ECLI:NL:HR:2020:1016, Hoge Raad, 05-06-2020, 19/02652
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2020-06-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Faillissementsrecht. Opheffing wegens gebrek aan baten (art. 16 Fw). Vraag of nog bate aanwezig is. Mogelijkheid om beroep te doen op Garantstellingsregeling curatoren 2012.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
  
  
    CIVIELE KAMER
  
  
    
      Nummer	19/02652
    
      Datum   	5 juni 2020
  
  
    BESCHIKKING
  
  
    In de zaak van
  
  1. [verzoekster 1] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats],
  2. [verzoeker 2],wonende te [woonplaats], 
  3. [verzoekster 3] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats],
  
    VERZOEKSTERS tot cassatie,
    hierna gezamenlijk: [verzoeksters],
    advocaat: T.T. van Zanten,
  
  
    tegen
  
  
    R.J.C. GEELEN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van                       [A] B.V.kantoorhoudende te Venlo, 
    VERWEERDER tot cassatie,
    hierna: de curator,
    advocaat: B.I. Kraaipoel,	
    
    
    en
  
  
    [belanghebbende],zonder bekende woon- of verblijfplaats in Nederland,	
  
    BELANGHEBBENDE in cassatie,
    hierna: [belanghebbende],
    niet verschenen,
  
  
    1.	Procesverloop
  
  Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: 
  
    
      de beschikking in de zaak C/04/12/240 F van de rechtbank Limburg van 5 maart 2019;
    
    
      de beschikking in de zaak 200.256.114/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van          23 mei 2019.
    
  
  
    
      [verzoeksters] hebben tegen de beschikking van het hof beroep in cassatie ingesteld.                      Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De curator heeft verzocht het beroep te verwerpen. 
    De conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt tot vernietiging en verwijzing.
    De advocaat van de curator heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.
  
  
    
      2Uitgangspunten en feiten
    
      2.1
      
        In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
        (i) De gefailleerde vennootschap, [A] B.V., behoort tot een conglomeraat van vennootschappen van de familie [belanghebbende] dat zich bezig houdt met onder meer melkvee, melkquota, en het begeleiden van melkveeboeren bij bedrijfsverhuizingen.
        (ii) Het faillissement is uitgesproken op 28 augustus 2012, op verzoek van thans verzoeksters tot cassatie onder 2 en 3. Op dat moment was [B] B.V. bestuurder en enig aandeelhouder van de gefailleerde vennootschap. [belanghebbende] is bestuurder en enig aandeelhouder van [B] B.V. Tot een herstructurering op 1 september 2009 had de gefailleerde vennootschap nog drie andere bestuurders.
        (iii) Ten tijde van het uitspreken van het faillissement waren de jaarrekeningen over 2006, 2008 en de jaren daarna niet gedeponeerd. Alleen over het jaar 2007 is een jaarrekening gedeponeerd.
      
      
    
    
      2.2
      Op voordracht van de rechter-commissaris in het faillissement heeft de rechtbank in de eerste aanleg van deze procedure het faillissement opgeheven bij gebrek aan baten.
      
    
    
      2.3
      Hiertegen zijn [verzoeksters] als schuldeiseres in het faillissement in hoger beroep opgekomen. Zij hebben aangevoerd, kort gezegd, dat de curator onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar een aantal met name door hen genoemde, mogelijk met succes jegens de bestuurders van de gefailleerde dan wel zustermaatschappijen van de gefailleerde in te stellen vorderingen, waaronder een vordering wegens bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:248 BW jegens [belanghebbende] in verband met het niet-deponeren van jaarrekeningen over 2006, 2008 en de jaren daarna. De curator heeft volgens [verzoeksters] niet getracht door middel van de Garantstellingsregeling curatoren 2012 geld te ontvangen om onderzoek te doen naar eventuele baten. 
      
    
    
      2.4
      De curator heeft bestreden dat hij onvoldoende onderzoek heeft gedaan. Hoewel evident sprake is van het bewijsvermoeden van art. 2:248 BW, zijn er volgens hem onvoldoende gronden en aanwijzingen voor het succesvol kunnen instellen van de door [verzoeksters] genoemde vorderingen. In door hem met [verzoeksters] gevoerde gesprekken, hebben zij die gronden en aanwijzingen niet voldoende kunnen noemen. Met betrekking tot [belanghebbende] lijkt bovendien geen uitzicht op verhaal te bestaan. [verzoeksters] hebben geen enkel vermogensbestanddeel aangewezen op grond waarvan dat uitzicht wel bestaat. De boedel heeft geen middelen om nader onderzoek te bekostigen. In een beroep op de Garantstellingsregeling curatoren 2012 ziet de curator weinig heil, nu ook in dat kader vooruitzichten moeten worden geboden op eventueel verhaal. 
      
    
    
      2.5
      Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Het heeft daartoe onder meer als volgt overwogen.
      
      
        “3.9.2. 	(…) Het hof dient (…) te toetsen of er een situatie bestaat dat niet voldoende baten beschikbaar zijn voor de voldoening van de faillissementskosten en de overige boedelschulden. Het hof wijst erop dat dit een zeer beperkte toetsing is. [verzoeksters] dienen aannemelijk te maken dat er nog wel baten in dit faillissement aanwezig zijn. (…)
      
      
      
        3.9.3.
        Met [verzoeksters] en de curator is het hof van oordeel dat bij gebrek aan gedeponeerde jaarstukken over de jaren 2006, 2008 en latere jaren alsmede het aan de curator overleggen van een gebrekkige administratie door de bestuurder van gefailleerde, sprake is van het in artikel 2:248 juncto de artikelen 2:10 en 2:394 BW genoemde bewijsvermoeden. (…)
        
      
      
        3.9.4. 	(…) [
        De] bestuurders van gefailleerde [dienen] - teneinde genoemd weerlegbaar bewijsvermoeden te weerleggen - een belangrijke andere oorzaak van het faillissement aannemelijk te maken. (…)
        
      
      
        3.9.5.
        
          Bij gebrek aan de gegevens in deze zaak (…) kan het hof zelf moeilijk toetsen of een andere oorzaak van het faillissement in plaats van financieel wanbeleid inderdaad aanwezig is, althans in voldoende mate aannemelijk is gemaakt. De door [verzoeksters] overgelegde informatie (…) wijst echter in de richting van mogelijk financieel wanbeheer door de bestuurders vóór en tijdens de economische crisis en daarmee op bestuurdersaansprakelijkheid. De stelling dat slechts uitsluitend en beslissend de economische crisis aansprakelijk is voor het faillissement acht het hof niet zonder meer aannemelijk. De stellingname van [belanghebbende] jegens de (…) curator (…) dat het niet meer mogelijk was om jaarrekeningen op te stellen wegens de bankencrisis en de zuivelcrisis (…) komt het hof evenmin aannemelijk voor, zij het dat in dergelijke jaarstukken wel met de ontstane problemen rekening gehouden zou zijn. Ook acht het hof - gelet op hetgeen door [verzoeksters] is overgelegd - niet bij voorbaat onaannemelijk dat er mogelijk bij [belanghebbende] nog iets te verhalen valt.
          Dit betekent dat de afgelopen jaren - toen er nog wel geld in de boedel zat - er mogelijk ten onrechte geen uitgebreider althans gerichter onderzoek door de (…) curator heeft plaatsgevonden naar eventuele malversaties van de bestuurders van gefailleerde en onderzoek naar mogelijke baten bij die bestuurders in privé. Daarmee is ook veel tijd verloren gegaan en inmiddels - aldus begrijpt het hof de (…) curator - zijn ook mogelijke vorderingen (tegen mede-bestuurders) verjaard.
        
        
      
      
        3.9.6.
        De vraag is echter in hoeverre dit thans, bij de huidige stand van zaken, zou kunnen leiden tot het uitwinnen van mogelijk aanwezige baten voor de boedel. Voldoende duidelijkheid op het punt van mogelijk concreet verhaal is ook tijdens de mondelinge behandeling niet gebleken. [verzoeksters] hebben voorts niet op voorhand overeenstemming bereikt met de curator over een mogelijk plan van aanpak. Het voorstel om een eigen onderzoekscommissie op te zetten buiten de curator om vindt geen steun bij diezelfde curator. De curator heeft ook ter zitting aangegeven niet bereid te zijn inzage te geven in de bij hem aanwezige stukken. Ook in het doen van een beroep op de garantieregeling van het ministerie ziet de curator weinig heil. [verzoeksters] kunnen dus niet op instemming rekenen van de curator met hun huidige voorstel. Het hof kan - binnen het beperkte toetsingskader (…) zoals hierboven omschreven (…) - de curator ook niet dwingen om in te stemmen met het voorstel; evenmin kan het hof de curator dwingen om een garantieregeling bij het ministerie aan te vragen.
        
      
      
        3.9.7.
        
          [verzoeksters] hebben ook niet op voorhand, dat wil zeggen vóór de beslissing waarvan beroep, bij de rechter-commissaris aangedrongen een ander aan te stellen tot curator of de rechtbank verzocht een voorlopige commissie uit de schuldeisers als bedoeld in artikel 74                lid 1 FW-oud, dan wel sinds 1 januari 2019 een voorlopige schuldeiserscommissie ex artikel 74  lid 1 Fw te vormen. Weliswaar is namens [verzoeksters] ter zitting in hoger beroep desgevraagd aangegeven dat men alsnog bereid is om de rechtbank te verzoeken de curator te vervangen. Maar dit neemt niet weg dat het hof thans een beslissing moet nemen bij de huidige stand van zaken en met inachtneming van de - op zich niet onbegrijpelijke - weigering van de curator om in te stemmen met de door [verzoeksters] voorgestelde constructie, waarbij de curator niet zelf meer het voortouw neemt maar de crediteuren althans hun advocaten. Het mogelijk in de toekomst gaan verzoeken om de aanstelling van een andere curator is daarmee een ‘gepasseerd station’.
        
      
      
        3.9.8.
        Voorts is er bij [verzoeksters] ook geen bereidheid gebleken om gelden te storten in de lege boedel om de reeds gemaakte onbetaalde boedelkosten te bestrijden en tevens de curator nader onderzoek te laten verrichten. De schuldeisers wensen hooguit gelden te storten voor toekomstige noodzakelijk door de curator te nemen stappen binnen de door hen voorgestane constructie. Van de curator kan bij een - inmiddels - lege boedel ook niet worden verwacht dat hij uitgebreid onderzoek zal gaan doen naar mogelijke baten zonder enige zekerheid dat er uiteindelijk iets kan worden uitgewonnen. Weliswaar zijn er enigszins aanwijzingen te vinden in hetgeen [verzoeksters] hebben overgelegd dat [belanghebbende] mogelijk activa heeft in Amerika en/of Brazilië, maar het kunnen uitwinnen van mogelijke, zich in het buitenland bevindende baten is daarmee verre van zeker.
        
      
      
        3.9.9.
        Bij de huidige stand van zaken - een lege boedel en reeds meer dan € 20.000,- aan niet betaalde kosten van de curator - en gelet op de patstelling tussen [verzoeksters] en de curator, kan het hof niet anders dan de beslissing tot opheffing van het faillissement bij gebrek aan baten ter bestrijding van reeds gemaakte en mogelijk nog te maken faillissementskosten, bekrachtigen. Het hof zal aldus beslissen.”
        
        
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1.1
      Het middel klaagt dat het hof de toepasselijke maatstaf heeft miskend, dan wel deze onjuist heeft toegepast of een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven, door in rov. 3.9.3-3.9.5 te oordelen dat de aanwezigheid van een bate niet onaannemelijk is, maar vervolgens in rov. 3.9.6-3.9.9 de beslissing van de rechtbank te bekrachtigen op grond van de omstandigheden dat sprake is van, kort gezegd, (a) een lege boedel en (b) een patstelling tussen [verzoeksters] en de curator. Daarbij acht het middel onder meer van belang dat op grond van de Garantstellingsregeling curatoren 2012 voor de curator de reële mogelijkheid bestaat om een voorschot te vragen ter dekking van de kosten van het doen van een deugdelijk verhaalsonderzoek, een vooronderzoek en van het uiteindelijk instellen van de vordering ex art. 2:248 BW.
      
    
    
      3.1.2
      Het middel richt geen klacht tegen het oordeel van het hof aan het slot van rov. 3.9.6 dat de vorderingen tegen andere bestuurders inmiddels zijn verjaard. Het middel heeft derhalve alleen betrekking op de vordering wegens bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:248 BW jegens [belanghebbende].
      
    
    
      3.2.1
      Art. 16 lid 1 Fw bepaalt dat indien niet voldoende baten beschikbaar zijn voor de voldoening van de faillissementskosten en de overige boedelschulden, de rechtbank op voordracht van de rechter-commissaris de opheffing van het faillissement kan bevelen. De schuldeiser die op de voet van art. 18 Fw opkomt tegen de opheffing van het faillissement, dient daarom aannemelijk te maken dat nog wel voldoende baten in het faillissement aanwezig zijn voor de voldoening van de in art. 16 Fw genoemde kosten en schulden, zoals het hof (in rov. 3.9.2) terecht tot uitgangspunt heeft genomen.
      
    
    
      3.2.2
      De in het middel genoemde Garantstellingsregeling curatoren 2012 berust onder meer op art. 2:248 lid 10 BW in verbinding met art. 2:138 lid 10 BW. Deze regeling voorziet in de mogelijkheid van het verkrijgen van een voorschot voor het instellen van een rechtsvordering op grond van onder meer art. 2:138 BW en art. 2:248 BW en voor het instellen van een verhaalsonderzoek of vooronderzoek naar de mogelijkheden daartoe, indien de boedel daarvoor ontoereikend is. Voor het verkrijgen van deze garantstelling is blijkens de Garantstellingsregeling curatoren 2012 en de toelichting daarop vereist dat sprake is van een rechtsvordering of onderzoek waarvan vooraf redelijkerwijs kan worden ingeschat dat de daaraan verbonden kosten in redelijke verhouding staan tot de te verwachten opbrengst. Het doen van een verzoek tot een garantstelling op grond van de regeling is aan de curator, die daarbij laatstgenoemde inschatting zal moeten maken.
      
    
    
      3.2.3
      Zoals hiervoor in 2.4 is vermeld, heeft de curator met betrekking tot de mogelijke vordering op [belanghebbende] op grond van art. 2:248 BW aangevoerd dat hij geen aanwijzingen ziet dat verhaal op [belanghebbende] mogelijk is, en dat hij om die reden evenmin heil ziet in een beroep op de Garantstellingsregeling curatoren 2012. Blijkens de aanvang van rov. 3.9.6 (‘Voldoende duidelijkheid op het punt van mogelijk concreet verhaal is ook tijdens de mondelinge behandeling niet gebleken’) en het slot van rov. 3.9.8 (‘het kunnen uitwinnen van mogelijke, zich in het buitenland bevindende baten is daarmee verre van zeker’) is het hof kennelijk van oordeel geweest dat [verzoeksters], in het licht van dit betoog van de curator, niet aannemelijk hebben gemaakt dat nog wel voldoende aanwijzingen voor verhaalsmogelijkheden bestaan. Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk.
      
    
    
      3.2.4
      Uit het voorgaande volgt dat, anders dan aan het middel ten grondslag ligt, in cassatie niet tot uitgangspunt kan worden genomen dat voor de curator de reële mogelijkheid bestaat een beroep te doen op de Garantstellingsregeling curatoren 2012. Nu de overweging van het hof dat de boedel leeg is – dus geen middelen aanwezig zijn voor het nog verder onderzoeken en instellen van een rechtsvordering jegens [belanghebbende] –, zijn beslissing zelfstandig kan dragen, faalt het middel.
      
    
    
      3.3
      De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).
      
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    De Hoge Raad verwerpt het beroep.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, M.V. Polak, C.E. du Perron en C.H. Sieburgh, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer C.E. du Perron op 5 juni 2020.
    
  
  
     	Regeling van de Minister van Veiligheid en Justitie van 27 februari 2012, Stcrt. 2012, 3973.
  
  
     	Vgl. onder meer de toelichting op art. 6 van de regeling.