ECLI:NL:GHAMS:2024:1591, Gerechtshof Amsterdam, 11-06-2024, 200.309.295/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-06-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aannemingsovereenkomst. Werk stilgelegd door opdrachtgever. Gebreken aan het werk. Geen verzuim. Werk was nog niet af. Anticipatory breach was niet gerechtvaardigd. Het is in beginsel aan de aannemer om te bepalen op welke wijze het eindresultaat wordt bereikt. De ingetreden waterschade komt voor rekening van de opdrachtgever vanwege het op stel en sprong van het werk sturen van de aannemer. Partijen wordt aangeraden de weg van 7:764 BW te volgen, nu het werk inmiddels door een derde is afgemaakt. 
      
      Wetsartikelen: 7:750 BW, 7:764 BW, 6:74 BW, 6:80 lid 1 BW

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 		: 200.309.295/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/313732 / HA ZA 21-118
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 juni 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend te [plaats] ,
      appellante,
      advocaat: mr. L.J.L. Heukels te Overveen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonend te [plaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. L.F. Jagtenberg te Heemstede.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      Tussen partijen bestaat een aannemingsovereenkomst. De aannemer zou voor de opdrachtgeefster een zolderverbouwing doen en een dakkapel plaatsen. Op een gegeven moment heeft de opdrachtgeefster de werkzaamheden stil gelegd om een deskundige de gelegenheid te geven het verrichte werk te controleren. Daarna is tussen partijen gecorrespondeerd, maar de werkzaamheden zijn niet hervat. Het beroep op ontbinding door opdrachtgeefster wordt verworpen, omdat de aannemer niet in verzuim is geraakt. 
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 24 februari 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 15 december 2021, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie.
    
    
    
      Bij tussenarrest van 10 mei 2022 heeft het hof ambtshalve een mondelinge behandeling na aanbrengen gelast, die op 31 oktober 2022 heeft plaatsgevonden. Ten behoeve van deze zitting heeft [appellant] enige producties in het geding gebracht. Partijen hebben ter zitting geen overeenstemming bereikt. 
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, tevens houdende vermeerdering/wijziging van eis, met producties;
    - memorie van antwoord, tevens houdende antwoordakte wijziging eis. 
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, alsnog haar in hoger beroep gewijzigde vorderingen zal toewijzen en het door haar gelegde beslag zal doen herleven, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties. 
      
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.18 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Partijen verschillen van mening over de precieze gang van zaken tussen de ontdekking van de schade aan de dakkapel door [appellant] en de plaatsing daarvan met haar toestemming. Het hof zal de feitenvaststelling op dit punt beperken tot wat tussen partijen wel vast staat. Voor het overige is de juistheid van de vastgestelde feiten in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere onomstreden feiten zijn die feiten de volgende. 
    
    
    
      3.1
      
        [appellant] heeft [geïntimeerde] heeft in juni 2020 opdracht gegeven voor het plaatsen van een dakkapel en de verbouwing van de zolderverdieping van haar woning. De overeengekomen prijs bedroeg € 23.287,=. Hiervan is door [appellant] negentig procent betaald, zijnde € 20.958,30
      
    
    
      3.2
      De werkzaamheden zijn op 24 augustus 2020 begonnen. Voor het plaatsen van de dakkapel heeft [geïntimeerde] een onderaannemer ingeschakeld. Tijdens het transport van de geprefabriceerde dakkapel naar de woning van [appellant] is de dakkapel beschadigd geraakt.
      
    
    
      3.3
      
        [appellant] en [geïntimeerde] hebben telefonisch gesproken over de beschadigingen aan de dakkapel. [appellant] heeft foto’s gemaakt van de beschadigingen en aan [geïntimeerde] gestuurd. [geïntimeerde] heeft [appellant] verzekerd dat de schade verholpen kon worden. [appellant] heeft te kennen gegeven dat zij de dakkapel niet accepteerde, maar omdat de medewerkers van de onderaannemer intussen al een gat in het dak hadden gezaagd, heeft [appellant] alsnog toestemming gegeven om de dakkapel te plaatsen.
      
    
    
      3.4
      De volgende dag, 25 augustus 2020, heeft [appellant] [geïntimeerde] per e-mail het volgende bericht:
      
      
        
          Zoals gisteren al telefonisch en via What’s App aangegeven ben ik erg ontevreden met het dakkapel dat in beschadigde staat is geleverd op 24 augustus jl. (…) In de bijlage vindt je foto’s van de schade. Het dakkapel is al wel geplaatst gisteren, maar de vraag is of het niet ontzet is. (…) Nu heb ik alleen foto’s van de zichtbare schade (…) Ik heb geen beschadigd product besteld en dit is onacceptabel. Graag ontvang ik van jou binnen 48 uur schriftelijk een voorstel met een oplossing voor dit probleem. Ik hoop dat we er samen uitkomen, anders heb ik er geen vertrouwen in om de zolderverbouwing nog voort te zetten. Ik zal het eerste betaaltermijn voldoen, maar dan onder protest vanwege mijn klacht.
        
      
      
    
    
      3.5
      Naar aanleiding van deze e-mail heeft [geïntimeerde] aangeboden bij [appellant] langs te komen. Vervolgens heeft in de woning van [appellant] een persoonlijk gesprek plaatsgevonden tussen [appellant] , [geïntimeerde] en de interieurspecialist van [appellant] . [geïntimeerde] heeft in dit gesprek toegezegd de beschadigde delen van de dakkapel te zullen herstellen. 
      
    
    
      3.6
      Enkele dagen later heeft [appellant] [Naam 1] van Technisch Adviesbureau Brinck ingeschakeld om de dakkapel te beoordelen. [Naam 1] heeft op 4 september 2020 een eerste bezoek gebracht aan de woning van [appellant] .
      
    
    
      3.7
      Per e-mail van 4 september 2020 heeft [appellant] [geïntimeerde] hierover ingelicht en hem uitgenodigd aanwezig te zijn bij het nadere onderzoek door [Naam 1] . [appellant] heeft de bouwwerkzaamheden laten stilleggen omdat [Naam 1] en zij vreesden dat na het uitvoeren van aftimmer- en stukadoorswerkzaamheden de schade niet meer goed te beoordelen zou zijn. 
      
    
    
      3.8
      
        [Naam 1] heeft op 9 september 2020 een inspectie aan de dakkapel uitgevoerd in aanwezigheid van [geïntimeerde] . In zijn rapport van 21 september 2020 is [Naam 1] tot de volgende conclusie gekomen: 
      
      
        
          Afgaande op hetgeen ik tijdens het onderzoek en het onderzoek in aanwezigheid van de aannemer heb geconstateerd, acht ik een uitgebreid onderzoek met waar nodig enige sloop, dit nader/beter om te kunnen inspecteren, noodzakelijk indien de aannemer voor herstel kiest. Zo kan dan hopelijk worden vastgesteld of herstel nog mogelijk is en zo ja welke herstelwerkzaamheden dat zullen zijn.
        
        
          Ik adviseer u daarom dit rapport ook aan de aannemer voor te leggen en hem te vragen of hij kiest voor herstel dan wel voor het plaatsen van een geheel nieuwe dakkapel. Beide aspecten geheel voor rekening en risico van de aannemer.
        
        
          Indien hij kiest voor herstel dan dient hij de herstelwerkzaamheden gespecificeerd aan u voor te leggen zodat ik die kan beoordelen. Indien hij kiest voor het plaatsen van een geheel nieuwe dakkapel dient hij daartoe voorstellen te doen met betrekking tot het weghalen en het plaatsen van een nieuwe. Alles ter beoordeling door u en mij.
        
        
          (…)
        
      
      
    
    
      3.9
      In reactie op de ontvangst van dit rapport heeft [geïntimeerde] bij brief van 30 september 2020 het volgende meegedeeld aan [appellant] :
      
      
        
          Ik heb van u een rapport ontvangen wat u heeft laten maken door een door u ingeschakeld bouwkundig bureau. Ik heb dit rapport nauwkeurig doorgelezen. Ik ben het deels eens en deels oneens met de genoemde punten.
        
        
          Het advies voor het plaatsen van een nieuwe dakkapel achten wij niet nodig en wordt door ons dan ook niet overgenomen. Qua isolatie zijn wij een kouddakconstructie overeen gekomen. Deze hebben wij ook geleverd. Het betreft een geventileerd kouddak,
        
        
          Het beschadigde deel zal worden vervangen. Het deel dat vervangen wordt betreft de aanlegplaat en niet de gehele constructie.
        
        
          Eventuele naden en kieren worden conform officiële planning netjes afgewerkt. Wij waren nog niet klaar met de werkzaamheden waardoor dit nog niet gedaan is.
        
        
          Vouwen en plooien in de dakbedekking komen omdat wij niet in de dakbedekking snijden. Dit moeten wij vouwen, waardoor je plooien krijgt. Dit doet verder niets af aan de waterdichtheid en de levensduur van de dakbedekking.
        
        
          (…)
        
        
          Alle overige resterende transportschade worden hersteld. 
        
      
      
      
        Voorts heeft [geïntimeerde] een plan van aanpak voorgelegd aan [appellant] en een aantal data genoemd in november 2020 waarop de herstelwerkzaamheden zouden kunnen worden uitgevoerd.
      
      
    
    
      3.10
      
        [Naam 1] heeft [appellant] op haar verzoek geadviseerd over de inhoud van voornoemde brief van [geïntimeerde] . [Naam 1] bleef erbij dat het maar de vraag was of herstel zinvol was en meende dat het herstelplan van [geïntimeerde] verre van voldoende en op meerdere punten onduidelijk was. Deze reactie van [Naam 1] is bij brief van 30 oktober 2020 door DAS Rechtsbijstand (hierna: DAS) doorgezonden aan [geïntimeerde] met een sommatie om de dakkapel binnen zeven dagen te vervangen dan wel binnen drie dagen in een reactie aan te geven of en zo ja, op welke wijze herstel volgens hem mogelijk was. Daarbij is aan [geïntimeerde] voorgehouden dat als [Naam 1] niet akkoord zou gaan met de voorgestelde wijze van herstel [geïntimeerde] alsnog moest zorgdragen voor vervanging van de dakkapel.
      
    
    
      3.11
      Op 31 oktober 2020 werd lekkage geconstateerd op de zolderverdieping, zowel bij [appellant] als bij haar buren. In verband met deze waterschade hebben de buren een offerte laten maken voor de herstelwerkzaamheden. Deze offerte sluit op een bedrag van € 1.153,50 inclusief btw. Ook [appellant] heeft een offerte voor herstelwerkzaamheden laten opmaken en deze sluit op een bedrag van € 599,50 inclusief btw.
      
    
    
      3.12
      In een brief van 10 november 2020 heeft DAS geconstateerd dat de termijnen uit de brief van 30 oktober 2020 waren verstreken, [geïntimeerde] telefonisch had laten weten de dakkapel niet te zullen vervangen en ook geen nieuw herstelplan had aangeleverd. [geïntimeerde] is gesommeerd alsnog uiterlijk binnen drie dagen een herstelplan toe te sturen aan DAS waarin expliciet antwoord werd gegeven op de door [Naam 1] gestelde vragen.
      
    
    
      3.13
      Ook [geïntimeerde] heeft zijn rechtsbijstandsverzekeraar ingeschakeld. In een e-mail van 30 november 2020 is namens hem aan [appellant] meegedeeld dat [geïntimeerde] voornemens was samen met zijn onderaannemer een contra-expertise te laten uitvoeren.
      
    
    
      3.14
      Op 15 en 17 december 2020 heeft [Naam 1] op verzoek van [appellant] nader onderzoek ingesteld aan de dakkapel in verband met een aantal aanvullende vragen van [appellant] . Zijn nadere bevindingen heeft hij verwerkt in een brief van 4 januari 2021 aan de advocaat van [geïntimeerde] .
      
    
    
      3.15
      Op 15 december 2020 heeft ook [Naam 2] Bouwkundige Keuringen (hierna: [Naam 2] ) op verzoek van [appellant] de dakkapel geïnspecteerd. [Naam 2] concludeerde als volgt:
      
      
        
          De mate van uitvoering van zowel dak- en timmerwerk getuigen niet van een gedegen vakmanschap Er kan worden vastgesteld dat er sprake is van ondeskundig uitgevoerd werk. De tijdens het transport behoorlijk beschadigde dakkapel had sowieso niet mogen worden geplaatst. Of via herstel van de huidige dakkapel alle genoemde gebreken adequaat kunnen worden hersteld en/of aangepast, is maar zeer de vraag. Indien de aannemer over zal gaan op herstel, dan moet dit zeker te worden gemonitord/begeleid door een onafhankelijke externe bouwkundige. Mijns inziens is de enige goede oplossing om de huidige dakkapel te vervangen door een nieuw, onbeschadigd exemplaar, welke dan ook deskundig dient te worden geplaatst en afgewerkt.
        
      
      
    
    
      3.16
      Op 5 februari 2021 heeft [appellant] ten laste van [geïntimeerde] een aantal conservatoire beslagen doen leggen. 
      
    
    
      3.17
      Op 10 februari 2021 is [Naam 1] nogmaals in de woning geweest om op verzoek van [appellant] onderzoek te doen naar de lekkage op zolder.
      
    
    
      3.18
      Op 18 februari 2021 is de inleidende dagvaarding uitgebracht. 
      
    
    
      3.19
      Op verzoek van [geïntimeerde] heeft [Naam 3] van Hanselman Groep een contra-expertise uitgebracht. In verband hiermee heeft [Naam 3] op 18 maart 2021 de woning van [appellant] bezocht. [Naam 3] heeft in zijn rapport onder meer het volgende vermeld:
      
      
        
          Ter verduidelijking hebben wij de constateringen van [Naam 1] hieronder weergegeven, met daarop puntsgewijze onze reacties, gezien de conclusie van [Naam 2] gelijk zijn aan [Naam 1] hebben wij beide behandeld onder het rapport van [Naam 1] .
        
      
      
      1. Dakbeschot achterzijde ligt op tegenschot
      
      
        
          Uit onze waarnemingen en de verklaring van partij 1 blijkt dat de dakkapel uit twee geprefabriceerde delen is vervaardigd. Het achterste deel van het dak waar water op staat is tevens het deel dat tijdens het transport beschadigd is. Omdat de dakconstructie op de zijwangen rust en de dakkapel uit twee separate delen bestaat, is het mogelijk dit gedeelte, dat ook beschadigd was tijdens de aanrijding, te verwijderen en te herplaatsen. Dit is tevens het deel waar [Naam 1] ook de kitnaad aan de buitenzijde heeft aangetroffen.
        
      
      
      2. Onderste panlat ligt in het water
      
      
        
          Wij constateerde dat de onderste panlat inderdaad in aanraking kan komen met het water op dat op het dak ligt. Ter ondersteuning van de onderste rij dakpannen dient een andere oplossing als geconstateerd te worden geboden, zoals bijvoorbeeld een onderpanprofiel over de onderste panlat zodat geen degradatie door aanraking met vocht kan plaatsvinden.
        
      
      
      3. Ondeugdelijk aangebrachte dakbedekking waarbij de volgende gebreken zijn geconstateerd:
      - De hoeken van de dakbedekking zijn ingevouwen;
      - Blaasvorming onder de dakbedekking;
      - Onvoldoende breedte van de deklijst;
      - Klemmende deklijst op de dakbedekking;
      
        In de verwerkingsvoorschriften van de toegepaste epdm dakbedekking staat dat de inwendige en uitwendige hoeken dienen te worden voorzien van een standaard prefab epdm hoekstuk, alsmede prefab hemelwaterafvoeren. Wij constateerde tijdens onze inspectie dat partij 1 de hoeken in de dakbedekking niet volgens voornoemde verwerkingsvoorschriften heeft uitgevoerd. De geconstateerde blaasvorming zou komen doordat het solvent van de primer niet voldoende is uitgedampt. Dit tast naar ons oordeel echter niet de functionaliteit van de dakbedekking aan en betreft uitsluitend een esthetisch gebrek. Echter van een onvoldoende breedte van de deklijst is ons inziens geen sprake, dit gezien de dakbedekking doorloopt tot aan de buitenzijde van het boeiboord.
      
      
      4. Aan de zijwangen van de dakkapel zijn de volgende gebreken geconstateerd:
      - Ontbreken van folie en isolatie;
      - Buitenlicht zichtbaar;
      - Ontbrekende folie aan de buitenzijde waarbij de groene beplating zichtbaar is;
      
        Tijdens onze inspectie werden de door [Naam 1] genoemde kieren met naar binnen schijnend daglicht niet waargenomen. Op de afbeeldingen in het rapport van [Naam 1] zien wij enkel het licht van de zaklamp welke tijdens de inspectie is gebruikt. Daarnaast beperken de gebreken zich tot het achterste gedeelte van de dakkapel waardoor bij vervanging hiervan alle aansluitingen naar behoren kunnen worden hersteld.
      
      
      5. Schade aan multiplex, welke als dakbeschot dient
      
        Uit onze waarnemingen tijdens onze inspectie blijkt dat het dakbeschot van het achterste gedeelte van de dakkapel onherstelbaar is beschadigd en vervangen dient te worden.
      
      
      6. Balken dakconstructie scheef gezaagd
      
        De door partij 1 afgezaagde balkenconstructie is niet aansluitend op de nieuw aangebrachte balk en slordig afgezaagd. Dit dient op de juiste wijze te worden verstevigd en te worden aangepast zoals van goed vakmanschap verwacht mag worden.
      
      
      7. De dakkapel heeft een koud dakconstructie en de woning heeft een warmdakconstructie, dauwpunt aan de verkeerde zijde;
      
        De isolatie van de dakkapel is tussen de balken aangebracht. De dakconstructie is daarmee zogeheten koud dak. Deze uitvoering is bewust gekozen. Bij het aanbrengen van een dakkapel dient rekening te worden gehouden met de hoogte van het kozijn en het dakvlak. De woning is voorzien van een lessenaarsdak, dat een relatief flauwe helling heeft. Bij het plaatsen van een dakkapel dienen er circa 2 dakpannen onder de nok behouden te worden om een deugdelijke aansluiting te maken op het bestaande dak. Wanneer de isolatie boven op het dakbeschot zou worden aangelegd (een warm dak) dan wordt het totale dak hoger. De bovenkant van de dakkapel heeft door het behouden van de twee dakpannen een vaste maat. Het toepassen van een warm dak zou daarom alleen mogelijk zijn door de onderzijde van het dak later uit te voeren en dus ook het kozijn korter later te maken. Dit gaat ten kosten van daglichttoetreding. De uitvoering van het type dak is daarop op zichzelf geen gebrek; er dient enkel voor gezorgd te worden dat de aansluitingen van de dakkapel op het dak deugdelijk zijn.
      
      
      8. Condensvorming aan de onderzijde van de dakbedekking, ter plaatse van het beschadigde dakbeschot.
      
        Wij constateerden op grond van visuele inspectie dat de dakconstructie op dit punt inderdaad niet voldoet en dat, wanneer dit niet op de juiste wijze wordt verholpen, gevolgschade zal optreden.
      
      
      9. Aan de linkerzijde van de dakkapel is buitenlicht waarneembaar;
      
        Wij hebben tijdens ons bezoek behalve door de ramen geen daglicht door de dakkapel naar binnen zien treden.
      
      
      
        
          Daarnaast heeft [Naam 1] de volgende opmerkingen in zijn rapport beschreven:
        
      
      
      10. Voor de tijdens het transport van de dakkapel ontstane schade, is een nadere inspectie noodzakelijk. Hierdoor zal de dakkapel gesloopt dienen te worden, zodat eventuele gevolgschade is vast te stellen;
      11. Het lijkt mij ( [Naam 1] ) verstandig om op plaatsen waar mogelijk lekkage kan gaan optreden op de korte termijn tijdelijke noodmaatregelen te treffen, aangaande de volgende punten;
      - Overlap epdm-Miofol. Gezien er niet duidelijk is of er voldoende hoogte is aangehouden om opstuwend water tegen te gaan;
      - Ter plekke van de aansluiting epdm-loodwerk, waar buitenlicht waarneembaar is;
      - Aanbrengen van ontbrekende folie tussen de onderlinge buitenbeplating.
      
      
        
          Als conclusie van zijn onderzoek stelt [Naam 1] de volgende punten:
        
      
      
      12. Er is een uitgebreid onderzoek noodzakelijk waarbij de dakkapel gesloopt dient te worden;
      13. De dakconstructie zal moeten worden gewijzigd naar een warmdakconstructie;
      14. Gezien de reactie van partij 1 moet er rekening gehouden worden dat deze niet tot herstel zal overgaan;
      15. De dakkapel dient niet geaccepteerd te worden. Waar reparaties mogelijk zijn valt niet te beoordelen of de tekortkomingen voldoende hersteld zullen worden;
      16. Gezien het geconstateerde wordt de kwaliteit van het werk en een goed geprefabriceerde dakkapel in twijfel getrokken;
      
      
        
          Ten aanzien van de hierboven beschreven punten 10 tot en met 16 is uit ons onderzoek niet de noodzaak gebleken om tot algehele vervanging van de dakkapel over te gaan. Daarnaast heeft het rapport van [Naam 1] ons niet voorzien van een feitelijke onderbouwing waarom technisch herstel niet mogelijk is en de vermoedens van [Naam 1] als daadwerkelijk gebrek kunnen worden aangemerkt. Daarnaast worden de gebreken volgens [Naam 1] pas duidelijk bij sloop van de dakkapel. Wij vragen ons bij voornoemde wijze van onderzoek af wie de verantwoordelijkheid op zich neemt indien blijkt dat er geen gebreken worden geconstateerd Uit ons onderzoek blijkt dat de dakkapel partieel hersteld kan worden door het achterste gedeelte te verwijderen en opnieuw aan te brengen danwel in het werk op te bouwen; hierbij zal de dakbedekking volgens de verwerkingsvoorschriften van de fabrikant moeten worden aangebracht en zal de scheef afgezaagde balklaag moeten worden hersteld.
        
        
          Daarbij merken wij op dat, gezien de bouw door partij 2 is stilgelegd en partij 1 het werk niet heeft kunnen voltooien en opleveren omdat deze de toegang tot de woning wordt geweigerd, er op dit moment nog geen sprake is van gebreken dan wel schade.
        
      
      
    
    
      3.20
      Nadat het bestreden vonnis was gewezen heeft [appellant] de werkzaamheden aan de zolder en de dakkapel door een andere aannemer, IMH, laten afmaken. IMH heeft het beschadigde achterste stuk van de dakkapel vervangen. De door IMH uitgebrachte offerte sloot op € 16.477,89. 
      
      
    
  
  
    
      4Eerste aanleg
    
    
      4.1.
      
        [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht zal verklaren dat de overeenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] is ontbonden, dan wel de overeenkomst zal ontbinden en [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van het door [appellant] aan [geïntimeerde] betaalde deel van de aanneemsom, zijnde een bedrag van € 20.958,30, te vermeerderen met de kosten van de deskundigen [Naam 1] en [Naam 2] , zijnde een bedrag van € 7.570,50 en met de te maken kosten voor verwijdering van de dakkapel, zijnde een bedrag van € 5.324,= en de te maken kosten van herstel van de waterschade bij de buren van [appellant] en bij [appellant] , zijnde in totaal een bedrag van € 1.753,=, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding, inclusief de beslagkosten, alle bedragen te vermeerderen met rente. 
      
    
    
      4.2
      
        [geïntimeerde] heeft de vorderingen van [appellant] weersproken en van zijn kant gevorderd dat de door [appellant] gelegde beslagen worden opgeheven, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. 
      
    
    
      4.3
      De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen, de door [appellant] gelegde conservatoire beslagen opgeheven en [appellant] in de kosten van het geding veroordeeld. Zij heeft daartoe, samengevat, overwogen dat voor ontbinding en schadevergoeding geen grond bestaat, omdat [appellant] [geïntimeerde] , ondanks diens aanbod daartoe, niet in de gelegenheid heeft gesteld voor herstel zorg te dragen en [geïntimeerde] dus niet in verzuim is geraakt. 
      
      
    
  
  
    
      5Beoordeling
    
    
      5.1
      
        [appellant] heeft tegen de beslissingen van de rechtbank en de gronden waarop die berusten, zeven grieven aangevoerd. Zij heeft aan de in eerste aanleg geformuleerde vorderingen een subsidiaire vordering toegevoegd, die inhoudt dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot (terug)betaling van een bedrag van (in totaal) € 31.944,63, bestaande uit de helft van de kosten van de dakkapel, de kosten van de door [geïntimeerde] niet uitgevoerde werkzaamheden op zolder, de kosten van de niet geleverde dakkapelopties en de niet aangesmeerde cementvloer, de kosten van het verwijderen van het achterste deel van de dakkapel door IMH, de deskundigenkosten en de kosten van herstel van de waterschade. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      
      
        
          Verzuim? 
        
      
      
    
    
      5.2
      De belangrijkste vraag die partijen verdeeld houdt, is of [geïntimeerde] in verzuim is geraakt. De rechtbank heeft die vraag ontkennend beantwoord op grond van de overweging dat [appellant] uitsluitend genoegen wenste te nemen met algehele vervanging van de dakkapel, terwijl voor die eis, blijkens de uitkomsten van de verrichte deskundigenonderzoeken, geen grond bestond en zij [geïntimeerde] in de gelegenheid had moeten stellen het herstel uit te voeren zoals dat door hem was voorgesteld. [appellant] voert in hoger beroep aan dat zij [geïntimeerde] wel degelijk de keuze heeft gegeven tussen algehele vervanging van de dakkapel en herstel van de beschadigde delen daarvan. Zij verwijst in dit verband naar haar e-mail van 25 augustus 2020 (hiervoor onder 3.4), de conclusie van [Naam 1] in zijn rapport van 21 september 2020 (hiervoor onder 3.8) en de brieven van DAS van 30 oktober 2020 en 10 november 2020 (hiervoor onder 3.10 en 3.12). [geïntimeerde] heeft geen gebruik gemaakt van de geboden mogelijkheid om een aanvaardbaar herstelplan voor te leggen. Pas ruim na het verstrijken van de termijn die hem was gegeven heeft [geïntimeerde] een contra-expertise laten uitvoeren. Het door [Naam 3] gegeven advies stemt in het geheel niet overeen met het plan zoals [geïntimeerde] dat in zijn brief van 30 september 2020 heeft ontvouwd. Bovendien heeft [Naam 3] in zijn advies ten onrechte vermeld dat vanuit de dakkapel geen buitenlicht zichtbaar zou zijn (reactie op punt 4) en zijn bij een later onderzoek door [Naam 2] nog meer gebreken aan de buitenzijde van de dakkapel geconstateerd. Al met al kan het herstelplan van 30 september 2020 niet als een goed en volledig herstelplan worden aangemerkt, aldus nog steeds [appellant] .
      
    
    
      5.3
      Het hof stelt voorop dat uit het feit dat [appellant] de dakkapel inmiddels door IMH heeft laten afmaken, waarbij de dakkapel niet in zijn geheel is vervangen, maar is hersteld, blijkt dat [geïntimeerde] gelijk heeft gehad met zijn standpunt dat de schade aan de prefab dakkapel niet zodanig ernstig was dat algehele vervanging daarvan noodzakelijk was. 
      
    
    
      5.4
      Voorts verdient opmerking dat de overeenkomst van partijen niet een koopovereenkomst is met betrekking tot een geprefabriceerde dakkapel, maar een aannemingsovereenkomst, waarbij [geïntimeerde] op zich heeft genomen een werk tot stand te brengen in de vorm van (onder meer) een dakkapel. In het petitum in de inleidende dagvaarding wordt gesproken over “koopsom”, wat erop zou kunnen duiden dat over de juiste kwalificatie van de overeenkomst bij [appellant] onduidelijkheid bestaat. Het belang van deze vooropstelling ligt erin, dat het in beginsel aan de aannemer moet worden overgelaten om te bepalen op welke wijze hij het toegezegde werk tot stand brengt. Het willen weigeren van de beschadigde dakkapel door [appellant] past hierbij niet. Dat het uiteraard de taak van [geïntimeerde] was om te zorgen dat het eindresultaat een onbeschadigde dakkapel was, maakt dit niet anders. Zoals hiervoor is vastgesteld kon dat eindresultaat ook worden bereikt door middel van herstel van de oorspronkelijke prefab dakkapel. 
      
    
    
      5.5
      Ten tijde van de brieven van DAS van 30 oktober en 10 november 2020 was het aangenomen werk nog niet opgeleverd. De werkzaamheden waren door [appellant] stilgelegd om onderzoek mogelijk te maken. Zoals [Naam 3] in zijn rapport terecht heeft opgemerkt, kon op dat moment dus nog niet worden gesproken van gebreken. Ontbinding en schadevergoeding kunnen dan ook alleen aan de orde zijn, als zich een van de in artikel 6:80 lid 1 BW onder a, b of c beschreven situaties heeft voorgedaan. Nu geenszins vast stond dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk zou zijn (a), zou het moeten gaan om een mededeling van [geïntimeerde] waaruit [appellant] moest afleiden dat [geïntimeerde] in de nakoming zou tekortschieten (b) of om de situatie dat [appellant] goede gronden had te vrezen dat [geïntimeerde] zou tekortschieten en deze niet voldeed aan een schriftelijke aanmaning met opgave van de gronden om zich binnen een gegeven redelijke termijn bereid te verklaren zijn verplichtingen na te komen (c). 
      
    
    
      5.6
      Naar het oordeel van het hof kan niet worden gezegd dat [appellant] uit de mededelingen van [geïntimeerde] moest afleiden dat die in de nakoming van de aannemingsovereenkomst zou tekortschieten. In zijn gesprekken met [appellant] (zie 3.3 en 3.5) en in zijn brief van 30 september brief (zie 3.9) heeft [geïntimeerde] zich juist uitdrukkelijk bereid verklaard een onbeschadigde en goed afgewerkte dakkapel te vervaardigen. Onbetwist is gebleven dat hij tevens heeft aangeboden de garantie op lekkage van de dakkapel te verlengen naar twintig jaar. 
      
    
    
      5.7
      De vraag is dan of de brieven van 30 oktober en 10 november 2020, waarop [geïntimeerde] niet heeft gereageerd in de vorm van het daarin geëiste aangepaste herstelplan, voldeden aan hetgeen in artikel 6:80 lid 1 BW onder c is bepaald. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval. De door [Naam 1] in zijn reactie op het herstelplan van 30 september 2020 gestelde vragen betreffen ten dele de keuze voor een koud dak en de veronderstelde noodzaak tot het verrichten van sloopwerkzaamheden om eventuele structurele schade aan de dakkapel te kunnen vaststellen. Deze vragen waren buiten de orde; de keuze voor een koud dak was nu eenmaal in de aannemingsovereenkomst gemaakt en van de sloopwerkzaamheden is inmiddels gebleken dat die onnodig zouden zijn geweest voor het tot stand brengen van het werk. Het kan [geïntimeerde] dan ook niet worden verweten dat hij deze vragen niet heeft beantwoord. Voor het overige gingen de vragen in een hoge mate van gedetailleerdheid in op de wijze waarop [geïntimeerde] de schade zou herstellen en de dakkapel zou afwerken. Daarbij lijkt niet geheel te zijn onderkend dat het in beginsel aan de aannemer is om te bepalen hoe het eindresultaat – een stevige waterdichte dakkapel – wordt bereikt.
      
    
    
      5.8
      In dit verband is nog het volgende van belang. In zijn contra-expertise heeft [Naam 3] een aantal bezwaren van [Naam 1] tegen de wijze waarop de werkzaamheden tot dat moment waren uitgevoerd, verworpen. Een aantal andere bezwaren (panlat in het water, verkeerde verwerking EPDM, scheef afgezaagde balken, condensvorming onderzijde dakbedekking) heeft [Naam 3] gegrond bevonden, maar hierover heeft hij opgemerkt dat deze onvolkomenheden konden worden hersteld in het kader van het herstel van het beschadigde achterste gedeelte van de dakkapel. Mede gelet op het feit dat de discussie tussen [Naam 1] en [geïntimeerde] zich op dat moment met name toespitste op de principiële kwesties van de algehele vervanging van de dakkapel en de keuze voor een koud dak, is het enkele feit dat [geïntimeerde] de door [Naam 3] gegrond bevonden punten in zijn brief en herstelplan van 30 september 2020 niet heeft erkend en meegenomen, onvoldoende voor de conclusie dat hij niet bereid en in staat zou zijn om bij het herstellen van de achterzijde van de dakkapel en het voltooien van de werkzaamheden deze kwesties alsnog op te lossen. Wat betreft de door [Naam 3] niet gegrond bevonden bezwaren geldt dat over de juistheid daarvan kennelijk discussie mogelijk is tussen deskundigen. Een andere opvatting van [geïntimeerde] op die punten is dan ook, ook wanneer die in samenhang wordt bezien met het voorgaande, onvoldoende om al voor de voltooiing van de werkzaamheden en dus voordat het werk in zijn totaliteit kon worden beoordeeld, het vertrouwen in [geïntimeerde] op te zeggen. Hierbij weegt mee dat [geïntimeerde] had aangeboden de garantietermijn te verlengen. Ten slotte verwerpt het hof het betoog van [appellant] dat het voorstel van [geïntimeerde] op het punt van het herstel van de beschadigingen ook blijkens het rapport van [Naam 3] te summier was omdat hij slechts zou hebben aangeboden de aanlegplaat te vervangen. [geïntimeerde] heeft immers ook toegezegd de overige transportschade te zullen herstellen. 
      
    
    
      5.9
      
        [appellant] heeft in hoger beroep aangevoerd dat nader onderzoek door [Naam 2] in februari 2022 (dus na het bestreden vonnis, maar voor het afmaken van de werkzaamheden door IMH) heeft aangetoond dat de dakkapel op nog meer punten gebrekkig was. Dit kan haar niet baten. Voor deze nieuwe punten geldt onverkort dat pas van gebreken kan worden gesproken als is opgeleverd en dat de aannemer eerst de kans moet krijgen het werk af te maken. 
      
    
    
      5.10
      De conclusie uit het voorgaande is dat [geïntimeerde] door het verlopen van de in de brieven van 30 oktober en 10 november 2020 gestelde termijnen niet in verzuim is geraakt. [appellant] had [geïntimeerde] moeten toestaan de werkzaamheden af te maken, zoals hij herhaaldelijk heeft aangeboden. Voor ontbinding van de overeenkomst en een veroordeling tot schadevergoeding bestaat daarom geen grond.
      
      
        
          Waterschade 
        
      
      
    
    
      5.11
      Hetgeen hiervoor over schadevergoeding werd overwogen, verdient nuancering voor zover het gaat om de gevorderde vergoeding wegens waterschade. Ook zonder verzuim is het denkbaar dat ter zake van waterschade een verplichting tot schadevergoeding bestaat. Die situatie doet zich in concreto echter niet voor. Onbetwist heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat hij van het ene op het andere moment van het werk is gestuurd, amper nog de kans had om zijn gereedschap bijeen te zoeken en [appellant] heeft gewaarschuwd dat gevaar van lekkage bestond omdat de dakkapel nog niet was afgewerkt. Dat het gevaar van lekkage zich heeft verwezenlijkt, moet onder die omstandigheden voor [appellant] ’s eigen rekening blijven. Overigens: waarom [appellant] schadevergoeding zou kunnen vorderen vanwege de waterschade van haar buren is hoe dan ook onduidelijk. 
      
      
        
          Hoe verder? 
        
      
      
    
    
      5.12
      Het hof merkt geheel ten overvloede nog het volgende op. Nu het beroep op ontbinding wordt afgewezen, blijft de aannemingsovereenkomst in stand. Het staat [appellant] op grond van artikel 7:764 BW echter te allen tijde vrij de overeenkomst op te zeggen. Als dat gebeurt, zullen partijen overeenkomstig het tweede lid van artikel 7:764 BW met elkaar moeten afrekenen. Omdat [appellant] al negentig procent van de aanneemsom heeft betaald en [geïntimeerde] door de opzegging wordt bevrijd van de verplichting het achterste deel van de dakkapel te herstellen, vervolgens de dakkapel af te maken (inclusief het oplossen van de door de deskundigen gesignaleerde problemen) en de verbouwing van de zolder af te ronden, is niet uitgesloten dat [appellant] uit dien hoofde nog een vordering op hem heeft. 
      
      
        
          Slotsom en kosten
        
      
      
    
    
      5.13
      De grieven treffen geen doel. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. De subsidiaire vordering waarmee [appellant] in hoger beroep haar eis heeft vermeerderd zal worden afgewezen, evenals de vordering tot het doen herleven van de beslagen. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordeeld. Het hof stelt deze kosten als volgt vast:
      
      - griffierecht 	€ 783,=
      - salaris advocaat	€ 3.142,= (tarief III, 2 punten)
      Totaal	€ 3.925,=
      
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    
    
      wijst af het door [appellant] in hoger beroep meer of anders gevorderde; 
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 3.925,=.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. J.C.W. Rang, mr. C.A.H.M. ten Dam en mr. S. van Gulijk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 juni 2024.