Op 3 november 2015 heeft Ipsos een bod uitgebracht op de aandelen in Intrasonics Sarl van € 4.500.000 (€ 1,53 per aandeel) cash and debt free en onder de voorwaarden dat (i) 30% van de koopprijs gedurende één jaar tijd in escrow wordt geplaatst in verband met de afwikkeling van mogelijke garantieclaims en (ii) in de arbeidsovereenkomsten met de zogenoemde key employees onder meer een non-sollicitatiebeding en een non-concurrentiebeding zijn opgenomen voor de duur van drie jaar. Dit bod is door een meerderheid van de aandeelhouders (tot welke meerderheid Leamington niet behoorde) niet aanvaard.  
      
    
    
      2.12
      Op 4 december 2015 heeft Leamington, op grond van de in artikel 9 van de statuten van Intrasonics Holding opgenomen blokkeringsregeling, nagenoeg al haar aandelen in Intrasonics Holding aangeboden aan de overige aandeelhouders tegen een prijs van € 1,53 per aandeel. Leamington heeft deze prijs op het hiervoor in 2.11 beschreven bod van Ipsos van € 4.500.000 (ofwel € 1,53 per aandeel) gebaseerd. Dit bod hebben de overige aandeelhouders afgewezen.
      
    
    
      2.13
      Bij brief van 10 december 2015 is [E] opgeroepen voor een zogenoemde disciplinary hearing op 16 december 2015 met het oog op zijn ontslag als bestuurder van Intrasonics Ltd. wegens gross misconduct. [E] heeft ter zake geen verweer gevoerd. Tegen zijn ontslag als bestuurder van Intrasonics Ltd, medio december 2015, heeft hij evenmin rechtsmiddelen aangewend. Ook [G] is omstreeks medio december 2015 ontslagen als bestuurder van Intrasonics Ltd.
      
    
    
      2.14
      Op 14 maart 2016 hebben de overige aandeelhouders Leamington aangeboden haar aandelen in  Intrasonics Holding te kopen voor € 1 per aandeel. Leamington heeft dit aanbod afgewezen.
      
    
    
      2.15
      Namens zijn adviesbureau MM business consultants heeft [H] bij brief van 25 mei 2016 aan het bestuur van Intrasonics Holding bericht dat een “(…) serious and solvent company (…)” alle aandelen in Intrasonics Sarl, schuldenvrij, wil overnemen voor € 1.200.000 en dat dit bod mede dient te worden gezien tegen de volgende achtergrond: 
      
      
        “(…) key employees have less and less motivation and interest in pursuing their employment with INTRASONICS LTD. As such, the risk of these employees to leave the company in order to join its competitors becomes more and more imminent, which event would very likely engender the company’s clients to also stop their business relationship with the company, again causing an unavoidable loss of income and value to the shares of the company and its parent companies”. 
      
      
    
    
      2.16
      Leamington heeft bij brief van 11 mei 2016  Intrasonics Holding bericht dat zij, anders dan de overige aandeelhouders, sinds 1 oktober 2015 niet op de gebruikelijke wijze wordt geïnformeerd over de onderneming en gesommeerd dat te herstellen. In reactie daarop heeft het bestuur van Intrasonics Holding bij brief van 26 mei 2016 zich op het standpunt gesteld dat de informatievoorziening niet gebrekkig is. Het bestuur heeft daartoe onder meer het volgende gesteld: “(…) Het recht op informatie speelt zich af binnen het fysieke kader van de AVA. Het is dan ook tijdens die vergaderingen dat het bestuur (…) informatie en openheid van zaken verschaft aan alle aandeelhouders. Dat dit niet altijd gepaard gaat met schriftelijke stukken, zoals het vorige bestuur doorgaans wel deed, doet hieraan niet af. Leamington Holdings kan hieraan ook geen rechten ontlenen. Te meer nu alle aandeelhouders op dezelfde wijze zijn en worden geïnformeerd door het bestuur van Intrasonics Holding. (…) Ik wijs u er overigens en ten overvloede op dat afspraken over informatieverschaffing, anders dan hetgeen statutair is voorgeschreven, niet zijn gemaakt.” Voorts heeft Intrasonics Holding bij brief aan Leamington van 6 juni 2016 geschreven dat “ (…) de omstandigheid dat er in het verleden frequenter en/of gedetailleerder is gerapporteerd aan de aandeelhouders dan in de afgelopen maanden te maken heeft met een aantal factoren”, waaronder de omstandigheid dat het bestuur na het ontslag van [E] tijd nodig had om orde op zaken te stellen. 
      
    
    
      2.17
      Op 27 mei 2016 heeft het bestuur van Intrasonics Holding een algemene vergadering van aandeelhouders bijeengeroepen, te houden op 14 juni 2016. De oproeping vermeldde onder meer de volgende agendapunten: het voorstel tot vaststelling van de jaarrekening 2015, de rapportagestructuur en het bod op Intrasonics Sarl en het daarmee verband houdende voorstel om  die aandelen te verkopen. De hiervoor in 2.15 bedoelde brief van [H] over het bod op de aandelen is als bijlage bij de agenda gevoegd. 
      
    
    
      2.18
      Bij brief aan de advocaat van Intrasonics Holding van 31 mei 2016 heeft de advocaat van Leamington de bezwaren van Leamington kenbaar gemaakt tegen (onder meer) aanvaarding van het bod op de aandelen in Intrasonics Sarl, omdat dit bod volgens haar in geen verhouding staat tot het eerdere bod van Ipsos van € 4.500.000. Ook heeft Leamington bezwaar tegen de informatie die over dat bod door het bestuur aan de aandeelhouders is verstrekt. Meer in het bijzonder heeft zij zich op het standpunt gesteld dat de algemene vergadering van aandeelhouders het recht heeft te weten wie de mogelijke koper van de aandelen is. 
      
    
    
      2.19
      Op 9 juni 2016 heeft [A] aan de aandeelhouders een door Fiduciaire du Grand-Duché de Luxembourg Sarl opgemaakt waarderingsrapport verstrekt, dat dateert van 8 juni 2016 (hierna: het Valuation Report). De aandelen in Intrasonics Sarl worden in het Valuation Report gewaardeerd op € 304.520,74. De advocaat van Leamington heeft, bij e-mail van 13 juni 2016 aan de advocaat van Intrasonics Holding, bezwaar gemaakt tegen de in het Valuation Report gehanteerd waarderingsmethode, omdat deze niet uitgaat van verwachte toekomstige kasstromen. 
      
    
    
      2.20
      Op de algemene vergadering van aandeelhouders van 14 juni 2016 heeft Leamington tegen vaststelling van de jaarrekening 2015 conform het bij de oproepingsbrief gevoegde concept gestemd. De STAK heeft haar stemrecht niet uitgeoefend omdat haar bestuur, gevormd door [E] en [A] , ter zake geen overeenstemming kon bereiken. Nu de overige aandeelhouders vóór vaststelling hebben gestemd, is de jaarrekening 2015 vastgesteld conform het concept. In de balans die is opgenomen in de conceptjaarrekening wordt aan de aandelen in Intrasonics Sarl een waarde toegekend van € 1.103.823. De vordering van Intrasonics Holding op Intrasonics Sarl wordt gewaardeerd op € 1.300.699. 
      
    
    
      2.21
      Uit de conceptnotulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 14 juni 2016 volgt dat [A] bij de behandeling van het agendapunt rapportagestructuur heeft opgemerkt dat er “ (…) door de gebeurtenissen van afgelopen jaar de wens bestaat om meer terughoudend te zijn met de rapportages”. Hij wenste zich “daarom te beperken tot de rapportageverplichtingen die op grond van de statuten op het bestuur rusten (…)”. Ten slotte stelde hij dat “(…) er minder gerapporteerd wordt dan in het verleden, maar nog altijd meer dan in het verdere verleden (…)”. Zijn voorstel om één keer per half jaar aan de algemene vergadering van aandeelhouders te rapporteren is in stemming gebracht. Leamington heeft tegen het voorstel gestemd, de STAK onthield zich van stemming en de overige aandeelhouders hebben vóór gestemd. Daarmee was het voorstel aangenomen.  
      
    
    
      2.22
      Enige tijd daarna is ter vergadering het bod op de aandelen in Intrasonics Sarl behandeld. Na een korte discussie, waarbij namens Leamington is aangevoerd dat uit de even daarvoor vastgestelde jaarrekening een waarde van de onderneming van € 2.400.000 blijkt en een bod van € 1.200.000, schuldenvrij, dus niet acceptabel is, is het voorstel in stemming gebracht. Leamington heeft tegen gestemd, de STAK heeft zich ook op dit punt van stemming onthouden en de andere aandeelhouders hebben vóór het voorstel gestemd.
      
    
    
      2.23
      
        [A] heeft de aandeelhouders op 16 juni 2016 bericht dat “(…) – na succesvolle onderhandelingen – de SPA inmiddels is getekend en de aandelen van Intrasonics SARL in overdracht zijn tegen een prijs van € 1,5 mln. Dat is € 300k meer dan het eerste bod en zonder voorbehouden (…).”
      
    
    
      2.24
      Op 7 juli 2016 heeft de advocaat van Leamington de advocaat van Intrasonics Holding onder meer verzocht hem te informeren over de identiteit van de koper en de wijze van financiering van de transactie en hem mee te delen wanneer de levering van de aandelen gepland staat. In reactie daarop heeft de advocaat van Intrasonics laten weten dat de aandelen inmiddels zijn overgedragen aan Interactive Solutions. Interactive Solutions is een vennootschap van [H] . [A] en [F] zijn na de overdracht van de aandelen aangebleven als bestuurders van Intrasonics Sarl.
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Leamington heeft aan haar stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Intrasonics Holding en dat gelet op de toestand van de rechtspersoon onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen het volgende ten grondslag gelegd:
      
        
          Intrasonics Holding heeft haar aandelen in Intrasonics Sarl, vrijwel haar enige actief, voor een veel te lage prijs en zonder zorgvuldige voorbereiding verkocht. Het bestuur heeft nagelaten het bod op de aandelen toe te lichten. De overige aandeelhouders accepteerden het bod zonder enige toelichting van het bestuur, zonder enige inhoudelijke discussie te voeren en zonder zich rekenschap te geven van eerdere, aanmerkelijk hogere waarderingen van en biedingen op de aandelen. Daarmee hebben het bestuur en de aandeelhouders zich jegens Leamington niet gedragen naar hetgeen op de voet van artikel 2:8 BW door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd;
        
        
          de jaarrekening 2015 voldoet niet aan de daarvoor geldende normen en is misleidend. In die jaarrekening wordt het gecombineerde belang (aandelen en vordering) in Intrasonics Sarl gewaardeerd op € 2.400.000. Daarbij is ten onrechte geen rekening gehouden met het voornemen tot verkoop van de aandelen tegen een prijs veel lager dan de boekwaarde;
        
        
          vanaf omstreeks 1 oktober 2015 was  de informatieverschaffing aan Leamington dan wel aan alle aandeelhouders onevenwichtig en onvoldoende.
        
      
      
    
    
      3.2
      
        Intrasonics Holding en [D c.s.] hebben primair aangevoerd dat Leamington niet ontvankelijk is in haar verzoek, om de volgende redenen:
        a) het verzoek heeft louter betrekking op een vermogensrechtelijk geschil over de overdrachtsprijs van de door Leamington in Intrasonics Holding gehouden aandelen en met het verzoek kunnen de doeleinden van het enquêterecht niet verwezenlijkt worden; 
        b) Leamington maakt misbruik van haar recht tot het doen van een enquêteverzoek nu zij het verzoek niet doet ter behartiging van het vennootschappelijk belang maar als pressiemiddel met het oog op haar eigen belang een hogere prijs voor haar aandelen te verkrijgen;  
        c) Leamington maakt oneigenlijk gebruik van de enquêteprocedure omdat zij geen behoefte heeft aan een enquête maar slechts een onmiddellijke voorziening wenst, strekkende tot benoeming van een bestuurder die bereid is de besluiten tot verkoop van de aandelen in Intrasonics Sarl en tot vaststelling van de jaarrekening van 2015 te vernietigen, waarbij nog komt dat ook in geval van vernietiging de aandelentransactie niet is terug te draaien en Leamington met betrekking tot haar bezwaren tegen de jaarrekening als belanghebbende een eigen rechtsingang bij de Ondernemingskamer heeft ; 
        d) Leamington heeft niet overeenkomstig artikel 2:349 lid 1 BW haar bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken kenbaar gemaakt aan het bestuur.  
      
      
    
    
      3.3
      Gelet op aard en inhoud van de aangevoerde gronden, heeft het verzoek naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet louter betrekking op een vermogensrechtelijk geschil. Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting volgt voldoende dat Leamington met haar enquêteverzoek onder meer beoogt openheid van zaken te verkrijgen over de gang van zaken rond (de aanvaarding van) het bod op de aandelen in Intrasonics Sarl. Het betoog van Intrasonics Holding en [D c.s.] dat het Leamington niet te doen is om een enquête maar uitsluitend om – door ingrijpen van een tijdelijke bestuurder – vernietiging van de besluiten tot vaststelling van de jaarrekening en tot verkoop van de aandelen in Intrasonics Sarl, wordt daarom niet gevolgd. 
      
    
    
      3.4
      Voorts heeft Leamington met de hiervoor onder 2.18 aangehaalde brief van 31 mei 2016  voldoende tijdig en concreet haar bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken kenbaar gemaakt aan het bestuur van Intrasonics Holding; die bezwaren hebben grotendeels op dezelfde onderwerpen betrekking als de in het verzoekschrift aangevoerde redenen: de informatieverschaffing aan Leamington en de besluitvorming over het bod op de aandelen in Intrasonics Sarl. Leamington heeft haar bezwaar tegen de jaarrekening 2015 in de algemene vergadering van aandeelhouders van 14 juni 2016 geuit, zoals volgt uit de inhoud van de overgelegde conceptnotulen. Gelet hierop kan niet worden gezegd dat Leamington het bestuur van Intrasonics Holding met het onderhavige verzoek heeft overvallen.
      
    
    
      3.5
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Leamington in haar verzoek kan worden ontvangen.
      
    
    
      3.6
      Intrasonics Holding en [D c.s.] hebben voorts inhoudelijk verweer gevoerd. Zij hebben aangevoerd dat alle aandeelhouders volledig en op gelijke wijze vooraf over het bod zijn geïnformeerd, dat op een (potentieel) tegenstrijdig belang van [A] bij de verkoop van de aandelen adequaat is geanticipeerd en dat de aandeelhouders om hen moverende redenen voor aanvaarding van het bod hebben gestemd. Aan de verkoop van de aandelen ligt een objectief waarderingsrapport ten grondslag, het Valuation Report, op basis waarvan het (gecombineerde) belang in Intrasonics Sarl dient te worden gewaardeerd op circa € 1.600.000. Gelet daarop reflecteert de voor de aandelen verkregen koopprijs de waarde van de onderneming. Volgens Intrasonics Holding en [D c.s.] kunnen biedingen en waardering uit het verleden niet als referentiekader dienen voor de waardering van de aandelen. In dat verband hebben zij er onder meer op gewezen dat de waardering in de Strategic Review mede was gebaseerd op de met Ipsos te sluiten TVLA, welke overeenkomst nooit tot stand is gekomen. Het bod van Ipsos van € 4.500.000 was een puur strategische zet te voorkomen dat de audio watermarking technologie zou worden verkocht aan een concurrent van Ipsos, zoals [E] Ipsos had doen geloven. Aan dit bod waren ten aanzien van de key employees bovendien voorwaarden verbonden die niet uitvoerbaar waren, aldus Intrasonics Holding en [D c.s.]  
      
    
    
      3.7
      Over de vaststelling van de jaarrekening van 2015 hebben Intrasonics Holding en [D c.s.] aangevoerd dat op het moment van vaststelling nog geenszins duidelijk was dat het bod geaccepteerd zou gaan worden. Daarbij hebben zij in herinnering geroepen dat er afgelopen jaren meerdere biedingen op de aandelen zijn gedaan, die nooit zijn aanvaard. Bij de waardering van de aandelen in de jaarrekening behoefde dan ook geen rekening te worden gehouden met (de waardering van) het bod. 
      
    
    
      3.8
      Volgens Intrasonics Holding en [D c.s.] bestonden over de informatievoorziening geen vaste afspraken. Of en in hoeverre informatie aan de aandeelhouders werd verschaft hing af van de omstandigheden van het geval. Intrasonics Holding en [D c.s.] hebben in dat verband aangevoerd dat het bestuur in de eerste periode na het vertrek van [E] uitsluitend bezig is geweest met de wederopbouw van de onderneming en het ruimen van het puin dat [E] had achtergelaten. Aan het verstrekken van informatie aan de aandeelhouders werd geen prioriteit gegeven. Bovendien was het in die periode ook niet mogelijk op de oude voet door te gaan met informatieverstrekking. Voorts hebben zij aangevoerd dat het onderzoek naar (de pogingen tot) lekken en vernietigen van vertrouwelijke bedrijfsinformatie door [E] bovendien aanleiding vormde om jegens hem terughoudendheid te betrachten bij verstrekken van informatie. 
      
    
    
      3.9
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt. 
      
    
    
      3.10
      Bij de gang van zaken rondom het besluit tot verkoop van de aandelen in Intrasonics Sarl zijn serieuze kanttekeningen te plaatsen. Onduidelijk is of de belangen van Intrasonics Holding en haar aandeelhouders met die verkoop zijn gediend. Op de algemene vergadering van aandeelhouders van 14 juni 2016 zijn namens Leamington zinnige opmerkingen gemaakt en relevante vragen gesteld over het aanmerkelijke verschil tussen de geboden koopsom van € 1.200.000 enerzijds en anderzijds de waardering van circa € 1.600.000 op basis van het Valuation Report en de waardering van € 2.400.000 in de jaarrekening 2015. Dat daarop nauwelijks inhoudelijke discussie volgde, roept vragen op. 
      
    
    
      3.11
      Daar komt bij dat door het bestuur evenmin werd toegelicht waarom het bod naar zijn mening acceptabel was. De overige aandeelhouders gingen ogenschijnlijk voetstoots akkoord met het bod van € 1.200.000, ondanks het feit dat de geboden koopprijs in elk geval 25% lager was dan de waarde zoals die was becijferd in het Valuation Report en zelfs 50% lager was dan de waarde die blijkt uit de kort daarvoor in dezelfde vergadering vastgestelde jaarrekening 2015 van Intrasonics Holding. Ook is het verschil met het niet geaccepteerde bod van Ipsos van € 4.500.000 van 3 november 2015 – dus slechts enkele maanden eerder dan het van [H] afkomstige bod – naar het oordeel van de Ondernemingskamer opmerkelijk groot, zelfs wanneer daarbij de escrow-voorwaarde en de voorwaarde ten aanzien van het de key employees worden betrokken.  
      
    
    
      3.12
      Voorts zijn kanttekeningen te plaatsen bij de aan de besluitvorming voorafgegane informatievoorziening over de identiteit van de koper, terwijl de identiteit en de financiële betrouwbaarheid van de koper voor de aandeelhouders een relevante factor is. Onduidelijk is wie van de aandeelhouders op welk moment wist dat (alleen) [H] zelf achter het bod zat, terwijl het bod werd gepresenteerd als afkomstig van een derde. Desgevraagd heeft [A] ter terechtzitting eerst verklaard dat hij dat direct bij het uitbrengen van dat bod wist, terwijl hij later verklaarde daarmee pas op 6 juli 2016 bekend te zijn geraakt, derhalve één dag voor de zitting. Ook dit roept vragen op. 
      
    
    
      3.13
      De voorgaande omstandigheden vormen, in onderling verband gezien, een gegronde reden om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Intrasonics Holding. Aan dat oordeel draagt bij dat de koopovereenkomst binnen twee dagen na het besluit tot verkoop was getekend, zonder dat er een due diligence onderzoek was uitgevoerd en de koopsom opeens 25% hoger lag dan het door de aandeelhouders (intern) al aanvaarde bod. 
      
    
    
      3.14
      De vaststelling van de jaarrekening 2015 geeft tegen die achtergrond – acceptatie van het bod van € 1.200.000 tijdens de behandeling van het volgende agendapunt – ook reden om te twijfelen aan een juist beleid, gelet op de grote discrepantie tussen de cijfers in die jaarrekening en het bedrag waarvoor het bod is aanvaard en gelet op de constatering dat ook nadien de jaarrekening niet daarop is aangepast. 
      
    
    
      3.15
      Ten aanzien van de periodieke informatievoorziening gaat de Ondernemingskamer ervan uit dat, zoals hiervoor in 2.6 uiteengezet, tussen het bestuur en de aandeelhouders vanaf medio 2013 afspraken bestonden over (maandelijkse) schriftelijke informatievoorziening. Vanaf begin oktober 2015 zijn deze afspraken niet, althans onvoldoende, door het bestuur nagekomen jegens Leamington. De Ondernemingskamer acht het echter, gelet op de hierna vermelde bijzondere omstandigheden, niet onbegrijpelijk dat het bestuur in die periode aan het verstrekken van informatie aan de aandeelhouders geen prioriteit gaf. Daarbij kan in het midden blijven of en zo ja in hoeverre er feitelijke beletselen waren die in die periode aan die die informatieverstrekking in de weg stonden. Uit de gedingstukken en het verhandelde ter terechtzitting rijst het beeld dat de onderneming er in die periode, mede door toedoen van [E] , allerminst goed voor stond. Tijdens zijn bestuur voerde [E] een beleid – zo hebben Intrasonics Holding en [D c.s.] gemotiveerd aangevoerd – dat erop gericht was een onjuist, negatief beeld te geven van de (financiële) toestand van Intrasonics Holding om de aandelen van de overige aandeelhouders tegen een zo laag mogelijke prijs over te kunnen nemen. Daartoe presenteerde hij cijfers en prognoses zo somber mogelijk, zette hij de relatie met Ipsos op het spel en spoorde hij werknemers feitelijk tot werkweigering aan. Tegen de aantijgingen die onderwerp waren van het tegen hem ingestelde onderzoek, en die uiteindelijk tot zijn ontslag hebben geleid, heeft [E] nooit verweer gevoerd. Ook ter zitting van de Ondernemingskamer heeft [E] geen aannemelijke verklaring gegeven voor de in dit verband door Intrasonics en [D c.s.] aangevoerde feiten en omstandigheden. Gezien deze omstandigheden concludeert de Ondernemingskamer dat de gebrekkige periodieke informatievoorziening geen gegronde reden oplevert voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Intrasonics Holding.  Voor wat betreft de periode na 14 juni 2016 geldt dat in de algemene vergadering van aandeelhouders van die datum is besloten tot een (binnen de grenzen van de wettelijke en statutaire vereisten blijvende) versobering van de informatieverstrekking. Dit is niet onbegrijpelijk, in het licht van de eveneens in die vergadering besloten verkoop van de aandelen Intrasonics Sarl.
      
    
    
      3.16
      De Ondernemingskamer zal een onderzoek gelasten – overeenkomstig het verzoek van Leamington – over de periode vanaf 8 oktober 2015. Het onderzoek zal in het bijzonder gericht zijn op de in 3.10 tot en met 3.14 vermelde aspecten van het beleid en de gang van zaken van Intrasonics Holding.  In dat verband zal derhalve onder meer aan de orde komen of de andere aandeelhouders met betrekking tot het bod informatie hebben ontvangen die Leamington is onthouden, zoals zij stelt. Indien de onderzoeker hiertoe – mede gelet op het beschikbare budget –  aanleiding ziet,  kan hij tevens aandacht besteden aan de stellingen van Leamington dat zij ook overigens minder informatie heeft gekregen dan de andere aandeelhouders en dat het bestuur tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 14 juni 2016 stelselmatig heeft geweigerd haar vragen over de business update en haar tijdens de rondvraag gestelde vragen te beantwoorden.  
      
    
    
      3.17
      De noodzaak voor het treffen van de door Leamington gevraagde onmiddellijke voorziening (de benoeming van een derde persoon tot bestuurder) is naar het oordeel van de Ondernemingskamer onvoldoende gebleken. In Intrasonics Holding hebben immers geen activiteiten meer plaats. Het ongedaan maken van de overdracht van de aandelen – zo dit al mogelijk is en hier voldoende grond voor is – vormt onvoldoende rechtvaardiging, nu onregelmatigheden op dit punt eventueel aanleiding kunnen geven tot een vordering tot schadevergoeding. In het belang van het onderzoek dient ontbinding van de vennootschap voorlopig echter te worden voorkomen. De Ondernemingskamer legt daarom, bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding, Intrasonics Holding een verbod op tot het nemen van een besluit  tot ontbinding en vereffening van Intrasonics Holding. 
      
    
    
      3.18
      De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek ten laste brengen van Intrasonics Holding. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Intrasonics Holding B.V.  over de periode vanaf 8 oktober 2015, zoals omschreven in rechtsoverweging 3.16 van deze beschikking;
    
    
    
      benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
    
    
    
      stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 25.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
    
    
    
      bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Intrasonics Holding B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
    
    
    
      benoemt mr. A.J. Wolfs tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW; 
    
    
    
      bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding dat – voor zover nodig in afwijking van de statuten –  de algemene vergadering van aandeelhouders van Intrasonics Holding B.V. niet mag besluiten tot ontbinding en vereffening van Intrasonics Holding B.V.; 
    
    
    
      veroordeelt Intrasonics Holding B.V. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Leamington Holding B.V. begroot op € 3.400;
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema, mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en drs. J.B.M. Streppel, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof en mr. S.M. Govers, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 9 september 2016.