ECLI:NL:GHARL:2015:5, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 06-01-2015, 200.137.597-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-01-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil tussen twee partijen die actief zijn op de vastgoedmarkt. Zij hebben een overeenkomst gesloten tot de koop van kavels die vervolgens met een aannemingsovereenkomst tot bebouwing (via een ABC-constructie) zullen worden doorverkocht aan derden.
        Omdat er geen derden zijn die de kavels willen kopen, is Friesbouw op enig moment een boetebedrag aan Accolade verschuldigd. Daarna zetten partijen de overeenkomst voort maar onder enigszins gewijzigde voorwaarden. Friesbouw verkoopt uiteindelijk twee kavels maar koopt die kavels buiten Accolade om van de Gemeente.
        Accolade stelt dat zij daardoor schade lijdt en vordert vergoeding daarvan. De onderstaande procedure betreft de verschuldigdheid van die schadevergoedingsvordering en het effect daarop van de reeds betaalde boete. Het hof begrijpt het verweer van Friesbouw als een beroep op de algemene matigingsbevoegdheid van de rechter (art. 6:109 BW) en past die toe.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.137.597/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/123891 / HA ZA 12-368)
    
    
    
    
      
        arrest van de tweede kamer van 6 januari 2015 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Stichting Accolade,
      
      statutair gevestigd te Drachten, kantoorhoudend te Heerenveen,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: Accolade,
      advocaat: mr. H. de Boer, kantoorhoudend te Leeuwarden,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Friesbouw B.V.,
      
      gevestigd te Katlijk,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: Friesbouw,
      advocaat: mr. E. Bosscher, kantoorhoudend te Heerenveen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 9 oktober 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 8 november 2013,
      - het herstelexploot 14 november 2013,- de memorie van grieven (met productie),
      - de memorie van antwoord.
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
    
      2.3
      
        De vordering van Accolade luidt:
        
          "voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:	
        
      
      
        1. Geïntimeerde te veroordelen om aan appellante, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen een bedrag van € 55.120, 19 althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handsrente, althans de wettelijke rente vanaf 3 februari 2012, althans een in goede justitie te bepalen datum tot aan de dag der algehele voldoening, en;
      
      
        2. Geïntimeerde te veroordelen om aan appellante te betalen € 1.788,- aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 december 2012 tot aan de dag der algehele voldoening, en;
        
        3. Geïntimeerde te veroordelen tot terugbetaling aan appellante van al hetgeen appellante aan geïntimeerde heeft voldaan ter uitvoering van het bestreden vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling tot aan de dag van gehele terugbetaling, en;
      
      
        4. Geïntimeerde te veroordelen in de kosten van deze procedure in beide instanties.”
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Tegen de vaststelling van de feiten in het bestreden vonnis (onder 2.1 t/m 2.12) is geen grief gericht en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken. Voor zover in hoger beroep nog relevant en aangevuld met feiten die verder zijn komen vast te staan, gaat het in de onderhavige zaak om het volgende.
      
    
    
      3.2
      Accolade en Friesbouw zijn beide betrokken bij de ontwikkeling van het project “[project]” te [plaats] (hierna: het project). 
      
      
        3.2.1
        
          Het project omvatte de bouw door Friesbouw in opdracht van Accolade van:
          a. vierentwintig geschakelde woningen in de sociale huur- en koopsector;b. vier vrijstaande woningen.
        
        
      
    
    
      3.3
      Voorts omvatte het project de verkoop door de gemeente [X] (hierna: de gemeente) aan Accolade van zes kavels voor de bouw van vrijstaande woningen (hierna: de kavels). Accolade zou de kavels vervolgens zonder winstopslag (door)verkopen aan Friesbouw.
      
    
    
      3.4
      Met betrekking tot de zes kavels heeft Accolade een brief van 9 april 2009 aan Friesbouw geschreven. Deze brief is voor akkoord ondertekend door Friesbouw en vermeldt onder meer het volgende:“FriesBouw zal zoals aangeduid op bijgaande tekening (zie: bijlage 1) een zestal bouwkavels afnemen in het plan '[project]' te [plaats]. Graag zetten wij de daarover gemaakte afspraken onderstaand ter bevestiging op een rij:1. FriesBouw wordt door Accolade in de gelegenheid gesteld om op basis van exclusiviteit zes vrije sector koopwoningen te ontwikkelen op een zestal kavels in totaal omvattend 3.454 m2.2. Uit het overleg met de gemeente [X] is gebleken dat in beginsel de bereidheid bestaat om de verkoop van de grond voor deze zes kavels separaat van de aankoop voor de grond voor de in opdracht van Accolade te realiseren 24 geschakelde en 4 vrijstaande woningen plaats te laten vinden.3. De overdracht van de grond zal zoveel als mogelijk plaatsvinden middels een zogeheten ABC-constructie, waarbij de gemeente aan Accolade, Accolade aan FriesBouw en FriesBouw de grond aan de uiteindelijke koper overdraagt, binnen een zodanig tijdsbestek dat gebruik kan worden gemaakt van de vrijstelling, ex artikel 11, letter a, van de Wet Omzetbelasting.4. FriesBouw zal aan Accolade aangegeven op welke datum de grond voor alle zes kavels overdragen dient te worden. Dit zal gebeuren op het moment dat FriesBouw (minimaal) vier van de zes kavels heeft verkocht aan de uiteindelijke kopers. Accolade zal alsdan binnen twee maanden na ontvangst van het bericht van FriesBouw dat de grond overgedragen kan worden, zorgdragen voor de levering van de grond vrij op naam, tegen een door FriesBouw aan Accolade verschuldigde grondprijs van € 811.690,-- (€ 235,- per m2, inclusief omzetbelasting).5. (…)6. De onder 4 genoemde grondprijs is inclusief rente gerekend tot de datum waarop voor één of meer ter plaatse te realiseren woningen de bouwvergunning door de gemeente is verleend en onherroepelijk is. Vanaf deze datum zal FriesBouw rente aan Accolade verschuldigd zijn gelijk aan de rente die Accolade voor dit perceel grond aan de gemeente [X] zal zijn verschuldigd.7. FriesBouw heeft tot 31 december 2010 de tijd om voldoende kopers te vinden om de grond af te kunnen nemen (e.e.a. conform de notulen van de gemeente [X] d.d. 18-03-2009 en de aanvullingen hierop in de e-mail d.d. 03-04-2009, zie: bijlage 3 en 4).8. Indien eind 2010 blijkt dat FriesBouw onvoldoende woningen heeft verkocht om de grond van Accolade af te willen nemen, dan zullen de betrokken partijen zich inspannen om in gezamenlijk overleg tot een goed alternatief te komen.Mocht FriesBouw de grond niet uiterlijk 31 december 2010 van Accolade hebben afgenomen en hebben de partijen geen overeenstemming bereikt over een alternatief, dan is Accolade niet meer gebonden aan de verkoop van de zes kavels aan FriesBouw en is FriesBouw op dat moment een boete van € 82.500,- aan Accolade verschuldigd.9. FriesBouw zal voor de hoogte van deze boete zekerheid stellen aan Accolade. Er wordt overeengekomen dat FriesBouw de aannemingssom voor de 28 woningen aan [project] te [plaats] (d.d. 14-10-2008) met € 82.500,- zal verlagen. Accolade zal deze verlaging verrekenen met de eerste vier door FriesBouw ingediende termijnen van de aanneemsom. Het bedrag zal bij afname van de grond door FriesBouw, alsnog door Accolade aan FriesBouw worden voldaan.”
      
    
    
      3.5
      Friesbouw heeft in 2010 geen woningen verkocht en heeft de grond niet van Accolade afgenomen. 
      
    
    
      3.6
      Bij brief van 12 januari 2011 heeft Friesbouw aan Accolade onder meer geschreven.''Afgelopen vrijdag hebben wij telefonisch contact gehad over de voortgang van de besluitvorming door Accolade inzake de 6 bouwkavels ( ... ) Uw informatie met betrekking tot de tijdsduur van de besluitvorming heeft ons verontrust. We lichten dat als volgt toe.Op 15 december 2010 heeft Gemeente( ... ) zich (onder voorbehoud van formele goedkeuring door het college van b&w) bereid verklaart om aan het verzoek van FriesBouw te voldoen door de transactie (...) te laten plaatsvinden. Deze bereidstelling wordt in ieder geval een halfjaar gestand gedaan. Daarbij heeft de Gemeente ( ... ) als voorwaarde gesteld dat er vanaf 1-1-2011 een rentevergoeding van 5% wordt voldaan over het verkoopbedrag over de nog niet afgedragen percelen. ( ... )Wij bespraken het volgende. Aan de hand van de 'koperssituatie' op 15 december 2010 hebben wij aangegeven dat FriesBouw graag gebruik maakt van de mogelijkheid van individuele transactie per perceel. Omdat wij de grond zonder winstopslag doorverkopen en dus de revenuen uit de verkoop ten gunste van Accolade brengen vinden wij het billijk dat Accolade de rentevergoeding voor haar rekening neemt. Daartegen zullen wij de extra bouw gerelateerde kosten voor onze rekening nemen. Tijdens ons telefoongesprek ( ... ) gaf u aan dat de besluitvorming bij Accolade toch minimaal tot eind januari 2011 op zich laat wachten. Dit verhoudt zich niet tot het verzoek van Gemeente ( ... ) om vlot te reageren. Dit verhoudt zich ook niet tot de 'koperssituatie'.Om concrete afspraken met kopers te kunnen maken moeten wij weten waar we aan toe zijn. ( ... )"
      
    
    
      3.7
      In een e-mail van 14 januari 2011 schrijft [projectmanager 1] (projectmanager bij Accolade) aan [Y] onder meer:"( ... ) Ik heb aangegeven dat Accolade op 24 januari a.s. een besluit neemt over [project].( ... ) Zoals aangegeven wordt de uitkomst van het besluit wel onzekerder, omdat je te kennen hebt gegeven dat FriesBouw geen (deel van de) rente voor haar rekening wil nemen. Voor Accolade is er weinig bezwaar tegen een half jaar uitstel, het hangt met name op de rentekosten ( ... )Ik wacht nu eerst de besluitvorming af. Bij een 'go' kunnen we de aanvullende afspraken verder schriftelijk vastleggen. ( ... )
      
    
    
      3.8
      In februari 2011 heeft vervolgens een e-mailwisseling plaatsgevonden tussen [Y] en [projectmanager 1]. Hierin staat voor zover relevant het volgende:"Van: Friesbouw ([Y])Verzonden: dinsdag 1 februari 2011 ( ... )Wij hebben jullie concrete informatie over het wel of niet door Accolade (onder de relevante voorwaarden) aankopen van de 6 kavels nodig om verder te kunnen met de verkoop van de woningen. Ter kennisgeving vermelden we hierbij dat als wij donderdag geen concrete informatie aan een (potentiële) koper kunnen verstrekken, dan haakt hij/zij zeker af. (...)-----------------------------------------------------------------------------------------------------Van: [projectmanager 1]Verzonden: woensdag 2 februari 2011 ( ... )Ik kan inmiddels aangeven dat Accolade een besluit heeft genomen. Het voorstel van de gemeente om FriesBouw nog een halfjaar extra de tijd te geven om de 6 kavels af te nemen wordt door Accolade overgenomen. Je krijgt dus in aanvulling op de eerder gemaakte afspraken dd 9 april 2009 nu in plaats van tot 31 december 2010 tot 1 juli 2011 de tijd om de 6 kavels af te nemen. In het besluit is meegenomen dat Accolade over deze kavels een rentevergoeding aan de gemeente betaald voor de periode 1 januari 2011 tot 1 juli 2011 ( ... )--------------------------------------------------------------------------------------------------------Van: Friesbouw ([Y])Verzonden: woensdag 2 februari 2011 (...)Een en ander is door de Gemeente voorgesteld onder voorbehoud van goedkeuring door het College. (...) De heer [Z] gaf op 15 december jl. aan dat er waarschijnlijk zo'n 3 a 4 weken aan proceduretijd mee gemoeid zal zijn.Ten aanzien van de verkoopvoortgang van de woningen is bovengenoemd besluit van belang. Wij kunnen namelijk voorafgaand aan het college-besluit geen koperverplichtingen per individuele kavel aan gaan. Met een proceduretijd van circa 4 weken zal het begin maart zijn aleer wij definitief kunnen verkopen, met name gezien de alom bekende huidige marktsituatie. Een additionele aanpassing op de overeenkomst die aansluit bij de praktische mogelijkheden heeft onze voorkeur. We bespreken dat graag.(...)Van: [projectmanager 1]Verzonden: maandag 7 februari 2011(...)Volgens mij hoef je niet te wachten. Accolade is jouw contractpartij voor de grond en je hebt inmiddels de toezegging van Accolade dat je tot 1 juli de tijd hebt. Maar wat mij betreft plannen we op korte termijn een overleg om dit nader te bespreken.(…)
      
    
    
      3.9
      Op 7 maart 2011 en 18 maart 2011 heeft [projectmanager 1] brieven verzonden aan Friesbouw met als onderwerp: "Eindafrekening project [project]". In de brieven staat voor zover van belang het volgende:“7 maart 2011”"(...) 6 kavels(…)Accolade heeft FriesBouw tot 30 juni 2011 (extra) de tijd gegeven om de grond af te nemen en Accolade heeft toegezegd tot die datum de rentekosten van de gemeente voor haar rekening te nemen. In ons overleg heb je aangegeven graag met terugwerkende kracht van deze toezegging af te willen zien. We zijn bereid om daaraan mee te werken, maar het is dan wel redelijk dat de rentevergoeding aan de gemeente door FriesBouw wordt overgenomen. In het overzicht is daarom de rente tot 30 juni opgenomen.(...)”"18 maart 2011"“(…)Wij zijn en worden het kennelijk niet eens over de afrekening van de niet gebouwd zijnde vier vrijstaande woningen en handhaven ons standpunt. Omdat wij het daarover niet eens zijn geworden hebben wij ten opzichte van ons vorige voorstel de door Accolade aan de gemeente betaalde rente voor de zes kavels buiten deze afrekening gelaten.(…)"
      
    
    
      3.10
      Friesbouw heeft op of omstreeks 28 maart 2011 twee kavels (V2 en V6) rechtstreeks van de gemeente gekocht en daarna met winst doorverkocht aan derden.
      
    
    
      3.11
      Na 1 juli 2011 is nog een derde kavel door Friesbouw gekocht van de gemeente.
      
    
    
      3.12
      Ter comparitie heeft [projectmanager 2] (projectmanager en projectverantwoordelijke bij Accolade) onder meer verklaard:|"(…)Er is niet met Friesbouw B.V. besproken wat er met de boete zou gebeuren als er 3 kavels zouden worden afgenomen."
      
    
  
  
    
      4De vordering en de uitspraak in eerste aanleg
    
    
      4.1
      Accolade vordert (verkort weergegeven) betaling door Friesbouw van € 55.120,19 vermeerderd met een bedrag van € 1.788,- voor buitengerechtelijke kosten en de wettelijke rente over deze bedragen, alsmede veroordeling van Friesbouw in de procedurekosten.
      
    
    
      4.2
      De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen en Accolade veroordeelt in de procedurekosten.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      5.1
      Accolade heeft het vonnis van de rechtbank bestreden in zes grieven. De eerste vier grieven zijn gericht tegen rechtsoverweging 4.3 en betreffen alle de contractuele verhouding tussen partijen na 31 december 2010, aangeduid als de “aanvullende overeenkomst”. De grieven V en VI zijn gericht tegen de veroordeling van Accolade in de procedurekosten en tegen het dictum en hebben geen zelfstandig karakter. 
      
      
        5.1.1
        
          Grief I betreft de overweging dat "… voor de vraag of een aanvullende overeenkomst tot stand is gekomen de onderhandelingen die via de e-mail van 2 februari 2011 tot 7 februari 2011 hebben plaatsgevonden, doorslaggevend zijn."
        
      
      
        5.1.2
        
          Grief II betreft de overweging dat die aanvullende overeenkomst inhoud dat de termijn tot 1 juli 2011 zou worden verlengd, dat afname per kavel mogelijk zou zijn en dat Accolade de vanaf 1 januari 2011 ontstane renteverplichtingen aan de gemeente op zich zou nemen.
        
      
      
        5.1.3
        
          Grief III betreft de overweging dat sprake van een leemte in de aanvullende overeenkomst die zich leent voor aanvulling op grond van de redelijkheid en billijkheid.
        
      
      
        5.1.4
        
          Grief IV betreft de overweging “dat Accolade de aanvullende overeenkomst niet aldus mocht begrijpen dat Friesbouw bij schending van de verplichting om de twee kavels rechtstreeks van haar af te nemen, naast de verschuldigde boete ook nog de winstafdracht over voornoemde twee kavels verschuldigd zou zijn. Een dergelijke uitleg valt niet te rijmen met hetgeen partijen eerder overeengekomen zijn. Accolade zou dan immers in een gunstiger positie worden gebracht dan waarvan aanvankelijk sprake was en Friesbouw zou daarmee in financiële zin aanzienlijk worden benadeeld."
        
      
      
        5.1.5
        Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen
        
      
    
    
      5.2
      Voor de periode tot en met 31 december 2010 staat vast dat partijen zijn overeengekomen dat Friesbouw, zodra zij vier door haar te bouwen woningen had verkocht, verplicht was de zes kavels van Accolade te kopen. Uiterlijk 31 december 2010 moest Friesbouw echter alle zes kavels hebben afgenomen, bij gebreke waarvan zij, behoudens een alternatieve oplossing, aan Accolade een boete was verschuldigd van maximaal € 82.500,-. In dat geval was Accolade niet langer verplicht tot de verkoop van de (niet verkochte) kavels aan Friesbouw. Het voordeel in deze regeling voor Accolade lag daarin dat zij de kavels met een winstopslag aan Friesbouw verkocht. Het voordeel voor Friesbouw lag daarin dat zij per (door)verkochte kavel aan een derde een overeenkomst van aanneming van werk met die derde sloot voor een op die kavel te bouwen woning. De samenwerking van partijen was derhalve gericht op wederzijds voordeel.
      
    
    
      5.3
      Friesbouw had op 31 december 2010 geen enkele te bouwen woning verkocht en geen van de zes kavels afgenomen. Niet in debat is dat Friesbouw om die reden de maximale boete van € 82.500,- aan Accolade was verschuldigd en dat zij deze (door verrekening met een vordering van haar op Accolade) heeft voldaan. 
      
    
    
      5.4
      Voorts heeft de rechtbank (in hoger beroep onbestreden) vastgesteld dat partijen begin 2011 betreffende de periode na 31 december 2010 de volgende (aanvullende) afspraken hebben gemaakt: (a) de aanvankelijk overeengekomen termijn tot 31 december 2010 werd tot 1 juli 2011 verlengd, (b) Friesbouw hoefde slechts “per kavel” af te nemen zodra een daarop te bouwen woning werd verkocht en (c) Accolade zou de vanaf 1 januari 2011 ontstane renteverplichtingen jegens de gemeente op zich nemen.
      
    
    
      5.5
      Bij het maken van de onder 5.4. genoemde afspraken hebben partijen niet uitdrukkelijk afgesproken of Friesbouw gedurende het eerste halfjaar van 2011 de kavels slechts via Accolade mocht verwerven en zo ja of Accolade in dat geval de kavels aan Friesbouw mocht verkopen met een winstopslag.
      
    
    
      5.6
      Accolade stelt dat zulks het geval is. De onder 5.5 bedoelde afspraken golden, aldus Accolade, al vóór 2011 tussen partijen en zijn sindsdien (stilzwijgend) voortgezet, het opnieuw maken van de reeds bestaande afspraken was daarom niet nodig. Volgens Accolade is de vóór 2011 bestaande contractuele verhouding met de, onder 5.4. genoemde, nadere afspraken gehandhaafd. Friesbouw was verplicht om, als zij een of meer kavels kocht, dit via Accolade te doen die daarop, aldus Accolade, winst mocht maken.
      
    
    
      5.7
      Het standpunt van Friesbouw komt er op neer dat zij door betaling van de boete niet langer gehouden was om de eventueel door haar gewenste kavels, via Accolade te kopen. Het stond haar, aldus Friesbouw, vrij om de kavels rechtstreeks van de gemeente te kopen. Accolade kan daarom de winstopslag die deze heeft misgelopen niet op Friesbouw verhalen.
      
    
    
      5.8
      Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Tussen partijen is gedurende de periode na 2010 een aanvullende overeenkomst tot stand gekomen, onder meer inhoudend een termijnverlenging voor de verkoop van de kavels en een versoepeling voor Friesbouw van de afnamecondities: niet langer hoefden alle zes kavels te worden afgenomen.
      
    
    
      5.9
      Deze overeenkomst betreffende de zes kavels bouwde voort op de tot 2011 tussen partijen bestaande overeenkomst en was evenals die overeenkomst ingebed in het project “[project]” te [plaats], waarbij partijen betrokken waren in een wederzijds verdienmodel (zie rechtsoverweging 5.2). Het is deze samenwerking die partijen in de eerste helft van 2011 hebben gecontinueerd, zij het met enkele aangepaste afspraken.
      
    
    
      5.10
      Uit het voorgaande maar ook uit de omstandigheid dat partijen hebben afgesproken dat Friesbouw de kavels in de eerste helft van 2011 afzonderlijk mocht afnemen, volgt dat op Friesbouw nog steeds de verplichting rustte om indien zij een of meerdere van de zes kavels wenste te kopen, dit via Accolade te doen. Wellicht dat zij door betaling van de boete bevrijd had kunnen zijn van haar verplichtingen jegens Accolade maar zij heeft, zo staat vast, nadere afspraken gemaakt aangaande de leveringsverplichting van Accolade aan haar. Daarmee staat de gehoudenheid van Friesbouw om via Accolade te kopen vast.
      
    
    
      5.11
      Het stond Friesbouw jegens Accolade in de periode tot 1 juli 2011 derhalve niet vrij om in strijd met deze verplichting twee kavels rechtstreeks van de gemeente te kopen. Zij is daardoor toerekenbaar tekortgeschoten jegens Accolade en is in beginsel aansprakelijk voor de schade die Accolade daardoor heeft geleden.
      
    
    
      5.12
      Daarmee komt de vraag aan de orde of Accolade door die toerekenbare tekortkoming schade heeft geleden en zo ja hoeveel. Accolade stelt dat zij, doordat Friesbouw twee kavels rechtstreeks bij de gemeente heeft gekocht, de winstopslag over die twee kavels is misgelopen. Zij berekent die schade op een bedrag van € 46.319,49 exclusief btw (dat is € 55.120,19 inclusief btw).
      
    
    
      5.13
      Friesbouw heeft zich niet verweerd tegen de stelling van Accolade dat zij door de rechtstreekse koop bij de gemeente de winstopslag over de twee kavels is misgelopen en ook de gestelde omvang van die winstderving heeft zij niet weersproken. Friesbouw heeft zich er echter op beroepen dat zij niet gehouden is tot schadevergoeding nu zij de boete reeds heeft voldaan wegens het niet van Accolade afnemen van de kavels. Het daarnaast vorderen van schadevergoeding is, volgens Friesbouw, in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. 
      
    
    
      5.14
      Het hof begrijpt dit als een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en nu het gaat om een vordering tot schadevergoeding meer in het bijzonder als een beroep op de matigingsbevoegdheid van de rechter bedoeld in artikel 6:109 BW. Deze matigingsbevoegdheid is immers een bijzondere toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid zoals bedoeld in art. 6:2 BW.
      
    
    
      5.15
      Deze matiging is ook mogelijk ingeval van schadeplichtige rechtspersonen (Parl. Gesch., p. 441, 447 (VV II respectievelijk Rapport aan de Koningin) en p. 450 (MvA II)). Hoewel de rechter van zijn bevoegdheid de vordering tot schadevergoeding te matigen een terughoudend gebruik dient te maken, komt het bij de beoordeling of matiging aan de orde is aan op een afweging van de wederzijdse belangen van partijen (Parl. Gesch., p. 450 (MvA II). Bij die afweging acht het hof het volgende van belang.
      
    
    
      5.16
      De door Friesbouw betaalde contractuele boete zag op de situatie dat Friesbouw bij het einde van de aanvankelijk overeengekomen termijn (31 december 2010), niet alle zes kavels had gekocht. Het maximale bedrag van de boete is gesteld op vijftig procent van de met de verkoop van zes kavels door Accolade te behalen winstopslag. Veelzeggend daarbij is het in de boetebepaling gebruikte woord “maximaal”, waaraan slechts betekenis toekomt als ook sprake kan zijn van een minder hoge boete.
      
    
    
      5.17
      Friesbouw heeft de maximale boete voldaan wegens het niet afnemen van alle zes de kavels. Die boete kon gezien het tijdstip waarop zij werd verbeurd niet meer dienen als prikkel tot verdere nakoming. De boete heeft daarmee vooral het karakter van een gefixeerde schadevergoeding. Als gevolg van de betaling van die boete was Accolade immers ontslagen van haar verplichting tot levering en daarmee (hoewel niet uitdrukkelijk bepaald) Friesbouw van haar verplichting tot afname daarvan. Toewijzing van de (niet gematigde) vordering leidt daarmee tot het kennelijk onaanvaardbare gevolg dat Friesbouw naast de reeds betaalde boete voor het niet afnemen van alle zes kavels, thans nog de volledige schadevergoeding voor het niet afnemen van twee van die kavels moet betalen. Daarbij is van belang dat in artikel 6:92 lid 2 BW is bepaald dat hetgeen ingevolge een boetebeding is verschuldigd in de plaats treedt van de schadevergoeding. De boetebepaling is voor wat betreft haar verhouding tot de thans gevorderde schadevergoeding niet helder en dient daarom in het voordeel van de schuldenaar te worden uitgelegd (zie T.M. Parl. Gesch. Boek 6, p. 322).
      
    
    
      5.18
      Anders dan Friesbouw bepleit, dient echter niet het gehele bedrag van de betaalde boete in mindering te komen op de vordering tot schadevergoeding. Friesbouw heeft haar contractuele verplichting jegens Accolade geschonden en Accolade heeft voor het continueren van de contractuele verhouding rentekosten voor haar rekening moeten nemen. Voorts houdt de betaalde boete verband met het niet afnemen van zes kavels, terwijl de gevorderde schadevergoeding twee niet via Accolade gekochte kavels betreft. 
      
    
    
      5.19
      Het hof zal daarom de vordering van Accolade wel matigen maar daarbij slechts rekening houden met twee zesde van de betaalde boete (€ 82.500,-) te weten € 27.500,-. 
      
    
    
      5.20
      Het vorenstaande betekent dat aan Accolade een bedrag wegens schadevergoeding zal worden toegewezen van € 18.819,49 (€ 46.319,49 minus € 27.500,-). De gevorderde btw zal niet worden toegewezen daar het hier gaat om de vergoeding van schade en niet om de levering van een goed of dienst.
      
    
    
      5.21
      
        De nevenvorderingen
      
      
      
        5.21.1
         Accolade vordert vergoeding van de wettelijke (handels)rente en € 1.788,- voor buitengerechtelijke incassokosten. Ten slotte vordert Accolade veroordeling van Friesbouw tot terugbetaling van het al hetgeen Accolade heeft voldaan ter uitvoering van het bestreden vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling.
        
      
      
        5.21.2
         Tegen de vordering van de buitengerechtelijke incassokosten is door Friesbouw gemotiveerd verweer gevoerd (conclusie van antwoord onder 31 en 32). Daarbij heeft zij onder meer betoogd dat de aard en omvang van de werkzaamheden geen vergoeding van het gevorderde bedrag rechtvaardigen. Op dit gemotiveerde verweer is door Accolade niet terug gekomen, zodat de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten als onvoldoende onderbouwd zullen worden afgewezen. 
        
      
      
        5.21.3
         Tegen de gevorderde wettelijke (handels)rente over de hoofdsom heeft Friesbouw geen (zelfstandig) verweer gevoerd. Nu de hoofdsom gedeeltelijk zal worden toegewezen, zal het hof de vordering tot betaling van de wettelijke rente over het toegewezen deel van de hoofdsom toewijzen. Toewijzing van de wettelijke handelsrente is niet mogelijk daar het hier gaat om een vordering tot schadevergoeding.
        
      
      
        5.21.4
         Voorts vordert Accolade terugbetaling van `al hetgeen´ zij heeft betaald ter uitvoering van het bestreden vonnis. Iedere onderbouwing dat en hoeveel Accolade uit hoofde van dat vonnis heeft betaald ontbreekt. De vordering zal als onvoldoende bepaald worden afgewezen. 
        
      
    
    
      5.22
      Het vorenstaande betekent dat de grieven slagen.
      
    
  
  
    
      6Slotsom
    Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en het hof zal de vordering van Accolade als nog (gedeeltelijk) toewijzen. Nu beide partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten compenseren in die zin dat ieder der partijen haar eigen kosten draagt.
    
    
      
        De beslissing
      
    
    
    
      Het gerechtshof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van 9 oktober 2013 van de Rechtbank Groningen en
    
    
    
      opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, veroordeelt Friesbouw tot betaling van een bedrag van achttienduizend achthonderdennegentien euro en 49 eurocent (€ 18.819,49), vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 3 februari 2012;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in beide instanties in die zin dat ieder der partijen haar eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het anders of meer gevorderde.
    
    
    
    
      Aldus gewezen door mr. G. van Rijssen, mr. B.J.H. Hofstee en mr. I. Tubben en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 
      6 januari 2015 in bijzijn van de griffier.