ECLI:NL:RBLIM:2014:9882, Rechtbank Limburg, 20-08-2014, 2788059 CV EXPL 14-1598
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2014-08-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Loonvordering in horecasector na vernietigbare opzegging gecompliceerd door bewijsvragen ten aanzien van omvang werkweek en hoogte van netto dan wel bruto uurloon. 
        Die vragen zijn in belangrijke mate door partijen zelf veroorzaakt. Zij kunnen/willen niet een schriftelijke arbeidsovereenkomst inbrengen, noch stukken waaruit de loonafspraak en/of de loonpraktijk alsmede de omvang van de werkweek overtuigend blijken.  
        Partijen beschuldigen elkaar van het vragen respectievelijk betalen van ‘zwart loon’, maar per saldo zijn er overtuigende aanwijzingen dat er wel in aanmerkelijke mate sprake geweest is van (gedeeltelijk) zwart loon. 
        Bij tussenvonnis legt kantonrechter bal terug bij partijen, die hij gezamenlijk verantwoordelijk acht voor de veroorzaakte ‘fiscale / juridische / feitelijke puinhoop’ en dus voor de oplossing daarvan.
        Als partijen na bijna twee maanden terugkomen met de enkele boodschap dat zij volharden in de betrokken stellingen, wordt bij eindvonnis korte metten gemaakt met vordering en verweer.
        De loonvordering wordt (naast een bedrag voor gewerkte uren) gematigd tot de periode van drie maanden na de vernietigde opzegging die art. 7:680a BW als ondergrens geeft. 
        Aan bepaling van de hoogte van het uurloon en van de duur van de werkweek worden niet veel woorden meer vuil gemaakt (onder het motto: ’knopen doorhakken’). 
        Uitwerking van de bewijsvragen in een tweede tussenvonnis acht de kantonrechter verspilde tijd, die ten koste gaat van belastingmiddelen die partijen samen de fiscus nu net in deze ‘onwelriekende zaak’ onthouden hebben.
        Omdat er geen overtuigend verweer geleverd is tegen toepassing van art. 7:625 BW op de loonvordering, wordt het toegewezen loonbedrag (op zichzelf veel lager dan gevorderd was én bruto i.p.v. netto) wel verhoogd met 50%.

RECHTBANK LIMBURG
    Burgerlijk recht 
    
    
      Zittingsplaats Maastricht
    
    
    
      Zaaknummer 2788059 CV EXPL 14-1598
    
    
  
  
    Vonnis van de kantonrechter van 20 augustus 2014 
    
    
      in de zaak 
    
    
  
  
    
      [eiser]
    
    
      wonend te [woonplaats 1], aan de [adres 1]  
      eisende partij
      gemachtigde: mr. P.R.J.M. Douffet, advocaat te Sittard-Geleen (toev. 1 GN9255)
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      [gedaagde]
    
    
      met gekozen woonplaats te Maastricht ten kantore van zijn gemachtigde
      gedaagde partij
      gemachtigde: mr. V. Kerckhoffs dan wel mr. R.H.G.M. Kerckhoffs, advocaat te Maastricht
    
    
    
      Partijen zullen hierna als “[eiser]” respectievelijk “[gedaagde]” aangeduid worden
    
    
  
  
    De procedure
    
    
      
        [eiser] heeft [gedaagde] bij dagvaarding van 11 februari 2014 in rechte betrokken voor een vordering als uiteengezet in het exploot van dagvaarding, tegelijk waarmee aan [gedaagde] twee producties betekend zijn.
      
        [gedaagde] heeft - na gevraagd en verkregen uitstel - schriftelijk geantwoord onder verwijzing naar twee bijgevoegde producties.
      Vervolgens hebben partijen voor repliek (met een derde en vierde productie) respectievelijk dupliek (met een meervoudige derde en een enkelvoudige vierde productie) geconcludeerd.
      Bij akte van 23 juli 2014 heeft [eiser], na daartoe uitdrukkelijk in de gelegenheid te zijn gesteld, nog op de in de laatste procesfase ingebrachte producties van [gedaagde] gereageerd. 
      Hierna is vonnis bepaald, waarvan de uitspraak op vandaag gesteld is.
    
    
  
  
    Het geschil 
    
    
      
        [eiser] vordert de veroordeling van [gedaagde] - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - tot betaling van nettobedragen aan loon van € 820,00 en € 560,00 alsmede ‘het verschuldigde loon vanaf 1 december 2013 tot aan de datum van de eventuele rechtsgeldige ontbinding van de arbeidsovereenkomst’, alles te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW en met wettelijke rente vanaf ‘de dag der verschuldigdheid’, althans vanaf de datum van dagvaarding tot de voldoening, en tevens de verwijzing van [gedaagde] in de proceskosten. 
    
    
    
      
        [eiser] baseert zijn vorderingen - samengevat - op een nimmer correct beëindigde, sedert 14 januari 2009 bestaande arbeidsovereenkomst voor gemiddeld veertien werkuren per week als kok / ‘horecamedewerker’ in een door [gedaagde] geëxploiteerd eetcafé. [gedaagde] heeft na september 2013 geen loon meer betaald en acht zich (ten onrechte volgens [eiser]) ‘vanaf’ (bedoeld zal zijn: met ingang van) 1 oktober 2013 althans 5 november 2013 geen loon verschuldigd. 
      In voortgezet debat heeft [eiser] volhard bij de stelling van een werkweek van gemiddeld veertien uren, waarvoor hij steun zoekt (naast een al bij exploot in kopie ingebracht werkrooster) in een (één) in fotokopie bij repliek overgelegde ‘dagstaat’ (prod.3). [eiser] verwijst naar [gedaagde] voor de rest van de ‘dagstaten’, net als hij dit doet voor het aangegane arbeidscontract (dat hij zelf ‘kwijt geraakt’ zegt te zijn) en voor een verantwoording van de kasuitgaven voor het jaar 2013, waaruit volgens hem zou moeten blijken dat hem dagelijks de gemaakte uren uitbetaald werden naar € 10,00 netto per uur. [eiser] beweert in zijn repliek dat het voor hem volstrekt nieuw was uit het antwoord van [gedaagde] te moeten begrijpen dat deze het eetcafé zou hebben moeten sluiten wegens ontbinding van het huurcontract. Hem is op 5 november 2013 telefonisch slechts medegedeeld dat [gedaagde] het café verkocht had, zodat [eiser] naar opgave van [gedaagde] niet meer hoefde te komen werken. De met hem bestaande arbeidsovereenkomst is door beëindiging van de exploitatie hoe dan ook niet (’stilzwijgend’ of door wilsovereenstemming) beëindigd. Het verweer van [gedaagde] dat [eiser] nagelaten zou hebben uitdrukkelijk zijn diensten aan te bieden, acht [eiser] tardief en niet in overeenstemming met de gang van zaken in oktober / november 2013. Bovendien heeft [eiser] via de brief van zijn gemachtigde op 22 november 2013 welk degelijk ‘bij [gedaagde] geprotesteerd’. Bij akte heeft [eiser] nog eens benadrukt niet eerder kennis gedragen te hebben van de inhoud van loonspecificaties die [gedaagde] bij dupliek inbracht en die ook zowel ten aanzien van zijn woonplaats als ten aanzien van gewerkte uren en dagen ‘niet juist, althans in strijd met de waarheid’ zijn. Een en ander kan geverifieerd worden aan de hand van de ‘dagstaten’ die nog wel degelijk in het bezit van [gedaagde] blijken te zijn (zoals [eiser] kort voor de datum van zijn akte bij een bezoek aan het tijdelijke woonverblijf van [gedaagde] in [woonplaats 2] zegt te hebben kunnen vaststellen). Prod.4 bij dupliek, de ‘historische loonstaat’,  behoort tot de financiële administratie van ‘Café [naam café]’ en kwam als zodanig nimmer eerder ter kennis van [eiser].
    
    
    
      In zijn verweer refereert [gedaagde] aan ‘feiten’ die op onderdelen scherp contrasteren met hetgeen van de zijde van [eiser] aangevoerd wordt. Zo ging [gedaagde] bij antwoord uit van een voor [eiser] geldende gemiddelde werkweek van ‘vier uren’ bij een bedongen uurloon van € 8,92, waarvoor verwezen werd naar een bij antwoord overgelegde fotokopie van een loonspecificatie (door [gedaagde] aangemerkt als ‘loonstrook’ en kennelijk betrekking hebbend op de vijfde vierwekenperiode van 2013). Bij dupliek is dit gecorrigeerd, kennelijk na het alsnog bestuderen van de gegevens in de loonspecificatie die voor de bewuste periode van vier weken slechts vier werkdagen en tien gewerkte uren vermeldde (gecumuleerd over vijf perioden leverde dit onderaan die ‘specificatie’ twintig dagen respectievelijk vijftig uren op) en een arbeidsduur van 2½ uur per week bij een brutoloon van € 89,20 per vier weken……..
      Als verklaring daarvoor komt bij dupliek naar voren dat [eiser] niet meer dan die tien uren per maand wilde werken ‘vanwege alimentatieperikelen die hij had’. [gedaagde], die er de nadruk op legt dat hij 74 jaar oud is, zegt ook niet te beschikken over een arbeidscontract en trekt zelfs in twijfel of er ooit iets tussen partijen op schrift gesteld is.
      Het eetcafé is tot 6 november 2013 als eenmanszaak geëxploiteerd. Krachtens op 17 oktober 2013 uitgesproken vonnis waarbij op vordering van brouwerij Bavaria de huurovereenkomst voor de bedrijfsruimte aan de [adres 2] Maastricht door de kantonrechter ontbonden is, is ontruiming aangezegd bij deurwaardersexploot d.d. 18 oktober 2013. [gedaagde] heeft het niet op een executie laten aankomen en heeft de bedrijfsruimte op 6 november 2013 aan de verhuurder ter beschikking gesteld. Aan [eiser] en de andere werknemers is van de stopzetting van de exploitatie en het einde van hun werk op 5 november 2013 mededeling gedaan. [gedaagde] beschouwt hun reactie (of het uitblijven daarvan) als een ‘stilzwijgend beëindigen van de arbeidsovereenkomst’, waartegen door niemand - onder het aanbieden van werk - geprotesteerd is. Sterker nog: “Iedereen stemde in en zo ook [eiser]”, zodat [gedaagde] zich afvraagt waarom deze ‘na 6 november 2011’ nog loon vordert. Van ‘verkoop’ van het eetcafé, zoals [eiser] bij exploot beweert, is nimmer sprake geweest, zodat ook dat geen basis voor een vordering kan opleveren. Volgens [gedaagde] heeft [eiser] geen recht van spreken. Met de brief die namens [eiser] op 22 november 2013 gestuurd zou zijn, zegt [gedaagde] ‘onbekend’ te zijn. [gedaagde] stelt zich daarom op het subsidiaire standpunt dat [eiser] geen arbeid aangeboden heeft ‘ex artikel 7:627 BW’ en daarom geen recht op loon heeft. Ook de geclaimde wettelijke verhoging en de wettelijke rente acht [gedaagde] in dit geval niet gerechtvaardigd en de verhoging zou in ieder geval ‘tot de gebruikelijke 10%’ moeten worden ‘beperkt’(gematigd). [gedaagde] wijst ter verklaring op zijn precaire financiële situatie (schulden tot een totaal van circa € 90 000,00 waar slechts een AOW-uitkering en geen vermogen tegenover staat).  
    
    
    
      Aan ‘dagstaten’, door [eiser] zelf opgemaakt, kan volgens [gedaagde] geen bewijswaarde toegekend worden. [gedaagde] betwist dat het door [eiser] overgelegde exemplaar een juist beeld geeft van de gemaakte uren. Hij acht het ‘merkwaardig’ dat [eiser] hem vraagt ‘deze dagstaten overleggen’ (over te leggen). Dat de wel overgelegde staat zou aantonen dat de daarop vermelde uren door [gedaagde] na betaling ‘afgevinkt’ werden - zoals [eiser] beweert - , blijkt nergens uit en wordt door [gedaagde] betwist. Dat de bij repliek overgelegde loonspecificatie ‘gefingeerd’ zou zijn, zoals [eiser] bij repliek aanvoert, ‘ontkent en betwist [gedaagde] ten stelligste !’. Hij noemt dit zelfs in zijn dupliek ’na zoveel jaren…. te triest voor woorden’. Ter ondersteuning van dit betoog produceert [gedaagde] bij dupliek fotokopieën van vijf loonspecificaties (niet van de laatste perioden maar van de perioden 1 tot en met 5 van 2013) en van de ‘historische loonstaat’ die ook slechts vijf perioden beslaat met totalen aan uitbetaald loon van € 446,00 bruto en € 278,34 netto. Volgens [gedaagde] blijkt hieruit een voldoende onderbouwing van zijn stellingname (tien uur werk per vier weken) en staat hiermee ‘vast’ dat [gedaagde] en [eiser] ‘volledig afgerekend’ hebben. Van zijn ‘instemming’ met beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan [eiser] naar de opvatting van [gedaagde] thans in redelijkheid niet terugkomen.             
    
    
  
  
    De beoordeling 
    
    
      Partijen hebben kennelijk (vanaf enig moment) welbewust en ten detrimente in ieder geval van de fiscus en de uitvoeringsorganen voor de sociale zekerheid (en mogelijk van de vroegere partner van [eiser] tegenover wie hij volgens [gedaagde] alimentatieverplichtingen had die tot ‘perikelen’ geleid hadden) gezamenlijk een formeel scherm opgetrokken dat de werkelijkheid aan het zicht ontnam. Een andere conclusie kan de kantonrechter niet trekken uit de stukken en de volstrekt onverenigbare stellingen die partijen in dit geding inbrengen respectievelijk betrekken. Er was in Eetcafé [naam café]’ (what’s in a name?) een papieren werkelijkheid die de feitelijke werk- en beloningssituatie van [eiser] in het veronderstelde gezamenlijke belang van werkgever en werknemer geruime tijd verhulde.  Toen echter de harde realiteit toesloeg dat [gedaagde] de tent moest sluiten, wenste [eiser] alsnog dat aan de verhulde werkelijkheid recht gedaan werd door deze nog een tijdje te continueren, waar [gedaagde] daar (toen) bij verlies van zijn inkomstenbron geen kans meer toe zag. 
    
    
    
      Eerstens is het immers al uitermate vreemd en onbegrijpelijk dat partijen geen schriftelijke arbeidsovereenkomst kunnen of willen inbrengen (‘kwijt geraakt’ volgens [eiser] dan wel ‘weet niet eens of er een schriftelijke overeenkomst is geweest’ in de optiek van [gedaagde]), terwijl de cao voor de horecabedrijfstak de schriftelijke vastlegging van basiscondities centraal stelt en ook de wet (art. 7:655 BW) vooropstelt dat de werkgever - op verlangen van de werknemer - al hetgeen tot de kern van de werkrelatie behoort, op schrift stelt of daar elektronisch opgave van doet. Veel frappanter is het vervolgens dat [eiser], die nota bene als kok in het eetcafé ‘[naam café]’ door [gedaagde] tewerkgesteld werd, niet alleen (als we de ‘loonstroken’ en de ‘historische loonstaat’ zouden moeten geloven) iedere week precies tweeëneenhalf uur en iedere periode van vier weken precies tien uren gewerkt zou hebben, zonder enige afwijking en zonder enig overuur. Zo’n werkschema had dan ook nog eens 100% moeten aansluiten bij de eisen die een keuken van een eetcafé met wisselende clientèle aan het aanwezige personeel op dagen van uiteenlopende drukte stelt. Hoe [eiser] het in die gedachtegang (van [gedaagde]) klaarspeelde om de hem persoonlijk toebedeelde taken in exact 2½ uur per week te proppen, onthult [gedaagde] niet, maar dit moet wel als een prestatie van formaat aangemerkt worden. Het heeft er dan ook veel meer dan de schijn van dat de papieren werkelijkheid die [gedaagde] de kantonrechter thans als enige richtsnoer voorhoudt, een valse is. 
    
    
    
      Dat [gedaagde] bovendien slechts voor de eerste twintig weken van 2013 op deze zonder meer gebrekkige, zo niet evident onwaarachtige wijze zijn loonadministratie in de boeken vastgelegd heeft, laat de vraag open hoe de werkzaamheden / loonbetalingen zich dan in de periode tussen medio mei 2013 en 6 november 2013 ontwikkeld hebben. Daaromtrent blijft immers iedere papieren verantwoording van werkgeverszijde achterwege, zoals [gedaagde] ook nalaat om kantonrechter en wederpartij enige blik te gunnen in de kasadministratie. Juist die kasgegevens zouden - bij gebreke van een anderszins controleerbare betalingswijze (geen girale loonbetaling noch een contante betaling onder afgifte van kwitanties) - enig zicht kunnen geven op hetgeen in werkelijkheid aan [eiser] uitbetaald is: per dag, zoals [eiser] beweert, of naar een ander betalingsritme. Wat in dit verband opvalt, is dat [gedaagde] nergens uitlegt hoe en wanneer het loon voor de volgens hem ‘gemiddeld vier uren per week’ (antwoord) dan wel exact 2½ uur per week (dupliek) afgerekend werd en slechts ontkent dat het uurtarief € 10,00 was. Hij noemt zelfs nergens het met een bruto-uurloon van € 8,92 corresponderende nettobedrag per uur, terwijl dit bij een zijnerzijds niet betwiste methode van contante afrekening toch prominent in beeld zou moeten zijn. Als de loonspecificatie bij een periodiek brutoloon van € 89,20 op een netto saldo van € 55,57 voor tien gewerkte uren uitkomt, zou dit impliceren dat [eiser] voor ieder gewerkt uur € 5,557 in handen kreeg. Hoe [gedaagde] dit onmogelijke bedrag bij 2½ uur per week afrekende, heeft hij wijselijk niet proberen uit te leggen, zoals hij ook te raden laat hoe hij zijn aanvankelijk aan de loonspecificatie van periode 2013/5 gekoppelde bewering (bij antwoord) dat [eiser] ‘gemiddeld vier uren per week werkzaam was’, later als een ‘kennelijke verschrijving’ kon aanmerken.
    
    
    
      Het voorgaande plaatst de kantonrechter voor een onmogelijk dilemma, nog daargelaten de diverse bewijsvragen alsmede het gegeven dat beide partijen de eigen gemotiveerde stelplicht niet naar behoren naleven. Centraal in dit rechterlijke dilemma staat de bijna niet te ontkennen schending van de waarheidsverplichting ex art. 21 Rv door zowel [eiser] als [gedaagde] ten aanzien van de vormgeving van hun arbeidsrelatie. De eerder geopperde veronderstelling dat de loonbetaling aan [eiser] niet slechts à contant maar - veel erger -  ook nog eens zwart geschiedde (althans ten dele), maakt de zaak uitermate onfris, mede  omdat partijen dit omzichtig vermijden aan te kaarten. Als [eiser] een tipje van de sluier lijkt te willen oplichten in zijn akte van 23 juli 2014, heeft hij het slechts over ‘dagstaten’ waarop (volgens [gedaagde]) ‘onder meer namen staan van werknemers die steeds zwart voor gedaagde hebben gewerkt’, maar blijft hij zwijgen over zijn eigen rol daarin, terwijl het niet anders kan dan dat ook hij (althans voor een substantieel deel) tot die groep zwart betaalde werknemers behoorde.
      Het is dan van [eiser], maar ook van [gedaagde], een uiterst inconsequente gedachte dat het institutionele kader van de Rechtspraak een uitweg zou moeten bieden voor het oplossen van een geschil dat in belangrijke mate veroorzaakt is door de onderling gemaakte keuze voor een illegaal circuit, althans een circuit waarin zij welbewust een geldstroom onttrekken aan het zicht van fiscus en andere publieke instellingen. Waar de Rechtspraak volledig uit publieke middelen bekostigd wordt, zou een wel heel erg losse moraal ten opzichte van belastingheffing als waarvan [eiser] en [gedaagde] hier blijk geven, uiteindelijk ten koste kunnen gaan van goede rechtspraak. Of anders gezegd: [eiser] en [gedaagde] leggen door voorlegging van het onderhavige geschil aan de overheidsrechter beslag op publieke middelen die ook (of beter) aangewend hadden kunnen worden voor een zaak van brave belastingbetalers. 
    
    
    
      In een poging om uit dit dilemma te komen zonder een al te omvangrijk verder beslag op rechterlijke en administratieve capaciteit van de Rechtbank Limburg geeft de kantonrechter partijen daarom het volgende in overweging.
    
    
    
      
        [eiser] en [gedaagde] krijgen gedurende twee maanden na de datum van dit vonnis gelegenheid het loonbetalingsgeschil tot een voor hen beiden passende oplossing te brengen.  
      Zij mogen er daarbij van uitgaan (omdat [gedaagde] dat niet betwist heeft) dat de gewerkte dagen en uren over de periode 1 (of 2) oktober 2013 tot en met 5 november 2013 nog afgerekend moeten worden. Hoeveel uren dit zijn, moeten zij samen bepalen. 
      Als daarvoor de (nog) in bezit van [gedaagde] zijnde ‘dagstaten’ aangewend kunnen worden, zal vanzelf blijken hoeveel reëel gewerkte uren voor uitbetaling in aanmerking komen, terwijl partijen geacht worden de eigen beloningsafspraak terdege te kennen en toe te passen.
      Zo nodig kan bij een onbekend of al te zeer wisselend arbeidspatroon art. 7:610b BW behulpzaam zijn bij het bepalen van de arbeidsomvang en dus van de beloning.
      
        [gedaagde] heeft verder geen dwingende argumenten aangevoerd die in het licht van de relevante rechtspraak zouden kunnen rechtvaardigen dat hij uitgaat van wilsovereenstemming tussen hem en [eiser] over het eindigen van de arbeidsovereenkomst per 5 november 2013 of terstond daarna (laat staan dat dit ‘stilzwijgend’ gebeurd is). De Hoge Raad stelt aan de vaststelling van een welbewust op eindigen gerichte wil van de werknemer en het uitspreken daarvan hoge eisen en verlangt bovendien van de werkgever dat deze zich nauwgezet op de hoogte stelt van een dergelijke intentie van de werknemer, dat hij hem bedenktijd en de mogelijkheid van het inwinnen van advies aanbiedt en dat hij ook nog eens de nodige informatie aan zijn wederpartij verschaft over alle denkbare consequenties (ook in de uitkeringssfeer). Niet strikt vereist voor een loonaanspraak na vernietigbare opzegging is verder dat de werknemer uitdrukkelijk aanbiedt zijn werk te hervatten (zeker als dat werk er niet meer is, zoals in casu). Bepalend voor de toepassing van art. 7:628 BW is of de arbeid in het bewuste geval niet verricht is door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Dat laatste lijkt hier zonder meer aan de orde, zeker zolang de werknemer geen vervangende arbeid gevonden heeft. Relevant kan dan nog wel zijn de rechterlijke matigingsbevoegdheid van art. 7:680a BW. 
      Wettelijke verhoging en wettelijke rente kunnen voor partijen punten van onderhandeling zijn, zoals dat ook met de kosten het geval is.   
    
    
    
    
    
  
  
    De voorlopige beslissing
    
    
      De kantonrechter komt tot het volgende voorlopige oordeel:
    
    
    
      
        
          [eiser] en [gedaagde] worden - vooralsnog gedurende acht weken - in de gelegenheid gesteld met inachtneming van dit tussenvonnis een oplossing te vinden voor het gerezen loongeschil zonder nadere rechterlijke bemoeienis.
      
      
        De zaak wordt verwezen naar de rolzitting van woensdag 15 oktober 2014 voor akten van beide zijden, zodat partijen zich alsdan kunnen uitlaten over doorhaling van de zaak op de rol dan wel over de wijze waarop zij denken verder te procederen.
      
      
        Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. H.W.M.A. Staal en is in het openbaar uitgesproken. 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Type: hs