ECLI:NL:HR:2017:167, Hoge Raad, 07-02-2017, 15/04136
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2017-02-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: OM-cassatie. Wijziging c.q. verruiming van art. 240b Sr; strafbaarstelling van het zich d.m.v. een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang verschaffen tot kinderporno (naast “het bezitten” daarvan). De HR licht het strafbaar gestelde nader toe en wijst erop dat het enkele bekijken van kinderporno niet strafbaar is gesteld. HR overweegt voorts: van "zich toegang verschaffen" is sprake als verdachte een gedraging verricht die is gericht op het verkrijgen van toegang tot kinderporno. Het opzet van verdachte dient, al dan niet in voorwaardelijke vorm, te zijn gericht op het verkrijgen van die toegang. In de overweging van het Hof ligt als zijn oordeel besloten dat voor bewezenverklaring van het bestanddeel "zich d.m.v. een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang daartoe verschaft" uit de b.m. moet blijken dat gebruik is gemaakt van technologische middelen zoals "versleuteling of een besloten computernetwerk". Dat oordeel getuigt van een te beperkte en dus onjuiste uitleg van art. 240b.1 Sr. Volgt vernietiging en terugwijzing.

7 februari 2017
    Strafkamer
    nr. S 15/04136
    CB/CeH
     
    Hoge Raad der Nederlanden
     
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 30 december 2014, nummer 22/001835-13, in de strafzaak tegen:
    
    
      
        [verdachte]
      , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1953.
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
    
      	Het beroep - dat kennelijk is beperkt tot de vrijspraak van het onder 2 tenlastegelegde - is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	De Advocaat-Generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen van het Hof ten aanzien van het aan de verdachte onder 2 tenlastegelegde.
    
    
  
  
    
      2Beoordeling van het middel
    
    
      2.1.
      Het middel klaagt over de door het Hof gegeven vrijspraak van het onder 2 tenlastegelegde.
      
      
        2.2.1.
        
          Aan de verdachte is onder 2 tenlastegelegd dat:
          "hij, in of omstreeks de periode van 01 januari 2011 tot en met 02 juni 2011 te Spijkenisse, in elk geval in Nederland, één of meermalen (telkens) 147, althans een aantal, afbeelding(en), te weten 137 foto's en/of 10 films en/of (een) gegevensdrager(s) bevattende (een) afbeelding(en), heeft verspreid en/of aangeboden en/of openlijk tentoongesteld en/of vervaardigd en/of ingevoerd en/of doorgevoerd en/of uitgevoerd en/of verworven en/of in bezit gehad en/of zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang heeft verschaft, terwijl op die afbeelding(en) (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit:
          (...)
          van welk(e) misdrijf/misdrijven hij, verdachte, een gewoonte heeft gemaakt."
        
        
      
      
        2.2.2.
        
          Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van het onder 2 tenlastegelegde en daartoe overwogen:
          "Onder 2 wordt de verdachte - kort gezegd - verweten dat hij in de periode van 1 januari 2011 tot en met 2 juni 2011 afbeeldingen en films en (een) gegevensdrager(s) in bezit heeft gehad met afbeeldingen waarop seksuele gedragingen te zien zijn van personen die de leeftijd van achttien jaar nog niet hadden bereikt, dat hij zich daar door middel van een geautomatiseerd werk dan wel met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang toe heeft verschaft en daarvan een gewoonte heeft gemaakt.
          De verdediging heeft vrijspraak bepleit.
          Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
          Uit het politieonderzoek van de bij verdachte in beslag genomen computer volgt dat van de 147 afbeeldingen die kinderpornografisch van aard waren 32 foto's en 2 films toegankelijk en benaderbaar waren voor de verdachte zonder dat de computer daarvoor in verbinding met het internet hoefde te staan (zie bijlage III en IIIa-bij het proces-verbaalnummer 258/2011). Voornoemde bestanden zijn aangetroffen in het zogenaamde cachegeheugen van verdachtes computer.
          De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij die bestanden nimmer bewust heeft opgeslagen op zijn computer.
          Hoewel het hof vraagtekens zet bij de uitleg die de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft gegeven aan zijn computergedrag, is het hof van oordeel dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte de kinderpornografische afbeeldingen, die op de computer van de verdachte zijn aangetroffen en blijkens politieonderzoek waren opgeslagen in het zogenaamde cachegeheugen, opzettelijk in zijn bezit heeft gehad, nu het hof van oordeel is dat de niet-geëigende plek waar de bestanden zijn aangetroffen en de relatief geringe hoeveelheid van het aangetroffen materiaal niet wijzen op het opzettelijk bezit van kinderporno.
          Gelet op het vorenstaande kan niet bewezen worden verklaard dat verdachte het opzet heeft gehad op het bezit van dat materiaal.
          Het enkel bekijken van kinderpornografische afbeeldingen is door de wetgever niet strafbaar gesteld en anders dan de advocaat-generaal kennelijk meent is in deze niet aan de orde dat de verdachte zich met gebruikmaking van technologische middelen als versleuteling of een besloten computernetwerk toegang heeft verschaft tot een verzameling kinderpornografie die niet op zijn eigen computer is opgeslagen.
          Naar het oordeel van het hof kan dan ook evenmin bewezen worden verklaard dat de verdachte door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang heeft verschaft tot kinderpornografisch materiaal.
          Naar 's hofs oordeel dient de verdachte derhalve van het hem onder 2 tenlastegelegde te worden vrijgesproken."
        
        
      
      
        2.3.1.
        
          De tenlastelegging is toegesneden op art. 240b Sr, welk artikel op 1 januari 2010 is gewijzigd ter uitvoering van art. 20 van het Verdrag van de Raad van Europa inzake de bescherming van kinderen tegen seksuele uitbuiting en seksueel misbruik (Trb. 2008, 58; Verdrag van Lanzarote). Art. 240b Sr luidt:
          "1. Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft degene die een afbeelding - of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding - van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreidt, aanbiedt, openlijk tentoonstelt, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert, verwerft, in bezit heeft of zich door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang daartoe verschaft.
          2. Met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft degene die van het plegen van een van de misdrijven, omschreven in het eerste lid, een beroep of een gewoonte maakt."
        
        
      
      
        2.3.2.
        
          Art. 20, eerste lid, van het Verdrag van Lanzarote luidt in de Nederlandse vertaling:
          "Elke Partij neemt de wetgevende of andere maatregelen die nodig zijn om te waarborgen dat de volgende opzettelijke gedragingen, indien wederrechtelijk gepleegd, strafbaar worden gesteld:
          a. het vervaardigen van kinderpornografie;
          b. het aanbieden of ter beschikking stellen van kinderpornografie;
          c. het verspreiden of uitzenden van kinderpornografie;
          d. het, al dan niet voor een derde, verwerven van kinderpornografie;
          e. het in bezit hebben van kinderpornografie;
          f. het zich, door middel van informatie- en communicatietechnologie welbewust toegang verschaffen tot kinderpornografie."
        
        
      
      
        2.3.3.
        
          De geschiedenis van de totstandkoming van art. 240b Sr houdt onder meer het volgende in:
          "Dit wetsvoorstel strekt tot uitvoering van het Verdrag van de Raad van Europa inzake de bescherming van kinderen tegen seksuele uitbuiting en seksueel misbruik (Trb. 2008, 58). (...)
          Naast de vele positieve effecten kent de digitalisering van de maatschappij ook enkele ongewenste, negatieve effecten. Het Verdrag beoogt nadrukkelijk bescherming te bieden tegen de voor kinderen negatieve effecten, zoals de nieuwe verschijningsvormen van misbruik die zich in de digitale wereld voordoen. Het internet stelt daders in staat in relatieve anonimiteit misbruik te plegen. Daarbij gaat het in de eerste plaats om de verspreiding en het bezit van kinderpornografie. De komst van het internet heeft het verkrijgen en verspreiden van kinderpornografie vergemakkelijkt. Dit heeft geleid tot een vlucht in de verspreiding en een grootschaliger bezit van kinderpornografie.
          (...)
          Ad 1) Aanscherping strafbaarstelling kinderpornografie
          Artikel 20 van het Verdrag verplicht tot strafbaarstelling van een reeks opzettelijk gepleegde gedragingen met betrekking tot kinderpornografie. De in het eerste lid, onderdelen (a) tot en met (e) genoemde gedragingen zijn ook opgenomen in andere internationale instrumenten. Deze gedragingen vallen onder het bereik van de in artikel 240b Sr strafbaar gestelde gedragingen, al zijn er verschillen in de omschrijving ervan in het Verdrag en in artikel 240b Sr. Zo zijn in artikel 20, eerste lid, van het Verdrag als afzonderlijke categorieën van gedragingen opgenomen het aanbieden van kinderpornografie (onderdeel b) en het verwerven van kinderpornografie (onderdeel d). Deze gedragingen zijn thans niet als afzonderlijke categorie opgenomen in artikel 240b Sr. Zij kunnen worden gebracht onder een van de in artikel 240b Sr strafbaar gestelde gedragingen. Degene die kinderporno aanbiedt, is immers steeds bezitter daarvan (geweest). Soms kan hij worden aangemerkt als degene die verspreidt, openlijk tentoonstelt, invoert, doorvoert of uitvoert. Degene die kinderporno verwerft, komt steeds in het bezit daarvan.
          De NVvR heeft in haar advies de vraag opgeworpen of het niet de voorkeur zou verdienen om in artikel 240b Sr nadrukkelijker aan te sluiten bij de opsomming van gedragingen als opgenomen in artikel 20 van het Verdrag. Bij nader inzien ben ik met de NVvR van mening dat het aanbeveling verdient meer aan te sluiten bij de systematiek van artikel 20 van het Verdrag en het aanbieden en het verwerven van kinderpornografie als afzonderlijke gedragingen op te nemen in artikel 240b Sr. Daarmee wordt beter inzichtelijk dat de Nederlandse wetgever ten volle aan zijn implementatieverplichtingen voldoet.
          Het Verdrag voegt aan de strafbaarstelling van kinderpornografie nog een nieuwe gedraging toe. In onderdeel (f) wordt strafbaar gesteld het zich, door middel van informatie- en communicatietechnologie, welbewust toegang verschaffen tot kinderpornografie. (...) De achtergrond van deze aanscherping van de strafbaarstelling van kinderpornografie is de volgende. Door technologische ontwikkelingen is het mogelijk om met gebruik van informatietechnologie toegang te verkrijgen tot op afstand geplaatste bestanden waarop zich kinderpornografisch materiaal, al dan niet versleuteld, bevindt. Aldus bestaat er een mogelijkheid om over het materiaal te beschikken en dit desgewenst te bekijken, zonder dat daarbij het materiaal op de eigen computer wordt opgeslagen. De vraag rijst of deze wijze van het verkrijgen van toegang tot kinderpornografie in alle gevallen onder de bestaande strafbaarstelling van «bezit» kan worden gebracht. Het begrip «bezit» heeft immers van oudsher een fysieke connotatie. In een digitale context wordt daarbij in de eerste plaats gedacht aan vastgelegde data. De jurisprudentie over artikel 240b Sr geeft nog geen duidelijk antwoord op de vraag naar de reikwijdte van het begrip «bezit» in een digitale context. Voorkomen moet evenwel worden dat personen die zich bijvoorbeeld met gebruik van versleutelingstechnieken of besloten computernetwerken toegang verschaffen tot kinderpornografie, bij afwezigheid van gedownload materiaal op de eigen computer, niet strafrechtelijk kunnen worden vervolgd. Daarbij kan ook worden gedacht aan personen die zich tegen betaling toegang verschaffen tot kinderpornografie, maar de strafbare beelden uitsluitend «real time», zonder gelijktijdig op de harde schijf te downloaden, bekijken. In het bijzonder de personen die zich op professionele en commerciële schaal bezighouden met kinderpornografie, blijken vindingrijk in versleutelingstechnieken en nieuwe technische methoden om hun gedragingen zoveel mogelijk af te schermen. De voorgestelde aanscherping van artikel 240b Sr biedt een ruimer bereik en vormt een nuttig en wenselijk vangnet voor gevallen die mogelijk niet onder de strafbaarstelling van «bezit» zouden kunnen worden gebracht. Het scherpt bovendien in dat de relatieve afstandelijkheid en anonimiteit van het internet geen vrijplaats bieden om straffeloos dit soort ernstige feiten te plegen.
          Het bekijken van kinderpornografie als zodanig is niet strafbaar gesteld. Dat is een bewuste keuze van de wetgever. De voorgestelde aanscherping strekt ook niet tot strafbaarstelling daarvan. Strafbaarstelling van kijken naar kinderpornografie is in de praktijk niet handhaafbaar en dient om die reden achterwege te blijven. Daarbij komt een ander argument. Degene die een bepaald bestand ongevraagd krijgt toegestuurd en dat bekijkt, dient wanneer dat bestand kinderpornografie bevat en hij zich van dat bestand ontdoet niet voor het bekijken ervan met straf te worden bedreigd. Noch in het Verdrag noch in andere internationale instrumenten is voor strafbaarstelling van het kijken naar kinderpornografie als zodanig gekozen.
          De strafbaarstelling van het «zich toegang verschaffen tot» vereist meer dan uitsluitend het bekijken van kinderpornografie. Het «zich toegang verschaffen tot» impliceert een actieve handeling die op het verkrijgen van toegang is gericht. Evenals bij strafbaar bezit, is opzet een vereiste voor strafbaarheid. Het opzet van betrokkene dient te zijn gericht op het verkrijgen van toegang tot kinderpornografie. Bij degene die nietsvermoedend een hyperlink naar een website aanklikt waarmee hij zichzelf ongewild toegang tot kinderpornografie blijkt te verschaffen, zal van opzet niet gauw sprake zijn. Dit komt evenwel mogelijk anders te liggen op het moment dat bijvoorbeeld de benaming van een hyperlink een indicatie bevat voor de aanwezigheid van kinderpornografie op de desbetreffende website of wanneer de betrokkene eerder heeft kunnen constateren dat op een bepaalde website kinderpornografie voorkomt, maar dit hem er niet van heeft weerhouden die website nogmaals te bezoeken. Belangrijk bewijs voor opzet zal veelal kunnen worden gevonden in de handeling waarmee betrokkene zichzelf toegang tot het kinderpornografisch materiaal verschaft. Daarbij kan worden gedacht aan (online) betalingsverkeer dat is terug te leiden tot websites waarop kinderpornografie wordt aangeboden. Ook het beschikken over de voor het verkrijgen van toegang tot het materiaal benodigde wachtwoorden of inloggegevens, kan - samen met de historische gegevens van bezochte websites - het bewijs opleveren dat iemand zich opzettelijk de toegang tot kinderpornografie heeft verschaft. Het OM heeft er in zijn advies voor gepleit om het opzetvereiste voor het «zich toegang verschaffen tot» met meer nadruk in de wettekst tot uitdrukking te brengen door toevoeging van het begrip «welbewust», dat ook in de verdragstekst wordt gebezigd. Ik zie daar evenwel geen aanleiding toe. De reeds gebezigde gedragingen in artikel 240b Sr impliceren opzet. De toevoeging van de gedraging «zich toegang verschaffen tot» beoogt op deze bestaande structuur geen uitzondering te maken. Deze gedraging impliceert evenzeer opzet.
          De handelingen waarmee toegang tot het materiaal wordt verschaft, zullen in bepaalde gevallen tot een verdachte herleidbaar zijn. Dit biedt een belangrijk aangrijpingspunt voor strafrechtelijke handhaving. Hierboven werd al gewezen op het financiële aangrijpingspunt van betalingsverkeer op internet.
          (...)
          Artikel I, onderdeel A
          Dit onderdeel is in het algemeen deel van deze toelichting reeds toegelicht. De redactie van de aanscherping terzake van «zich toegang verschaffen tot» sluit nauw aan bij de tekst van artikel 20, eerste lid, onderdeel (f) van het Verdrag. De begrippen «geautomatiseerd werk» en «communicatiedienst» worden reeds gebruikt in het Wetboek van Strafrecht respectievelijk het Wetboek van Strafvordering. Het begrip «geautomatiseerd werk» wordt gedefinieerd in artikel 80sexies Sr. Onder geautomatiseerd werk wordt verstaan een inrichting die bestemd is om langs elektronische weg gegevens op te slaan, te verwerken en over te dragen. Het begrip «communicatiedienst» wordt onder andere gehanteerd in de artikelen 126la en verder van het Wetboek van Strafvordering. Met het gebruik van beide begrippen wordt het in het Verdrag gehanteerde begrip «informatie- en communicatietechnologie», dat als zodanig niet in het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering voorkomt, volledig gedekt. De bepaling omvat zowel het zich toegang verschaffen tot kinderpornografie door middel van een computersysteem als bijvoorbeeld door middel van een mobiele telefoon. De ontwikkelingen in de techniek hebben immers nieuwe functionaliteiten toegevoegd aan mobiele telefoons, waaronder de mogelijkheid van e-mailverkeer en toegang tot internet."
          (Kamerstukken II, 2008-2009, 31 810, nr. 3, p. 1-4, 7-8)
        
        
      
      
        2.3.4.
        
          Het toelichtende rapport op het Verdrag van Lanzarote (Council of Europe Treaty Series – No. 201) houdt onder meer in:
          "Article 20 – Offences concerning child pornography
          (...)
          Paragraph 1 f is a new element introduced in this Convention. It is intended to catch those who view child images on line by accessing child pornography sites but without downloading and who cannot therefore be caught under the offence of procuring or possession in some jurisdictions. To be liable the person must both intend to enter a site where child pornography is available and know that such images can be found there. Sanctions must not be applied to persons accessing sites containing child pornography inadvertently. The intentional nature of the offence may notably be deduced from the fact that it is recurrent or that the offences were committed via a service in return for payment."
        
        
      
    
    
      2.4.
      
        Met ingang van 1 januari 2010 is art. 240b Sr verruimd en is in dit artikel - naast onder meer het bezit van, kort gezegd, kinderporno - het zich door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang verschaffen tot kinderporno strafbaar gesteld. Blijkens de hiervoor weergegeven totstandkomingsgeschiedenis is met die wijziging van art. 240b Sr beoogd strafbaarstelling mede toe te snijden op gevallen waarin sprake is van het door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst kunnen beschikken over en kunnen bekijken van kinderporno, zonder dat tevens sprake is van "bezit" als bedoeld in art. 240b Sr omdat het kinderpornografische materiaal niet door de betrokkene wordt opgeslagen. Het enkele bekijken van kinderporno is door de wetgever evenwel niet strafbaar gesteld.
        Uit de wetsgeschiedenis volgt dat sprake is van "zich toegang verschaffen" als de verdachte een gedraging verricht die is gericht op het verkrijgen van toegang tot kinderporno, bijvoorbeeld door het bezoeken van kinderpornografische websites. Het opzet van de verdachte dient, al dan niet in voorwaardelijke vorm, te zijn gericht op het verkrijgen van die toegang. 
      
      
    
    
      2.5.
      In de onder 2.2.2 weergeven overweging ligt als oordeel van het Hof besloten dat voor bewezenverklaring van het bestanddeel "zich door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang daartoe verschaft" uit de bewijsmiddelen moet blijken dat gebruik is gemaakt van technologische middelen zoals "versleuteling of een besloten computernetwerk". Dat oordeel getuigt - gelet op de onder 2.3 weergeven totstandkomingsgeschiedenis - van een te beperkte en dus onjuiste uitleg van art. 240b, eerste lid, Sr.
      
    
    
      2.6.
      Het middel slaagt.
      
    
  
  
    
      3Slotsom
    
    
      Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak - voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen - niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.
    
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      	vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde;
      	wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren E.F. Faase en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 februari 2017.