ECLI:NL:GHARL:2018:1710, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 20-02-2018, 200.219.016
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2018-02-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Koop/aanneming woning gelegen in Marokko. Leveringsvereisten naar Marokkaans recht. Inschrijving in kadaster ANCFCC.
      
      Geïntimeerden hebben een te bouwen woning gekocht in Marokko, door tussenkomst van gespecialiseerde makelaar. De Nederlandse aannemer bouwt de woning, maar er zijn problemen met de wijze van levering (eigendomsverkrijging). Het Marokkaans recht kent verschillende typen eigendom met een verschillende wijze van registratie, met verschillend bewijsrechtelijk effect. Er zijn ook verschillende kadasters met een eigen rechtsgevolg. In casu kon verkoper de volle (niet betwistbare) eigendom niet leveren naar Marokkaans recht.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel 
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.219.016
      (zaaknummer rechtbank Overijssel, 187522)
    
    
    
      
        arrest van 20 februari 2018 
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , 
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant en eiser in het incident,
      in eerste aanleg: gedaagde (sub 1) in conventie en eiser (sub 1) in reconventie,
      hierna: [appellant] ,
      advocaat: mr. B.J. Mulder,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerden]
    
      en
      
        2. [geïntimeerden],
      beiden wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerden en verweerders in het incident,
      in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,
      advocaat: mr. N. Menouar.
    
    
    
      Geïntimeerden gezamenlijk zullen [geïntimeerden] worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      Bij tussenarrest van 17 oktober 2017 heeft het hof een comparitie van partijen gelast, die heeft plaatsgevonden op 19 december 2017. Ten behoeve van deze zitting heeft [appellant] nog producties 4-7 in het geding gebracht. Van deze zitting is proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is gezonden. Na overleg met partijen heeft het hof arrest bepaald op de stukken die reeds waren gezonden ten behoeve van de comparitie van partijen. 
    
    
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.2 tot en met 2.14 van het (bestreden) vonnis van 3 mei 2017 (gepubliceerd ECLI:NL:RBOVE:2017:2085).
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      3.1
      
        Tussen partijen is een geschil gerezen over de (financiële) afwikkeling van de koop (in augustus 2010) van een nog te bouwen villa in Marokko tegen een koopsom van 
        € 275.000,-. De rechtbank heeft bij vonnis van 3 mei 2017 in conventie voor recht verklaard dat de (koop)overeenkomst (“contrat de reservation”) tussen [geïntimeerden] (als kopers) en [appellant] (als verkoper) op 8 oktober 2013 buitengerechtelijk is ontbonden. [appellant] is tevens veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad, tot terugbetaling van hetgeen [geïntimeerden] al had betaald (€ 68.750,-) De vordering in reconventie van [appellant] , namelijk schadevergoeding vanwege de verkoop van de villa tegen een lagere prijs aan een derde, heeft de rechtbank afgewezen. 
      
      
    
    
      3.2
      De grieven 1, 2 en 3 richten zich tegen de dragende overwegingen in het vonnis in conventie sub 7.2 tot en met 7.12 met betrekking tot de (kern)vraag, beknopt weergegeven, of de (volle) eigendom van de villa naar Marokkaans recht kon worden overgedragen aan [geïntimeerden] (door inschrijving in het Marokkaanse kadaster) en of [appellant] hiermee in verzuim is gekomen. [appellant] meent dat louter financieringsproblemen aan de zijde van [geïntimeerden] aan de eigendomsoverdracht van de woning in de weg hebben gestaan. Grief 4 richt zich tegen de afwijzing van de vordering in reconventie. [appellant] heeft tevens zijn eis in reconventie vermeerderd door opheffing van het executoriaal beslag te vorderen dat [geïntimeerden] heeft gelegd na het (in executoriale vorm uitgegeven) vonnis van 3 mei 2017. 
      
    
    
      3.3
      
        [geïntimeerden] , die beiden de Nederlandse en Marokkaanse nationaliteit hebben, zijn in maart 2010 op een in Rotterdam gehouden beurs voor Marokkaans vastgoed in contact gekomen met [appellant] , die in de badplaats [marokkaanse stad] op een kavel één van de twee villa’s zou bouwen (de bouwkundige tekening en het ontwerp waren van de hand van [appellant] ). Hiervoor is door [appellant] en [Marokkaanse makelaar] een Nederlandstalige brochure opgesteld. De bouw aldaar zou worden begeleid door een Nederlands/Marokkaans bedrijf en de financiering zou (vanuit Nederland) aangevraagd/geregeld worden via de Banque Chaabi du Maroc. De overeenkomst is door een Nederlandse makelaar (die ook in Marokko werkte) opgesteld in de Franse taal en draagt als opschrift “contrat de reservation”. In dit geding is een beëdigde vertaling uit het Frans overgelegd. De overeenkomst is door partijen in Nederland ondertekend op 10 augustus 2010. 
      
    
    
      3.4
      
        Partijen zijn het erover eens dat (de inhoud van) de overeenkomst wordt beheerst door het Nederlands recht en dat de leveringsformaliteiten (voor de eigendomsoverdracht) van de villa worden beheerst door het Marokkaanse recht nu de villa in Marokko is gelegen. Voorts zijn partijen het erover eens dat [appellant] een villa zou (laten) bouwen ten behoeve van [geïntimeerden] die deze villa in eigendom zou verwerven (vergelijkbaar met een koop-/aannemingsovereenkomst). In de Nederlandstalige brochure is onder meer opgenomen: “de grond is volledig in eigendom”. 
        In de overeenkomst van 10 augustus 2010 is onder het kopje “eigendom-genot” onder meer het navolgende opgenomen: “De kopers zullen eigenaar worden van de onroerende zaken die het onderwerp van deze overeenkomst vormen met ingang van de dag waarop de definitieve koopakte wordt ingeschreven in de grondboeken, na de definitieve en geactualiseerde inschrijving bij het Kadaster [in het Franse origineel: Conservation Foncière, toev. Hof] van [marokkaanse stad] (…)” En onder het kopje “opschortende voorwaarde” is opgenomen: “Deze ‘voorlopige koopovereenkomst’ wordt uitdrukkelijk verbonden aan de opschortende voorwaarde van het verkrijgen door de verkoper (…), van de actualisering van de eigendomstitel na definitieve inschrijving van het terrein als gevolg van de hierop gerealiseerde constructies, van de indiening van een verzoek tot inschrijving bij het Kadaster van [marokkaanse stad] en van het verkrijgen van de eigendomstitel van het terrein met betrekking tot de eigendom die het onderwerp van deze overeenkomst vormt, vrij van alle schulden en lasten; dit alles onder verantwoording van de verkoper en voor diens rekening en kosten.” 
      
      
    
    
      3.5
      
        In de conclusie van repliek heeft [geïntimeerden] met bronvermeldingen uitvoerig toegelicht op welke wijze in het Marokkaanse recht de eigendom van onroerende zaken wordt verkregen en/of geregistreerd. Deze weergave van het Marokkaanse recht is door [appellant] niet bestreden. 
        Het Marokkaanse burgerlijk recht is naar Frans recht gemodelleerd. Rechten op onroerende zaken zijn naar Frans model geregeld voor zover deze onroerende zaken in de openbare registers staan ingeschreven. Indien deze rechten niet in de openbare registers zijn ingeschreven, gelden islamitische regels en (niet gecodificeerde) regels van gewoonterecht. Het Marokkaans recht kent verschillende typen eigendom met een verschillende wijze van registratie, namelijk (wel-)geregistreerde en niet-geregistreerde eigendom. Geregistreerde eigendom wordt gekenmerkt door de registratie, de procedure en de publicatie met bewijsrechtelijk effect. De titel (eigendom) gaat over door de registratie. Niet-geregistreerde eigendom wordt gekenmerkt door onduidelijkheden betreffende het bewijs van de eigendom, het gebrek aan precieze duiding en identificatie van de onroerende zaak. De niet-geregistreerde eigendom wordt beheerst door het islamitisch recht. Marokko kent dus geen centrale registratie van rechten op onroerende zaken (zoals in het Nederlands recht het Kadaster). Er is wel een kadaster aanwezig maar de daarin opgenomen informatie is niet volledig, omdat de inschrijving in het kadaster niet altijd verplicht is. Het kadaster in Marokko is genaamd “Agence Nationale de la Conservation Foncière, de Cadastre et de la Cartografie” (ANCFCC). Er zijn aldus twee parallelle systemen betreffende de rechten op onroerende zaken, namelijk de inschrijving in het kadaster ANCFCC en de traditionele wijze van overdracht en registratie met medewerking van de “adoul”. Een adoul (een door de minister van justitie benoemde persoon bij de afdeling notariaat van een rechtbank) treedt op als officiële getuige bij het verrichten van rechtshandelingen en maakt daarvan ten bewijze een schriftelijke akte op. De rechtsgeldigheid van een akte wordt vervolgens verkregen door homologatie door de rechter, die ook verantwoordelijk is voor de registratie van de verschillende aktes in één van de vier registers (persoonlijke rechten op onroerende zaken, voor nalatenschappen, voor huwelijken en voor overige akten). De adoul fungeert als uitvoerder van de wet en diens werkzaamheden gaan terug op een lange traditie in het islamitische recht, waarbij het verrichten van rechtshandelingen wordt vergezeld van het opmaken van een akte op basis van getuigenbewijs.
        Volgens het traditionele systeem dat gebaseerd is op lokaal gewoonterecht en dat niet-geregistreerde eigendom betreft, wordt de eigendom van een onroerende zaak gebaseerd op vreedzaam feitelijk bezit en ononderbroken bekendheid gedurende een periode van 10 jaar (jegens derden) en 40 jaar (jegens familie). De (eigendoms)titel kan worden bewezen door een zogenaamde “Maulkiya”, een getuigenverklaring opgesteld met behulp van 12 getuigen of door twee “adoul”. 
      
      
    
    
      3.6
      
        Uit de stellingen van [geïntimeerden] begrijpt het hof dat hij zich op het standpunt stelt dat de grond waarop de villa is gebouwd niet-geregistreerde eigendom betreft en dat een titel (titre of mouhafada) ontbreekt. [geïntimeerden] beschrijft dat in zijn e-mail van 30 juli 2013 aan [appellant] als volgt: “Na een gesprek met de bank is naar voren gekomen dat er geen mouhafada is voor de grond en villa. Dit is ook de reden dat we de volledige hypotheeksom niet krijgen. (…).” Dit punt is ook aan de orde gekomen ter comparitie van partijen op 19 december 2017. Voorafgaand aan deze zitting heeft [appellant] als productie 4 overgelegd de akte van verkoop van 10 juni 2010 van de grond aan [appellant] . Volgens de beëdigde vertaling van de akte van verkoop van 10 juni 2010 draagt deze akte als opschrift “verkoop onverdeeld onroerend goed van een braakliggend terrein”. Over de herkomst van de eigendom is in de koopakte het navolgende opgenomen: “De verkoper verklaart dat hij de eigenaar is van het heden te verkopen onroerend goed, aangezien hij dit heeft verkregen middels twee (2) door een adoul opgestelde aktes … [één van 16 januari 1993 en één van 11 maart 2004, toev. hof] …”. 
        Uit deze akte van 10 juni 2010 kan redelijkerwijs niet anders worden geconcludeerd dat [appellant] de niet-geregistreerde eigendom van de grond heeft verkregen. Niet gesteld of gebleken is dat de eigendom van de grond is ingeschreven in het Marokkaanse kadaster ANCFCC. 
      
      
    
    
      3.7
      De vraag is wat partijen hebben beoogd bij het sluiten van de overeenkomst van 10 augustus 2010 betreffende de eigendomsverkrijging van de grond en de villa. Nu op deze overeenkomst het Nederlands recht van toepassing is, zal het hof deze vraag aan de hand van het zogeheten Haviltexcriterium beantwoorden. De rechtsgevolgen van een overeenkomst worden in de eerste plaats bepaald door hetgeen partijen zijn overeengekomen. De vraag wat partijen zijn overeengekomen kan niet worden beantwoord enkel op grond van een (zuivere) taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst; tevens dient gelet te worden (in het stelsel van de wils-vertrouwensleer in de artikelen 3:33 en 3:35 van het Burgerlijk Wetboek) op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Hierbij is mede van belang tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van partijen kan worden verwacht.
      
    
    
      3.8
      
        [geïntimeerden] zijn Nederlanders van Marokkaanse afkomst en hebben nimmer in Marokko gewoond; zij hebben ook geen (enkele) rechtskennis van het Marokkaanse recht, zo hebben zij onbetwist aangevoerd. Van de zijde van [appellant] kan dat niet gezegd worden, nu de overeenkomst tot stand is gekomen met tussenkomst van [Marokkaanse makelaar] (“dé Marokko Makelaars”). In de informatiebrochure noch in de overeenkomst van 10 augustus 2010 wordt vermeld dat eigendomsverkrijging in Marokko kan geschieden op twee verschillende wijzen (zoals door het hof beschreven in rov. 3.5) en dat deze eigendomsverkrijging ook verschillende (bewijsrechtelijke) gevolgen heeft. Tijdens de comparitie van partijen hebben partijen beiden verklaard dat dit voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst ook niet ter sprake is gekomen. Nu [geïntimeerden] daarop ook niet bedacht behoefden te konden zijn, mochten zij ervan uitgaan dat zij de (volle en niet betwistbare) eigendom zouden verkrijgen door registratie in het Marokkaanse kadaster (ANCFCC). Daarbij betrekt het hof ook de tekst in de overeenkomst waarin staat dat de kopers eigenaar zullen worden door inschrijving in het kadaster van [marokkaanse stad] (Conservation Foncière). [geïntimeerden] hebben onbetwist aangevoerd dat de bank de gevraagde hypotheek (voor de koopsom, zo begrijpt het hof) niet volledig (maar tot 75%) wilde financieren, juist omdat sprake was van niet-geregistreerde eigendom. De stelling van [appellant] dat hij weldegelijk in staat was om de “volle” eigendom aan [geïntimeerden] over te dragen is onvoldoende onderbouwd. Immers, [appellant] heeft op 10 juni 2010 de eigendom van de grond verkregen van zijn rechtsvoorganger die de eigendom van de grond heeft verkregen door tussenkomst van twee adoul. In de akte van 10 juni 2010 wordt melding gemaakt van inschrijving in het grondregister (“foncière de la propriété”), doch dit grondregister is niet hetzelfde als het (Marokkaanse) kadaster ANCFCC, althans dat is niet gesteld of gebleken. Hoe het dan mogelijk is om niet-geregistreerde grond, met daarop de gebouwde villa, toch als geregistreerd onroerend goed naar Marokkaans recht te leveren, is niet toegelicht door [appellant] . Uit de koopovereenkomsten van 16 oktober 2015, waarbij de grond en de villa aan een derde zijn verkocht, blijkt ook niet dat inschrijving heeft plaatsgevonden in het kadaster ANCFCC. Dat betekent dat de opschortende voorwaarde ten laste van [appellant] (“van de indiening van een verzoek tot inschrijving bij het Kadaster van [marokkaanse stad] en van het verkrijgen van de eigendomstitel van het terrein met betrekking tot de eigendom die het onderwerp van deze overeenkomst vormt”) niet is vervuld, althans dat [appellant] zijn verbintenis tot levering van de volle eigendom door middel van kadastrale inschrijving in het ANCFCC niet kon nakomen. [geïntimeerden] hebben dit in de mail van 30 juli 2013 verwoord, ex artikel 6:80 lid 1 sub a BW, zo verstaat het hof, als “wij annuleren de koop en eisen het gehele voorschotbedrag”. Vervolgens hebben zij per aangetekende brief van 8 oktober 2013 de overeenkomst ontbonden ( [geïntimeerden] verwijzen niet alleen (alinea 2 van de brief) naar de gestelde tekortkomingen van de bouw van de villa – die hier verder niet ter zake doen – maar wijzen er ook op (alinea 3 van de brief) dat de opschortende voorwaarde(n) niet in vervulling is/zijn gegaan). 
      
    
    
      3.9
      Concluderend oordeelt het hof dat de grieven 1, 2 en 3 falen. Grief 4 behoeft daarom geen bespreking meer. 
      
      
    
  
  
    
      4De slotsom
    
    
      4.1
      Het bestreden vonnis van 3 mei 2017 zal worden bekrachtigd. Een beoordeling van het door [appellant] geopende incident tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het vonnis van 3 mei 2017 kan daarom achterwege blijven.
      
    
    
      4.2
      
        Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep (de hoofdzaak en het incident) veroordelen. 
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] zullen worden vastgesteld op:
      
      - griffierecht		€    716,-
      - salaris advocaat		€ 5.711,- (2 punten hoofdzaak x tarief V + 0,5 punt incident x tarief II)
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      
        in de hoofdzaak:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 3 mei 2017; 
    
    
    
      
        in het incident:
    
    
    
      wijst het gevorderde af;
    
    
    
    
    
    
      
        in de hoofdzaak en in het incident voorts:
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 716,- voor verschotten en op € 5.711,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, A. Smeeïng-van Hees en A.E.B. ter Heide en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2018.