ECLI:NL:CBB:2022:106, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 08-03-2022, 20/1062
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2022-03-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme. Hoger beroep. Monitoringsverplichting, verscherpt cliëntenonderzoek en melden ongebruikelijke transactie. Anders dan de rechtbank is het College van oordeel dat het enkele feit dat zicht bestond op de inkomstenstromen en dat geen reden bestond om te twijfelen aan de legale herkomst van deze gelden, op zichzelf onvoldoende is om daaraan de conclusie te verbinden dat geen sprake kan zijn van overtreding van artikel 3, tweede lid, aanhef en onder d, artikel 8, eerste lid of artikel 16, eerste lid, van de Wwft. BFT heeft terecht aangevoerd dat er nog steeds voldoende aanwijzingen kunnen zijn dat sprake is van een hoger risico op witwassen en van ongebruikelijke transacties.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      Zaaknummer: 20/1062
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 8 maart 2022 op het hoger beroep van:
    Bureau Financieel Toezicht (BFT)
    (gemachtigde: mr. B.A. Schimmel),
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 21 oktober 2020, kenmerk ROT 19/5551, in het geding tussen
    
    
    
      BFT
      
        en
    
    
      [naam 1] B.V. ( [naam 1] ) 
    (gemachtigde: mr. P.J. Draijer).
    
    
  
  
    Procesverloop in hoger beroep
    
    
      BFT heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 21 oktober 2020 (ECLI:RBROT:2020:9751).
      
        
        [naam 1] heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 januari 2022. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voor BFT is verder verschenen [naam 2] RA.
    
    
  
  
    Grondslag van het geschil
    
    
      1.1
      Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
      
    
    
      1.2
      
        [naam 1] is een accountants- en belastingadvieskantoor. Zij verzorgt sinds de oprichting de jaarrekeningen en belastingaangiften van [naam 3] B.V. ( [naam 3] ). [naam 3] is opgericht op 8 april 2010 en voerde sindsdien een zorgbureau. Voordien voerde [naam 4] ( [naam 4] ) dat zorgbureau als eenmanszaak. [naam 4] was sinds 2008 klant van [naam 1] . De aandelen van [naam 3] zijn in handen van [naam 5] B.V. (de Holding), die is opgericht op 30 mei 2012. [naam 4] is directeur en enig aandeelhouder van de Holding. 
      
    
    
      1.3
      
        [naam 4] heeft ten behoeve van [naam 3] op haar naam geïnvesteerd in onroerende zaken in Turkije en daartoe geld onttrokken aan [naam 3] . Op de balans is deze investering geboekt als rekening-courant vordering op [naam 4] , ultimo 2011van € 432.000,-. In de jaarrekening 2013 van de Holding is toegelicht dat de investering op naam van [naam 4] staat, omdat in Turkije het verkregen eigendomsrecht niet op naam van een buitenlandse vennootschap geregistreerd kan worden.
      
    
    
      1.4
      
        In de jaren 2013 tot en met 2016 zijn bij [naam 3] bedragen contant opgenomen (in 2013 ruim € 110.000,-, in 2014 meer dan € 100.000,-, in 2015 bijna € 78.000,- en in 2016 bijna 
        € 19.000,-). Deze opnames zijn in rekening-courant met de Holding geboekt en vervolgens in rekening-courant met [naam 4] verrekend. 
      
      
    
    
      1.5
      Berichten in de media over fraude door [naam 3] waren voor BFT de aanleiding voor onderzoek bij [naam 1] naar de naleving van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft). Volgens BFT heeft [naam 1] in het dossier van [naam 3] niet voldaan aan de monitoringsverplichting van artikel 3, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wwft en had zij verscherpt cliëntenonderzoek moeten instellen als bedoeld in artikel 8, eerste lid, van de Wwft. Ook heeft [naam 1] verzuimd ongebruikelijke transacties overeenkomstig artikel 16, eerste lid, van de Wwft (tijdig) te melden aan de Financiële inlichtingen eenheid. Dit laatstgenoemde artikel heeft [naam 1] volgens het BFT ook in het dossier van de Holding overtreden.
      
    
    
      2.1
      Bij besluit van 18 januari 2019 (het boetebesluit) heeft BFT – voor zover van belang – aan [naam 1] een bestuurlijke boete van € 6.000,- opgelegd wegens deze overtredingen. Bij zijn besluit van 18 september 2019 (het bestreden besluit) heeft BFT de boete, onder gedeeltelijke gegrondverklaring van het bezwaar van [naam 1] , gehandhaafd.
      
    
    
      2.2.
      Bij besluit van 26 november 2019 (het wijzigingsbesluit) heeft het BFT het bestreden besluit met herhaling van alle overwegingen uit dat besluit die niet op de boetehoogte zien, vervangen en de aan [naam 1] opgelegde boete verlaagd naar € 4.750,-. 
      
    
  
  
    Uitspraak van de rechtbank
    
    
      3.1
      De rechtbank heeft, voor zover van belang, het beroep tegen het wijzigingsbesluit gegrond verklaard en het boetebesluit herroepen. Daartoe heeft zij overwogen:
      
      
        “ [naam 1] heeft onweersproken naar voren gebracht dat zij - aan de hand van onder meer de indicatiebesluiten van de zorgcliënten, de door hen getekende werkbriefjes voor de ontvangen zorg en de uitgeschreven en betaalde facturen (…) - concreet zicht had op alle inkomende geldstromen bij het zorgbureau en dat deze volledig zijn verantwoord in de administratie. Het BFT heeft niets naar voren gebracht waaruit zou kunnen worden afgeleid dat [naam 1] op de hoogte was of behoorde te zijn van geldstromen die, naar zij in redelijkheid behoorde te vermoeden, uit andere bronnen dan de reguliere praktijk van het zorgbureau kwamen of binnen die reguliere praktijk afkomstig waren uit misdrijf (…). Er bestaat dan ook geen grond voor het oordeel dat [naam 1] ook maar enige reden had te twijfelen aan de legale herkomst van de gelden die contant zijn opgenomen en de gelden die zijn geïnvesteerd in onroerend goed in Turkije. Dat deze transacties en de daaruit voortvloeiende rekening-courantvordering wellicht niet passen in de normale bedrijfsvoering van een zorgbureau en in dat opzicht dus (…) ongebruikelijk zijn, biedt zonder ook maar enige reden voor twijfel aan de legale herkomst van de gelden naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende grond voor het standpunt van het BFT dat [naam 1] een hoger risico op witwassen had moeten onderkennen (en dus onvoldoende invulling heeft gegeven aan de monitoringsverplichting), een verscherpt cliëntenonderzoek had moeten verrichten en aanleiding had om te veronderstellen dat de deze transacties verband konden houden met witwassen.”
      
      
    
  
  
    Beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
      4.1
      Volgens BFT kan, ook wanneer geen onduidelijkheid bestaat over de legale herkomst van contant opgenomen gelden, nog steeds sprake zijn van een hoger risico op witwassen en van ongebruikelijke transacties. Gelet op het feit dat sprake was van contante kasopnames van een zekere omvang en verricht bij een zorginstelling, had [naam 1] een hoger risico op witwassen moeten onderkennen, het risicoprofiel van deze cliënt moeten aanpassen en vervolgens een verscherpt cliëntenonderzoek moeten verrichten. Tevens had [naam 1] aanleiding moeten zien om melding te doen van een ongebruikelijke transactie. Ook het onttrekken van een bedrag van € 432.000,- door [naam 4] aan [naam 3] voor investeringen in onroerend goed in Turkije, terwijl een dergelijke investering niet past bij de normale bedrijfsuitoefening van een zorgbureau, in combinatie met de rekening-courantvordering die daardoor is ontstaan en is overgeboekt naar de Holding had door [naam 1] wel degelijk aangemerkt moeten worden als een ongebruikelijke transactie. De strafrechtelijke inbeslagname van de administratie van [naam 3] en de uitkomsten van het onderzoek door de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ) leverden nog eens een extra indicatie voor een hoger risico op witwassen en een extra aanleiding om te veronderstellen dat de transactie verband kon houden met witwassen. Verder heeft BFT ter zitting naar voren gebracht dat vooral de hoge marges die werden behaald door [naam 3] een aanwijzing waren dat er sprake was van een hoger risico op witwassen.
      
    
    
      4.2
      
        [naam 1] is het eens met de rechtbank dat zij - aan de hand van onder meer de indicatiebesluiten van de zorgcliënten, de door hen getekende werkbriefjes voor de ontvangen zorg en de uitgeschreven en betaalde facturen - zicht had op alle inkomende geldstromen bij het zorgbureau en dat deze volledig zijn verantwoord in de administratie. Daarnaast heeft [naam 1] meerdere werkzaamheden verricht – zoals het doen van onderzoek naar de marges in de zorgsector en een audit bij het zorgbureau – waardoor zij geen enkele aanleiding had om te veronderstellen dat sprake was van enige vorm van zorgfraude. 
      
    
    
      5.1
      Artikel 3, eerste lid, van de Wwft bepaalt dat een instelling ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme cliëntenonderzoek verricht. Dit cliëntenonderzoek stelt de instelling in staat om een voortdurende controle op de zakelijke relatie en de tijdens de duur van deze relatie verrichte transacties uit te oefenen, teneinde te verzekeren dat deze overeenkomen met de kennis die de instelling heeft van de cliënt en diens risicoprofiel, met zo nodig een onderzoek naar de bron van de middelen die bij de zakelijke relatie of de transactie gebruikt worden (artikel 3, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wwft). In aanvulling op artikel 3, tweede tot en met vierde lid, van de Wwft verricht een instelling verscherpt cliëntenonderzoek indien de zakelijke relatie of transactie naar haar aard een hoger risico op witwassen of financieren van terrorisme met zich brengt (artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wwft).
      
    
    
      5.2
      Op grond van artikel 16, eerste lid, van de Wwft meldt een instelling een verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transactie onverwijld nadat het ongebruikelijke karakter van de transactie bekend is geworden, aan de Financiële inlichtingen eenheid.
      
    
    
      5.3
      Op grond van artikel 1 van de Wwft wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen onder ongebruikelijke transactie verstaan: transactie die op grond van de indicatoren bedoeld in artikel 15, eerste lid, als ongebruikelijk is aan te merken. Deze indicatoren zijn opgenomen in de bijlage van het Uitvoeringsbesluit Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Uitvoeringsbesluit Wwft en daarvan is hier (alleen) van belang de subjectieve indicator, die luidt: “een transactie waarbij de instelling aanleiding heeft om te veronderstellen dat deze verband kan houden met witwassen of financieren van terrorisme”.
      
    
    
      6.1
      Bij witwassen gaat het – kort gezegd en voor zover hier van belang – om het verwerven, voor handen hebben, overdragen, omzetten of gebruik maken van een voorwerp waarvan de betrokkene weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat het onmiddellijk of middellijk afkomstig is uit enig misdrijf (zie artikelen 420bis en 420quater van het Wetboek van Strafrecht). Het College stelt voorop dat het enkele feit dat [naam 1] zicht had op de inkomstenstromen van [naam 3] en geen reden had om te twijfelen aan de legale herkomst van deze gelden, niet uitsluit dat op grond van andere aanwijzingen aanleiding bestaat voor het oordeel dat sprake is van een hoger risico op witwassen. BFT heeft daar terecht op gewezen. Het College moet met inachtneming hiervan beoordelen of BFT buiten redelijke twijfel heeft aangetoond dat [naam 1] de in het wijzigingsbesluit genoemde overtredingen heeft begaan. Het College zal hierbij een onderscheid maken tussen de (beweerde) overtredingen met betrekking tot [naam 3] en de overtreding met betrekking tot de Holding. 
      
      
        
          De overtredingen met betrekking tot [naam 3]
        
      
      
    
    
      6.3
      Voor wat betreft [naam 3] heeft BFT zich op het standpunt gesteld dat [naam 1] artikel 3, tweede lid, aanhef en onder d en artikel 8, eerste lid van de Wwft heeft overtreden doordat [naam 1] niet heeft voldaan aan de monitoringsverplichting en heeft verzuimd een verscherpt cliëntenonderzoek te verrichten. Voorts wordt [naam 1] verweten artikel 16, eerste lid van het Wwft te hebben overtreden door ten onrechte geen melding te doen van een ongebruikelijke transactie. BFT heeft hieraan te grondslag gelegd dat in de jaren 2013 tot en met 2016 aanzienlijke bedragen contant zijn opgenomen bij [naam 3] . De contante opnames werden in rekening courant met de Holding geboekt en daar vervolgens in rekening courant met [naam 4] verrekend. Deze opnames werden maandelijks door [naam 1] in de administratie verwerkt. [naam 1] had volgens het BFT vanwege deze opnames, verricht bij een zorginstelling, die voor een belangrijk deel uit zorggelden wordt gefinancierd en waar het opnemen van dergelijke grote bedragen niet past in de normale bedrijfsuitoefening, moeten onderkennen dat sprake was van een hoger risico op witwassen. Verder heeft BFT ter zitting naar voren gebracht dat vooral de hoge marges die werden behaald door [naam 3] een aanwijzing waren dat sprake was van een hoger risico op witwassen. Het College ziet in de contante opnames, het kasverkeer en de omstandigheid dat deze transacties niet gebruikelijk zijn bij een zorginstelling onvoldoende aanwijzing dat het hiermee gemoeide geld direct of middellijk afkomstig was van enig misdrijf. [naam 1] had daarvoor ook geen aanwijzingen. [naam 1] heeft in reactie op het conceptrappoort van BFT met een vergelijking met door andere zorgbureaus gerealiseerde marges bestreden dat de marges van [naam 3] ongebruikelijk hoog waren. BFT heeft vervolgens dat argument in de besluiten laten varen. In dat licht bezien en zonder nader onderzoek of toelichting, die ontbreken, ziet het College geen reden om thans aan te nemen dat de marges van [naam 3] (toch) zodanig afwijken van de in de sector gebruikelijke marges dat [naam 1] daarin aanleiding had moeten vinden om een hoger risico op witwassen te onderkennen. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat BFT de verweten overtredingen van de Wwft, voor zover het gaat om [naam 3] , niet buiten redelijke twijfel heeft aangetoond. Het hoger beroep van BFT slaagt in zoverre niet.
      
      
      
      
      
        
          De overtreding met betrekking tot de Holding
        
      
      
    
    
      6.4
      Ten aanzien van de Holding wordt [naam 1] verweten dat zij artikel 16, eerste lid, van de Wwft heeft overtreden omdat zij heeft verzuimd om melding te doen van een ongebruikelijke transactie. BFT heeft hieraan ten grondslag gelegd dat [naam 4] een bedrag van € 432.000,- heeft onttrokken aan [naam 3] om investeringen te doen in onroerend goed in Turkije. In 2012 is de rekening-courant vordering geboekt naar de Holding. Gelet op het hiervoor onder 5 weergegeven toetsingskader is het College van oordeel dat [naam 1] vanwege de hierna te noemen feiten en omstandigheden een hoger risico op witwassen had moeten onderkennen en dat sprake was van een ongebruikelijk transactie waarvan [naam 1] op grond van artikel 16, eerste lid, van de Wwft onverwijld melding had moeten maken bij de Financiële inlichtingen eenheid. Met BFT is het College van oordeel dat de aanzienlijke investering in buitenlands onroerend goed door [naam 3] niet past binnen de normale bedrijfsuitoefening van [naam 3] en/of de Holding. Deze investering stond bovendien niet op naam van de vennootschap en leidde tot een vordering op [naam 4] die heeft bijgedragen aan overschrijding van het plafond in de rekening courant verhouding. In de jaarrekening 2013 van de Holding, vastgesteld op 30 januari 2015, is de vordering in verband met het onroerend goed voor het eerst opgenomen. Op dat moment bestond voor [naam 1] aanleiding om (binnen 14 dagen) melding te doen van deze ongebruikelijke transactie. Door na te laten deze transactie onverwijld te melden, heeft [naam 1] niet voldaan aan artikel 16, eerste lid, van de Wwft, welke overtreding in ieder geval op 13 februari 2015 plaatsvond.
      
    
    
      7.1
      Het hoger beroep van BFT slaagt, voor zover het betrekking heeft op het oordeel van de rechtbank dat BFT de overtreding ten aanzien van de Holding niet buiten redelijke twijfel heeft aangetoond. Het College zal daarom alsnog de door de rechtbank onbesproken beroepsgronden beoordelen. Deze beroepsgronden zien op de bevoegdheid van BFT om een boete op te leggen en op de hoogte van de boete. 
      
    
    
      7.2
      
        [naam 1] heeft aangevoerd dat BFT op grond van artikel 5:45, eerste lid van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet meer bevoegd was tot het opleggen van een boete, omdat de overtreding meer dan vijf jaar geleden heeft plaatsgevonden. Deze beroepsgrond faalt reeds omdat op het moment dat het boetebesluit is genomen, 18 januari 2019, nog geen vijf jaren waren verstreken sinds de overtreding had plaatsgevonden. 
      
    
    
      7.3
      
        BFT heeft aan de boete van € 4.750,- ten grondslag gelegd dat [naam 1] één overtreding van artikel 3, tweede lid, aanhef en onder d, één overtreding van artikel 8, eerste lid en twee overtredingen van artikel 16, eerste lid, van de Wwft heeft begaan. Uit het voorgaande volgt dat het College één overtreding van artikel 16, eerste lid, van de Wwft bewezen acht. Het College ziet dan ook aanleiding om de boete te matigen. Het College acht een boete van 
        € 2.000,- passend en geboden. 
      
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
      8. Het hoger beroep is gegrond, voor zover het betrekking heeft op het oordeel van de rechtbank dat BFT de overtreding ten aanzien van de Holding niet buiten redelijke twijfel heeft aangetoond. Het College zal de aangevallen uitspraak vernietigen, voor zover de rechtbank het beroep tegen het wijzigingsbesluit – in zijn geheel – gegrond heeft verklaard, dat besluit heeft vernietigd en het boetebesluit heeft herroepen. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen zal het College het beroep tegen het wijzigingsbesluit gegrond verklaren, voor zover dat besluit betrekking heeft op overtredingen ten aanzien van [naam 3] en op de hoogte van de boete en zal het dit besluit in zoverre vernietigen. Het College zal zelf in de zaak voorziend het boetebesluit in zoverre herroepen en de hoogte van de boete vaststellen op € 2.000,-. 
      9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
      
        
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    - vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover de rechtbank het beroep tegen het wijzigingsbesluit – in zijn geheel – gegrond heeft verklaard, dit besluit heeft vernietigd en het boetebesluit heeft herroepen;
    
    - bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
    
    - verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep tegen het wijzigingsbesluit gegrond, voor zover dat besluit betrekking heeft op overtredingen ten aanzien van [naam 3] en op de hoogte van de boete en vernietigt het wijzigingsbesluit in zoverre;
    
    - herroept het boetebesluit eveneens in zoverre en stelt de hoogte van de boete vast op € 2.000,-;
    
    - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het wijzigingsbesluit.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. R.C. Stam en mr. A. Venekamp in aanwezigheid van mr. E. van Kampen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2022.
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. J.L.W. Aerts							w.g. E. van Kampen