ECLI:NL:RBAMS:2017:1255, Rechtbank Amsterdam, 15-03-2017, C/13/596395 / HA ZA 15-988
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-03-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Renteswap. Wilsgebreken, redelijkheid en billijkheid, strijd met Wet op de kansspelen, doeloverschrijding, zorgplichtschending?

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/596395 / HA ZA 15-988
    
    
    
      
        Vonnis van 15 maart 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        SCHNEIDER REAL ESTATE B.V.,
      gevestigd te Delfgauw,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        SCHNEIDER GROUP B.V.,
      
      gevestigd te Delft,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        VACU-PRODUCTS B.V.,
      
      gevestigd te Delft,
    
    4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        INTERNATIONAL INNOVATION COMPANY B.V.,
      gevestigd te Delft,
    
    5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        INTERNATIONAL INNOVATION COMPANY SUBSIDIARIES B.V.,
      gevestigd te Delft 
    
    6. de rechtspersoon naar buitenlands recht
    
      
        INTERNATIONAL INNOVATION COMPANY SCHWEIZ AG,
      
      gevestigd te Rupperswil, Zwitserland,	
    
    7. de rechtspersoon naar buitenlands recht
    
      
        IIC DEUTSCHLAND GMBH,
      
      gevestigd te Hattingen, Duitsland	
    
    8. de rechtspersoon naar buitenlands recht	
    
      
        IIC BRANDS SPAIN SL,
      gevestigd te Onda, Spanje	
    
    9. de rechtspersoon naar buitenlands recht
    
      
        INTERNATIONAL INNOVATION COMPANY USA Inc.,
      
      gevestigd te Indian Trail, Verenigde Staten
    
    10. de rechtspersoon naar buitenlands recht
    
      
        INTERNATIONAL INNOVATION COMPANY UK Ltd., 
      
      gevestigd te Rushock, Verenigd Koninkrijk
    
    11. de rechtspersoon naar buitenlands recht	
    
      
        INTERNATIONAL INNOVATION COMPANY BELGIUM BVBA,
      
      gevestigd te Malle, België	
    
    12. de rechtspersoon naar buitenlands recht	
    
      
        INTERNATIONAL INNOVATION COMPANY FRANCE SARL,
      
      gevestigd te Lille, Frankrijk
    
    
    13. de rechtspersoon naar buitenlands recht
    
      
        INTERNATIONAL INNOVATION COMPANY CANADA Inc., 
      
      gevestigd te Surrey, Canada
      eiseressen,
      advocaat mr. J.C.J. Wouters te Hilversum,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de coöperatie
    
      
        COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,
      (zowel als rechtsopvolgster onder algemene titel van de oorspronkelijk sub 1 gedaagde coöperatie Coöperatieve Rabobank Zuid-Holland Midden U.A. als van de voorheen sub 2 gedaagde voorheen geheten coöperatie Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank U.A.,) , 
      gevestigd te Amsterdam,
    
    2. naamloze vennootschap 
    
      
        FGH BANK N.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      gedaagden,
      advocaat mr. A. van Hees te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Schneider Groep en Rabobank c.s. genoemd worden. Eiser sub 1. wordt SRE genoemd, gedaagde sub 1. Rabobank en sub 2. FGH.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 13 juli 2016 en de daarin vermelde processtukken
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 26 januari 2017 en de daarin genoemde stukken
        
        
          de brief van mr. drs. E.M. Snijders van 21 februari 2017
        
        
          de brief van mr. J.C.J. Wouters van 24 februari 2017.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Schneider Groep heeft vestigingen in 11 landen; haar producten worden in meer dan tachtig landen verkocht. In 2006 bedroeg haar jaaromzet € 18,2 miljoen. Haar CEO was een academisch geschoolde econoom en haar controller, die eerder werkzaam was geweest als registeraccountant, had een MBA behaald aan de Erasmus universiteit. 
      
    
    
      2.2.
      SRE is een special purpose vehicle, opgericht voor de bouw van een nieuw bedrijfspand. 
      
    
    
      2.3.
      In verband met onder meer de financiering van de bouw van haar nieuwe bedrijfspand voor ca. € 16 miljoen  heeft Schneider Groep eind 2006 het accountants- en advieskantoor Mazars ingeschakeld. 
      
    
    
      2.4.
      Schneider Groep heeft in 2006 in verband met de onder 2.3 genoemde financiering een vijftal banken benaderd, waaronder Rabobank (in combinatie met FGH). Na enkele oriënterende gesprekken heeft Mazars aan drie banken een stuk genaamd Termsheet Financiering bedrijfspand te Delfgauw ten behoeve van Vacu Vin en BIN-groep uitgebracht. 
      
    
    
      2.5.
      In de Termsheet is, voor zover thans van belang, het volgende vermeld: 
      
      
        
          “
          Financieringsbehoefte
        
        - Financiering aan onroerend goed vennootschap (op te richten bv) 	        100% 
        - Te vestigen zekerheden:	hypotheek op onroerend goed
        
          	cessie van huurpenningen
        
        
          	geen ander onroerend goed						geen garantstelling door aandeelhouder
        
        
          	geen eigen inbreng door verkoop huidig pand
        
      
      
      
        
          		(……………………..)
        
        
          Financieringsvraag
        
         Optimalisatie van de rentestructuur op langere termijn (periode van 10 jaar)
         Fixatie van de rente op een geoptimaliseerd maximum
         Financiering per object (grond, magazijn, kantoor)
         Financieringsvorm
        - (…………………………….)
         In bouwperiode geen renteverlies door bouwdeposito
         Gebruik van interest rate derivaten op basis van low cost-zero cost basis
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.6.
      
        Rabobank heeft in samenwerking met FGH bank een financiering aangeboden. . Op 10 juli 2007 is er een gesprek gevolgd tussen Schneider Groep en Rabobank. Schneider Groep heeft zich in dit gesprek laten bijstaan door Mazars. In een van dit gesprek door Rabobank opgesteld verslag is, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:
        “- Met cliënt gesproken over de rentemarkt en de risico;s in het kader van de nieuwe financieringsopzet. Cliënt heeft geen visie op de rente, maar wil het renterisico graag afdekken. (perceptie van renterisico en renterisicogevoeligheid bij klant en accountant is m.i. ruim aanwezig. Men is uitstekend in staat een goed afweging te maken m.b.t. het hedgen van dit risico).
      
      
        
          
            Met name de wens om de renterisico’s beheersbaar te houden en een calculatiebasis te hebben zijn argumenten die de ondernemer duidelijk heeft weergegeven.
          
        
        
          
            (…)
          
        
        
          
            We hebben de Renteruil(SWAP) uitgebreid doorgesproken, waarna de cliënt heeft aangegeven dit in principe een passende oplossing voor hun vraagstuk te vinden.
          
        
        
          
             Er is voor de volledigheid wel gesproken over het alternatief van een collarconstructie, de klant heeft aangegeven de voorkeur te hebben voor een SWAP. (primair vanuit het standpunt dat men wil weten waar men aan toe is, men wil kunnen calculeren).” 
          
        
      
      
    
    
      2.7.
      
        Een tweede gesprek vond plaats op 8 augustus 2007 en een derde gesprek op 2 november 2007. In dit laatste gesprek heeft Schneider Groep besloten om in te gaan op het financieringsvoorstel van Rabobank c.s. De voorlichting over renteswap aan Schneider Groep is gegeven aan de hand van een gepersonaliseerd document getiteld “Uitgestelde Renteruil”. In dit document is vermeld dat de rentelasten 4,64% zullen bedragen, exclusief debiteurenopslag. Tevens is in dit document vermeld:
        
          “Tenslotte kan de transactie altijd aangepast of beëindigd worden. Afhankelijk van marktomstandigheden ontvangt of betaalt u hiervoor een premie. Bij algehele aflossing van de onderliggende financiering(en) kan uit hoofde van de renteruil een verplichting resteren.”
        
        Op 2 november 2007 hebben SRE en de Rabobank een stuk getekend, genaamd “Overeenkomst Financiële Derivaten”, met als bijlagen de Algemene Voorwaarden voor Financiële Derivaten van de Rabobank, de Bijlage Informatie Financiële Derivaten, de Bijlage Verschaffing van Dekking en het Treasury Inventarisatie Formulier. 
      
      
    
    
      2.8.
      Op 2 november 2007 zijn SRE en Rabobank een renteswap overeengekomen met ingangsdatum 1 januari 2009, een looptijd van 10 jaar, een aflopend nominaal bedrag van € 12.720.000 en een vaste rente van 4,65%. 
      
    
    
      2.9.
      
        Op 9 november 2007 is voor de bouw van het nieuwe bedrijfspand door FGH aan SRE een lening verstrekt met een looptijd van in eerste instantie 5 jaar van € 12 miljoen op basis van 3-maands Euribor (per 15 november 2007 gewijzigd in 1-maands Euribor), met een opslag van 115 basispunten, te verlagen tot 90 basispunten na afwikkeling van het bouwdepot (de FGH-lening). 
        Op diezelfde dag is voor de bouw van het nieuwe bedrijfspand door Rabobank aan (indirect) SRE een aanvullende lening van € 4,5 miljoen verstrekt met een looptijd van maximaal 5 jaar op basis van 1-maands Euribor, met een opslag van 100 basispunten (de Rabo-lening). 
        Eveneens op 9 november 2007 is door Rabobank een krediet in rekening-courant verstrekt ter financiering van werkkapitaal van Schneider Groep, tegen 1-maands Euribor en met een opslag van 125 basispunten (het rekening-courant krediet).
      
      
    
    
      2.10.
      Halverwege 2008 werd duidelijk dat de marges en Ebitda (earnings before interest, tax, deductions and amortization) van Schneider Groep dalende waren. In het vierde kwartaal van 2008 ontstond er een liquiditeitstekort. Vanaf mei 2009 is het beheer van Schneider Groep overgedragen aan de afdeling Bijzonder Beheer van Rabobank.
      
    
    
      2.11.
      In 2010 heeft er een herstructurering van de Rabo-lening en het rekening-courant krediet plaats gevonden onder begeleiding van de afdeling Bijzonder Beheer. In verband met het toegenomen kredietrisico van Schneider Groep is de debiteurenopslag verhoogd op beide financieringen. Op dat moment was het nominale bedrag van de renteswap op grond van de gemaakte afspraken al teruggelopen tot een niveau waarop dit effectief alleen nog het renterisico op de lening van FGH (deels) afdekte. Rabobank heeft de debiteurenopslag op het krediet in rekening-courant en de (niet langer door de renteswap afgedekte) lening verhoogd om het toegenomen debiteurenrisico te compenseren.
      
    
    
      2.12.
      Na afloop van de FGH-lening per 1 juli 2014 hebben partijen overeenstemming bereikt over herfinanciering op basis van een offerte van 18 juni 2014 voor de verlenging van de FGH-lening tot 1 juli 2017 voor een hoofdsom van bij aanvang € 10.290.000. Daarbij is de debiteurenopslag in verband met het verslechterde risicoprofiel van Schneider Groep na een initieel voorstel van 280 basispunten – na onderhandeling-  vastgesteld op 250 basispunten. Het nominale bedrag van de renteruil was nog € 8.496.000, welk bedrag ieder kwartaal werd verlaagd met € 192.000. 
      
    
    
      2.13.
      Bij brief van 11 februari 2015 heeft de advocaat van Rabobank aan de toenmalige gemachtigde van Schneider Groep, samengevat, het volgende bericht. Bij herfinanciering van de FGH-lening per 1 juli 2014 is ten onrechte aanspraak gemaakt op een met 70 basispunten verhoogde liquiditeitsopslag, aangezien Schneider Groep niet bedacht had hoeven zijn op een niet door de renteswap afgedekte liquiditeitsopslag, zodat in verband daarmee een correctie dient plaats te vinden. Ook is door Rabobank erkend dat sprake was van een (theoretische) overhedge, doordat de swap doorloopt tot 1 januari 2019 en de FGH-lening tot 1 juli 2017. Daarom is toegezegd dat de eventuele negatieve marktwaarde zal worden vergoed indien de FGH-lening door toedoen van FGH niet wordt geherfinancierd vanaf juli 2017. 
      
    
    
      2.14.
      In juni 2016 heeft SRE een negatieve marktwaarde betaald van € 60.340,- in verband met een aanpassing van de financieringsstructuur. 
      
    
    
      2.15.
      In november 2016 is de renteswap beëindigd. Ter afwikkeling van het rentederivaat heeft SRE een negatieve marktwaarde betaald van € 741.800,-
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Schneider Groep vordert na wijziging van eis dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        I.	Voor recht verklaart;
      
      
      
        
          dat Rabobank bij het afsluiten van de renteswapovereenkomst van 2 november 2007 met Schneider uitsluitend haar eigen belang centraal heeft gesteld;
        
        
          dat Rabobank voorafgaand aan het sluiten van de renteswapovereenkomst de juiste rentevisie heeft achtergehouden;
        
        
          dat de renteswapovereenkomst nietig is wegens strijd met de Wet op de kansspelen;
        
        
          dat het advies van Rabobank aan Schneider Groep om een renteswapovereenkomst af te sluiten fout was;
        
        
          dat de renteswapovereenkomst gesloten is door bedrog of door misbruik van omstandigheden dan wel onder invloed van dwaling, waaronder begrepen dwaling in de persoon, is tot stand gekomen;
        
        
          dat de verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging van de renteswapovereenkomst met deze dagvaarding gestuit is;
        
        
          dat Rabobank tekortgeschoten is in de nakoming van de verbintenissen die voor haar voortvloeiden uit de bijzondere zorgplicht en daarom tekortgeschoten is in de uitvoering van haar contractuele verplichtingen;
        
        
          dat de verjaring van de rechtsvordering tot ontbinding van de renteswapovereenkomst met deze dagvaarding gestuit is;
        
        
          dat Rabobank een ernstig verwijt gemaakt kan worden van het afsluiten van de renteswap en dat Rabobank deswege aansprakelijk is voor de schade die Schneider geleden heeft;
        
        
          dat de no cure no pay-vergoeding aan de litigation funder die Schneider Groep heeft ingeschakeld een schadepost is als bedoeld in artikel 6:96 lid 1 BW 
        
        
          dat Rabobank bij het afsluiten van de renteswapovereenkomst een tegenstrijdig belang had, waarover zij Schneider Groep nooit geïnformeerd heeft, en dat Schneider Groep deswege gerechtigd is de vernietiging te vorderen van deze renteswapovereenkomst, c.q. de ontbinding te vorderen van de renteswapovereenkomst wegens tekortkoming in de nakoming daarvan c.q. schadevergoeding te vorderen wegens de tekortkoming in de uitvoering van de overeenkomst en uit de gepleegde onrechtmatige daad;
        
        
          dat Rabobank wist of behoorde te weten dat door het afsluiten van de combinatie van een renteswapovereenkomst en een geldlening het doel van SRE  werd overschreden, en dat SRE ook deswege gerechtigd is de vernietiging te vorderen van deze renteswapovereenkomst;
        
      
      
      
        II.	Ieder van Rabobank en FGH Bank hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan Schneider Groep van:
      
      
      
        - € 2.606.970, c.q. € 2.467.869 te vermeerderen met de wettelijke rente over ieder van de bedragen in de kolom vaste rente minus Euribor op de regels 1 april 2009 tot en met 1 juli 2015 van Bijlage II van het Zeta-memo van 24 juli 2015 vanaf de betreffende datum in de kolom Valuta datum van die bijlage II, tot aan de voldoening;
        - zo lang de driemaands-Euribor 4.65% niet te boven gaat, ieder kwartaal na 1 juli 2015 en tot en met 1 januari 2019, de in het voorafgaande kwartaal onttrokken kasstroom, te vermeerderen met de wettelijke rente ten tijde van de betreffende onttrekking, tot aan de voldoening;
        - € 3.606.969 -/- € 2.606.970, te vermeerderen met de wettelijke rente over ieder van de bedragen in de kolom Waarde Schade van de bijlage IV van het Zeta-memo van 24 juli 2015 vanaf de betreffende datum in de kolom Valuta Datum van die bijlage IV, tot aan de voldoening; 
        - Het bedrag van 107,5/100 van iedere kwartaalonttrekking na 24 juli 2015, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf iedere datum van onttrekking, tot aan de voldoening;
      
      
      
        III.	Ieder van Rabobank en FGH bank hoofdelijk veroordeelt om aan Schneider Groep te betalen de schade als uiteengezet in onderdeel 9 van het lichaam van de dagvaarding, nader op te maken bij staat, en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag(en) van verzuim van Rabobank, tot aan de voldoening;
      
      
      
        IV.  Ieder van Rabobank en FGH Bank hoofdelijk veroordeelt tot                                                          .      betaling aan Schneider Groep van:
      
      
      
        - €129.679, te vermeerderen met de wettelijke rente over ieder van de bedragen in de kolom Onttrokken cash flow MOD op de regels 1 juli 2009, 1 oktober 2009, 4 januari 2010 en 1 oktober 2014 tot en met 24 juli 2015 van Bijlage III van het Zeta-memo van 24 juli 2015 vanaf de betreffende datum in de kolom Valuta Datum van die Bijlage III. Tot aan de voldoening, daarbij rekening houdend met de ontvangen betaling van € 54.349 op 8 juni 2015; 
      
      
      
        - €147.818 -/- €129.679, te vermeerderen met de wettelijke rente over ieder van de bedragen in de kolom Waarde onttrokken cash flow van Bijlage III van het Zeta-memo van 24 juli 2015 vanaf de betreffende datum in de kolom Valuta Datum van die Bijlage III, tot aan de voldoening, daarbij rekening houdend met een waarde van €54.872 van de ontvangen betaling op 8 juni 2015;
      
      
      
        V. 	Ieder van Rabobank en FGH Bank hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Schneider Groep van 30% van de betalingsveroordelingen ingevolge dit petitum, voor zover die samen niet meer bedragen dan één miljoen, en 25% van die betalingsveroordelingen voor zover die samen dat bedrag van 1 miljoen te boven gaan;
      
      
      
        VI.	Ieder van Rabobank en FGH Bank hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding.
      
      
    
    
      3.2.
      De Rabobank c.s. voeren verweer.
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De rechtbank begrijpt de stellingen van Schneider Groep aldus dat aan Rabobank c.s. met name de volgende verwijten worden gemaakt:
      
        
          Rabobank had met SRE geen swap mogen overeenkomen. In plaats daarvan had zij een cap of een collar moeten aanbieden. Dat waren immers beduidend goedkopere alternatieven. Bovendien was de rentevisie van Rabobank c.s. dat de rente zou gaan dalen en heeft zij nagelaten die met SRE te delen. SRE heeft door het aangaan van de swap niet van die rentedaling kunnen profiteren. 
        
        
          De verhoging van de initiële debiteurenopslag in verband met de lening van FGH is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, aangezien bij het aangaan van de swap de indruk is gewekt dat ook het risico van tussentijdse opslagverhogingen was afgedekt. In de documentatie van de lening is immers vermeld: “De renteruil loopt los van een variabelrentende financiering. De combinatie vormt een vastrentende financiering.” 
        
        
          De swap is een onder de Wet op de kansspelen verboden kansspel, aangezien daarmee gelegenheid wordt gegeven om mee te dingen naar prijzen of premies en de deelnemers geen overwegende invloed hebben op de aanwijzing van de winnaars. De swap is dan ook nietig. 
        
        
          Rabobank diende bij het aangaan van de swap uitsluitend haar eigen belang en had aldus een aan SRE tegenstrijdig belang. 
        
        
          Bij het aangaan van de swap was sprake van overschrijding van het statutaire doel van SRE, hetgeen Rabobank wist of had moeten weten. 
        
        
          Wilsverstoring: Rabobank heeft aan SRE een overzicht van historische rente en van rentes zonder voorspellende waarde gepresenteerd, terwijl zij de juiste rentevisie en informatie over de rentecap en de collarconstructie heeft achtergehouden. Verder had Rabobank SRE moeten weerhouden van het sluiten van de swap, gezien de onervarenheid en afhankelijkheid van laatstgenoemde. SRE heeft zich ook vergist in de persoon van haar wederpartij, nu Rabobank moreel heeft gediskwalificeerd door te verzwijgen dat zij uitsluitend haar eigen belang diende en dat zij wilde profiteren van een rentedaling.
        
      
      
        Schneider Groep koppelt aan deze verwijten de kwalificaties misbruik van omstandigheden, bedrog, dwaling, tekortkoming en/of onrechtmatige daad wegens zorgplichtschending(en) en zij vordert daarop gebaseerde verklaringen voor recht en betalingsveroordelingen wegens ongedaanmaking en/of schadevergoeding, al dan niet op te maken bij staat. De hiervoor genoemde verwijten zullen hierna worden beoordeeld.
        Daarnaast zijn echter ook verklaringen gevorderd die zien op het geven van niet-juridische (maar feitelijke of morele) beoordelingen, zoals dat Rabobank uitsluitend haar eigen belang centraal heeft gesteld (petitum onder I.1) en dat zij de juiste rentevisie heeft achtergehouden (petitum onder I.2). Deze vorderingen voldoen naar het oordeel van de rechtbank niet aan het bepaalde in artikel 3:302 BW en komen alleen al om die reden niet voor toewijzing in aanmerking nu zij niet de rechtsverhouding van partijen betreffen. Nu geen van de door Schneider Groep geuite verwijten betrekking heeft op FGH kan reeds thans worden overwogen dat de vordering jegens FGH alleen al om die reden niet toewijsbaar zijn.   
      
      
    
    
      4.2.
      Toen Schneider Groep in 2006 overstapte naar Rabobank had zij vestigingen in 11 landen en een jaaromzet van € 18,2 miljoen. Haar CEO was een academisch geschoolde econoom en haar controller, die eerder werkzaam was geweest als registeraccountant, had een MBA behaald aan de Erasmus universiteit. Daarnaast werd Schneider Groep geadviseerd door een groot accountants- en advieskantoor Mazars over onder meer de bouw van een nieuw bedrijfspand met een geschatte investering van € 16 miljoen. In verband met de financiering van dit project heeft Mazars namens Schneider Groep na oriënterende gesprekken met meerdere banken ten behoeve van uiteindelijk Rabobank (in combinatie met FGH) en twee andere banken het Termsheet Financiering bedrijfspand te Delfgauw ten behoeve van Vacu Vin en BIN-groep opgesteld. Uit de Termsheet blijkt onder meer dat gezocht werd naar een financiering van € 16 miljoen met gebruikmaking van interest rate derivaten op low cost-zero cost basis en met fixatie van de rente op een geoptimaliseerd maximum. Daarnaast mocht geen sprake zijn van renteverlies door bouwdeposito. Vervolgens hebben tussen partijen drie gesprekken plaatsgevonden, waarbij Schneider Groep zich tenminste eenmaal heeft laten bijstaan door een registeraccountant van Mazars. Blijkens de van die gesprekken opgemaakte verslagen zijn in ieder geval besproken de swap en de collar. Voorts heeft Schneider Groep blijkens die verslagen kenbaar gemaakt dat zij de voorkeur gaf aan een vaste rente om een calculatiebasis te hebben en dat zij om die reden de swap verkoos boven de collar. Vervolgens is, zo is ter zitting verklaard, bij het laatste gesprek op 2 november 2007, voorafgaand aan de totstandkoming van de swap, de gepersonaliseerde omschrijving van de uitgestelde swap overhandigd (hiervoor aangehaald onder 2.7). Uit dit document blijkt onder meer dat bij tussentijdse aanpassing of beëindiging van de swap of de financiering een betalingsverplichting kan ontstaan. Ook is daarin vermeld dat Schneider Groep ervan verzekerd was dat haar rentelasten gedurende 11 jaar 4,64% zouden bedragen, exclusief debiteurenopslag. 
      
      
        
          Swap, cap of collar
        
      
    
    
      4.3.
      Het verwijt dat Rabobank ten onrechte geen cap of collar heeft geadviseerd, wordt door de rechtbank niet gevolgd. Daarbij neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat blijkens de Termsheet een vaste rente gewenst werd. Dat doel kon alleen bereikt worden met een swap en een vastrentende lening en niet met een collar of een cap. Het nadeel van de vastrentende lening was echter dat deze niet op een in de toekomst gelegen moment kon ingaan, zo heeft Rabobank onbetwist aangevoerd, waardoor anders dan in de Termsheet was aangegeven, ook al tijdens de bouwperiode rente betaald zou moeten worden. Voor de cap was bovendien een premie verschuldigd van volgens een door Schneider Groep in het geding gebrachte berekening € 89.252 oplopend tot € 220.974. Rabobank heeft daartegenover aangevoerd dat dit bedrag veel hoger ligt, aangezien nog rekening moet worden gehouden met de kosten die moeten worden gemaakt om de cap aan te trekken in de markt (de Vega). Daarmee is niet voldaan aan de in de Termsheet gestelde eis dat afdekking van het renterisico diende te geschieden op low cost-zero cost basis. De (uitgestelde) swap voldeed aldus exact aan de wensen van Schneider Groep zoals vastgelegd in de Term Sheet. 
      
    
    
      4.4.
      Voor zover Schneider Groep de stelling heeft ingenomen dat Rabobank in 2007 rekening had moeten houden met een verdere daling van de Euribor en om die reden SRE de swap desalniettemin had moeten ontraden, is die stelling na betwisting door Rabobank en na erkenning ter zitting door Schneider Groep dat Rabobank geen rentedaling had hoeven voorzien, onvoldoende uitgewerkt. Uit de Term Sheet of de gespreksverslagen blijkt niet Schneider Groep heeft aangegeven dat zij wilde profiteren van een rentedaling. Integendeel, de rente moest gefixeerd worden op low cost-zero cost basis. Over de omstandigheid dat de swap als gevolg van de rentedaling een negatieve waarde zou kunnen krijgen is in de dagvaarding niet geklaagd. Voor zover SRE zich in de persoon van [naam 1] aan het slot van de zitting over de negatieve waarde en de gevolgen daarvan heeft beklaagd, moet worden vastgesteld dat deze klacht zich niet heeft vertaald in een daarop ziende duidelijk herkenbare vordering in het petitum, waardoor het partijdebat zich niet daartoe heeft uitgestrekt. De conclusie is derhalve dat niet kan worden geoordeeld dat de swap een gebrekkig product was voor Schneider Groep. 
      
      
        
          Verhoging debiteurenopslag
        
      
    
    
      4.5.
      Vaststaat dat Rabobank tussentijdse verhogingen van de liquiditeitsopslag ongedaan heeft gemaakt (zie hiervoor onder 2.13). De vorderingen van Schneider Groep die zien op onterechte opslagverhogingen kunnen daarmee slechts betrekking hebben op de debiteurenopslag. Schneider Groep heeft niet weersproken dat Rabobank c.s. de debiteurenopslag gedurende de looptijd van de door de swap afgedekte lening niet heeft verhoogd. Wel is de opslag verhoogd op het rekening-courant krediet ten bedrage van € 4,5 miljoen van Rabobank voor herfinanciering van het werkkapitaal, maar het renterisico op dat krediet was niet afgedekt. Deze verhoging komt dus niet in strijd met verwachting van een vaste rente die Schneider Groep aan de renteswap eventueel zou hebben ontleend. In verband met de afloop van de lening van FGH in per 1 juli 2014 hebben partijen overeenstemming bereikt over herfinanciering door FGH, waarbij de debiteurenopslag in verband met het verslechterde risicoprofiel na een initieel voorstel van 280 basispunten – na onderhandeling-  is vastgesteld op 250 basispunten. Partijen hebben over die verhoging dus wilsovereenstemming bereikt. Zonder toelichting, die ontbreekt, is niet duidelijk waarom SRE niet gebonden is aan die nadere afspraak. 
      
      
        
          Wet op de kansspelen
        
      
    
    
      4.6.
      Schneider Groep stelt dat de swap een verboden kansspel is als bedoeld in artikel 1 lid 1 onder a van de Wet op de kansspelen, omdat de wederpartij van de bank de gelegenheid wordt geboden mee te dingen naar prijzen of premies, terwijl de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen. De door de klant betaalde vaste rente vormt (naar de rechtbank begrijpt) volgens Schneider Groep de inleg en het verschil tussen die vaste rente en de door de bank aan de klant betaalde variabele rente de (te winnen) prijs (als de variabele rente hoger is dan de vaste) of het verlies (in het tegenovergestelde geval). Terecht heeft Rabobank c.s. aangevoerd dat die redenering niet opgaat, omdat een behaald geldelijk voordeel ten onrechte wordt gelijkgesteld aan een prijs of premie. Doel van de (niet-speculatieve) swap is immers afdekking van een renterisico op een variabel rentende lening. Terecht heeft ook Schneider Groep in haar dagvaarding (1.8) tot uitgangspunt genomen dat een swap een adequaat instrument van rentemanagement kan zijn. Dat een dergelijk instrument als neveneffect heeft dat er periodiek een (betrekkelijk gering) geldelijk voordeel kan worden behaald of nadeel kan worden geleden ter grootte van het verschil tussen de vaste en de variabele rente, maakt niet dat sprake is van een kansspel in de zin van de WoK. Een andere uitleg zou tot het ongerijmde resultaat leiden dat het aangaan een variabel rentende lening verboden is omdat partijen geen invloed hebben op de hoogte van de verschuldigde rente, maar ook het afdekken van het renterisico op diezelfde lening. 
      
      
        
          Tegengesteld belang
        
      
    
    
      4.7.
      Dit verwijt is door Schneider Groep in de dagvaarding onderbouwd met de stelling dat zij een vastrentende lening met een lange looptijd wilde, maar een variabele lening met swap geadviseerd kreeg, dat zij niet heeft kunnen onderhandelen over de swaprente, dat haar niet is aangeraden een financieel adviseur te raadplegen of een advocaat en dat Rabobank door het afsluiten van de swap uitsluitend haar eigen belang diende (akte 2.2). Gegeven dat Rabobank de met Schneider Groep afgesloten payer swap om redenen van prudentie op geaggregeerd niveau heeft tegengesloten door middel van een receiver swap met een derde partij, ziet de rechtbank niet in waar het gestelde tegengestelde belang op ziet. Voor zover de vordering erop is gebaseerd dat Rabobank onvoldoende de belangen zou hebben gediend van Schneider Groep, overweegt de rechtbank dat geen rechtsregel eraan in de weg staat dat een partij in contractsonderhandelingen een eigen belang dient. Dat met de belangen van de wederpartij onvoldoende rekening zou zijn gehouden, is hiervoor onder 4.2 tot en met 4.4 reeds weerlegd. Voor zover bedoeld is dat Rabobank is opgetreden als contractuele wederpartij van Schneider Groep, is laatstgenoemde daar uitdrukkelijk op gewezen en heeft die omstandigheid op zichzelf niet tot gevolg dat Rabobank een contractuele of buitencontractuele norm heeft overschreden. 
      
      
        
          Doeloverschrijding
        
      
    
    
      4.8.
      SRE was een special purpose vehicle, opgericht voor de bouw van een nieuw bedrijfspand “en (blijkens haar doelomschrijving –rb) het verrichten van alle overige daarmee samenhangende handelingen op financieel en commercieel gebied; (…)(en – rb) het verrichten van alle verdere handelingen, die met het vorenstaande in de ruimste zin verband houden of daartoe bevorderlijk kunnen zijn”.  Naar het oordeel van de rechtbank voert Rabobank terecht aan dat het aantrekken van in dat verband benodigde leningen en het afdekken van het renterisico op die leningen binnen deze statutaire doelstelling vallen. Bovendien is gesteld noch gebleken dat en waarom Rabobank c.s. wist of zonder eigen onderzoek moest weten dat sprake was van doeloverschrijding (artikel 2:7 BW). Ook op deze grondslag zijn de vorderingen derhalve niet toewijsbaar.   
      
      
        
          Wilsverstoring
        
      
    
    
      4.9.
      Met betrekking tot de door Schneider Groep gestelde dwaling in de persoon overweegt de rechtbank het volgende. De blote stelling in dezen van Schneider Groep, dat “Rabobank ten koste van [Schneider Groep] zoveel mogelijk winst wenste te maken, welk streven voor [Schneider Groep] verborgen werd gehouden”, leent zich bij gebrek aan een feitelijke onderbouwing niet voor nader onderzoek. De stellingen van Schneider Groep dat Rabobank “welbewust [Schneider Groep] niet (heeft geïnformeerd); dat uitsluitend Rabobank zelf wenste te profiteren van een rentedaling en tot dat doel de informatie over de rentemanagement instrumenten, die [Schneider Groep] de mogelijkheid boden om van die rentedaling te profiteren, welbewust heeft onthouden” zijn, alleen al gegeven het feit dat de payer swaps die worden afgesloten door de bank op geaggregeerd niveau worden tegengesloten met een receiver swap, onbegrijpelijk. Uit hetgeen hiervoor verder nog is overwogen volgt dat ook het beroep van Schneider Groep op een ander wilsgebrek dan dwaling niet opgaat.  
      
    
    
      4.10.
      Nu de aan de vorderingen ten grondslag gelegde verwijten, onrechtmatigheden, onzorgvuldigheden en wilsverstoringen geen van alle gegrond worden geacht, behoeft de kwalificatie daarvan, evenals het beroep op verjaring van Rabobank c.s., geen afzonderlijke bespreking. Voor de goede orde wijst de rechtbank er nog op dat in deze zaak, anders dan in de meeste renteswapzaken, geen aanspraak is gemaakt op vergoeding van de betaalde negatieve waarde (2.14 en 2.15), maar op vergoeding van de over de periode tot 1 juli 2015 (deels fictief) onttrokken cashflow (zijnde het verschil tussen de betaalde vaste rente en variabele rente en het verschil in kosten tussen swap en cap, rekening houdend met te betalen premie en een fictieve mark-to-market waarde per 1 juli 2015). De vorderingen van Schneider Groep komen niet voor toewijzing in aanmerking. Schneider Groep zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rabobank c.s. worden begroot op:
      - griffierecht		3.864,00
      - salaris advocaat		8.027,50 (2,5 punten × tarief € 3.211,00)
      Totaal	€ 	11.891,50
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Schneider Groep in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank c.s. tot op heden begroot op € 11.891,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de 15e dag nadat dit vonnis is gewezen tot de dag van betaling,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Schneider Groep in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, mr. P.J. van Eekeren en mr. C.H. Rombouts en in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2017.
      
    
  
  
    type: NCHB
    coll: