ECLI:NL:GHSHE:2017:3266, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-07-2017, 200.186.911_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-07-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Haviltex, uitleg bepaling in overeenkomst. 
        Lacune. 
        Comparitie van partijen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.186.911/01
    
    
    
      
        arrest van 18 juli 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [appellante 1] ,wonende te [woonplaats] ,
    2. [appellant 2],wonende te [woonplaats] ,
    3. [appellante 3],wonende te [woonplaats] ,
    4. [appellant 4] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      appellanten, 
      hierna aan te duiden als [appellanten c.s.] ,
      advocaat: mr. A. Groenewoud te Breda,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [Grondbank] Grondbank B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [Grondbank] ,
      advocaat: mr. B.F.J. Bollen te Tilburg,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 22 februari 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 2 december 2015, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellanten c.s.] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en [Grondbank] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/287719 / HAZA 14-683)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede het tussenvonnis van 14 januari 2015.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven;
      
      
        de memorie van antwoord;
      
      
        het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
      
      
        de bij brief van 2 februari 2017 door Verhoeven toegezonden producties 23 tot en met 28b, die mr. Groenwoud bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Tegen de vaststelling door de rechtbank in het vonnis waarvan beroep onder 3.1 van een aantal feiten richt zich grief 1. Het hof zal de feiten die voor de beslissing op de vorderingen relevant zijn opnieuw weergeven. Uit deze weergave blijkt in hoeverre de grief slaagt. Voor het overige hebben [appellanten c.s.] geen belang bij behandeling van de grief nu het aan de rechter is de feiten die hij relevant acht voor de beslissing weer te geven. 
      
    
    
      3.2.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      a. Op 27 september 1999 hebben [appellanten c.s.] met [Bouwontwikkeling] Bouwontwikkeling B.V. een koopovereenkomst gesloten. Op grond van deze overeenkomst hebben [appellanten c.s.] een aantal percelen landbouwgrond met een totale oppervlakte van 5.13.88 ha aan [Bouwontwikkeling] Bouwontwikkeling B.V. verkocht. Het gaat om de volgende kadastrale percelen in [vestigingsplaats] :
      
        - sectie [sectieletter] , nummer [sectienummer 1] , oppervlakte 0.86.80 ha
        - sectie [sectieletter] , nummer [sectienummer 2] , oppervlakte 3.01.70 ha
        - sectie [sectieletter] , nummer [sectienummer 3] gedeeltelijk, oppervlakte 0.96.00 ha
        - sectie [sectieletter] , nummer [sectienummer 4] gedeeltelijk, oppervlakte 0.29.38 ha.
        Hierbij is vermeld: 
        
          “zoals dat bij benadering is aangegeven op de aan deze overeenkomst gehechte – en door partijen gewaarmerkte – situatietekeningen.”
        
        De bestemming van deze percelen was in 1999 al sinds jaar en dag: agrarisch.
      
      De koopsom voor het verkochte is bepaald op fl. 30,00 per m2. De totale koopsom is fl. 1.541.640,00. De artikelen 16 en 19 van de koopovereenkomst luiden als volgt:
      
        
          “Bouwverbod Bijbetaling. Artikel 16
        
        
          Het is koper, diens rechtsopvolger(s) onder algemene titel, hetzij onder bijzondere titel en/of diegene die van verkoper een recht tot gebruik zal verkrijgen, niet toegestaan, derhalve verboden, tot bebouwing van het verkochte over te gaan, voordat de hierna omschreven bijbetaling is voldaan aan verkoper
        
        a. Koper zal aan verkoper een bijbetaling voldoen zodra vaststaat dat het verkochte geheel of gedeeltelijk wordt betrokken in een planontwikkeling waarbij woningbouw en utiliteitsbouw zal plaatsvinden. (…)
        d. Het bedrag van de bijbetaling ad f 25,00 per m2 zal vanaf 1 januari 2000 worden verhoogd met een percentage overeenkomst de stijging van het indexcijfer “Consumentenprijsindex CBS, Alle huishoudens”, vanaf 1 januari 2000 tot datum uitbetaling van de bijbetaling. 
        e. Uitbetaling van de bijbetaling zal geschieden voordat met bebouwing in het betreffende plangebied zal worden aangevangen en heeft tot gevolg dat het verbod tot bebouwing van het verkochte komt te vervallen.
        f. Partijen gaan er van uit dat binnen een periode van ongeveer tien jaren het gebied, waarin het verkochte is gelegen, tot ontwikkeling voor bebouwing komt. Indien over tien jaren, gerekend vanaf datum notariële akte er geen uitzicht is op enige ontwikkeling door bebouwing, komt de verplichting tot bijbetaling te vervallen. Bepalend daarvoor zal zijn het bestemmingsplan, waarbij in het geval over deze periode van tien jaren een wijziging van de bestemming is doorgevoerd tot natuurgebied of dergelijke, de betalingsverplichting vervalt, doch in het geval de bestemming dan duidt op een mogelijke ontwikkeling voor bebouwing (zoals kernrandzone, toekomstig woongebied of anderszins) de verplichting blijft bestaan.
      
      
        
          Vergoeding deskundigenkosten. Artikel 19
        
        
          Koper vergoedt de kosten van deskundigenbijstand zijdens verkoper ten bedrage van 2% over de koopsom en de bijbetaling, te verhogen met de wettelijk verschuldigde omzetbelasting en zal deze rechtstreeks uitbetalen aan Ing. [Rentmeesterspraktijk] Rentmeesterspraktijk b.v. Het eerste deel per datum notariële akte berekend over de dan uit te betalen koopsom en een tweede deel per datum uitbetaling van de in artikel 16 bedoelde bijbetaling berekend over het dan aan verkoper uit te betalen bedrag.”
        
      
      De akte van levering van de percelen is opgemaakt op 21 december 1999. Artikel 16 van de koopovereenkomst is hierin overgenomen. Voorts is in deze akte het volgende vermeld:
      
        
          “Verkoper heeft blijkens een met koper op zeven en twintig september negentienhonderd negen en negentig aangegane koopovereenkomst aan koper verkocht en levert op grond daarvan aan koper, die blijkens voormelde overeenkomst heeft gekocht en op grond daarvan aanvaardt: 
        
        
          het recht van eigendom van percelen landbouwgrond, gelegen te [plaats] ten zuiden van en aansluitend op het pand [pand] en ten oosten van de bebouwing aan de [straat 1] en [straat 2] , kadastraal bekend gemeente Udenhout sectie [sectieletter] nummers [sectienummer 1] en [sectienummer 2] , te zamen groot drie hectaren acht en tachtig aren vijftig centiaren, en twee ter plaatse kennelijk aangegeven aaneengesloten gedeelten, ter gezamenlijke grootte van ongeveer een hectare vijf en twintig aren acht en dertig centiare, althans ter zodanige grootte als na uitmeting vanwege de Dienst voor het kadaster en de openbare registers zal blijken, van de percelen kadastraal bekend gemeente Udenhout sectie [sectieletter] nummers [sectienummer 4] en [sectienummer 3] , welke gedeelten van voormelde percelen kadastraal bekend gemeente Udenhout sectie [sectieletter] nummers [sectienummer 4] en [sectienummer 3] schetsmatig met streeparcering zijn aangegeven op een aan deze akte gehechte, door comparanten gewaarmerkte situatietekening, en datgene wat volgens verkeersopvatting onderdeel daarvan uitmaakt”. 
        
      
      
         Voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst zijn tussen partijen onderhandelingsgesprekken gevoerd en is gecorrespondeerd over de op te stellen koopovereenkomst. [appellanten c.s.] hebben zich hierbij laten bijstaan door [Rentmeesterspraktijk] Rentmeesterspraktijk B.V. [Bouwontwikkeling] Bouwontwikkeling B.V. heeft zich laten vertegenwoordigen door de heren [medewerker van Bouwontwikkeling 1] en [medewerker van Bouwontwikkeling 2] . 
         [Rentmeesterspraktijk] Rentmeesterspraktijk B.V. heeft aan [appellante 1] toegezonden een ‘Verslag overleg inzake verkoop van grond met [Bouwgroep] Bouwgroep d.d. 15 juni 1999’. Randnummer 6 hiervan luidt als volgt:
      
      
        
          “Termijn van uitbetaling tweede deel koopsom
        
        
          De verplichting tot betaling van een tweede deel van de koopsom, vanwege het tot ontwikkeling en realisatie komen van het gebied voor woningbouw, zal zijn gekoppeld aan de bestemmingsplanontwikkeling. Dit betekent dat de verplichting tot uitbetaling komt te vervallen indien na het onherroepelijk wijzigen van het thans vigerende bestemmingsplan, vaststaat dat het gebied waarin de onderhavige percelen zijn gesitueerd niet in aanmerking komt voor bebouwing. Deze begrenzing in tijd is er op gebaseerd dat naar verwachting binnen tien jaren na heden er duidelijkheid zal ontstaan in hoeverre het onderhavige gebied voor bebouwing in aanmerking komt.”
        
      
      Op 30 juni 1999 stuurt [Rentmeesterspraktijk] Rentmeersterspraktijk B.V. aan “ [Bouwgroep] Bouwgroep” een brief met onder andere de volgende inhoud:
      
        “Betreffende de voorwaarden waaronder een transactie zal geschieden is in de laatste bespreking voorts vastgesteld: (…)
      
      
        
          h) Einddatum betalingsverplichting 2e deel koopsom
        
        
          De formulering dient zodanig te zijn dat daarin tot uiting komt dat:
        
         partijen er van uit gaan dat binnen een periode van tien jaar het gebied tot ontwikkeling komt;
         indien over tien jaar geen uitzicht is op enige ontwikkeling voor bebouwing de verplichting komt te vervallen;
         bepalend daarbij zal zijn het bestemmingsplan, waarbij in geval over deze periode van tien jaar een wijziging tot bestemming natuurgebied o.d. is doorgevoerd, de verplichting vervalt, doch in geval de bestemming dan duidt op een mogelijke ontwikkeling voor bebouwing (o.a. kernrandzone, toekomstig woongebied o.d.) de verplichting blijft bestaan.”
      
      
         Bij notariële akte van 21 november 2002 heeft [Bouwontwikkeling] Bouwontwikkeling B.V. haar statuten gewijzigd. De vennootschap draagt vanaf dan de naam [Grondbank] Grondbank B.V.
         In november 2008 is het ontwerp van de Structuurvisie Noordoost van de gemeente Tilburg opgesteld. In deel 2 (Visie) van dit ontwerp is onder andere het volgende vermeld (waarbij ‘De Mortel II’ het gebied betreft waarin de percelen zijn gelegen):
      
      
        
          “Aan de noordoostzijde van [plaats] worden circa 350 woningen gerealiseerd. (…) Het nieuwbouwgebied De Mortel II moet aansluiten op het huidige dorpse wonen in [plaats] . (…). De woningen worden gefaseerd gebouwd.”
        
        In deel 3 (Achtergrondrapport) is in paragraaf 3.3 vermeld:
        
          “De locatie De Mortel II ( [plaats] ) is voor woningbouw bestemd. In het gebied kunnen circa 300 woningen gefaseerd worden gerealiseerd.”
        
        In paragraaf 4.1 van deel 3 is vermeld:
        
          “De Dorpsraad [plaats] heeft de gemeente Tilburg eind 2002 een notitie aangeboden waarin zij een geleidelijke woningbouwuitbreiding bepleit voor starters en ouderen (circa 50 woningen per jaar voor de komende 15 jaar). Uitbreiding is volgens de Dorpsraad tevens nodig om uitholling van het dorp (winkels, verenigingen) te voorkomen. Hieraan wordt tegemoet gekomen door de realisatie van Mortel II (350 woningen, o.a. voor starters). Deze wens is opgenomen in deze ontwerp structuurvisie.”
        
      
      
        
          Op 8 december 2008 heeft de gemeenteraad van de gemeente Tilburg het bestemmingsplan 'De Zandleij, 1e herziening’ vastgesteld. Dit bestemmingsplan is op 14 augustus 2009 in werking getreden. Op grond van dit bestemmingsplan rustte op de percelen een agrarische bestemming. Dit was ook op 20 december 2009 het geval. In de daarvoor liggende periode heeft op de percelen geen bestemming gelegen op grond waarvan woningbouw is toegestaan: de bestemming was nog steeds “agrarisch”, evenals voor, in en na 1999.
        
        
          Op 12 december 2009 is de Structuurvisie Noordoost 2020 door de gemeenteraad van Tilburg vastgesteld. Vanaf dit moment heeft De Mortel II ‘Den Bogerd’. Volgens een plankaart van deze structuurvisie staat Den Bogerd vermeld als ‘bestaande planontwikkeling’. 
        
        
          Op 22 april 2005 hebben Provinciale Staten van Noord-Brabant het Reconstructieplan De Meierij vastgesteld. Bij uitspraak van 30 april 2007 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State geoordeeld dat goedkeuring aan de rechtstreekse doorwerking van zoneringsgebieden wordt onthouden. Om de in het reconstructieplan vastgestelde zonering werking te geven is bij het bestemmingsplan ‘De Zandleij, 1e herziening’ een plankaart gevoegd en zijn de toelichting (wat betreft de reconstructie ten aanzien van intensieve veehouderij) en diverse voorschriften aangepast. De verkochte percelen liggen volledig in de zone extensiveringsgebied-overig.
        
        
          Op 17 april 2014 heeft de gemeenteraad van de gemeente Tilburg het bestemmingsplan ‘Den Bogerd’ vastgesteld. Dit bestemmingsplan laat woningbouw toe op de in geschil zijnde percelen. Het bestemmingsplan is door een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 19 november 2014 onherroepelijk geworden.
        
        
          Bij brief van 8 juli 2014 heeft de raadsman van [Grondbank] [appellanten c.s.] gesommeerd schriftelijk te bevestigen dat het in artikel 16 van de koopovereenkomst en vervolgens in de notariële akte van levering van 21 december 1999 omschreven bouwverbod is komen te vervallen. Ook zijn [appellanten c.s.] gesommeerd om te erkennen dat de kadastrale inmeting juist is, althans om (op kosten van [appellanten c.s.] ) een nieuwe kadastrale inmeting te laten uitvoeren. [appellanten c.s.] hebben dit geweigerd. 
        
        
          Volgens een kadastraal overzicht onroerende zaken van 7 augustus 2014 is perceel [sectieletter] [sectienummer 3] na verkoop en inmeting opgedeeld in de percelen [sectieletter] [sectienummer 5] (toebehorend aan de heer [eigenaar] ) en [sectieletter] [sectienummer 6] (toebehorend aan [Grondbank] ). Het perceel [sectieletter] [sectienummer 4] is overgegaan in perceel [sectieletter] [sectienummer 7] (de heer [eigenaar] ) en [sectieletter] [sectienummer 8] ( [Grondbank] ).
        
      
      
      
        3.3.1.
        
          In eerste aanleg heeft [Grondbank] (in conventie) gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
          I. voor recht verklaart dat de bijbetalingsverplichting en het bouwverbod, zoals beschreven in artikel 16 van de koopovereenkomst van 27 september 1999 tussen [Bouwontwikkeling] Bouwontwikkeling B.V., zijnde de rechtsvoorganger van [Grondbank] , en [appellante 1] . [naam 1] , [appellante 3] en [appellant 4] , alsmede in artikel ‘kwalitatief beding’ van de akte van levering van 21 december 1999, ter zake de in de dagvaarding genoegzaam beschreven grond, zijn vervallen per 21 december 2009;
          II. voorts primair voor recht verklaart dat de reeds uitgevoerde kadastrale inmeting/grensaanwijzing in overeenstemming is met de koopovereenkomst en akte van levering; althans subsidiair: [appellanten c.s.] gebiedt medewerking te verlenen aan een hernieuwde kadastrale inmeting/grensaanwijzing op basis van de bij benadering aangegeven grenzen van de grond op de aan de koopovereenkomst gehechte – en door partijen gewaarmerkte – situatietekeningen c.q. op basis van de grenzen van de grond die schetsmatig met streeparceringen zijn aangegeven op een aan de akte van levering gehechte, door comparanten gewaarmerkte situatietekening, zulks op kosten van [appellanten c.s.] en uit te voeren binnen vier weken na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag, een deel van een dag als geheel geteld, dat [appellanten c.s.] in gebreke blijft met het verlenen van de hiervoor omschreven medewerking;
          III. [appellanten c.s.] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de kosten van dit geding, het salaris van de advocaat daaronder begrepen, alsmede de na de uitspraak nog vallende kosten (de nakosten) begroot op € 131,- zonder betekening en verhoogd met € 68,- in geval van betekening, te voldoen binnen veertien (14) dagen na dagtekening van het vonnis, en – voor het geval voldoening van de proceskosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over deze proceskosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening. 
        
        
      
      
        3.3.2.
        
          Aan deze vordering heeft [Grondbank] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
          De verplichting tot bijbetaling en het bouwverbod zijn vervallen omdat op 21 december 2009 10 jaren zijn verstreken sinds het opmaken van de notariële akte van levering. In het destijds vigerende bestemmingsplan ‘De Zandleij’ had de grond de bestemming agrarisch. Deze bestemming is aan de grond gegeven bij de vaststelling van het bestemmingsplan in 2002 en is gehandhaafd bij de herziening van het bestemmingsplan in 2008. De bestemming ‘agrarisch’ laat geen woningbouw toe en duidt evenmin op mogelijke toelaatbaarheid van woningbouw ter plaatse in de toekomst. Ook ten tijde van de verkoop had de grond een agrarische bestemming, zodat er geen sprake is van een ‘ontwikkeling’ als bedoeld in artikel 16 van de koopovereenkomst. 
          In de koopovereenkomst c.q. de notariële akte staat dat de gronden zijn verkocht zoals bij benadering op een situatietekening aangegeven. De kadastrale inmeting/grensaanwijzing is op basis van die tekeningen uitgevoerd en daarom in overeenstemming met overeenkomst en akte. [appellanten c.s.] hebben echter ten onrechte geweigerd dit te erkennen. [appellanten c.s.] zijn ook niet bereid gebleken mee te werken aan een nieuwe kadastrale inmeting en de kosten hiervan te vergoeden. 
        
        
      
      
        3.3.3.
        
          
            [appellanten c.s.] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Voorts hebben [appellanten c.s.] in reconventie gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
          I. [Grondbank] veroordeelt om aan [appellanten c.s.] te voldoen een bedrag van         € 844.304,84, te vermeerderen met de overeengekomen CPI-indexeringen met ingang van 1 januari 2015 en met de wettelijke rente over het totaalbedrag met ingang van 19 november 2014, zijnde de dag waarop het relevante bestemmingsplan onherroepelijk is, althans met ingang van de datum waarop de vordering in reconventie is ingesteld, althans met ingang van de vijftiende dag na het wijzen van het vonnis;
          II. [Grondbank] veroordeelt om aan [appellanten c.s.] te voldoen een bedrag van          € 16.886,10 wegens overeengekomen deskundigenkosten over de tweede tranche van de koopprijs van € 844.304,64, vermeerderd met de indexeringen met ingang van 1 januari 2015 alsmede met een eventuele betaling wegens overmaat;
          III. [Grondbank] veroordeelt in de proceskosten, inclusief de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover indien [Grondbank] met voldoening aan deze veroordeling in gebreke blijft met ingang van de vijftiende dag na het wijzen van het vonnis. 
        
        
      
      
        3.3.4.
        
          Aan deze vorderingen hebben [appellanten c.s.] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. 
          De bijbetalingsverplichting en bouwverbod van artikel 16 van de koopovereenkomst en de daarmee corresponderende bepaling in de notariële akte zijn niet vervallen. Vanaf het moment van het sluiten van de koopovereenkomst in september 1999 is er voortdurend uitzicht geweest op ontwikkeling tot bebouwing. Dit uitzicht was er ook tien jaar na de juridische levering aan [Grondbank] . Vlak daarvoor immers, op 12 december 2009, had de gemeenteraad van Tilburg de structuurvisie voor het gebied waarin Den Bogerd was gelegen vastgesteld. Daarin was Den Bogerd opgenomen als bestaande planontwikkeling voor woningbouw. Door het vaststellen van de structuurvisie was er sprake van een concreet uitzicht op bebouwing. Bovendien is bij de eerste herziening van het bestemmingsplan ‘De Zandleij’ ter uitvoering van het provinciale reconstructieplan ‘De Meijerij’ een plankaart gevoegd waaruit blijkt dat de percelen in een ‘extensiveringsgebied wonen’ zijn gelegen. 
          Het voorgaande betekent dat er voor [Grondbank] een opeisbare verplichting bestaat tot betaling van de tweede tranche van de koopprijs aan [appellanten c.s.] . Het gaat om een bedrag van 51.388 m2 x  € 16,43 = € 844.304,84, vermeerderd met de overeengekomen indexeringen. Op grond van artikel 19 van de koopovereenkomst hebben [appellanten c.s.] ook recht op vergoedingen van deskundigenkosten van 2% over de door [Grondbank] te betalen tweede tranche van de koopprijs van € 844.304,84. Dit is een bedrag van € 16.886,10 Vanwege het standpunt van [Grondbank] in conventie geldt voor beide vorderingen dat [Grondbank] in verzuim is met de betaling van deze bedragen. 
        
        
      
      
        3.3.5.
        
          [Grondbank] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
        
      
    
    
      3.4.
      
        In het vonnis waarvan beroep van 2 december 2015 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, heeft de rechtbank in conventie de eerste en derde vordering toegewezen en de tweede vordering afgewezen, zoals hiervoor in rov. 3.3.1 weergegeven. 
        De rechtbank heeft de vorderingen in reconventie afgewezen en [appellanten c.s.] veroordeeld in de proceskosten in reconventie en voorts veroordeeld in de nakosten in conventie en reconventie. De rechtbank heeft tenslotte de veroordelingen in conventie en in reconventie uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
        De rechtbank heeft daartoe overwogen dat artikel 16  sub f van de koopovereenkomst taalkundig moet worden uitgelegd, dat op 20 december 2009 geen bestemmingsplan van kracht was waarin het gebied waarin de percelen liggen wordt aangewezen als kernrandzone, toekomstig woongebied of een daarmee vergelijkbare bestemming of aanduiding en dat er ook geen sprake is geweest van een ontwikkeling voor bebouwing. De rechtbank is voorbijgegaan aan hetgeen [appellanten c.s.] hiertegen hebben aangevoerd: de rechtbank was van oordeel dat [appellanten c.s.] onvoldoende had gesteld om te worden toegelaten tot het tegenbewijs. De rechtbank heeft de vorderingen met betrekking tot de kadastrale inmeting afgewezen nu niet kan worden geoordeeld dat de tekening van [naam 2] in overeenstemming is met de koopovereenkomst en akte van levering en het op de weg van [Grondbank] ligt de kosten van een nieuwe inmeting te dragen. 
      
      
    
    
      3.5.
      
        
          [appellanten c.s.] hebben in hoger beroep negen grieven aangevoerd. [appellanten c.s.] hebben na eiswijziging geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van hun vorderingen tot een bedrag van € 800.625,04 te vermeerderen met de wettelijke rente en tot terugbetaling van al hetgeen [appellanten c.s.] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [Grondbank] hebben voldaan, met veroordeling van [Grondbank] in de proceskosten te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente. 
        Het hof zal de grieven gezamenlijk bespreken.
      
      
    
    
      3.6.
      De vorderingen van [Grondbank] in eerste aanleg met betrekking tot kadastrale inmeting van de gekochte percelen zijn in hoger beroep niet langer aan de orde. 
      
    
    
      3.7.
      Partijen verschillen van mening over de uitleg van artikel 16 sub f van de koopovereenkomst. Bij de beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding tussen partijen is geregeld, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex-arrest). 
      
    
    
      3.8.
      Partijen beroepen zich op de overgelegde verslagen van gesprekken in de aanloop naar het aangaan van de overeenkomst, op de tekst van artikel 16 van de overeenkomst en op omstandigheden die zich in 2009 – tien jaar na het aangaan van de overeenkomst – hebben voorgedaan. Het hof zal hieronder eerst de relevante onderdelen van de gesprekken bij de voorbereiding van de overeenkomst zakelijk weergeven. Daarna komen de tekst van de overeenkomst en de overige omstandigheden aan de orde.
      
    
    
      3.9.
      
        
          [Rentmeesterspraktijk] en [medewerker van Bouwontwikkeling 1] , samen met mevrouw [appellante 1] en [Grondbank] , hebben een gesprek met elkaar gevoerd op 15 juni 1999.
        
          [Rentmeesterspraktijk] heeft in zijn verslag van het gesprek het volgende geschreven (mvg, 43, productie 12 bij grieven; mva, 3.14):
        “6. Termijn van uitbetaling tweede deel koopsom.
        De verplichting tot betaling van het tweede deel van de koopsom, vanwege het tot ontwikkeling en realisatie komen van het gebied voor woningbouw, zal zijn gekoppeld aan de bestemmingsplanontwikkeling. Dit betekent dat de verplichting tot uitbetaling komt te vervallen indien na het onherroepelijk wijzigen van het thans vigerende bestemmingsplan, vast staat dat het gebied waarin de onderhavige percelen zijn gesitueerd, niet in aanmerking komt voor bebouwing [cursivering hof]. Deze begrenzing in de tijd is erop gebaseerd dat naar verwachting binnen tien jaar na heden er duidelijkheid zal ontstaan in hoeverre het onderstaand gebied voor bebouwing in aanmerking komt”.
        “8. Koopsom
        Gebaseerd op een te verkopen oppervlakte van 5.12.50 ha is een koopsom bedongen van f 1.600.000,-- kosten koper, uit te betalen bij het passeren van de notariële akte en een bijbetaling (tweede deel van de koopsom) van f 25,-- per m2, zodra op het verkochte kan worden gebouwd, uiterlijk uit te betalen aan verkoper voordat met de bouw wordt aangevangen.”
        “De in de voorwaarden omschreven verplichting tot betaling van het tweede deel van de koopsom zal tenminste moeten gelden voor een termijn van tien jaren na akte en vervalt pas indien na deze periode middels een planwijziging komt vast te staan dat geen bestemming voor bebouwing mogelijk wordt” [cursivering hof].
        Dit verslag is bij fax van 30 juni 1999 naar [Grondbank] gestuurd (mvg, 43-45, productie 14 bij grieven).
        
          [medewerker van Bouwontwikkeling 1] heeft in zijn verslag van het gesprek het volgende geschreven (mva, 3.13):
        “Koopsom, dit jaar betalen is bedrag x indien over tien jaar bestemming geen woningbouw is; indien wel woningbouw dan bijbetalen bedrag Y.
        - Uitgangspunt van Y blijft bijbetalen bij wijziging b.p. in woningbouw over het gedeelte dat in het b.p. valt met woningbouw” [cursivering hof].
      
      
    
    
      3.10.
      
        [Rentmeesterspraktijk] en [medewerker van Bouwontwikkeling 1] , wederom samen met mevrouw [appellante 1] en [Grondbank] , hebben met elkaar verder gesproken op 29 juni 1999. [Rentmeesterspraktijk] heeft in zijn verslag van dit gesprek het volgende geschreven (mvg, 44, productie 13 bij grieven): "f bijbetaling verplichting —> 10 jaar mits geen uitzicht op" [cursivering hof]. [medewerker van Bouwontwikkeling 1] heeft in zijn verslag van het gesprek het volgende geschreven (mva, 3.16): “Bijbetaling f25,-, --/ per m2 voordat bebouwing gerealiseerd wordt. Prijs geïndexeerd (...). Beëindiging na tien jaar mits geen bestemming op woningbouw" [cursivering hof].
      
    
    
      3.11.
      
        [Rentmeesterspraktijk] en [medewerker van Bouwontwikkeling 1] hebben op 30 juni 1999 met elkaar gebeld. [Rentmeesterspraktijk] heeft op 30 juni 1999 (als onderdeel van zijn verslag van het gesprek van 15 juni 1999) een tekst aan [medewerker van Bouwontwikkeling 1] gestuurd, die later ongewijzigd in artikel 16 sub f is opgenomen (mva, 3.15, productie 14 bij grieven, onder h). [Grondbank] heeft bij fax van 5 juli 1999 een nader voorstel geformuleerd. [Rentmeesterspraktijk] en [medewerker van Bouwontwikkeling 1] hebben met elkaar gebeld op 15 juli 1999 en 23 augustus 1999, waarna zij een bespreking hebben gevoerd op 7 september 1999. In al deze contacten is niet verder gesproken over de onderwerpen die nu in verband met de bijbetaling in geschil zijn (mvg, 46-51, zie ook de aantekeningen van [Rentmeesterspraktijk] , producties 15 tot en met 19 bij grieven). [Rentmeesterspraktijk] heeft vervolgens eind september 1999 een concept koopovereenkomst naar [Grondbank] gestuurd, waarin zijn tekst voor artikel 16 sub f uit zijn fax van 30 juni 1999 is opgenomen (mva, 3.18).
      
    
    
      3.12.
      Bij deze stand van zaken hebben partijen ingestemd met de tekst die in artikel 16 sub f is opgenomen. Uit niets blijkt dat partijen deze tekst anders hebben opgevat dan als weergave van de voorbereidende gesprekken.
      
    
    
      3.13.
      
        Bij de uitleg van artikel 16 van de overeenkomst moet worden vooropgesteld dat de plicht tot bijbetaling volgt uit artikel 16 sub a, onder de tijdsbepaling of opschortende voorwaarde van een "planontwikkeling" voor bebouwing, en dat in artikel 16 sub f een ontbindende voorwaarde is opgenomen, waarin is omschreven wanneer de plicht tot bijbetaling vervalt.
        Deze ontbindende voorwaarde komt naar het oordeel van het hof zakelijk weergegeven neer op enkele kernpunten:
      
      
        
          In de eerste zin sub f schetsen partijen het scenario dat zij verwachten: over ongeveer 10 jaar is bebouwing mogelijk ("ontwikkeling voor bebouwing").
        
        
          In de tweede zin schetsen partijen een alternatief scenario: over 10 jaar is er geen uitzicht op enige "ontwikkeling door bebouwing"; in dat geval vervalt de plicht tot bijbetaling.
        
        
          In de eerste zinsnede van de derde zin spreken partijen een werkwijze af om te bepalen of dit "uitzicht" er wel of niet is: zij zullen kijken naar het bestemmingsplan. 
        
        
          In de tweede zinsnede van de derde zin voegen partijen een kwalificatie van deze werkwijze toe ("waarbij"). De kwalificatie is een herhaling en nadere invulling van de scenario's uit de eerste twee zinnen, in omgekeerde volgorde: (i) een bestemmingswijziging tot "natuurgebied of dergelijke" betekent dat er geen uitzicht is op enige "ontwikkeling door bebouwing" en leidt tot verval van de plicht tot bijbetaling, maar (ii) een bestemming die "duidt op een mogelijke ontwikkeling voor bebouwing" (de voorbeelden maken duidelijk dat het gaat om een nieuwe bestemming na wijziging: "kernrandzone, toekomstig woongebied of anderszins") betekent dat de plicht tot bijbetaling blijft bestaan.
        
      
      Het woord "waarbij" in de derde zin van artikel 16 sub f zou kunnen betekenen: "met dien verstande dat". In dat geval is het bestemmingsplan uitsluitend "bepalend" indien een van de twee scenario's, die in de derde zin van artikel 16 sub f aan de orde komen, zich voordoet. Het woord "waarbij" zou ook kunnen betekenen: "bijvoorbeeld". In dit geval is het bestemmingsplan zonder meer "bepalend".
      
    
    
      3.14.
      
        De stand van zaken eind 2009 – tien jaar na het aangaan van de overeenkomst – staat verder in het debat tussen partijen centraal. Als gesteld en niet of onvoldoende weersproken staat het volgende vast.
        Eind 2009 was een nieuw bestemmingsplan vastgesteld en onherroepelijk geworden. De bestemming was nog altijd "agrarisch". Anders dan partijen blijkens de formulering van artikel 16 sub f eerste zin in 1999 hadden verwacht, was er eind 2009 geen keuze van de gemeente voor bebouwing dan wel voor iets anders, zoals natuur. De bestemming was ongewijzigd in stand gebleven. Niets is naar voren gebracht waaruit een intentie van de gemeente kan worden afgeleid om nog gedurende vele jaren de agrarische bestemming (boerderijen, fruitteelt) ongewijzigd te laten.
      
      
    
    
      3.15.
      Het hof heeft in het voorgaande de voorbereidende gesprekken, de tekst en het stelsel van artikel 16 en de stand van zaken eind 2009 omschreven.
      
    
    
      3.16.
      Alle relevante omstandigheden in aanmerking genomen komt het hof tot het volgende oordeel.
      
    
    
      3.17.
      Uit de in het geding gebrachte aantekeningen van de cruciale gesprekken van 15 en 29 juni 1999 kan wat betreft de betekenis van artikel 16 sub f naar het oordeel van het hof niets anders worden afgeleid dan dat iedere partij tijdens de gesprekken het standpunt kenbaar maakte dat ook in dit geding naar voren wordt gebracht. [appellanten c.s.] heeft in dit geding benadrukt dat het verval intreedt in het scenario van een bestemmingswijziging tot natuurgebied of iets dergelijks (“geen bestemming voor bebouwing mogelijk”; “niet in aanmerking voor bebouwing”; “geen uitzicht op”). [Grondbank] heeft in dit geding benadrukt dat de bijbetaling plaatsvindt in het scenario van een bestemmingswijziging waardoor de bouw kan beginnen en dat het verval intreedt in het scenario waarin over 10 jaar de bestemming niet woningbouw is (“bestemming geen woningbouw”; “geen bestemming op woningbouw”). Het standpunt van [Rentmeesterspraktijk] ( [appellante 1] ) was voor [Grondbank] duidelijk, omdat [Rentmeesterspraktijk] bij fax van 30 juni 1999 niet alleen een aanzet voor de tekst heeft verstuurd die later ongewijzigd in artikel 16 sub f is opgenomen, maar ook een verslag van het gesprek van 15 juni 1999, waarin [Rentmeesterspraktijk] meldt dat het verval intreedt in het scenario waarin "geen bestemming voor bebouwing mogelijk wordt". 
      
    
    
      3.18.
      Uit de formulering van artikel 16 sub f is niet af te leiden dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst concreet of specifiek aandacht hebben besteed aan het scenario dat zich in werkelijkheid in 2009 heeft voorgedaan: er was in 2009 geen bestemmingswijziging tot "natuurgebied of dergelijke", maar er was ook geen bestemmingswijziging die "duidt op een mogelijke ontwikkeling voor bebouwing". Uit de stellingen van partijen kan worden afgeleid dat de problematiek van stankcirkels en de financiële crisis in de loop van de jaren hebben geleid tot aanzienlijke vertraging in de processen die kunnen leiden tot een wijziging van het bestemmingsplan en dat deze vertraging in 1999 bij het aangaan van de overeenkomst niet kon worden voorzien.
      
    
    
      3.19.
      
        [appellanten c.s.] moest bij het aangaan van de overeenkomst, gelet op de gesprekken van 15 en 29 juni 1999, redelijkerwijs begrijpen dat [Grondbank] niet bereid was te accepteren dat de plicht tot bijbetaling tientallen jaren zou kunnen voortduren terwijl geen bouwwerkzaamheden konden beginnen. [medewerker van Bouwontwikkeling 1] heeft immers steeds een heldere afbakening verdedigd: hetzij bestemming woningbouw, hetzij verval. Geen concrete feiten zijn gesteld waaruit volgt dat [appellanten c.s.] redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat [Grondbank] bereid was een andere regeling te accepteren dan zoals verwoord door [medewerker van Bouwontwikkeling 1] . De tekst van artikel 16 sub f is zeer wel verenigbaar met het standpunt dat [medewerker van Bouwontwikkeling 1] steeds heeft verdedigd, omdat het woord “waarbij” in de derde zin van artikel 16 sub f kan worden opgevat in de zin van “bijvoorbeeld”.
      
    
    
      3.20.
      
        [Grondbank] moest bij het aangaan van de overeenkomst gelet op de voorbereidende gesprekken redelijkerwijs begrijpen dat [appellanten c.s.] niet bereid was te accepteren dat deze plicht tot bijbetaling zou vervallen omdat eind 2009 nog geen wijziging was doorgevoerd. [Rentmeesterspraktijk] heeft immers steeds het verval in verband gebracht met een definitieve keuze/wijziging waardoor woningbouw onmogelijk zou worden, zoals natuur, en verder een open norm (uitzicht op enige ontwikkeling voor bebouwing) benadrukt. Geen concrete feiten zijn gesteld waaruit volgt dat [Grondbank] redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat [Rentmeesterspraktijk] ( [appellanten c.s.] ) bereid was een andere regeling te accepteren. De tekst van artikel 16 sub f is zeer wel verenigbaar met het standpunt dat [Rentmeesterspraktijk] steeds heeft verdedigd, omdat het woord “waarbij” in de derde zin van artikel 16 sub f kan worden opgevat in de zin van “met dien verstande”.
      
    
    
      3.21.
      De tekst van artikel 16 sub f kan gelet op het voorgaande naar het oordeel van het hof redelijkerwijs niet anders worden opgevat dan als compromis: de door [medewerker van Bouwontwikkeling 1] gewenste afbakening en de door [Rentmeesterspraktijk] gewenste open norm zijn allebei in de tekst tot uitdrukking gebracht. Niets is gesteld waaruit volgt dat partijen over en weer redelijkerwijs hebben mogen begrijpen dat de wederpartij een bepaalde afspraak wilde maken voor het scenario dat zich eind 2009 voordeed. In de overeenkomst, opgevat overeenkomstig de zin die partijen daaraan redelijkerwijs bij het aangaan daarvan daaraan hebben mogen geven, is aldus geen voorziening getroffen voor dit scenario.
      
    
    
      3.22.
      Bij deze stand van zaken is er naar het oordeel van het hof in artikel 16 sub f een lacune, die moet worden opgevuld aan de hand van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 BW).
      
    
    
      3.23.
      Uit de redelijkheid en billijkheid, naar de aard van de overeenkomst, vloeit naar het oordeel van het hof voort dat [Grondbank] een deel van de bijbetaling voldoet. Dit deel moet worden vastgesteld aan de hand van alle relevante omstandigheden. De relevante omstandigheden, die hierbij in aanmerking moeten worden genomen, kunnen voorshands onder meer zijn:
      
        
          de wijziging van het bestemmingsplan in 2014, waardoor bebouwing mogelijk is geworden;
        
        
          het tijdsverloop vanaf eind 2009 tot het tijdstip van deze wijziging;
        
        
          de voordelen en nadelen van partijen in de werkelijke positie waarin zij zich bevinden, vergeleken met het hypothetische scenario waarin zij zich zouden hebben bevonden indien eind 2009 in het bestemmingsplan een keuze zou zijn vastgelegd voor natuur of voor woningbouw;
        
        
          e verwachtingen van partijen eind 2009 en de onzekerheid met betrekking tot de mogelijkheden voor bebouwing in de toekomst; [appellanten c.s.] stelt in dit verband dat [Grondbank] in de periode voor, in en na 2009 percelen heeft verkregen en enkele jaren voor 2009 met de gemeente heeft afgesproken dat bebouwing op enig moment mogelijk zou zijn, maar [Grondbank] stelt dat nut en noodzaak van dit onderdeel van de nieuwe wijk in 2008 en 2009 en de jaren daarna (mede gezien de problematiek van stankcirkels, de financiële crisis en flora en fauna) nog onderwerp van discussie waren en dat de gemeente ook een andere koers had kunnen varen.
        
      
      
    
    
      3.24.
      Het hof zal partijen uitnodigen te verschijnen voor een comparitie van partijen zodat zij zich kunnen uitlaten over het voorgaande en over eventuele andere relevante omstandigheden die moeten worden betrokken bij het opvullen van de lacune aan de hand van de redelijkheid en billijkheid. De comparitie zal ook worden gelast met het oog op het beproeven van een minnelijke regeling. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      gelast een comparitie van partijen tot het hiervoor onder 3.24. omschreven doel;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 15 augustus 2017 voor opgave verhinderdata door beide partijen in de periode vanaf 6 tot en met 14 weken na de datum van dit arrest, waarna een comparitie zal worden gepland ten overstaan van mr. L.S. Frakes als raadsheer-commissaris;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.I.M.W. Bartelds, L.S. Frakes en A.C. Metzelaar en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 juli 2017.
    
    
      	griffier					rolraadsheer