ECLI:NL:GHSHE:2011:BV0121, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-12-2011, 20-003098-10
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Hoewel de verdachte op het moment van zijn eerste verhoor uit anderen hoofde was gedetineerd en formeel niet was aangehouden voor de onderhavige zaak dient zijn situatie voor wat betreft de aanspraak op rechtsbijstand die hij kan ontlenen aan artikel 6 EVRM onder de omstandigheden van het geval gelijkgesteld te worden met de situatie waarin hij wel als verdachte zou zijn aangehouden.

Sector strafrecht
    
    
      Parketnummer	: 20/003098-10 
      Uitspraak	: 21 december 2011
    
    
    TEGENSPRAAK
    
    
    
      Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
      's-Hertogenbosch
    
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Breda van 29 juli 2010 in de strafzaak met parketnummer 02/627988-09 tegen:
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [1964], 
      wonende te [woonplaats], [adres].
    
    
    
    Hoger beroep
    
    De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de politierechter zal bevestigen, met dien verstande dat de toepasselijke wettelijke voorschriften worden aangevuld met artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht. 
    
    
    Ontvankelijkheid van het hoger beroep
    
    Blijkens de inhoud van de ‘akte rechtsmiddel’ van 12 augustus 2010 is het hoger beroep bij het aanwenden daarvan niet beperkt tot de veroordeling ter zake van het onder 1 ten laste gelegde. Het hoger beroep is later evenmin beperkt door partiële intrekking. 
    
    Op de voet van het bepaalde in artikel 416, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv) zal het hof, mede gelet op het bepaalde in artikel 404 eerste lid jo artikel 407 tweede lid van dat Wetboek de verdachte in zoverre niet-ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep. 
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het beroepen vonnis – voor zover aan de orde in hoger beroep – zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan verdachte is – voor zover thans nog van belang – tenlastegelegd dat:
    
    
      1.
      hij in of omstreeks de periode van 1 januari 2009 tot en met 28 maart 2009, in de gemeente Drimmelen, te Lage Zwaluwe, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een aan de [adres] gelegen loods en/of pand [nummer 1] en/of voertuig [vrachtauto]) (totaal) ongeveer 1230, althans 615, hennepplanten, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II.
    
    
    
    Vrijspraak
    
    Bestendige jurisprudentie brengt met zich dat een verdachte die door de politie is aangehouden aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie een advocaat te raadplegen. Dit brengt mee dat de aangehouden verdachte voor de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat en dat hem, behoudens het geval dat hij ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moet worden geboden dat recht te verwezenlijken. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv.
    
    In de onderhavige zaak was de verdachte ten tijde van zijn eerste verhoor door de politie uit anderen hoofde gedetineerd. Uit het onderzoek ter terechtzitting is naar het oordeel van het hof niet gebleken dat de verdachte voorafgaand aan dit verhoor door verbalisant [verbalisant], die het verhoor van verdachte in het huis van bewaring heeft afgenomen op 17 juni 2009, is aangehouden als verdachte in de onderhavige zaak.
    
    Met de verdediging, is het hof van oordeel dat, hoewel de verdachte op het moment van zijn eerste verhoor formeel niet was aangehouden voor de onderhavige zaak, zijn situatie voor wat betreft de aanspraak op rechtsbijstand die hij kan ontlenen aan artikel 6 EVRM onder de omstandigheden van het geval zoals die zijn gebleken uit de verklaring van de verbalisant [verbalisant] als getuige ter terechtzitting van het hof, gelijkgesteld dient te worden met de situatie waarin hij wel als verdachte in onderhavige zaak zou zijn aangehouden. 
    
    Immers, nu verdachte niet tevoren op de hoogte was gesteld van het feit dat hij als verdachte zou worden verhoord, heeft hij niet de gelegenheid gehad zelf voorafgaand aan dat verhoor een advocaat te raadplegen. Daar komt nog bij dat verdachte uit anderen hoofde was gedetineerd en hij feitelijk zoals het hof heeft vastgesteld op grond van de verklaring van de getuige [verbalisant] niet in staat is geweest om het verhoor te doen eindigen en de verhoorruimte vrijelijk te verlaten. 
    
    Uit het onderzoek ter terechtzitting is niet gebleken dat de verdachte voorafgaand aan het verhoor door de betreffende verbalisant is gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat, noch dat hem de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het verhoor een advocaat te raadplegen. 
    
    Dientengevolge is het hof van oordeel dat de verklaring die de verdachte bij de politie heeft afgelegd niet voor het bewijs van het tenlastegelegde mag worden gebruikt, omdat sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv dat tot bewijsuitsluiting dient te leiden, nu de verklaring van verdachte door het vormverzuim is verkregen en door deze onrechtmatige bewijsgaring artikel 6 EVRM in aanzienlijke mate is geschonden. 
    
    Met de verdediging, is het hof voorts van oordeel dat op basis van het overige bewijsmateriaal in het dossier niet (voldoende) wettig en overtuigend is bewezen dat verdachte het onder 1 tenlastegelegde heeft begaan, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken. 
    
     
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de vrijspraak van het onder 2 tenlastegelegde.
    
    Vernietigt het vonnis – voor zover aan de orde in hoger beroep – en doet in zoverre opnieuw recht.
    
    Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 tenlastegelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.
    
     
    
      Aldus gewezen door
      mr. K.J. van Dijk, voorzitter,
      mr. Y.G.M. Baaijens- van Geloven en mr. M. van Zinnen, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. J.A.G.W.M. van der Vleuten, griffier,
      en op 21 december 2011 ter openbare terechtzitting uitgesproken.