ECLI:NL:GHSHE:2011:BU8993, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-12-2011, HD 200.075.185
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen schending balansgarantie uit overname overeenkomst, noch garantie dat alle opgenomen garanties juist en volledig zijn.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.075.185
    
    arrest van de tweede kamer van 20 december 2011
    
    in de zaak van
    
    
      BETTINEHOEVE HOLDING B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante,
      advocaat: mr. J. van Oijen,
    
    
    tegen:
    
    
      FUEL INVESTMENTS B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.H.S. Verhoeven,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 4 oktober 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 7 juli 2010 tussen appellante - BH - als eiseres en geïntimeerde - FI - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 207731/HA ZA 09-1489) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 9 december 2009.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft BH twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen.
    
    2.2. Na een eerste uitstel voor memorie van antwoord en een aanzegging peremptoir en akte niet-dienen door BH, heeft FI verzuimd bij memorie van antwoord te reageren, waarna de akte niet-dienen door het hof is verleend. 
     
    2.3. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. 
    
    2.4. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd. Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof recht doet op het daartoe door BH gefourneerde dossier en de op voorhand door FI in kopie toegezonden gedingstukken.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
      a) Bij schriftelijke overeenkomst van 29 januari 2008 (hierna: de overnameovereenkomst) heeft FI aandelen Tozzi Mozzarella B.V. (hierna: de Vennootschap), die haar toebehoorden, verkocht aan BH.
      b) De overnameovereenkomst bevat - voor zover relevant - de volgende bepalingen:
      “…
      Overwegende: …
      E. het door Koper uitgevoerde due diligenceonderzoek geresulteerd heeft tot een aantal voorgestelde correcties, welke correcties zijn weergegeven in Annex 1 bij bijlage 3 en Koper tijdens het due diligence-onderzoek niet gebleken is dat meer correcties noodzakelijk zouden zijn;
      F. de bespreking van de voorgestelde correcties … tot volledige overeenstemming tussen partijen heeft geleid, in die zin dat partijen de Koopsom hebben bepaald op € 1.040.000,00, uitgaande van een eigen vermogen zoals blijkt uit de definitieve Overnamebalans van € 578.176,00 …
      Artikel 2 …
      1. … De Aandelen – en daarmee het resultaat in de Vennootschap – zijn vanaf 1 januari 2008 voor rekening en risico van Koper. … en derhalve komen alle rechten en verplichtingen met betrekking tot de Vennootschap voor Overnamedatum voor rekening van Verkoper.
      …
      Artikel 5 Garanties
      1. Verkoper verklaart en garandeert aan Koper dat de in bijlage 2 van deze Overeenkomst onder het opschrift Garanties opgenomen verklaringen en Garanties, …, op de Leveringsdatum ieder afzonderlijk juist en volledig zijn. Deze Garanties zien niet toe op de correcties ….
      …
      Artikel 6 Inbreuken, tekortkomingen
      …
      2. … De Schade welke door Verkoper aan Koper voldaan dient te worden krachtens dit artikel, kan eerst dan door Koper worden gevorderd indien de Schade per geval een bedrag van € 25.000,00 … te boven gaat in welk geval Koper tevens gerechtigd is tot vergoeding van eerdergenoemde € 25.000,00, tenzij tussen de inbreuken een direct aantoonbaar verband bestaat waardoor ten gevolge van cumulatie een bedrag aan schade ontstaat dat gezamenlijk hoger is dan € 25.000,00. …”
      c) Bijlage 2 bij de overnameovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
      “…
      Art. 2 Verkoper verklaart en garandeert dat op de Leveringsdatum de hieronder vermelde verklaringen ieder afzonderlijk juist en volledig zijn.
      …
      C1. … Verkoper garandeert onvoorwaardelijk het in de overnamebalans weergegeven eigen vermogen.
      C2. De Overnamebalans zal een in alle opzichten toereikende voorziening voor alle voorwaardelijke en onvoorwaardelijke, al dan niet latente verplichtingen en aansprakelijkheden van de Vennootschap bevatten, waaronder alle (latente) belastingverplichtingen. De Overnamebalans zal voorts een in alle opzichten toereikende voorziening voor te verwachten verliezen bevatten, voor zover de omvang daarvan redelijkerwijs is in te schatten.
      C3. Er zijn geen materiële verplichtingen anders dan die blijken uit de Overnamebalans. …
      …
      G3. …Alle premies die door de Vennootschap verschuldigd zijn geworden in verband met verplichtingen terzake van deze pensioenregelingen, zijn steeds volledig voldaan. De backserviceverplichtingen zullen in de Overnamebalans voor zover van toepassing tot het bedrag van de daaraan in werkelijkheid verbonden kosten worden voorzien….’
      d) Het rapport inzake de jaarrekening 2007 van de Vennootschap vermeldt in de toelichting onder meer het volgende:
      “… Op 13 april 2006 zijn de aandelen van de onderneming gekocht door Fuel Investments B.V. van Leerdammer Company B.V….
      De bedrijfstakpensioenregeling voor de zuivelindustrie moet worden geclassificeerd als een toegezegde pensioenregeling. Op grond van paragraaf 310 van RJ 271 mag deze echter in de jaarrekening verwerkt worden als een toegezegde bijdrageregeling indien de rechtspersoon in het geval van een tekort bij het bedrijfstakpensioenfonds geen verplichting heeft tot het voldoen van aanvullende bijdragen anders dan hogere toekomstige premies….”
      e) Bij brief van 10 maart 2008 heeft Avero Pensioen - naar aanleiding van een op 1 augustus 2006 door hem ingediend verzoek - aan een voormalig (tot 31 december 2007) werknemer van de Vennootschap, de heer [X.], offerte uitgebracht voor de waardeoverdracht van zijn tot 1 augustus 2006 bij Leerdammer Company B.V. opgebouwde pensioen. 
      f) Op 19 juni 2008 heeft [X.] die offerte geaccepteerd.
      g) In vervolg op die acceptatie heeft Avero Pensioen op 22 augustus 2008 bij de Vennootschap een aanvullende koopsom ten bedrage van € 48.914,40 in rekening gebracht.
      h) Naar aanleiding van vragen over het bij de Vennootschap in rekening brengen van de aanvullende koopsom heeft Avero Pensioen bij brief van 3 november 2008 onder meer het volgende geschreven:
      “…Alvorens wij deze waardeoverdracht konden verwerken dienden wij eerst onderstaande mutaties af te werken: …
      Helaas bleek bij controle eind 2007 dat het nabestaandenpensioen bij Leerdammer Company foutief was vastgesteld. Dit hebben wij begin 2008 gecorrigeerd. …
      Wij kunnen ons voorstellen dat de (mogelijk hoge) bijbetalingen voor u vervelend zijn. Het recht op waardeoverdracht ligt echter bij de werknemer, hierover heeft u als werkgever geen zeggenschap. Ook wij als pensioenuitvoerder hebben geen mogelijkheid om een wettelijke waardeoverdracht tegen te houden. Ook vinden wij het vervelend dat de termijn van afhandeling zo lang heeft geduurd….”
      i) Wegens schending van de garanties uit de overnameovereenkomst heeft BH FI aangesproken tot betaling van een bedrag van totaal € 56.029,72 wegens nabetalingen pensioenkosten over 2005 tot en met 2007.
      j) FI heeft aan dit bedrag niet aan BH betaald.
    
    
    
      4.2. BH heeft FI in rechte betrokken. FI heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank Breda, na gehouden comparitie, de vorderingen van BH afgewezen. De rechtbank stelde vast dat FI de aanvraag van [X.] van augustus 2006 niet kende en overwoog dat art. 2:374 lid 1 BW bepaalt dat op de balans voorzieningen dienen te worden opgenomen tegen naar hun aard duidelijk omschreven verplichtingen die op de balansdatum als waarschijnlijk of als vaststaand worden beschouwd, maar waarvan niet bekend is in welke omvang of wanneer zij zullen ontstaan. Omdat pas in 2008, op het moment van akkoordverklaring door [X.] met de door Avero Pensioen uitgebrachte offerte, de betalingsverplichting voor de Vennootschap ontstond en deze daarvoor ook niet waarschijnlijk was, werd niet aan voornoemde voorwaarden voor het treffen van een voorziening op de balans per 31 december 2007 voldaan, zo oordeelde de rechtbank. 
      De vordering terzake van de achterstallige premies wees de rechtbank af omdat die de in art. 6 van de overnameovereenkomst opgenomen drempel per schadegeval niet overtrof.
    
    
    4.3. Met grief I klaagt BH dat in het proces-verbaal van comparitie een verwijzing ontbreekt naar een door haar aan de rechtbank gezonden brief van 9 februari 2010 met bijlagen. Nu BH die brief bij memorie van grieven nogmaals in het geding heeft gebracht (productie 1), mist deze grief relevantie. 
    
    4.4. Met grief II, die uit een aantal onderdelen bestaat, legt BH het geding in volle omvang aan het hof voor. Onder uitbreiding van de grondslagen van haar vordering klaagt BH dat de rechtbank de grondslagen van haar vorderingen te beperkt heeft opgevat. In de memorie van grieven onder punt 4 voert zij (sub a tot en met e) een vijftal grondslagen aan. Het hof oordeelt als volgt. 
    
    
      4.5. Primair (sub a) voert BH aan dat FI de garantie ter zake van het eigen vermogen in de overnamebalans per 31 december 2007 heeft geschonden omdat het een onvoorwaardelijke garantie betrof en het eigen vermogen de facto uiteindelijk niet aanwezig bleek te zijn. 
      Ten aanzien van de berekening van het eigen vermogen heeft BH echter ook in hoger beroep geen andere stelling ingenomen dan dat de Vennootschap per 31 december 2007 een voorziening had moeten treffen voor de aanvullende koopsom die Avero Pensioen in 2008 van de Vennootschap verlangde. Ook onderdeel sub e van grief II gaat van een dergelijke verplichting uit. Dat betoog van BH heeft de rechtbank niet gevolgd op gronden als in de rechtsoverwegingen 3.7 tot en met 3.11 van het bestreden vonnis weergegeven. Het hof deelt dat oordeel van de rechtbank en de overwegingen op grond waarvan de rechtbank tot dat oordeel is gekomen. Het gevolg daarvan is dat de onderdelen sub a) en sub e) van grief II falen.
    
    
    
      4.6. Subsidiair (sub b) voert BH aan dat FI de garantie uit art. 2 van bijlage 2 (zie hiervoor onder 4.1.c) heeft geschonden. In de toelichting op dit onderdeel betoogt BH dat de garanties met betrekking tot de pensioenverplichtingen niet juist en niet volledig zijn, nu daaruit niet blijkt van “een premieverplichting … die haar grondslag vindt in feiten en omstandigheden voor overnamedatum”.
      Het hof volgt dit betoog niet. In artikel 2 van bijlage 2 wordt door verkoper gegarandeerd dat de opgenomen garanties juist en volledig zijn. Een garantie dat verkoper ook instaat voor niet opgenomen garanties is daarin niet te lezen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is daarnaast niet duidelijk op grond waarvan BH meent dat zij buiten de overeengekomen garanties, van FI ook garanties zou kunnen verlangen voor verplichtingen die voortvloeien uit feiten en omstandigheden waarvan FI niet op de hoogte was. Vast staat immers dat FI ten tijde van het sluiten van de overnameovereenkomst niet wist van de door [X.] ingediende aanvraag tot waardeoverdracht. 
    
    
    4.7. Het meer subsidiair (sub c) door BH aangevoerde betoog dat uit de overeengekomen garanties in onderlinge samenhang gelezen volgt en dat het de bedoeling van partijen is geweest om ieder latent risico aanwezig vóór overnamedatum, zich realiserend na overnamedatum, voor rekening en risico van verkoper te brengen, volgt het hof evenmin. Naast het feit dat FI die bedoeling heeft weersproken, heeft BH daarvoor onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld.
    
    4.8. Uit het voorgaande volgt dat niet is komen vast te staan dat FI aandelen heeft geleverd die niet aan de overeenkomst beantwoorden in de zin van art. 7:17 lid 2 BW, zoals BH nog meer subsidiair (sub d) aanvoert. Ook dat onderdeel van grief II faalt derhalve.
    
    4.9. De slotsom van het voorgaande is dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. BH zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Op verzoek van FI zal dit arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt BH in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van FI worden begroot op € 1.680,- aan verschotten en € 3.262,- aan salaris advocaat;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, G.J. Vossestein en W. ten Cate en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 december 2011.