ECLI:NL:HR:2002:AE0651, Hoge Raad, 07-06-2002, C00/266HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2002-06-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

7 juni 2002
      Eerste Kamer
      Nr. C00/266HR
      JMH
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    [Eiser], wonende te [woonplaats],
    
    EISER tot cassatie,
    
    advocaat: mr. G.J.H. Houtzagers,
    
    t e g e n
    
    
      1. [Verweerder 1], wonende te [woonplaats]
      2. DOMARO B.V., gevestigd te Kloosterzande, gemeente Hontenisse,
    
    
    
      VERWEERDERS in cassatie,
      niet verschenen.
    
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Verweerder in cassatie sub 1 - verder te noemen: [verweerder 1] - heeft bij exploit van 27 augustus 1997 verweerster in cassatie sub 2 - verder te noemen: Domaro - gedagvaard voor de Kantonrechter te Terneuzen en gevorderd Domaro te veroordelen tot betaling aan [verweerder 1] van onder andere achterstallig salaris.
      Domaro heeft de vordering bestreden.
      De Kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 1 april 1998 een comparitie van partijen gelast voor het geven van inlichtingen. De comparitie van partijen is gehouden op 21 april 1998, waarvan geen proces-verbaal is opgemaakt. Op 17 juni 1998 heeft de Kantonrechter vonnis gewezen.
      Tegen dit vonnis heeft [verweerder 1] bij exploit van 29 juli 1998 hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Middelburg.
      Bij tussenvonnis van 21 juli 1999 heeft de Rechtbank Domaro bewijslevering opgedragen.
      Domaro heeft vervolgens bij brieven van 17 november 1999 conform art. 196 (oud), thans 170 Rv., vijf getuigen opgeroepen, onder wie eiser tot cassatie in diens hoedanigheid van Kantonrechter, hierna: [eiser].
      [Eiser] heeft ter terechtzitting van 20 april 2000 een incidentele conclusie genomen en gevorderd dat de Rechter-Commissaris zal beschikken dat de Kantonrechter niet gehouden is als getuige een verklaring af te leggen over hetgeen zich tijdens de voor hem gehouden comparitie van partijen heeft voorgedaan.
      Domaro heeft in het incident geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering en [verweerder 1] heeft een antwoordakte in het incident ingediend.
      De Rechter-Commissaris heeft bij vonnis van 14 juni 2000 de incidentele vordering afgewezen, een datum voor voortzetting van het getuigenverhoor bepaald, en [eiser] in zijn hoedanigheid van Kantonrechter in de kosten van het incident aan de zijde van Domaro veroordeeld.
      Het vonnis van de Rechter-Commissaris is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het vonnis van de Rechter-Commissaris heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaardingen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
      Tegen de niet verschenen [verweerder 1] en Domaro is verstek verleend.
      De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping van het beroep.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    
      3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i) Domaro is vanaf 1 januari 1995 een slagerij in de UB supermarkt te Aardenburg gaan exploiteren. [Verweerder 1] is op deze datum bij haar als slager in dienst getreden. Zijn loon is lager dan in de van toepassing zijnde CAO is bepaald.
      (ii) Het geschil in de hoofdzaak betreft de vraag of de CAO al dan niet buiten toepassing moet blijven vanwege de bijzondere omstandigheden van het geval. De Kantonrechter heeft een comparitie van partijen gelast welke, zoals is vermeld in het eindvonnis van de Kantonrechter van 17 juni 1998, is gehouden op 21 april 1998, zonder dat daarvan een proces-verbaal is opgemaakt.
      (iii) In dit eindvonnis heeft de Kantonrechter onder meer overwogen:
      "(...) Bij de persoonlijke verschijning is gebleken dat partijen hebben afgesproken dat het loon van [verweerder 1] zou worden verhoogd zodra de resultaten van de slagerij dat toelieten. Bovendien heeft Domaro onweersproken gesteld dat [verweerder 1] de slagerij van Domaro zou overnemen tegen het geïnvesteerde bedrag zodra de zaak goed zou renderen, waarmee kennelijk is bedoeld het overnemen van de aandelen, en de verhuurder en de leveranciers weer vertrouwen in hem zouden hebben."
    
    
    
      (iv) In het tussenvonnis van 21 juli 1999 heeft de Rechtbank in hoger beroep geoordeeld dat zich zeer bijzondere omstandigheden kunnen voordoen, op basis waarvan een krachtens dwingend recht geldende regeling niet moet worden toegepast, omdat dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De Rechtbank heeft Domaro toegelaten te bewijzen dat tussen partijen op voorstel van, althans met instemming van [verweerder 1], in verband met zijn indiensttreding bij Domaro is overeengekomen dat [verweerder 1] tegen het wettelijk minimumloon zou gaan werken, zodat de slagerij zo snel mogelijk weer winst zou maken, dat dit loon zou worden verhoogd zodra de resultaten dit toelieten en dat [verweerder 1] de slagerij van Domaro weer zou overnemen tegen het door Domaro daarin geïnvesteerde bedrag, zodra de zaak goed zou renderen.
      (v) Domaro wil dit bewijs leveren door onder meer het doen horen van de Kantonrechter, [eiser], als getuige. Volgens Domaro is tijdens de comparitie van partijen die voor [eiser] is gehouden, door [verweerder 1] het bestaan van de te bewijzen afspraak erkend. Zij voert voorts aan dat, nu van de comparitie van partijen geen proces-verbaal is opgemaakt en ook geen griffier bij deze comparitie van partijen aanwezig is geweest, door haar raadsman navraag is gedaan bij de griffie van het Kantongerecht, waarbij onder meer bleek dat zich in het griffiedossier van het Kantongerecht een papier bevond, waarop aantekeningen waren gemaakt door [eiser].
    
    
    
      3.2 [Eiser] is niet als getuige verschenen, maar heeft bij incidentele conclusie gevorderd dat de Rechter-Commissaris zal beschikken dat de Kantonrechter niet gehouden is als getuige een verklaring af te leggen over hetgeen zich tijdens de voor hem gehouden comparitie van partijen heeft voorgedaan. De Rechter-Commissaris heeft de incidentele vordering afgewezen en bepaald dat het getuigenverhoor zal worden voortgezet. De gronden die tot deze beslissing hebben geleid, kunnen als volgt worden weergegeven.
      De regels van burgerlijk procesrecht houden in dat omtrent een door de ene partij gesteld, maar door de andere partij betwist, feit een onderzoek naar de waarheid kan worden ingesteld door het horen van getuigen. Wie als getuige wordt opgeroepen, is gehouden aan de oproep gevolg te geven. In het onderhavige geval heeft Domaro er een gerechtvaardigd belang bij om als getuige te doen horen een ieder die tijdens de comparitie van partijen aanwezig is geweest, onder wie [eiser].
      Het eventuele oordeel van een getuige dat zijn optreden als getuige niet in het redelijke belang van de partij die bewijs moet leveren, kan worden geacht, aangezien hij zich van de te bewijzen feiten niets of weinig meer kan herinneren, is niet van belang, nu het aan de partij die bewijs moet leveren en niet aan de getuige is, om dit belang te wegen (rov. 4.2 - 4.4).
      Niet valt in te zien waarom de omstandigheid dat [eiser] bij deze comparitie van partijen aanwezig is geweest als Kantonrechter die over het geschil tussen partijen in de hoofdzaak moest oordelen en ook heeft geoordeeld, terwijl de grieven van [verweerder 1] tegen dit oordeel in hoger beroep aan de Rechtbank zijn voorgelegd, tot gevolg heeft dat het optreden van [eiser] als getuige in strijd zou zijn met de goede procesorde. In het onderhavige geval is het afleggen door [eiser] van een verklaring als getuige de enige manier om achteraf nog te trachten vastgelegd te krijgen, wat tijdens de comparitie van partijen is besproken nu een proces-verbaal als bedoeld in art. 19a (oud) Rv. niet is opgemaakt (rov. 4.5-4.7).
      De onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de Kantonrechter behoeven door het afleggen van een dergelijke verklaring als getuige niet te worden aangetast, ook niet nu een en ander zich in hoger beroep afspeelt. Ook na terugwijzing van deze zaak naar de kantonrechter vormt het feit dat [eiser] in hoger beroep als getuige heeft verklaard over de voor hem gehouden comparitie van partijen, geen grond om te vrezen dat zijn onpartijdigheid en onafhankelijkheid bij de verdere beoordeling van de zaak aangetast zouden zijn (rov. 4.8).
    
    
    
      3.3 Onderdeel 1 is gericht tegen dit oordeel en de gronden waarop het berust. Vooropgesteld moet worden dat ingevolge het eerste lid van art. 165 (art. 191 oud) Rv. een ieder die daartoe op wettige wijze is opgeroepen, verplicht is getuigenis af te leggen. Indien bewijs door getuigen bij de wet is toegelaten, beveelt de rechter een getuigenverhoor zo vaak een van partijen het verzoekt en de door haar te bewijzen aangeboden feiten betwist zijn en tot de beslissing van de zaak kunnen leiden (art. 166 (192 oud) Rv.). Het grote belang dat dient te worden gehecht aan de waarheidsvinding, brengt mee dat slechts in bijzondere gevallen een uitzondering kan worden gemaakt op de verplichting om als getuige een verklaring af te leggen. Voor het maken van zo'n uitzondering is in ieder geval geen plaats in de zich hier voordoende situatie dat een rechter voor wie een comparitie van partijen is gehouden en die daarvan in strijd met art. 88 lid 3 (19a lid 3 oud) Rv. geen proces-verbaal heeft laten opmaken, in het geding in hoger beroep is opgeroepen om als getuige een verklaring af te leggen over hetgeen tijdens die comparitie is voorgevallen.
      Anders dan in het onderdeel wordt betoogd, verzetten de eisen van een goede procesorde dan wel het stelsel van procesrecht zich dan ook niet tegen het horen van [eiser] als getuige omtrent hetgeen tijdens de door hem gehouden comparitie is voorgevallen. Voorzover het onderdeel ervan uitgaat dat [eiser] als getuige een verklaring zou dienen af te leggen "over de behandeling van de zaak" in die zin dat hij ook over andere aspecten, zoals zijn eigen vaststellingen en beoordelingen, zou dienen te verklaren en dat hij in die zin functioneel betrokken zou worden bij het geding in hoger beroep, miskent het dat van [eiser] als getuige niet meer zal en mag worden verwacht dan dat hij verklaart omtrent hetgeen hij tijdens de comparitie zelf heeft waargenomen, waarbij het dan in het bijzonder zal gaan om hetgeen hij partijen heeft horen zeggen. In eerste aanleg is een eindvonnis gewezen, zodat niet waarschijnlijk is dat de zaak zal worden verwezen, maar ook indien dit wel het geval zou zijn, zouden de zich eventueel daarbij voordoende complicaties als in het onderdeel bedoeld zo nodig kunnen worden opgevangen met de in de wet voorziene mogelijkheid van verschoning of wraking. Het onderdeel faalt derhalve.
    
    
    3.4 De in de overige onderdelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      verwerpt het beroep;
      veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder 1] en Domaro begroot op nihil.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president G.G. van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 7 juni 2002.