ECLI:NL:GHSHE:2019:127, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-01-2019, 200.214.903_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-01-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: aanbesteding, onderhandelingsprocedure zonder vooraankondiging, Alcateltermijn, ontvankelijkheid, geen onrechtmatig handelen bij gunnen

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.214.903/01
    
    
    
      
        arrest van 15 januari 2019
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [bouw] Bouw B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. C.M. van der Corput te Veldhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Stichting Markland College,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als Markland,
      advocaat: mr. H.A.A. Berendsen te Heerlen,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 8 mei 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/316863/HAZA 16-426 gewezen vonnis van 22 februari 2017.
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenarrest van 8 mei 2018 waarbij het hof een pleidooi heeft gelast;
    - het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      6.1.
      In paragraaf 3 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vermeld van welke feiten bij de beoordeling is uitgegaan. [appellante] heeft daar geen grieven tegen gericht, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Het hof zal hierna een korte samenvatting geven van de relevante feiten. 
      a. a)	Markland heeft op 22 maart 2013 een nationale openbare aanbesteding uitgeschreven. De opdracht betreft ‘Renovatie en uitbreiding Markland College te [vestigingsplaats] ’. Het gaat om een nationale openbare aanbestedingsprocedure. Het ARW 2005 is op de procedure van toepassing verklaard. Tot de aanbestedingsstukken behoren de ‘Gunningleidraad’ en het ‘Bestek en voorwaarden’(hierna te noemen: het bestek). 
      b)	De Gunningleidraad vermeldt onder meer: 
      
        ‘1.1	Doel van de aanbesteding
        
          (…)
        
        
          Het bouwbudget voor alle 4 fasen van dit project bedraagt 1.350.000,-- inclusief BTW.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      1.4.
      
        
          Door de opdrachtgever ingeschakelde adviseurs
        
        
          (…)
        
        
          - Bureau [adviesbureau] uit [vestigingsplaats] voor het ontwerp, de bouwkundige uitwerking, het constructief ontwerp en de installatietechnische werkzaamheden.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      3.5.
      
        
          Inschrijving
        
        
          (…)
        
        
          NB: De open begroting(en) worden niet inhoudelijk gecontroleerd. Het eindbedrag moet overeenkomen met de inschrijfsom. Een eenmalige aftrekpost aan het einde van de begroting of een verschil tussen het begrotingsbedrag en de inschrijfsom wordt geacht een vermindering van de winst en/of algemene kosten te zijn. (…) Tevens kunnen de open begroting(en) worden gebruikt indien de inschrijvingen hoger zijn dan het beschikbaar budget en bezuinigingen noodzakelijk zijn. 
        
        
          (…)
        
      
    
    
      3.9.
      
        
          Gunning
        
        
          (…)
        
        
          Een eventueel bezwaar tegen het voornemen tot gunning dient binnen een termijn van 15 kalenderdagen na dagtekening van het voornemen van gunning kenbaar te worden gemaakt door middel van het aanhangig maken van een kort gedingprocedure bij de bevoegde rechter. Een bezwaar dat aanhangig wordt gemaakt nadat de laatstbedoelde termijn is verstreken, is niet ontvankelijk.
        
        
          In het belang van een snelle en goede voortgang wordt de inschrijver verzocht om de opdrachtgever hiervan zo spoedig mogelijk op de hoogte te stellen middels een kopie van de concept dagvaarding.
        
        
          De inschrijver verliest zijn recht om geschillen inzake de aanbestedingsprocedure voor te leggen wanneer de 15 dagen termijn is verstreken. De zogenaamde “Alcatel termijn” is dus een vervaltermijn.
        
        
          (…)’ 
        
      
      c)	Uit het proces-verbaal van aanbesteding van 28 augustus 2013 blijkt dat zes partijen hebben ingeschreven, waaronder [appellante] met een bedrag van € 1.357.500,00 exclusief BTW en [aannemersbedrijf] met een bedrag van € 1.299.999,00 exclusief BTW.
      d)	Bij brief van 12 september 2013 heeft Markland de inschrijvers bericht dat het door haar vastgestelde budget door alle inschrijvers is overschreden. Markland schrijft verder: 
      
        ‘Indien de aanbesteding onaanvaardbaar hoog is, kan de aanbestedende dienst conform de ARW 2005 art. 5.4.3. (die hier van toepassing is) de aanbesteding voortzetten met een onderhandelingsprocedure met of zonder vooraankondiging.
        
          De procedure zonder vooraankondiging is uitsluitend mogelijk indien alle inschrijvers een inschrijving hebben ingediend die aan de formele eisen van de openbare aanbestedingsprocedure voldoet. Alle inschrijvingen zijn op geldigheid gecontroleerd en daarbij zijn geen onregelmatigheden geconstateerd, zodat in principe alle inschrijvers voor de onderhandeling worden uitgenodigd.
        
        
          De aanbestedende dienst, Stichting Markland College, kiest ervoor op grond hiervan de procedure voort te zetten in de vorm van een onderhandelingsprocedure zonder vooraankondiging. Dit betekent dat met de zes inschrijvers die de geldige inschrijving hebben gedaan over de inschrijving onderhandeld gaat worden, waarbij uiteindelijk aan de inschrijver waarmee het beste onderhandelingsresultaat wordt behaald het werk zal worden gegund.’
      
      e)	De onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging zoals vermeld in de laatste alinea van r.o. 6.1 sub d is aangevangen op 17 september 2013. Bij e-mail van 28 september 2013 heeft [adviseur van Markland] , adviseur van Markland, aan de inschrijvers geschreven:
      
        
          ‘(…)
          
          Hieronder ten behoeve van de eenduidigheid in de hernieuwde inschrijving ter informatie de besproken uitgangspunten:
        
        - Budget EUR 1.115.700,00 exclusief BTW; (…)
        - Functionaliteit handhaven. Binnen de gestelde functionaliteit mogen alternatieven worden aangedragen;
        - Esthetisch ontwerp: vormkenmerken niet wijziging, kleurstelling op hoofdlijnen handhaven. Alternatieven mogen binnen deze kaders worden aangedragen;
        - (…)
        - Voorstellen die de exploitatie te negatief beïnvloeden worden niet geaccepteerd (LED naar HF-armaturen is eventueel wel een optie).
        - Ten aanzien van de fasering kunnen voorstellen voor een minderprijs worden aangegeven voor het uitvoeren van het werk in een opeenvolgende bouwstroom in plaats van de aangegeven 4 faseringen van het bestek;
        - Van opdrachtgeverszijde zullen de stelposten interieur/presentatieruimte substantieel worden verlaagd (ca 50%) om ruimte in het budget te creëren;
        - Met betrekking tot de brand- en inbraakinstallatie wordt 30 september 2013 nadere informatie verstrekt inzake de minimum- en maximumvariant;
        - De aangedragen voorstellen worden ter goedkeuring beoordeeld door architect en opdrachtgever;
        - De kosten van eventueel extra tekenwerk/nader onderzoek in het kader van de ingediende voorstellen worden van de opbrengst van het voorstel afgetrokken;
        - Uiteraard kan er vanuit ondernemerschap aanvullende korting worden aangeboden.
        
          (…)’
        
      
      f)	[appellante] heeft op 4 oktober 2013 een hernieuwde aanbieding voor een bedrag van EUR 1.082.600,00 exclusief BTW ingediend. [aannemersbedrijf] heeft tijdig een hernieuwde aanbieding met een bedrag van EUR 1.125.000,00 exclusief ingediend.
      g)	Bij brief van 4 november 2013 heeft Markland aan de inschrijvers onder meer geschreven: 
      
        ‘De aanbiedingen zijn door Bureau [adviesbureau] te [vestigingsplaats] zorgvuldig gescreend op de uitgangspunten zoals die, na het gesprek met u, verwoord zijn in de e-mail van 28 september 2013.
        
          Op basis hiervan zijn de aanbiedingen met elkaar vergeleken om tot een gelijkwaardige beoordeling te komen.
        
        
          Na beoordeling is de heraanbieding van Aannemersbedrijf [aannemersbedrijf] B.V. te [vestigingsplaats] gekwalificeerd als de heraanbieding met de laagste prijs bij de meest acceptabele bezuinigingen en kortingen.
        
        
          Op grond hiervan is Stichting Markland College voornemens het werk aan Aannemersbedrijf [aannemersbedrijf] B.V. te [vestigingsplaats] te gunnen. De daadwerkelijke gunning zal plaatsvinden na 15 november 2013. (…)’
      
      h)	Op 14 november 2013 heeft [appellante] een gesprek gehad met Bureau [adviesbureau] over de beoordeling van haar inschrijving. Bij e-mail van diezelfde datum heeft [appellante] Markland geschreven dat zij bezwaar aantekent tegen de (wijze van) beoordeling van haar hernieuwde inschrijving en tegen het voornemen tot gunning. 
      i. i)	In november en begin december 2013 is er door [appellante] nader overleg geweest en gecorrespondeerd met Bureau [adviesbureau] over de beoordeling van de aanbieding van [appellante] door Bureau [adviesbureau] .
      j)	Bij e-mail van 8 december 3013 (en brief van 9 december 2013) heeft Markland [appellante] onder meer bericht het door [appellante] ingediende bezwaar ertoe heeft geleid dat de voorstellen van [appellante] op sommige punten alsnog zijn geaccepteerd maar niet ten aanzien van de luchtbehandeling en de gevelbelettering en dat haar standpunt ten aanzien van de (voorlopige) gunning ongewijzigd blijft. 
      k)	Bij e-mailbericht van 8 december 2013 heeft [appellante] formeel bezwaar aangetekend tegen de beslissing als verwoord in het e-mailbericht van 8 december 2013. Daarbij deelt zij mee de gevelreclame en de WTB installatie wel binnen de gestelde kaders te kunnen realiseren voor de door hen begrote bedragen, daarmee uit te komen op een getal van 
      € 1.137.940,00 en daarmee te voldoen aan het criterium laagste prijs. 
      l)	 In reactie hierop bericht de adviseur van Markland aan [appellante] bij e-mailbericht van 9 december 2013: 
      
        ‘Naar aanleiding van uw onderstaande mail zou ik graag een offerte willen zien, waaruit duidelijk blijkt dat u de gevelbelettering conform de omschrijving in het bestek kunt realiseren voor het door u aangegeven bedrag. Ten aanzien van de WTB installatie geeft u aan dit te kunnen doen binnen de gestelde kaders. In uw antwoord gaat u voorbij aan het gesignaleerde negatief gevolg voor de exploitatie. Graag verduidelijking hieromtrent.’ 
      
      m)	Een e-mail van de adviseur van Markland aan [appellante] van 24 december 2013 luidt onder meer:
      
        ‘(…) De procedure in het kader van de heraanbieding is de afgelopen week nog eens zorgvuldig doorgelopen. Enkele constateringen ten aanzien daarvan wil ik aan u voorleggen. Op 4 oktober heeft u een herziene bieding ingediend die door ons is beoordeeld. Ten aanzien van twee onderwerpen hebben de we onderstaande standpunten ingenomen:
      
      
      
        
          vereenvoudiging gevelbelettering
        
        
          In bijgevoegde begroting geeft u aan (…) uit te voeren in stickers o.i.d. voor 1.000 euro.
        
        
          Dit is niet conform bestek, de esthetische vormgeving wordt hiermee geweld aangedaan. (…) In latere correspondentie (…) wordt aangegeven dat er wel conform bestek en tekening wordt uitgevoerd voor het bedrag van 1.000 euro. (…) Hiermee wordt in feite een derde bieding gedaan. (…) De heraanbieding in punt 2 is onacceptabel vanwege een te grote afwijking van de esthetische aspecten. De derde bieding is onacceptabel vanwege het gegeven dat een dergelijke bieding weer aan alle partijen moet worden voorgelegd.
        
      
      
      
        
          2. De heraanbieding WTB
        
        
          De installateur geeft in zijn toelichting aan dat hij een ander uitgangspunt heeft genomen voor de bezetting van de ruimten, volgens hem worden de ruimten lang niet allemaal voltijd gebruikt (dit is een niet gefundeerde en ook verkeerde aanname). Daarom is de opgave gedaan van 2000 m3 per uur over de wtw unit voor de presentatiezaal die volgens besteksplan 3000 m3 per uur moet doen. De overige 1000 m3 per uur wordt in uw voorstel aangevuld door een ventilator die dus de duur verwarmde lucht zo naar buiten blaast. Zo ook voor de overige ruimten, waaronder de muzieklokalen en de kantoren. (…) De exploitatie en duurzaamheid worden hier uit het oog verloren. 
        
        
          Er is na vragen via de mail d.d. 9 december 2013 ook niet gereageerd op het verzoek om aan te geven op welke wijze de exploitatie gelijk blijft met deze bezuiniging. Voorwaarde was expliciet dat voorstellen die de exploitatie negatief beïnvloeden niet zullen worden geaccepteerd. Uw voorstel blijft voor ons onacceptabel ook na uitleg, van uw deskundige.
        
      
      
      
        
          Ook heeft de installateur op bovenstaand commentaar een poging ondernomen om met nieuwe voorstellen te komen. Dit zou in principe weer een derde bieding worden, die niet acceptabel is in de procedure, aangezien we dan met de andere aannemers om tafel moeten.
        
        
          (…) zullen ook niet toestaan dat er één partij wordt bevoordeeld door derde of aanvullende aanbiedingen toe te staan. 
        
        
          Wij zien derhalve geen reden om af te wijken van ons standpunt inzake de gunning van het werk.(…)’
        
      
      n)	Een e-mailbericht van 3 januari 2014 van de adviseur van Markland aan [appellante] luidt onder meer:
      
        
          ‘Naar aanleiding van onderstaande mail van 30 december 2013 moet ik toch mijn verbazing uitspreken over deze beantwoording van mijn mailbericht van 24 december 2013 en vooral het telefoongesprek dat wij naar aanleiding hiervan hebben gevoerd. We spraken toen af dat u beargumenteerd zou reageren op het bericht van 24 december 2014. In de beantwoording geeft u eigenlijk alleen aan dat u het er niet mee eens bent. 
        
        
          Hieronder nog eens duidelijk de vraagstelling waar we antwoord op willen hebben:
        
        
          (…)
        
        
          We willen graag een uitleg waarin aangegeven wordt, waarom hetgeen in de tweede bieding is opgenomen wel voldoet.
        
        
          Kortom, wat we graag zouden zien is een reactie waarin u beargumenteerd uw standpunt weergeeft en niet uitsluitend aangeeft het er niet mee eens te zijn.’
        
      
      o)	Op 7 januari 2014 schrijft de advocaat van [appellante] aan de adviseur van Markland – kort samengevat - dat de opdracht gegund moet worden aan [appellante] omdat de hernieuwde inschrijving van [appellante] de laagste prijs heeft en er geen sprake is van een derde bieding op het punt van de belettering en de WTB-installatie. De brief bevat als bijlage twee pagina’s van een e-mail van de installateur van [appellante] , [installateur van appellante] , aan [appellante] , die onder meer luidt:
      
        
          “(…) De conclusie van de heer [adviseur van Markland] is niet juist:
        
        
          - Ik heb in het telefoongesprek met de heer [betrokkene] aangegeven dat de exacte installatie nog verder ge-engineerd dient te worden. (…) Ik heb niet de kans gekregen om de volledige werking uit te leggen. De genoemde hoeveelheden waren indicatief om de werking van het systeem duidelijk te maken. Er is meerdere malen aangegeven dat wanneer er meer capaciteit vanuit de WTW noodzakelijk is deze voor dezelfde prijs geleverd kan worden. Dit betreft dus geen derde aanbieding, maar het was in dat stadium en tijdbestek niet mogelijk om een compleet nieuwe ventilatie berekening per ruimte te maken. (…).” 
        
      
      p)	Bij brief van 30 januari 2014 bericht de advocaat van Markland aan de advocaat van [appellante] dat de opdracht op 4 november 2013 is gegund aan [aannemersbedrijf] en dat de bezwaren van [appellante] geen aanleiding hebben gegeven om die gunning in te trekken, omdat de inschrijving van [appellante] , ook na gegeven toelichting, niet voldoet aan de minimumeisen.
      p)	[appellante] heeft Markland op 19 februari 2014 in kort geding betrokken en gevorderd dat het Markland wordt verboden aan [aannemersbedrijf] te gunnen, als ook een gebod om aan [appellante] te gunnen. Bij vonnis van 4 april 2014 is [appellante] door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen wegens het overschrijden van de vervaltermijn van 15 dagen uit de Gunningleidraad. In hoger beroep heeft dit Gerechtshof uiteindelijk bij arrest van 8 maart 2016 het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en [appellante] alsnog ontvankelijk verklaard in haar vorderingen, maar die vorderingen wegens gebrek aan belang afgewezen nu de overeenkomst eenmaal aan [aannemersbedrijf] was gegund en al grotendeels uitgevoerd.
      
    
    
      6.2.
      Op 2 juni 2016 heeft [appellante] onderhavige bodemprocedure in eerste aanleg aanhangig gemaakt en gevorderd dat Markland wegens onrechtmatig handelen jegens [appellante] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 168.769,10 aan schade, te vermeerderen met rente en (proces)kosten. Markland heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Nadat een comparitie van partijen heeft plaatsgevonden, heeft de rechtbank [appellante] niet ontvankelijk verklaard wegens het overschrijden van de Alcateltermijn. De rechtbank is van oordeel dat de brief van Markland van 9 december 2013 moet worden aangemerkt als een mededeling gunningsbeslissing. Ten overvloede heeft de rechtbank overwogen dat ook indien [appellante] wel ontvankelijk zou zijn geweest, dit niet tot toewijzing van haar vorderingen had kunnen leiden. Naar het oordeel (ten overvloede) van de rechtbank heeft Markland niet onrechtmatig jegens [appellante] gehandeld, noch door een beroep te doen op de Alcateltermijn, noch door de opdracht niet aan [appellante] te gunnen. [appellante] is in de proceskosten veroordeeld.
      
    
    
      6.3.
      
        [appellante] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd en haar eis verminderd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen tot een bedrag van € 139.478,60 exclusief btw. Door de grieven wordt het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. 
      
    
    
      6.4.
      Met grief I (en veeggrief VII) bestrijdt [appellante] het oordeel (en de beslissing) van de rechtbank dat [appellante] niet ontvankelijk is in haar vorderingen wegens het niet tijdig (binnen 15 dagen volgens de Gunningleidraad, dan wel 20 dagen volgens artikel 6.25.4 ARW 2012) aanhangig maken van een kort geding. 
      
    
    
      6.5.
      
        Deze grieven slagen in zoverre dat [appellante] naar het oordeel van het hof ten onrechte door de rechtbank in onderhavige procedure niet ontvankelijk is verklaard. De procedure betreft een vordering tot vergoeding van schade wegens (vermeend) onrechtmatig handelen door Markland bij voornoemde aanbesteding. De vordering betreft niet het instellen van beroep tegen de gunningsbeslissing binnen de Alcateltermijn als aan de orde in het tussen partijen gevoerde kort geding en het hoger beroep van dat kort geding. De Alcateltermijn dient om een afgewezen inschrijver voldoende tijd te bieden om de gunningsbeslissing te onderzoeken en te beoordelen of zij die beslissing wil aanvechten. Zo de afgewezen inschrijver dat doet (binnen de Alcateltermijn), is het de aanbestedende dienst niet toegestaan tot (definitieve) gunning over te gaan totdat het vonnis in kort geding is uitgesproken. Als binnen de Alcateltermijn niet wordt overgegaan tot het aanspannen van een kort geding om de gunningsbeslissing aan te vechten, mag de aanbestedende dienst na het ongebruikt verstrijken van de termijn overgaan tot definitieve gunning. In zoverre kan de Alcateltermijn beschouwd worden als een vervaltermijn. Anders dan ten onrechte in punt 3.9 van de gunningsleidraad (zie citaat in 6.1.b) kan worden gelezen, behelst de vijftiendagentermijn van artikel 2.30 resp. 6.29 ARW 2005 geen vervaltermijn ten aanzien van het recht om na de gunning te procederen over de rechtmatigheid van de gunningsbeslissing met het oog op het verkrijgen van schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen. Noch de bewoordingen van genoemde bepalingen, noch de toelichting daarbij, noch de jurisprudentie bieden een aanknopingspunt voor de opvatting dat sprake zou zijn van een dergelijke vervaltermijn.. 
        Wat er ook zij van de oordelen van de voorzieningenrechter in het kort geding tot ongedaanmaking van de gunningsbeslissing en van dit hof in het hoger beroep van dat kort geding op het punt van de ontvankelijkheid van [appellante] in dat kort geding, de eventuele overschrijding van de Alcateltermijn door [appellante] bij het aanspannen van dat kort geding, kan niet afdoen aan de ontvankelijkheid van [appellante] in onderhavige procedure tot schadevergoeding wegens (vermeend) onrechtmatig handelen van Markland. Op dat punt kan het vonnis dan ook niet in stand blijven.
        In zoverre slaagt grief I. [appellante] is ontvankelijk in zijn vorderingen. Of die ook hadden moeten worden toegewezen, zal het hof hierna beoordelen.
      
      
    
    
      6.6.
      
        [appellante] legt aan haar vordering ten grondslag onrechtmatig handelen van Markland. [appellante] voert daartoe aan (zo begrijpt het hof haar stellingen uit de eerste aanleg aangevuld met de grieven II tot en met V (met toelichting) tegen de overwegingen ten overvloede van de rechtbank) dat het gunnen van de opdracht door Markland aan [aannemersbedrijf] onrechtmatig tegenover haar was omdat het gunningscriterium laagste prijs was en [appellante] de laagste prijs bood. Daarbij werd door [appellante] voldaan aan alle bestekeisen, zo stelt zij. Markland had op grond daarvan aan haar moeten gunnen. Daarnaast voert [appellante] aan dat Markland onrechtmatig heeft gehandeld c.q. misbruik van recht heeft gemaakt, door zich in het door [appellante] aangespannen kort geding (tot een verbod op de voorgenomen gunning) op het standpunt te stellen dat [appellante] niet ontvankelijk moest worden verklaard vanwege het ongebruikt laten verstrijken van de Alcateltermijn.
      
      
        
          Onrechtmatig handelen: misbruik van recht
        
      
    
    
      6.7.
      
        In de toelichting op grief II klaagt [appellante] dat de rechtbank haar stellingen met betrekking tot het laatste verwijt te beperkt heeft gelezen of uitgelegd nu het beroep op de niet ontvankelijkheid een uitvloeisel was van de weigering van Markland om het werk aan [appellante] te gunnen. Het hof kan dat betoog niet volgen. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen is een aanbestedende dienst op grond van het aanbestedingsrecht gehouden een gunningsvoornemen bekend te maken, waarna zij inschrijvers een termijn moet gunnen om onderzoek te doen naar het hanteren van de gunningscriteria door de aanbestedende dienst en om eventuele bezwaren tegen die gunning bekend te maken. Als binnen die Alcateltermijn door een inschrijver geen kort geding tegen de aanbestedende dienst aanhangig wordt gemaakt, is het de aanbestedende dienst toegestaan definitief te gunnen. Als er wel een kort geding aanhangig wordt gemaakt staat het een partij vrij om daarin processuele stellingen inzake bijvoorbeeld de ontvankelijkheid in te nemen. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank en de motivering daarvan als weergegeven in rechtsoverweging 4.6 van het bestreden vonnis en maakt die tot de zijne. Grief II faalt.
        Of Markland onrechtmatig heeft gehandeld door de opdracht niet aan [appellante] te gunnen, zal het hof hierna beoordelen, maar wat de uitkomst van die beoordeling ook wordt, aan het voorgaande kan die niet afdoen.
      
      
      
        
          Onrechtmatig handelen: niet gunnen aan [appellante]
        
      
    
    
      6.8.
      
        Bij de beoordeling van dit verwijt neemt het hof het volgende tot uitgangspunt. 
        Niet ter discussie staat dat door Markland oorspronkelijk een aanbesteding is uitgeschreven met een duidelijk bestek en met het gunningscriterium laagste prijs op basis van een in te dienen open begroting. Nadat is geconstateerd dat de uitkomst van de oorspronkelijke aanbesteding onaanvaardbaar hoog was, is de aanbesteding door Markland voortgezet met een onderhandelingsprocedure zonder vooraankondiging. Bij brief van 12 september 2013 heeft Markland (o.a.) [appellante] uitgenodigd om deel te nemen aan die onderhandelingsprocedure. Daarbij heeft zij meegedeeld dat met de inschrijvers onderhandeld gaat worden en dat het werk zal worden gegund aan de inschrijver waarmee het beste onderhandelingsresultaat wordt behaald (zie citaat 6.1.d). Bij e-mail van 28 september 2013 zijn vervolgens aan de inschrijvers waarmee gesprekken waren gevoerd, de besproken uitgangspunten meegedeeld (zie citaat onder 6.1.e). De inschrijvers zijn daarbij tevens uitgenodigd om op basis van die uitgangspunten uiterlijk op vrijdag 4 oktober 2013 een hernieuwde aanbieding te doen met bezuinigingsvoorstellen die ter goedkeuring door architect en opdrachtgever zouden worden beoordeeld. Ook die uitgangspunten staan niet ter discussie. De tijdig ingediende hernieuwde aanbiedingen van [aannemersbedrijf] en [appellante] zijn vervolgens door Bureau [adviesbureau] en Markland beoordeeld. 
        Het debat in dit geding betreft uitsluitend het handelen van laatstgenoemden bij de beoordeling van de herziene aanbieding van [appellante] .
      
      
    
    
      6.9.
      Concreet voert [appellante] aan dat haar herziene aanbieding van 4 oktober 2013 voldeed aan de minimumeisen, zowel op het punt van de gevelbelettering als op het punt van de WTB. [appellante] stelt dat zij (al) in die aanbieding op het punt van de gevelbelettering aanbood die conform bestek uit te voeren voor een bedrag van € 1.000,= (in plaats van de eerder geoffreerde € 6.500,=). Op het punt van de WTB bood [appellante] aan om een besparing van € 30.000,= te realiseren met een alternatief systeem dat de exploitatie niet negatief zou beïnvloeden. Daarmee rekening houdend had haar aanbieding de laagste prijs. Pas nadat die prijs door Bureau [adviesbureau] ten onrechte naar boven bijgesteld was (met € 5.500,= resp. € 15.000,=), kwam die prijs boven de door [aannemersbedrijf] aangeboden prijs te liggen. Ten onrechte heeft Bureau [adviesbureau] /Markland de door [appellante] vervolgens verstrekte toelichting op haar aanbieding/bezuinigingen niet geaccepteerd en is Markland niet bereid gebleken [appellante] in de gelegenheid te stellen om alsnog de opdracht gegund te krijgen, terwijl zij [appellante] vragen bleef stellen waarmee zij de indruk wekte dat er nog werd onderhandeld, aldus [appellante] . 
      
    
    
      6.10.
      Markland bestrijdt dat de herziene aanbieding van [appellante] onjuist is beoordeeld en dat bij [appellante] de indruk is gewekt dat er ook na 4 oktober 2013 nog onderhandeld kon worden/werd. Daarbij verwijst zij allereerst naar haar aankondiging van de onderhandelingsprocedure zonder vooraankondiging bij brief van 12 september 2013 en naar de e-mail van haar adviseur van 28 september 2013 waarin de met de inschrijvers besproken uitgangspunten voor de hernieuwde inschrijvingen zijn opgenomen als ook de termijnen voor het indienen van aanbiedingen en de besluitvorming door Markland. Ook verwijst zij naar de correspondentie waarmee zij getracht heeft (naar aanleiding van het bezwaar van [appellante] tegen de voorgenomen gunning) duidelijkheid over de herziene aanbieding van [appellante] te krijgen en de antwoorden van [appellante] daar op. In het bijzonder verwijst zij daarbij ten aanzien van de belettering naar de door [appellante] bij haar herziene aanbieding overgelegde open begroting met begrotingspost [begrotingspostnummer] (prod. 9 bij inleidende dagvaarding eerste aanleg) die luidt “gevel belettering nieuwbouw uitvoeren in stickers o.d.” ten bedrage van € 1.000,= waar het bestek vermeldt “NAAM-/NUMMER-/SYMBOOLPLAAT (fase 1) Fabricaat: ter keuze van de aannemer en ter nadere goedkeuring (…) Type letter: conform tekening. Materiaal: aluminium. Materiaaldikte (mm): 3. Oppervlaktebehandeling: gemoffeld. (…)”. Door naderhand te verklaren dat zij de belettering alsnog conform bestek zou leveren, deed [appellante] in feite een nieuwe aanbieding, waarop Markland op grond van de beginselen van het aanbestedingsrecht niet in mocht gaan zonder ook [aannemersbedrijf] weer opnieuw te betrekken. Ten aanzien van de door [appellante] voorgestelde besparing van € 30.000,= op de WTB-installatie voert Markland aan dat [appellante] ondanks herhaald verzoek heeft nagelaten deugdelijk en afdoende te onderbouwen dat die besparing voldeed aan de minimumeis dat die geen nadelige gevolgen voor de exploitatie zou hebben. 
      
    
    
      6.11.
      
        Terecht heeft de rechtbank bij de beoordeling van het verweten onrechtmatig handelen (in r.o. 4.7.2 van het bestreden vonnis) voorop gesteld dat het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel eraan in de weg staat dat een aanbieding na sluitingstermijn nog gewijzigd kan worden, tenzij aan alle andere inschrijvers eveneens de mogelijkheid wordt geboden hun inschrijvingen te wijzigen. Daaraan voegt het hof toe dat het een aanbesteden dienst ook niet is toegestaan exclusief met één inschrijver door te onderhandelen. 
        Met grief III komt [appellante] weliswaar op tegen genoemde rechtsoverweging, maar uit de toelichting op de grief maakt het hof op dat zij het uitgangspunt niet bestrijdt, doch (slechts) het oordeel van de rechtbank dat zij haar aanbieding na de sluiting van de inschrijvingstermijn nog heeft gewijzigd.
        Met grief IV bestrijdt [appellante] het oordeel van de rechtbank dat Markland in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat de herziene inschrijving van [appellante] niet voldeed aan de gestelde minimumeisen.
      
      
      
        
          Gevelbelettering
        
      
    
    
      6.12.
      
        Ten aanzien van de gevelbelettering deelt het hof het oordeel van de rechtbank op grond van het volgende.
        Van [appellante] als inschrijver mag worden verwacht dat zij in haar inschrijving aantoont dat die inschrijving voldoet aan het bestek en de minimumeisen. In de open begroting van [appellante] bij haar herziene inschrijving (als hiervoor onder 6.10 geciteerd) vermeldt [appellante] bij de post gevelbelettering slechts “uitvoeren in stickers”. Dat stickers een afwijking van het bestek op het punt van de gevelbelettering waren bestrijdt [appellante] niet. Terecht heeft Markland dan ook de betreffende post als niet conform bestek beoordeeld.
        Desgevraagd naar een nadere toelichting omdat [appellante] zei het niet eens te zijn met de beoordeling op dit punt, ontving Markland van [appellante] (slechts) berichten als “(…) gevelbelettering (geen stickers) eenvoudiger (…) dat er op dit gebied veel mogelijk is en daarom het kortingsbedrag reëel is” (brief van 20 november 2013) en op de vraag wat [appellante] nu concreet aanbood, het antwoord “op dit gebied zijn vele mogelijkheden bv. een alu frame met een doek” (brief van 23 november 2013). Dat ook die teksten bezuinigingen in afwijking van het bestek betroffen, is door [appellante] niet bestreden. 
        Dat de betreffende post in de open begroting een bezuiniging betrof in de vorm van een commerciële korting van € 5.500,= op een conform bestek uit te voeren belettering, is door [appellante] desgevraagd ter gelegenheid van het pleidooi verklaard, maar is eerder noch gesteld, noch gebleken uit de aanbieding of de antwoorden van [appellante] op de vragen van Bureau [adviesbureau] of anderszins. 
        Gezien het voorgaande acht het hof het niet onbegrijpelijk, noch onzorgvuldig dat Markland de aanbieding van [appellante] op dit punt beoordeelde als een aanbieding in strijd met het bestek en dat zij [appellante] naar aanleiding van diens aanhoudende bezwaren bleef vragen naar welk concreet aanbod [appellante] dan bedoeld had te doen. 
        Wellicht is Markland met dat vragen te lang doorgegaan, maar als door onderhandelen heeft [appellante] de vragen van Markland niet kunnen opvatten. Dat Markland het bericht van 11 december 2013, waarin [appellante] schreef: “Middels deze mail verklaren wij dat we de gevelbelettering gaan uitvoeren conform bestek en tekening. Ter verduidelijking: Deze verklaring stellen wij, na de herinschrijving d.d. 04-10-2013” aanmerkte als een nieuwe aanbieding, die zij niet kon accepteren, acht het hof in het kader van het voorgaande ook niet onbegrijpelijk. Zoals hiervoor reeds opgemerkt is het een aanbestedende dienst niet toegestaan exclusief met één aanbieder door te onderhandelen. Van Markland kon dan ook niet verlangd worden dat zij dit gewijzigde aanbod zou accepteren. 
        De verklaring die [appellante] aflegde ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg brengt het hof niet tot een ander oordeel. Ook daar verklaarde [appellante] dat aan Markland aangegeven was dat de gevelbelettering alsnog conform bestek zou worden uitgevoerd. Het moge zo zijn dat [appellante] daartoe alsnog bereid is geweest, maar dat rechtvaardigt niet de conclusie dat de herziene aanbieding die [appellante] op 4 oktober 2013 uitbracht dit aanbod ook al inhield en dat Markland derhalve die aanbieding op dit punt onjuist heeft beoordeeld. 
        Nu [appellante] geen (onderbouwde) feiten of omstandigheden heeft gesteld, die indien bewezen tot een ander oordeel kunnen leiden, wordt haar bewijsaanbod op dit punt gepasseerd. 
      
      
      
        
          WTB installatie
        
      
    
    
      6.13.
      
        Met betrekking tot de beoordeling van de voorstellen van [appellante] tot bezuiniging van € 30.000,= op de WTB installatie, deelt het hof het oordeel van de rechtbank dat Markland die bezuiniging als in strijd met de minimumeisen heeft kunnen beoordelen, nu [appellante] ondanks herhaald verzoek van Markland heeft nagelaten de vraag naar de negatieve beïnvloeding van de exploitatie deugdelijk en afdoende te beantwoorden (rechtsoverweging 4.7.6 van het bestreden vonnis). 
        Zoals hiervoor ook opgemerkt mag van [appellante] als inschrijver worden verwacht dat zij in haar inschrijving aantoont dat die inschrijving voldoet aan het bestek en de minimumeisen. Uit de stukken die [appellante] in het geding heeft gebracht op het punt van de WTB installatie blijkt dat niet. Niet alleen ontbreekt het deelbestek van Bureau [adviesbureau] waaruit de bestekeisen zouden kunnen blijken, ook ontbreekt een beschrijving van de door [appellante] concreet aangeboden installatie. Uit eerdergenoemde begroting is slechts af te leiden dat genoemde bezuiniging werd aangeboden. Uit de overgelegde correspondentie blijkt verder dat Bureau [adviesbureau] begin november aan [appellante] heeft toegelicht dat zij een dergelijke forse besparing zonder nadere onderbouwing niet realiseerbaar acht. 
        Anders dan [appellante] aanvoert, blijkt uit de door [appellante] in het geding gebrachte eerste twee pagina’s van de e-mail van haar installateur (zie onder 6.2.o) ook niet dat er een voorstel is gedaan conform bestek. Daarin is te lezen dat er in afwijking van het bestek een aanbieding is gedaan voor een installatie, die nog verder “ge-engineerd dient te worden” en “dat wanneer er meer capaciteit vanuit de WTW noodzakelijk is deze voor dezelfde prijs geleverd kan worden”.
        Ook naar het oordeel van het hof heeft [appellante] hiermee onvoldoende deugdelijk en afdoende aangetoond dat haar bezuinigingsvoorstel van 4 oktober 2013 op dit punt voldeed aan het bestek en aan de minimumeis dat de exploitatie niet nadelig zou worden beïnvloed. De klacht dat [appellante] niet (goed) in de gelegenheid zou zijn gesteld om haar bezuinigingsvoorstel deugdelijk en afdoende te onderbouwen kan het hof gezien onder meer voorgaande correspondentie niet plaatsen. Niet alleen is [installateur van appellante] door Bureau [adviesbureau] te woord gestaan, maar ook is [appellante] meermaals door Markland gevraagd naar een deugdelijke onderbouwing, zo blijkt daaruit. Voor de laatste maal is dat gebeurd op 3 januari 2014 en daarop is door [appellante] gereageerd met voornoemde brief met bijlage van [installateur van appellante] . 
        Naar het oordeel van het hof heeft Markland [appellante] voldoende in de gelegenheid gesteld haar voorstel toe te lichten en heeft Markland vervolgens in redelijkheid tot het oordeel kunnen komen dat (ook) dit bezuinigingsvoorstel van [appellante] niet voldeed aan de minimumeisen. 
        De vraag of er door [installateur van appellante] in het overleg met Bureau [adviesbureau] al dan niet een poging is ondernomen om een nieuwe aanbieding te formuleren, mist gezien het voorgaande relevantie en kan onbeantwoord blijven.
        Wat [appellante] voor het overige aan feiten en omstandigheden naar voren heeft gebracht kan niet tot een ander oordeel leiden, zodat voor bewijslevering als door [appellante] aangeboden geen aanleiding is. Haar bewijsaanbod wordt daarom als niet relevant gepasseerd. 
      
      
    
    
      6.14.
      De slotsom van al het voorgaande is dat [appellante] onvoldoende onderbouwde feiten heeft aangevoerd om de conclusie te rechtvaardigen dat Markland ten onrechte de aanbieding van [appellante] als in strijd met het bestek en de minimumeisen (en derhalve niet als de heraanbieding met de laagste prijs bij de meest acceptabele bezuinigingen en kortingen) heeft beoordeeld en [appellante] niet heeft gegund. 
      
    
    
      6.15.
      Dat Bureau [adviesbureau] de aanbiedingen heeft beoordeeld door in een overzicht met fictieve prijsverhogingen te illustreren welke posten al dan niet een acceptabele bezuiniging bevatten, acht het hof ook niet onrechtmatig. Aangekondigd was dat Bureau [adviesbureau] de inschrijvingen en bezuinigingsvoorstellen zou beoordelen op (de aanbieding met) het beste onderhandelingsresultaat. Uit de overgelegde stukken blijkt dat Bureau [adviesbureau] de aanbiedingen op gelijke wijze heeft beoordeeld en daar transparant over is geweest. Ook de aanbieding van [aannemersbedrijf] is beoordeeld met fictieve prijsverhogingen. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] en [aannemersbedrijf] ongelijk zijn behandeld. Van enig ander onrechtmatig handelen van Markland bij het gunnen van de opdracht is het hof evenmin gebleken. De grieven III, IV en ook grief V (waarmee opgekomen wordt tegen het oordeel van de rechtbank dat niet onrechtmatig jegens [appellante] is gehandeld) falen.
      
    
    
      6.16.
      Onder verwijzing naar het voorgaande verwerpt het hof ook de aan het einde van de toelichting op grief V door [appellante] aangevoerde subsidiaire grondslagen (precontractuele goede trouw en redelijkheid en billijkheid). Zoals hiervoor overwogen is het een aanbestedende dienst (ook in het kader van een aanbestedingsprocedure als onderhavige) niet toegestaan exclusief met één inschrijver door te onderhandelen. Zonder nadere toelichting die ontbreekt, ziet het hof niet op grond waarvan Markland dat desondanks met [appellante] had moeten doen. Ook ziet het hof zonder nadere toelichting die ontbreekt niet waarom het niet gunnen van de opdracht aan [appellante] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
      
    
    
      6.17.
      Het verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Europese Hof van Justitie (over effectieve rechtsbescherming in aanbestedingsgeschillen) passeert het hof nu het geen vragen betreft die verband houden met de door [appellante] ingestelde vorderingen, noch vragen die relevant zijn voor de oplossing van onderhavig geschil.
      
    
    
      6.18.
      Het gevolg van al het voorgaande is dat grief I weliswaar deels slaagt met als gevolg dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover [appellante] in haar vorderingen niet ontvankelijk is verklaard, maar dat opnieuw rechtdoende de vorderingen van [appellante] alsnog zullen worden afgewezen. De proceskostenveroordeling in eerste aanleg blijft in stand, nu [appellante] blijft gelden als de in het ongelijk gestelde partij. Grief VI (waarmee de proceskostenveroordeling wordt bestreden) faalt derhalve ook, evenals de veeggrief VII. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Op verzoek van Markland zal dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis voor zover [appellante] onder 5.1. van het bestreden vonnis in haar vorderingen niet ontvankelijk is verklaard,
      en opnieuw rechtdoende,
    
    
    
      wijst de vorderingen van [appellante] af;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Markland op € 5.200,= aan griffierecht en op € 9483,= aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, E.H. Schulten en E.H. Pijnacker Hordijk en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 januari 2019.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer