ECLI:NL:GHSHE:2019:2920, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-08-2019, 200.260.711_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-08-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Misbruik procesrecht en faillissementsrecht door in gegeven omstandigheden faillissement aan te vragen in plaats van een gewone incassoprocedure te starten.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak: 1 augustus 2019
      Zaaknummer 200.260.711/01
      Insolventienummer eerste aanleg: C/02/19/171 F
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant] tevens h.o.d.n. [handelsnaam] ,   
      wonende te [woonplaats] ,  
      appellant,
      hierna: [appellant] , 
      advocaat: mr. P.E. Butterman,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [V.O.F.] V.O.F.,   
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] , 
      geïntimeerde,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. J.M.J. Kosman.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 4 juni 2019, bij welk vonnis [appellant] in staat van faillissement is verklaard en mr. [curator] is aangesteld als curator.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, binnengekomen bij het hof op 12 juni 2019, heeft [appellant] verzocht het vonnis van de rechtbank van 4 juni 2019 en daarmee het faillissement van [appellant] te vernietigen en – zo begrijpt het hof – het inleidend verzoekschrift alsnog af te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure in hoger beroep en in eerste aanleg. 
      
    
    
      2.2.
      Op 24 juli 2019 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Bij die gelegenheid zijn gehoord:							
      - [appellant] ;
      - mr. Butterman, advocaat van [appellant] ;
      - mr. [curator] , curator;
      - de heer [vennoot] , vennoot van [geïntimeerde] : 
      - mr. H.W.M. Vos, plaatsvervangend voor mr. Kosman, advocaat van [geïntimeerde] .  
      
    
    
      2.3.
      Het hof heeft voorts kennis genomen van de inhoud van:
      - een brief van de curator d.d. 19 juli 2019 met bijlagen (faillissementsverslag);
      - een brief van mr. Butterman d.d. 22 juli 2019 met bijlagen (producties 4 tot en met 8); 
      - een (fax)brief van de curator d.d. 23 juli 2019 met producties (faillissementskostenberekening en onderbouwing); 
      - de door mr. Butterman ter zitting in hoger beroep overgelegde en voorgedragen pleitnota.
      
    
    
      2.4.
      Ter zitting in hoger beroep is door mr. Vos aangegeven dat hij de brief d.d. 23 juli 2019 van de curator (faillissementskostenberekening en onderbouwing) nog niet heeft gezien, dat hij naar aanleiding van de mededeling van de curator dat de stukken per e-mail zijn verzonden aan mr. Kosman, vermoedt dat dit stuk ‘nog in de mailbox zit’ en dat hij, nu het betreffende stuk slechts ziet op de kosten van de curator en specificatie van de uren van de curator, geen bezwaar heeft tegen voortzetting van de behandeling ter zitting. Het hof heeft hierop de behandeling ter zitting voortgezet.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      
        Het faillissement van [appellant] is in eerste aanleg uitgesproken op verzoek van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] stelt in het inleidend verzoekschrift een vordering uit hoofde van onbetaalde rekeningen (over de periode oktober 2016 tot en met juli 2018) te hebben van in hoofdsom 
        € 11.693,27, te vermeerderen met rente en kosten. [appellant] zou daarnaast meerdere schulden onbetaald laten.
        Door [appellant] is ter zitting in eerste aanleg zonder rechtskundige bijstand verweer gevoerd. Het faillissement is vervolgens uitgesproken. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        [appellant] stelt in zijn beroepschrift – kort en bondig weergegeven – dat de facturen van [geïntimeerde] terecht onbetaald zijn gelaten (grief 1). Ten onrechte overweegt de rechtbank dat [appellant] niets heeft gedaan om een specificatie te krijgen van de facturen van [appellant] (grief 2). Het is aan [geïntimeerde] om zijn facturen te onderbouwen. De steunvordering van [derde] bestaat niet (grief 3). [appellant] verkeert niet in de toestand van te hebben opgehouden te betalen (grief 4). [appellant] beschikt over positieve banksaldi ad circa € 38.000,- en een vordering op een verzekeraar ad circa € 195.000,-. [appellant] is eigenaar van een woning die hypotheekvrij is. Zelfs al zou [appellant] de gestelde facturen van [geïntimeerde] verschuldigd zijn, dan is er voldoende geld om die vorderingen te voldoen. Het faillissement had niet mogen worden uitgesproken (grief 5). 
      
    
    
      3.3.
      
        Ter zitting in hoger beroep is door en namens [appellant] – voor zover van belang – het volgende aangevoerd. Vast staat dat [geïntimeerde] werkzaamheden heeft verricht. Op de hoogte van die rekeningen is echter het een en ander af te dingen. Ook lijken de facturen van 1 februari 2017, 15 mei 2017 en 14 juli 2017 identiek te zijn qua ongedateerde telefoongesprekken, besprekingen, e-mails, whatsapp- en smsjes. 
        De (steun)vordering van [derde] bestond, maar deze kon gewoon betaald worden.
        
          [geïntimeerde] heeft gekozen voor een faillissement als incasso en pressiemiddel, hetgeen niet de te bewandelen weg is als er legitieme redenen bestaan te twijfelen aan de hoogte van een vordering bij gebreke van een goede specificatie. Hoewel de toetsing van het hof ex nunc is, kan worden vastgesteld dat er ex tunc ook geen toestand van te hebben opgehouden te betalen bestond. Bovendien wist [geïntimeerde] als boekhouder van [appellant] hoe ‘de hazen liepen’. 
      
      
    
    
      3.4.
      Ter zitting in hoger beroep is door en namens [geïntimeerde] – kort en zakelijk weergegeven – nog het volgende meegedeeld. Dat [geïntimeerde] een vordering heeft wordt niet betwist; alleen de hoogte van die vordering wordt betwist. Ten tijde van de faillissementszitting in eerste aanleg bestond de vordering van [derde] ook. Ondanks hetgeen de curator heeft geschreven in diens verslag bestaat de toestand van te hebben opgehouden te betalen nog steeds. [appellant] heeft de curator niet geïnformeerd dat niet alle debiteurenvorderingen kunnen worden geïnd en zouden moeten worden afgeboekt. Het overzicht van de curator is dus niet volledig. 
      
      
        Op uitdrukkelijk vragen van het hof verklaart [geïntimeerde] dat hij heeft gekozen om het faillissement van [appellant] aan te vragen in plaats van een bodemprocedure te beginnen en/of beslag te leggen op advies van zijn advocaat, mr. Kosman. 
      
      
    
    
      3.5.
      
        De curator heeft in zijn verslag met bijlagen d.d. 19 juli 2019 en toegelicht ter zitting in hoger beroep het volgende geschreven en verklaard. De curator heeft de facturen waarop [geïntimeerde] zijn vordering baseert, opgevraagd. Deze facturen zijn globaal van een toelichting voorzien (onderwerp en bestede uren) waarbij een uurtarief van € 100,- exclusief btw is gehanteerd. [appellant] heeft desgevraagd geen reactie gegeven op de bevindingen van de curator. Omdat de betaaltermijn van de facturen al geruime tijd is verstreken en een schriftelijke betwisting van [appellant] ontbreekt, heeft de curator deze facturen als voldoende aannemelijk geplaatst op de lijst van voorlopig erkende schulden. 
        De aangevoerde steunvordering van [derde] bleek niet betaald te zijn. Direct na de zitting in eerste aanleg heeft [appellant] die vordering van € 3.773,01 alsnog betaald.
      
      
      
        Aan preferente crediteuren staat een bedrag van € 28.702,08 open. Aan concurrente schulden staat een bedrag van € 19.388,06 open. 
        Hier tegenover staat een ‘zuiver saldo aan liquide middelen’ van € 63.309,43. Daarnaast heeft [appellant] nog vorderingen op diverse debiteuren, in totaal voor € 195.787,49. Er is nog onderhanden werk voor € 125.712,80. [appellant] is ook mede-eigenaar van een woning met een woz-waarde van € 168.000,- waarop geen recht van hypotheek rust. Gelet op deze gegevens is hij nu en was [appellant] ten tijde van zijn faillietverklaring in staat om aan zijn opeisbare verplichtingen te voldoen, aldus de curator. 
      
      
      
        Niet alle crediteuren hebben gehoor gegeven aan een oproep van de curator om informatie te verstrekken. Door de debiteuren van [appellant] wordt betaald. Met name in letselzaken wordt door verzekeraars wel vaker later betaald. In de afgelopen maand is circa € 12.000,- op openstaande rekeningen betaald. De vordering van de Belastingdienst op [appellant] is deels nog niet opeisbaar. 
      
      
    
    
      3.6.
      Het hof overweegt het volgende.
      
      
        3.6.1.
        Nu het debat in deze zaak zich met name concentreert op de toestand van te hebben opgehouden te betalen, zal het hof zijn beoordeling met dit punt aanvangen. 
        
      
      
        3.6.2.
        Zonder nadere (schriftelijke) concrete onderbouwing door [geïntimeerde] dat het overzicht van de curator niet (nagenoeg) volledig zou zijn – welke onderbouwing ontbreekt – vermag het hof niet inzien waarom het niet zou mogen afgaan op hetgeen de curator na onderzoek heeft geconstateerd in zijn verslag. Het enkele feit dat de curator niet van alle schuldeisers informatie heeft ontvangen, doet daar niet aan af. Het hof gaat derhalve uit van de stand van zaken zoals de curator die heeft geconstateerd. 
        
      
      
        3.6.3.
        
          Uit het verslag van de curator blijkt van preferente schulden ad € 28.702,08 en van concurrente schulden ad € 19.388,06.
          Hier tegenover staat een geldsom van € 63.309,43 op diverse banksaldi. Desgevraagd heeft [appellant] - als bevestigd door de curator- aangegeven dat het hier géén derdengeld-rekeningen betreft. Daarnaast heeft [appellant] nog vorderingen op diverse debiteuren, in totaal voor € 195.787,49, waarop regelmatig – zij het met vertraging - wordt afbetaald. Er is nog onderhanden werk voor € 125.712,80. [appellant] is ook mede-eigenaar van een woning met een woz-waarde van € 168.000,- waarop geen recht van hypotheek rust. De bezittingen en activa steken derhalve zeer ver uit boven de passiva; ook als de vordering van [geïntimeerde] als geheel terecht zou moeten worden beschouwd. Het is onvoldoende onderbouwd gesteld noch gebleken dat [appellant] niet binnen de reguliere betalingstermijnen zijn betalingen verricht. Gelet op dit alles is het hof van oordeel dat er geen sprake is van de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Het hof wijst er daarnaast op dat het met de curator constateert dat ook ten tijde van het uitspreken van het faillissement geen sprake was van de toestand van te hebben opgehouden te betalen (‘ex nunc noch ex tunc’). 
        
        
      
      
        3.6.4.
        Door [appellant] is aangevoerd dat het aanvragen van een faillissement in deze zaak niet de geëigende weg is om een vordering zoals die van [geïntimeerde] betaald te krijgen. Het hof komt tot hetzelfde oordeel. [geïntimeerde] wist - gelet op de overgelegde stukken en hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is besproken - dat [appellant] zijn vordering gedeeltelijk betwistte en/of in ieder geval een nadere uitleg/specificaties wenste, terwijl [appellant] die uitleg c.a. kennelijk nog immer niet gekregen heeft. De precieze hoogte van de vordering van [geïntimeerde] op [appellant] stond daarmee vanaf den beginne niet vast. Desgevraagd heeft [geïntimeerde] tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat hij niet meer beschikt over notities respectievelijk tijdsregistraties uit 2016 en 2017, nu er  zijns inziens ook geen verplichting bestaat deze stukken te bewaren. Het hof acht dit niet in overeenstemming met artikel 3:15 i BW, terwijl de overgelegde facturen van [geïntimeerde] aan [appellant] wel de nodige vragen oproepen.   [geïntimeerde] had daarnaast als boekhouder van [appellant] kennis van zijn essentiële bedrijfsgegevens: hoeveel onderhanden werk er gemiddeld is, hoeveel omzet gemiddeld wordt gemaakt, dat er regelmatig betalingen binnenkwamen ondanks het feit dat verzekeraars (met name in letselzaken) wel vaker later of trager betalen en in zijn algemeenheid dat [appellant] kennelijk een financieel gezonde eenmanszaak heeft. In plaats van een bodemprocedure te entameren en zo nodig conservatoir beslag te leggen, heeft [geïntimeerde] door zijn handelwijze de continuïteit van een gezond bedrijf ernstig en onnodig in gevaar gebracht. Het hof is van oordeel dat daarom sprake is van misbruik van recht/bevoegdheid, door in de gegeven omstandigheden een onevenredig zwaar middel (een faillissementsaanvraag) in te zetten, terwijl er juist in deze zaak een goed juridisch alternatief was in de vorm van het entameren van een bodemzaak en eventueel beslaglegging. Het hof acht derhalve sprake van een onbevoegdelijk uitgelokt faillissement en rekent dit [geïntimeerde] als aanvrager aan.
        
      
    
    
      3.7.
      
        Nu niet aan de vereisten voor een faillissement is voldaan en er daarnaast sprake is van misbruik van bevoegdheid door het faillissement aan te vragen, zal het hof het vonnis waarvan beroep en daarmee het faillissement vernietigen. 
        Het hof zal daarbij tevens bepalen dat de faillissementskosten, waaronder de verschotten en salariskosten van de curator (als opgegeven in de omvang van € 13.861,24 exclusief BTW aan salaris en € 554,45 exclusief BTW aan verschotten, en op schrift overgelegd door de curator en ter zitting in hoger beroep door mr. Vos niet weersproken) voor rekening van [geïntimeerde] komen, evenals de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep. Deze kostenveroordelingen zullen ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 
      
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 4 juni 2019; 
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst het verzoek tot faillietverklaring van [appellant] af;
    
    
    
      stelt de verschotten vast op € 670,88 inclusief btw en het salaris van de curator vast op € 16.772,10 inclusief btw, en bepaalt dat dit bedrag ten laste komt van [V.O.F.] V.O.F, en veroordeelt [V.O.F.] V.O.F tot betaling van deze bedragen aan de curator;  
    
    
    
      veroordeelt [V.O.F.] V.O.F in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op nihil in eerste aanleg en op € 324,- aan griffierecht en op € 2.148,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
    
    
    
      bepaalt dat de griffier van dit hof onverwijld kennis geeft van deze uitspraak aan de griffier van de rechtbank;
    
    
    
      verklaart deze uitspraak voor wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, S.M.A.M. Venhuizen en M.W.M. Souren en in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2019.