ECLI:NL:GHSHE:2017:2183, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-05-2017, 200.207.915_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-05-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: WWZ
        Verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de werkgever op de e-grond, subsidiair de d-grond ook in hoger beroep niet toewijsbaar; geen sprake van ongeschiktheid werknemer voor de bedongen, vervallen, arbeid, wel voor ander, nieuw werk.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak	: 18 mei 2017
      Zaaknummer	: 200.207.915/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 5304598 \ EJ VERZ 16-472
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        B.V. [Roosterfabriek],
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [Roosterfabriek] ,
      advocaat: mr. R.G.F. Lammers te Oss,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder,
      hierna aan te duiden als [verweerder] ,
      advocaat: mr. J.M. Jonkergouw te Vught.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch van 24 oktober 2016.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 23 januari 2017;
        
        
          het verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 17 maart 2017;
        
        
          een brief van [Roosterfabriek] met producties, ingekomen ter griffie op 19 april 2017;
        
        
          een brief van [verweerder] met producties, ingekomen ter griffie op 25 april 2017;
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 10 oktober 2016;
        
      
      - de op 26 april 2017 gehouden mondelinge behandeling. Bij die gelegenheid, waarbij [Roosterfabriek] pleitnotities heeft overgelegd, zijn gehoord: 
      - [Roosterfabriek] (de heer [hoofd administratie van Roosterfabriek] , hoofd administratie en [bedrijfsleider bij Roosterfabriek] , bedrijfsleider), bijgestaan door mr. Lammers; 
      - [verweerder] , bijgestaan door mr. Jonkergouw en door zijn neef, de heer H. Ulu, als tolk.
      
    
    
      2.2.
      De beide genoemde brieven met producties zijn ingekomen buiten de in het Procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gerechtshoven gestelde termijn. Tegen deze termijnoverschrijding is over en weer echter geen bezwaar gemaakt. Gelet op het feit dat deze brieven met producties kort en eenvoudig te doorgronden zijn, heeft het hof beslist dat deze brieven met producties worden toegelaten.
    
    
      2.3.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      De vaststaande feiten
      
      
        De kantonrechter heeft onder 2. van de beschikking waarvan beroep feiten vastgesteld, waartegen geen grieven zijn gericht. Deze feiten komen, waar nodig aangevuld, op het volgende neer.
      
      - [Roosterfabriek] maakt roosters voor de internationale markt. 
      - [verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1963, is op 20 januari 1992 bij [Roosterfabriek] in dienst getreden als productiemedewerker. Zijn salaris bedraagt € 2.566,40 bruto per maand plus € 80,-- dienstjarentoeslag plus € 110,-- continuïteitstoeslag alsmede 8% vakantietoeslag.
      - [verweerder] werkte in de lasserij en maakte daar T-profielen (handmatig laswerk). Dat is eenvoudig repeterend werk. [Roosterfabriek] gebruikt voor dat werk nu een lasrobot met als gevolg dat het werk van [verweerder] nauwelijks meer beschikbaar is.
      - [verweerder] heeft het Turks als moedertaal en spreekt gebrekkig Nederlands. In het schooljaar 2007/2008 heeft [verweerder] een cursus Nederlands gevolgd bij het ROC. [verweerder] is in januari 2016 door [Roosterfabriek] ingeschreven voor een cursus Nederlands aan de Volksuniversiteit in [vestigingsplaats] . [verweerder] heeft deze cursus afgerond. [verweerder] volgt sinds februari 2017 een cursus ‘Communicatie en Spreekvaardigheid’, gericht op de werksituatie. [verweerder] spreekt nog steeds gebrekkig Nederlands.
      
      
        3.2.1.
        De procedure in eerste aanleg
        
        
          In de onderhavige procedure verzoekt [Roosterfabriek] om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] , 
          
            primair op de grond dat sprake is van verwijtbaar nalaten van [verweerder] omdat hij stelselmatig blijft weigeren zich de Nederlandse taal eigen te maken, zodat [Roosterfabriek] niet meer in staat is hem nuttige, productieve, werkzaamheden op te dragen (de zgn. e-grond; artikel 7:671b lid 1 aanhef en onder a BW jo. artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder e BW) en 
          
            subsidiair op de grond dat [verweerder] ongeschikt is voor het verrichten van de bij haar voorkomende productiewerkzaamheden vanwege het feit dat hij door zijn gebrek aan kennis van de Nederlandse taal niet (meer) inzetbaar is (de zgn. d-grond (disfunctioneren); artikel 7:671b lid 1 aanhef en onder a BW jo. artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder d BW).
        
        
      
      
        3.2.2.
        
          [verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
      
        3.2.3.
        
          In de beschikking waarvan beroep heeft de kantonrechter overwogen dat [Roosterfabriek] onvoldoende heeft onderbouwd dat [verweerder] stelselmatig heeft geweigerd zich de Nederlandse taal eigen te maken en het verzoek op de primaire (e-)grond afgewezen. 
          De kantonrechter heeft ook het verzoek op de subsidiaire (d-)grond afgewezen omdat - samengevat - [Roosterfabriek] niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [verweerder] ongeschikt is voor het werk. Niet vaststaat, aldus de kantonrechter, dat de communicatie met [verweerder] onmogelijk is en dat [verweerder] niet meer inzetbaar is. [Roosterfabriek] heeft niet geprobeerd om [verweerder] de nieuwe werkzaamheden aan te leren, heeft [verweerder] gezien het lange dienstverband te weinig ondersteund en [verweerder] te weinig tijd gegeven om Nederlands te leren sinds het moment dat diens gebrekkige Nederlands volgens [Roosterfabriek] een probleem vormde; dat was 21 jaar lang niet het geval. 
          
            [Roosterfabriek] is in de proceskosten veroordeeld.
        
        
      
    
    
      3.2.
      De grieven en het verweer in hoger beroep
      
      
        
          [Roosterfabriek] heeft in hoger beroep 7 grieven aangevoerd. [Roosterfabriek] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beschikking waarvan beroep en tot het alsnog toewijzen van haar verzoeken. Het hof begrijpt dit aldus dat [Roosterfabriek] op de voet van artikel 7:683 lid 5 BW  verzoekt te bepalen op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst met [verweerder] zal eindigen.
        
          [verweerder] heeft in hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van de beschikking waarvan beroep en - voor het geval het hof de beschikking waarvan beroep zal vernietigen - tot toekenning aan hem van een billijke vergoeding van € 40.000,-- wegens het ernstig in gebreke blijven van [Roosterfabriek] en/of toekenning van de transitievergoeding, met veroordeling van [Roosterfabriek] in de kosten van beide instanties.
      
      
    
    
      3.3.
      Het oordeel van het hof
      
      
        3.3.1.
        
          
            De e-grond (grief I)
          
          Het hof stelt het volgende voorop. 
          Bij een verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e-grond moet de werkgever aannemelijk maken dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer en dat dit zodanig ernstig is dat van hem in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Er moet sprake zijn van aan de werknemer toerekenbare verwijtbaarheid. Enkel de mate van verwijtbaar handelen of nalaten is bepalend voor de vraag of sprake is van een redelijke grond voor ontslag (Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 43). Er wordt getoetst aan de onwil of moedwil van de werknemer, niet aan diens onkunde of onmacht. Bij de beoordeling van het verzoek om ontbinding op de e-grond dienen alle omstandigheden in aanmerking te worden genomen. 
        
        
        
          Naar het oordeel van het hof heeft [Roosterfabriek] ook in hoger beroep onvoldoende gesteld en niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van verwijtbaar nalaten van [verweerder] , dat wil zeggen onwil van [verweerder] , om zich de Nederlandse taal eigen te maken. [verweerder] heeft immers een tweetal cursussen gevolgd, waarvan één in 2016. Mogelijk door een misverstand over te geven goedkeuring door [Roosterfabriek] voor het volgen van een nieuwe cursus heeft [verweerder] volgens afspraak wel een voorstel voor een te volgen cursus gedaan aan [Roosterfabriek] (zie gespreksverslag van 26 mei 2016), maar heeft hij niets meer van [Roosterfabriek] vernomen. Verder is in hoger beroep gebleken dat [verweerder] sedert februari 2017 een taalcursus volgt (zie hiervoor onder r.o. 3.1.). 
          Bij de beoordeling is van belang dat [verweerder] sedert 2013 door [Roosterfabriek] is aangesproken op zijn gebrekkige Nederlands en dat dit kennelijk dus gedurende de eerste 21 jaar van het dienstverband geen probleem opleverde bij het werk dat [verweerder] deed. 
          Het hof sluit bepaald niet uit dat [verweerder] veel moeite heeft met het leren van de Nederlandse taal, maar dat levert, mede gelet op de geschetste omstandigheden, geen onwil en dus geen toerekenbaar, verwijtbaar nalaten op en zeker geen verwijtbaar nalaten dat zodanig ernstig is dat van [Roosterfabriek] in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 
          De stelling van [Roosterfabriek] , dat de beheersing van de Nederlandse taal door [verweerder] na zijn echtscheiding in 2007/2008 sterk achteruit is gegaan, is betwist door [verweerder] en overigens niet relevant voor de vraag of sprake is van verwijtbaar nalaten van [verweerder] .
          
            [Roosterfabriek] heeft in hoger beroep nog aangeboden te bewijzen dat [verweerder] stelselmatig heeft geweigerd zich de Nederlandse taal eigen te maken, maar daarvoor heeft zij zoals hiervoor al overwogen, onvoldoende gesteld. De overige bewijsaanbiedingen van [Roosterfabriek] zijn in dit verband niet ter zake dienend.
          Het voorgaande betekent dat de kantonrechter het verzoek tot ontbinding op de e-grond terecht heeft afgewezen en dat dat verzoek in hoger beroep evenmin toewijsbaar is.
          Grief I faalt.
        
        
      
      
        3.3.2.
        
          
            De d-grond (grieven II tot en met VII)
          
          Met betrekking tot de d-grond geldt algemeen het volgende.
          De in artikel 7:669 lid 3 sub d BW gedefinieerde redelijke grond voor ontslag ziet op de situatie waarin de werknemer in onvoldoende mate voldoet aan de gestelde functie-eisen. Bij deze grond is sprake van het niet op de juiste of door de werkgever gewenste wijze vervullen van de werkzaamheden door de werknemer. De werkgever dient aannemelijk te maken dat hij de werknemer tijdig in kennis heeft gesteld van zijn oordeel over het onvoldoende functioneren en dat aan de werknemer voldoende gelegenheid is gegeven het functioneren te verbeteren. 
        
        
        
          Ter zitting in hoger beroep is door [Roosterfabriek] bevestigd dat de bedongen arbeid voor [verweerder] het handmatig lassen van T-profielen is, zie hiervoor onder r.o. 3.1. Dat werk deed hij volgens [Roosterfabriek] goed en bij dat werk ervoer [Roosterfabriek] 21 jaar lang geen probleem met het feit dat [verweerder] gebrekkig Nederlands sprak. Vast staat dat dit handmatige laswerk nagenoeg is vervallen door het inschakelen van een lasrobot. Het werk dat [Roosterfabriek] na en naar aanleiding van de beschikking waarvan beroep aan [verweerder] wilde aanleren, het werken aan de montagemachine, is mede gezien de door [Roosterfabriek] in het geding gebrachte gespreksverslagen van onder meer 8 en 11 november en 14 december 2016 en het plan van aanpak UWV d.d. 19/20 januari 2017, waarin [Roosterfabriek] schrijft “… wij zien geen verbeteringen in het inleren op de montagemachine….” en “Wij zien op dit moment geen mogelijkheden voor montagemedewerker binnen BV [Roosterfabriek] ...”,  niet gelukt, ondanks de inschakeling van een tolk bij de uitleg en ondanks de begeleiding door o.a. de heer [bedrijfsleider bij Roosterfabriek] . [Roosterfabriek] heeft ter zitting verklaard dat [verweerder] niet alleen de instructies voor de montagemachine niet begreep, maar ook simpelweg het montagewerk niet snapte. Het lezen van tekeningen is volgens [Roosterfabriek] een probleem voor [verweerder] . De conclusie van [Roosterfabriek] op de zitting was, dat [verweerder] zijn bedongen arbeid (handmatig laswerk) naar behoren verrichtte, maar dat ander werk (aan de montagemachine) hem niet is aan te leren vanwege een mix van gebrek aan beheersing van de Nederlandse taal en gebrek aan kunde. [Roosterfabriek] heeft ter zitting bevestigd dat de werkzaamheden aan de montagemachine niet kunnen worden beschouwd als de bedongen arbeid. 
          Nu de bedongen arbeid van [verweerder] niet of nauwelijks meer bestaat betekent dat naar het oordeel van het hof, zoals ook ter zitting aan de orde is gesteld, dat het hier feitelijk lijkt te gaan om het vervallen van de arbeidsplaats van [verweerder] vanwege de invoering van de lasrobot, en dat het in ieder geval niet gaat om de ongeschiktheid van [verweerder] voor de bedongen arbeid. De gestelde ongeschiktheid van [verweerder] betreft immers ander werk, het werk aan de montagemachine. Op grond hiervan is het hof van oordeel dat het verzoek van [Roosterfabriek] op de d-grond niet kan worden toegewezen.
          Dat betekent dat de grieven II tot en met VII geen doel kunnen treffen, dat het verzoek van [Roosterfabriek] op de d-grond niet kan worden toegewezen en dat de beschikking waarvan beroep ook op dit punt, zij het op andere gronden, bekrachtigd moet worden. 
          Aan de door [verweerder] verzochte billijke vergoeding en/of transitievergoeding komt het hof gelet op het voorgaande niet toe.
        
        
      
      
        3.3.3.
        
          
            De proceskosten
          
          De bekrachtiging geldt ook voor de proceskostenveroordeling in eerste aanleg nu [Roosterfabriek] de in het ongelijk gestelde partij blijft.
          
            [Roosterfabriek] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordeeld te worden.
        
        
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking;
    
    
    
      veroordeelt [Roosterfabriek] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [verweerder] op € 313,-- aan griffierecht en op  € 1.788,-- aan salaris advocaat.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, P.P.M. Rousseau en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken op 18 mei 2017.