ECLI:NL:RBASS:2006:AX0491, Rechtbank Assen, 26-04-2006, 17636 \ VV EXPL 06-17
Rechtbank Assen — Uitspraak 
Datum: 2006-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bij een "opvolgend" werkgever driemaal een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor steeds 12 maanden. Voordien heeft de werknemer bij een, gefailleerde, vwb. de aard van de arbeid voorgaand, werkgever een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (zo'n  20 jaar).
        Samenhang art. 7:667, lid 4 en 5 BW en 7:668a BW. Geldt 668a BW alleen voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd? Gaat 667 aan 668a vooraf?
        Vonnis in kg: 668a, tweede lid BW ook van toepassing op situatie waarin arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd worden voorafgegaan door arbeidsovereenkomst voor arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. Toepassing van 7:668a gaat vooraf aan toepassing van 7:667, lid 4 en 5.

vonnis
    
    
    RECHTBANK ASSEN
    
    Sector kanton
    
    Locatie [woonplaats]
    
    
    
      zaakgegevens	176376 \ VV EXPL  06-17
      uitspraak van	26 april 2006
    
    
    vonnis ex artikel 254, lid 4 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
    
    
      in de zaak van
      1.
      [eiseres 1] 
      wonende te [woonplaats]
      2. 
      [eiseres 2]  
      wonende te [woonplaats] 
      gemachtigde mw. mr. N.E.A. Runtuwene               
      eisende partij
    
    
    
    tegen
    
    
      de stichting STICHTING VVV DRENTHE PLUS 
      gevestigd te Beilen, 
      gemachtigde mr. W.M. Veldjesgraaf                        
      gedaagde partij
    
    
    
    
      1 Het verloop van de procedure
      [eiseres 2] en [eiseres 1] hebben bij dagvaarding in kort geding, op de daarin geformuleerde gronden, gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad VVV Drenthe Plus te veroordelen hen op straffe van een dwangsom weder te werk te stellen alsmede tot betaling van het salaris totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd. 
      De zaak is op 12 april 2006 gelijktijdig behandeld met een voorwaardelijk verzoek van VVV Drenthe Plus ex artikel 7:685 BW tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. 
      Partijen hebben op de mondelinge behandeling hun standpunten nader toegelicht waarop het vonnis op heden is bepaald.
      De inhoud van alle stukken geldt als hier herhaald.
    
    
    
      2 De feiten
      Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken het volgende vast.
      [eiseres 2], geboren op 19 september 1949, en [eiseres 1], geboren op 5 november 1958, zijn op 25 november 2002 in dienst getreden bij VVV Drenthe Plus in de functie van informatrice. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor de duur van 12 maanden. Per 24 november 2003 is de arbeidsovereenkomst voortgezet voor de duur van een jaar en vervolgens is ingaande 24 november 2004 een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangegaan voor de duur van 12 maanden, derhalve tot 24 november 2005. Het laatstelijk geldend loon bij VVV Drenthe Plus bedroeg voor [eiseres 2] € 1.144,62 bruto per maand en voor [eiseres 1] € 1.127,31, zulks exclusief 8 % vakantietoeslag en 1% eindejaarsuitkering. 
      [eiseres 2] en [eiseres 1] zijn voor indiensttreding op 25 november 2002 bij VVV Drenthe Plus bijna 20 jaar werkzaam geweest bij de Stichting VVV Assen. Die stichting is op 17 september 2002 failliet verklaard. De curator heeft bij brief van 19 september 2002 de arbeidsovereenkomst van [eiseres 2] en [eiseres 1] opgezegd tegen 31 oktober 2002.
      VVV Drenthe Plus heeft [eiseres 2] en [eiseres 1] bij brief van 11 november 2005 medegedeeld dat geen nieuwe arbeidsovereenkomst wordt aangegaan en dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 25 november 2005 van rechtswege is beëindigd. Bij brief d.d. 18 november 2005 heeft de gemachtigde van [eiseres 2] en [eiseres 1] VVV Drenthe Plus medegedeeld dat de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege is geëindigd maar dat inmiddels sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Bij brief van 24 november 2005 heeft de raadsman van VVV Drenthe Plus [eiseres 2] en [eiseres 1] medegedeeld dat en op welke gronden VVV Drenthe Plus van mening is dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 25 november 2005 rechtsgeldig is geëindigd. 
      [eiseres 2] en [eiseres 1] hebben op 15 maart 2006 de dagvaarding in kort geding doen betekenen. 
    
    
    
      3 De vorderingen van [eiseres 2] en [eiseres 1]
      [eiseres 2] en [eiseres 1] vorderen VVV Drenthe Plus te veroordelen hen op straffe van een dwangsom weder te werk te stellen in de eigen functie van informatrice alsmede tot betaling van het salaris exclusief 8 % vakantietoeslag en 1 % eindejaarstoeslag, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over die bedragen, totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd. 
      Zij hebben daartoe, kort gezegd, het volgende aangevoerd. Er is sprake van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten met een werkgever die ten aanzien van de aard van de arbeid redelijkerwijs als opvolgend werkgever beschouwd dient te worden. De artikelen 7:776 BW en 7:668a BW handelen over verschillende onderwerpen en zijn nevengeschikt. Artikel 7:668a BW is niet slechts van toepassing bij misbruik, bijvoorbeeld een draaideurconstructie bij uitzendkrachten, maar ook bij doorstart van een failliete onderneming. Aan de orde is de situatie van meer dan drie arbeidsovereenkomsten die elkaar hebben opgevolgd zodat de laatste overeenkomst op grond van artikel 7:668a BW geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd.
    
     
    
      Het verweer van VVV Drenthe Plus
      De arbeidsovereenkomst is per 25 november 2005 van rechtswege geëindigd. 
      De huidige tekst van artikel 7:667 lid 4 en 5 BW is tot stand gekomen na artikel 7:668a BW. Daarmee gaat dat artikel vooraf aan artikel 7:668a BW zodat aan toepassing van laatstgenoemd artikel niet wordt toegekomen. Ontslagbescherming geldt alleen indien niet rechtsgeldig is opgezegd, in dit geval is de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen [eiseres 2] en [eiseres 1] en stichting VVV Assen rechtsgeldig door de curator opgezegd.  Artikel 7:667 BW maakt het mogelijk alsdan drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan te gaan. De uitleg van [eiseres 2] en [eiseres 1] zou dat artikel zinledig maken. In een situatie waarin een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van meer dan drie jaar gevolgd wordt door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, zou dat immers betekenen dat al vanaf de eerste werkdag sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.  Artikel 7:668a BW handelt voorts uitsluitend over de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. De ratio van het artikel is bescherming van werknemers voor misbruik-constructies. Van een dergelijke situatie is geen sprake. 
      De verhoudingen zijn bovendien zozeer verstoord dat niet meer kan worden samengewerkt met [eiseres 2] en [eiseres 1] zodat een tewerkstelling niet meer aan de orde kan zijn.    
    
    
    
      4 Beoordeling
      4.1 [eiseres 2] en [eiseres 1] vorderen tewerkstelling alsmede doorbetaling van het loon c.a. vanaf 25 november 2005. Gelet op de aard van die vordering is de spoedeisendheid genoegzaam aannemelijk.
      4.2 Bij de beoordeling in de onderhavige voorlopige voorzieningen-procedure is met name aan de orde de vraag of aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel komt dat de arbeidsovereenkomst al dan niet van rechtswege is geëindigd per 25 november 2005. 
      4.3 Partijen zijn met name verdeeld over de vraag welke gevolgen toepassing van de artikelen 7:667 en 7:668a BW heeft voor de tussen partijen laatstelijk aangegane arbeidsovereenkomst en de daarmee samenhangende ontslagbescherming. 
      Artikel 7:677 lid 4 en 5 BW luidt als volgt: 
      - 4. Indien een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst, die anders dan door rechtsgeldige opzegging of door ontbinding door de rechter is geëindigd, éénmaal of meermalen is voortgezet door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met tussenpozen van niet meer dan drie maanden, is in afwijking van lid 1 voor de beëindiging van die laatste arbeidsovereenkomst voorafgaande opzegging nodig. De termijn van opzegging wordt berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 
      - 5. Van een voortgezette arbeidsovereenkomst als bedoeld in lid 4 is eveneens sprake indien eenzelfde werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die redelijkerwijze geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkanders opvolger te zijn. 
    
    
    
      In artikel 7:668 lid 1 en 2 BW is bepaald:
      - 1. Vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen: 
      a. arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd    en een periode van 36 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, geldt met ingang van die dag de        laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd; 
      b. meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd. 
      - 2. Lid 1 is van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn.
    
     
    
      4.4 Overwogen wordt als volgt.  
      Tussen partijen is niet in geschil dat de curator destijds de met de Stichting VVV Assen bestaande arbeidsovereenkomsten rechtsgeldig heeft opgezegd. Evenmin is in geschil dat VVV Drenthe Plus ten aanzien van de door [eiseres 2] en [eiseres 1] verrichte arbeid als informatrice redelijkerwijs geacht moet worden opvolger te zijn van de Stichting VVV Assen.  
      Artikel 7:667 BW is de vastlegging van de Ragetlie-jurisprudentie. Het artikel geeft de verplichting aan van voorafgaande opzegging in het geval een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor bepaalde tijd wordt voortgezet. Dat geldt ook voor een “opvolgend” werkgever. Die opzeggingsverplichting geldt echter op grond van het bepaalde in het vierde lid, niet indien de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is opgezegd.
      Indien de vorderingen van [eiseres 2] en [eiseres 1] uitsluitend op de voet van artikel 7:667 BW beoordeeld dienen te worden, hetgeen VVV Drenthe Plus heeft bepleit, zou geen opzegging vereist zijn. 
      4.5 Tussen partijen is voorts, terecht, niet in geschil, dat indien uitsluitend naar aantal en duur van de tussen [eiseres 2] en [eiseres 1] als werknemers en VVV Drenthe Plus als werkgever aangegane arbeidsovereenkomsten wordt gekeken, drie arbeidsovereenkomsten  met een duur van totaal 36 maanden, dat voor [eiseres 2] en [eiseres 1] onvoldoende is om op grond van het bepaalde in artikel 7:668a BW jegens VVV Drenthe Plus er aanspraak op te kunnen maken dat de laatste arbeidsovereenkomst als voor onbepaalde tijd aangegaan dient te gelden.
      4.6 Anders dan in het eerste lid van artikel 7:668a BW is in het tweede lid bij de “opvolgend” werkgever niet opgenomen dat het ook dan dient te gaan om voortgezette arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. In de tweede nota van wijziging, Kamerstukken 1996-1997, nr. 6,  is daarover onder meer door de minister naar voren gebracht:
      “Wanneer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd door een werkgever die moet worden beschouwd als de opvolger van de eerdere werkgever, geldt hetgeen hierboven bij lid 1 is uiteengezet. Zoals al is aangegeven zullen de woorden «aangegaan voor bepaalde tijd» bij nota van wijziging uit lid 2 worden geschrapt.” 
      Gevolg van die wijziging is dat bij de toepassing van dit artikel ook een voordien bestaande arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd moet worden meegeteld in de keten van aangegane arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en een opvolgend werkgever. In artikel 7:668a BW is voorts anders dan in artikel 7:677, vierde lid BW niet vermeld dat dit niet geldt indien de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd rechtsgeldig is opgezegd of door ontbinding is geëindigd. Bij de vaststelling van artikel 7:667 lid 4 en 5 BW is kennelijk ook geen aanleiding gezien 7:668a BW op dit onderdeel te wijzigen.
      Uit het artikel of anderszins valt ook niet op te maken dat dit niet van toepassing zou zijn op de onderhavige situatie van doorstart na een faillissement.     
      4.7 Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter is, waar het de samenhang tussen de artikelen 7:667 en 7:668a BW betreft, er geen reden aan te nemen dat eerstgenoemd artikel zou voorgaan aan toepassing van laatstgenoemd artikel, integendeel zelfs. 
      Artikel 7:667 BW handelt over de vraag wanneer voor een voortgezette arbeidsovereenkomst voorafgaande opzegging nodig is. Artikel 7:668a BW regelt daarentegen in welke gevallen en vanaf welk moment een arbeidsovereenkomst heeft te gelden als voor onbepaalde tijd. Als er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd dan is steeds, derhalve zonder dat daar nog een aparte regeling voor nodig is,  voorafgaande, rechtsgeldige, opzegging dan wel een ontbinding door de kantonrechter nodig. Dat impliceert dat toepassing van artikel 7:668a BW logischerwijs voorafgaat aan toepassing van artikel 7:667 BW.
      4.8 Het vorenstaande betekent dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst bij de Stichting VVV Assen dient te worden meegeteld in de keten en tevens dat daarmee de laatste arbeidsovereenkomst bij VVV Drenthe Plus voor bepaalde tijd geacht moet worden te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd.
      4.9 De stelling van VVV Drenthe Plus dat daarmee in dit soort situaties wel snel sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, is op zich voorstelbaar. Dat kan gelet op de onderhavige regeling echter niet tot een andere uitkomst leiden.   
      4.10 De vorderingen van [eiseres 2] en [eiseres 1] tot doorbetaling van het loon vanaf 25 november 2005 worden dan ook toegewezen nu aannemelijk wordt geacht dat de bodemrechter tot vorenstaand oordeel zal komen. 
      De vordering wettelijke verhoging, als annexe vordering, wordt in kort geding eveneens toegewezen. Er bestaat gelet op alle omstandigheden van het geval, aanleiding die vordering te matigen tot 10 %.   
      4.11 Bij beschikking van heden zijn de arbeidsovereenkomsten tussen [eiseres 2] en [eiseres 1] enerzijds en VVV Drenthe Plus anderzijds voorwaardelijk ontbonden per 1 mei 2006 onder toekenning van een vergoeding. De vordering tot tewerkstelling komt om die reden niet voor toewijzing in aanmerking.  
      4.12 De loonvordering wordt derhalve toegewezen over de periode 25 november 2005 tot 1 mei 2006 uitmakend voor [eiseres 2], op basis van een bruto loon € 1.144,62 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en eindejaarstoeslag, een bedrag van € 5.880,98 bruto vermeerderd met een bedrag aan wettelijke verhoging van € 588,09 bruto, derhalve totaal € 6.469,96 bruto te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag der dagvaarding.
      Aan [eiseres 1] wordt, op basis van een brutoloon van  € 1.127,31 per maand exclusief vakantietoeslag en eindejaarstoeslag, toegewezen € 5.636,55 bruto vermeerderd met een bedrag van € 563,65 bruto aan wettelijke verhoging, derhalve totaal € 6.200,20 bruto te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag der dagvaarding. 
      4.13 VVV Drenthe Plus heeft geen verweer gevoerd tegen de gevorderde vergoeding buitengerechtelijke kosten. Het is redelijk dat [eiseres 2] en [eiseres 1] zich tot een raadsvrouwe hebben gewend. De gevorderde kosten, opgevat als totaalbedrag voor beiden, wordt als een redelijk bedrag aangemerkt. Dat bedrag wordt toegewezen. 
    
    
    
      5 Proceskosten
      VVV Drenthe Plus wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten veroordeeld. 
    
    
    
    
      De beslissing
      De kantonrechter recht doende als voorzieningenrechter:
    
    
    
      veroordeelt VVV Drenthe Plus om:
      aan [eiseres 2] te betalen € 6.469,96 bruto te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 15 maart 2006 tot de dag dat volledig is betaald;
      aan [eiseres 1] te betalen € 6.200,20 bruto te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 15 maart 2006 tot de dag dat volledig is betaald;
    
    
    veroordeelt VVV Drenthe Plus tot betaling van een bedrag van € 500,- zijnde de vergoeding voor buitengerechtelijke kosten aan de zijde van [eiseres 2] en [eiseres 1];
    
    veroordeelt VVV Drenthe Plus tot betaling van de proceskosten, tot deze uitspraak aan de zijde van [eiseres 2] en [eiseres 1] begroot op € 84,87 aan dagvaardingskosten, € 195,00 aan vast recht en € 370,00 aan salaris voor de gemachtigde;
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. B. van den Bosch en in het openbaar uitgesproken op 26 april 2006.
      typ/conc.37 BvdB
      coll: