ECLI:NL:HR:2013:CA2788, Hoge Raad, 14-06-2013, 12/01825
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2013-06-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Auteursrecht/portretrecht; art. 21 Auteurswet. Onrechtmatige daad. Beoordeling of openbaarmaking van niet in opdracht vervaardigd portret jegens de geportretteerde onrechtmatig is; maatstaf; belangenafweging in het kader van art. 8 en 10 EVRM. Redelijk belang. Verzilverbare populariteit. Redelijke vergoeding. Mogelijkheid van verbodsvordering. Absoluut verbodsrecht of exclusief exploitatierecht geportretteerde?

14 juni 2013
      Eerste Kamer
      12/01825
      TT/AS
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      Hendricus Johannes CRUIJFF,
      wonende te Barcelona, Spanje,
      EISER tot cassatie,
      advocaat: mr. L. Kelkensberg en mr. R.P.J.L. Tjittes,
    
    
    t e g e n
    
    
      1. TIRION UITGEVERS B.V.,
      gevestigd te Baarn,
      2. Guus DE JONG,
      wonende te Amsterdam,
      VERWEERDERS in cassatie,
      advocaat: mr. R.S. Meijer en mr. A.M. van Aerde.
    
    
    Eiser zal hierna ook worden aangeduid als Cruijff en verweerders als Tirion, De Jong en gezamenlijk als Tirion c.s.
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
      a. de vonnissen in de zaak 351804/HA ZA 06-3100 van de rechtbank Amsterdam van 2 mei 2007, 11 juli 2007 en 14 april 2010;
      b. het arrest in de zaak 200.070.228/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 3 januari 2012. 
      Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het arrest van het hof heeft Cruijff beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      Tirion c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor Cruijff mondeling toegelicht door mr. R.D. Chavannes, advocaat te Amsterdam. Voor Tirion c.s. is de zaak mondeling toegelicht door hun advocaat mr. A.M. van Aerde.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal in buitengewone dienst D.W.F. Verkade strekt tot verwerping van het beroep.
      Bij brief van 22 maart 2013 heeft mr. R.D. Chavannes namens Cruijff op die conclusie gereageerd.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    
      3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i) Cruijff is een (voormalig) voetbalspeler, voetbaltrainer en commentator.
      (ii) Tirion is een uitgeverij die in 2003 het plan heeft opgevat om een fotoboek 'Johan Cruijff - De Ajacied' op de markt te brengen.
      (iii) De toenmalige raadsman van Cruijff heeft Tirion op 29 april 2003 schriftelijk bericht dat zij vooralsnog niet gerechtigd was een dergelijk boek te publiceren maar dat bereidheid bestond het door Tirion gedane voorstel voor een financiële vergoeding te bestuderen. Daarop is correspondentie over dit voorstel gevolgd die niet tot overeenstemming heeft geleid. 
      (iv) Het fotoboek 'Johan Cruijff - De Ajacied' (hierna ook: het fotoboek) is op 5 november 2003 in de handel verschenen. De daarin opgenomen foto's zijn afkomstig uit het archief van De Jong. De foto's zijn geselecteerd en voorzien van commentaar door Jaap Visser. Zowel Visser als De Jong heeft een kort voorwoord geschreven. 
      Het betreft een verzameling foto's, vooral uit de tijd dat Cruijff als voetballer voor Ajax uitkwam. 
      (v) Het boek is enige tijd uit de handel geweest als gevolg van een door Cruijff en Supportersvereniging Ajax (hierna: SVA) als tussenkomende partij tegen Tirion gevoerd kort geding dat heeft geleid tot een verbod van verdere verkoop en verspreiding van het boek op straffe van verbeurte van een dwangsom ten gunste van SVA. 
      (vi) Nadat de rechtbank Utrecht bij vonnis van 24 augustus 2005 in de bodemprocedure (onder meer) het gevorderde verbod alsnog had afgewezen, is de verkoop van het boek medio september 2005 hervat. Het boek is sinds eind 2008 uitverkocht en niet meer leverbaar.
    
    
    
      3.2 Cruijff vordert in dit geding, samengevat, een verklaring voor recht dat hij een recht, althans een redelijk belang, heeft zich te verzetten tegen de publicatie en verspreiding van het boek, een verklaring voor recht dat het boek inbreuk maakt op de privacy (het portret en de naam) van Cruijff en mitsdien jegens Cruijff onrechtmatig is, alsmede een gebod om deze inbreuk, waaronder ieder openbaar maken en verveelvoudigen van het boek, te staken en gestaakt te houden, en veroordeling van Tirion tot schadevergoeding op te maken bij staat.
      De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. 
    
    
    
      3.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het oordeelde dat van een onrechtmatig handelen van Tirion c.s. jegens Cruijff niet is gebleken en overwoog daartoe onder meer het volgende.
      De in het boek gepubliceerde foto's hebben betrekking op het functioneren van Cruijff als voetballer in het eerste elftal van een club en/of in competities waarvan bekend is dat zij grote publieke aandacht trekken en betreffen derhalve niet, althans niet in relevante mate, zijn persoonlijke levenssfeer. Het betreft foto's van een sportman die (nog steeds) als zodanig actief en zeer bekend is en die niet op enigerlei wijze als diffamerend zijn aan te merken. Van een situatie waarin het door art. 8 EVRM gewaarborgde recht op bescherming van het privéleven is geschonden en/of zou moeten prevaleren boven de door art. 10 EVRM gewaarborgde uitingsvrijheid kan derhalve niet worden gesproken. (rov. 3.4)
      Het aanvaarden als algemeen uitgangspunt dat publicatie van foto's als de onderhavige niet mag plaatsvinden zonder dat de daarop afgebeelde persoon daartoe toestemming heeft gegeven (het door Cruijff bepleite zogenoemde zelfbeschikkingsrecht, slechts wijkend voor wat in het kader van de nieuwsvoorziening noodzakelijk is) zou de vrijheid om door middel van foto's inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken te zeer belemmeren. Het hof sluit zich aan bij hetgeen de rechtbank daaromtrent, (mede) naar aanleiding van de uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de zogenoemde Caroline van Hannover en Reklos zaken, heeft overwogen. Tirion c.s. wijzen er in dit verband terecht op dat volgens de portretbepalingen in de Nederlandse Auteurswet enkel bij in opdracht gemaakte portretten toestemming van de geportretteerde is vereist voor openbaarmaking ervan. (rov. 3.5) 
      Aan de orde is vervolgens de vraag of Cruijff zich niettemin, op grond van een redelijk belang als bedoeld in art. 21 Aw, tegen de publicatie van de foto's (of een of meerdere daarvan) kan verzetten. In het onderhavige geval gaat het niet om afbeeldingen die (in relevante mate) betrekking hebben op het dagelijks privéleven van Cruijff terwijl er evenmin sprake is van omstandigheden die kunnen leiden tot het oordeel dat door het maken van de foto's de privélevenssfeer van Cruijff is geschonden. De foto's zijn door Tirion c.s. gepubliceerd in een boek dat klaarblijkelijk bedoeld is om het in voetbal geïnteresseerde publiek over het talent van Cruijff te informeren. Het boek is in feite een verslag van dit voetbaltalent aan de hand van foto's van het optreden van Cruijff als voetballer. Het boek is in zoverre te vergelijken met een biografie (en niet als louter een compilatie van foto's). Dat het verhaal in feite door de foto's wordt 'verteld' en de tekst in het boek een ondergeschikte rol speelt, leidt niet tot een ander oordeel. Dat dit fotoboek op enigerlei wijze schadelijk is voor de reputatie van Cruijff is door hem onvoldoende toegelicht. De foto's zijn niet diffamerend voor Cruijff. Het publiek zal menen dat het fotoboek over Cruijff gaat, maar het boek wekt niet indruk dat Cruijff betrokken is geweest bij de totstandkoming daarvan. (rov. 3.6)
      Dat het portretrecht aanspraak geeft op een exclusief exploitatierecht en in zoverre is te vergelijken met een recht van intellectuele eigendom, kan niet als juist worden aanvaard. Daarmee worden de rechten van de auteur van de foto's, zonder wiens eigen creatieve prestatie de foto's überhaupt niet zouden hebben bestaan, miskend. In zoverre moet ook het standpunt van Cruijff dat zijn economische belangen dienen te prevaleren boven die van de auteursrechthebbende worden verworpen. (rov. 3.7)
      Dit neemt niet weg dat indien sprake is van verzilverbare populariteit het redelijk belang van de betrokken geportretteerde zich ertegen kan verzetten dat tot publicatie wordt overgegaan zonder dat aan hem een passende vergoeding wordt aangeboden. Dat ook Tirion c.s. daarvan uitgaan, valt op te maken uit het feit dat Tirion aan Cruijff een aan de verkoopcijfers van het boek gerelateerde vergoeding heeft aangeboden. Dat dit niet aanvaarde aanbod in de omstandigheden niet redelijk was, wordt door Cruijff niet voldoende toegelicht, zodat Cruijff hieraan evenmin een argument ontleent om tegen de publicatie van het fotoboek op te komen. (rov. 3.8)
      Dit brengt mee dat van een onrechtmatig handelen van Tirion c.s. jegens Cruijff ook naar het oordeel van het hof niet is gebleken (rov. 3.9).
    
    
    
      3.4 Het middel stelt in de kern aan de orde de reikwijdte van de bescherming die de geportretteerde aan art. 21 Aw kan ontlenen. Bij de beoordeling ervan wordt het volgende vooropgesteld.
      (a) Ingevolge art. 21 Aw is openbaarmaking van een niet in opdracht vervaardigd portret ongeoorloofd voor zover een redelijk belang van de geportretteerde zich tegen openbaarmaking verzet. Deze norm richt zich niet alleen tot de maker, maar evenzeer tot derden (HR 22 mei 1916, NJ 1916, p. 808).
      (b) Een redelijk belang als bedoeld in art. 21 Aw kan zowel zien op persoonlijke (privacy)belangen als op commerciële belangen. 
      (c) Uit het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, dat naar zijn inhoud mede door art. 8 EVRM wordt bepaald, vloeit voort dat indien door de openbaarmaking van een portret op dit recht inbreuk wordt gemaakt, in beginsel sprake is van een redelijk belang van de geportretteerde als bedoeld in art. 21 Aw dat zich tegen die openbaarmaking verzet. Vgl. HR 1 juli 1988, LJN AB7688, NJ 1988/1000 (Vondelpark) en HR 2 mei 1997, LJN ZC2364, NJ 1997/661 (Discodanser). 
      (d) De beoordeling van de vraag of openbaarmaking jegens de geportretteerde onrechtmatig is, vergt een afweging in het kader van het door art. 8 EVRM beschermde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en van het door art. 10 EVRM beschermde recht op vrijheid van meningsuiting en informatievrijheid, welke afweging met inachtneming van alle bijzonderheden van het gegeven geval ertoe strekt na te gaan welk van de betrokken belangen het zwaarst weegt (vgl. HR 21 januari 1994, NJ 1994/473 (Ferdi E.)). Bij deze afweging kunnen van belang zijn de persoon van de geportretteerde, de plaats en de wijze van totstandkoming van de afbeelding, de aard en mate van intimiteit waarin de geportretteerde is afgebeeld, het karakter van de afbeelding, de context van de publicatie, de juistheid van de overige in 
      de publicatie verstrekte informatie, alsmede het maatschappelijk belang, de nieuwswaarde of informatieve waarde van de openbaarmaking hiervan.
      (e) Ook personen die bekendheid of publieke belangstelling genieten, mogen legitieme verwachtingen hebben als het gaat om de eerbiediging van hun persoonlijke levenssfeer (vgl. EHRM 24 juni 2004, nr. 59320/00, LJN AQ6531, NJ 2005/22 (Caroline von Hannover I)). Daarbij komt dat de aan art. 8 EVRM te ontlenen bescherming niet is beperkt tot privé-activiteiten, maar ook mogelijk is ten aanzien van professionele of zakelijke activiteiten (vgl. EHRM 5 oktober 2010, nr. 420/07, LJN BP3541, NJ 2011/566 (Köpke) en EHRM 16 december 1992, nr. 13710/88, LJN AD1800, NJ 1993/400 (Niemietz)). 
      (f) De in art. 21 Aw neergelegde norm brengt voorts mee dat geportretteerden niet behoeven toe te laten dat hun in de uitoefening van hun beroep verworven populariteit commercieel wordt geëxploiteerd door openbaarmaking van hun portretten, zonder dat zij daarvoor een vergoeding ontvangen. Het meedelen in de voordelen van deze exploitatie is een redelijk belang in de zin van art. 21 Aw. Vgl. HR 19 januari 1979, LJN AC6461, NJ 1979/383 ('t Schaep). 
      (g) In geval van onrechtmatige openbaarmaking kan de geportretteerde verschillende vorderingen instellen, waaronder, naast schadevergoeding op grond van art. 6:162 BW, een verbod op (verdere) openbaarmaking (art. 3:296 BW in verbinding met art. 6:162 BW of art. 21 Aw).
      (h) De beoordeling van de vraag of de geportretteerde zich op de voet van art. 21 Aw tegen openbaarmaking kan verzetten, vergt afwegingen met een in hoge mate feitelijk karakter en is dus beperkt vatbaar voor toetsing in cassatie. 
    
    
    3.5 Uit het voorgaande volgt dat een geportretteerde zich kan verzetten tegen het zonder zijn toestemming openbaar maken van zijn (niet in opdracht vervaardigd) portret voor zover hij daarbij een redelijk belang heeft waarvoor het recht van meningsuiting en informatievrijheid in de gegeven omstandigheden moet wijken. In een zodanig geval is openbaarmaking van het portret in beginsel onrechtmatig en geldt als uitgangspunt dat publicatie kan worden verboden. Niet geldt als uitgangspunt dat voor openbaarmaking steeds voorafgaande toestemming van de geportretteerde is vereist. Ook uit de rechtspraak van het EHRM bij art. 8 EVRM - het middel verwijst in dit verband onder meer naar EHRM 7 februari 2012, nrs. 40660/08 en 60641/08, LJN BW0604 (Caroline von Hannover II) en EHRM 15 januari 2009, nr. 1234/05, LJN BI0375, NJ 2009/524 (Reklos) - kan niet een dergelijk absoluut verbodsrecht van de geportretteerde worden afgeleid. 
    
    3.6.1 Het feitelijke karakter van de beoordeling brengt mee dat het antwoord op de vraag of en in welke mate openbaarmaking van een niet in opdracht vervaardigd portret onrechtmatig is jegens de geportretteerde, niet in zijn algemeenheid is te geven. Wel kunnen aan de hand van de hiervoor in 3.4 onder (e) vermelde, bij de beoordeling in aanmerking te nemen omstandigheden op hoofdlijnen de volgende gevallen of belangen worden onderscheiden. 
    
    3.6.2 Voor zover gericht op de bescherming van privacy-belangen is het portretrecht een persoonlijkheidsrecht waaraan in de regel een zwaarwegend gewicht zal toekomen. Dit geldt vooral ten aanzien van geportretteerden die geen publieke bekendheid genieten, in die zin dat zij openbaarmaking van hun portret in beginsel niet behoeven te dulden. Ten aanzien van personen die door hun beroepsuitoefening bekendheid genieten, geldt evenwel dat de openbaarmaking van foto's die deze beroepsuitoefening betreffen en zijn gemaakt in voor het algemeen publiek toegankelijke plaatsen, tot op zekere hoogte inherent is aan hun beroepsuitoefening en de daarmee gemoeide bekendheid en belangstelling van het publiek. Indien de openbaarmaking de beroepsuitoefening van een daardoor bekende geportretteerde betreft, komt derhalve in de regel groot gewicht toe aan factoren als algemene nieuwswaarde en informatie aan het publiek in verhouding tot diens enkele verzet tegen openbaarmaking.
    
    3.6.3 Juist bij de personen die door hun beroepsuitoefening bekendheid genieten, kunnen commerciële belangen gemoeid zijn bij de openbaarmaking van hun portret. Ook dergelijke belangen vinden onder art. 8 EVRM bescherming en kunnen worden betrokken in de afweging tegen het onder art. 10 EVRM beschermde recht op vrijheid van meningsuiting en informatievrijheid. Welk gewicht aan het door de geportretteerde gestelde commerciële belang in een gegeven geval toekomt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Is bij een geportretteerde met verzilverbare populariteit enkel sprake van een zodanig belang en is geen sprake van omstandigheden die rechtvaardigen om aan dat belang voorbij te gaan, dan kan bij de beoordeling een belangrijke rol spelen of een redelijke vergoeding is aangeboden. Wat in dit verband als een redelijke vergoeding heeft te gelden, zal moeten worden vastgesteld aan de hand van de omstandigheden van het geval. In ieder geval zal de vergoeding recht moeten doen aan de mate van populariteit of bekendheid van de geportretteerde en in overeenstemming dienen te zijn met de waarde van het exploitatiebelang van de geportretteerde in het economisch verkeer. Indien vaststaat of onbetwist is dat een redelijke vergoeding is aangeboden (en bescherming van privacy-belangen niet aan de orde is), zullen in beginsel bijkomende omstandigheden nodig zijn voor het oordeel dat openbaarmaking jegens de geportretteerde onrechtmatig is. Deze omstandigheden zullen door de geportretteerde gemotiveerd gesteld dienen te worden. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan de situatie dat de publicatie afbreuk doet aan of schadelijk is voor de wijze waarop de geportretteerde zijn bekendheid wenst te exploiteren.
    
    
      3.7 Het in 3.5 overwogene brengt mee dat het middel faalt voor zover het zich (in de onderdelen 3.a, 3.b en 9.c) keert tegen de verwerping van het betoog van Cruijff dat publicatie van foto's als de onderhavige niet mag plaatsvinden zonder dat de daarop afgebeelde persoon daartoe toestemming heeft gegeven en dat het portretrecht aanspraak geeft op een exclusief exploitatierecht. 
      Voor zover in onderdeel 3.a een genuanceerder "zelfbeschikkingsrecht" wordt bepleit, in die zin dat de geportretteerde zich tegen openbaarmaking kan verzetten indien een afweging van de betrokken belangen daartoe aanleiding geeft, geldt dat het hof dit niet heeft miskend. De daarop gerichte klacht faalt dus bij gemis aan feitelijke grondslag.
    
    
    
      3.8 Anders dan waarvan de onderdelen 6.a-6.d en onderdeel 4 uitgaan, heeft het hof voorts niet miskend dat de geportretteerde een verbod kan verkrijgen (indien de openbaarmaking onrechtmatig is), ook als het (enkel) gaat om de bescherming van een commercieel belang. 
      De hierop gerichte klachten van deze onderdelen falen dus eveneens bij gebrek aan feitelijke grondslag.
    
    
    
      3.9 De hiervoor in 3.3 weergegeven overwegingen komen erop neer dat het hof de door Cruijff aangevoerde omstandigheden onvoldoende heeft bevonden om aan te kunnen nemen dat hij met de publicatie van het fotoboek in een redelijk belang is geschonden. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.4 onder d, 3.6.2 en 3.6.3 is overwogen, geven deze overwegingen geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat het hof de commerciële belangen van Cruijff niet (voldoende) heeft meegewogen en aldus een onjuiste maatstaf zou hebben aangelegd bij de toetsing aan het begrip 'private life' in de zin van art. 8 EVRM, valt voorts niet uit het arrest af te leiden, mede in het licht van hetgeen het hof in rov. 3.5 omtrent relevante uitspraken van het EHRM heeft overwogen. Waar door Cruijff onvoldoende was toegelicht dat het aanbod van Tirion niet redelijk was, kon hij zich, bij gebreke van overige relevante omstandigheden, die naar het kennelijk oordeel van het hof niet door hem waren gesteld, niet tegen de exploitatie van zijn populariteit door openbaarmaking van het fotoboek verzetten. 
      De beoordeling - die een sterk feitelijk karakter heeft en dus in cassatie slechts in beperkte mate kan worden onderzocht - is verder niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd, ook niet in het licht van de in onderdeel 1.d aangehaalde stellingen over, onder meer, het ontbreken van nieuwswaarde of van een artistiek oogmerk van de foto's. De foto's hebben betrekking op het professionele functioneren van Cruijff en vormen een illustratie van zijn voetbaltalent. Het fotoboek ontleent daaraan naar het oordeel van het hof in belangrijke mate zijn informatieve waarde voor het in voetbal geïnteresseerde publiek. Dat het hof zich van dit oordeel niet heeft laten weerhouden door de omstandigheid dat de tekst in het boek een ondergeschikte rol speelt, is niet onjuist of onbegrijpelijk. De omstandigheid dat de belangen van Tirion c.s. bij openbaarmaking van het fotoboek, zoals Cruijff stelt, enkel commercieel van aard zijn, behoefde het hof ten slotte niet tot een andere beoordeling of weging te brengen. 
      De onderdelen 1.a-1.e, de onderdelen 5.a en 5.c en onderdeel 8 stuiten op het voorgaande af.
    
    
    3.10 Ook de overige in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      verwerpt het beroep;
      veroordeelt Cruijff in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Tirion c.s. begroot op € 799,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 14 juni 2013.