ECLI:NL:GHDHA:2017:448, Gerechtshof Den Haag, 07-03-2017, 200.202.103/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2017-03-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag op staande voet. Intrekking onder voorwaarde. Vernietiging ontslag op staande voet tot tweemaal toe. Ontvangst mededeling in spambox.

GERECHTSHOF DEN HAAG       
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.202.103/01
    
    
    
      Zaak-/rekestnummer rechtbank	: 5188876/16-50452 
    
    
  
  
    beschikking van 7 maart 2017
    
    
      inzake
    
    
  
  
    Owercare B.V.,
    
      gevestigd te Zoetermeer,
      verzoekster,
      hierna te noemen: Owercare,
      advocaat: mr. H. Eijer te Zoetermeer,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      [naam],
    
      wonende te [woonplaats],
      verweerster,
      hierna te noemen: [verweerster],
      advocaat: mr. E. Spijer te ‘s-Gravenzande.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij beroepsschrift, ter griffie ingekomen op 26 oktober 2016 is Owercare in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank Den Haag, team kanton, van 25 augustus 2016, waartegen zij negen grieven heeft gericht. [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend dat op 29 december 2016 is ontvangen ter griffie van het hof. Op 24 januari 2017 heeft Owercare nog een aanvulling van haar beroepsschrift toegezonden, waarin een nieuwe grief naar voren is gebracht. Op 25 januari 2017 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen de zaak hebben doen bepleiten. Van die zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald.
    
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    1. Het gaat in deze zaak om het volgende:
    
      
        
          [verweerster] is geboren op [datum] en met ingang van 1 februari 2016 voor de duur van 8 maanden in dienst getreden bij Owercare als algemeen medewerkster tegen een salaris van € 11,87 bruto per uur, exclusief de toeslagregeling volgens de geldende cao en exclusief 8% vakantietoeslag.
      
      
        Op 12 april 2016 is [verweerster] door Owercare op non-actief gesteld, nadat [verweerster] een kritische brief had geschreven naar Owercare over een aantal aspecten betreffende haar werkomstandigheden. Vanaf dat moment heeft Owercare verder bewerkstelligd dat [verweerster] niet meer kon inloggen op de planningsomgeving van Owercare, waardoor zij het werkrooster niet meer kon inzien.
      
      
        Bij e-mails van 15, 16, 17 en 18 april 2016 heeft [verweerster] aan Owercare gevraagd haar te berichten over de planning van haar werkzaamheden. Owercare heeft niet op deze e-mails geantwoord.
      
      
        Bij e-mail van 21 april 2016 heeft Owercare [verweerster] opgeroepen om op 25 april 2016 haar dienst te hervatten. Toen [verweerster] vervolgens op 25 april 2016 niet verscheen, heeft Owercare haar bij e-mail van diezelfde datum opgeroepen om op 26 april 2016 op het werk te komen. Ook toen is [verweerster] niet verschenen.
      
      
        Owercare heeft [verweerster] daarop bij brief van 26 april 2016 op staande voet ontslagen, op de grond dat zij ‘redelijke bevelen tot het hervatten van de werkzaamheden hardnekkig heeft geweigerd op te volgen en bovendien op grovelijke wijze haar plichten heeft veronachtzaamd die de arbeidsovereenkomst oplegt’.
      
      
        Bij brief van 23 mei 2016 heeft Owercare naar aanleiding van een brief van de gemachtigde van [verweerster] waarin die de nietigheid heeft ingeroepen van het ontslag op staande voet en meedeelde dat [verweerster] de e-mails van Owercare van 21 en 25 april niet had ontvangen, onder meer het volgende geschreven:
      
    
    
      “Indien onze mails je inderdaad niet hebben bereikt, dan is dat een vervelende en ongewenste situatie. Omdat in de brief van 4 mei jl. is aangegeven dat je nog altijd bereid en beschikbaar bent om de arbeid te verrichten stellen we je hierdoor in de gelegenheid om het ontslag op staande voet ongedaan te maken door op 26 mei a.s. om 07.00 uur op het werk te verschijnen aan de Eufraatstroom 49 te Zoetermeer.
      Indien je tijdig op het werk verschijnt, dan zullen wij het ontslag op staande voet intrekken en kun je de werkzaamheden hervatten. Indien je niet of niet tijdig op het werk verschijnt, dan blijft het ontslag op staande voet gehandhaafd. Voor zover het eerste ontslag op staande voet dan geen stand houdt, zullen wij je zekerheidshalve dan wederom ontslaan omdat je niet aan deze sommatie hebt voldaan om op het werk te verschijnen. Zie dit dus ook maar als een allerlaatste kans.”
    
    Bij brief van 30 mei 2016 heeft de gemachtigde van Owercare aan [verweerster] onder meer geschreven:
    “Doordat u niet op het werk bent verschenen is het ontslag op staande voet niet ingetrokken. Voor zover het eerste ontslag op staande voet geen stand houdt, ontsla ik u hierdoor namens cliënte alsnog op staande voet. De reden voor dit ontslag op staande voet is dat u ondanks meerdere sommaties niet op het werk bent verschenen. Hiermee heeft u hardnekkig geweigerd aan de redelijke bevelen van cliënte te voldoen en op grovelijke wijze uw plichten veronachtzaamd welke de arbeidsovereenkomst u oplegt.”
    
    2. Bij beschikking van 25 augustus 2016 heeft de kantonrechter zowel het ontslag op staande voet van 26 april 2016 als dat van 30 mei 2016 vernietigd en Owercare veroordeeld tot doorbetaling aan [verweerster] van het haar toekomende salaris met emolumenten vanaf 1 april 2016 tot en met 30 september 2016, met de wettelijke verhoging en onder de verplichting van Owercare tot het verstrekken van bruto/netto specificaties. Voorts heeft de kantonrechter op verzoek van [verweerster] de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 oktober 2016, onder toekenning van een billijke vergoeding van € 2.000,- bruto. Owercare is in de proceskosten veroordeeld.
    
    3. De grieven hebben de strekking het gehele geschil voor te leggen en zullen daarom gezamenlijk worden behandeld. De nieuwe grief die door Owercare in het aanvullend beroepsschrift is geformuleerd, wordt daarbij buiten beschouwing gelaten. Het voor het hoger beroep in de rechtspraak ontwikkelde grievenstelsel leidt er immers toe dat de appelrechter geen acht mag slaan op grieven die eerst bij de behandeling van het hoger beroep ter terechtzitting (of een dag daarvoor), worden voorgedragen, tenzij de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat zij alsnog in de rechtsstrijd worden betrokken, hetgeen niet het geval is. 
    
    4. De kantonrechter heeft terecht overwogen dat Owercare, door [verweerster] bij brief van 23 mei 2016 alsnog de kans te geven om haar werkzaamheden te hervatten, aan het eerder gegeven ontslag op staande voet van 26 april 2016 de dringende reden heeft ontnomen. Dat het geven van die tweede kans was ingegeven door de mededeling van [verweerster] dat zij de e-mail waarbij zij was opgeroepen om haar werk te hervatten niet had ontvangen, doet daarbij niet ter zake. Een voorwaardelijke intrekking van een ontslag op staande voet, waarbij de handhaving van dat ontslag afhankelijk wordt gemaakt van verder handelen van de werknemer, is in strijd met het karakter van het ontslag op staande voet als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW en maakt het ontslag op staande voet ongeldig.
    
    5. Daar komt bij dat [verweerster] gemotiveerd heeft betwist dat zij de twee e-mails die Owercare heeft gestuurd om haar op te roepen om na haar op non-actief stelling weer op het werk te verschijnen, heeft ontvangen. Daargelaten of een e-mail die in de spambox van een provider terecht is gekomen de geadresseerde heeft bereikt in de zin van artikel 3:37 lid 3 BW, kan het geen gevolg geven aan een gedane oproep om op het werk te verschijnen onder deze omstandigheden niet worden beschouwd als – kort gezegd – werkweigering die een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert. Er kan immers niet van worden uitgegaan dat [verweerster] (tijdig) kennis heeft genomen van de e-mails, noch dat haar van dat niet tijdig kennisnemen een – een dringende reden opleverend – verwijt kan worden gemaakt. Het hof neemt daarbij mede in aanmerking dat Owercare [verweerster] op non-actief had gesteld en haar de toegang tot de werkplanning had ontzegd. Verder is van belang dat Owercare met het verzenden van de e-mails niet redelijkerwijs mocht aannemen dat [verweerster] aldus door haar kon worden bereikt, ook niet nadat [verweerster] haar eerder zelf had gemaild. Owercare had op de e-mails van [verweerster] van 15, 16, 17 en 18 april 2016 waarin [verweerster] aan Owercare had gevraagd haar te berichten over de planning van haar werkzaamheden, niet gereageerd. Tussen partijen was geen wederzijdse correspondentie gevoerd, waarop Owercare redelijkerwijs de indruk had kunnen baseren dat [verweerster] de e-mailberichten van Owercare van 21 en 25 april 2016 had ontvangen. Daarbij speelt mee dat de inhoud van de e-mails daarvoor te belangrijk was. Het ging immers om werkhervatting na een op non-actief stelling en duidelijk was dat het gevolgen zou kunnen hebben als [verweerster] niet zou verschijnen. Owercare had bovendien op eenvoudige wijze zeker kunnen stellen dat de oproepen [verweerster] hadden bereikt, bijvoorbeeld door haar telefonisch te informeren of door aan de e-mails een leesbevestiging te verbinden.
    Owercare heeft – voor het eerst in appel – bij gebrek aan wetenschap betwist dat de e-mails van 21 en 25 april 2016 in de spambox van [verweerster] terecht zijn gekomen. Aan die betwisting wordt echter voorbij gegaan, nu de stelplicht en de bewijslast van de ontvangst van de e-mails alsmede van de dringende reden op Owercare rusten en Owercare daartoe onvoldoende heeft gesteld. 
    
    6. Ook het ontslag op staande voet dat Owercare op 30 mei 2016 aan [verweerster] heeft gegeven is terecht door de kantonrechter vernietigd. Gelet op hetgeen sub 5 is overwogen, mag bij de beoordeling van dat ontslag aan het niet verschijnen van [verweerster] na de e-mails van Owercare van 23 en 25 april 2016 geen waarde worden gehecht. [verweerster] heeft die e-mails immers niet ontvangen, althans daarvan niet tijdig kennis genomen. Het ontslag op staande voet van 30 mei 2016 moet daarom worden beoordeeld tegen de achtergrond van het niet verschijnen van [verweerster] op de oproep van 23 mei 2016 om te verschijnen op 26 mei 2016. Vaststaat dat [verweerster] op het moment dat Owercare de oproep verzond op vakantie was. Verder staat vast dat de gemachtigde van [verweerster] na de brief van 23 mei 2016 per kerende post aan Owercare heeft laten weten dat [verweerster] op vakantie was en dat zij heeft aangegeven van [verweerster] vanaf 2 juni 2016 weer beschikbaar zou zijn, alsmede het verzoek heeft gedaan om voor aanvang van de werkzaamheden een gesprek te hebben. Onder die omstandigheden acht het hof de afwezigheid op 26 mei 2016 geen dringende reden voor ontslag op staande voet.
    
    7. Owercare heeft haar bezwaren tegen de beschikking voorts gericht tegen de beslissing tot toekenning van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:671c lid 2 onderdeel b BW. Ook deze grief faalt. De rechtsgrond voor toewijzing van een billijke vergoeding als genoemd is reeds gegeven met het oordeel dat de twee eerdere ontslagen op staande voet niet rechtsgeldig waren. De argumenten van Owercare richten zich niet op de hoogte van de door de kantonrechter toegewezen billijke vergoeding, die daarmee vast staat. 
    
    8. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat alle grieven falen en dat de beschikking waartegen Owercare beroep heeft ingesteld zal worden bekrachtigd. Owercare zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter te Den Haag van 25 augustus 2016 tussen partijen gewezen;
    - veroordeelt Owercare in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [verweerster] op € 313,00 aan griffierecht en op € 1.788,00 aan salaris advocaat. 
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M. Flipse, H.M. Wattendorff en M.J. van der Ven en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 maart 2017 in aanwezigheid van de griffier.