ECLI:NL:GHAMS:2021:3967, Gerechtshof Amsterdam, 14-12-2021, 200.284.034/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-12-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Rechtsverwerking; man mocht erop vertrouwen dat de vrouw doordat hij heeft voldoen aan zijn volledige betalingsverplichting jegens haar, geen beroep meer zou doen op de ontbinding van het convenant. Geen sprake van (wederzijdse) dwaling. Geen bedrog. Vaststellingsovereenkomst. Aanvullende werking redelijkheid en billijkheid.

GERECHTSHOF AMSTERDAM					
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, 
      team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.284.034/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank 			: C/15/295068/HA ZA 19-668
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige familiekamer van 14 december 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [de vrouw]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      advocaat: mr. A. Ramsaroep te Wassenaar,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [de man]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. H. Eijer te Zoetermeer.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna de vrouw en de man genoemd.
    
    
    
      De vrouw is bij dagvaarding van 25 september 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Alkmaar, van 1 juli 2020, gewezen tussen de vrouw als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie en de man als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie.
    
    
    
      Het hof heeft op 27 oktober 2020 een tussenarrest gewezen waarin een mondelinge behandeling na aanbrengen is gelast. De vrouw heeft het hof daarna bericht geen prijs te stellen op deze mondelinge behandeling, zodat deze niet heeft plaatsgevonden.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, met producties.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 26 augustus 2021 doen bepleiten door hun  advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. 
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      De vrouw heeft  geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad – alsnog:
    
    - zal verklaren voor recht dat het door partijen gesloten convenant is ontbonden dan wel vernietigd, dan wel deze zal ontbinden, en zal bepalen dat de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden dient te geschieden conform de beschikking van 1 juli 2015 tussen partijen gegeven door de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar;
    - zal bepalen dat de man nog aan de vrouw dient te voldoen het bedrag van 
    	€ 199.417,40, dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, verhoogd met de wettelijke rente ingaande datum verkoop van de echtelijke woning, dan wel een door het hof te bepalen datum;
    - alle vorderingen van de man zal afwijzen;
    - de man zal veroordelen aan de vrouw terug te betalen al hetgeen de vrouw (onverschuldigd) aan de man heeft betaald ter voldoening aan het hiervoor genoemde vonnis van 1 juli 2020;
    - de man zal veroordelen in de proceskosten van beide instanties. 
    
    
      De man heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden, alsmede tot niet-ontvankelijk verklaring van de vrouw althans tot ontzegging van de vorderingen van de vrouw met - uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van de vrouw in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met nakosten ten belope van € 131,-, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na betekening van het arrest, en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaats vindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf de bedoelde termijn van voldoening. 
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover deze feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen zij ook het hof als uitgangspunt. Op eventuele geschilpunten met betrekking tot de feiten zal hierna onder 3 worden ingegaan.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      Partijen zijn [in] 1984 gehuwd op huwelijkse voorwaarden, opgemaakt op 11 oktober 1984. Op 13 augustus 2009 hebben partijen hun huwelijkse voorwaarden gewijzigd, waarna op 16 april 2012 een rectificatie heeft plaatsgevonden van de gewijzigde huwelijkse voorwaarden. Bij tussenbeschikking van 9 april 2014 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. De echtscheiding is op 22 mei 2014 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Bij eindbeschikking van 1 juli 2015 is door de rechtbank beslist over de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden tussen partijen. Conform artikel 5 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden, dat luidt dat bij ontbinding van het huwelijk door echtscheiding de verrekening plaats heeft naar de toestand op de dag van het instellen van de vordering tot echtscheiding, heeft de rechtbank in de beschikking van 1 juli 2015 onder 2.3.4 de datum voor de waardering van de te verrekenen vermogensbestanddelen gesteld op 29 mei 2013.  De rechtbank heeft onder meer beslist dat de echtelijke woning - een stolpboerderij - aan [adres] te [plaats] (hierna: de woning) diende te worden verkocht aan een derde en dat de man aan de vrouw een bedrag diende te betalen van € 55.000,- ter vergoeding van de helft van de waarde van de boot. 
      
    
    
      3.2.
      De man is van de eindbeschikking van de rechtbank in hoger beroep gekomen. Partijen zijn daarna in onderhandeling getreden over een minnelijke regeling. De vrouw werd in die onderhandelingen bijgestaan door de advocaat mr. E.B. Warmerdam-Wolfs. Nadat de onderhandelingen hadden geleid tot overeenstemming, is de overeenstemming vastgelegd in een echtscheidingsconvenant/vaststellingsovereenkomst (hierna: het convenant), door de man ondertekend op 29 mei 2016 en door de vrouw op 27 mei 2016 (vgl productie 13 bij de conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie). Voor zover thans in hoger beroep van belang bepaalt het convenant:
      
      
        
          “ (...)
        
        
          In aanmerking nemende
        
        
          (...)
        
        
          -	dat voor zover in het convenant vaststellingen zijn opgenomen, die dienen ter beëindiging en/of voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen rechtens tussen partijen zal gelden, dit convenant een vaststellingsovereenkomst is in de zin van de wet (art. 7:900 BW)
        
        
          (…)
        
        
          Peildatum samenstelling en waardering te verdelen en verrekenen vermogen
        
      
    
    
      1.2
      
        
          In de huwelijksvoorwaarden is overeengekomen dat als peildatum voor de samenstelling en waardering van het te verrekenen vermogen geldt de datum van indiening van het verzoekschrift tot echtscheiding, zijnde 29 mei 2013.
        
        
          Te verrekenen en verdelen vermogen
        
      
    
    
      1.3
      
        
          Het te verrekenen vermogen was op de peildatum (tenzij een andere datum wordt vermeld) samengesteld als vermeld in onderstaande artikelen.
        
        
          Echtelijke woning aan [adres] te [plaats]
        
      
      
        1.4.1
        
          De man heeft in eigendom de onroerende zaak staande en gelegen aan [adres] te [plaats] . De waarde bedraagt € 450.000,-.
        
      
      
        1.4.2
        
          Op de in art. 1.4.1 genoemde onroerende zaak rust een schuld uit hoofde van hypothecaire geldlening, afgesloten bij de ASR bank (hypotheeknummer 178854, 178855, 425900.01 en 425900.02).
        
      
      
        1.4.3
        
          Gelet op het feit dat het niet mogelijk zal zijn om de vrouw te laten ontslaan uit haar verplichtingen uit hoofde van de lening waarvoor een hypotheek is gevestigd op de onroerende zaak aan [adres] te [plaats] , zal de vrouw gedurende de periode waarin deze situatie zich voordoet hoofdelijk aansprakelijk blijven voor de hypotheekschuld bij  ASR. De man zal er al het mogelijke aan doen om er voor zorg te dragen dat de vrouw op de zo kortst mogelijke termijn wordt ontslagen uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid, doch dit zal uiterlijk binnen vijf jaar na levering van de woning aan [adres] te [plaats] aan de man, of eerder indien de man is gaan samenleven met een ander in de zin van art. 1:160 BW en/of indien de man een achterstand oploopt in de hypothecaire verplichtingen, dienen te geschieden. Indien de vrouw op die datum nog niet is ontslagen uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid is zij gerechtigd verkoop van de woning te vorderen zodat de hypotheekschuld kan worden afgelost, dan wel kan deze periode in onderling overleg schriftelijk worden verlengd. Gedurende haar periode van aansprakelijkheid vrijwaart de man de vrouw voor aanspraken uit de hypotheekschuld. .
        
      
      
        1.4.4
        
          De restanthoofdsom van de in art. 1.4.2 genoemde hypothecaire geldlening bedraagt totaal € 312.336,-
        
      
      
        1.4.5
        
          De man dient de vrouw de helft van de per saldo resterende overwaarde (waarde zoals genoemd in artikel 1.4.1 verminderd met de hypotheekschuld zoals genoemd in artikel 1.4.2) te voldoen.
        
      
      
        1.4.6
        
          
            Partijen hebben een levensverzekering afgesloten bij de ASR bank onder polisnummer 20015056, welke verpand is aan de onder 1.4.2 genoemde hypothecaire geldlening. Deze polis wordt toegedeeld aan de man.
          
          
            (...)
          
          
            Boot Jeanneau 40.3
          
        
      
      
        1.7.1
        
          
            Partijen constateren dat aan de man in eigendom toebehoort een boot uit 2006 van het merk [merk]
          
          
            (...)
          
          
            Totale verrekenvordering
          
        
      
    
    
      1.11
      
        
          Partijen verschillen met elkaar van mening over de hoogte van het per saldo door de man aan de vrouw verschuldigde bedrag terzake van voormelde (artikel 1.4 tot en met artikel 1.9) afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden. Ter beëindiging van onzekerheid c.q. geschillen omtrent het bedrag stellen partijen deze vast op een bedrag van € 130.000,-.
        
        
          	Dit is een vaststellingsovereenkomst.
        
      
    
    
      1.12
      
        Voldoening van het in artikel 1.11 genoemde bedrag van € 130.000,- zal plaatsvinden in twee delen. Een bedrag ad. € 70.000,- zal binnen 14 dagen na ondertekening van dit convenant worden voldaan door storting op de rekening van de vrouw met nummer (...) bij gebreke waarvan dit convenant / vaststellingsovereenkomst in zijn geheel komt te vervallen (= ontbindende voorwaarde), en alle beslissingen uit de beschikking van 1 juli 2015 van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, weer van kracht zijn.
      
    
    
      1.13
      
        
          Met betrekking tot het in artikel 1.11 genoemde bedrag zijn partijen overeengekomen dat man een bedrag ad. € 60.000,- aan de vrouw schuldig blijft en dat deze schuld wordt omgezet in een geldlening. Over het verschuldigde bedrag van € 60.000,- is de man met ingang van de datum van ondertekening van dit convenant aan de vrouw een rente verschuldigd van 2% per jaar, maandelijks te voldoen.
        
        
          	De man zal de restschuld ad. € 60.000,- aflossen in zes maandelijkse termijnen van € 10.000,-. De eerste termijn is verschuldigd op 1 september 2016, gevolgd door de tweede termijn op 1 oktober 2016, de derde termijn op 1 november 2016, vierde termijn op 1 december 2016, vijfde termijn op 1 januari 2017 en de zesde termijn op 1 februari 2017. Op de genoemde data dient de alsdan verschuldigde maandtermijn op de bankrekening van de vrouw zoals genoemd in artikel 1.12 te zijn bijgeschreven.
        
        
          	Indien de man niet tijdig de alsdan verschuldigde termijn aan de vrouw heeft voldaan, treedt dezelfde ontbindende voorwaarde in werking zoals genoemd in artikel 1.12, komt dit convenant  /vaststellingsovereenkomst in zijn geheel te vervallen, en zijn alle beslissingen uit de beschikking van 1 juli 2015 van de rechtbank Noord Holland locatie Alkmaar d.d. 1 juli 2015 weer van kracht. Het bedrag ad. € 60.000,- hetzij het alsdan resterende bedrag, is tot slot terstond ineens opeisbaar bij verkoop van de boot Jeanneau 40.3 aan derden.
        
        
          (...)
        
        
          Artikel 3 Kwijting en vrijwaring
        
      
    
    
      3.1
      
        Partijen verklaren hierbij dat door uitvoering van de in dit convenant omschreven verdeling van de aan hen in eenvoudige mede-eigendom toebehorende goederen en door de in dit convenant geregelde verrekening, waartoe zij conform de notariële akte van huwelijksvoorwaarden verplicht zijn, met inachtneming van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid aan de op hen rustende verplichtingen  hebben voldaan. Zij verklaren tevens dan ook dat zij, behoudens met betrekking tot de rechten en verplichtingen genoemd in dit convenant, niets meer van elkaar te vorderen te hebben en elkaar algehele en finale kwijting te verlenen.
      
    
    
      3.2
      
        Partijen verklaren dat zij de in dit convenant vermelde waarde van de te verdelen c.q. verrekenen vermogensbestanddelen naar beste weten hebben vastgesteld / doen vaststellen. Waardestijgingen en -dalingen komen ten goede aan, respectievelijk ten laste van degene die aan wie een vermogensbestanddeel is toegedeeld c.q. toebehoort.
      
    
    
      3.3
      
        
          De man vrijwaart de vrouw en de vrouw vrijwaart de man voor aanspraken ter zake van schulden die hij, respectievelijk zij krachtens dit convenant voor zijn, respectievelijk haar rekening neemt.
        
        
          (...)
        
        
          Artikel 5 Slotbepaling
        
      
    
    
      5.1
      
        
          Met uitzondering van hetgeen is bepaald in artikel 1.12 en artikel 1.13 verbinden partijen zich deze overeenkomst noch geheel, noch gedeeltelijk te zullen (laten) ontbinden op grond van enigerlei tekortkoming in de nakoming daarvan. Nakoming zal steeds gevorderd kunnen worden, al dan niet met schadevergoeding.
        
        
          (....).
        
      
      
    
    
      3.3.
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in conventie de vorderingen van de vrouw afgewezen en de vrouw veroordeeld in de proceskosten. In reconventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat het namens de vrouw gelegde beslag op de woning onrechtmatig is en dat de vrouw jegens de man aansprakelijk is voor de schade die daardoor door de man is geleden en eventueel nog zal worden geleden. De vrouw is veroordeeld tot vergoeding aan de man van die schade, op te maken bij staat. Tot slot is de vrouw veroordeeld in de proceskosten in reconventie.
      
    
    
      3.4.
      De vrouw heeft vijf grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis. Het hof zal de grieven hierna bespreken, met uitzondering van grief 1 - inhoudende dat de rechtbank de feiten onjuist dan wel onvolledig heeft vastgesteld -, die gelet op de uiteenzetting van de feiten onder 3.1 hiervoor belang ontbeert.
      
    
    
      3.5.
      In grief 2 stelt de vrouw dat het convenant is ontbonden, vanwege de intreding van de ontbindende voorwaarde en dat de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden tussen partijen dient te geschieden zoals bepaald in de beschikking van 1 juli 2015 van de rechtbank Noord-Holland. De beschikking is op 29 september 2017 betekend aan de man zodat de ontbinding van het convenant door het intreden van de ontbindende voorwaarde als feit dient te worden vastgesteld, aldus de vrouw. De man heeft niet tijdig voldaan aan de in de artikelen 1.12 en 1.13 van het convenant genoemde termijnen. Op grond van voornoemde beschikking van 1 juli 2015 dient de man aan de vrouw alsnog een bedrag te betalen van € 199.417,40, uitgaande van een verkoopprijs van de voormalig echtelijke woning in november 2019 van € 765.000,-.
      
    
    
      3.6.
      De man stelt dat partijen na ondertekening uitvoering aan het convenant hebben gegeven. In de periode van 1 juni 2016 tot en met 30 oktober 2017 heeft hij een bedrag van € 130.973,15 inclusief rente aan de vrouw betaald. De man heeft correspondentie overgelegd waaruit - aldus de man - blijkt dat de vrouw nimmer de ontbinding van het convenant heeft ingeroepen, maar juist heeft aangedrongen op betaling van hetgeen partijen in het convenant zijn overeengekomen. Zij heeft dan ook afstand gedaan van haar recht zich op ontbinding te beroepen, dan wel dat recht verwerkt. De conclusie van de man is dat hij ter zake niets meer aan de vrouw verschuldigd is.
      
    
    
      3.7.
      
        Het hof overweegt als volgt. De betalingen aan de vrouw door de man zijn gestart op 1 juni 2016, kort nadat de man het convenant had ondertekend op 29 mei 2016. Op 17 augustus 2017, toen volgens de stukken van de man nog een bedrag te betalen resteerde van € 20.000,- exclusief rente, heeft de man een sommatiebrief ontvangen van de opvolgende advocaat van de vrouw, mr. S. Luyt. In deze brief valt te lezen:
        
          “Ik sommeer u tot betaling van genoemd bedrag ad € 39.010,83 over te gaan. Bij uitblijven van betaling binnen 14 dagen na heden acht ik mij vrij tot executoriale maatregelen over te gaan.”
        
        De man heeft op deze brief gereageerd, aanvankelijk aan zijn ex-echtgenote en vervolgens aan mr. Luyt. De man schrijft dat het door mr. Luyt genoemde bedrag onjuist is en legt uit waarom het resterende bedrag van € 20.000,- nog niet is betaald.
        Bij brief van 1 september 2017 erkent mr. Luyt dat het inderdaad om een bedrag van € 20.000,- exclusief rente gaat dat nog betaald dient te worden. Bij uitblijven van betaling binnen 10 dagen na voornoemde brief wordt de man de wettelijke rente aangezegd en zal tot executoriale maatregelen worden overgegaan. Tevens verwijst Mr. Luyt in de brief naar een bericht van de voorgaande advocaat van de vrouw, mr. Warmerdam, die de man in juni 2017 zou hebben geschreven dat hij nog de gelegenheid kreeg om op een “elegante manier” de schuld aan haar cliënte in te lossen. Dit bericht betreft kennelijk een e-mail van mr. Warmerdam aan de man van 17 juli 2017 waarin onder andere staat: “(..) 
        
          2. Wij spraken elkaar telefonisch ruim een maand geleden en hebben daarbij afgesproken dat de resterende  € 20.000,- die je verschuldigd bent aan [de vrouw] wordt voldaan na verkoop van de woning, met dien verstande dat je de woning voortvarend te koop zou zetten (was volgens jou reeds in gang) en mij op de hoogte zou houden. Tot op heden heb ik nog niet van je mogen vernemen, noch zie ik de woning te koop staan. Kun je hier per omgaande achteraan gaan?”
        
        . 
      
    
    
      3.8.
      Bij brief van 22 september 2017 heeft mr. Luyt de grosse van de beschikking van 1 juli 2015 aan de deurwaarder gezonden ter betekening aan de man. In de brief aan de deurwaarder vermeldt mr. Luyt dat zij een betalingsachterstand heeft geconstateerd van € 24.098,60. Op 29 september 2017 is de beschikking van 1 juli 2015 aan de man betekend. Aan de man is bevel gedaan om tot verkoop van de woning over te gaan en aan de vrouw – voor zover in deze procedure van belang - een bedrag te betalen van € 55.000,- ter vergoeding van de helft van de waarde van de boot. 
      
    
    
      3.9.
      
        De man heeft vervolgens zijn toenmalige advocaat ingeschakeld en nadere betalingen aan de vrouw gedaan. Op 31 oktober 2017 schrijft deze advocaat onder andere aan mr. Luyt: “Cliënt heeft gisteren een bedrag van € 10.973,15 overgemaakt op rekening van uw cliënte. Hierdoor is de gehele vordering, zoals opgenomen in artikel 1.11 van de Vaststellingsovereenkomst, inclusief rente voldaan”. 
        Op 13 november 2017 schrijft mr. Luyt aan de advocaat van de man: “(...) Ik heb desalniettemin zoeven aan de deurwaarder bericht dat uw client het door hem verschuldigde voldaan heeft en dat het beslag opgeheven kan worden. Ik verzocht de deurwaarder om geen nadere maatregelen tegen uw client te nemen.” 
      
      
    
    
      3.10.
      Het hof stelt op grond van het voorgaande vast dat de man eind oktober 2017, weliswaar later dan overeenkomen, volledig heeft voldaan aan zijn betalings-verplichtingen jegens de vrouw op grond van het convenant. Tevens stelt het hof vast dat de advocaat van de vrouw door het bericht  van 13 november 2017 heeft afgezien van de executie van de beschikking van 1 juli 2015, en daarmee – impliciet – namens de vrouw heeft afgezien van een beroep op de ontbinding van het convenant. 
      
    
    
      3.11.
      
        Vervolgens vond in augustus 2018 tussen partijen een spontane ontmoeting plaats in Scheveningen, waarover de vrouw aan de man op 23 augustus 2018 een e-mail heeft gestuurd. Uit de e-mail blijkt dat de man  kennelijk aan de vrouw heeft laten doorschemeren dat hij nog bepaalde spullen voor haar had. In de e-mail schrijft de vrouw aan de man dat zij een mooie tijd samen hebben gehad en samen veel bereikt hebben. Met betrekking tot de woning schrijft de vrouw: “De boerderij zal veel geld nu veel opleveren. Het verraste mij vooral de aansprakelijkheid van de boerderij van de hypothecaire schuld met mijn naam erop! Hopelijk verkoop je de boerderij snel. Dan komt er weer een hele nieuwe fase voor jou?”
        Bij brief van 19 februari 2019 stuurt de vrouw een boek aan de man. Met betrekking tot de woning schrijft de vrouw: “Succes met de verkoop van de Stolpboerderij.”
        Nadat bekend was geworden dat de man de woning voor een bedrag van om en nabij de € 797.000,- te koop had gezet, heeft de vrouw de man op 28 juni 2019 gedagvaard en  onder andere onder I nietig verklaring van de verdeling en verrekening bij convenant tussen partijen gesloten en getekend in de periode mei 2016 – februari 2017 gevorderd. Daarvoor - op 22 mei 2019 - heeft de vrouw per brief vernietiging van het convenant ingeroepen wegens wilsgebreken. Voor het eerst in hoger beroep heeft de vrouw zich op ontbinding van het convenant op 29 september 2017 beroepen. 
      
      
    
    
      3.12.
      Het hof is van oordeel dat, gelet op grond van alle hiervoor genoemde feiten en omstandigheden, het eerst in dit hoger beroep gedane beroep van de vrouw op de ontbinding van het convenant van rechtswege, niet slaagt. Het hof acht daarvoor van belang dat de eerste advocaat van de vrouw, mr. Warmerdam-Wolfs, op 17 juli 2017 met de man heeft afgesproken dat de man de nog resterende € 20.000,- die hij verschuldigd was op grond van het convenant zou betalen na verkoop van de woning, terwijl de opvolgende advocaat van de vrouw, mr. Luyt, nimmer (expliciet) de ontbinding van het convenant heeft ingeroepen, maar juist heeft aangedrongen op volledige nakoming van het convenant alsmede, nadat de man volledig was nagekomen, de deurwaarder heeft bericht dat geen nadere executiemaatregelen dienden te worden genomen. Ook de vrouw heeft (in correspondentie tussen partijen over de woning nadien) nimmer gemeld dat zij meende nog aanspraak te hebben op een deel van de verkoopprijs van de woning Op grond van voormelde gang van zaken is het hof van oordeel dat de man erop mocht vertrouwen dat door het voldoen aan zijn volledige betalingsverplichting jegens de vrouw eind oktober 2017, de vrouw geen beroep meer zou doen op de ontbinding van het convenant. De vrouw heeft aldus haar recht zich hierop alsnog te beroepen, verwerkt. Het hof verwerpt in dit verband het door de vrouw gedane bewijsaanbod, nu zij geen feiten en/of omstandigheden te bewijzen heeft aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden. Grief 2 faalt derhalve.
      
    
    
      3.13.
      
        In grief 3 stelt de vrouw dat niet alleen zij, maar ook de man, heeft gedwaald  ten aanzien van de peildatum voor de waardering van het te verdelen en verrekenen vermogen. De vrouw stelt dat partijen over de peildatum niet hebben onderhandeld, maar zijn uitgegaan van een verkeerde voorstelling van zaken, namelijk dat in de huwelijksvoorwaarden zou zijn overeengekomen dat voor de waardering van het te verdelen en verrekenen vermogen zou gelden de datum van indiening van het verzoekschrift van echtscheiding, te weten 29 mei 2013. Partijen hebben dit bij de totstandkoming van het convenant als vaststaand aangenomen en hebben dus gedwaald. De vrouw verwijst naar artikel 5 van de huwelijksvoorwaarden. In lid 1 staat dat ieder van de echtgenoten gerechtigd is tot een waarde gelijk aan die, waartoe hij gerechtigd zou zijn geweest indien de wettelijke gemeenschap van goederen zou hebben bestaan. In lid 2 van dit artikel staat dat de verrekening plaats heeft naar de toestand op de dag van het instellen van de vordering tot echtscheiding, terwijl in lid 5 van artikel 5 staat dat voor wat betreft de waardering der goederen de verrekening geschiedt op dezelfde wijze als voor de verdeling van een nalatenschap is voorgeschreven. Zowel bij de verdeling van nalatenschappen als bij verdeling van het vermogen van partijen die in gemeenschap van goederen zijn gehuwd, geldt dat bij de verdeling de waarde op het moment van verdeling of verkoop van onroerend goed leidend is, aldus de vrouw. De vrouw stelt voorts dat het convenant slechts een vaststellingsovereenkomst is voor zover het de onderdelen betreft die dienen ter beëindiging en/of voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen rechtens tussen partijen zal gelden. Bovendien blijkt uit het convenant dat bij de betreffende bepaling waar partijen een vaststellingsovereenkomst hebben beoogd dit uitdrukkelijk wordt vermeld, in casu alleen artikel 1.11 van het convenant. Indien partijen tot een vaststellingsovereenkomst komen gebaseerd op aannames die geen vaststellingsovereenkomst zijn, waarbij partijen of een van hen hebben gedwaald, zoals naar het hof begrijpt de peildatum voor de waardering, is er sprake van een wilsgebrek als bedoeld in artikel 6:228 BW en kan op grond daarvan de vernietiging van de vaststellingsovereenkomst worden ingeroepen., De vrouw wijzigt haar vordering in eerste aanleg tot nietigverklaring in een vordering tot verklaring voor recht dat het convenant  is vernietigd (voor zover het convenant niet reeds is ontbonden) en dat partijen de huwelijksvoorwaarden dienen af te wikkelen zoals bepaald bij beschikking van 1 juli 2015 van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar.
        De man voert gemotiveerd verweer en stelt dat de vrouw geen beroep op dwaling toekomt.
      
      
    
    
      3.14.
      Het hof overweegt dat, voor zover de vrouw zich beroept op wederzijdse dwaling, daarvan in het onderhavige geval geen sprake is. Van wederzijdse dwaling is sprake wanneer de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan, tenzij hij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden. De man heeft zowel in eerste aanleg als in de memorie van antwoord uitvoerig uiteengezet hoe het convenant tot stand is gekomen en met name het door de man aan de vrouw te betalen bedrag van € 130.000,-. De man wilde op dat moment in de woning blijven wonen. Bij de totstandkoming van voornoemd bedrag heeft het taxatierapport van de woning van 22 juli 2015 door het makelaarskantoor [makelaarskantoor] een rol gespeeld. De vrouw heeft het taxatierapport aan het makelaarskantoor betaald op 9 november 2015. Dat de door de rechtbank vastgestelde peildatum voor de man bij de totstandkoming van het convenant een rol zou hebben gespeeld, valt daaruit geenszins af te leiden. Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw dan ook onvoldoende aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat de man bij de totstandkoming van het echtscheidingsconvenant van een onjuiste peildatum zou zijn uitgegaan.
      
    
    
      3.15.
      Maar ook overigens is het hof van oordeel dat de vrouw geen beroep op dwaling toekomt. De vrouw stelt dat zij gedwaald heeft ten aanzien van de peildatum voor de samenstelling en waardering van het te verdelen en verrekenen vermogen. Partijen hadden niet moeten uitgaan van de datum van indiening van het verzoek tot echtscheiding maar van de datum der verdeling dan wel de verkoop van de woning, zo stelt de vrouw. Voor de beoordeling van de juistheid van die stelling acht het hof van belang dat partijen niet in gemeenschap van goederen waren gehuwd, zodat het hier niet gaat om een feitelijke verdeling van de woning, maar om een fictieve, in die zin dat de overwaarde verrekend diende te worden. De man was alleen eigenaar van de woning, zodat, als de man in de woning bleef wonen, geen verdeling plaats hoefde te vinden. In artikel 5, de leden 1 en 2 van de huwelijksvoorwaarden, zijn partijen overeengekomen dat ingeval van echtscheiding een verrekening plaats zal plaatsvinden zo, dat ieder van de echtgenoten gerechtigd is tot een waarde gelijk aan die, waartoe hij gerechtigd zou zijn geweest indien de wettelijke gemeenschap van goederen tussen hen zou hebben bestaan (lid 1) en dat deze verrekening plaats heeft naar de toestand op de dag van het instellen van de vordering tot echtscheiding (lid 2), in casu 29 mei 2013. Dat deze datum alleen betrekking heeft op de vaststelling van de omvang van het te verrekenen vermogen en niet op de waardering, zoals de vrouw stelt, staat niet met zoveel woorden in de huwelijksvoorwaarden. In lid 5 van artikel 5 is over de waardering van het te verrekenen vermogen bepaald dat ingeval van verrekening de waardering der goederen geschiedt op dezelfde wijze als voor de verdeling van een nalatenschap is voor-geschreven. Dat is nu precies wat partijen hebben gedaan nadat zij, na het hoger beroep van de man tegen de beschikking van 1 juli 2015, in overleg zijn getreden over de afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden. Partijen hebben verrekend alsof de woning gemeenschappelijk eigendom was, hebben de woning laten taxeren en zijn bij hun onderhandelingen uitgegaan van het taxatierapport van 22 juli 2015 dat als productie 5 door de man is overgelegd. De makelaar schrijft dat de verkoopwaarde van de woning in de staat van dat moment tussen de € 450.000,- en € 475.000,- bedraagt, wellicht met een uitschieter naar € 480.000,-. In dat geval dient de verkoop zeer voorspoedig te verlopen, aldus de makelaar. Er dient echter rekening mee te worden gehouden dat de doorlooptijden van verkoop van soortgelijke percelen met opstallen, langere tijd (1 á 2 jaar) in beslag kunnen nemen. Verder stelt de makelaar dat stolpen waarvan de staat van onderhoud en de bouwkundige staat zich in een slechte tot redelijke staat bevindt, zoals de woning van de man, een bedrag tussen € 385.000,- en € 410.000,- opbrengen. De makelaar vermeldt dat de stolpboerderij van de man een fraaie boerderij is op een ruim perceel met een weiland, dat tal van mogelijkheden biedt. Echter de bouwkundige staat van de stolp en opstallen, zal een grote investering vragen van een toekomstige eigenaar, aldus de makelaar. Blijkens artikel 1.4.1. van het convenant  zijn partijen bij hun onderhandelingen vervolgens uitgegaan van een waarde van € 450.000,-. Gelet op het taxatierapport van 22 juli 2015 hebben partijen aldus verrekend op basis van een reële waarde in het economisch verkeer. Voor het aannemen van dwaling aan de kant van de vrouw is dan ook reeds daarom geen reden, nu partijen bij de bepaling van de waarde van woning juist niet zijn uitgegaan van de – volgens de vrouw onjuiste – peildatum in het convenant. Ook hier geldt dat het door de vrouw in dit verband gedane bewijsaanbod wordt gepasseerd, nu de door haar aangeboden te bewijzen feiten en/of omstandigheden, zelfs indien bewezen, niet tot een andere beslissing kunnen leiden.
      
    
    
      3.16.
      Ook verder heeft de vrouw onvoldoende gesteld om tot het oordeel te kunnen komen dat het convenant nietig/vernietigbaar is op grond van dwaling. Partijen hebben na de beschikking van de rechtbank van 1 juli 2015 over de verrekening van de huwelijksvoorwaarden onderhandeld, zij hebben over en weer op punten water bij de wijn gedaan en hebben tenslotte overeenstemming bereikt over het door de man aan de vrouw te betalen bedrag, waarmee verkoop van de woning niet meer aan de orde was. De vrouw heeft het te verrekenen bedrag aanvaard door met betrekking tot de waarde van de woning een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 BW te sluiten. Onder die omstandigheden kan de vrouw geen beroep doen op dwaling omtrent  de peildatum, omdat de peildatum niet zou worden genoemd in artikel 1.11 van het convenant, zoals de vrouw bepleit. Overeenkomsten hebben immers niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. In het convenant dat partijen hebben gesloten is in artikel 1.2 bepaald dat als peildatum voor de samenstelling en waardering van het te verrekenen vermogen geldt de datum van indiening van het verzoekschrift tot echtscheiding, zijnde 29 mei 2013. Vervolgens hebben partijen in de artikelen onder 1.4.1 tot en met 1.9.1 opgesomd welke vermogensbestanddelen verrekend dienden te worden en over de waarde daarvan een vaststellingsovereenkomst gesloten. Op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft dit tot gevolg dat artikel 1.4.1. van het convenant onder de  vaststellingsovereenkomst valt en de vrouw  geen beroep op dwaling met betrekking tot waarde van de woning in verband met artikel 1.2 van het convenant  toekomt. Daarbij acht het hof nog mede van belang dat de vrouw bij de onderhandelingen over de totstandkoming van het convenant werd bijgestaan door een advocaat, in het convenant wordt aangesloten bij hetgeen de rechtbank in de beschikking van 1 juli 2015 in rechtsoverweging 2.3.4 ten aanzien van de peildatum voor de waardering heeft overwogen, welk oordeel voor de vrouw geen aanleiding is geweest hoger beroep in te stellen tegen die beschikking. Grief 3 faalt dan ook in zoverre.
      
    
    
      3.17.
      Voor zover de vrouw zich in deze grief nog beroept op bedrog van de man omdat de man heeft verzwegen dat hij behalve het perceel waarop de woning stond ook nog eigenaar was van een perceel grasland met een oppervlakte van 7.440 m2, treft de grief geen doel. De vrouw heeft haar stelling dat de man bedrog heeft gepleegd op geen enkele wijze onderbouwd, nog daargelaten dat uit het taxatierapport van [makelaarskantoor] van 22 juli 2015 blijkt dat sprake is van een boerderij op een ruim perceel met een weiland.  
      
    
    
      3.18.
      
        In grief 4 stelt de vrouw dat voor zover de grieven met betrekking tot de ontbinding dan wel vernietiging van het convenant niet slagen, zij op grond van de redelijkheid en billijkheid dient mee te profiteren van de overwaarde van de verkoop van de woning omdat zij, zo begrijpt het hof, tot de verkoop van de woning hoofdelijk aansprakelijk is geweest voor de op de woning rustende hypothecaire geldlening. Indien de vrouw niet had ingestemd met de voortzetting van haar hoofdelijke aansprakelijkheid, zou de woning op grond van de beschikking van 1 juli 2015 zijn verkocht. Nu de man inmiddels de woning met een ruime overwaarde heeft verkocht, dient de vrouw op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid mee te profiteren in de overwaarde. De vrouw heeft in de periode waarin zij hoofdelijk aansprakelijk was voor de hypothecaire geldlening financiële risico’s gelopen. Voorts kon zij daardoor niet zelf een woning aankopen en op die manier profiteren van de stijgende waarde van onroerend goed. De woning is verkocht voor € 765.000,-. Uitgaande van de tussen partijen in aanmerking genomen waarde van de woning van € 450.000,-, heeft de man een netto overwaarde gerealiseerd van € 315.000,- waarvan naar redelijkheid en billijkheid de helft, derhalve een bedrag van € 157.500,-, toekomt aan de vrouw, dan wel een door het hof te bepalen deel, aldus de vrouw.
        De man voert gemotiveerd verweer.
      
      
    
    
      3.19.
      Juist is dat de vrouw tot aan de verkoop van de woning door de man hoofdelijk aansprakelijk was voor de aan de woning verbonden hypothecaire geldlening. Partijen hebben met deze omstandigheid rekening gehouden in artikel 1.4.3. van het convenant en afspraken gemaakt voor het geval de vrouw ooit door de bank zou worden aangesproken of de man met een ander zou gaan samenwonen in de zin van artikel 1:160 lid 1 BW. Gesteld noch gebleken is dat de vrouw op enig moment na de totstandkoming van het convenant negatieve gevolgen heeft ondervonden van het feit dat zij hoofdelijk aansprakelijk was voor de hypothecaire geldlening van de man. Haar stelling dat zij door de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de aan de woning van de man verbonden hypothecaire geldlening zelf geen woning heeft kunnen kopen, heeft de vrouw niet onderbouwd. Bovendien zijn partijen in artikel 3.2 van het convenant overeen gekomen dat zij de in het convenant vermelde waarde van de te verdelen c.q. verrekenen vermogensbestanddelen naar beste weten hebben vastgesteld/doen vaststellen en dat waardestijgingen en -dalingen ten goede komen aan, respectievelijk ten laste van degene die aan wie een vermogensbestanddeel is toegedeeld c.q. toebehoort. Gelet daarop kan de vrouw thans niet op grond van de redelijkheid en billijkheid aanspraak maken op de helft van de door de man in november 2019 gerealiseerde meerwaarde van de woning. Ook grief 4 faalt.
      
    
    
      3.20.
      
        Grief 5 gaat over de vordering in reconventie in eerste aanleg van de man. De man vorderde onder andere onder b): te verklaren voor recht dat het namens de vrouw gelegde beslag (hof: op de woning) als opgeheven dient te worden beschouwd en de beslaglegging onrechtmatig is, waardoor de vrouw jegens de man aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank op 12 juni 2020 heeft de advocaat van de man verklaard: “Ten aanzien van mijn reconventionele vordering onder B: het beslag is inmiddels opgeheven. Er is een bedrag van € 150.000,- onder de notaris gestort. De vordering was gericht op opheffing van het beslag. Dat is nu niet meer nodig. De vordering ten aanzien van de verklaring voor recht wordt gehandhaafd.”
        De vrouw stelt in grief 5 dat conform artikel 130 Rv een eiswijziging uitsluitend schriftelijk kan, zodat de mondelinge eiswijziging van de zijde van de man niet-ontvankelijk was en de man derhalve in de gehele vordering niet-ontvankelijk had dienen te worden verklaard. 
      
      
    
    
      3.21.
      
        De rechtbank heeft onder 4.13 van het bestreden vonnis overwogen: “Het ten laste van de man gelegde conservatoire beslag op de woning is inmiddels opgeheven. Tijdens de comparitie is besproken hoe de onder b. gevorderde verklaring voor recht moet worden begrepen. De man heeft daarop toegelicht dat het eerste deel (dat het namens de vrouw gelegde beslag als opgeheven dient te worden beschouwd) geen betekenis heeft en dat hierop niet hoeft te worden beslist, maar dat er wordt gevraagd om een verklaring voor recht dat het gelegde beslag onrechtmatig is. De vrouw heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze uitleg. (...) Dat de vorderingen van de vrouw worden afgewezen betekent dat het namens haar gelegde conservatoire beslag op de woning onrechtmatig was. Immers, er was geen grondslag voor dat beslag. In zoverre is de in reconventie door de man gevorderde verklaring voor recht (onder b.) toewijsbaar.”.
        Vervolgens heeft de rechtbank voor recht verklaard dat het namens de vrouw gelegde beslag op de woning onrechtmatig is en dat de vrouw jegens de man aansprakelijk is voor de schade die daardoor door de man is geleden en eventueel nog zal worden geleden.
      
      
    
    
      3.22.
      De stelling van de vrouw dat de eiswijziging door de man tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg niet-ontvankelijk was en dat de man daarom in zijn gehele vordering onder b) niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard, is onjuist. De vrouw ziet daarbij over het hoofd dat de rechter nimmer meer mag toewijzen dan is gevorderd, maar wel minder, zoals in de onderhavige zaak is gedaan. Grief 5 faalt ook.
      
    
    
      3.21.
      De conclusie is dat alle grieven falen en dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Gelet op het feit dat partijen ex-echtgenoten zijn, zal het hof de proceskosten van het hoger beroep compenseren. Er is geen aanleiding tot een proceskostenveroordeling in hoger beroep zoals over en weer gevorderd.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      compenseert de proceskosten van het hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. A.S. Sturhoofd, mr. J. Jonkers en mr. J. Kloosterhuis en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 december 2021.