ECLI:NL:GHARL:2015:7914, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 20-10-2015, 200.162.768
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-10-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werknemer overtreedt non-concurrentiebeding door indiensttreding bij andere werkgever. Geen onrechtmatig handelen van de nieuwe werkgever ten opzichte van de oude.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof  200.162.768
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, 3464452)
    
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 20 oktober 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , 
      handelende onder de naam Loonwerkbedrijf [appellant],
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      advocaat: mr. M.H. Horst, 
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1de vennootschap onder firma [geïntimeerde 1] ,
    
      tevens handelende onder de naam Loonbedrijf [geïntimeerde 1],
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    2. [geïntimeerde 2],
    3. [geïntimeerde 3],
    
      beiden wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerden, 
      advocaat: mr. M.N. Morren.
    
    
    
      Appellant zal [appellant] worden genoemd. Geïntimeerde sub 1 zal de v.o.f., geïntimeerde sub 2 [geïntimeerde 2] , geïntimeerde sub 3 [geïntimeerde 3] en geïntimeerden gezamenlijk zullen [geïntimeerden] worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 
      19 november 2014 dat de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, locatie Utrecht) als voorzieningenrechter tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerden] en [A] als gedaagden heeft gewezen.
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 17 december 2014;
      - de memorie van grieven met producties;
      - de memorie van antwoord.
      
    
    
      2.2
      Op 23 september 2015 waren op verzoek van [appellant] pleidooien gepland. Op 21 september 2015 heeft de advocaat van [appellant] aan het hof en de wederpartij laten weten dat hij in verband met ziekte niet aanwezig zou zijn op 23 september 2015. Hierop heeft de advocaat van [geïntimeerden] zich uitdrukkelijk verzet tegen uitstel van de pleidooien. In verband hiermee en met de beperkte omvang van de zaak heeft het hof de advocaat van [appellant] verzocht te onderzoeken of een kantoorgenoot de zaak zou kunnen bepleiten. Daarop heeft de advocaat van [appellant] op 22 september 2015 meegedeeld dat een kantoorgenoot de zaak had bekeken en schriftelijk pleidooi wenste. Hiertegen heeft de advocaat van [geïntimeerden] zich verzet. Zij heeft arrest gevraagd. Het hof heeft daarop besloten arrest te wijzen op het reeds door [appellant] overgelegde procesdossier. 
      
      
    
  
  
    
      3De grieven
    
    
      
        Grief I
      
      Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.11 overwogen dat de vorderingen van [appellant] moeten worden afgewezen, omdat de bodemrechter hoogstwaarschijnlijk tot het oordeel zal komen dat het concurrentiebeding, incluis de dwangsom, dient te worden vernietigd.
    
    
    
      
        Grief II
      
      Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.10 het volgende overwogen:
      
        “Evident is dat het concurrentiebeding [A] in grote mate belemmert in zijn vrijheid en mogelijkheden om een baan als kraanmachinist te aanvaarden. [appellant] heeft daartegenover naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter onvoldoende, laat staan onderbouwd, aangevoerd waarom hij belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding. [appellant] stelt weliswaar dat [A] ten tijde van zijn dienstverband met [appellant] , via [appellant] , werkzaam was bij [X] B.V. te [vestigingsplaats] en dat [A] thans via [geïntimeerde 2] (onder meer) bij [X] werkzaam is, maar door [geïntimeerde 2] is gemotiveerd betwist dat [geïntimeerde 2] pas sinds de indiensttreding van [A] opdrachten voor [X] uitvoert. Tijdens de mondelinge behandeling is door [appellant] ook erkend dat het kan kloppen dat [appellant] reeds sinds eind januari/begin februari 2014 geen werkzaamheden voor [X] meer heeft verricht. [appellant] heeft ter zitting verklaard dat [A] door [geïntimeerde 2] niet ook bij andere (voormalig) opdrachtgevers is ingezet. In dit verband is nog van belang dat [A] zowel bij [appellant] als bij [geïntimeerde 2] slechts uitvoerende werkzaamheden (heeft) verricht. Op geen enkele wijze is gebleken dat [A] , gezien zijn functie, überhaupt in staat was om klanten van [appellant] mee te nemen naar [geïntimeerde 2] . Andere argumenten ter onderbouwing van het belang bij handhaving van het concurrentiebeding zijn door [appellant] niet gesteld.”
      
    
    
    
    
      
        Grief III
      
      Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter [appellant] veroordeeld in de proceskosten.
    
    
    
  
  
    
      4De vaststaande feiten
    
    
      4.1
      Met ingang van 28 juni 2011 is [A] (verder: [A] ) in dienst getreden bij [appellant] in de functie van kraanmachinist tegen een salaris van laatstelijk € 2.316,48 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag.
      
    
    
      4.2
      
        Artikel 8 van de arbeidsovereenkomst tussen [A] en [appellant] luidt als volgt:
        
          “1. Het is werknemer verboden tijdens het dienstverband of binnen een tijdvak van twee jaar na de beëindiging van het dienstverband binnen een afstand van 25 kilometer van een vestiging van de onderneming van werkgever, een onderneming gelijksoortig of verwant aan die van werkgever te vestigen, te drijven, mede te drijven of te doen drijven of op enigerlei wijze bij een dergelijke onderneming betrokken te zijn of daarin aandeel te hebben.
        
        
          2. Bij overtreding van dit verbod wordt werknemer aan werkgever een direct opeisbare boete verschuldigd ter grootte van € 1.500 per dag, zolang de overtreding van dit verbod duurt.”
        
      
      
    
    
      4.3
      Op 28 juni 2014 is een einde gekomen aan de arbeidsovereenkomst tussen [A] en [appellant] .
      
    
    
      4.4
      Sedert 1 juli 2014 is [A] in dienst van de v.o.f. Zij exploiteert een soortgelijke onderneming als [appellant] en is gevestigd op een afstand van, hemelsbreed, ongeveer 19 kilometer van [appellant] . 
      
    
    
      4.5
      
        Bij brief van 4 september 2014 heeft de advocaat van [appellant] het volgende medegedeeld aan [A] :
        
          “(…) Tot mij wendde zich uw voormalig werkgever (de heer [appellant] , …), (…).
        
        
          Cliënt verzocht mij contact met u op te nemen in verband met het volgende.
        
        
          Cliënt heeft inmiddels begrepen dat u per 1 juli 2014 bij Loonbedrijf [geïntimeerde 1] te [vestigingsplaats] werkzaam bent. Daarmee overtreedt u het in artikel 8 van de arbeidsovereenkomst opgenomen en overeengekomen concurrentiebeding, dat immers bepaalt dat u op generlei wijze bij een gelijksoortig bedrijf betrokken mag zijn, binnen een afstand van 25 kilometer. [geïntimeerde 2] is evident een gelijksoortig bedrijf als mijn cliënt en de afstand is circa 19 kilometer. Overtreding van het beding is gesanctioneerd middels boetes, inmiddels hebt u € 69.000,- aan boetes verbeurd, in iedere dag dat u werkzaam blijft voor [geïntimeerde 2] komt daar € 1.500,00 bij.
        
        
          Cliënt heeft u tijdens de looptijd van de arbeidsovereenkomst, via uw advocaat, mr Werners (…), erop gewezen, dat zou worden toegezien op naleving van het concurrentiebeding.
        
        
          Door indiensttreding bij uw huidige werkgever overtreedt u het concurrentiebeding en namens cliënt verzoek ik u - en voor zover nodig sommeer ik u daartoe - uw arbeidsrelatie met [geïntimeerde 2] , met onmiddellijke ingang te verbreken en verbroken te houden, zulks ten minste voor de duur van het geldende concurrentiebeding en zulks per omgaande schriftelijk aan mij te bevestigen. (…)”
        
      
      
    
    
      4.6
      
        Bij brief van 4 september 2014 heeft de advocaat van [appellant] het volgende bericht aan de v.o.f.:
        
          “(…) U treft bijgaand aan een afschrift van mijn brief van heden aan uw werknemer, de heer [A] .
        
        
          De heer [A] heeft opzettelijk en bewust in strijd gehandeld met artikel 8 van de arbeidsovereenkomst met [A] . U profiteert van zijn wanprestatie jegens [appellant] en daarmee handelt u onrechtmatig jegens cliënt. Ook indien u niet op de hoogte was van het concurrentiebeding, dan is het zo dat uit jurisprudentie volgt dat u als werkgever, indien u een werknemer van een directe concurrent aanneemt, bij het sollicitatiegesprek had moeten vragen of er sprake is van een concurrentiebeding, ook zal zegt de werknemer daar niets over.
        
        
          Uw onderneming heeft zich jegens cliënt schuldig gemaakt aan een onrechtmatige daad. Mogelijk kan de heer [A] de verschuldigde boetes niet (geheel) voldoen. Voorshands begroot cliënt de schade dan ook op het boetebedrag dat zij op de heer [A] mogelijk niet zal kunnen verhalen. (…)
        
        
          Voorts verzoek ik u vriendelijk mij gaaf en onvoorwaardelijk te bevestigen dat u de arbeidsovereenkomst met de heer [A] direct beëindigt en beëindigd zult houden en ook overigens het tussen cliënt en de heer [A] overeengekomen concurrentiebeding zult respecteren en daar geen profijt van zult proberen te trekken. (…)”
        
      
      
    
    
      4.7
      Bij een door de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, locatie Utrecht) als voorzieningenrechter tussen [A] en [appellant] gewezen uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 5 september 2014 is [appellant] veroordeeld:
      a. tot betaling aan [A] van het salaris over de periode van april 2014 tot en met juni 2014, zijnde een bedrag van € 6.949,44 bruto, alsmede 8% vakantietoeslag daarover, verminderd met een reeds betaald bedrag van € 1.000,- netto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:625 van het Burgerlijk Wetboek (BW) tot een maximum van 10% en de wettelijke rente over het achterstallige salaris vanaf het moment van opeisbaarheid tot de voldoening;
      b. tot betaling aan [A] van twintig vakantiedagen;
      c. tot verstrekking aan [A] van een deugdelijke eindafrekening uiterlijk 30 september 2014;
      met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
      
    
    
      4.8
      Het door [appellant] ingestelde hoger beroep van het tussen hem en [A] gewezen vonnis van de kantonrechter is bij dit hof aanhangig onder zaaknummer 200.162.769. 
      
      
    
  
  
    
      5Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      5.1
      
        [appellant] heeft in eerste aanleg - naast de vorderingen tegen [A] - het volgende gevorderd: 
      1. [geïntimeerden] te veroordelen zich gedurende de termijn van het concurrentiebeding te onthouden van het profiteren van wanprestatie casu quo onrechtmatig handelen, waarbij [geïntimeerde 2] voor iedere dag dat het profiteren van de wanprestatie casu quo onrechtmatig handelen voortduurt, daaronder begrepen het profiteren van de voordelen van dat profiteren van wanprestatie respectievelijk de onrechtmatige handelingen, een dwangsom zal verbeuren ten bedrage van € 10.000,- per overtreding en € 2.000,- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, of een andere dwangsom die het hof juist acht;
      
      2. gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 875,-, exclusief omzetbelasting, netto verschuldigd aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente ingaande de datum van deze dagvaarding;
      3. gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen het salaris van de gemachtigde alsmede de ambtelijke deurwaarderskosten, exclusief omzetbelasting.
      
    
    
      5.2
      De kantonrechter heeft bij vonnis van 19 november 2014 de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten.  
      
      
    
  
  
    
      6De beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      6.1
      Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437). 
      
    
    
      6.2
      Het hof zal zich eerst een voorlopig oordeel vormen van de feiten en het daarop toe te passen recht en vervolgens beoordelen of gelet op de belangen van partijen de gevraagde voorlopige voorziening moet worden gegeven. Het hof zal bij deze belangenafweging in elk geval het voorlopige karakter van zijn oordeel, de (beweerde) spoedeisendheid, de ingrijpendheid of onomkeerbaarheid van de voorziening en de voor- en nadelen van het uitblijven daarvan in aanmerking nemen.
      
    
    
      6.3
      Ingevolge artikel XXIIc van de Wet werk en zekerheid is op de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en [A] , die tot stand is gekomen vóór 1 januari 2015, artikel 7:653 BW (oud) van toepassing. 
      
    
    
      6.4
      
        In hoger beroep heeft [appellant] zijn eis verminderd met de hiervoor in rechtsoverweging 5.1 onder 2. genoemde vordering, zodat de in die rechtsoverweging 
        onder 1. en 3. genoemde vorderingen resteren.
        Naar het oordeel van het hof vloeit het spoedeisend belang van [appellant] voort uit de aard van de onder 1. genoemde vordering. 
      
      
    
    
      6.5
      
        In rechtsoverweging 4.8 van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter overwogen dat voldoende aannemelijk is dat sprake is (geweest) van overtreding van het non-concurrentiebeding door [A] . 
        Daarvan uitgaande heeft de kantonrechter terecht overwogen dat vervolgens moet worden beoordeeld of in verhouding tot het te beschermen belang van [appellant] , [A] door instandhouding van het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld en, indien dit het geval is, de bodemrechter op grond van artikel 7:653, lid 2 BW (oud) het beding geheel of gedeeltelijk kan vernietigen. 
      
      
    
    
      6.6
      In rechtsoverweging 4.10 heeft de kantonrechter vervolgens voldoende feiten en omstandigheden aannemelijk geacht op grond waarvan zij heeft geoordeeld dat [A] in verhouding tot de belangen van [appellant] door het non-concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld en daarom geoordeeld dat met voldoende mate van zekerheid te verwachten valt dat dat beding in een bodemprocedure geheel of gedeeltelijk zal worden vernietigd. 
    
    
      6.7
      
        Grief II is weliswaar gericht tegen rechtsoverweging 4.10, maar in de toelichting op die grief voert [appellant] alleen aan dat hij belang heeft bij onverkorte handhaving van het non-concurrentiebeding, omdat zijn onderneming en die van [geïntimeerden] soortgelijke bedrijven zijn, en dat hij ter gelegenheid van de zitting in eerste aanleg niet heeft verklaard dat hij sinds eind januari/begin februari 2014 geen werkzaamheden meer heeft verricht voor [X] . De gemotiveerde betwisting door [geïntimeerden] van de stelling van [appellant] , dat [geïntimeerden] pas sinds de indiensttreding van [A] werkzaam is voor [X] , heeft [appellant] echter niet bestreden. Dat geldt ook voor de overweging van de kantonrechter, dat van belang is dat [A] zowel bij [appellant] als [geïntimeerden] slechts uitvoerende werkzaamheden (heeft) verricht en dat op geen enkele wijze is gebleken dat [A] , gezien zijn functie, in staat was om klanten van [appellant] mee te nemen naar [geïntimeerden]
        Aldus heeft [appellant] naar het oordeel van het hof onvoldoende bezwaar gemaakt tegen de wijze, waarop de kantonrechter de belangen van [appellant] en [A]  heeft afgewogen. In zoverre faalt grief II. 
      
      
    
    
      6.8
      Bij grief I, die alleen is toegelicht met een verwijzing naar de grieven II en III, heeft [appellant] zich enkel gericht tegen de conclusie van de kantonrechter in rechtsoverweging 4.11, dat hoogst waarschijnlijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat het non-concurrentiebeding dient te worden vernietigd. Die conclusie acht het hof overigens juist, gelet op de daaraan voorafgegane belangenafweging die onvoldoende is bestreden door [appellant] .
      
    
    
      6.9
      
        Voor zover [appellant] in zijn toelichting op grief II de afwijzing van zijn vorderingen tegen [geïntimeerden] bestrijdt, faalt die grief ook, omdat die eraan voorbij ziet dat 
        ingevolge vaste rechtspraak van de Hoge Raad het handelen met iemand terwijl men weet dat deze door dat handelen een door hem met een derde gesloten overeenkomst schendt, op zichzelf jegens die derde niet onrechtmatig is. Van onrechtmatigheid is pas sprake indien die aangesproken partij weet of behoort te weten dat zijn wederpartij door het sluiten van de desbetreffende overeenkomst een door hem met een derde gesloten overeenkomst schendt en bovendien sprake is van bijkomende omstandigheden. Gesteld noch gebleken is dat in dit geval sprake is van bijkomende omstandigheden.
      
      
    
    
      6.10
      Het voorgaande brengt mee dat grief III ook faalt.
      
    
    
      6.11
      Nu de grieven falen, behoeft het in eerste aanleg door [geïntimeerden] gevoerde verweer, dat geen sprake is (geweest) van overtreding van het concurrentiebeding door [A] , geen bespreking meer.
      
    
    
      6.12
      Gelet op de aard van het kort geding, geldt als uitgangspunt dat in deze procedure in het algemeen geen plaats is voor uitgebreide bewijslevering. In deze zaak zijn geen redenen aangevoerd om van dat uitgangspunt af te wijken. [appellant] heeft bovendien geen feiten of omstandigheden gesteld, die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden.  Het hof gaat daarom aan het bewijsaanbod van [appellant] voorbij.
      
      
    
  
  
    
      7De slotsom
    
    
      7.1
      De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
      
    
    
      7.2
      
        Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] worden begroot op € 704,- aan verschotten en op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief 
        (1 punt x tarief  II).
      
      
      
    
  
  
    
      8De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
    
    
    
      bekrachtigt het door de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, locatie Utrecht) als voorzieningenrechter tussen de partijen gewezen vonnis van 
      19 november 2014; 
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 704,- aan verschotten en op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, A.A. van Rossum en G.H. Bunt en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2015.