ECLI:NL:RBARN:2010:BO2145, Rechtbank Arnhem, 13-10-2010, 186791
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-10-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Curator vordert hoofdelijke veroordeling van de banken tot betaling van € 520.000,00, vermeerderd met de wettelijke handelsrente. Verder vordert de curator ten aanzien van FCF te verklaren voor recht dat de vorderingen van Kinzo Trading op de vennootschappen naar Duits en Nederlands recht Rheika-Delta Warenhandelsgesellschaft GmbH, Rewe-Zentralfinanz eG, Metro Group Buying GmbH, Praktiker Bau- und Heimwerkermärkte Ag, Praxis Groep B.V. en Intergamma B.V. niet rechtegeldig aan FCF zijn verpand en dat FCF geen pandrecht ter zake van deze vorderingen kan uitoefenen.
      
      Schending van art. 47 Fw. De vordering van de curator tot betaling van de huurpenningen ad € 390.000,00, plus de wettelijke handelsrente, komt voor toewijzing in aanmerking
      
      De verklaring voor recht kan met betrekking tot de vordering die Praxis betreffen niet worden gegeven.
      
      Nu op de overeenkomst tussen Rheika en Kinzo Trading Nederlands recht van toepassing is, treft het pandrecht op deze vordering een zelfde lot als het pandrecht op de vorderingen van Gamma, nu verpanding van de vordering op Rheika contractueel is uitgesloten. De verklaring voor recht zal op dit punt dan ook gegeven worden.
      
      Ten aanzien van de overeenkomsten tussen Rewe, Metro en Praktiker enerzijds en Kinzo Trading anderzijds staat vast dat deze overeenkomsten worden beheerst door Duits recht.
      
      De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen bij akte een legal opinion in het geding te brengen, waarin door een in het Duits recht gespecialiseerde jurist uiteen wordt gezet of de vorderingen naar Duits recht rechtsgeldig verpand zijn.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 186791 / HA ZA 09-1204
    
    Vonnis van 13 oktober 2010
    
    in de zaak van
    
    
      [de curator]
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      KINZO TRADING B.V.,
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      advocaat mr. W. Aerts te Nijmegen,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de coöperatie
      COÖPERATIEVE RABOBANK RIJN EN VALLEI U.A.,
      gevestigd te Ede,
      gedaagde,
      advocaat mr. E.S.T. Scheenstra te Amsterdam,
      2.	de naamloze vennootschap
      FORTIS COMMERCIAL FINANCE N.V.,
      gevestigd te 's-Hertogenbosch,
      gedaagde,
      advocaat mr. H.J. Alberts te Tilburg.
    
    
    
    Partijen zullen hierna de curator, Rabobank en FCF genoemd worden. Gedaagden zullen gezamenlijk ook worden aangeduid als ‘de banken’.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 14 oktober 2009
      -	het proces-verbaal van comparitie van 3 december 2009
      -	de conclusie van repliek
      -	de conclusie van dupliek.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Rabobank had op 10 maart 2009 op grond van een aan Kinzo Trading B.V. (hierna ‘Kinzo Trading’) verstrekt kredietarrangement een opeisbare vordering van ongeveer 33 miljoen euro op Kinzo Trading. FCF had op grond van een factorovereenkomst met Kinzo Trading op 8 mei 2009 een opeisbare vordering van ongeveer 8 miljoen euro op Kinzo Trading.  Inventaris en bedrijfsmiddelen van Kinzo Trading waren verpand aan Rabobank. Vorderingen en handelsvoorraden van Kinzo Trading waren verpand aan FCF.
    
    
    2.2.	In de Algemene Voorwaarden voor verpanding, die van toepassing waren op de relatie tussen Rabobank en Kinzo Trading, is onder meer de volgende bepaling opgenomen:
    
    ‘2.17. Indien de debiteur en/of de pandgever in zijn/hun verplichtingen jegens de bank tekortschiet(en) of de bank goede grond heeft te vrezen dat in die verplichtingen zal worden tekortgeschoten, danwel indien de bank tot inning van vorderingen en/of verkoop van een of meer goederen wenst over te gaan, is de pandgever verplicht alle door de bank gewenste medewerking te verlenen en de goederen voor zijn rekening af te leveren c.q. te doen afleveren, op de door de bank aan te geven plaats.’
    
    2.3.	In de Factoringovereenkomst tussen FCF en Kinzo Trading is in artikel 4.1. onder meer de volgende bepaling opgenomen:
    
    
      ‘Cliënt verplicht zich op eerste aanvraag van FCF N.V. en binnen een door FCF N.V. te stellen termijn in de door FCF N.V. gewenste vorm zekerheid te stellen of gestelde zekerheden aan te vullen, indien naar de mening van FCF N.V. de onderpandswaarde van de verpande vorderingen onvoldoende zekerheid biedt voor de aflossing van de verstrekte bevoorschotting.
      Alle kosten, die naar het oordeel van FCF N.V., moeten worden gemaakt ter verzekering van bewaring van haar zekerheden, in welke vorm dan ook, komen ten laste van cliënt.’
    
    
    2.4.	Omdat Kinzo Trading al enige tijd in betalingsmoeilijkheden verkeerde heeft op 23 maart 2009 een bespreking plaatsgevonden op het kantoor van de advocaat van Kinzo Trading, mr. B. de Roy van Zuidewijn. Bij dat gesprek waren de (indirect) bestuurders van Kinzo Trading aanwezig, de heren [ ] [bestuurder 1], [ ] [bestuurder 2], [ ] [bestuurder 3], [ ] [bestuurder 4] en M. [bestuurder 5]. Verder waren daarbij aanwezig de heer [betrokkene namens de banken] van de afdeling Bijzonder Beheer van Rabobank en mede namens FGH Bank en mr. E. Scheenstra, de advocaat van Rabobank. In het verslag van dit gesprek is onder meer het volgende vermeld:
    
    
      ‘9. (…) [bestuurder 5] opent door aan te geven dat er een eventuele bodemverhuurconstructie dient te worden besproken. Daarnaast dient de doorstart na een eventuele surseance van betaling c.q. faillissement onderwerp van gesprek te zijn. (…)
      16. In het kader van betalingsonmacht stelt [betrokkene namens de banken] dat betalingsonmacht over februari op dit moment gemeld dient te worden. (…)
      17. (…) Tenslotte wordt medegedeeld dat er geen faillissementsaanvragen zijn ingediend. 
      18. [betrokkene namens de banken] stelt voor de focus te leggen op het scenario van een doorstart (na surseance van betaling en daaropvolgend faillissement). [bestuurder 5] vraagt zich af wat de positie van de Rabobank is bij een dergelijke doorstart. [betrokkene namens de banken] doet vooralsnog geen uitspraken of Rabobank in een doorstart mee zal doen. Het bedrag ter hoogte waarvan de Rabobank ‘schade’ lijdt als gevolg van een eventueel faillissement moet nader in kaart worden gebracht. 
      (…) 
      19. De Roy van Zuidewijn deelt mede dat hem niet is gebleken dat de inventaris is verpand. [betrokkene namens de banken] meldt dat Rabobank c.q. FGH een pandrecht op de inventaris heeft. [betrokkene namens de banken] belooft om een kopie van de pandakte betreffende (o.a.) de inventaris toe te zenden. [Y] is momenteel bezig met de taxatie van de inventaris, de voorraden en het OG. De Roy van Zuidewijn vraagt naar een taxatierapport betreffende het onroerend goed. [bestuurder 5] geeft aan dat dit rapport aanwezig is, hoewel inmiddels een half jaar oud.
      20. [bestuurder 1] vraagt ter verheldering naar de procedure bij surseance van betaling. De Roy van Zuidewijn geeft aan dat er een bewindvoerder zal worden aangesteld, met als gevolg dat Five Oaks de regie zal verliezen. Samen met [betrokkene namens de banken] stelt De Roy van Zuidewijn dat de bewindvoerder spoedig zal oordelen dat surseance van betaling geen soelaas biedt en daarop zal de bewindvoerder het faillissement aanvragen. (…)’
    
    
    2.5.	 In een brief van 2 april 2009 heeft deze rechtbank Kinzo Trading op de hoogte gebracht van twee ingediende faillissementsaanvragen. De behandeling van deze aanvragen zou plaatsvinden op 21 april 2009 en is aangehouden tot 12 mei 2009. De directie van Kinzo Trading heeft deze faillissementsaanvragen besproken met Rabobank en FCF, om een regeling te kunnen treffen met de aanvragers.
    
    2.6.	Met als doel het pandrecht op de inventaris, bedrijfsmiddelen en handelsvoorraden tot een vuistpand te maken heeft Kinzo Trading onder meer het magazijn onderverhuurd aan de banken voor een bedrag van € 130.000,00 per maand. Dit is vastgelegd in een ‘overeenkomst huur’ van 5 mei 2009, later op een aantal punten aangepast in een addendum van 6 mei 2009. In deze overeenkomst staat Kinzo Trading als verhuurder vermeld en Rabobank en FCF tezamen als huurder.  In deze overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:
    
    
      ‘2. Ter bewaring en ter verzekering van de rechten van huurder als pandhouder, zijn huurder en verhuurder overeengekomen dat verhuurder met ingang van heden onder de titel van verhuur en huur voor de duur van tenminste drie maanden met een – stilzwijgende – verlenging van telkens een maand, het gehuurde als opslagruimte aan huurder ter beschikking stelt.
      (…)
      4. (…)
      c. De huursom betreft een periode van een maand, terwijl de huursom over een gedeelte van een maand naar evenredigheid wordt berekend. De huursom samenhangende met de huurtermijn waarvoor deze huurovereenkomst tenminste wordt aangegaan, zoals genoemd in bepaling 2, wordt bij het aangaan van deze overeenkomst bij vooruitbetaling voldaan. (…)
      j. Mede ter (verdere) dekking van de positie van huurder en tevens bank, hebben de Coöperatieve Rabobank Vallei en Rijn U.A. en Fortis Commercial Finance N.V. aan debiteur/pandgever verzocht hierbij, mede op grond van artikel 20 van de Algemene Bankvoorwaarden, respectievelijk art. Definities sub a en art. 4.1 e.v. van de factorovereenkomst, voldoende aanvullende zekerheid te stellen voor de nakoming van de verplichtingen die debiteur heeft jegens de bank respectievelijk Fortis Commercial Finance N.V. De rechten uit deze overeenkomst worden hierbij door verhuurder openbaar verpand aan de bank respectievelijk Fortis Commercial Finance N.V., welke verpanding de bank respectievelijk Fortis Commercial Finance N.V. hierbij aanvaardt. Mededeling van deze verpanding wordt geacht bij ondertekening van deze overeenkomst te hebben plaatsgevonden.’
    
    
    2.7.	Rabobank heeft vervolgens door een creditering van de bankrekening van Kinzo Trading de eerste drie maanden huur ad € 390.000,00 vooruitbetaald op 7 mei 2009. Op diezelfde datum heeft Rabobank de bankrekening van Kinzo Trading gedebiteerd met een bedrag van € 390.000,00 onder vermelding van ‘doorberekende kosten’. FCF heeft de huurtermijnen voor de eerste drie maanden eveneens op 7 mei 2009 betaald aan Kinzo Trading door haar een creditfactuur voor dit bedrag te zenden. Bij factuur van diezelfde datum heeft FCF aan Kinzo Trading een bedrag van € 390.000,00 aan Kinzo Trading in rekening gebracht voor ‘Juridische kosten art. 3:277 BW ev’. 
    
    2.8.	Op 8 mei 2009 heeft Kinzo Trading voorlopige surseance van betaling gevraagd en gekregen. Op 14 mei 2009 is deze voorlopige surseance van betaling ingetrokken onder gelijktijdige faillietverklaring van Kinzo Trading. Aerts q.q. is als curator aangesteld.
    
    2.9.	Bij brief van 5 juni 2009 aan de banken heeft de curator de vernietiging ingeroepen van de vooruitbetaling van de huurtermijnen omdat deze de benadeling van de overige schuldeisers tot gevolg zou hebben. 
    
    2.10.	Bij brief van 23 juni 2009 heeft de curator FCF geschreven dat haar pandrechten op vorderingen niet geldig zijn, nu de afnemers van Kinzo Trading in de met Kinzo Trading gesloten overeenkomsten de overdraagbaarheid van de vorderingen hebben uitgesloten.
    
    2.11.	Partijen zijn in augustus 2009 overeengekomen dat de banken het pand nog tot 31 augustus 2009 zouden huren. In een e-mail van 13 augustus 2009 van [betrokkene namens de banken] van Rabobank is, mede namens FCF, over deze verlenging van de huur onder meer het volgende aan de curator geschreven:
    
    ‘Zoals tussen u en FCF en Rabobank overeengekomen zal de huur van de ruimte nog enige tijd worden voortgezet om de uitlevering van de geveilde zaken zo efficiënt mogelijk te kunnen organiseren. E.e.a. brengt mee dat de verwachting is dat er nog tot 31 augustus a.s. gebruik dient te worden gemaakt van de ruimte. Wij begrepen van FCF dat u flexibel zult zijn indien dit enkele dagen korter of langer zal zijn. De banken zijn het eens over de (achteraf) betaling van de huurpenningen over die periode aan de boedel.’ 
    
    2.12.	De huurtermijn voor augustus 2009 is, na sommatie, niet aan de boedel voldaan.
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	De curator vordert na vermeerdering van eis   samengevat - hoofdelijke veroordeling van de banken tot betaling van € 520.000,00, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 9 juni 2009 tot de dag der algehele voldoening. Verder vordert de curator ten aanzien van FCF te verklaren voor recht dat de vorderingen van Kinzo Trading op de vennootschappen naar Duits en Nederlands recht Rheika-Delta Warenhandelsgesellschaft GmbH, Rewe-Zentralfinanz eG, Metro Group Buying GmbH, Praktiker Bau- und Heimwerkermärkte Ag, Praxis Groep B.V. en Intergamma B.V. niet rechtegeldig aan FCF zijn verpand en dat FCF geen pandrecht ter zake van deze vorderingen kan uitoefenen, een en ander met veroordeling van de banken in de kosten van deze procedure. 
    
    
    3.2.	De grondslagen voor deze vordering zullen bij de beoordeling hierna worden besproken.
    
    3.3.	 De banken voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      Betaling huurtermijnen over mei tot en met juli 2009
    
    
    4.1.	Tussen partijen staat vast dat de huurtermijnen over de maanden mei tot en met juli 2009 direct zijn verrekend door de banken met ‘kosten’. Rabobank heeft verrekend door de bankrekening van Kinzo Trading te crediteren en vervolgens te debiteren. FCF heeft verrekend door het verzenden van een creditfactuur en een debetfactuur.
    
    4.2.	De rechtbank laat vooralsnog bij haar beoordeling in het midden of sprake is van een onverplichte dan wel verplichte rechtshandeling. Zij zal eerst het meest verstrekkende standpunt van de curator bespreken.
    
    4.3.	De curator stelt onder meer dat de banken de huurpenningen niet hebben betaald, omdat de betaling van die huurpenningen door middel van verrekening in strijd is met het bepaalde in art. 47 Fw. Dit artikel bepaalt dat de voldoening van een opeisbare schuld door de schuldenaar kan worden vernietigd wanneer wordt aangetoond dat degene, die de betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar was aangevraagd. De curator stelt dat daarvan in dit geval sprake is en heeft de betaling van de schuld vernietigd. De curator heeft ter onderbouwing van zijn standpunt drie brieven overgelegd die door hem aan de bestuurders van Kinzo Trading zijn verzonden en die door deze bestuurders voor akkoord zijn getekend. In die brieven staat dat de bestuurders van Kinzo Trading de faillissementsaanvragen, die op 21 april 2009 behandeld zouden worden, meermalen met de banken hebben besproken in de periode van april tot 5 mei 2009. 
    
    4.4.	De banken hebben niet betwist dat zij wisten van de faillissementsaanvragen. Zij voeren aan dat geen sprake is van nadeel voor de andere schuldeisers, omdat aan hen hoe dan ook een beroep op verrekening toekwam op grond van art. 53 Fw.
    
    4.5.	Hoewel de tekst van art. 47 Fw de eis van nadeel aan de schuldeisers niet stelt, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 22 maart 1991 (NJ 1992, 214) overwogen dat voor elk beroep op de figuur van de Pauliana vereist is dat sprake is van nadeel aan de schuldeisers, ook in het geval van art. 47 Fw.
    
    4.6.	Indien aan de banken een beroep op verrekening toekomt op grond van art. 53 Fw zijn de schuldeisers door de verrekening niet benadeeld. In dat geval is geen sprake van nadeel aan de schuldeisers en kan de curator geen beroep doen op art. 47 Fw. 
    
    4.7.	De banken kunnen zich met recht op art. 53 Fw beroepen als de vordering van de banken op Kinzo is ontstaan voor de faillietverklaring of als deze voortvloeit uit handelingen die voor de faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht. Vast staat dat de vorderingen waarmee de banken willen verrekenen ‘doorberekende kosten’ respectievelijk ‘juridische kosten art. 3:277 BW ev.’ betreffen. De banken stellen dat deze kosten voortvloeien uit de verplichting van Kinzo Trading om mee te werken aan maatregelen die de banken noodzakelijk achtten in het kader van het veiligstellen van hun zekerheden. De huurovereenkomst zou volgens de banken nooit gesloten zijn zonder het kredietarrangement respectievelijk de factorovereenkomst. De curator betwist dat deze vorderingen vallen onder de reikwijdte van art. 53 Fw, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 22 december 1989 (NJ 1990, 661, Tiethoff q.q./NMB). De Hoge Raad heeft in dat arrest - kort gezegd - overwogen dat een na faillietverklaring ontstane huurschuld, voortvloeiende uit een voor de faillietverklaring gesloten en daarna doorlopende huurovereenkomst, niet met een vordering van de huurder die geen verband houdt met de huurovereenkomst kan worden verrekend. In dit arrest wilde een bank haar vordering op grond van een kredietovereenkomst verrekenen met de verschuldigde huurpenningen.
    
    4.8.	De rechtbank ziet zich gesteld voor de vraag of de kosten, waarmee de banken de huurpenningen hebben verrekend, verband houden met de huurovereenkomst. Zij acht bij die beoordeling relevant dat het criterium van art. 53 Fw niet te ruim uitgelegd dient te worden (zie onder meer HR 10 januari 1975, NJ 1976, 249). De rechtbank is van oordeel dat van een verband, in de zin van art. 53 Fw, met de huurovereenkomst geen sprake is. De verrekende kosten vloeien voort uit het veiligstellen van zekerheden die de banken hadden bedongen in verband met of op grond van het kredietarrangement respectievelijk de factorovereenkomst. Niet gezegd kan worden dat deze kosten verband hielden met de gesloten huurovereenkomst. Dat deze huurovereenkomst in het kader van het veiligstellen van zekerheden is gesloten doet daar niet aan af. Wel relevant acht de rechtbank bij haar beoordeling dat de banken met de wetenschap van de faillissementsaanvragen een verrekeningsbevoegdheid hebben geschapen. Dat verdraagt zich niet met de enigszins beperkte uitleg die aan art. 53 Fw dient te worden gegeven. De rechtbank acht daarbij ook relevant dat de banken de vorderingen op Kinzo Trading waarmee zij hebben verrekend, niet hebben onderbouwd.
    
    4.9.	Dat de verrekening nog heeft plaatsgevonden voordat het faillissement was uitgesproken doet aan het voorgaande niet af, nu de huurpenningen weliswaar vooruit betaald dienden te worden maar betrekking hadden op een periode na faillissement. Ook de rechtshandeling bestaande uit de afspraak vooraf de huurtermijnen te betalen, komt in strijd met art. 47 Fw. Daarmee worden de schuldeisers benadeeld. Bij gebreke van deze afspraak zouden de huurtermijnen aan de boedel verschuldigd zijn, terwijl de tegenvorderingen van de banken in het faillissement ingediend moesten worden.
    
    4.10.	Het voorgaande geldt evenzeer voor de verpanding van de toekomstige huurvorderingen aan de banken, nu de banken zich daarmee in een voordeliger positie hebben geplaatst ten opzichte van de overige schuldeisers. Dat leidt tot nadeel voor de schuldeisers, terwijl van een verband tussen (deze bepaling uit) de huurovereenkomst en de verrekende kosten geen sprake is.
    
    4.11.	Dat de kosten van het in vuistpand nemen van de goederen op andere wijze dan via een bodemverhuurconstructie duurder zou zijn geweest, waaruit zou voortvloeien dat geen sprake kan zijn van benadeling van schuldeisers, doet niet af aan het voorgaande. De gekozen constructie dient te worden getoetst aan art. 47 Fw en niet aan een hypothetische andere optie, die bovendien niet is onderbouwd. Indien de banken die hypothetische andere optie hadden gekozen, waren de kosten van transport en opslag niet voor rekening van de boedel gekomen, maar hadden deze slechts in mindering gestrekt op de opbrengst van de executie. Dat de banken daardoor een hogere restvordering zouden hebben gehad, als dat al zou komen vast te staan, leidt niet tot de conclusie dat dus geen sprake was van benadeling van schuldeisers. 
    
    4.12.	De conclusie luidt dan ook dat de schuldeisers zijn benadeeld door de rechtshandeling(en) met de banken. Vervolgens dient vastgesteld te worden of aan de overige criteria van art. 47 Fw is voldaan.
    
    4.13.	Gelet op het voorgaande kan in het midden blijven of de rechtshandelingen al dan niet verplicht zijn verricht. De rechtbank is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat de banken in strijd hebben gehandeld met art. 47 Fw. Tussen partijen staat immers vast dat de banken in maart en april 2009 op de hoogte waren van de betalingsonmacht waarin Kinzo Trading verkeerde en dat zij door Kinzo Trading op de hoogte waren gesteld van de faillissementsaanvragen die op 12 mei 2009 zouden worden behandeld. Met deze wetenschap hebben de banken voor zichzelf aanvullende zekerheden bedongen en verrekeningen toegepast. De tussen Kinzo Trading en de banken overeengekomen verplichting om de huur vooruit te betalen en de daarop volgende verrekening met vorderingen ter zake van ‘kosten’ zijn dan ook vernietigbaar. Dat geldt evenzeer voor de tussen Kinzo Trading en de banken overeengekomen verpanding van de vordering tot betaling van de toekomstige huurpenningen. Relevant bij deze beoordeling is dat Rabobank heeft deelgenomen aan een bespreking op 23 maart 2009, waarin aan de orde was hoe zou worden omgegaan met een faillissement van Kinzo Trading. Ook relevant is dat de huurovereenkomst tussen FCF en Kinzo Trading is aangegaan op het moment dat FCF de factorovereenkomst nog niet eens had beëindigd. Verder acht de rechtbank relevant dat de overeenkomst is aangegaan en dat de betalingen en verrekeningen zijn verricht daags voor de indiening van de aanvraag van voorlopige surseance door Kinzo Trading. Dat een en ander in samenspraak met de banken is gegaan, is door de banken niet weersproken en volgt ook uit het gespreksverslag van 23 maart 2009. De samenhang tussen deze rechtshandelingen is dermate groot dat sprake is van schending van art. 47 Fw.  Aan een en ander doet niet af dat Kinzo Trading contractueel jegens de banken verplicht was mee te werken aan het veiligstellen van zekerheden en/of het uitbreiden van zekerheden. Deze verplichting wordt immers hoe dan ook begrensd door art. 47 Fw en omvat bovendien niet mede de getroffen betalingsregeling en verrekening en de verpanding. 
    
    4.14.	Aan het voorgaande doet niet af dat het faillissement uiteindelijk niet op de faillissementsaanvragen is uitgesproken, maar door omzetting van de door Kinzo Trading aangevraagde surceance van betaling. Partijen hadden dit scenario in maart 2009 al voor ogen, zo blijkt uit het gespreksverslag van 23 maart 2009, en hebben dienovereenkomstig gehandeld.
    
    4.15.	Samengevat komt de vordering van de curator tot betaling van de huurpenningen ad € 390.000,00, plus de wettelijke handelsrente, voor toewijzing in aanmerking.
    
    Huurpenningen augustus 2009
    
    4.16.	Ten aanzien van de vordering tot betaling van de huurpenningen over de maand augustus 2009 stelt de curator dat de banken schriftelijk hebben toegezegd deze aan de boedel te zullen voldoen. Vast staat dat de banken geen daadwerkelijke betaling hebben gedaan aan de boedel, maar deze vordering hebben verrekend met hun vordering op Kinzo Trading uit hoofde van het kredietarrangement resepectievelijk de factorovereenkomst.
    
    4.17.	 De banken beroepen zich op art 53 Fw. De curator stelt dat de verrekeningsbevoegdheid van de banken beperkt is op grond van art. 53 Fw en dat de verrekening zoals deze in september 2009 is toegepast, gelet op de strekking van art. 53 Fw, niet rechtsgeldig is. Hij verwijst daarbij naar het Tiethoff q.q./NMB arrest van de Hoge Raad. De rechtbank is van oordeel dat ook met betrekking tot deze huurtermijn onvoldoende verband bestaat met het kredietarrangement respectievelijk de factorovereenkomst. Zij verwijst naar hetgeen zij hiervoor op dat punt heeft overwogen in r.ov.4.8. Deze vordering zal daarom eveneens worden toegewezen.
    
    Pandrecht FCF op vorderingen
    
    4.18.	Aan de vordering te verklaren voor recht legt de curator ten grondslag dat in de overeenkomsten tussen Kinzo Trading en een aantal afnemers is overeengekomen dat de vorderingen van Kinzo Trading op die afnemers niet overdraagbaar of niet verpandbaar zijn. De curator stelt dat om die reden ook geen rechtsgeldig pandrecht gevestigd kan worden op de vorderingen, nu daarvoor noodzakelijk is dat de vorderingen overdraagbaar of verpandbaar zijn. 
    
    4.19.	Fortis betwist dat. Haar standpunt verschilt per debiteur van Kinzo Trading. Het gaat om de volgende debiteuren.
    
    
      Gamma Nederland (‘Gamma’)
      4.20.	Met Gamma zijn verschillende overeenkomsten gesloten, waarop de algemene inkoopvoorwaarden van Intergamma B.V. van toepassing zijn. In art. 2.13 van deze voorwaarden staat onder meer het volgende vermeld:
    
    
    ‘Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Intergamma zal verkoper zijn rechten en verplichtingen uit de met Intergamma gesloten koopovereenkomst, noch geheel noch gedeeltelijk aan derden overdragen. Toestemming van Intergamma ontslaat Verkoper niet van zijn verplichting in te staan voor correcte nakoming van de koopovereenkomst.’
    
    4.21.	Vast staat dat Kinzo Trading geen toestemming heeft gekregen van Gamma om de vorderingen op Gamma over te dragen. 
    
    4.22.	FCF voert aan dat het feit dat de vorderingen op Gamma niet overdraagbaar zijn, nog niet met zich brengt dat daar dan geen pandrecht op gevestigd kan worden. Dat standpunt is onjuist. Uit art. 3:83 lid 2, 3:98 en 3:228 BW volgt dat een uitsluiting van overdraagbaarheid van vorderingen tevens de vestiging van een pandrecht uitsluit. Dat de pandhouder niet op de hoogte was van de uitsluiting van de overdraagbaarheid doet daar niet aan af als deze uitsluiting is opgenomen in de overeenkomst die aan de verpande vordering ten grondslag ligt. Daarvan is in dit geval sprake. De rechtbank verwijst hier naar uitspraken van Hoge Raad op dit punt van 17 januari 2003, NJ 2004, 281 en 29 januari 1993, NJ 1994, 171.
    
    4.23.	Uit het voorgaande volgt dat op de vorderingen die Gamma betreffen geen geldig pandrecht is gevestigd. De verklaring voor recht kan in zoverre worden gegeven.
    
    
      Praxis
      4.24.	Met Praxis is Kinzo Trading in art. 2.17 van de algemene voorwaarden van Praxis het volgende overeengekomen:
    
    
    
      ‘Overdracht en onderaanneming
      Zonder schriftelijke toestemming van Praxis zal Leverancier de order/opdracht of een gedeelte daarvan niet overdragen, cederen of uitbesteden.’
    
    
    4.25.	De curator betoogt dat daarmee de overdraagbaarheid van de vorderingen van Kinzo Trading op Praxis is uitgesloten. Hij wijst daarbij op de tekst ‘cederen’, die uitsluitend wordt gebruikt voor de overdracht van vorderingen op naam. FCF betwist dat en voert aan dat uit deze tekst volgt dat slechts de order niet overgedragen mag worden en dat daarmee nog niet gezegd is dat ook de vordering tot betaling van de factuur van Kinzo Trading niet mag worden overgedragen.
    
    4.26.	De rechtbank is van oordeel dat uit de hiervoor weergegeven bepaling niet volgt dat de vordering die ziet op betaling van de factuur niet mocht worden overgedragen. Daarbij is van belang dat uit ‘order/opdracht of een gedeelte daarvan’ niet zonder meer volgt dat daar ook de betalingsverplichting onder valt. Het opschrift van de bepaling ‘overdracht en onderaanneming’ wijst ook veel meer op een verbod tot het uitbesteden van de overeengekomen opdracht of levering. Dat het woord ‘cederen’ ook in de tekst van bepaling staat vermeld doet daar niet aan af, nu de overige tekst de door de curator voorgestane uitleg niet steunt.
    
    4.27.	De verklaring voor recht kan met betrekking tot de vorderingen die Praxis betreffen niet worden gegeven.
    
    
      Rheika
      4.28.	Met Rheika-Delta Warenhandelsgesellschaft mbH (Rheika) is onder meer het volgende overeengekomen:
    
    
    ‘Die rechtsgeschäftliche Verpfändung von Forderungen des Lieferanten wird für alle Warenbezüge sowie Dienstleistungsaufträge RD/RD-seitig ausgeslossen. Ohne schriftliche Zustimmung dürfen Rechte und Pflichten aus gegenseitigen Verträgen nicht auf Dritte übertragen werden.’
    
    4.29.	De curator stelt zich op het standpunt dat, nu de verpanding van de vorderingen op Rheika contractueel is uitgesloten, geen pandrecht is gevestigd op deze vorderingen ten behoeve van FCF. FCF bestrijdt dat en voert aan dat op de relatie tussen Kinzo Trading en Rheika Duits recht van toepassing is, zodat de vraag of het vestigen van een pandrecht uitgesloten kan worden en werking heeft tegen FCF naar Duits recht beoordeeld dient te worden. De curator stelt dat op de relatie tussen Kinzo Trading en Rheika Nederlands recht van toepassing is op grond van het Verdrag van Rome inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Verdrag van Rome, Trb. 1980, 156), omdat de kenmerkende prestatie aan de zijde van Kinzo Trading ligt. 
    
    
      4.30.	Op de overeenkomst tussen Rheika en FCF is in beginsel het Weens Koopverdrag (betreffende koop van roerende zaken) van toepassing. Dit Verdrag bepaalt evenwel in art. 4 dat het uitsluitend de totstandkoming van koopovereenkomsten en de rechten en verplichtingen van verkoper en koper voortvloeiend uit een zodanige overeenkomst regelt. Behoudens voorzover uitdrukkelijk anders is bepaald in dit verdrag, heeft het in het bijzonder geen betrekking op de geldigheid van de overeenkomst of van de daarin vervatte bedingen. In dit verdrag is geen bepaling opgenomen omtrent de overdracht of verpanding van vorderingen.
      4.31.	Nu het Weens Koopverdrag geen antwoord geeft op de vraag die hier aan de orde is, dient aan de hand van het Verdrag van Rome te worden beoordeeld welk recht van toepassing is op de overeenkomst tussen Rheika en Kinzo Trading. In deze overeenkomst is geen rechtskeuze gemaakt. Op grond van art. 4 lid 2 van het Verdrag van Rome is in dat geval het recht van het land waar de partij die de kenmerkende prestatie heeft verricht van toepassing. FCF betoogt dat dat Duits recht is omdat Rheika de kenmerkende prestatie heeft verricht. De curator betoogt dat dat Nederlands recht is omdat Kinzo Trading de kenmerkende prestatie heeft verricht. De rechtbank is van oordeel dat in dit geval Nederlands recht van toepassing is. De kenmerkende prestatie is hier de verkoop en levering van de goederen door Kinzo Trading. Dat leidt ertoe dat Nederlands recht van toepassing is. Art. 12 van het Verdrag van Rome, dat ziet op de internationale cessie, is hier niet van toepassing omdat de cedent en de cessionaris beide in Nederland zijn gevestigd en daardoor geen sprake is van een internationale cessie.
    
    
    4.32.	Nu op de overeenkomst tussen Rheika en Kinzo Trading Nederlands recht van toepassing is, treft het pandrecht op deze vordering een zelfde lot als het pandrecht op de vorderingen van Gamma, nu verpanding van de vordering op Rheika contractueel is uitgesloten. De verklaring voor recht zal op dit punt dan ook gegeven worden.
    
    
      Rewe, Metro en Praktiker
      4.33.	In de overeenkomst tussen Kinzo Trading en Rewe-Zentralfinanz eG is de volgende bepaling opgenomen:
    
    
    
      ‘Abtretung
      Die der Vertragsfirma aus Warenlieferungen und Dienstleistungen erwachsenen Forderungen gegen die Mitglieder der RZF sind nur nach schriftliche Zustimmung der RZF abtretbar. Diese Regelung lässt den Übergang der Forderungen auf Vorlieferanten der Vertragsfirma aufgrund eines zwischen Vorlieferant und Vertragsfirma vereinbarten verlängerten Eigentumvorbehaltes unberührt, soweit und solange RZF durch Zahlungen an den Vorlieferanten Eigentum erwirbt.’
    
    
    4.34.	Kinzo Trading is met Metro Group Buying GmbH (‘Metro’) onder meer het volgende overeengekomen:
    
    
      ‘Abtretung und Verpfändung
      Die Abtretung und die Verpfändung von Forderungen des Lieferanten gegen MGB oder deren Einkaufsanschlussbetriebe an Dritte ist ausgeschlossen, soweit der Lieferant nicht aufgrund eines mit dem Vorlieferanten vereinbarten “verlängerten Eigentumsvorbetaltes” diese Forderungen an den Vorlieferanten abtreten muss.’
    
    
    4.35.	Tussen Praktiker Bau- und Heimwerkemärkte AG (‘Praktiker’) en Kinzo Trading is in de algemene inkoopvoorwaarden onder meer het volgende overeengekomen:
    
    
      ‘Abtretung und Verpfändung
      Die Abtretung und die Verpfändung von Forderungen des Lieferanten gegen Praktiker oder deren Einkaufsanschlussunternehmen an Dritte ist ausgeslossen, soweit die Lieferant nicht aufgrund eines mit dem Vorlieferanten vereinbarten “verlängerten Eigentumsvorbehaltes” diese Forderungen an den Vorlieferanten abtreten muss.’
    
    
    4.36.	Vast staat dat Rewe en Praktiker geen toestemming hebben verleend voor de overdracht van de vorderingen. 
    
    4.37.	In de overeenkomsten tussen Rewe, Metro en Praktiker enerzijds en Kinzo Trading anderzijds is een rechtskeuze voor Duits recht opgenomen. Hetgeen hiervoor ten aanzien van het Weens Koopverdrag is overwogen geldt ook in de relatie tussen Rewe, Metro en Praktiker en Kinzo Trading. De rechtskeuze dient dan ook beoordeeld te worden aan de hand van het Verdrag van Rome. Dit Verdrag bepaalt in art. 3 dat het recht dat partijen hebben gekozen de overeenkomst beheerst. Gesteld noch gebleken is dat deze rechtskeuze, gelet op de artikelen 8, 9 en 11 van het Verdrag van Rome, niet rechtsgeldig zou zijn. Vast staat dan ook dat deze overeenkomsten worden beheerst door Duits recht.
    
    4.38.	De rechtbank dient dan ook naar Duits recht te beoordelen of de verschillende bepalingen in de overeenkomsten in de weg staan aan een rechtsgeldige verpanding of niet. De rechtbank heeft daarbij behoefte aan meer informatie over de toepassing van het Duits recht in deze situatie, gelet op het feit dat partijen het niet eens zijn over hetgeen Duits recht in deze situatie met zich brengt. Zij zal partijen in de gelegenheid stellen bij akte een legal opinion in het geding te brengen, waarin door een in het Duits recht gespecialiseerde jurist uiteen wordt gezet of de vorderingen naar Duits recht rechtsgeldig verpand zijn.
    
    4.39.	Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	plaatst de zaak op de rol van 17 november 2010 voor het nemen van de in r.ov. 4.38 bedoelde akte door de curator en FCF,
    
    5.2.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. S.H. Bokx-Boom, mr. J.D.A. den Tonkelaar en mr. O. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2010.