ECLI:NL:CBB:2016:343, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 30-09-2016, 12/764
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2016-09-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: GMO-subsidie, afkeuring gedeclareerde uitgaven, sanctie

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
      zaaknummer: 12/764 
      7850
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 30 september 2016 in de zaak tussen 
    
      
        de Coöperatieve Telersvereniging Batavia U.A. in liquidatie, te Barendrecht, appellante
      (gemachtigde: mr. H.J. van der Hauw) 
    
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken, verweerder,
    (gemachtigde: mr. G.A. Dictus) 
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 10 oktober 2011 heeft verweerder de aan appellante toegekende steun 
      (GMO-subsidie groenten en fruit) vastgesteld voor het jaar 2009. Daarbij is een verlaging toegepast.  
    
    
    
      Bij besluit van 26 juni 2012 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Tegen dit besluit heeft appellante beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift en de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend.
    
    
    
      Op 30 januari 2013 is het beroep behandeld ter zitting van het College. Het onderzoek is vervolgens geschorst.
    
    
    
      Bij besluit van besluit van 25 februari 2014 heeft verweerder het besluit van 26 juni 2012 gewijzigd.    
    
    
    
      Bij een tweede besluit van dezelfde datum heeft verweerder appellante met terugwerkende kracht uitgesloten van alle steun (GMO-subsidie) voor het jaar 2009, het eerste besluit van 25 februari 2014 gewijzigd, en het toegekende bedrag teruggevorderd.  
    
    
    
      Bij besluit van 7 september 2015 heeft verweerder het bezwaar tegen het tweede besluit van 25 februari 2014 gegrond verklaard, dit besluit herroepen, en opnieuw de steun voor 2009 vastgesteld, met vaststelling van de verlaging.
    
    
    
      Bij besluit van 14 oktober 2015 heeft verweerder het besluit van 7 september 2015 gewijzigd. 
    
    
    
      Bij brief van 3 december 2015 heeft appellante haar zienswijze gegeven op het besluit van 
      14 oktober 2015.  
    
    
    
      Op 27 mei 2016 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen door hun gemachtigden zijn vertegenwoordigd. Voor appellante is tevens verschenen [naam] . 
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      1.1
      Appellante is een producentenorganisatie voor telers van groenten en fruit. Zij is als producentenorganisatie door verweerder erkend bij besluit van 31 augustus 2006. Verweerder heeft de erkenning van appellante als producentenorganisatie met ingang van 1 januari 2010  ingetrokken. Bij uitspraak van 6 september 2013, ECLI:NL:CBB:2013:103, heeft het College het beroep gericht tegen de intrekking van de erkenning ongegrond verklaard. 
      
    
    
      1.2
      Erkende producentenorganisaties komen in het kader van het gemeenschappelijk landbouwbeleid, meer specifiek de gemeenschappelijke ordening van de markten in de sector groenten en fruit, in aanmerking voor steun van de Europese Unie. Het onderhavige beroep heeft betrekking op de vastgestelde steun voor het jaar 2009. 
      
    
    
      1.3
      Voorwaarde voor de Europese steun is onder meer dat door producentenorganisaties een operationeel programma wordt ingediend met voorgenomen subsidiabele acties. Elk jaar dient de producentenorganisatie vervolgens voor het ingediende operationele programma een aanvraag in om toekenning van de steun of het saldo van de steun voor dat jaar. De feitelijke toekenning van de steun vindt jaarlijks plaats op basis van declaraties voor uitgaven voor daadwerkelijk in het voorgaande jaar uitgevoerde acties, die reeds in de operationele programma’s waren opgenomen. De betalingen worden berekend op basis van wat subsidiabel blijkt te zijn. Indien het verschil tussen het per saldo aangevraagde bedrag en het subsidiabele bedrag meer dan 3% bedraagt, wordt een verlaging toegepast ter hoogte van het verschil.  
      
    
    
      1.4
      
        Appellante heeft voor 2009 een bedrag van € 2.790.252,11 aan steun aangevraagd. Het besluit waarbij de steun voor 2009 is vastgesteld is laatstelijk gewijzigd bij besluit van 
        14 oktober 2015. Bij dit besluit is het gehonoreerde bedrag verhoogd met € 88.599,23 en is het niet-gehonoreerde bedrag aan steun van oorspronkelijk € 177.721,17 met dit bedrag verminderd, evenals de toegepaste verlaging. Dat betekent dat uiteindelijk van het aangevraagde bedrag € 89.121,94 niet subsidiabel is geacht en een verlaging van gelijke hoogte is toegepast. Het verschil tussen het aangevraagde bedrag en het subsidiabele bedrag bedraagt 3,19%. De totaal vastgestelde steun, na aftrek van de verlaging, bedraagt 
        € 2.612.008,23.  
      
      
    
    
      1.5
      In geschil zijn nog verschillende door verweerder niet subsidiabel geachte en daarom afgekeurde posten. In haar brief van 3 december 2015 heeft appellante haar gronden, naar aanleiding van de gewijzigde besluiten, nogmaals toegelicht. Uit deze brief leidt het College af, anders dan verweerder ter zitting heeft betoogd, dat appellante alle gronden handhaaft, voor zover daaraan niet geheel tegemoet is gekomen. In geschil zijn nog de posten ‘Belichting’, ‘Vogel en wildafweer’, ‘Warmtebuffer en Rookgascondensator’, wegens het niet onverwijld melden van tussentijdse wijzigingen, de post ‘Cursussen van keurmeesters’, die is afgekeurd omdat de cursisten niet volledig dan wel formeel gekwalificeerd waren en de post ‘Afvalverwerking’, waarvan een bedrag is afgekeurd in verband met het per teler geldende maximumbedrag per hectare. Ten aanzien van de posten ‘Investering aankoop bomen’ en ‘Electrische heftruck’ vecht appellante niet aan dat deze posten niet voor betaling in aanmerking komen, maar wel dat deze voor het verschil tussen het per saldo aangevraagde bedrag en het subsidiabele bedrag worden meegerekend. 
      
      
        2.	De specifieke voorschriften voor de sector groenten en fruit, waaronder de voorwaarden voor communautaire steun aan producentenorganisaties, zijn neergelegd in Verordening (EG) nr. 1182/2007 van de Raad van 26 september 2007, onder meer de artikelen 8, 9 en 10. De uitvoeringsbepalingen zijn neergelegd in Verordening (EG) 
        nr. 1580/2007 van de Commissie van 21 december 2007, onder meer in hoofdstuk II,  afdelingen 3 (Operationele programma’s) en 4 (Steun). 
      
      
    
    
      3.1
      De afkeuring van de posten ‘Belichting’, ‘Vogel en wildafweer’, ‘Warmtebuffer en Rookgascondensator’ wegens het niet onverwijld meedelen van tussentijdse wijzigingen baseert verweerder op artikel 67, derde lid, van Verordening (EG) nr. 1580/2007. Daarin is het volgende bepaald:
      
      
        “De lidstaten bepalen onder welke voorwaarden de operationele programma's in de loop van het jaar zonder voorafgaande goedkeuring van de bevoegde nationale autoriteit kunnen worden gewijzigd. Deze wĳzigingen komen slechts voor steun in aanmerking indien de producentenorganisatie ze onverwĳld aan de bevoegde autoriteit meedeelt.”
      
      
      
        De Engelse versie van artikel 67, derde lid, van Verordening (EG) nr. 1580/2007 luidt als volgt:  
      
      
      
        “Member States shall determine the conditions under which operational programmes may be amended during the year without prior approval by the competent national authority. These changes are only eligible for aid if they are communicated by the producer organisation to the competent authority without delay.”
      
      
      
        De betreffende facturen (van de tussentijdse wijzigingen) dateren uit de periode medio september - eind november. Deze tussentijdse wijzigingen zijn meegedeeld op 12 en 14 januari 2010. De kortste periode tussen de wijziging en de mededeling daarvan was bijna twee maanden, de langste ruim drie maanden. Met verweerder is het College van oordeel dat de periodes tussen de wijzigingen en de mededeling dermate lang zijn dat, daarbij mede de Engelse tekstversie in aanmerking nemend, niet van “onverwijld” kan worden gesproken. 
      
      
    
    
      3.2
      Dat verweerder thans de regel hanteert dat hij tussentijdse wijzigingen die niet binnen dertig dagen zijn gedaan in beginsel afkeurt brengt, anders dan appellante heeft aangevoerd, niet met zich mee dat vóór invoering van die regel van een veel ruimere termijn moest worden uitgegaan. Voor appellante was immers kenbaar dat op grond van artikel 67, derde lid, van Verordening (EG) nr. 1580/2007 tussentijdse wijzigingen onverwijld dienden te worden medegedeeld. Nu appellante dit niet heeft gedaan zijn deze posten naar het oordeel van het College terecht afgekeurd. 
      
      
    
    
      3.3.
      Het College acht het voorts niet aannemelijk dat medewerkers van verweerder hebben ingestemd met de late mededeling van de wijzigingen. De door appellante overgelegde stukken ter onderbouwing van de stelling dat de tussentijdse wijzigingen zijn ingediend na overleg met en op advies van medewerkers van verweerder, dateren van na de indiening van de tussentijdse wijzigingen. Het College volgt verweerder daarom in zijn standpunt dat reeds om die reden deze stukken geen steun bieden aan de stelling van appellante. Uit de overgelegde stukken blijkt bovendien niet dat verweerder aan appellante heeft toegezegd dat de tussentijdse wijzigingen subsidiabel zouden zijn. Uit de overgelegde stukken blijkt dat bij de aanvankelijke goedkeuring van de tussentijdse wijzigingen het voorbehoud is gemaakt dat bij controle kan blijken dat aan één of meer bepalingen van de van toepassing zijnde regelgeving niet is voldaan en om die reden geen uitbetaling zal volgen en sanctiemaatregelen toegepast kunnen worden. Over de tijdigheid van de melding heeft verweerder, na indiening van de facturen door appellante, eerst een oordeel gegeven bij de beoordeling van de jaardeclaratie 2009. Daarbij zijn de posten wegens het niet onverwijld melden afgewezen. 
      
    
    
      4.1
      De post ‘Cursussen van keurmeesters’ is in het bestreden besluit van 26 juni 2012 afgekeurd, omdat de cursist niet volledig dan wel formeel gekwalificeerd was en geen steun wordt gegeven voor het behalen van de basiskwalificaties. 
      
    
    
      4.2
      
        Appellante heeft aangevoerd dat het ging om kosten voor bijscholing van een
        keurmeester die wel reeds voldoende was gekwalificeerd voor de uitoefening van zijn
        werkzaamheden. Dit is ook aan het Productschap Tuinbouw toegelicht en akkoord bevonden. 
        Het is niet juist dat de keurmeester niet voldoende was gekwalificeerd en dat het dus primaire opleidingen betrof. Dit betreft een onjuiste aanname van verweerder. Ten onrechte wordt bij appellante de bewijslast neergelegd om het tegendeel aan te tonen.
      
      
    
    
      4.3
      Het College stelt vast dat niet in geschil is dat voor het behalen van basiskwalificaties geen steun kan worden verkregen. Verweerder heeft zich voor zijn conclusie gebaseerd op het rapport van bevindingen dat is opgemaakt naar aanleiding van de controle. Daarin is vermeld  dat de gedeclareerde kosten betrekking hebben op opleidingsonderdelen die zien op in het functieprofiel omschreven werkzaamheden en gericht zijn op het formaliseren van kwalificaties. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat de keurmeester op basis van ervaring gekwalificeerd was om het werk te doen, maar niet beschikte over de formele kwalificaties. De gevolgde opleidingen waren er op gericht deze te behalen. Appellante heeft met de door haar overgelegde stukken niet onderbouwd waarom deze conclusie onjuist zou zijn. Dat het voor haar onmogelijk zou zijn aan te tonen dat de betreffende keurmeester destijds wel over de formele kwalificaties beschikte en de opleidingen niet daar op zagen volgt het College niet. Uit de door appellante overgelegde e-mails blijkt voorts niet dat verweerder (destijds het productschap) heeft ingestemd met het declareren van deze kosten. Zoals verweerder terecht heeft gesteld kan uit die e-mails niet méér worden afgeleid dan dat uitleg is gegeven over op welke wijze deze kosten, indien deze worden gedeclareerd, in het systeem behoren te worden verantwoord.
      
    
    
      5.1
      De Post ‘Afvalverwerking’ is in het bestreden besluit van 26 juni 2012 afgekeurd voor een bedrag van € 19.942,75, omdat hectares van telers die geen kosten hebben gemaakt, wel zijn betrokken bij de berekening van het maximumbedrag dat voor vergoeding in aanmerking komt. 
      
    
    
      5.2
      Appellante stelt dat het criterium zoals gold in 2009 dat “de declaratie moet worden gedeeld door het totaal aantal hectare deelnemend glas” duidt op een forfaitaire vergoeding, waarbij alle glasteeltproducenten mogen worden betrokken bij de berekening van het maximumbedrag dat kan worden vergoed. Eerst in de circulaire waarin de criteria zijn vermeld voor het in aanmerking nemen van de uitgaven voor 2010 staat vermeld dat het maximum bedrag per hectare geldt per teeltbedrijf afzonderlijk. Deze aanpassing van de regeling voor 2010 was volgens appellante in 2009 dus nog niet van toepassing. Zij heeft in ieder geval op redelijke gronden begrepen en mogen begrijpen, dat de werkelijk gemaakte kosten per teler bij deze actie niet bepalend zijn, hetgeen ook blijkt uit het feit dat de regeling voor 2010 anders is geformuleerd. 
      
    
    
      5.3
      Het College volgt appellante niet in haar stelling dat voor 2009 het criterium voor het in aanmerking nemen van uitgaven zo moeten worden uitgelegd dat ook de hectares van bedrijven die geen kosten voor afvalverwerking hebben gemaakt mogen meetellen voor het totaal. Zoals verweerder terecht heeft betoogd zou, indien die uitleg zou worden gevolgd, dit betekenen dat appellante steun zou ontvangen voor niet daadwerkelijk gemaakte kosten. Op grond van artikel 61, vijfde lid, van Verordening 1580/2007, worden uitgaven uit hoofde van voor steun in aanmerking komende operationele programma's beperkt tot de daadwerkelijk gemaakte kosten. Slechts in een enkel geval kunnen lidstaten vooraf forfaitaire standaardtarieven vaststellen. Van een dergelijk in het vijfde lid van artikel 61 vermeld geval is in dit geval geen sprake. Het betoog van appellante dat zij heeft begrepen en ook mocht begrijpen dat de werkelijke kosten per teler niet bepalend zijn, kan dan ook reeds daarom niet worden gevolgd. Bovendien staat ook in de circulaire voor 2009 uitdrukkelijk vermeld dat het maximumbedrag van € 3500/ha geen forfait betreft en slechts werkelijke betaalde uitgaven kunnen worden gedeclareerd. 
      
    
    
      6.1
      Ten aanzien van de posten ‘Investering aankoop bomen’ en ‘Electrische heftruck’, die zijn afgekeurd omdat de investering is gedaan bij telers die in 2009 en in 2010 zijn uitgetreden, waardoor deze investeringen niet gedurende de gehele looptijd van het Operationele Programma ten behoeve van appellante Batavia konden worden geëxploiteerd, heeft appellante aangevoerd dat het in strijd met artikel 117 Uitvoeringsverordening (EG) nr. 543/2011 en de beginselen van behoorlijk bestuur is dat aan Batavia een boete wordt opgelegd, omdat zij bij het doen van de aanvraag het uittreden van twee van haar leden (één als gevolg van faillissement) niet kon voorzien en zij vervolgens in overleg en geheel overeenkomstig de voorgeschreven handelwijze van het Productschap Tuinbouw heeft gehandeld door de desbetreffende declaraties in te trekken. Meer of anders kon van haar niet worden verwacht.
      
    
    
      6.2
      Artikel 117, derde lid, Uitvoeringsverordening (EG) nr. 543/2011 van 7 juni 2011 is de opvolger van artikel 119, derde lid, van de hier toepasselijke Verordening (EG) nr. 1580/2007. Artikel 119, derde lid, schrijft dwingend voor dat een verlaging wordt toegepast als er sprake is van meer dan 3% verschil tussen de aangevraagde steun en de steun waar recht op bestaat. Daarvan wordt slechts afgezien als de producentenorganisatie kan aantonen niet verantwoordelijk te zijn voor de opname van het niet-subsidiabele bedrag. Appellante heeft niet aangetoond dat dit het geval is. Dat betreffende leden zijn uitgetreden (één als gevolg van een faillissement), dat dit volgens appellante onvoorzienbaar was, en dat appellante de declaratie van de bedragen na de opgave weer heeft ingetrokken, kan naar het oordeel van het College niet afdoen aan de verantwoordelijkheid van appellante voor de opname van deze bedragen in de aanvraag. Daarbij neemt het College in aanmerking dat appellante zelf de keuze heeft gemaakt bedragen in de aanvraag op te nemen die berusten op investeringen die gedurende de gehele looptijd van het Operationele Programma dienden te worden geëxploiteerd. Appellante heeft geen andere gronden aangevoerd waarom zij niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor de opname van de niet-subsidiabele bedragen in de aanvraag. Verweerder heeft derhalve terecht bij de vaststelling van het verschil tussen het per saldo aangevraagde en uiteindelijk subsidiabele bedrag, deze posten meegerekend en de verlaging (mede) daarop gebaseerd.  
      
      7. Het beroep voor zover gericht tegen het herziene besluit van 25 februari 2014 is 
      niet-ontvankelijk, nu appellante geen belang heeft bij een beoordeling daarvan. Het beroep voor zover gericht tegen het besluit van 14 oktober 2015 is ongegrond. 
      
      8. De staatssecretaris heeft het besluit van 25 februari 2014 herzien en alsnog een bedrag van € 177.198,46 toegekend, naar aanleiding van het door appellante ingediende 	beroepschrift van 24 juli 2012. De staatssecretaris zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten van appellante in verband met beroepsmatig door een derde verleende rechtsbijstand. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 1240,- op basis van 2,5 punten en € 496,- per punt - te weten (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor de nadere zitting, anders dan na tussenuitspraak, met een waarde per punt van € 496,-- en een wegingsfactor 1). 
      
    
  
  
    Beslissing
    
    - verklaart het beroep voor zover gericht tegen het besluit van 25 februari 2014 
    	niet-ontvankelijk;
    - verklaart het beroep voor zover gericht tegen het besluit van 14 oktober 2015 	ongegrond;
    - draagt de staatssecretaris op het in beroep betaalde griffierecht van € 310,- aan 	appellante te vergoeden;
    - veroordeelt de staatssecretaris in de door appellante in verband met de behandeling 	van het beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 1240,-.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H.S.J. Albers in aanwezigheid van mr. A.G.J. van Ouwerkerk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 september 2016.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      H.S.J. Albers 	A.G.J. van Ouwerkerk