ECLI:NL:GHAMS:2014:3137, Gerechtshof Amsterdam, 01-08-2014, 200.149.408 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-08-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Ondernemingskamer, enquête, verzoek een onderzoek te bevelen en onmiddellijke voorzieningen te treffen wordt afgewezen

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.149.408/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 1 augustus 2014
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        HK BEHEER B.V.,
      gevestigd te Burdaard, gemeente Ferwerderadiel,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. M.D. Kalmijn, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [verweerster]
        ,
      gevestigd te Dokkum, gemeente Dongeradeel,
      
        VERWEERSTER,
      advocaat: mr. R.S. van der Spek, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    
      e n    t e g e n 
    
    
    
  
  
    
      1
      [belanghebbende sub 1],
    wonende te Vosselaar, België,
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [belanghebbende sub 2]
        ,
      gevestigd te Dokkum, gemeente Dongeradeel,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        RK PARTICIPATIES B.V.,
      gevestigd te Dokkum, gemeente Dongeradeel,
    
    4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        KLANTMANAGER DIRECT B.V.,
      gevestigd te Breda,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      
      advocaat: mr. R.S. van der Spek, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Partijen worden hierna (ook) als volgt aangeduid: 
      
        
          verzoekster met HK Beheer;
        
        
          verweerster met KBG;
        
        
          belanghebbende sub 1 met [belanghebbende sub 1];
        
        
          belanghebbende sub 2 met RK Holding;
        
        
          belanghebbende sub 3 met RK Participaties;
        
        
          belanghebbende sub 4 met Klantmanager Direct.
        
      
      Verweerster en belanghebbenden worden hierna ook gezamenlijk aangeduid met [K. c.s.]
      
    
    
      1.2
      HK Beheer heeft bij op 22 mei 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
      
        
          een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van KBG;
        
        
          bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding een derde persoon te benoemen tot bestuurder van KBG en te bepalen dat [belanghebbende sub 1] slechts gezamenlijk met deze bestuurder bevoegd is KBG te vertegenwoordigen;
        
        
          KBG te veroordelen in de kosten van het geding. 
        
      
      
    
    
      1.3
      
        [K. c.s.] hebben bij op 17 juni 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht HK Beheer niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans haar verzoek af te wijzen, en HK Beheer te veroordelen in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.4
      De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 3 juli 2014. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, wat mr. Kalmijn betreft aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en wat mr. Van der Spek betreft onder overlegging van een op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere productie. Voorts hebben partijen vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      KBG is op 4 november 2002 opgericht. HK Beheer en RK Holding houden respectievelijk 10% en 90% van de aandelen in KBG. [H.] (hierna: [H.]) is enig bestuurder en enig aandeelhouder van HK Beheer. Zijn broer [belanghebbende sub 1] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van RK Holding. [belanghebbende sub 1] is sinds 21 december 2006 bestuurder van KBG. [H.] was van 1 september 2010 tot 1 april 2014 bestuurder van KBG.
      
    
    
      2.2
      KBG houdt alle aandelen in drie dochtervennootschappen, waaronder [K. Detachering B.V.] (hierna: Detachering) en Vondel & Nassau B.V. (hierna: Vondel & Nassau). KBG is enig bestuurder van Detachering en Vondel & Nassau. De activiteiten van Detachering en Vondel & Nassau bestaan uit het detacheren van personeel bij overheden.
      
    
    
      2.3
      RK Holding houdt voorts alle aandelen in RK Participaties en in RK Finance en Investments B.V. Laatstgenoemde vennootschap houdt op haar beurt alle aandelen in RKB B.V. (hierna: RKB). [belanghebbende sub 1] is (indirect) enig bestuurder van deze vennootschappen.
      
    
    
      2.4
      Klantmanager Direct is op 11 oktober 2013 opgericht. Vanaf die datum tot de onder 2.7 te noemen aandelenoverdracht op 24 juni 2014 hield RK Participaties alle aandelen in Klantmanager Direct. Klantmanager Direct drijft vanuit Breda een onderneming op het gebied van detachering, bemiddeling en werving van klantmanagers voor overheden.
      
    
    
      2.5
      
        [H.] was tot 1 april 2014 in loondienst bij KBG. Bij vaststellingsovereenkomst van 19 februari 2014 zijn KBG en [H.] overeengekomen het dienstverband te beëindigen per 1 april 2004 tegen betaling door KBG van een beëindigingvergoeding van € 284.310 bruto. Als uitvloeisel van deze vaststellingsovereenkomst is [H.] met zijn instemming op 20 februari 2014, en per 1 april 2014, ontslagen als bestuurder van KBG.
      
    
    
      2.6
      HK Beheer heeft op 24 april 2014 [belanghebbende sub 1], RK Participaties en Klantmanager Direct gedagvaard voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland en gevorderd – kort gezegd – hen te veroordelen volledig medewerking te verlenen aan overdracht van de aandelen in Klantmanager Direct aan KBG tegen betaling van € 1, op straffe van het verbeuren van een dwangsom. Ter zitting in het kort geding op 28 april 2014 is tussen partijen een regeling getroffen gericht op waardering van de door HK Beheer in KBG gehouden aandelen, met het oog op een verkoop van deze aandelen door HK Beheer aan RK Holding. Het kort geding is geroyeerd na de onder 2.7 te noemen overdracht van de aandelen in Klantmanager Direct aan Vondel & Nassau. 
      
    
    
      2.7
      Bij notariële akte van 24 juni 2014 heeft RK Participaties alle aandelen in Klantmanager Direct verkocht en overgedragen aan Vondel & Nassau tegen koopprijs van € 1.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      
        HK Beheer heeft aan haar verzoek een onderzoek te bevelen en onmiddellijke voorzieningen te treffen, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat [belanghebbende sub 1] als bestuurder van KBG:
        (i)	activiteiten van KBG, althans een aan KBG toebehorende business opportunity heeft overgeheveld naar onderscheidenlijk ondergebracht bij Klantmanager Direct, een met KBG concurrerende vennootschap waarvan alle aandelen (indirect) door [belanghebbende sub 1]’s persoonlijke holding RK Holding werden gehouden, terwijl hij HK Beheer hierover onjuist en/of onvolledig heeft geïnformeerd;
        (ii)	voornemens is zich een extra managementvergoeding over 2013 van € 75.000 te laten toekennen, zonder dat daaraan een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van KBG ten grondslag ligt en zonder HK Beheer daarover voldoende te hebben geïnformeerd;
        (iii)	personeel en middelen van KBG heeft ingezet ten behoeve van Klantmanager Direct en andere vennootschappen die tot de groep van RK Holding behoren, dan wel tot het verrichten van activiteiten die buiten de gebruikelijke activiteiten van KBG vallen.
      
      
    
    
      3.2
      
        [K. c.s.] hebben verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal dit verweer voor zover nodig hierna beoordelen.
      
      
        
          De activiteiten van Klantmanager Direct
        
      
    
    
      3.3
      Uit de gedingstukken en hetgeen partijen ter zitting naar voren hebben gebracht is voldoende gebleken dat eind 2012/begin 2013 binnen KBG het voornemen is opgevat om, in aanvulling op de vestiging in Dokkum, een vestiging in het zuiden van het land te openen. De Ondernemingskamer verwijst naar de agenda van de directievergadering van KBG van 17 december 2012, waarin onder 7 is opgenomen: “[K.] Noord en [K.] Zuid (idee HK)” en naar een e-mail van 22 maart 2013 van [belanghebbende sub 1] aan (onder anderen) [H.], met als onderwerp “visie team planning” waarin, onder het kopje middellange termijnvisie, een personele invulling van “Regio Noord (Dokkum)” en “Regio Zuid (Breda/Eindhoven)” wordt geschetst. Deze plannen hebben vervolgens gestalte gekregen binnen het kader van KBG; op 3 oktober 2013 heeft [belanghebbende sub 1] aan de algemene vergadering van aandeelhouders gemeld dat hij een vestiging in Zuid-Nederland wil opzetten, op 12 november 2013 meldt hij aan de algemene vergadering van aandeelhouders dat een huurpand in Breda wordt gezocht dat kan worden gebruikt “voor afspraken met potentiële opdrachtgevers/sollicitanten/medewerkers in het zuiden” en dat “de back-office voor deze vestiging (…) in Dokkum [blijft]” en op 13 februari 2014 heeft [belanghebbende sub 1] op een vraag van [H.] in de algemene vergadering van aandeelhouders bevestigd dat de inmiddels gevonden locatie “zal worden gebruikt voor de Kooyenga Groep”. Nadat [belanghebbende sub 1] in e-mails van 19 en 22 maart 2014 aan de advocaat van HK Beheer minst genomen de indruk heeft gewekt dat de vestiging in Breda onderdeel zal uitmaken van KBG, heeft hij op 8 april 2014 uiteindelijk te kennen gegeven dat Klantmanager Direct een 100%-dochter van RK Participaties is.
      
    
    
      3.4
      De hierboven geschetste gang van zaken roept de vraag op waarom de activiteiten van Klantmanager Direct tot 24 juni 2014 buiten de groep vennootschappen ressorterend onder KBG zijn ontwikkeld en tot die datum waren ondergebracht in een vennootschap waarvan alle aandelen indirect door [belanghebbende sub 1] werden gehouden en waarom KBG over een en ander geen openheid van zaken heeft betracht jegens HK Beheer en [H.].
      
    
    
      3.5
      Volgens [K. c.s.] bestonden er goede redenen om de zuidelijke ondernemingsactiviteiten onder te brengen bij Klantmanager Direct. Vanaf 30 mei 2013 is [H.] vanwege zijn gezondheid niet langer werkzaam geweest als bestuurder van KBG en sindsdien is de verstandhouding met [H.] verslechterd en was communicatie tussen hen niet meer mogelijk. [belanghebbende sub 1] achtte het daarom niet opportuun om de zuidelijke ondernemingsactiviteiten, die naar verwachting in de aanvangsperiode verlieslijdend zouden zijn, voor rekening en risico te laten komen van KBG, en daarmee van haar 10%-aandeelhouder HK Beheer. Daar komt volgens [belanghebbende sub 1] bij dat HK Beheer toen reeds kenbaar had gemaakt haar aandelen in KBG te willen overdragen aan RK Holding en dat hij wilde voorkomen dat de waarde van die aandelen negatief zou worden beïnvloed door de aanvankelijk verlieslatende zuidelijke ondernemingsactiviteiten. 
      
    
    
      3.6
      Deze uitleg van [K. c.s.] neemt niet weg dat niet valt in te zien dat KBG, wier belangen [belanghebbende sub 1] als bestuurder heeft te dienen, er enig belang bij had dat de zuidelijke ondernemingsactiviteiten zouden worden ontplooid in een vennootschap waarin zij geen aandelen hield. Voorts is hetgeen [K. c.s.] hebben aangevoerd geen rechtvaardiging voor het gebrek aan openheid over de gang van zaken en het doen van misleidende mededelingen. 
      
    
    
      3.7
      De Ondernemingskamer oordeelt dat de gang van zaken met betrekking tot Klantmanager Direct tot 24 juni 2014 moet worden aangemerkt als een gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen, maar zal daarnaar geen onderzoek gelasten, omdat met de overdracht van alle aandelen in Klantmanager Direct op 24 juni 2014 aan Vondel & Nassau tegen een prijs van € 1 een passende maatregel is getroffen om de onjuiste gang van zaken te redresseren. In aanmerking genomen dat de ondernemingsactiviteiten van Klantmanager Direct op 1 april 2014 (en in ieder geval niet vóór 1 januari 2014) zijn gestart, is het gevolg van deze eigendomsoverdracht dat die activiteiten alsnog vanaf hun aanvang tot het domein van KBG behoren. Ook indien Klantmanager Direct slechts is “verhangen” onder druk van het door HK Beheer geëntameerde kort geding en van de onderhavige enquêteprocedure, bestaat er onvoldoende grond om, nu die “verhanging” inmiddels een feit is, een onderzoek te gelasten.
      
    
    
      3.8
      
        HK Beheer heeft in dit verband nog aangevoerd dat [belanghebbende sub 1] in strijd heeft gehandeld met de afspraken gemaakt ter zitting in het kort geding (zie 2.6). 
        De Ondernemingskamer ziet hierin geen gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid van KBG, omdat KBG bij die afspraken geen partij is en die afspraken zijn gemaakt met het oog op verkoop door HK Beheer van haar aandelen in KBG aan RK Holding.
      
      
      
        
          De managementvergoeding 
        
      
    
    
      3.9
      Vast staat dat RK Holding ingevolge de tussen haar en KBG geldende managementovereenkomst aanspraak heeft op een door KBG te betalen managementvergoeding. Deze bedroeg volgens de jaarrekening van KBG over 2013 € 225.000. Gebleken is dat over het toekennen van een extra managementvergoeding van € 75.000 aan RK Holding over dat jaar (nog) geen besluit is genomen door de algemene vergadering van aandeelhouders van KBG, welk orgaan bevoegd is daarover te besluiten ingevolge het bepaalde in artikel 16 lid 3 van de statuten van KBG. Wel is tijdens de algemene aandeelhoudersvergadering van KBG van 15 mei 2014 het voorstel tot verhoging van de managementvergoeding aan de orde geweest, zij het dat de behandeling van dit onderwerp is aangehouden tot de volgende aandeelhoudersvergadering. Ook indien in ogenschouw wordt genomen dat RK Holding 90% van de stemmen in de algemene vergadering van aandeelhouders vertegenwoordigt, kan niet op voorhand worden gezegd dat een eventueel besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders tot toekenning van de genoemde extra managementvergoeding, op zichzelf een gegronde reden oplevert om aan een juist beleid te twijfelen. Het is denkbaar dat voor een dergelijk besluit goede gronden bestaan. [K. c.s.] hebben terzake aangevoerd dat het redelijk is een aanvullende managementvergoeding toe te kennen vanwege extra werkzaamheden die [belanghebbende sub 1] in 2013 voor KBG is gaan verrichten, nadat [H.] met ingang van 30 mei 2013 wegens ziekte niet langer werkzaam was voor KBG. Niet van belang is dat in de conceptjaarrekening 2013 van KBG reeds een extra managementvergoeding – aangeduid met ‘Beheersvergoeding RKH’ – van € 75.000 is opgenomen, omdat de jaarrekening 2013 nog moet worden vastgesteld, en die vaststelling vanzelfsprekend afhankelijk is van het te nemen besluit over de voorgestelde extra managementvergoeding.
      
      
        
          Inzet van personeel en middelen van KBG voor RK Holding en aan deze verbonden vennootschappen
        
      
    
    
      3.10
      Voor zover dit bezwaar betrekking heeft op de inzet van personeel en middelen van KBG ten behoeve van Klantmanager Direct, acht de Ondernemingskamer het bezwaar toereikend ondervangen door de overdracht van de aandelen in Klantmanager Direct aan Vondel & Nassau. 
      
    
    
      3.11
      Voor zover het bezwaar betrekking heeft op de inzet van personeel en middelen van KBG ten behoeve van andere vennootschappen die niet tot de groep van KBG behoren, dan wel tot het verrichten van andere dan KBG-activiteiten, heeft HK Beheer geen voldoende concrete stellingen aan het bezwaar ten grondslag gelegd en gaat de Ondernemingskamer om die reden aan het bezwaar voorbij.
      
    
    
      3.12
      HK Beheer heeft ter terechtzitting in dit verband nog gewezen op de hoogte van de huurprijs van het kantoorpand dat KBG huurt van [K. Vastgoed B.V.], een dochtervennootschap van RK Holding. Deze huurprijs bedraagt volgens HK Beheer € 400.000 per jaar en zou te hoog zijn in verhouding tot de WOZ-waarde van dit pand. De Ondernemingskamer overweegt dat uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat de huurprijs bij aanvang van de huur in 2005 is vastgesteld overeenkomstig een waardering door een derde en dat de huurprijs inmiddels, per 1 oktober 2013, is verlaagd en afhankelijk is gemaakt van het aantal werknemers van KBG en haar dochtervennootschappen, een en ander zoals weergegeven in de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van KBG van 3 oktober 2013. Uit die notulen blijkt dat [H.] in deze vergadering niet aanwezig was, maar volgens de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van KBG van 12 november 2013 is het onderwerp “nieuwe systematiek” daar opnieuw aan de orde geweest en zijn de notulen van de vergadering van 3 oktober 2013 vastgesteld, terwijl [H.] in die vergadering aanwezig was. Tegen deze achtergrond ziet de Ondernemingskamer, zonder nadere toelichting, die van de zijde van HK Beheer ontbreekt, in de huurprijs onvoldoende aanleiding te twijfelen aan een juist beleid van KBG. 
      
    
    
      3.13
      Ter zitting heeft HK Beheer nog naar voren gebracht dat KBG zich (indirect) financieel sterk maakt voor RKB, terwijl HK Beheer hierover niet is geïnformeerd en het belang van KBG hiermee niet is gediend. De Ondernemingskamer stelt vast dat dit bezwaar niet eerder dan ter zitting door HK Beheer is opgeworpen. Uit de overgelegde gegevens van de Kamer van Koophandel en hetgeen [belanghebbende sub 1] heeft verklaard, begrijpt de Ondernemingskamer dat KBG uit hoofde van een afgegeven verklaring als bedoeld in artikel 2:403 lid 1 sub f BW aansprakelijk is voor RK Finance en Investments B.V., welke vennootschap op haar beurt alle aandelen houdt in en enig bestuurder is van RKB. [belanghebbende sub 1] heeft ter zitting verklaard dat deze 403-verklaring stamt uit de tijd dat hij indirect alle aandelen in KBG hield en dat kennelijk is vergeten de verklaring in te trekken toen HK Beheer (op 23 december 2008) 10% van de aandelen in KBG verwierf. [K. c.s.] hebben erkend dat het voortbestaan van de aansprakelijkheid van KBG uit hoofde van deze 403-verklaring onjuist is en hebben toegezegd te zullen zorg dragen voor onmiddellijke intrekking van de 403-verklaring. De Ondernemingskamer ziet geen reden om eraan te twijfelen dat [K. c.s.] die toezegging zullen nakomen en acht tegen de geschetste achtergrond het enkele feit dat de 403-verklaring niet eerder is ingetrokken, geen gegronde reden om aan een juist beleid van KBG te twijfelen. 
      
    
    
      3.14
      Ten slotte heeft HK Beheer ter zitting nog gesteld dat [belanghebbende sub 1] het oprichten van een ondernemingsraad binnen KBG heeft geblokkeerd, terwijl aan de voor het instellen daarvan gestelde eisen is voldaan en hierop door HK Beheer reeds verscheidene malen is gewezen. Ook dit bezwaar, dat door [K. c.s.] is bestreden, is voor het eerst ter zitting door HK Beheer aan haar verzoek ten grondslag gelegd en wordt reeds om die reden door de Ondernemingskamer buiten beschouwing gelaten.
      
    
    
      3.15
      De slotsom is dat het verzoek tot het bevelen van een onderzoek zal worden afgewezen en dat er derhalve ook geen onmiddellijke voorzieningen zullen worden getroffen. HK Beheer zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      wijst het verzoek van HK Beheer af;
    
    
    
      veroordeelt HK Beheer in de kosten van het geding, deze tot op heden aan de zijde van [K. c.s.] begroot op € 3.386.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. E.F. Faase en mr. J.H.M. Willems, raadsheren, en drs. P.R. Baart en drs. J. van den Belt, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 1 augustus 2014.