ECLI:NL:RBOBR:2022:1717, Rechtbank Oost-Brabant, 19-04-2022, C/01/379824 / KG ZA 22-105
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2022-04-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding; aanbesteding; schending van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel uit het aanbestedingsrecht.

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Civiel Recht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/01/379824 / KG ZA 22-105
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 19 april 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        SPORTFONDSEN EXPLOITATIES 6 B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. J.J. Jaspers te Breda,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE HELMOND,
      zetelend te Helmond,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.G.G. van Nisselroij te Venlo.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Sportfondsen en de gemeente genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 4 maart 2022 met producties 1 tot en met 12; 
        
        
          de brief van 31 maart 2022 van mr. Van Nisselroij met twee producties; 
        
        
          de wijziging van eis van de zijde van Sportfondsen; 
        
        
          de mondelinge behandeling van 6 april 2022 te 9.30 uur; 
        
        
          de pleitnota van mr. Jaspers namens Sportfondsen; 
        
        
          de pleitnota van mr. Van Nisselroij namens de gemeente.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Op 14 september 2021 heeft de gemeente een aankondiging gepubliceerd voor de aanbesteding van Diensten beheer en exploitatie zwembad Helmond. De opdracht omvat kort gezegd het beheer en de exploitatie van een zwembad te Helmond voor een periode van tien jaar en de verwachte ingangsdatum van de contractperiode is medio 2023. 
      
    
    
      2.2.
      Het betreft een Europese openbare aanbesteding.
      
    
    
      2.3.
      Op 10 februari 2022 heeft Sportfondsen ingeschreven op voornoemde aanbesteding. 
      
    
    
      2.4.
      De concerninkoper van de gemeente, mevrouw [A] , heeft op 14 februari 2022 de kluis geopend. Van het verloop van de opening is een proces-verbaal opgemaakt. Sportfondsen was één van de drie inschrijvers. De concerninkoper heeft alle inschrijvingen gecontroleerd op volledigheid, alsmede op uitsluitingsgronden en geschiktheidscriteria. 
      
    
    
      2.5.
      De concerninkoper heeft vervolgens bij e-mailbericht van 16 februari 2022 aan Sportfondsen bericht dat de inschrijfsom op het inschrijfformulier van Sportfondsen dermate hoog is, dat een gunning op beste prijs/kwaliteit onwaarschijnlijk is. Voorts is in de e-mail gemeld dat de oorzaak gelegen lijkt te zijn in de aanpassingen die Sportfondsen heeft gedaan in het formulier ‘Bijlage 3 Model Meerjaren exploitatiebegrotingen’. 
      
    
    
      2.6.
      Sportfondsen heeft daarop gereageerd bij e-mailbericht van 18 februari 2022 en gemeld dat zij heeft geconstateerd dat er een fout in het betreffende formulier is geslopen die zich volgens Sportfondsen voor eenvoudig herstel leent. Sportfondsen heeft daarom een herziene versie van Bijlage 3 en een herzien inschrijfformulier bij die e-mail bijgevoegd. 
      
    
    
      2.7.
      De gemeente heeft vervolgens het herziene inschrijfformulier en de herziene Bijlage 3 geweigerd. 
      
    
    
      2.8.
      Bij brief van 4 maart 2022 heeft de gemeente aan Sportfondsen medegedeeld dat zij tot de conclusie is gekomen dat Sportfondsen niet besteksconform heeft ingeschreven en de gemeente daarom de inschrijving van Sportfondsen ongeldig heeft verklaard en terzijde heeft gelegd. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Sportfondsen vordert bij vonnis voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
      
      
        I. 	primair: 
        de gemeente te gebieden de Europese Openbare Aanbesteding “Diensten beheer en exploitatie zwembad Helmond” te staken en gestaakt te houden, waarbij de gemeente, desgewenst een nieuwe aanbestedingsprocedure kan starten, 
      
      
      
        II. 	subsidiair: 
        a. de gemeente te gebieden de inschrijving van Sportfondsen geldig te verklaren binnen twee weken na dit vonnis, en
        b. de gemeente te gebieden het gewijzigde inschrijfblad en de gewijzigde exploitatiebegroting zoals Sportfondsen die op 18 februari 2022 aan de gemeente heeft aangeboden, toe te laten tot de aanbestedingsprocedure in de plaats van het oorspronkelijke inschrijfblad en de oorspronkelijke exploitatiebegroting, en 
        c. de gemeente te gebieden de inschrijving van Sportfondsen te beoordelen aan de hand van de criteria die strekken tot de economisch meest voordelige inschrijving conform het bepaalde in de Aanbestedingsleidraad
      
      
      
        III.	te bepalen dat de gemeente een dwangsom verschuldigd zal zijn van € 5.000,00 per dag, met een maximum van € 100.000,00, indien zij na betekening van dit vonnis in gebreke is en blijft om aan het vonnis te voldoen, 
      
      
      
        IV.	de gemeente te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten, 
      
      
      
        V. 	althans een zodanige voorziening te treffen als in goede justitie geraden wordt geacht. 
      
      
    
    
      3.2.
      Sportfondsen legt daaraan ten grondslag dat haar inschrijving ten onrechte terzijde is gelegd door de gemeente. Sportfondsen heeft het standaardmodel exploitatiebegroting gebruikt zoals dat bij aanbestedingen als deze gangbaar is. Dit model is conform het model dat is opgenomen in Bijlage 3 bij de Aanbestedingsleidraad. Bovendien volgt uit de Aanbestedingsleidraad niet dat een dergelijke situatie leidt tot ongeldigheid van de inschrijving. Geen van de gevallen waarbij op grond van de Aanbestedingsleidraad de inschrijving ongeldig is of ongelding kan worden verklaard is van toepassing. 
      
    
    
      3.3.
      De gemeente voert verweer. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat met de aard van de vordering het spoedeisend belang gegeven is, nu Sportfondsen door middel van het aanhangig maken van dit kort geding wenst op te komen tegen de handelswijze van de gemeente, waarmee zij volgens Sportfondsen is afgeweken van de beoordelingssystematiek van de aanbesteding, alsmede het besluit van de gemeente om de inschrijving van Sportfondsen als ongeldig terzijde te leggen. 
      
    
    
      4.2.
      Sportfondsen is allereerst van oordeel dat de gemeente door de e-mail van 16 februari 2022 de beoordelingssystematiek van de aanbesteding heeft geschonden, doordat zij hiermee al heeft geoordeeld nog voordat de beoordelingscommissie de inschrijving van Sportfondsen heeft kunnen bekijken. Sportfondsen is van oordeel dat de gemeente hierdoor in strijd heeft gehandeld met het verbod van willekeur en de beginselen van gelijke behandeling en transparantie. 
      
    
    
      4.3.
      Bij de beoordeling staat voorop dat bij een Europese openbare aanbesteding, zoals de onderhavige, de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing zijn. Dat betekent dat het gelijkheidsbeginsel en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel moeten worden nageleefd. Het gelijkheidsbeginsel beoogt de ontwikkeling van een gezonde mededinging tussen de deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor de inschrijvers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het doel van het transparantiebeginsel is het waarborgen dat elke vorm van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden, modaliteiten en aanbestedingsstukken van de procedure op duidelijke en ondubbelzinnige wijze zijn geformuleerd en normaal oplettende inschrijvers, de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze manier interpreteren, en daarnaast de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de inschrijvingen beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Deze eisen betreffen mede de door de aanbestedende dienst te hanteren beoordelingssystematiek (vgl. HvJEU 29 april 2004, C-496/99 P, ECLI:EU:C:2004:236 (Succhi di Frutta)). 
      
    
    
      4.4.
      In art. 5.5. van de Aanbestedingsleidraad is bepaald dat het onderdeel ‘prijs’ eerst wordt beoordeeld nadat de vier kwaliteitscriteria zijn beoordeeld. In casu heeft de concerninkoper reeds over de prijs geoordeeld, alvorens de kwaliteitscriteria zijn beoordeeld. De concerninkoper heeft zich immers uitgelaten over de prijs, nu zij in het e-mailbericht heeft aangegeven dat de inschrijfsom van Sportfondsen “dermate hoog” is.
      
    
    
      4.5.
      De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat de gemeente met de door Sportfondsen aangevoerde handelswijze een beoordeling voorafgaand aan de door de beoordelingscommissie te maken beoordeling heeft uitgevoerd. De gemeente heeft immers met het e-mailbericht van 16 februari 2022 te kennen gegeven dat zij heeft geconstateerd dat de inschrijfsom van Sportfondsen dermate hoog is, dat een gunning op beste prijs/kwaliteit volgens haar onwaarschijnlijk is. Gevolg daarvan is echter dat de gemeente niet rechtstreeks kon worden aangesproken op de waarborgen waarin de Aanbestedingswet voorziet bij het hanteren van de door haar gekozen beoordelingssystematiek. De gemeente is daarmee immers van de beoordelingssystematiek afgewezen. Dit levert naar het oordeel van de voorzieningenrechter schending van de hiervoor genoemde beginselen van het aanbestedingsrecht op. 
      
    
    
      4.6.
      Het verweer van de gemeente dat het e-mailbericht van 16 februari 2022 geen inhoudelijk oordeel betreft nu de concerninkoper de e-mail heeft verzonden, faalt. Aan de gemeente valt toe te geven dat uit art. 2.11 van de Aanbestedingsleidraad volgt dat er slechts een controle plaatsvindt op volledigheid en compleetheid, maar de concerninkoper heeft in dit geval daarnaast een inhoudelijk oordeel gegeven over de inschrijving van Sportfondsen nu zij heeft aangegeven dat het op basis van de inschrijfsom van Sportfondsen waarschijnlijk niet tot een gunning zal komen. 
      
    
    
      4.7.
      Het voorgaande leidt ertoe dat de aanbesteding op deze wijze geen doorgang meer kan vinden. De voorzieningenrechter zal daarom de primair ingestelde vordering toewijzen. Al hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd behoeft geen verdere bespreking. 
      
    
    
      4.8.
      Voor het opleggen van dwangsommen wordt vooralsnog geen aanleiding gezien, aangezien ervan wordt uitgegaan dat de gemeente het vonnis ook zonder een dergelijk dwangmiddel zal naleven, mede gelet op de uitdrukkelijke mededeling ter zitting dat dit het geval zal zijn. 
      
    
    
      4.9.
      De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Sportfondsen worden begroot op: - dagvaarding: 		€    103,33
      
        
          griffierecht:		€    676,00
        
        
          salaris advocaat: 	€ 1.016,00
        
      
      Totaal			€ 1.795,33
      
    
    
      4.10.
      Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237). 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      gebiedt de gemeente de Europese Openbare Aanbesteding “Diensten beheer en exploitatie zwembad Helmond” te staken en gestaakt te houden, waarbij de gemeente, desgewenst een nieuwe aanbestedingsprocedure kan starten, 
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt de gemeente de kosten van dit geding aan Sportfondsen te betalen, tot dusverre aan de zijde van Sportfondsen begroot op € 1.795,33, 
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat indien niet binnen veertien dagen na heden aan de proceskostenveroordeling ten aanzien van Sportfondsen is voldaan, de gemeente daarover wettelijke rente verschuldigd is, 
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
      
    
    
      5.5.
      wijst af het meer of anders gevorderde. 
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 19 april 2022.