ECLI:NL:GHAMS:2008:BH2908, Gerechtshof Amsterdam, 09-12-2008, 104.004.535
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-12-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Veronderstellenderwijs aannemende dat sprake is van een gebrek aan de achterpui (met betrekking tot de tuinmuur heeft [geïntimeerde] erg weinig gesteld) merkt het hof allereerst op dat gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] aan [appellant] duidelijk heeft gemaakt nakoming te verlangen of anderszins een consequentie aan het beroep op opschorting te verbinden (vgl. HR 23 september 1994, NJ 1995, 26). Voorts is het de vraag of [geïntimeerde] [appellant] op enig moment op het bestaan van het gebrek heeft gewezen, zodat [appellant] zelfs maar in de gelegenheid was om eventueel herstelwerkzaamheden uit te voeren. De opschortende partij dient de wederpartij in de regel immers mee te delen of te waarschuwen dat zij (nog) niet aan haar verplichtingen heeft voldaan (vgl. HR 4 januari 1991, NJ 1991, 723 en HR 6 juni 1997, NJ 1998, 128). Gesteld noch gebleken is dat dat hier is gebeurd. Uit de overgelegde tussen partijen gevoerde correspondentie komt nergens een gebrek aan het gebouwde ter sprake. Uit die correspondentie komt alleen naar voren dat partijen tot in detail hebben gediscussieerd over verschillende meerwerkposten uit de meerwerkfaktuur. Er moet dus van worden uitgegaan – dat volgt in feite al uit de omstandigheid dat het beroep op het opschortingsrecht als subsidiair verweer wordt gedaan – dat [geïntimeerde] zich eerst in de procedure tegenover [appellant] op het standpunt heeft gesteld dat het door haar gestelde gebrek aanleiding is om de betaling op te schorten. Op zichzelf is dat voor inroeping van een opschortingsrecht geen bezwaar (HR 8 maart 2002, NJ 2002, 199), maar onder de geschetste omstandigheden komt [geïntimeerde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een beroep op een opschortingsrecht niet toe. Uit niets blijkt immers dat [appellant] daarmee hoefde te rekenen. En ook in de onderhavige procedure weet [appellant] niet wat door inroeping van het opschortingsrecht van hem wordt verwacht, waardoor de hele zaak in een impasse komt te verkeren.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      Nevenzittingsplaats Arnhem
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer 104.004.535
    
    arrest van de derde civiele kamer van 9 december 2008
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      h.o.d.n. [appellant] Afbouw & Onderhoudsbedrijf,
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. I.M.C.A Reinders Folmer,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [naam] Goes B.V.,
      gevestigd te Goes,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. A. van Hees.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 19 juli 2006 en 26 september 2007, die de rechtbank Utrecht tussen appellant (hierna: [appellant]) als eiser en geïntimeerde (hierna: [geïntimeerde]) als gedaagde heeft gewezen. Van het laatste vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellant] heeft bij exploot van 2 november 2007 [geïntimeerde] aangezegd van het eindvonnis van 26 september 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
    
    
      2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellant] twee grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en twee producties in het geding gebracht. [appellant] heeft gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest dit vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, [geïntimeerde] zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen c.q. te vergoeden:
      - aan hoofdsom een bedrag van € 7.859,03;
      - aan vertragingsrente primair de contractuele rente van 2% per maand over de hoofdsom en subsidiair de wettelijke handelsrente daarover, vanaf 10 februari 2006 tot aan de dag van algehele voldoening;
      - aan buitengerechtelijke incassokosten een bedrag van € 768,-, conform het rapport Voorwerk II;
      - de kosten van de gelegde beslagen;
      - de proceskosten in beide instanties.
    
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, al dan niet met verbetering van de gronden, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.
    
    2.4	[appellant] heeft vervolgens bij akte op de door [geïntimeerde] in het geding gebrachte productie gereageerd.
    
    2.5	Ten slotte hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 feiten vastgesteld. Tegen die overwegingen zijn geen grieven aangevoerd of bezwaren geuit, zodat het hof in hoger beroep ook van de daarin opgenomen feiten zal uitgaan.
    
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1	In deze zaak gaat het om het volgende.
      In 2005 heeft [appellant] als onderaannemer in opdracht en voor rekening van [geïntimeerde] als hoofdaannemer werkzaamheden verricht ter zake van de renovatie van een herenhuis in Nieuwegein. [appellant] heeft [geïntimeerde] daartoe op 14 januari 2005 een offerte toegestuurd. Onderaan op ieder blad van de offerte staat vermeld:
      “Op al onze overeenkomsten en aanbiedingen zijn van toepassing de algemene voorwaarden, gedeponeerd bij de K.v.K. Arnhem onder nr. 09102513. Een exemplaar wordt u op aanvraag kosteloos toegezonden.”
      Na onderhandelingen zijn partijen op 25 januari 2005 een vaste aanneemsom van € 143.000,- (incl. btw) overeengekomen, te voldoen in termijnen, waarna [appellant] het werk is gaan uitvoeren. Op 15 november 2005 heeft [appellant] het laatste termijnbedrag  (€ 11.900,-) bij [geïntimeerde] in rekening gebracht. Daarop volgde op 26 januari 2006 nog een factuur van 
      – per saldo – € 9.895,02 wegens meerwerk. [geïntimeerde] heeft beide facturen onbetaald gelaten, waarna [appellant] haar op 1 maart 2006 tot betaling daarvan schriftelijk heeft aangemaand. Bij faxbericht van 7 maart 2006 heeft [geïntimeerde], mede onder verwijzing naar een eerder faxbericht van 19 juli 2005, gereageerd op de meerwerkfactuur. Haar reactie hield onder meer in dat zij met ongeveer met de helft van de door haar zelf genummerde 27 posten niet akkoord was. Verder was zij van oordeel dat zij al € 168.766,68 had betaald, waardoor zij nog € 583,62 tegoed zou hebben. Bij brief van 28 maart 2006 heeft [appellant] de betwiste posten nader onderbouwd; daaruit kwam naar voren dat één bezwaar volgens [appellant] terecht was, zodat van het in totaal verschuldigde bedrag € 2.213,87 moest worden afgetrokken. Bij faxbericht van 13 april 2006 heeft [geïntimeerde], wederom onder verwijzing naar het faxbericht van 19 juli 2005, haar standpunt bijgesteld. Anders dan in haar eerdere faxbericht van 7 maart 2006 was zij van oordeel dat zij pas € 157.393,24 had betaald, waardoor zij nog € 10.789,75 aan [appellant] diende te voldoen. Medio april 2006 heeft [geïntimeerde] het laatstgenoemde bedrag aan [appellant] betaald. Volgens [appellant] was [geïntimeerde] toen echter nog verschuldigd het bedrag van de twee facturen (€ 21.795,02), verminderd met € 2.213,87 en vermeerderd met contractuele rente en incassokosten, waarop in mindering was voldaan € 10.789,75, zodat € 11.600,26 ter betaling openstond.
    
    
    
      4.2	[appellant] heeft het laatstgenoemde bedrag bij inleidende dagvaarding van [geïntimeerde] gevorderd, vermeerderd met de volgens artikel 12 lid 2 onder B van de volgens [appellant] toepasselijke algemene voorwaarden verschuldigde contractuele rente van 2% over de hoofdsom, althans de wettelijke handelsrente vanaf maart 2005, (volgens de algemene voorwaarden verschuldigde) buitengerechtelijke incassokosten en – kort gezegd – beslagkosten.
      [geïntimeerde] heeft daartegenover gesteld niets meer verschuldigd te zijn en heeft (subsidiair) de toepasselijkheid van de door [appellant] gehanteerde algemene voorwaarden betwist, alsmede aangevoerd dat een deel van de werkzaamheden door [appellant] niet naar behoren is verricht, waardoor de pui in de achtergevel is gaan verzakken. Met het herstel daarvan is minimaal € 11.028,- gemoeid. Daarnaast is de tuinmuur niet goed gesteld. Vanwege deze onvolkomenheden, aldus [geïntimeerde], “heeft zij, voor zover zij nog iets verschuldigd is, haar betalingsverplichting opgeschort”.
    
    
    4.3	In het bestreden vonnis heeft de rechtbank kort gezegd geoordeeld (rov. 4.1 - 4.30) dat [geïntimeerde] van de factuur betreffende het laatste termijnbedrag ten onrechte een bedrag van € 1.110,25 had ingehouden en dat van de meerwerkfactuur € 6.748,78 verschuldigd was (in totaal dus € 7.859,03). De rechtbank achtte de vordering van [appellant] evenwel niet toewijsbaar, omdat de door [geïntimeerde] ingeroepen opschortingsbevoegdheid – als niet weersproken – doel trof (rov. 4.31 - 4.32). Daarmee kwamen ook de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten, rente en beslagkosten niet voor toewijzing in aanmerking (rov. 4.33 - 4.34). Tegen de beide laatstgenoemde oordelen van de rechtbank komen de grieven op. Grief 1 betwist de gelding van het ingeroepen opschortingsrecht. Grief 2 stelt de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden (met gevolgen voor de verschuldigdheid van contractuele rente en buitengerechtelijke kosten) van [appellant] aan de orde.
    
    
      4.4	Met betrekking tot grief 1 overweegt het hof als volgt.
      Veronderstellenderwijs aannemende dat sprake is van een gebrek aan de achterpui (met betrekking tot de tuinmuur heeft [geïntimeerde] erg weinig gesteld) merkt het hof allereerst op dat gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] aan [appellant] duidelijk heeft gemaakt nakoming te verlangen of anderszins een consequentie aan het beroep op opschorting te verbinden (vgl. HR 23 september 1994, NJ 1995, 26). Voorts is het de vraag of [geïntimeerde] [appellant] op enig moment op het bestaan van het gebrek heeft gewezen, zodat [appellant] zelfs maar in de gelegenheid was om eventueel herstelwerkzaamheden uit te voeren. De opschortende partij dient de wederpartij in de regel immers mee te delen of te waarschuwen dat zij (nog) niet aan haar verplichtingen heeft voldaan (vgl. HR 4 januari 1991, NJ 1991, 723 en HR 6 juni 1997, NJ 1998, 128). Gesteld noch gebleken is dat dat hier is gebeurd. Uit de overgelegde tussen partijen gevoerde correspondentie komt nergens een gebrek aan het gebouwde ter sprake. Uit die correspondentie komt alleen naar voren dat partijen tot in detail hebben gediscussieerd over verschillende meerwerkposten uit de meerwerkfaktuur. Er moet dus van worden uitgegaan – dat volgt in feite al uit de omstandigheid dat het beroep op het opschortingsrecht als subsidiair verweer wordt gedaan – dat [geïntimeerde] zich eerst in de procedure tegenover [appellant] op het standpunt heeft gesteld dat het door haar gestelde gebrek aanleiding is om de betaling op te schorten. Op zichzelf is dat voor inroeping van een opschortingsrecht geen bezwaar (HR 8 maart 2002, NJ 2002, 199), maar onder de geschetste omstandigheden komt [geïntimeerde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een beroep op een opschortingsrecht niet toe. Uit niets blijkt immers dat [appellant] daarmee hoefde te rekenen. En ook in de onderhavige procedure weet [appellant] niet wat door inroeping van het opschortingsrecht van hem wordt verwacht, waardoor de hele zaak in een impasse komt te verkeren. De grief is dus gegrond.
    
    
    4.5	Grief 2 betreft de vraag of [appellant] over zijn hoofdvordering – voor zover toegewezen – de volgens zijn algemene voorwaarden verschuldigde contractuele rente van 2% per maand mag rekenen en of op grond van diezelfde voorwaarden vergoeding van buitengerechtelijke kosten is verschuldigd. [geïntimeerde] heeft de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden echter betwist: noch bij het totstandkomen van de overeenkomst, noch op enig ander moment is toepasselijkheid ervan overeengekomen. Deze zijn haar ook nimmer verstrekt, aldus [geïntimeerde].
    
    4.6	Het hof leest in die laatste opmerking een beroep op de vernietigingsgrond van artikel 6:233, aanhef en onder b, BW. Dat beroep is – ervan uitgaande dat door verwijzing op de offerte, gecombineerd met het daartegen niet protesteren door [geïntimeerde], toepasselijkheid van de voorwaarden tussen partijen was overeengekomen – gegrond. Vast staat dat partijen nog nooit eerder zaken met elkaar hadden gedaan en bekendheid met de voorwaarden dus niet op grond van eerdere contacten kan worden aangenomen. Daarnaast staat eveneens vast – [appellant] heeft dat ook niet gesteld – dat de voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan [geïntimeerde] ter hand zijn gesteld. Ten slotte is gesteld noch gebleken dat terhandstelling redelijkerwijs niet mogelijk was, zodat [appellant], gelet op artikel 6:233, aanhef en onder b, BW in verbinding met artikel 6:234 lid 1 BW, ook om die reden niet geacht kan worden aan [geïntimeerde] een redelijke mogelijkheid te hebben geboden om van de voorwaarden kennis te nemen. Het betoogde onder 13 van de memorie van grieven doet daaraan niet af. [appellant] heeft (daarin) immers onvoldoende gesteld om aan te nemen dat een beroep op vernietigbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De grief slaagt dus in zoverre niet. Voor zover de grief – subsidiair – wil betogen dat de rechtbank ten onrechte over de hoofdsom geen wettelijke handelsrente (art. 6:119a BW) heeft gerekend, slaagt zij, gelet op het slagen van de eerste grief, wel.
    
    4.7	 Over de factuur betreffende de laatste deeltermijn loopt de wettelijke handelsrente met ingang van de dag volgend op de volgens die factuur bepaalde uiterste dag van betaling, te weten vanaf 30 november 2005, echter wat betreft een bedrag van € 10.789,75 slechts tot medio april (het hof gaat uit van 15 april) 2006, omdat dat bedrag toen is voldaan. Over het toegewezen bedrag van de meerwerkfactuur (€ 6.748,78) loopt de wettelijke handelsrente met ingang van op de volgens dié factuur bepaalde uiterste dag van betaling, te weten vanaf 10 februari 2006.
    
    4.8	Voor zover de grief wil betogen dat de rechtbank ten onrechte geen vergoeding van buitengerechtelijke kosten op grond van artikel 6:96, tweede lid sub c BW toewijsbaar heeft geoordeeld, slaagt zij, gelet op het slagen van de eerste grief, eveneens. Anders dan [geïntimeerde] meent gaat de door de raadsman van [appellant] gevoerde preprocedurele correspondentie de omvang te boven van die welke geacht wordt in een veroordeling in de proceskosten te zijn begrepen. Verwezen wordt in het bijzonder naar de bij inleidende dagvaarding als productie 8 overgelegde brief van 28 maart 2006, waarin puntsgewijs en gedetailleerd op het verweer tegen de meerwerkfactuur wordt ingegaan. Dat rechtvaardigt de door [appellant] gevorderde vergoeding hiervoor van € 768,-.
    
    
    5.	Slotsom
    
    De conclusie is dat de eerste grief geheel en de tweede grief gedeeltelijk slaagt. Het bestreden vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd. Als grotendeels in het ongelijk gesteld zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties.
    
    
    6. 	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 26 september 2007 en doet opnieuw recht;
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen:
      - € 7.859,03 ter zake van de hoofdsom;
      - de wettelijke handelsrente over een bedrag van € 11.900,- vanaf 30 november 2005 tot aan de dag der voldoening, echter wat betreft een bedrag van € 10.789,75 slechts tot 15 april 2006;
      - de wettelijke handelsrente over een bedrag € 6.748,78 vanaf 10 februari 2006 tot aan de dag der voldoening;
      - € 768,- ter zake van buitengerechtelijke kosten;
    
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg begroot op € 1.582,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, op € 299,- voor griffierecht en op € 370,32 voor (beslag)explootkosten, en wat betreft het hoger beroep begroot op € 1.341,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, op € 402,- voor griffierecht en op € 70,85 voor explootkosten;
    
    verklaart de gegeven veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. P.H. van Ginkel, M.A.M. Vaessen en R.J.J. van Acht en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 december 2008.