ECLI:NL:RBARN:2007:BB8755, Rechtbank Arnhem, 21-11-2007, 15140
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-11-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De rechtbank onderschrijft niet in zijn algemeenheid het standpunt van de curator dat vanaf de peildatum voor het bestuur niet langer het belang van de vennootschap en de continuïteit van de onderneming maatgevend moeten zijn, maar het belang van een evenwichtige behartiging van de belangen van de crediteuren. Zij is wel van oordeel dat waar gefailleerde door het feitelijk – namelijk door de betaling van andere – achterstellen van de vorderingen van een aantal concurrente crediteuren onrechtmatig jegens deze schuldeisers heeft gehandeld, en dat haar bestuurder op haar beurt onrechtmatig jegens die schuldeisers heeft gehandeld door deze handelwijze van gefailleerde in de hand te werken of toe te staan.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 151410 / HA ZA 07-153
    
    Vonnis van 21 november 2007
    
    in de zaak van
    
    
      MR. H.M. WILLEMS
      in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BEIJER LOGISTIEK ROTTERDAM B.V.,
      kantoorhoudende te Nijmegen,
      eiseres,
      procureur mr. P.J.M. van Wersch,
      advocaat mr. D.A. Beck te Nijmegen,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde 1],
      gevestigd te [woonplaats],
      gedaagde,
      niet verschenen,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde 2],
      gevestigd te [woonplaats],
      gedaagde,
      niet verschenen,
      3.	[gedaagde 3],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      procureur mr. H. van Ravenhorst,
      advocaat mrs. J.H. Steverink en E.R. Looyen te Arnhem,
      4.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde 4],
      gevestigd te [woonplaats],
      gedaagde,
      niet verschenen.
    
    
    
    Partijen zullen hierna ook als de curator en [gedaagden] aangeduid worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 4 juli 2007
      -	de akte van [gedaagden]
      -	de antwoordakte van de curator.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      2.1.	[gedaagden] heeft de beslissing waarbij de rechtbank de peildatum heeft vastgesteld (tussenvonnis van 4 juli 2007 onder 5.15), aangevochten. Zoals [gedaagden] al vermoedt, beschouwt de rechtbank echter deze beslissing als een bindende eindbeslissing. Er zijn geen feiten naar voren gebracht die het onaanvaardbaar maken dat de rechtbank gebonden zou zijn aan die eindbeslissing, omdat zij dan zou worden gedwongen tot het doen van een einduitspraak waarvan ze wist dat deze ondeugdelijk was (HR 15 september 2006, NJ 2007, 538, AMBA/Buitenhuis). De rechtbank komt dus niet op haar beslissing terug.
    
    
    2.2.	In het tussenvonnis is [gedaagden] de gelegenheid geboden zich uit te laten over de onderwerpen bedoeld in het dictum onder 6.7. Hieraan is gevolg gegeven. Op deze onderwerpen zal de rechtbank onder 2.5 tot en met 2.9 ingaan. Zij zal onder 2.10 e.v. tot haar eindconclusies komen.
    
    2.3.	Aan de bewijsopdracht die in het tussenvonnis onder 6.1 is gegeven – tegenbewijs van het vermoeden dat de betaling aan [gedaagde 4] van € 30.000,00 het gevolg was van overleg tussen [gefailleerde] en [gedaagde 4], dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen – is geen uitvoering gegeven. Op deze kwestie zal de rechtbank thans eerst ingaan (2.4).
    
    2.4.	[gedaagde 4] is in deze procedure niet verschenen. Desondanks is de rechtbank tot de hierboven bedoelde mogelijkheid van tegenbewijs gekomen. [gedaagde 4] heeft de gelegenheid gehad haar verstek te zuiveren (art. 142 Rv.) en het gevraagde tegenbewijs te leveren. Dit heeft zij niet gedaan. Wel is door de verschenen gedaagde [gedaagden] – volgens informatie van de griffie heeft de procureur zich niet gesteld voor de andere gedaagden – opnieuw een uiteenzetting gegeven waaruit zou moeten volgen dat de curator geen beroep kon doen op art. 47 Faillissementswet. Dit betoog doet echter naar het oordeel van de rechtbank opnieuw niet af aan het vermoeden van de rechtbank waarvan tegenbewijs is toegelaten. Dit tegenbewijs is niet geleverd. Daarmee staat vast dat de betaling aan [gedaagde 4] van € 30.000,00 op 3 december 2003 het gevolg was van overleg tussen [gefailleerde] en [gedaagde 4], dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen. De curator beroept zich dus terecht op vernietiging op grond van art. 47 Fw.
    
    2.5.	In het tussenvonnis is onder 5.16 de betaling aan Aweca van € 12.814,79 op facturen uit de periode september tot en met november 2003 behandeld. De rechtbank heeft daarin overwogen dat [gefailleerde] niet onrechtmatig jegens haar schuldeisers zou hebben gehandeld als zij door aan Aweca te betalen zichzelf in staat had gesteld een ten minste even groot bedrag aan Marco GmbH te factureren en van Marco betaald te krijgen. Of dat laatste is gebeurd of metterdaad geprobeerd, kon [gedaagden] bij akte uiteenzetten.
    
    2.6.	[gedaagden] heeft echter niets nieuws aan haar stellingen toegevoegd, maar wel bewijs aangeboden. Daarmee stelt [gedaagden] niet, althans niet onderbouwd, dat [gefailleerde] door aan Aweca te betalen zichzelf in staat stelde Marco te factureren en van haar betaald te krijgen. Zij kan nu, gelet op het voorgaande niet volhouden dat [gefailleerde] met de betaling niet onrechtmatig jegens haar schuldeisers heeft gehandeld. Het betalen van Aweca was onrechtmatig. Ten overvloede wijst de rechtbank erop dat zij dit bevestigd ziet in het betoog van de curator dat Marco niet op de debiteurenlijst van 24 december 2003 staat vermeld, er geen factuur aan Marco is aangetroffen en Marco voor het laatst op 31 oktober 2003 een betaling heeft verricht aan [gefailleerde].
    
    2.7.	Onder 5.18 gaat de rechtbank in het tussenvonnis in op de betaling van € 839,25 aan [XXX] Advocaten – ten onrechte in het tussenvonnis als Vallendruuk gespeld – op een declaratie van 6 november 2003. Deze declaratie betreft, zo stelt [gedaagden], voor een deel de ontslagprocedure van [XXX], voor een ander deel een geschil met Nagel & Kühne. De overgelegde stukken bevestigen dit ten dele. De declaratie aan [gefailleerde] ten belope van € 839,25, betreft, zo blijkt uit de specificatie, de procedure [gedaagden]/[XXX], maar de rest van de specificatie, die ziet op een procedure tegen Nagel & Kühne, is niet in de declaratie verwerkt, waarmee de rechtbank mét de curator de indruk krijgt dat [XXX] niet alleen voor [gefailleerde], maar ook voor andere onderdelen van het [gedaagden]-concern optrad. Zou dit het geval zijn, dan zou over de betaling aan [XXX] net zo moeten worden geoordeeld als de rechtbank ten aanzien van de betaling aan Derks Star Busmann heeft gedaan (tussenvonnis 5.17). Nu niet ondubbelzinnig is gebleken dat dit het geval was en de omvang van de betaling nader onderzoek onevenredig kostbaar maakt, overweegt de rechtbank dat deze betaling niet onrechtmatig geacht kan worden (zie tussenvonnis 5.10).
    
    2.8.	Het derde onderwerp waarover [gedaagden] informatie kon geven, is de betaling van € 2.100,00 aan TVM Verzekeringen op 29 december 2003. Thans wordt door [gedaagden] gesteld dat bij TVM niet het wagenpark, maar het bedrijfspand verzekerd was. [gedaagden] legt geen stukken over waaruit dit blijkt, maar biedt slechts aan getuigen, in het bijzonder J.G.V. [gedaagden] zelf, te horen. Nu deze juist ter comparitie heeft verklaard dat volgens hem de verzekering bij TVM de auto’s van [XXX] en [XXX] betrof, verwerpt de rechtbank het betoog dat bij TVM het bedrijfspand was verzekerd als onvoldoende onderbouwd. Uit de akte van de curator en productie 2 bij de dagvaarding blijkt bovendien dat bij TVM auto’s verzekerd waren. De rechtbank concludeert dat de stelling van de curator dat TVM verzekeraar van de groep was, onvoldoende betwist is. Gelet op het feit dat het hier gaat om betaling op facturen van een verzekeraar van het concern, waarbij niet gebleken is van enige valide reden voor juist [gefailleerde] om juist deze crediteur te betalen, terwijl het belang van de overige onderdelen van het concern, zoals de curator terecht stelt, kennelijk daarin ligt dat de samenwerking met TVM bleef bestaan, kwalificeert de rechtbank de betaling als onrechtmatig jegens de boedel.
    
    2.9.	In het tussenvonnis is onder 5.20 de betaling door [gefailleerde] aan Car Service Nederland van € 1.887,00 behandeld. Het zou hier gaan om opeisbare leasetermijnen van auto’s en bij niet betaling zou de lessor de auto’s terughalen. Het gaat, zo wordt nu door [gedaagden] gesteld, om de verzekering van de Volvo van [XXX]. Zou er niet betaald worden, dan zou de auto worden teruggehaald en zou [XXX] niet meer kunnen functioneren. De rechtbank passeert dit betoog. Uit de stukken blijkt dat op 24 december 2003 de ontbindingsprocedure tegen de op non-actief gestelde [XXX] liep, terwijl vaststaat dat het bedrijf van [gefailleerde] na 1 december 2003 vrijwel of geheel stil lag. Dat er onder die omstandigheden een reden was om het gebruik van de auto voor [XXX] veilig te stellen, behoeft nadere toelichting en die heeft [gedaagden], hoewel de gelegenheid daarvoor was geboden, niet gegeven. Ook deze betaling wordt, op dezelfde grond als ten aanzien van de betaling aan TVM onder 2.8 is verwoord, onrechtmatig geacht.
    
    
      2.10.	De rechtbank komt op grond van hetgeen in het tussenvonnis en hierboven is overwogen tot de volgende tussenconclusie.
      -	De betaling aan Aweca ad € 12.814,79 is onrechtmatig (tussenvonnis 5.16, dit vonnis 2.6).
      -	De betaling aan CMS Derks Star Busman ad € 16.856,46 is onrechtmatig (tussenvonnis 5.17).
      -	De betaling aan [XXX] Advocaten ad € 839,25 is niet onrechtmatig (tussenvonnis 5.18, dit vonnis 2.7).
      -	De betaling aan TVM ad € 2.100,00 is onrechtmatig (tussenvonnis 5.19, dit vonnis 2.8).
      -	De betaling aan Car Service Nederland ad € 1.887,00 is onrechtmatig (tussenvonnis 5.20, dit vonnis 2.9).
      -	De betalingen aan [XXX] en [XXX] ad in totaal € 5.571,58 zijn onrechtmatig (tussenvonnis 5.21).
      -	De betaling aan [gedaagde 4] ad € 30.000,00 is onrechtmatig (tussenvonnis 5.22) en bovendien terecht vernietigd door de curator (tussenvonnis 5.23, dit vonnis 2.4).
    
    
    2.11.	De betalingen die hiervoor als onrechtmatig werden gekwalificeerd zijn verricht door [gefailleerde]. Dit is gebeurd na de peildatum 1 december 2003. De rechtbank onderschrijft, zoals in het tussenvonnis is overwogen, niet in zijn algemeenheid het standpunt van de curator dat vanaf de peildatum voor het bestuur niet langer het belang van de vennootschap en de continuïteit van de onderneming maatgevend moeten zijn, maar het belang van een evenwichtige behartiging van de belangen van de crediteuren. Zij is wel van oordeel dat waar [gefailleerde] door het feitelijk – namelijk door de betaling van andere – achterstellen van de vorderingen van een aantal concurrente crediteuren onrechtmatig jegens deze schuldeisers heeft gehandeld, en dat haar bestuurder [gedaagde 1] op haar beurt onrechtmatig jegens die schuldeisers heeft gehandeld door deze handelwijze van [gefailleerde] in de hand te werken of toe te staan. 
    
    2.12.	Aldus is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde 1] onrechtmatig heeft gehandeld tegenover een aantal concurrente schuldeisers van [gefailleerde] en daarmee tegenover de boedel. Naar het oordeel van de rechtbank geldt de doorwerking van de aansprakelijkheid waarin art. 2:11 BW voorziet, ook ten aanzien van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van een bestuurder. Daaruit volgt dat de bestuurder van [gedaagde 1] en haar bestuurder hoofdelijk aansprakelijk zijn naast [gedaagde 1].
    
    
      2.13.	Vertaald naar de vordering betekent het onder 2.10, 2.11 en 2.12 overwogene het volgende.
      -	De verklaring voor recht dat de betaling van € 30.000,00 van [gefailleerde] aan [gedaagde 4], paulianeus is geschied en dat de desbetreffende rechtshandelingen buitengerechtelijk zijn vernietigd, kan worden uitgesproken.
      -	Op grond van de vernietiging van de paulianeuze handeling en de onrechtmatigheid van de betaling aan [gedaagde 4], zullen de gedaagden hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan de curator van € 30.000,00 met de – op zichzelf niet betwiste – wettelijke rente daarover vanaf 3 december 2003.
      -	De onrechtmatige betalingen hebben voor het overige tot een schade voor de boedel geleid van € 39.229,83. De hoofdelijke veroordeling van de gedaagden sub 1, 2 en 3 tot betaling aan de curator van dit bedrag moet worden toegewezen. Toewijsbaar is ook als niet betwist de wettelijke rente hierover vanaf 7 januari 2004.
    
    
    
      2.14.	Wat de kosten betreft, geldt het volgende. 
      - Gedaagden zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
      - dagvaarding	EUR 	110,26
      - overige explootkosten	0,00
      - vast recht		1.800,00
      - getuigenkosten		0,00
      - deskundigen		0,00
      - overige kosten		0,00
      - salaris procureur	2.235,00 (2,5 punten × tarief EUR 894,00)
      Totaal	EUR 	4.145,26
      -	De vordering tot hoofdelijke veroordeling van de gedaagden sub 1, 2 en 3 tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten ad € 1.788,00 is als zodanig niet weersproken en toewijsbaar.
      -	Hetzelfde geldt voor de hoofdelijke veroordeling van de gedaagden tezamen tot betaling van buitengerechtelijke kosten ad € 1.158,00.
      -	De gevorderde nakosten, zijnde deurwaarderskosten van betekening ad € 199,00 zullen worden toegewezen onder de voorwaarde dat zij inderdaad gemaakt zullen zijn. 
    
      
    2.15.	Het overigens gevorderde zal worden afgewezen.
    
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    3.1.	verklaart voor recht dat de betaling van € 30.000,00 van [gefailleerde] aan [gedaagde 4], paulianeus is geschied en dat de desbetreffende rechtshandelingen buitengerechtelijk zijn vernietigd,
    
    3.2.	veroordeelt gedaagden hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator te betalen een bedrag van € 30.000,00 (dertig duizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 3 december 2003 tot de dag van volledige betaling,
    
    3.3.	veroordeelt gedaagden sub 1, 2 en 3 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator te betalen een bedrag van € 39.229,83 (negenendertigduizentweehonderdnegenentwintig euro en 83 cent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 7 januari 2004 tot de dag van volledige betaling,
     
    3.4.	veroordeelt gedaagden hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 4.145,26,
    
    3.5.	veroordeelt gedaagden sub 1, 2 en 3 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator te betalen een bedrag van € 1.788,00 (zeventienhonderdachtentachtig euro),
    
    3.6.	veroordeelt de gedaagden hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator te betalen een bedrag van € 1.158,00 (elfhonderdachtenvijftig euro),
    
    3.7.	veroordeelt de gedaagden om aan de curator te betalen een bedrag van € 199,00 onder de opschortende voorwaarde dat de deurwaarderskosten van betekening van dit vonnis gemaakt zullen zijn,
    
    3.8.	verklaart dit vonnis wat betreft de onder 3.2 tot en met 3.6 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,
    
    3.9.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 21 november 2007.