ECLI:NL:GHARL:2021:9840, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 19-10-2021, 200.269.231
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-10-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kredietovereenkomst, pandrecht niet gevestigd, schending zorgplicht, hoofdelijke aansprakelijkheid DGA (borg) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.269.231
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 471030)
    
    
    
      
        arrest van 19 oktober 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [appellant] ,
      advocaat: mr. G.B. de Jong,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        ABN Amro Bank N.V.,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: de bank,
      advocaat: mr. A.M. van Heest.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1.
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 25 mei 2021 hier over.
    
    
      1.2.
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - de akte na tussenarrest van [appellant] van 6 juli 2021, met producties
      - de antwoordakte van de bank van 3 augustus 2021.
      
    
    
      1.3.
      Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      2.1.
      
        [appellant] was [functie] van K&P IT B.V. (hierna: de vennootschap). De bank heeft een kredietovereenkomst met de vennootschap gesloten. Daarbij heeft zij een pandrecht op de vorderingen, voorraden en inventaris van de vennootschap bedongen. [appellant] heeft zich (naast de vennootschap) hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de schuld van de vennootschap aan de bank. In 2013 is de vennootschap failliet verklaard. De bank heeft daarop de kredietovereenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd en haar vordering uit hoofde daarvan ter verificatie aangemeld. Het faillissement is in 2017 geëindigd. De bank heeft geen uitkering ontvangen. Het door de bank bedongen pandrecht bleek niet te zijn gevestigd. Zij had daarom geen andere zekerheden dan de door [appellant] verleende borgtocht. De bank heeft [appellant] aangesproken tot betaling van de hoofdsom (met rente en kosten).
      
    
    
      2.2.
      Uit de rechtsoverwegingen 4.2 tot en met 4.7 van het tussenarrest volgt dat [appellant] in hoger beroep tevergeefs opkomt tegen het oordeel in het tussenvonnis van 27 maart 2019 dat hij zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de vordering van de bank uit de kredietovereenkomst van de vennootschap. Zijn grief I faalt. Na het tussenarrest ligt alleen nog de vraag voor of de bank haar zorgplicht heeft geschonden en of zij [appellant] daarom niet als borg kan aanspreken, zoals [appellant] met zijn grief II stelt. [appellant] heeft bij akte na tussenarrest gereageerd op wat de bank in dat verband voor het eerst bij memorie van antwoord tot haar verweer heeft aangevoerd. De bank heeft daarop bij antwoordakte geantwoord. 
      
    
    
      2.3.
      Het hof is van oordeel dat de bank in relatie met [appellant] haar zorgplicht heeft geschonden. In de kredietovereenkomst wordt melding gemaakt van een aantal zekerheden, waaronder een pandrecht op de vorderingen, voorraden en inventaris. Tegelijkertijd met het ondertekenen van de kredietovereenkomst is ook een combi-pandakte met volmacht voor voorraden, inventaris en vorderingen door partijen getekend. [appellant] mocht dan ook ervan uitgaan dat zijn borgstelling onderdeel was van een pakket van zekerheden, waarmee een bepaalde risicopositie van hem samenhangt. Pas na het tussenvonnis van 27 maart 2019 is het [appellant] duidelijk geworden dat het pandrecht door een fout van de bank niet is gevestigd.  Doordat de bank het pandrecht niet heeft gevestigd, werd zijn risicopositie heel anders. Of de bank het recht had [appellant] als eerste en enige aan te spreken, zoals de bank aanvoert, laat het hof in het licht van de oprukkende zorgplicht in het midden. De bank heeft hier de volgorde van uitwinning van haar zekerheden al bepaald doordat zij haar vordering ter hoogte van € 26.573,96 in 2013 met een beroep op de verpanding bij de curator heeft ingediend. Pas in 2016 – toen duidelijk was dat er geen uitkering zou plaatsvinden – heeft zij [appellant] uit hoofde van de borgstelling aangesproken. Zij is alleen bij [appellant] uitgekomen, omdat het pandrecht niet bleek te zijn gevestigd. [appellant] heeft namelijk bij zijn akte uitlating een tussentijds verslag van 7 juni 2013 en een financieel eindverslag van 23 maart 2016 overgelegd, waaruit blijkt de curator € 34.559,13 aan debiteuren heeft geïnd. Als de bank het pandrecht wel had gevestigd, had zij zich dan ook volledig op de vennootschap kunnen verhalen. Dit wordt door de bank in haar antwoordakte ook niet weersproken. Gelet daarop komt het hof aan bewijslevering op dit punt niet toe.
      
    
    
      2.4.
      De bank wijst op de eigen verantwoordelijkheid van [appellant] . Zij voert aan dat [appellant] als [functie] van de vennootschap zelf de pandakte kon registreren en dat de vennootschap heeft nagelaten de pandlijsten aan de bank te sturen. [appellant] kon (als [functie] ) weten dat de verpanding niet had plaatsgevonden. [appellant] stelt in reactie daarop in essentie dat hij op dit gebied onervaren is en dat de bank op geen enkele wijze duidelijk heeft gemaakt dat hij zelf actie zou moeten ondernemen. De bank wijst op haar beurt op de Algemene Bepalingen voor Verpanding van Voorraden en/of Inventaris en/of Vorderingen, waaruit de doorlopende verplichting volgt om onder het pandrecht vallende vorderingen steeds zo spoedig mogelijk aan de bank in pand te geven. Het had [appellant] volgens de bank daarom duidelijk moeten zijn dat hij zelf actie diende te ondernemen. In door de bank geciteerde passages uit de kredietovereenkomst staat echter dat Kredietnemer (de vennootschap) op eerste verzoek een gespecificeerde opgave van handelsvorderingen en een debiteurenlijst aan de bank zal verstrekken door middel van een door de bank daartoe ter beschikking te stellen formulier. Gesteld noch gebleken is dat de bank op enig moment een verzoek daartoe heeft gedaan. Dat weegt naar het oordeel van het hof zwaar. In een geval als het onderhavige, waarin de bank uitdrukkelijk het initiatief tot vestiging van het pandrecht naar zich toetrekt, is het haar verantwoordelijkheid te zorgen dat de zekerheden op orde zijn. Het ontbreken van een geldig pandrecht komt onder deze omstandigheden voor haar rekening en risico.
      
    
    
      2.5.
      Onder de hiervoor genoemde omstandigheden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de bank ondanks haar fout nakoming van de overeenkomst eist door [appellant] als borg aan te spreken. Dat moet leiden tot volledige afwijzing van de vordering, nu de bank zonder deze fout in het faillissement van de vennootschap geheel zou zijn voldaan. De door de bank aangevoerde omstandigheid dat [appellant] ook een schadevergoedingsvordering had kunnen instellen, doet aan dit oordeel niet af.
      
    
  
  
    
      3De slotsom
    
    
      3.1.
      Grief II slaagt. Het eindvonnis van 28 augustus 2019 zal worden vernietigd. De vorderingen van de bank zullen alsnog worden afgewezen.
      
    
    
      3.2.
      
        Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof de bank in de kosten van beide instanties veroordelen. 
        De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
      
      - griffierecht		€ 895,00
      - salaris advocaat		€ 1.737,50 (2,5 punten x tarief 695,00)
      
      
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
      
      - explootkosten		€   99,01
      - griffierecht		€ 741,00
      totaal verschotten		€ 840,01
      - salaris advocaat		€ 2.163,00 (1,5 punten x tarief € 1.442,00)
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 28 augustus 2019 en doet opnieuw recht;
    
    
    
      wijst de vorderingen van de bank alsnog af;
    
    
    
      veroordeelt de bank in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 895,- voor verschotten en op € 1.737,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 840,01 voor verschotten en op € 2.163,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Engberts, L.M. Croes en G.D. Hoekstra en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2021.