ECLI:NL:GHAMS:2015:4378, Gerechtshof Amsterdam, 22-09-2015, 200.163.886/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-09-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: geschil betreft de vraag of het aantal arbeidsuren structureel is verhoogd en – zo ja – met ingang van wanneer en de vraag of de werknemer recht heeft op reiskostenvergoeding. Eisvermeerdering in hoger beroep niet toegestaan in verband met verstek.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer			: 200.163.886/01		
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 2050330 CV EXPL 13-12168		
    
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 september 2015
      
    
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] , 
      appellant,
      advocaat: mr. A. Oass te Haarlem,
    
    
    
    
      tegen 
    
    
    
    
      
        SGA Schoonmaak B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      niet verschenen. 
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Partijen worden in het hiernavolgende aangeduid als [appellant] en SGA.
      
    
    
      1.2
      Bij dagvaarding van 8 december 2014, hersteld bij exploot van 22 december 2014,  is [appellant] in hoger beroep gekomen van de op 20 maart 2014 en 18 september 2014 door de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) uitgesproken vonnissen, onder opgemeld zaaknummer gewezen tussen hem als eiser en SGA als gedaagde.
      
    
    
      1.3
      SGA is op de eerst dienende dag niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend.
      
      
        14. Bij memorie heeft [appellant]  zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, zijn eis vermeerderd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en tot toewijzing  - bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest – van zijn (vermeerderde) vorderingen zoals gespecificeerd in de memorie van grieven, met veroordeling van SGA in de kosten van de procedure in beide instanties.
      
      
    
    
      1.5
      Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties. 
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in een in deze zaak op 19 november 2013 uitgesproken tussenvonnis onder 1.1 tot en met 1.3 een aantal feiten vermeld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Hieromtrent bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof  van deze feiten zal uitgaan.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      
        Het gaat in deze zaak – kort weergegeven – om het volgende.
        Tussen partijen bestaat sinds 26 mei 1997 een arbeidsovereenkomst. [appellant] is bij SGA in dienst getreden als schoonmaker, aanvankelijk voor 12,5 uur per week en later – vanaf 2003 – voor 15 uur. Onderwerp van het onderhavige geschil is onder meer of en zo ja wanneer de overeengekomen arbeidstijd is uitgebreid naar 16,25 uur per week. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf van toepassing (hierna: de cao). 
      
      
    
    
      3.2
      
        
          [appellant] vorderde in eerste aanleg veroordeling van SGA om bij wijze van voorschot aan hem te betalen € 8.177,75 bruto - te vermeerderen met acht procent vakantietoeslag, wettelijke rente en wettelijke verhoging - ter zake van achterstallig loon over de periode 1 januari 2007 tot en met week 13 2013 en van € 6.153,61 ter zake van reiskostenvergoeding over de periode augustus 2007 tot en met week 13 2013. In hoger beroep heeft hij zijn vordering vermeerderd tot respectievelijk
        € 11.295,- en € 12.725,40. Naast hetgeen hij in eerste aanleg vorderde, vordert [appellant] in hoger beroep ook loon en reiskosten over de periode week 14 2013 tot week 37 2014 (loon) en week 14 2013 tot mei 2015 (reiskosten). In hoger beroep vordert [appellant] voorts veroordeling van SGA tot betaling van € 1.788,-- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten.
      
      
    
    
      3.3
      De kantonrechter heeft in het bestreden eindvonnis van 18 september 2014 de vordering toegewezen tot bedragen van € 1.683,10 bruto aan achterstallig loon en vakantiegeld en van € 420,78 bruto aan wettelijke verhoging, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, en heeft SGA tevens veroordeeld  € 150,-- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten te betalen. De kantonrechter heeft daarbij – kort weergegeven – overwogen dat op grond van het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW het aantal arbeidsuren vanaf periode 11-2007 16,25 uur per week bedraagt en dat [appellant] zich eerst vanaf 1 mei 2012 beschikbaar heeft gehouden meer dan 15 uur per week te werken, zodat hij vanaf 1 mei 2012 aanspraak kon maken op loon over 16,25 uur per week. De kantonrechter heeft de loonvordering van [appellant] vanaf 1 mei 2012 toegewezen en de vorderingen voor het overige afgewezen. De grieven hebben betrekking op het afgewezen gedeelte van de vorderingen van [appellant] .
      
    
    
      3.4
      SGA is in hoger beroep niet verschenen en tegen haar is verstek verleend. [appellant] heeft bij memorie van grieven zijn eis vermeerderd. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] de eisvermeerdering bij exploot aan SGA kenbaar heeft gemaakt. Dat betekent dat op de eisvermeerdering geen acht mag worden geslagen en dat het hof uitsluitend zal beslissen op de oorspronkelijke vordering zoals die blijkt uit de inleidende dagvaarding (in eerste aanleg heeft [appellant] zijn eis niet vermeerderd).  
      
    
    
      3.5
      De kantonrechter heeft in het bestreden tussenvonnis van 20 maart 2014 (hierna; het tussenvonnis) onder 1 overwogen dat tussen partijen in de kern twee geschilpunten bestaan, de vraag of het aantal arbeidsuren vanaf periode 9-2006 is aangepast naar 16,25 uur per week, zoals [appellant] had aangevoerd, en de vraag of [appellant] aanspraak kan maken op de door hem gevorderde reiskostenvergoeding. Grief 1 strekt ten betoge dat de kantonrechter aldus het geschil tussen partijen te beperkt heeft opgevat. De vraag of de arbeidsomvang 15 of 16,25 uur per week bedraagt speelt, zo voert [appellant] aan, op de achtergrond wel mee maar zijn loonaanspraken bestaan voornamelijk uit andere niet uitbetaalde uren. Hij verwijst in dit verband naar de door hem als productie 10 bij de inleidende dagvaarding overgelegde berekening en de toelichting daarop, die hij bij brief van15 januari 2014 aan de kantonrechter heeft doen toekomen ter voorbereiding van een in eerste aanleg gelaste comparitie van partijen. Zijn aanspraken bestaan, zo stelt hij onder 29 in zijn memorie van grieven, uit het verschil tussen wat SGA had moeten betalen en hetgeen SGA daadwerkelijk heeft betaald. Hij voert aan dat het overzicht laat zien dat SGA regelmatig veel uren minder heeft uitbetaald dan hij in werkelijkheid heeft gewerkt, dat er ten onrechte vakantie-uren zijn afgeboekt en dat hij over perioden dat hij ziek was te weinig uren uitbetaald heeft gekregen. Deze onderdelen van zijn loonvordering heeft de kantonrechter ten onrechte buiten beschouwing gelaten, aldus [appellant] .
      
    
    
      3.6
      
        Het hof volgt [appellant] niet in zijn stelling dat de kantonrechter de onderdelen van de vordering die betrekking hebben op niet uitbetaalde en wel gewerkte uren en ten onrechte afgeboekte vakantie uren buiten beschouwing heeft gelaten. In het tussenvonnis heeft de kantonrechter overwogen (onder 11) “Voor zover [appellant] heeft willen betogen dat hij, los van hetgeen hiervoor (hof: met betrekking tot de arbeidsomvang) is overwogen, aanspraak maakt op uitbetaling van uren die wel op de loonstrook of op het urenoverzicht zijn vermeld maar dat die uren niet zijn uitbetaald, dan heeft hij dat onvoldoende duidelijk gemaakt. Voor zover (een deel van) de loonvordering hierop is gebaseerd is dat deel niet toewijsbaar.” 
        In het eindvonnis wordt in dit verband overwogen (onder 5 en 6):
        
          “5. [appellant] heeft in zijn akte nog gesteld dat het naast de uitbreiding van de contracturen ook ging om uren die [appellant] heeft gewerkt maar die niet zijn uitbetaald, uren die niet zijn gewerkt en niet zijn uitbetaald, uren die zijn ingehouden op het verlofsaldo terwijl [appellant] geen verlof had opgenomen en door SGA te laag uitbetaald ziekengeld.
        
        
          6. Reeds in het tussenvonnis is overwogen dat [appellant] niet duidelijk heeft gemaakt dat hij uitbetaling van uren vordert die wel op de loonstrook zijn vermeld maar die niet zijn uitbetaald. Voor de overige onder 5. bedoelde vorderingen geldt dat [appellant] niet kan volstaan met het overleggen van producties waaruit zijn vorderingen moeten worden gedestilleerd. Het had bijvoorbeeld op de weg van [appellant] gelegen om in zijn
        
        
          conclusies duidelijk te maken welk bedrag hij tegoed heeft doordat de loonstroken niet
        
        
          overeenstemmen met het urenregistratiesysteem (zie 16 bij repliek). De onder 5.
        
        
          bedoelde punten heeft [appellant] niet voldoende duidelijk in de dagvaarding en de
        
        
          conclusie van repliek gespecificeerd. Daarmee zijn die vorderingen niet toewijsbaar.”
        
        De kantonrechter heeft de desbetreffende onderdelen van de vordering dus niet buiten beschouwing gelaten maar heeft deze afgewezen omdat [appellant] deze onvoldoende had onderbouwd.
      
      
    
    
      3.7
      Het hof onderschrijft deze overwegingen van de kantonrechter en maakt deze tot de zijne. Ook in hoger beroep heeft [appellant] zijn vordering onvoldoende onderbouwd. Uit de door hem overgelegde berekening valt niet op te maken welke van de uren, waarvan hij uitbetaling vordert, uren betreffen die hij wel heeft gewerkt maar die niet zijn uitbetaald en welke uren betrekking hebben op het geschil over de arbeidsomvang (dus uren die niet zijn gewerkt maar waarvan [appellant] stelt dat deze toch uitbetaald moeten worden). Bovendien blijkt uit het overzicht niet waar en wanneer [appellant] meer uren gewerkt zou hebben dan uit de door SGA verstrekte loonstroken blijkt. Daarbij komt dat het grootste gedeelte van de vordering van [appellant] , naar hij stelt en ook uit zijn berekeningen volgt, betrekking heeft op ten onrechte afgeboekte vakantie- uren. Anders dan hij blijkbaar meent leidt het ten onrechte afboeken van vakantie-uren – als hiervan sprake zou zijn – niet tot een loonaanspraak ter grootte van het aantal onterecht afgeboekte uren maar tot een aanspraak op het ongedaan maken van die onterechte afboeking. Aanspraak op uitbetaling van niet genoten vakantie-uren bestaat in beginsel alleen bij het einde van de arbeidsovereenkomst. Voor zover grief 1 betrekking heeft op de vordering ter zake van niet uitbetaalde wel gewerkte uren en ten onrechte afgeboekte vakantie-uren faalt deze. 
      
    
    
      3.8
      
        [appellant] kan worden toegegeven dat de kantonrechter het onderdeel van zijn vordering dat betrekking heeft op – volgens hem – te weinig betaald loon bij ziekte buiten beschouwing heeft gelaten. Ter onderbouwing van die vordering verwijst hij in zijn memorie van grieven (onder 31) naar de punten 3 en 4 van zijn conclusie van repliek. Ook hier geldt dat [appellant] weliswaar stelt dat hij te weinig uren uitbetaald gekregen heeft maar zijn vordering niet specificeert. Uit de overgelegde berekening valt niet op te maken welke uren betrekking hebben op te weinig betaald loon bij ziekte en welk deel van zijn loonvordering hierop betrekking heeft. Daarbij komt dat de kantonrechter in  het tussenvonnis (onder 9) heeft beslist dat eerst vanaf periode 11-2007 tussen partijen een arbeidsomvang bestond van 16,25 uur per week. Uit het hierna overwogene volgt dat grief  3, waarin over bedoelde overweging van de kantonrechter wordt geklaagd, faalt. Dat betekent dat ook het hof uitgaat van periode 11-2007 als tijdstip waarop de urenuitbreiding van 15 naar 16,25 uur heeft plaatsgevonden. In geval van ziekte vóór die periode kon [appellant] dus slechts aanspraak maken op doorbetaling van 15 uur per week. Dat brengt mee dat zijn vordering over de eerste periode genoemd in punt 3 van de conclusie van repliek (week 46 2006 – week 22 2007) ook om die reden niet toewijsbaar is. Grief 1 faalt ook voor het overige.
    
    
      3.9
      Het vorenstaande impliceert dat ook grief 5, waarin [appellant] erover klaagt dat de kantonrechter heeft overwogen dat [appellant] zijn vorderingen onvoldoende heeft gespecificeerd, faalt. 
      
    
    
      3.10
      Grief 2 en 3 strekken ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de arbeidsomvang eerst vanaf  periode 11 2007 16,25 uur per week bedroeg en dat er van uitgegaan moet worden dat [appellant] zich eerst vanaf 1 mei 2012 voor die extra uren beschikbaar heeft gehouden. Volgens [appellant] zou uit zijn brief aan SGA van 6 februari 2007 blijken dat er reeds in september 2006 afspraken waren gemaakt over uitbreiding van het aantal uren en heeft hij vanaf september 2006 ook feitelijk 16,25 uur per week gewerkt en zich beschikbaar gehouden dat aantal uren voor SGA te werken. 
      
    
    
      3.11
      Dat partijen hebben afgesproken dat [appellant] vanaf september 2006 structureel 16,25 uur zou gaan werken volgt, anders dan hij betoogt, niet uit zijn brief aan SGA van 6 februari 2007 (waarvan SGA overigens de ontvangst betwist), zoals de kantonrechter ook heeft overwogen. Het bestaan van een dergelijke afspraak kan niet worden afgeleid uit het verzoek van [appellant] “de wijziging door de uitbreiding op de IJburg school te muteren”. Die afspraak blijkt evenmin uit het feit dat [appellant] vanaf  september 2006 gedurende zeven weken 16,25 uur per week heeft gewerkt, zoals hij heeft aangevoerd. Het feit dat een werknemer gedurende enige weken meer dan de overeengekomen arbeidsduur werkt, impliceert niet dat de overeengekomen arbeidsduur structureel verandert. Dat betekent dat [appellant] , die zich op het bestaan daarvan beroept, de door hem gestelde afspraak over de uitbreiding van de arbeidstijd in september 2006 zou moeten bewijzen. Hij heeft evenwel ook in hoger beroep geen voldoende gespecificeerd bewijsaanbod gedaan en het hof ziet evenmin als de kantonrechter aanleiding hem ambtshalve bewijs op te dragen. De gestelde afspraak is dus niet komen vast te staan.
      
    
    
      3.12
      De kantonrechter heeft vervolgens overwogen dat het (subsidiaire) beroep van [appellant] op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW leidt tot het vermoeden dat de arbeidsomvang vanaf periode 11-2007 16,25 uur per week bedroeg. [appellant] heeft in hoger beroep niet aangevoerd dat deze ingangsdatum door de kantonrechter onjuist is vastgesteld (ervan uitgaande dat de door hem (primair) gestelde afspraak dat de structurele uitbreiding van uren reeds in september 2006 zou plaats vinden niet zou komen vast te staan, zoals het geval is). [appellant] klaagt er wel over dat de kantonrechter vervolgens heeft beslist dat hij zich - uitgaande van periode 11-2007 als begindatum van de naar 16,25 uur per week uitgebreide arbeidsomvang - eerst vanaf 1 mei 2012 voor die extra uren beschikbaar heeft gehouden, zodat hij pas vanaf die datum aanspraak kan maken op loon over 16,25 uur per week. De kantonrechter heeft in dit verband de brief van [appellant] aan SCG van 27 april 2012 als (eerste) mededeling van beschikbaarheid aangenomen.
      
    
    
      3.13
      
        [appellant] stelt dat hij zich reeds in 2007 beschikbaar heeft gesteld om arbeid te verrichten tot de door hem gestelde omvang van 16,25 uur per week. Hij wijst op loonstroken uit dat jaar, waaruit blijkt dat hij gedurende een aantal weken 16,25 uur of meer heeft gewerkt. Uit het feit dat hij zoveel uren werkte volgt dat hij beschikbaar was. Hij heeft er ook voortdurend bij SGA op aangedrongen zijn arbeidstijd aan te passen, aldus [appellant] .
      
    
    
      3.14
      Het feit dat [appellant] vanaf 2007 regelmatig meer dan 15 uur per week heeft  gewerkt, betekent, anders dan hij blijkbaar meent, niet vanzelf dat hij zich ook in de weken dat hij voor 15 uur of minder werk kreeg opgedragen beschikbaar heeft gehouden 16,25  uur per week te werken. Daartoe was een uitdrukkelijke kennisgeving van [appellant] vereist en die kennisgeving blijkt eerst uit de genoemde brief van hem aan SGA van 27 april 2012, zoals de kantonrechter ook heeft overwogen. Eerdere brieven en e-mails van [appellant] klagen wel over de hoogte van de loonbetalingen, maar daaruit blijkt niet dat hij structureel bereid is meer dan 15 uur per week te werken (naast zijn fulltime baan bij een andere werkgever). De grieven 2 en 3 falen.
      
    
    
      3.15
      De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] ter zake van reiskosten na verweer zijdens SGA afgewezen, daarbij overwegende dat [appellant] niet heeft onderbouwd dat hij op grond van het bepaalde in artikel 34 van de cao aanspraak kan maken op reiskostenvergoeding. Die aanspraak bestaat, zo overwoog de kantonrechter, alleen als de reisafstand woon- werkverkeer meer bedraagt dan zestig kilometer per dag en niet is komen vast te staan dat [appellant] meer dan zestig kilometer per dag reisde om op en neer naar zijn werk voor SGA te gaan.
      
    
    
      3.16
      
        [appellant] klaagt met grief 4 tegen deze beslissing van de kantonrechter. Hij stelt primair dat hij aanspraak op reiskostenvergoeding kan maken, ook als die op grond van het ter zake in de cao bepaalde niet verschuldigd zouden zijn, omdat partijen dat hebben afgesproken. Die afspraak zou blijken uit zijn brief aan SGA van 6 februari 2007. SGA heeft ook gedurende enige tijd de overeengekomen reiskosten betaald. Hij stelt verder dat hij ook op basis van artikel 34 van de cao aanspraak kan maken op reiskosten en legt een overzicht over van de door hem per werkdag gereden kilometers waar zou moeten blijken dat hij meer reiskilometers voor woon-werkverkeer heeft gemaakt dan zestig per dag. 
      
    
    
      3.17
      Dat [appellant] kennelijk gedurende enige tijd reiskostenvergoeding is uitbetaald, impliceert niet dat hij zonder meer recht op reiskostenvergoeding heeft (in gevallen waarin die op grond van de desbetreffende bepaling uit de cao niet verschuldigd is) zolang de arbeidsovereenkomst tussen partijen voortduurt. Dat zou anders zijn indien partijen op enig moment uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat [appellant] ook recht heeft op reiskostenvergoeding als hij op een werkdag minder kilometers voor woon-werkverkeer reist dan de in artikel 34 van de cao genoemde zestig kilometer. Dat een dergelijke overeenkomst tot stand gekomen is, volgt niet uit de brief van 6 februari 2007 - waarvan SGA de ontvangst zoals reeds werd overwogen betwist -. Daarin wordt wel gesproken over “de afgesproken reiskosten” maar blijkt niet welke afspraken er daaromtrent zouden zijn gemaakt en met wie. [appellant] heeft ook in hoger beroep niet expliciet aangeboden te bewijzen dat de door hem gestelde afspraak is gemaakt. Hij heeft ook geen, althans onvoldoende concrete, feiten en omstandigheden gesteld omtrent het tot stand komen van de in zijn visie gemaakte afspraken, die, indien bewezen, tot het oordeel nopen dat de gestelde overeenkomst tot stand is gekomen. Hij zal daarom ook niet ambtshalve tot bewijs worden toegelaten. Er moet dus van worden uitgegaan dat de gestelde afspraak niet is gemaakt.
      
    
    
      3.18
      Ook op de subsidiaire grondslag is de vordering van [appellant] ter zake van reiskosten niet toewijsbaar. [appellant] komt uitsluitend voor reiskostenvergoeding op grond van de cao in aanmerking op die dagen dat zijn reisafstand voor woon-werkverkeer meer bedraagt dan zestig kilometer per dag. [appellant] heeft als productie 8 bij zijn memorie van grieven een overzicht overgelegd van alle kilometers die hij vanaf augustus 2007 per gewerkte dag heeft gereden. Uit dat overzicht blijkt dat hij daarin alle door hem afgelegde kilometers heeft opgenomen, dus ook de kilometers die hij voor zijn andere werkgever heeft gereden. Die kilometers komen evenwel niet voor vergoeding door SGA in aanmerking. [appellant] kan alleen aanspraak maken op reiskostenvergoeding indien zijn door SGA aangewezen werkplek zo ver van zijn woonadres lag dat hij als hij rechtstreeks van huis naar zijn werk en terug was gereden, meer dan zestig kilometer zou afleggen. Dat daarvan sprake is geweest blijkt niet uit het door hem overgelegde overzicht. Grief 4 faalt.
      
    
    
      3.19
      Grief 6 klaagt erover dat de kantonrechter de wettelijke verhoging over het toegewezen bedrag aan loon heeft beperkt tot vijfentwintig procent. Volgens [appellant] heeft SGA zich niet als goed werkgever gedragen en is dat reden de wettelijke verhoging niet te matigen. Ook deze grief faalt. De matiging van het toe te wijzen percentage ter zake van wettelijke verhoging acht het hof juist. 
      
    
    
      3.20
      
        [appellant] heeft ook overigens geen feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel dan het voorgaande zouden nopen. Zijn bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.
      
    
    
      3.21
      De conclusie is dat de grieven niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen kunnen leiden. Deze zullen worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure in appel aan de zijde van SGA begroot op nihil.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      weigert de vermeerdering van eis in hoger beroep;
    
    
    
      bekrachtigt de vonnissen van 20 maart 2014 en 18 september 2014 waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in appel, aan de zijde van SGA begroot op nihil. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, W.H.F.M. Cortenraad en G.C. Boot en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 september 2015.