ECLI:NL:RBMNE:2015:5473, Rechtbank Midden-Nederland, 03-07-2015, 391823-KG ZA 15-320
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2015-07-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Aanbesteding. Beoordeling kwalitatieve criteria.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Afdeling Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/391823 / KG ZA 15-320
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 3 juli 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        WILTEC B.V.,
      statutair gevestigd te Uden,
      eiseres,
      advocaat mr. B.J.M.P. Cremers te Breda,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        PRORAIL B.V.,
      statutair gevestigd te Utrecht,
      gedaagde,
      advocaten mr. B.J. Korthals Altes en mr. M.L.G. Vos te Amsterdam, 
    
    
    
      en in de zaak van 
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        PWG BEDRIJFSVEILIGE KLEDING B.V.,
      
      statutair gevestigd te Goes,
      tussenkomende partij, 
      advocaat mr. C.P. van den Berg te Leiden,
    
    
    
      tegen 
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        WILTEC B.V.,
      statutair gevestigd te Uden,
      eiseres,
      advocaat mr. B.J.M.P. Cremers te Breda,
    
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        PRORAIL B.V.,
      statutair gevestigd te Utrecht,
      gedaagde,
      advocaten mr. B.J. Korthals Altes en mr. M.L.G. Vos te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Wiltec, PWG en ProRail genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 11 mei 2015 met producties;
        
        
          de producties van de zijde van ProRail;
        
        
          de incidentele conclusie tot voeging (opgevat als verzoek tot tussenkomst) van PWG;
        
        
          de mondelinge behandeling van 18 juni 2015, waarbij tussenkomst is toegestaan;
        
        
          de pleitnota van Wiltec;
        
        
          de pleitnota van ProRail;
        
        
          de pleitnota van PWG.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      ProRail is medio 2014 een aanbestedingstraject gestart voor het project “Landelijk-Persoonlijke beschermingsmiddelen en kleding”. Zij heeft daartoe een Aanbestedingsleidraad opgesteld. Het gunningscriterium voor de opdracht is de economisch meest voordelige aanbieding. 
      
    
    
      2.2.
      De beoordeling welke inschrijving de economisch meest voordelige aanbieding is, vindt blijkens paragraaf 4.1.2 van de Aanbestedingsleidraad plaats in twee stappen. In de eerste stap worden de aanbiedingen beoordeeld op drie beoordelingscriteria, te weten bestelgemak, maatschappelijk verantwoord ondernemen en prijs. De drie best scorende partijen wordt vervolgens gevraagd om stukken aan te leveren voor de tweede stap, waarin de Draagproef plaatsvindt. Deze stukken worden dan door experts en gebruikers in een bijeenkomst beoordeeld op uitstraling en in een praktijktest op comfort. De score comfort en uitstraling zal voor respectievelijk 60 en 40% tegen elkaar afgewogen worden. Onafhankelijk van de score in stap 1 zal de aanbieder met de beste score in stap 2 de economisch meest voordelige aanbieding hebben gedaan. 
      
    
    
      2.3.
      In paragraaf 4.1.3 wordt met betrekking tot het subgunningscriterium uitstraling toegelicht dat de gevraagde demostukken door een beoordelingscommissie worden beoordeeld en dat getoetst wordt op - in afnemende volgorde van belangrijkheid - kwalitatieve uitstraling, kleur- en logogebruik en onderlinge samenhang. 
      
    
    
      2.4.
      Blijkens paragraaf 4.1.1 van de Aanbestedingsleidraad streeft ProRail met deze aanbesteding een tweetal doelen na, te weten het ontzorgen van ProRail-medewerkers en het ontzorgen van de ProRail-organisatie. Deze doelen zijn vertaald in de gunningscriteria, in Annex I en Annex II, en in de raamovereenkomst. 
      
    
    
      2.5.
      
        In Annex I, genaamd “Eisen aan de Producten”, is onder meer het volgende bepaald:
        “2.6 Herkenbaarheid & huisstijl
        Voor zover kleding en accessoires voorzien zijn van huisstijl elementen dienen deze aangebracht te worden overeenkomstig het huisstijl kleding voorschrift van opdrachtgever. (…)”
      
      
    
    
      2.7
      
        Bijlage
        Onderstaande documenten zijn een bijlage op dit document:
         01 Annex I - Eisen aan de Producten - Bijlage 1 - overzichtslijst - TN 39642
         01 Annex I - Eisen aan de Producten - Bijlage 2 - Specifieke eisen v01 - TN39642
         02 Bijlage 5 - Huisstijl m.b.t. PBM en kleding”
      
      
    
    
      2.6.
      Bijlage 1, de overzichtslijst, bevat in kolommen de eisen voor een groot aantal producten, waaronder de minimale eisen/normen, de kleur en het ProRail logo/opdruk. In voetnoot 2 bij deze overzichtslijst wordt opgemerkt dat de eisen in het huisstijl document in geval van strijdigheid leidend zijn ten opzichte van de kolommen “kleur” en “ProRail logo/opdruk”.
      
    
    
      2.7.
      Wiltec heeft op 17 september 2014 op de aanbesteding ingeschreven. Zij is in stap 1 beoordeeld als de best scorende partij en is vervolgens met een tweetal andere partijen, waaronder PWG, uitgenodigd voor de Draagproef. De drie partijen hebben daarvoor een aantal demonstratiestukken aangeleverd, die door ProRail zijn beoordeeld. 
      
    
    
      2.8.
      ProRail heeft Wiltec bij brief van 26 februari 2015 bericht dat zij voornemens is de opdracht aan PWG te gunnen, omdat PWG meer punten had behaald dan Wiltec (in totaal 59,16 tegen 59,88). ProRail heeft de scores in een bijlage onderbouwd. 
      
    
    
      2.9.
      Wiltec heeft bij brief van 3 maart 2015 bij ProRail bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunningsuitslag. ProRail heeft haar standpunt echter gehandhaafd.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        Wiltec vordert bij vonnis, voor zover mogelijk volledig uitvoerbaar bij voorraad op de minuut en op alle dagen en uren:
        
          Primair: ProRail te verbieden om de opdracht te gunnen aan een ander dan Wiltec;
        
          Subsidiair: ProRail te gebieden, voor zover zij de opdracht nog wil gunnen, de Draagproef opnieuw uit te voeren met inachtneming van de overwegingen van dit vonnis;
        
          Meer subsidiair: ProRail te gebieden, voor zover zij de opdracht nog wil gunnen, een herbeoordeling uit te voeren met inachtneming van de overwegingen van dit vonnis;
        
          In alle gevallen: met veroordeling van ProRail in de kosten van dit geding, waaronder de nakosten.
      
      
    
    
      3.2.
      Wiltec stelt ter onderbouwing van haar vorderingen dat ProRail de beoordeling op het subgunningscriterium “uitstraling” niet voldoende objectief en zorgvuldig heeft uitgevoerd, dat de geschetste beoordelingssystematiek niet helder is en ook niet consequent is toegepast, dat er blijkens de beoordeling is getoetst aan kwaliteitscriteria die niet in de aanbestedingsstukken zijn gesteld en dat de uitkomst van de beoordeling niet deugdelijk is gemotiveerd. Volgens Wiltec zou de totale puntentelling in haar voordeel zijn uitgevallen als er wel op juiste wijze zou zijn beoordeeld. 
      
    
    
      3.3.
      ProRail voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
    
      3.4.
      
        PWG vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        I.	de vorderingen van Wiltec af te wijzen;
        II.	ProRail te gebieden over te gaan tot definitieve gunning van de opdracht aan PWG indien ProRail de opdracht nog wenst te verstrekken;
        III.	althans andere voorzieningen te treffen die de voorzieningenrechter redelijk acht en die recht doen aan de belangen van PWG;
        IV.	Wiltec te veroordelen in de kosten van dit geding aan de zijde van PWG.
      
      
    
    
      3.5.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    In het incident
    
      4.1.
      PWG heeft in haar incidentele conclusie tot voeging feitelijk geen incidentele vordering ingesteld. Wel heeft zij in de hoofdzaak eigen vorderingen ingesteld. PWG heeft ter zitting bevestigd dat zij heeft bedoeld een incidentele vordering tot tussenkomst in te stellen. Wiltec en ProRail hebben hiertegen geen bezwaar gemaakt. De voorzieningenrechter heeft de door PWG bedoelde incidentele vordering daarom toegewezen en de tussenkomst toegestaan. 
      
    
    
      4.2.
      Omdat een tussenkomst niet anders dan na het instellen van een incident kan plaatsvinden en ProRail en PWG geen verweer hebben gevoerd tegen het incident, zullen de proceskosten in het incident worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
    
    
      4.3.
      De spoedeisendheid van de zaak is uit het gestelde en gevorderde voldoende aannemelijk geworden.
      
      
        
          De vorderingen van Wiltec
        
      
    
    
      4.4.
      Ter beoordeling staat of ProRail, zoals Wiltec heeft betoogd en ProRail heeft weersproken, haar voorlopige gunningsbeslissing met betrekking tot het subgunningscriterium uitstraling onvoldoende heeft gemotiveerd dan wel onjuist en/of op aspecten die vooraf niet bekend waren heeft beoordeeld. In dat verband geldt als uitgangspunt dat enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van kwalitatieve criteria, zoals hier aan de orde is. Weliswaar staat dat (enigszins) op gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar het behoeft - op zichzelf - nog niet mee te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd met dat recht c.q. die beginselen. Van belang is dat (i) zodanige criteria worden geformuleerd dat het voor een kandidaat-inschrijver volstrekt duidelijk is aan welke kwaliteitseisen hij moet voldoen, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld, en (iii) de aanbestedende dienst zijn uiteindelijke keuze motiveert op een wijze die het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk maakt om (a) de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen en (b) te controleren of de beoordeling de (voorlopige) gunningsbeslissing rechtvaardigt. Aan de rechter komt slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van kwaliteitscriteria. Aan de aangewezen - deskundige - beoordelaars moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund. Dat klemt temeer nu van de rechter niet kan worden verlangd dat hij specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. Slechts indien sprake is van - procedurele dan wel inhoudelijke - onjuistheden, dan wel onduidelijkheden die zouden kunnen meebrengen dat de (voorlopige) gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter.
      
    
    
      4.5.
      Wiltec stelt in de eerste plaats dat ProRail de cap (2.4 op de overzichtslijst) op onjuiste wijze heeft beoordeeld. Op de overzichtslijst staat met betrekking tot de cap onder “minimale eisen/normen” vermeld: “bedrukbaar”. Als “kleur” wordt “wit” vermeld en met betrekking tot “ProRail logo/opdruk”: “techniek vrij”. Uit de bijlage bij de brief van 26 februari 2015 blijkt dat voor de cap op het onderdeel uitstraling maximaal 1 punt kan worden gescoord. Wiltec heeft voor de cap een onvoldoende gescoord en heeft slechts 0,2 punt gekregen. De onderbouwing voor deze score is: “geen rood biesje, klein logo”. 
      
    
    
      4.6.
      Wiltec stelt dat de cap die zij heeft geleverd voldoet aan de aan haar verstrekte vereisten. Zij heeft namelijk een witte, bedrukbare cap geleverd. Volgens de specificaties op de overzichtslijst was noch een rood biesje noch een logo vereist. Bij dit product is ten aanzien van de vereisten niet verwezen naar enig ander document dan de overzichtslijst. De vereisten die op deze lijst stonden, waren derhalve uitputtend. Wiltec wijst erop dat bij andere producten expliciet werd verwezen naar vereisen die uit de huisstijl bleken wanneer de gegadigden hun ontwerpen hierop dienden aan te passen. Wiltec heeft louter om aan het vereiste van “bedrukbaarheid” te voldoen ter illustratie een logo aangebracht op de cap. Zij wordt nu op deze bedrukking afgerekend, terwijl de bedrukking geen vereiste was en bovendien exact overeenkomt met de bedrukking op het huisstijldocument. Wiltec stelt dat ProRail geen verminderd aantal punten had mogen toekennen voor vereisten die haar niet waren meegedeeld en ook niet uit de geleverde documenten bleken.
      
    
    
      4.7.
      ProRail stelt dat van Wiltec mocht worden verwacht dat zij het gehele aanbestedingsdossier zou lezen en bestuderen, waaronder ook het huisstijldocument. In artikel 2.6 van Annex I en de voetnoot bij Annex I, bijlage 1, wordt expliciet verwezen naar dit document. In het huisstijldocument is duidelijk een logo en een rood biesje op de cap aangegeven. De beoordelingscommissie heeft Wiltec 0,2 punten voor de cap toegekend omdat het ontbreken van het biesje en de grootte van het logo afdeden aan de uitstraling van de cap. 
      
    
    
      4.8.
      
        De voorzieningenrechter stelt vast dat in de overzichtslijst met betrekking tot de cap in de kolom “minimale eisen/normen” staat “bedrukbaar”, dus zonder dat daarbij is aangegeven waarmee de cap bedrukt zou moeten zijn. In de kolom “kleur” staat “wit”. 
        In de kolom “ProRail logo/opdruk” staat bij de cap “techniek vrij” terwijl bij de andere producten in de overzichtslijst in de kolom “ProRail logo/opdruk” hetzij “n.v.t.” staat, kennelijk als geen logo of opdruk vereist is, of, kennelijk als wel een logo of opdruk vereist is, wordt verwezen naar het huisstijldocument. Bij 3.1., een ESD stofjas staat in de kolom “ProRail logo/opdruk” ook alleen “techniek vrij” maar daar wordt in de kolom “minimale eisen/normen” verwezen naar het huisstijldocument. Bij de cap is in de overzichtslijst niet verwezen naar het huisstijldocument. 
      
      
    
    
      4.9.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat het een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver desondanks redelijkerwijs duidelijk had kunnen zijn dat de cap ook moest voldoen aan de vereisten die in het huisstijldocument worden beschreven. In dit document staat een plaatje van een witte cap met een rode bies en een rood ProRail logo. Uit de artikelen 2.6 en 2.7 van Annex I en uit voetnoot 2 bij de overzichtslijst kan worden afgeleid dat het huisstijldocument integraal onderdeel uitmaakt van de aanbestedingstukken. Het had daarom op de weg van Wiltec gelegen om ook kennis te nemen van dit huisstijldocument en de cap te voorzien van de huisstijlkenmerken die de cap blijkens dit document diende te hebben. Dit geldt temeer, nu in voetnoot 2 bij de overzichtslijst wordt opgemerkt dat de eisen in het huisstijl document in geval van strijdigheid leidend zijn ten opzichte van hetgeen in de kolommen “kleur” en “ProRail logo/opdruk” staat. Wiltec had er daarom rekening mee moeten houden dat naast de eisen die in de overzichtslijst aan de cap worden gesteld, ook nog andere eisen uit het huisstijldocument voor de cap zouden gelden. Er is daarom voldaan aan voorwaarde (i) dat zodanige criteria worden geformuleerd dat het voor een kandidaat-inschrijver volstrekt duidelijk is aan welke kwaliteitseisen hij moet voldoen. 
      
    
    
      4.10.
      Wat betreft voorwaarde (ii) dat de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld, wordt in aanmerking genomen dat in paragraaf 4.1.2 van de Aanbestedingsleidraad staat dat de uitstraling van de gevraagde demostukken door een beoordelingscommissie wordt beoordeeld en dat wordt getoetst op - in afnemende volgorde van belangrijkheid - kwalitatieve uitstraling, kleur- en logogebruik en onderlinge samenhang. In bijlage 5 van de Aanbestedingsleidraad is de procedure beschreven van de Draagproef. Wiltec heeft terecht opgemerkt, dat de maximale score op comfort dient te worden verminderd van 60 naar 57 punten, omdat één kledingstuk niet op comfort is getest. ProRail heeft echter toegelicht dat dit niet afdoet aan de weging van de toegekende scores, omdat comfort voor 60% blijft meewegen en uitstraling voor 40%. Ook als hiervoor gecorrigeerd wordt, blijft PWG de winnende partij. Gelet hierop kan niet gezegd worden dat aan de beoordeling gebreken kleven die nopen tot een herbeoordeling. Voorts is gesteld noch gebleken dat de beoordelingscommissie zich niet aan de criteria en de procedure zoals beschreven in de (bijlage bij de) Aanbestedingsleidraad heeft gehouden. Gelet hierop moet worden aangenomen dat ook aan deze voorwaarde is voldaan. 
      
    
    
      4.11.
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is eveneens voldaan aan voorwaarde (iii) dat de aanbestedende dienst zijn uiteindelijke keuze motiveert op een wijze die het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk maakt om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen en te controleren of de beoordeling de (voorlopige) gunningsbeslissing rechtvaardigt. Uit de bijlage bij de gunningsbeslissing blijkt immers dat de toekenning van 0,2 punt voor uitstraling verband houdt met het kleine logo en het ontbreken van het rode biesje. Deze beoordeling doorstaat de door de voorzieningenrechter aan te leggen marginale toetsing. 
      
    
    
      4.12.
      Hetzelfde geldt voor de punten die de beoordelingscommissie heeft toegekend voor de uitstraling van de demonstratiestukken “poloshirt korte mouw, promotie heren” en “poloshirt kort mouw, promotie dames”, het regenjack en het signalerend vest/PW verkeersvest. De beoordelingscommissie heeft voor de poloshirts geen punten toegekend, omdat de kleur volgens de commissie in tegenstelling tot de uitvraag zwart is, het logo lijkt te zijn uitgerekt en strijken van het logo tot een zichtbaar kader leidt. Voor het regenjack is 0,6 punt van de totaal te behalen 1 punt toegekend, omdat het regenjack bij regen naar verwachting doorzichtig zou zijn en voor het vest zijn in het geheel geen punten toegekend omdat het vest met een ritssluiting is geleverd in plaats van met de gevraagde klittenband. 
      
    
    
      4.13.
      Wiltec maakt bezwaar tegen de toegekende punten. Zij stelt dat dat de kleur van de poloshirts niet zwart is, maar donkerblauw en dat het kader na strijken, uithangen, vochtig maken of enkele keren wassen zal verdwijnen. Wiltec betwist dat het regenjack bij regen doorzichtig is. Ten slotte stelt zij dat het enkele feit dat het vest een ritssluiting heeft in plaats van klittenband niet de toekenning van nul punten rechtvaardigt. 
      
    
    
      4.14.
      De voorzieningenrechter overweegt dat de beoordelingscommissie een grote beoordelingsruimte toekomt bij de waardering van de uitstraling van deze demonstratiestukken en dat deze waardering slechts marginaal kan worden getoetst. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan niet worden gezegd dat de beoordelingscommissie in redelijkheid niet tot de door haar toegekende scores heeft kunnen komen. 
      
    
    
      4.15.
      Nu verder niet is gebleken van procedurele dan wel inhoudelijke onjuistheden, dan wel onduidelijkheden die zouden kunnen meebrengen dat de (voorlopige) gunningsbeslissing niet deugt, dienen de vorderingen van Wiltec te worden afgewezen. 
      
    
    
      4.16.
      Wiltec zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van ProRail en PWG worden veroordeeld. Deze kosten worden voor elk van deze partijen begroot op:
      - griffierecht	€ 	613,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.429,00
      
      
        
          De vorderingen van PWG
        
      
    
    
      4.17.
      ProRail heeft geen verweer gevoerd tegen de vordering van PWG om ProRail te gebieden over te gaan tot definitieve gunning van de opdracht aan PWG indien ProRail de opdracht nog wenst te verstrekken. Deze vordering kan daarom worden toegewezen. De proceskosten tussen ProRail en PWG zullen worden gecompenseerd, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        in het incident
      
    
    
    
      5.1.
      compenseert de proceskosten tussen partijen;
      
      
        
          in de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      5.2.
      wijst de vorderingen van Wiltec af;
      
    
    
      5.3.
      gebiedt ProRail over te gaan tot definitieve gunning van de opdracht aan PWG indien ProRail de opdracht nog wenst te verstrekken;
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt Wiltec in de proceskosten van ProRail en PWG, die voor elk van hen tot op heden worden begroot op € 1.429,00;
      
    
    
      5.5.
      compenseert de proceskosten tussen ProRail en PWG;
      
    
    
      5.6.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P. Dondorp en in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2015.
      
    
  
  
    type: MS/4185
    coll: