ECLI:NL:GHAMS:2020:3311, Gerechtshof Amsterdam, 01-12-2020, 200.263.128/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-12-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Appel van ECLI:NL:RBNHO:2019:2733. Aanbiedingsplicht van aandelen in een BV? Niet als gevolg van juridische afsplitsing. Wél als gevolg van overdracht van aandelen, echter geen tekortkoming of onrechtmatige daad in verband daarmee. Bekrachtiging.

arrest	
    GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer	: 200.263.128/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/15/268676 / HA ZA 18-11
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 december 2020 
      
      
      
        Herenweg Holding BV,
      
      gevestigd te Driebergen,
       appellante,
      hierna: Herenweg,
      advocaat: mr. J.P. Koets te Haarlem, 
      
      tegen
      
      1. Veralvo Holding BV,
      2. Visavi Holding BV,
      beide gevestigd te Burgerveen, geïntimeerden,
      hierna: Veralvo, respectievelijk Visavi, gezamenlijk Veralvo c.s., advocaat: mr. S. Perrick te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Inleiding
    
    
      1.1.
      Deze procedure betreft een geschil tussen (voormalig) aandeelhouders van 10 Investments BV (hierna: IG Investments). Ingevolge de statuten van IG lnvestments en een aandeelhoudersovereenkomst tussen IG lnvestments en al haar aandeelhouders is Visavi verplicht tot aanbieding van haar aandelen IG lnvestments aan haar medeaandeelhouders indien de zeggenschap over de activiteiten van Visavi wijzigt. Verder bevatten de statuten van IG Investments een aanbiedingsplicht wanneer een aandeelhouder niet voldoet aan een statutaire kwaliteitseis. Herenweg stelt zich op het standpunt dat Visavi en haar rechtsopvolger Veralvo hebben gehandeld in strijd met deze verplichtingen. Herenweg vordert onder meer verklaringen voor recht en verwijzing naar de schadestaatprocedure.
      
      
    
    
      1.2.
      De rechtbank Noord-Holland heeft de vorderingen van Herenweg afgewezen in een vonnis dat onder voormeld zaak-/rolnummer is gewezen op 3 april 2019 tussen Herenweg als eiseres en Veralvo c.s. als gedaagden.
      
    
    
      1.3.
      
        Herenweg is van dat vonnis in hoger beroep gekomen. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
        memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis, met producties; memorie van antwoord, met productie.
      
      
    
    
      1.4.
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 7 oktober 2020 doen bepleiten, Herenweg door mr. M.W.J. Ariëns, advocaat te Haarlem, en Veralvo c.s. door mr. Perrick voornoemd. Beide advocaten hebben pleitnotities overgelegd.
      
    
    
      1.5.
      Ten slotte is arrest gevraagd.
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten weergegeven die zij als vaststaand heeft aangenomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, zal van de volgende feiten worden uitgegaan.
    
    
    
      2.1.
      IG Holdings BV (hierna IG Holdings) is opgericht in 2005 als holding van de Intergas Groep. Intergas Groep voert een onderneming die zich onder meer toelegt op de verkoop van CV-ketels en verwarmingssystemen. Vanaf 2005 waren Visavi , Herenweg, Herenweg (met als enig bestuurder [A.] ) en [B.] aandeelhouder van IG Holdings. Tot 2 januari 2006 was Herenweg bestuurder van IG Holdings. Daarna is [C.] aangesteld als bestuurder van IG Holdings. [B.] is in 2005 aangesteld als bestuurder van de dochtervennootschappen van de Intergas Groep.
      
    
    
      2.2.
      In 2013 zijn enkele nieuwe aandeelhouders toegetreden. Daartoe is IG Investments op 5 juli 2013 opgericht. Deze heeft alle aandelen IG Holdings verkregen. Aandeelhouder van IG Investments werden Herenweg, Visavi, HBeheer BV (hierna: HBeheer, de holding van [B.] ), Vlugtinvest BV (hierna: Vlugtinvest) en De Hoge Dennen Capital PE BV (hierna: De Hoge Dennen). De aandelen in Visavi zijn gecertificeerd. Enig aandeelhouder van Visavi is Stichting Administratiekantoor Visavi (hierna: STAK Visavi) met als bestuurder [C.] . STAK Visavi heeft certificaten uitgegeven die aanvankelijk werden gehouden door de beide dochters van [C.] . Daarmee zag de structuur er als volgt uit:
      
      
      
      
        
          
        
      
      
      
      
    
    
      2.3.
      Op 6 augustus 2013 hebben de aandeelhouders van IG Investments een aandeelhoudersovereenkomst gesloten. Deze luidt voor zover van belang:
      
      
        
          "10 DRAG ALONG
        
        De Aandeelhouders komen overeen dat, Indien een bona fide derde een aanbod doet om honderd procent (100%) van de geplaatste en uitstaande Aandelen te kopen en te verkrijgen (het Aanbod), en Aandeelhouders die ten minste veertig procent (40%) van de Aandelen houden dit Aanbod wensen te accepteren, deze Aandeelhouders verplicht zijn om onverwijld nadat de desbetreffende derde het Aanbod heeft gedaan, hun Aandelen schriftelijk aan te bieden aan de overige Aandeelhouders voor dezelfde prijs, voorwaarden en condities als uiteengezet in het Aanbod
      
      
      
        (...)
      
      
    
  
  
    
      12BIJZONDERE AANBIEDINGSPLICHT
    
      Niettegenstaande het elders in deze Overeenkomst bepaalde, zal, indien zich ten aanzien van een Aandeelhouder één van de navolgende bijzondere gevallen voordoet, een dergelijke Aandeelhouder onmiddellijk daaraan voorafgaand geacht worden de door hem of haar gehouden Aandelen, met inachtneming van het in de Statuten hieromtrent bepaalde, te hebben aangeboden aan de andere Aandeelhouders:
      (...)
      (e) Indien de zeggenschap over de activiteiten van HH [Herenweg Holding - hof], HBeheer of Visavi wijzigt en direct of indirect wordt verkregen door één of meer anderen in de zin van het begrip 'fusie' zoals bedoeld in het SER Besluit Fusiegedragsregels 2000, zulks ongeacht of die regels op de desbetreffende wijziging in of verkrijging van zeggenschap van toepassing zijn en ongeacht of er sprake is van een onderneming in de zin van die gedragsregels, tenzij, met betrekking tot HH, de
    
    
    
    
      zeggenschap over HH wijzigt als gevolg van een situatie zoals beschreven in Artikel 5.1,
      in welk geval Artikel 5 van toepassing is.
    
    
    
      {...)
    
    
  
  
    
      23DUUR VAN DE OVEREENKOMST EN BE INDIGING
    
    
      {...)
      Deze Overeenkomst komt ten aanzien van een Aandeelhouder ten einde zodra deze Aandeelhouder geen Aandelen meer houdt{...)."
    
    
    
      2.4.
      De statuten IG Investments luiden per 6 augustus 2013, voor zover hier van belang, als volgt:
      
      
        
          "Artikel 1 Begripsbepalingen
        
        {...)
        Kwaliteitseis:		Het voor iedere Aandeelhouder, met uitzondering van de Vennootschap, geldende vereiste voor het kunnen zijn van Aandeelhouder, inhoudende dat hij partij is bij de Aandeelhoudersovereenkomst;
        {...)
      
      
      
        
          Artikel 4
        
        
          Kapitaal, Aandelen,
           Kwaliteitseis
        
        {...)
        2. Indien een Aandeelhouder niet voldoet aan de Kwaliteitseis, (...) is de betreffende Aandeelhouder tot aanbieding van zijr:i Aandelen verplicht met inachtneming van het bepaalde in artikel 10 Afdeling F.
      
      
      
        (...)
      
      
      
        
          Artikel 10
        
        
          Regelingen met betrekking
           tot 
          overdracht van
           Aandelen
        
        (...)
        
          Afdeling F - Bijzondere aanbiedingsplicht
        1. Niettegenstaande het elders in de Statuten bepaalde, zal, indien zich ten aanzien van een Aandeelhouder één van de navolgende bijzondere gevallen voordoet, een dergelijke Aandeelhouder onmiddellijk daaraan voorafgaand geacht worden de door hem of haar gehouden Aandelen, met inachtneming van het bepaalde in artikel 10 Afdeling C leden 1 en 2 tegen Marktwaarde te hebben aangeboden aan de overige aandeelhouders
        a. indien een Aandeelhouder niet voldoet aan de Kwaliteitseis; (...)
        e. indien de zeggenschap over de activiteiten van een Aandeelhouder die Aandelen B of gewone aandelen houdt wijzigt en deze zeggenschap direct of indirect wordt verkregen door een of meer anderen in de zin van het begrip 'fusie' zoals bedoeld in het SER-Besluit Fusiegedragsregels 2000, zulks
      
      
      
      
        ongeacht of die regels op de desbetreffende wijziging in of verkrijging van zeggenschap van toepassing zijn en ongeacht of er sprake is van een onderneming in de zin van die gedragsregels (...).
        2. Zodra een Aandeelhouder en/of het Bestuur op de hoogte is van het feit dat zich een van de in artikel 10 Afdeling F lid 1 omschreven gevallen(...) heeft voorgedaan ten aanzien van een(...) Aandeelhouder, dan zullen zij de overige Aandeelhouders en de Vennootschap daarvan schriftelijk in kennis stellen.
        3. Een houder van Aandelen die geacht worden te zijn aangeboden op grond van het hiervoor in deze Afdeling F bepaalde, kan zijn Aandelen behouden indien van het aanbod geen of geen volledig gebruik wordt gemaakt binnen drie (3) maanden tenzij sprake is van een berekening van de Marktwaarde op basis van artikel 10, Afdeling G van de Statuten, waarbij een corporate finance adviseur wordt benoemd, in welk geval het drie (3) maanden betreft nadat deze de Marktwaarde heeft vast gestel d.
        
          Afdeling G - Marktwaarde
        
        1. Indien op grond van de Statuten de Marktwaarde van de Aandelen dient te worden bepaald, dan zullen de betreffende Aandeelhouders binnen dertig (30) dagen nadat zij daarvan schriftelijk in kennis zijn gesteld, in overleg treden en ofwel (i) de Marktwaarde van de Aandelen gezamenlijk vaststellen, of (ii) gezamenlijk een onafhankelijke corporate finance adviseur aanwijzen om de Marktwaarde van de aangeboden Aandelen bindend vast te stellen, met toepassing van een op dat moment door de desbetreffende corporate finance adviseur te bepalen waarderingsmethode
        2. Indien de betreffende Aandeelhouders niet in staat zijn gebleken om binnen dertig
        (30) dagen nadat zij in overeenstemming met Afdeling G lid 1 in overleg zijn getreden ofwel (i) de Marktwaarde van de Aandelen gezamenlijk vast te stellen, of (ii) gezamenlijk een corporate finance adviseur aan te wijzen is ieder van de betreffende Aandeelhouders gerechtigd om de voorzitter van de Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants (NBA) te verzoeken om een corporate finance adviseur van een van de 'big four' accountantskantoren die geen belangenconflict heeft (...) aan te wijzen teneinde (...) de Marktwaarde van de Aandelen te doen bepalen en aldus de prijs voor de aangeboden Aandelen bindend vast te stellen."
      
      
    
    
      2.5.
      
        [C.] werd per 5 juli 2013 bestuurder van IG Investments. [B.] bleef bestuurder van de dochtervennootschappen.
      
    
    
      2.6.
      Ter gelegenheid van de aandeelhoudersovereenkomst is tevens een Raad van Advies (hierna: de RvA) van de Intergas Groep geïnstalleerd, bestaande uit vier leden , te weten [C.] , [A.] en twee door Vlugtinvest en De Hoge Dennen voorgedragen leden.
      
    
    
      2.7.
      Door middel van een akte van 12 januari 2016 heeft Visavi een juridische afsplitsing tot stand gebracht. Met deze splitsing heeft Veralvo onder algemene titel een gedeelte van het vermogen van Visavi, waaronder de deelneming van Visavi in IG lnyestments, onder algemene titel verkregen. Ten gevolge van de splitsing heeft STAK
      
      
      
        Visavi alle aandelen Veralvo verkregen. Daarmee was zij enig aandeelhouder van zowel Veralvo als Visavi.
      
      
    
    
      2.8.
      Bij akte van 20 mei 2016 heeft STAK Visavi alle aandelen in Veralvo ten titel van beheer overgedragen aan Stichting Administratiekantoor Veralvo (hierna: STAK Veralvo). [C.] is enig bestuurder van STAK Veralvo. Daarmee zag de structuur er als volgt uit:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.9.
      Tijdens een vergadering van de RvA op 29 augustus 2016 heeft [C.] (voor het eerst) melding gemaakt van de splitsing en overdracht.
      
    
    
      2.10.
      Punt 3 van de notulen van die vergadering luidt als volgt:
      
      
        "Op verzoek van de voorzitter licht de heer [C.] de achtergrond van het door hem ingebrachte stuk, over de juridische splitsing van Visavi Holding BV, toe. De heer [C.] zet uiteen dat de aandelen IG lnvestments als gevolg van de splitsing door een nieuwe BV worden gehouden met daarboven een nieuw opgerichte Stichting Administratiekantoor. Omdat de heer [C.] hiervan enig bestuurder is, verandert de zeggenschap niet. Hierna vragen de leden zich af of hier sprake is van een overdracht of een overgang van aandelen en of er sprake is van inschrijven of overschrijven van de aandelen. Teneinde dit in goede orde te kunnen afhandelen zal de heer [C.] een formeel verzoek met deze toelichting richten tot de aandeelhouders van IG lnvestments."
      
      
    
    
      2.11.
      
        [C.] heeft per e-mail met bijlagen van 4 oktober 2016 een nadere toelichting gegeven. Nadat de advocaat van De Hoge Dennen een aantal aanvullende vragen had
      
      
      
        gesteld, heeft [C.] bij e-mail van 16 oktober 2016, voor zover hier van belang, nog het volgende meegedeeld:
      
      
      
        "{ ...) In verband met een fiscale tweejaarstermijn heeft de afwikkeling van de nalatenschap van mijn dochter reeds plaatsgevonden. Mede in verband met de beschikbare fiscale bedrijfsopvolgingsfaciliteiten is  ondernemingsvermogen afgesplitst van Visavi Holding B.V. naar Veralvo Holding B.V.; dit betreft dus geen overdracht van de aandelen in IG lnvestments B.V. De aandelen in Veralvo Holding B.V. werden na de afsplitsing gehouden door Stichting Administratiekantoor Visavi Holding. Ook ter zake van de certificering werd een 'splitsing' tussen ondernemings­ en beleggingsvermogen wenselijk geacht. Deze is de facto gerealiseerd door een overdracht van alle geplaatste aandelen in Veralvo Holding BV. aan Stichting Administratiekantoor Veralvo Holding, een certificaatstichting die een volledig identieke zeggenschapsstructuur heeft als Stichting Administratiekantoor Visavi Holding. {...)
        De certificaten van aandelen in Veralvo Holding B.V. zijn na overlijden van mijn dochter aan haar echtgenoot en hun kinderen toegekomen. In het kader van de verdeling van haar nalatenschap zijn deze certificaten toegedeeld aan haar kinderen."
      
      
    
    
      2.12.
      Bij e-mail van 17 november 2016 is namens Herenweg, de Hoge Dennen en Vlugtinvest het in hun optiek gedane aanbod van VisaviNeralvo om haar aandelen in IG Investments over te nemen aanvaard.
      
    
    
      2.13.
      In opdracht van IG Investments heeft Talanton Valuation Services BV (hierna: Talanton) bij rapport van 22 februari 2017 de waarde in het economisch verkeer (marktwaarde) per 31 december 2015 van alle aandelen in IG Investments gewaardeerd op€ 145.665.000.
      
    
    
      2.14.
      Op 24 augustus 2017 heeft Parcom Capita} Management BV (hierna: Parcom) een bod uitgebracht op de aandelen in IG Investments van€ 225 miljoen, welk bod Parcom gestand hield tot 15 september 2017. HBeheer, Veralvo, Vlugtinvest en De Hoge Dennen wensten dit aanbod te accepteren. Op grond van artikel 10 van de aandeelhoudersovereenkomst waren zij gehouden om - vóórdat zij het bod van Parcom accepteerden - hun aandelen aan Herenweg aan te bieden voor dezelfde prijs en voorwaarden als uiteengezet in het bod van Parcom.
      
    
    
      2.15.
      Op 8 september 2017 hebben HBeheer, Veralvo, Vlugtinvest en de Hoge Dennen hun aandelen aangeboden aan Herenweg.
      
    
    
      2.16.
      Bij brief van 20 september 2017 heeft Herenweg aan haar medeaandeelhouders te kennen gegeven op dat aanbod te willen ingaan.
      
    
    
      2.17.
      Op 28 september 2017 is een koopovereenkomst tot stand gekomen tussen Herenweg als koper en HBeheer, Veralvo, Vlugtinvest en de Hoge Dennen als verkopers. Op grond van deze koopovereenkomst heeft Herenweg het aandelenkapitaal
      
      
      
        van verkopers in IG Investments tegen betaling van in totaal€ 225 miljoen gekocht en geleverd gekregen.
      
      
    
    
      2.18.
      Herenweg heeft Veralvo een bedrag van in totaal€ 26.294.264,15 betaald voor haar aandelen in IG Investments.
      
    
    
      2.19.
      Bij overeenkomst van 19 februari 2018 strekkende tot buitengerechtelijke vernietiging hebben STAK Visavi en STAK Veralvo een buitengerechtelijke verklaring tot stand gebracht, waarbij de overdracht van de aandelen in Visavi door STAK Visavi aan STAK Veralvo (voorwaardelijk) wordt vernietigd op grond van dwaling.
      
      
    
  
  
    
      3De procedure in eerste aanleg
    
    
      3.1.
      Herenweg heeft in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd, erop neerkomend dat (i) Visavi jegens haar is tekortgeschoten in de nakoming van de aanbiedingsverplichting in de aandeelhoudersovereenkomst en dat (ii) Veralvo jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door schending van de bijzondere aanbiedingsplicht in de statuten van IG Investments. Herenweg heeft verder gevorderd dat Veralvo. c.s. worden veroordeeld tot schadevergoeding, op te maken bij staat, alsmede de gebruikelijke nevenvorderingen.
      
    
    
      3.2.
      
        De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen en heeft, kort samengevat, het volgende overwogen. Ook als wordt uitgegaan van een contractuele aanbiedingsplicht, kan uit de tekst van de aandeelhoudersovereenkomst en de statuten geen actieve aanbiedingsplicht worden afgeleid. Dat werd destijds ook niet door Herenweg nodig geacht, zo blijkt uit de e-mail van 17. november 2016. Herenweg heeft daarmee gehandeld conform de overeenkomst en de statuten. Vervolgens heeft Herenweg geen uitvoering gegeven aan het aanvaarden van de aandelen. Herenweg heeft daarom onvoldoende onderbouwd dat Visavi is tekortgeschoten. Bovendien heeft Herenweg na 17 november 2016 meer dan drie maanden stilgezeten en mag Visavi dan haar aandelen behouden.
        De vordering uit hoofde van onrechtmatige daad heeft de rechtbank afgewezen op de grond dat Herenweg het bod van Parcom heeft gematcht en dat zij de aandelen overeenkomstig haar onvoorwaardelijke bod van Veralvo heeft gekocht zonder enig voorbehoud te maken. Daarmee heeft zij bij Veralvo het gerechtvaardigd ve rouwen gewekt dat zij geen beroep meer zou doen op de bepalingen betreffende de aanbiedingsplicht, waaronder begrepen de prijsbepaling. De aanspraak is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar gelet op het daarmee onverenigbare gedrag van Herenweg.
      
      
      
    
  
  
    
      4De vorderingen in hoger beroep
    
    
      4.1.
      
        Herenweg heeft haar vorderingen in hoger beroep gewijzigd. Zij stelt zich op het standpunt dat op 17 november 2016 een koopovereenkomst is tot stand gekomen tüssen Veralvo c.s. en Herenweg tot overdracht van de aandelen. Zij vordert na wijziging van eis een verklaring voor recht dat:
        (i) Veralvo c.s. jegens Herenweg toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de op 17 november 2016 gesloten koopovereenkomst;
        (ii) Visavi jegens Herenweg toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de in art. 12 van de aandeelhoudersovereenkomst opgenomen bijzondere aanbiedingsplicht;
        (iii) Visavi jegens Herenweg onrechtmatig heeft gehandeld door schending van de statutaire bijzondere aanbiedingsplicht;
        (iv) Veralvo onrechtmatig jegens Herenweg heeft gehandeld door schending van de statutaire bijzondere aanbiedingsplicht.
        Verder vordert Herenweg dat Veralvo c.s. worden veroordeeld tot schadevergoeding , op te maken bij staat, een en ander met hoofdelijke veroordeling van Veralvo c.s. in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
      
      
    
    
      4.2.
      Veralvo c.s. heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Herenweg, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Herenweg in de kosten van het geding in hoger beroep.
      
    
    
      4.3.
      Herenweg heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
      
      
    
  
  
    
      5Motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      5.1.
      Partijen zijn over onder meer de volgende kwesties verdeeld:
      ( i) leidt de juridische afsplitsing tot een aanbiedingsplicht?
      
        (ii) leidt de overdracht van aandelen in Veralvo tot een aanbiedingsplicht?
        (iii) welke rechtsgevolgen zijn aan een aanbiedingsplicht verbonden?
      
      
      
        
          Ad (i) Geen aanbiedingsplicht als gevolg van afsplitsing
        
      
      
    
    
      5.2.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de door Visavi gehouden aandelen IG Investments ten gevolge van de (af)splitsing onder algemene titel zijn overgegaan naar Veralvo. Wel zijn zij verdeeld over de vraag of de afsplitsing ingevolge art. 12.1 van de aandeelhoudersovereenkomst en art. 10, afdeling F, aanhef en onder e, van de statuten heeft geleid tot een aanbiedingsplicht. Hun verschil van inzicht spitst zich toe op de vraag of de splitsing kan worden aangemerkt als een fusie in de zin van het SER-Besluit Fusiegedragsregels 2000 (hierna: de fusiecode). Verder debatteren partijen over de
      
      
      
        vraag of Veralvo met de afsplitsing partij bij de aandeelhoudersovereenkomst is geworden.
      
      
    
    
      5.3.
      Het hof is van oordeel dat de splitsing niet kan worden aangemerkt als een fusie in de zin van de fusiecode. Daartoe wordt het volgende overwogen.
      
      
        5.3.1.
        
          Een wijziging van zeggenschap over de activiteiten van Visavi leidt op grond van de statuten en de aandeelhoudersovereenkomst tot een aanbiedingsplicht. Een dergelijke wijziging doet zich voor in geval van een fusie als bedoeld in de fusiecode, ongeacht of deze van toepassing zijn, zo volgt uit de statuten en de aandeelhoudersovereenkomst. Bij de uitleg van het begrip fusie hebben beide partijen verwezen naar de toelichting op de fusiecode (zie onder meer dagvaarding onder 3.8 en conclusie van antwoord onder 27). Ingevolge de toelichting moet de verkrijging van zeggenschap uit hoofde van splitsing 'als regel' tot een fusie in de zin van de fusiecode worden bestempeld.
          Het hof zal acht slaan op de toelichting op de fusiecode bij de uitleg van de aandeelhoudersovereenkomst en van art. 10, afdeling F lid 1, aanhef en onder e, van de statuten. Bij de uitleg van die statutaire bepaling zijn geen rechten van derden in het geding en de aanbiedingsplicht geldt uitsluitend voor de aandeelhouders die bij de aandeelhoudersovereenkomst partij zijn, zodat het in de rede ligt de subjectieve haviltex-norm te hanteren. Die norm belet niet dat het hof de toelichting op de fusiecode in de uitleg betrekt. Een objectieve uitlegnorm zou zich daartegen overigens evenmin verzetten nu de statuten zelf naar de fusiecode verwijzen en de toelichting openbaar te raadplegen is op de website van de SER.
        
        
      
      
        5.3.2.
        In dit geval leidde de afsplitsing ertoe dat STAK Visavi - voorheen enig aandeelhouder van Visavi - alle aandelen van de bij splitsing opgerichte vennootschap Veralvo verkreeg. In plaats van alle aandelen in één vennootschap, hield zij voortaan alle aandelen in twee vennootschappen. In deze eenvoudige splitsingsvariant veranderde niets in de zeggenschapsverhoudingen: STAK Visavi was enig aandeelhouder van de vennootschap die participeerde in IG lnvestments en dat bleef zij. Blijkens de toelichting op de fusiecode is een splitsing weliswaar ' als regel' aan te merken als een fusie, maar hieruit volgt tegelijk dat er ook splitsingsvarianten denkbaar zijn die geen fusie in de zin van de fusiecode behelzen. Nu zich in wezen geen eenvoudiger (af)splitsingsvariant laat denken, moet de onderhavige variant wel als uitzondering op de regel worden aangemerkt. Bezien vanuit de ratio van de fusiecode - die blijkens de considerans strekt tot bescherming van de belangen van werknemers - is er ook geen argument om een dergelijke interne reorganisatie als fusie aan te merken. De afsplitsing heeft dan ook niet geleid tot een aanbiedingsplicht op grond van de statuten of de aandeelhoudersovereenkomst.
        
        
      
    
    
      5.4.
      Daarmee komt het hof toe aan de vraag of Veralvo als gevolg van de splitsing partij bij de aandeelhoudersovereenkomst is geworden. Deze vraag beantwoordt het hof bevestigend op grond van de volgende overwegingen.
      
      
        5.4.1.
        Met de afsplitsing is een gedeelte van het vermogen van Visavi overeenkomstig de aan de akte van splitsing gehechte beschrijving overgegaan op Veralvo (vgl. art. 2:334a lid 3 BW en art. V lid 3 van de splitsingsakte, overgelegd als productie 11 bij dagvaarding). Deze beschrijving vermeldt, voor zover van belang:
        
        
          "Per 1 januari 2015 worden de volgende vermogensbestanddelen afgesplitst naar [VeraIvo]:
          Andere deelneming: IG lnvestments B.V."
        
        
        
          In de beschrijving wordt niet specifiek gerefereerd aan aandelen, maar wordt verwezen naar een deelneming in IG Investments. In de gegeven omstandigheden blijkt daaruit voldoende duidelijk dat niet slechts werd gedoeld op de overgang van een aandelenpakket, maar tevens op de rechtsverhoudingen die daarmee rechtstreeks verband houden. Daartoe behoort in elk geval de hoedanigheid van contractspartij bij de aandeelhoudersovereenkomst. Mede in het licht van het bepaalde in art. 2:334j lid 1 BW, op grond waarvan een rechtsverhouding slechts in haar geheel overgaat, is in dit verband van belang dat de statuten en de aandeelhoudersovereenkomst nauw op elkaar zijn afgestemd, onder meer op het punt van de aanbiedingsregeling. Een andere uitleg, volgens welke de hoedanigheid van contractspartij niet is overgegaan, zou bovendien leiden tot ongerijmde gevolgen, omdat de overeenkomst juist de rechtsverhouding tussen de aandeelhouders beoogt te regelen. Met deze ruime uitleg van het woord deelneming strookt overigens dat het wettelijke begrip (art. 2:24c BW) evenmin uitsluitend aan de hand van een aandelenbelang wordt bepaald.
          Het voorgaande brengt mee dat Veralvo als gevolg van de splitsing partij bij de aandeelhoudersovereenkomst is geworden. Veralvo heeft daarom vanaf haar oprichting voldaan aan de kwaliteitseis die in de statuten was neergelegd. Van een bijzondere aanbiedingsplicht was dan ook op deze grond geen sprake.
        
        
        
          
            Ad (ii) Overdracht aandelen Veralvo leidt tot aanbiedingsplicht
          
        
        
      
    
    
      5.5.
      De overdracht door STAK Visavi aan STAK Veralvo heeft daarentegen wél geleid tot een aanbiedingsplicht ingevolge de aandeelhoudersovereenkomst en de statuten. Weliswaar was [C.] bestuurder van de beide administratiekantoren en bleef de zeggenschap in zoverre ongewijzigd, dat laat onverlet dat aandeelhoudersrechten voortaan door een andere rechtspersoon werden uitgeoefend. De bestuurssamenstelling van STAK Veralvo kan zich zonder vermogensrechtelijke transactie wijzigen. In aanmerking genomen de strekking van de fusiecode - onder meer het bieden van bescherming aan werknemers bij overgang van zeggenschap - ligt het niet in de rede, in dit geval een uitzondering aan te nemen. Een andere uitleg zou immers de weg openen
      
      
      
        voor ontduiking van de fusiecode die de opstellers juist gelet op die strekking niet zullen hebben beoogd.
        Veralvo c.s. hebben onvoldoende aangevoerd om de conclusie te kunnen dragen dat een beroep op deze aanbiedingsplicht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Veralvo c.s. zou op grond van de statutaire prijsbepalingsregeling de marktwaarde voor haar aandelen ontvangen. Veralvo c.s. zou dan ook niet zodanig benadeeld worden dat een beroep door Herenweg op de aanbiedingsplicht onaanvaardbaar is.
      
      
      
        
          Ad (iii)Gevolgen aanbiedingsplicht
        
      
      
    
    
      5.6.
      
        Op grond van de statuten en de aandeelhoudersovereenkomst werd Veralvo geacht haar aandelen IG Investments te hebben aangeboden aan haar medeaandeelhouders onmiddellijk voorafgaand aan de aandelenoverdracht door STAK Visavi aan STAK Veralvo. De statuten en de aandeelhoudersovereenkomst voorzien in een regeling aan de hand waarvan de marktwaarde van de aandelen in dat geval kan worden vastgesteld. Die marktwaarde dient als basis voor de prijs waartegen de aandeelhouder geacht wordt zijn aandelen te hebben aangeboden. De vaststelling van de marktwaarde geschiedt hetzij in onderling overleg, hetzij door een gezamenlijk te benoemen corporale jinance adviseur (art. 10, afdeling G, lid 1 statuten en art. 15.1 aandeelhoudersovereenkomst). Indien partijen daartoe niet in staat zijn binnen dertig dagen nadat zij naar aanleiding van de aanbieding in overleg zijn getreden, kan ieder van partijen zelf voorzien in de benoeming van een corporale finance adviseur die de marktwaarde bindend vaststelt (art. 10, afdeling G, lid 2 statuten; art. 15.2 aandeelhoudersovereenkomst). Daarmee kon Herenweg uiteindelijk zonder medewerking van Veralvo bewerkstelligen dat de marktwaarde zou worden vastgesteld. De statuten en de aandeelhoudersovereenkomst bepalen verder dat een aandeelhouder zijn aandelen kan behouden indien van het aanbod niet binnen drie maanden (volledig) gebruik is gemaakt (art. 10, afdeling F, lid 3, respectievelijk art. 12.4). In het geval een corporatefinance adviseur op de voet van afdéling G (art. 15) is aangesteld, wordt deze termijn verlengd tot drie maanden na vaststelling van de marktwaarde.
        In samenhang bezien, komen deze bepalingen erop neer dat de aanbiedende aandeelhouder zijn aandelen in beginsel mag behouden, indien binnen drie maanden nadat zij in overleg zijn getreden (i) partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de prijs, (ii) partijen niet gezamenlijk een corporale finance adviseur hebben benoemd , terwijl (iii) evenmin een verzoek is gedaan aan de voorzitter van de Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants met het oog op de benoeming van een corporale finance adviseur op de voet van art. 10, afdeling G lid 2 (art. 15.2 aandeelhoudersovereenkomst). Spiegelbeeldig brengt dit mee dat de rechten van de aandeelhouder die op het aanbod heeft gereflecteerd in dat geval in beginsel zijn uitgewerkt.
      
      
      
    
    
      5.7.
      
        Uit het voorgaande volgt dat de statuten de mogelijkheid openlaten dat de aanbiedende aandeelhouder zijn aandelen mag behouden ook nádat de medeaandeelhouder op het statutaire aanbod heeft gereflecteerd. Dit brengt mee dat met het enkele reflecteren op de statutaire aanbieding in beginsel niet reeds een koopovereenkomst tot stand komt. Veeleer wordt daardoor een procedure in gang gezet aan de hand waarvan de marktwaarde van de aandelen kan worden vastgesteld waartegen de reflecterende aandeelhouder vervolgens het recht - niet de plicht - heeft de aandelen te kopen. Maakt de reflecterende aandeelhouder van dat recht gebruik, dan is de aanbiedende aandeelhouder gehouden daaraan medewerking te verlenen. In beginsel komt pas dan een koopovereenkomst tot stand.
        Het voorgaande wordt niet anders in het licht van art. 12.2 aandeelhoudersovereenkomst waarin is bepaald dat een aanbod niet kan worden ingetrokken. Een andere uitleg van art. 12.2 zou immers meebrengen dat art. 12.4 aandeelhoudersovereenkomst en art. 10, afdeling F lid 3 zinledig zouden zijn.
      
      
    
    
      5.8.
      Herenweg heeft gesteld dat met haar brief van 17 november 2016 een koopovereenkomst is gesloten. Zij heeft evenwel geen bijzondere feiten en omstandigheden gesteld die deze conclusie in het licht van het voorgaande kunnen dragen. Daar komt bij dat uit de correspondentie die is gevolgd op de brief van 17 november 2016 (zie dagvaarding onder 2.37-2.39 en memorie van grieven onder 3.64- 3.66) ook niet valt af te leiden dat partijen zelf ervan uitgingen dat reeds een koopovereenkomst was tot stand gekomen. Deze stelling wordt daarom bij gebrek aan voldoende onderbouwing verworpen.
      
    
    
      5.9.
      
        Nadat Herenweg had gereflecteerd op het aanbod is de route waarlangs de marktwaarde van dç aandelen kon worden bepaald, niet gevolgd. De opdracht tot waardering door Talanton geschiedde ook niet op de voet van art. 10, afdeling G lid 1 (art. 15.1 aandeelhoudersovereenkomst) door partijen gezamenlijk. Evenmin heeft Herenweg een verzoek gedaan bij de voorzitter van de Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants om op de voet van art. 10 afdeling G lid 2 (art. 15.2 aandeelhoudersovereenkomst) een corporate jinance adviseur te benoemen. Dit brengt mee dat Veralvo met ingang van 18 februari 2017 - drie maanden nadat Herenweg op het statutaire (contractueel bepaàlde) aanbod had gereflecteerd en het overleg tussen partijen was gestart - een beroep op art. 10 afdeling F lid 3 (art. 12.4) kon doen en haar aandelen mocht houden.
        Hiermee strookt overigens dat Herenweg zich niet, toen zij vernam van het bod op Parcom, op het standpunt heeft gesteld dat zij reeds een koopovereenkomst met Veralvo had gesloten. Evenmin is zij op de door haar thans gestelde koopovereenkomst teruggekomen toen onder meer Veralvo haar aandelen op 8 september 2017 aan Herenweg aanbood.
      
      
    
    
      5.10.
      Het hof voegt hieraan nog het volgende toe. Zelfs indien met Herenweg ervan moet worden uitgegaan dat met of naar aanleiding van de brief van 17 november 2016
      
      
      
        wél een koopovereenkomst is gesloten, dan kan zij daaraan thans geen rechten ontlenen in het licht van de in ieder geval op 28 september 2017 perfect geworden koopovereenkomst tussen partijen. Voor zover met de overeenkomst van 28 september 2017 werd afgeweken van de door Herenweg gepretendeerde eerdere koopovereenkomst, was deze eerdere koopovereenkomst met de latere achterhaald. Als gevolg van de overeenkomst van 28 september 2017 komt haar dan ook geen beroep meer toe op eventuele eerdere prijsafspraken of waarderingen.
      
      
    
    
      5.11.
      Het voorgaande voert tot de volgende conclusie.
      
      
        5.11.1.
        Op Visavi heeft nooit een aanbiedingsplicht gerust op grond van de statuten of de aandeelhoudersovereenkomst. De onder 4.1 (ii) en (iii) vermelde vorderingen kunnen daarom niet worden toegewezen.
        
      
      
        5.11.2.
        De vordering jegens Veralvo c.s. wegens wanprestatie op grond van de koopovereenkomst van 17 november 2016 (zie 4.1 onder (i)) wordt afgewezen omdat Herenweg onvoldoende heeft gesteld om de conclusie te kunnen dragen dat op die datum een koopovereenkomst is gesloten.
        
      
      
        5.11.3.
        
          Wat de onder 4.1 (iv) bedoelde vordering betreft, concludeert het hof als volgt. Veralvo wordt geacht haar aandelen IG Investments op 20 mei 2016 te hebben aangeboden, onmiddellijk voorafgaand aan de overdracht van de aandelen in haar kapitaal door STAK Visavi aan STAK Veralvo. Voor zover de vordering van Herenweg erop is gegrond dat Veralvo is tekortgeschoten haar verplichting om de statutaire aanbieding mee te delen 'zodra' zij daarvan op de hoogte was (art. 10, afdeling F lid 2, resp. art. 12.3), is de mogelijkheid van schade op basis van de stellingen van Herenweg niet aannemelijk. Veralvo heeft deze mededeling op 29 augustus 2016 alsnog gedaan terwijl gesteld noch gebleken is dat de waarde van de aandelen in de tussentijd is gewijzigd.
          Voor zover Veralvo onvoldoende heeft meegewerkt naar aanleiding van de brief van 17 november 2016, kan Herenweg hieraan geen rechten ontlenen omdat Veralvo een beroep toekomt op art. 10 afdeling F lid 3 van de statuten, respectievelijk art. 12.4 van de aandeelhoudersovereenkomst. Bovendien zijn haar rechten met de koopovereenkomst van 28 september 2017 uitgewerkt. Van onrechtmatig handelen is geen sprake.
        
        
      
    
    
      5.12.
      Bij deze stand van zaken kunnen het (voorwaardelijk) beroep op dwaling en het beroep op rechtsverwerking verder onbesproken blijven.
      
    
    
      5.13.
      De bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere beslissing in deze zaak kunnen leiden en worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.
      
      
    
    
      5.14.
      De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Herenweg zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
      
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      6.1.
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
      
    
    
      6.2. .
      . veroordeelt Herenweg in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Veralvo c.s. begroot op €741 aan verschotten en €3.222 voor salaris;
      
    
    
      6.3.
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. A.C. Faber, J.M. de Jongh en J.G. Sijmons en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 december 2020.