ECLI:NL:GHAMS:2014:2346, Gerechtshof Amsterdam, 17-06-2014, 200.137.591-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-06-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Huur bedrijfsruimte. Kapotgevroren sprinklerkop in het gehuurde veroorzaakt schade aan winkelvoorraad. Gebrek in de zin van artikel 7:204 BW? Rechtsgeldige exoneratie (artikel 7:209 BW)? Kennen of behoren te kennen. Grove schuld of zeer ernstige nalatigheid? Aansprakelijkheid voor werkzaamheden van derden.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.137.591/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: 585196\CV EXPL 12-16346 
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 juni 2014 (bij vervroeging)
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [APPELLANT]
        ,
      wonend te [woonplaats],
      appellant,
      tevens incidenteel geïntimeerde,
      advocaat: mr. L. Hellinga te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        BEVERWIJKSE BAZAAR B.V.,
      gevestigd te Beverwijk,
      geïntimeerde,
      tevens incidenteel appellante, 
      advocaat: mr. J. Streefkerk te Voorburg.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en de Bazaar genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 1 november 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, sectie Kanton, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter) van 7 augustus 2013, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen hem als eiser en de Bazaar als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, tevens akte aanvulling grondslagen eis;
    - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
    - memorie van antwoord in incidenteel appel.
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - , zakelijk weergegeven, alsnog zijn vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
    
    
    
      De Bazaar heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis waar het betreft de verklaring voor recht met betrekking tot het gebrek in de zin van artikel 7:204 BW en tot bekrachtiging van dat vonnis voor het overige, met beslissing over de proceskosten.
    
    
    
      
        [appellant] heeft, voorts, geconcludeerd tot verwerping van het incidentele appel, met beslissing over de proceskosten.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder het kopje “De feiten”, onder a tot en met l de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief I in incidenteel appel bestrijdt de Bazaar dat op de huurovereenkomst van partijen en de daarbij behorende allonge verschillende algemene bepalingen van toepassing zijn. Die kwestie zal het hof hierna behandelen. Ook hebben partijen gewezen op een typefout in een jaartal. Voor het overige zijn de vastgestelde feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen zij derhalve ook het hof als uitgangspunt. 
      
    
    
      2.2
      
        Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
        i. [appellant] huurt sinds 4 juli 2000 van de Bazaar een bedrijfsunit (nummer [nummer X]) in de Beverwijkse Bazaar, bestemd om te worden gebruikt voor de verkoop van kleding en schoenen. Op basis van een allonge bij de huurovereenkomst van 27 juni 2007 is het [appellant] toegestaan een hem in eigendom toebehorende container aan de buitenzijde van de unit te plaatsen als opslagruimte voor de winkelvoorraad. Vanuit de unit is op kosten van [appellant] een directe toegang tot de container aangebracht.
        ii. Artikel 10 van de huurovereenkomst van 4 juli 2000 houdt, voor zover relevant, het volgende in:
      
    
    
      10.1
      
        Het gebruik van het gehuurde is voor risico van huurder.
      
    
    
      10.2
      
        
          Verhuurder is niet aansprakelijk voor de gevolgen van zichtbare en/of onzichtbare gebreken van het gehuurde of het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt. (…) Verhuurder is niet aansprakelijk voor schade als gevolg van of verband houdende met weersomstandigheden, (…) uitstroming (…) of storing in de toe- of afvoer van water (…) en het niet-deugdelijk of niet-werken van installaties. (…)
        
        
          (…)
        
      
    
    
      10.4
      
        
          Huurder is verplicht zich voldoende te verzekeren tegen bedrijfsschade (…), alsmede tegen (…) waterschade (…).
        
        iii. In de allonge verklaren partijen het volgende te zijn overeengekomen: 
        
          Artikel 2: Het gehuurde/leveringen en diensten
        
      
    
    
      2.1
      
        
          Verhuurder en huurder zijn overeengekomen dat huurder een container mag plaatsen aan de buitenzijde van hal 01 op het complex van de Beverwijkse Bazaar te Beverwijk met een afmeting van 12 m breed en 2.5 m diep.
        
        
          Verhuurder zal zorgdragen voor een toegangsdeur vanuit unit [nummer X] naar de container, waarvan huurder een sleutel in ontvangst zal nemen.
        
      
      
      
        
          Deze overeenkomst is alleen bedoeld in combinatie met de huurovereenkomst (…) d.d. 4 juli 2000 met betrekking tot unit [nummer X]. 
        
        
          	Bij opzegging van bovengenoemde unit komt deze overeenkomst te vervallen. 
        
      
      
      
        
          Artikel 6: Duur
        
      
    
    
      6.1
      
        Deze overeenkomst vangt aan op 18 juni 2007 en is aangegaan voor een zodanige duur dat de overeenkomst tegelijk eindigt met de huurovereenkomst van de in artikel 2.1 genoemde huidige unit. 
      
      
      
        
          Artikel 7
        
      
    
    
      7.1
      
        De huurprijs bedraagt:
      
      
      
        
          	Aantal m2		m2 per jaar			Huurprijs per periode
        
        
          	30		€ 69,06				€ 159,37
        
      
      
      
        
          In combinatie met uni [nummer X]-010-011 ontvangt huurder een kwantumkorting van 10% over de huurprijs.
        
        
          Deze prijzen zijn exclusief omzetbelasting. Huurder is aan verhuurder omzetbelasting over de huurprijs verschuldigd, één en ander overeenkomstig artikel 21 van de Algemene Voorwaarden.
        
      
      
    
    
      7.2
      
        De huurprijs wordt jaarlijks per 1 juli geïndexeerd overeenkomst artikel 13 van de Algemene Voorwaarden.
      
      
      
        
          De Algemene voorwaarden, die op 19 februari 2004 onder nummer 3/2004 zijn gedeponeerd ter griffie van de Arrondissementsrechtbank te Haarlem, worden op de huurovereenkomst van toepassing verklaard, huurder verklaart door ondertekening van deze allonge hiermee akkoord te zijn en een exemplaar hiervan te hebben ontvangen. 
        
        iv. Op de huurovereenkomst en de allonge zijn de algemene voorwaarden van de Bazaar van toepassing. Partijn discussiëren erover welke versie van de algemene voorwaarden op de huurovereenkomst van toepassing is, die van 1 september 1999 of die van 19 februari 2004.  
      
      v. De op de allonge toepasselijke algemene voorwaarden houden, voor zover relevant, het volgende in:
      
        2. Het gehuurde/staat/gebrek/beschikbaarheid 
      
      
        (...)
      
    
    
      2.3
      
        
          Er is sprake van een gebrek van het gehuurde als dit gezien de staat of gezien een
        
        
          eigenschap of een andere niet aan huurder toe te schrijven omstandigheid aan huurder niet het genot kan verschaffen dat de huurder daarvan bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten.
        
      
    
    
      2.4
      
        Huurder is verplicht het gehuurde voor het aangaan van de overeenkomst grondig te inspecteren om na te gaan of het gehuurde geschikt is voor de bestemming die huurder daaraan moet geven (…). Verhuurder is niet aansprakelijk voor - de gevolgen van - gebreken die hij niet kende en niet behoorde te kennen bij het aangaan van de overeenkomst. (…)
      
    
    
      2.5
      
        
          Verhuurder is niet aansprakelijk voor schade toegebracht aan de persoon of goederen van de huurder of de persoon of goederen van derden in geval van vermindering van het huurgenot als gevolg van gebreken, waaronder die tengevolge van zichtbare en onzichtbare gebreken aan het gehuurde of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt, weersomstandigheden, (...), storing van de installaties en apparatuur, in- en uitstroming van gassen of vloeistoffen (...).
        
        
          (…)
        
      
    
    
      2.8
      
        
          Het in dit artikel bepaalde ten aanzien van bedrijfsschade geldt niet bij schade als gevolg van grove schuld of zeer ernstige nalatigheid van verhuurder ten aanzien van de staat van het gehuurde of van het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt. Evenmin geldt voornoemde exoneratie voor schade die het gevolg is van een gebrek dat verhuurder bij het aangaan van de overeenkomst kende of had behoren te kennen, tenzij het gaat om gebreken waarvan huurder op de hoogte was of had kunnen zijn door zijn onderzoek als omschreven in lid 4 van dit artikel, welk gebrek alsdan tussen partijen niet als een gebrek kan worden beschouwd. 
        
        vi. Cofely heeft in mei 2007, in opdracht van de Bazaar, maar op kosten van [appellant], wegens voorschriften van brandveiligheid in de container een sprinklerkop geïnstalleerd. Dit was een zogenaamde ‘binnenkop’.
        vii. Een ander instituut heeft elk halfjaar de sprinklerinstallatie gecontroleerd met het oog op de vergunning van de Bazaar.
        viii. Op 30 januari 2010 is de sprinklerkop als gevolg van bevriezing gaan lekken en heeft de voorraad van [appellant] waterschade opgelopen. De schade aan de goederen zelf is door de verzekeraar van [appellant] vergoed, maar niet de bedrijfsschade/ omzetderving.
        ix. Op 4 februari 2010 heeft [appellant] de Bazaar aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade.
        x. Op 4 juni 2010 heeft Dekra Experts B.V. aan [appellant] geschreven: “(...) Namens aansprakelijkheidsverzekeraars van Beverwijkse Bazaar BV werden wij ingeschakeld teneinde de feiten en omstandigheden van dit schadegeval in kaart te brengen. Onze bemoeienissen zijn geheel onder voorbehoud. (...)”.
        xi. In een e-mail van 21 oktober 2010 heeft Dekra Experts B.V. aan [appellant] geschreven: “(…) hoewel standpunten omtrent dit juridisch aspect verder is voorbehouden aan onze opdrachtgever verwijzen wij volledigheidshalve reeds naar het betreffende niet onbelangrijke artikel 10 in de vigerende huurovereenkomst ”. 
        xii. Bij brief van 2 augustus 2012 is namens de Bazaar de aansprakelijkstelling van de hand gewezen op grond van - kort gezegd - het bepaalde in de hiervoor vermelde artikelen 10 van de huurovereenkomst en 2 van de algemene voorwaarden.  
      
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      In dit geding vordert [appellant], zakelijk weergegeven, dat voor recht wordt verklaard dat de installatie dan wel aanwezigheid van “binnenkoppen” in plaats van “buitenkoppen” in het gehuurde en/of de container, althans de uitstroming van water en de aldus ontstane schade kwalificeert als een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW, althans dat de Bazaar onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] door de installatie dan wel aanwezigheid van “binnenkoppen” in plaats van “buitenkoppen” in het gehuurde, althans door de uitstroming van het water en de aldus ontstane schade, alsmede (in beide gevallen) dat de Bazaar wordt veroordeeld tot vergoeding van de door [appellant] dientengevolge geleden en te lijden (bedrijfs)schade, nader op te maken op te maken bij staat, met veroordeling van de Bazaar in de kosten van het geding.   
      
    
    
      3.2
      De Bazaar heeft betwist dat de aanwezigheid van “binnenkoppen” als een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW kan worden beschouwd. Subsidiair heeft zij zich beroepen op de in artikel 10 van de huurovereenkomst en artikel 2 van de algemene bepalingen opgenomen exoneratieclausules. 
      
    
    
      3.3
      Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat de installatie dan wel aanwezigheid van  “binnenkoppen” in plaats van “buitenkoppen” in de container kwalificeert als een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW. Voor het overige heeft de kantonrechter het verweer van de Bazaar gehonoreerd en de vorderingen van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding.  
      
    
    
      3.4
      Met haar eerste incidentele grief bestrijdt de Bazaar de overweging van de kantonrechter dat op de huurovereenkomst de algemene bepalingen van de Bazaar van 1 september 1999 van toepassing zijn en op de allonge die van 19 februari 2004. De Bazaar betoogt dat uit de bewoordingen van de allonge blijkt dat het de bedoeling is geweest de nieuwere algemene bepalingen op de gehele overeenkomst van partijen van toepassing te doen zijn, dus ook op de huur van de unit zelf. [appellant] bestrijdt dat. 
      
    
    
      3.5
      Nu partijen niet hebben gesteld dat zij over deze kwestie hebben onderhandeld of zelfs maar gesproken, kan het hof (dit onderdeel van) de allonge slechts uitleggen aan de hand van de tekst daarvan, bezien in samenhang met de (tekst van de) huurovereenkomst met betrekking tot de unit en de overige omstandigheden van het geval. 
      
    
    
      3.6
      In artikel 2 van de allonge is uitdrukkelijk bepaald dat de allonge alleen is bedoeld in combinatie met de huurovereenkomst met betrekking tot de unit. Ook artikel 6, dat over de duur van de allonge gaat, legt dat verband, evenals artikel 7, waarin aan huurder een kwantumkorting wordt verstrekt vanwege de huur van de unit. Bovendien ontbreken in de allonge de artikelen 1, 3, 4 en 5, hetgeen alleen kan worden verklaard uit de samenhang van de bepalingen van de allonge met de bepalingen van de huurovereenkomst met betrekking tot de unit. Uit dit alles spreekt de bedoeling van partijen één onverbrekelijke en gelijkvormige rechtsverhouding tot stand te brengen op basis waarvan zowel de unit als de 30 m2 voor de container worden gehuurd. Toepasselijkheid van verschillende algemene voorwaarden op de unit en de bijgehuurde 30 m2 is met dat streven niet in overeenstemming te brengen. Bovendien wordt in de passage van de allonge waarin de algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard niet gerept van “de allonge” of , zoals elders in de allonge, van “deze overeenkomst”, maar van “de huurovereenkomst”. Het hof verstaat dit laatste als de huurovereenkomst voor de unit en de 30 m2 tezamen. De grief is dus terecht voorgedragen: de algemene bepalingen van 19 februari 2004 zijn op de gehele rechtsverhouding van partijen van toepassing. 
      
    
    
      3.7
      Grief II in incidenteel appel behelst de klacht dat de kantonrechter de aanwezigheid van “binnenkoppen” in de container ten onrechte als een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW heeft aangemerkt. 
      
    
    
      3.8
      Het hof stelt voorop dat de in de container geïnstalleerde sprinklerkop niet als een onderdeel van het gehuurde kan worden beschouwd. [appellant] huurt immers niet de container, maar de grond waarop die staat. Bovendien heeft hij de installatie van de koppen zelf moeten betalen, hetgeen er op lijkt te wijzen dat de defecte kop hem toebehoorde als onderdeel van de hem in eigendom zijnde container. Wat daarvan ook zij, deze omstandigheid hoeft niet eraan in de weg te staan de eventuele ongeschiktheid van de sprinklerkop te beschouwen als een eigenschap van het gehuurde (de unit en de daarbij gehuurde grond) die [appellant] in zijn genot van het gehuurde beperkt en die voor rekening van de Bazaar komt. [appellant] heeft de grond immers gehuurd om daarop een container te plaatsen voor opslag van zijn voorraad en dat gebruik van het gehuurde werd hem door de Bazaar alleen toegestaan als hij accepteerde dat (op zijn kosten) een sprinklerkop in de container werd aangebracht, en wel in het bijzonder door Cofely in opdracht van de Bazaar. 
      
    
    
      3.9
      In dit geding kan als vaststaand worden aangenomen dat de desbetreffende sprinklerkop is gaan lekken als gevolg van bevriezing. De bevriezing heeft kunnen plaatsvinden doordat de container onverwarmd was en slechts beperkt geïsoleerd. De Bazaar hanteert bovendien de regel dat buiten openingstijden van de markt, dus kort gezegd doordeweeks, de bedrijfsruimten in beginsel niet verwarmd mogen zijn. Hierdoor kan in perioden van aanhoudende vorst de temperatuur in de container, die aan de buitenzijde van het marktcomplex is bijgeplaatst, tot onder het vriespunt dalen. Een sprinklerkop die daartegen niet bestand is, doordat hij als gevolg van bevriezing kan gaan lekken op de opgeslagen waren, is ongeschikt voor zijn functie. Het gaat immers te ver om van [appellant] te vergen dat hij enkel vanwege de aangebrachte sprinklerkop zijn container verregaand isoleert of toestemming verzoekt voor verwarming daarvan buiten de openingstijden. [appellant] mocht bij het aangaan van de huurovereenkomst immers verwachten dat de in opdracht van de Bazaar aangebrachte sprinklerkop geschikt was voor het gebruik dat hij van de gehuurde grond wilde maken, namelijk het daarop plaatsen van een normale en dus onverwarmde en slechts beperkt geïsoleerde container ten behoeve van de opslag van zijn voorraad. Dit betekent dat in dit geval een zogenaamde buitenkop had behoren te worden geïnstalleerd. Het aanbrengen van een voor de container niet geschikte binnenkop levert dan op grond van het bepaalde in artikel 2.3 van de toepasselijke algemene bepalingen een gebrek op.   
      
    
    
      3.10
      Aan het voorgaande doet niet af dat de sprinklerkop enige jaren aanwezig is geweest zonder lekkage te veroorzaken. Het gebrek betreft immers de ongeschiktheid van de kop, die onder bepaalde weersomstandigheden tot lekkage kan leiden. Dat de weersomstandigheden omstreeks 30 januari 2010 zo extreem zijn geweest dat daarmee bij de keuze van de sprinklerkop geen rekening behoefde te worden gehouden, is door de Bazaar niet althans onvoldoende gemotiveerd gesteld. De omstandigheid dat bij de halfjaarlijkse inspectie nimmer is onderkend dat de sprinklerkop ongeschikt was voor omstandigheden waaronder deze ook zijn werk moest doen, is van belang voor de verwijtbaarheid, maar niet voor de gebrekkigheid. Op het voorgaande stuit het betoog van de Bazaar af. Grief II in incidenteel appel is tevergeefs voorgedragen.   
      
    
    
      3.11
      De grieven I tot en met III in principaal appel stellen de vraag aan de orde of de Bazaar zich op grond van de inhoud van de exoneratiebedingen in de huurovereenkomst en de algemene bepalingen kan onttrekken aan aansprakelijkheid voor het hiervoor geconstateerde gebrek. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      
    
    
      3.12
      De “binnenkop” is reeds vóór de totstandkoming van de allonge in de container aangebracht. De aanwezigheid daarvan betreft dus een gebrek dat bestond ten tijde van het aangaan van (het hier relevante deel van) de huurovereenkomst. In artikel 7:209 BW is bepaald, kort gezegd, dat de verhuurder zijn aansprakelijkheid voor schade als gevolg van gebreken aan het gehuurde niet kan uitsluiten, voor zover het gaat om gebreken die de verhuurder bij het aangaan van de overeenkomst kende of had behoren te kennen. Aan de algehele exoneratie in artikel 10 lid 2 van de huurovereenkomst komt in zoverre dan ook geen werking toe. Dit stemt overeen met hetgeen in de tweede volzin van artikel 2.8 van de algemene bepalingen is bedongen. Voorts geldt op grond van de eerste volzin van artikel 2.8 dat de exoneratie ook niet kan worden ingeroepen bij grove schuld of zeer ernstige nalatigheid van de verhuurder ten aanzien van de staat van het gehuurde of het complex waarin zich dat bevindt, zulks in overeenstemming met de vaste lijn in de jurisprudentie over exoneratiebedingen in het algemeen. 
      
    
    
      3.13
      De te beantwoorden vraag is dan ook, of de Bazaar het gebrek bij het aangaan van de allonge kende of behoorde te kennen alsmede of haar met betrekking tot dat gebrek grove schuld of zeer ernstige nalatigheid kan worden verweten.  	   
      
    
    
      3.14
      
        [appellant] heeft niet betwist dat de aanwezigheid van een sprinklerinstallatie in de markthal verplicht was gesteld in de brandveiligheidsvoorschriften. Evenmin heeft hij betwist dat de Bazaar de installatie ervan heeft uitbesteed aan een te goeder naam en faam bekend staande partij en vervolgens ieder half jaar de installatie heeft laten inspecteren door een andere partij, van wie de deskundigheid evenmin in geschil is. Dat de Bazaar zelf over een bijzondere deskundigheid op het gebied van dit soort installaties beschikt, is niet althans niet voldoende gemotiveerd gesteld en evenmin gebleken. Onder die omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat de Bazaar ernstig nalatig is geweest door niet te controleren of de sprinklerkop in de container bestand was tegen de temperaturen ter plaatse. Zij mocht erop vertrouwen dat Cofely, die immers bekend was, althans bekend verondersteld mocht worden met het verschil tussen binnen- en buitenkoppen, zou onderzoeken onder welke omstandigheden de in de container geïnstalleerde sprinklerkop zijn werk zou moeten doen en dat ook bij de halfjaarlijkse controles dit aspect aan de orde zou komen. Aan de suggestie van [appellant] dat (niet valt uit te sluiten dat) de Bazaar aan Cofely de opdracht heeft gegeven in de container dezelfde soort sprinklerkop te installeren als elders in de hal, moet het hof voorbij gaan, omdat dit verwijt niet (voldoende) is onderbouwd en bovendien geldt dat Cofely bij het aanbrengen van veiligheidsvoorzieningen als de onderhavige niet zonder meer op de aanwijzingen van niet deskundige opdrachtgevers mag afgaan. Van opzet van de Bazaar is al in het geheel niet gebleken.
      
    
    
      3.15
      Evenmin kan worden geoordeeld dat de Bazaar het gebrek bij het aangaan van de overeenkomst kende of behoorde te kennen. Aan dit criterium wordt niet reeds voldaan doordat moet worden aangenomen dat Cofely, die in opdracht van de Bazaar de sprinklerkop heeft geïnstalleerd, op grond van haar deskundigheid het gebrek had behoren te kennen. In het midden kan daarbij blijven of Cofely kan worden beschouwd als een hulppersoon in de zin van artikel 6:76 BW, op welk artikel [appellant] zich heeft beroepen. Zelfs als dat het geval is, leidt dat nog niet tot het oordeel dat de Bazaar het gebrek kende of behoorde te kennen in de zin van artikel 7:209 BW en artikel 2.8 van de algemene bepalingen. In die artikelen draait het immers om een bepaalde mate van verwijtbaarheid die maakt dat het beroep op de exoneratie niet kan worden toegestaan. Kennis die alleen maar kan worden toegerekend, maar niet feitelijk aanwezig is geweest, is in dat verband niet voldoende. Hierboven onder 3.14 is reeds vastgesteld dat in het onderhavige geval die verwijtbaarheid ontbreekt. Aan de contractuele vereisten voor een rechtsgeldig beroep op de exoneratie is derhalve voldaan. De eerste drie grieven in principaal appel stuiten daarop af. 
      
    
    
      3.16
      Met grief IV in principaal appel beroept [appellant] zich op de subsidiaire grondslag van zijn vorderingen, onrechtmatige daad. Hij voert aan dat de Bazaar jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door toe te laten dat in de container een ongeschikte sprinklerkop werd aangebracht, zonder dat [appellant] zelf daarop enige invloed heeft kunnen uitoefenen, en Cofely niet erover te informeren dat verwarming van de container door de Bazaar niet werd toegestaan. Dit betoog faalt. Mede gelet op de hiervoor onder 3.14 bedoelde feiten valt niet in te zien hoe deze gedragingen van de Bazaar zelfstandig, dat wil zeggen, de overeenkomst van partijen geheel weggedacht, als een onrechtmatige daad jegens [appellant] zouden kunnen worden aangemerkt. 
      
    
    
      3.17
      Met grief V in principaal appel voert [appellant] aan dat het beroep van de Bazaar op de exoneratie in de gegeven omstandigheden, waaronder het handelen van de Bazaar na de aansprakelijkstelling, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, althans dat de Bazaar haar recht zich op de exoneratie te beroepen heeft verwerkt.
      
    
    
      3.18
      In de periode na de aansprakelijkstelling is namens de Bazaar met [appellant] gecorrespondeerd. Die correspondentie ging met name over de hoogte van de gestelde schade. In de brief van 4 juni 2010 en de e-mail van 21 oktober 2010, een en ander als onder 2.2 x en xi weergegeven, is echter een voorbehoud te lezen met betrekking tot de schadeplichtigheid. Ten tijde van laatstgenoemde brief werd [appellant] bijgestaan door een juridisch adviseur van DAS. Gelet op een en ander faalt het door [appellant] gedane beroep op rechtsverwerking. Het  optreden van de Bazaar na de aansprakelijkstelling maakt het beroep op de exoneratie ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
      
    
    
      3.19
      Het voorgaande wordt niet anders beoordeeld als ook de andere door [appellant] aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking worden genomen. Het is juist dat [appellant] geen invloed heeft kunnen uitoefenen op de plaatsing van de sprinklerkop, maar van de keuze die de Bazaar in deze heeft gemaakt, namelijk voor de bedrijven die de installatie en de halfjaarlijkse keuring hebben verricht, valt haar gelet op de onder 3.14 vermelde feitelijke vaststellingen geen verwijt te maken. Ook het door de Bazaar uitgevaardigde verbod de bedrijfsruimte buiten openingstijden te verwarmen maakt de exoneratie niet onredelijk. Het hof acht dat een voor de hand liggende voorzorgsmaatregel. Ten slotte heeft [appellant] wel aangevoerd dat de exoneratie onredelijk is omdat hij zich niet tegen waterschade als de onderhavige kan verzekeren, maar dat betoog is onbegrijpelijk in het licht van het feit dat [appellant] verzekerd was en een deel van zijn schade (zaakschade) daadwerkelijk vergoed heeft gekregen.  Grief V in principaal appel heeft dus geen succes. 
      
    
    
      3.20
      De grieven VI en VII in principaal appel missen zelfstandige betekenis en delen het lot van de overige grieven in dat appel.
      
    
    
      3.22
      In hoger beroep heeft [appellant] de grondslag van zijn eis aangevuld met het betoog dat de exoneratiebedingen onredelijk bezwarend zijn op grond van artikel 6:233 sub a BW jo. artikel 6:237 sub f BW, aan welke laatste bepaling volgens hem in dit geval reflexwerking moet worden toegekend.  
      
    
    
      3.23
      
        [appellant] is de overeenkomst met de Bazaar niet als consument aangegaan. Feiten of omstandigheden op grond waarvan hij niettemin moet worden behandeld alsof hij wel een consument is, zijn door hem niet gesteld. In een overeenkomst tussen twee zakelijke partijen is het in beginsel acceptabel dat het risico van schade op een andere manier wordt verdeeld dan uit de wet voortvloeit, zolang een partij zich niet exonereert voor schade waarvan haarzelf een zwaar verwijt kan worden gemaakt. In het onderhavige geval wordt dat niet anders door de omstandigheid dat over de bedingen niet is onderhandeld. [appellant] heeft immers niet gesteld dat hij daarover niet had kunnen onderhandelen. Bovendien is het zijn eigen verantwoordelijkheid te onderzoeken welke rechten en plichten hij op zich neemt en daarnaar te handelen. Over het argument van [appellant] zich niet tegen deze schade heeft kunnen verzekeren heeft het hof zich hierboven reeds uitgelaten. Al met al is hetgeen [appellant] heeft aangevoerd onvoldoende voor het oordeel dat de exoneratiebedingen onredelijk bewarend zijn.  
      
    
    
      3.24
      Daarmee zijn alle tegen het vonnis aangevoerde bezwaren verworpen. Het vonnis zal daarom worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij moet  [appellant] de kosten dragen van het geding in principaal appel. De Bazaar, die in het incidenteel appel een ander dictum nastreefde, zal worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel, uitvoerbaar bij voorraad zoals door [appellant] gevorderd.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Bazaar begroot op € 683,= aan verschotten en € 894,= voor salaris;
    
    
    
      veroordeelt de Bazaar in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 447,= voor salaris;
    
    
    
      verklaart laatstgenoemde kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, R.J.M. Smit en M.A.J.G. Janssen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 juni 2014.