ECLI:NL:GHARL:2017:461, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 23-01-2017, 200.203.067
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-01-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Omzettingsverzoek als bedoeld in artikel 15 b Faillissementswet is niet-ontvankelijk als een door de curator opgestelde met redenen omklede verklaring ontbreekt dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen, alsmede over welke aflossingsmogelijkheden de schuldenaar beschikt.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer 200.203.067
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: C/05/15/346 F)
    
    
    
      
        arrest van 23 januari 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [plaatsnaam] ,
      appellant,
      advocaat: mr. K. Horstman.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      1.1
      Bij vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 14 april 2015 is appellante (hierna te noemen: [appellant] ) op verzoek van [bedrijf 1] in staat van faillissement verklaard, waarbij mr. E.J. Kuper als curator werd aangesteld.
      
    
    
      1.2
      Bij vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 2 november 2016 is het verzoek van [appellant] tot opheffing van het uitgesproken faillissement onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling afgewezen. Het hof verwijst naar voornoemd vonnis.
      
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Bij ter griffie van het hof op 10 november 2016 ingekomen verzoekschrift is [appellant] in hoger beroep gekomen van dit laatste vonnis en heeft hij het hof verzocht dat vonnis te vernietigen en het faillissement op te heffen onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling.
    
    
      2.2
      Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift en de daarbij behorende stukken, van de V6-formulieren met bijlage van 22 december 2016 en 12 januari 2017 van de advocaat van [appellant] , alsmede van de brieven met bijlagen van 19 december 2016 en 11 januari 2017 van de curator.
      
    
    
      2.3
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 januari 2017, waarbij [appellant] is verschenen in persoon, bijgestaan door zijn advocaat, die zich daarbij heeft bediend van de door hem overgelegde pleitaantekeningen. De curator is eveneens verschenen.
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      3.1
      Uit de stukken en het verhandelde ter zitting van het hof is het volgende gebleken. [appellant] , geboren op [datum] , is in gemeenschap van goederen gehuwd met [echtgenote] . Zijn totale schuldenlast bedraagt ruim € 700.000,-, die geheel is voortgevloeid uit een door [appellant] vanaf 1 januari 2011 gedreven eenmanszaak, genaamd [eenmanszaak appellant] , welke onderneming als gevolg van het faillissement met ingang van 14 april 2015 is opgeheven. De schuldenlast bestaat uit onder meer een belastingschuld van € 90.987,33 wegens onbetaald gelaten omzetbelasting over de periode mei 2013 tot en met september 2014, motorrijtuigenbelasting over de periode oktober 2013 tot en met april 2015 en inkomstenbelasting over de jaren 2011 tot en met 2013 en een schuld aan het Centraal Justitieel Incassobureau (CJIB) van € 5.406,58. Daarnaast zijn er aanzienlijke schulden aan [bedrijf 2] (€ 11.815,68), aan [bedrijf 1] (€ 13.990,43), aan Centraal Beheer Achmea (€100.330,-), aan Connexxion Nederland B.V. (€ 9.719,37) en aan Goudse Schadeverzekeringen N.V. (€ 29.163,90), die alle betrekking hebben op ingekochte maar niet betaalde voertuigen in de periode 2012 tot en met 2014.  
      
    
    
      3.2
      De rechtbank heeft het verzoek van [appellant] om te worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling afgewezen, omdat niet voldoende aannemelijk is geworden dat [appellant] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van de schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de indiening van het verzoekschrift te goeder trouw is geweest. De rechtbank baseert haar oordeel, kort gezegd, op de  overwegingen dat uit de verklaringen van zowel de curator als van [appellant] zelf volgt dat in de afgelopen jaren geen sprake is geweest van verantwoord ondernemen. Er is geen deugdelijke administratie gevoerd en er is kennelijk evenmin voldoende geld gereserveerd voor de verplichte afdracht aan de Belastingdienst, hetgeen heeft geresulteerd in aanzienlijke belastingschulden. Daarnaast vormt volgens de rechtbank de brief van de boekhouder van 31 december 2014 (inhoudend dat zoon [zoon] diverse jaren veel opnamen doet, hetgeen niet kan), onderschreven door [appellant] , een sterke aanwijzing dat de zoon van [appellant] onverantwoorde geldopnames heeft gedaan. De rechtbank verwerpt het verweer van [appellant] dat hij in de betreffende periode wegens gezondheidsredenen het voeren van de onderneming uit handen heeft gegeven aan familieleden, nu [appellant] verantwoordelijk blijft voor de financiële verplichtingen van de in zijn naam gevoerde onderneming. [appellant] had volgens de rechtbank in ieder geval toezicht moeten houden op degenen die namens hem optraden. Als [appellant] wegens gezondheidsredenen zelfs hiertoe niet in staat was, had hij de onderneming moeten beëindigen, aldus de rechtbank. 
      
    
    
      3.3
      
        [appellant] kan zich met het oordeel van de rechtbank niet verenigen en betwist dat hij ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van zijn schulden niet te goeder trouw is geweest. Samengevat stelt hij daartoe het volgende:
      
        
          Als gevolg van ernstige gezondheidsproblemen (een herseninfarct medio 2012 gevolgd door een aantal TIA’s en de diagnose longkanker in het voorjaar 2014, waardoor de lichamelijke en geestelijke toestand van [appellant] geruime tijd ernstig verstoord is geraakt, waaronder geheugenproblematiek), moest [appellant] de leiding van zijn bedrijf uit handen geven aan zijn zoon. Vanaf januari 2013 werd de onderneming feitelijk gedreven door zijn zoon. Ook de administratie werd door de zoon gevoerd. Gedurende deze periode, die volledig in het teken stond van onderzoek, behandeling en herstel, is [appellant] niet in staat geweest om de onderneming te drijven of om beslissingen ter zake de onderneming te nemen. 
        
        
          Naar achteraf blijkt, heeft zijn zoon het bedrijf in de problemen gebracht en zijn er in deze periode verschillende (belasting-)schulden ontstaan. [appellant] was hiervan niet op de hoogte. De zoon gaf steeds te kennen dat de schulden van de onderneming tijdig en correct werden voldaan. Het faillissement van de onderneming kwam voor [appellant] dan ook als een verrassing. Door de bevindingen van de curator werd het [appellant] duidelijk dat hij door zijn zoon onjuist was voorgelicht over de financiële positie van de onderneming.
        
        
          Het oordeel van de rechtbank dat sprake is geweest van onverantwoord ondernemen, dat er geen deugdelijke administratie is gevoerd, dat niet voldoende geld is gereserveerd voor de verplichte afdracht aan de Belastingdienst en dat de zoon onverantwoorde geldopnames heeft gedaan, is onjuist. De schulden zijn immers ontstaan buiten de invloedssfeer van [appellant] en kunnen hem dan ook niet worden verweten.
        
        
          Ook het oordeel van de rechtbank dat [appellant] , als hij niet meer in staat was de onderneming te drijven of toezicht te houden op degenen die namens hem optraden, de onderneming niet had moeten voortzetten, is onjuist. De rechtbank heeft bij dit oordeel onvoldoende rekening gehouden met de hiervoor omschreven persoonlijke omstandigheden van [appellant] . [appellant] heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem kon worden gevergd en mocht erop vertrouwen dat zijn zoon de onderneming naar behoren zou drijven. Dat een en ander - naar achteraf blijkt - anders is gelopen, is weliswaar spijtig maar kan [appellant] niet worden tegengeworpen. [appellant] merkt hierbij op dat niet kan worden gezegd dat hij zijn onderneming had moeten staken. In de beginfase van een ziekte is immers nog onduidelijk wat het verloop van de ziekte zal zijn.
        
      
      Voor zover het hof de rechtbank mocht volgen in het oordeel dat [appellant] ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van de schulden niet te goeder trouw is geweest, doet [appellant] een uitdrukkelijk beroep op de hardheidsclausule als bedoeld in artikel 288 lid 3 Faillissementswet (Fw). [appellant] verwijst in dit verband naar een uitspraak van de Hoge Raad van 22 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4673, waarin is beslist dat bij het ontbreken van de goede trouw ten aanzien van de in het kader van een onderneming gemaakte schulden, de toegang tot de schuldsaneringsregeling open staat als de schuldenaar de onderneming heeft gestaakt, hetgeen hier het geval is. [appellant] heeft zijn persoonlijke administratie op orde en heeft geen nieuwe blijvende schulden laten ontstaan. Gedurende het faillissement heeft [appellant] zijn volledige medewerking verleend aan de curator, hem van alle beschikbare informatie voorzien, aan de afdrachtverplichting aan de boedel voldaan en gehoor gegeven aan de instructies van de curator.
      
    
    
      3.4
      Het hof dient eerst de ontvankelijkheid van het omzettingsverzoek van [appellant] te beoordelen. Conform het arrest van de Hoge Raad van 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:589, dient een verzoek tot omzetting van een faillissement in een schuldsaneringsregeling op de voet van artikel 15b Fw te zijn voorzien van een met redenen omklede verklaring dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen, alsmede over welke aflossingsmogelijkheden de verzoeker beschikt (artikel 285 eerste lid, aanhef en onder f Fw). Aan deze verplichting kan worden voldaan door bij het omzettingsverzoek een verklaring van de curator te voegen waarin is vermeld dat de curator heeft onderzocht of de gefailleerde aan zijn gezamenlijke schuldeisers een akkoord in de zin van artikel 138 Fw kan aanbieden en dat er naar zijn oordeel geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen. 
      
    
    
      3.5
      Het hof stelt vast dat bij het omzettingsverzoek van [appellant] geen verklaring als bedoeld in artikel 285 eerste lid, aanhef en onder f Fw is gevoegd. Uit de brief van de curator aan de rechter-commissaris van 21 juli 2016 (productie 3 bij het beroepschrift) blijkt dat niet is onderzocht of [appellant] een akkoord in de zin van artikel 138 Fw kan aanbieden en of er reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen, omdat volgens de curator de financiële middelen ontbreken om een dergelijk akkoord aan te bieden. Ter mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant] verklaard dat hij in het kader van een eventuele doorstart zijn zwager bereid had gevonden een bedrag van € 200.000,- beschikbaar te stellen voor een crediteurenakkoord, maar dat zijn zwager dit aanbod introk toen bleek dat de curator een bedrag van € 13.000,- van zijn zoon had geconfisqueerd, waardoor zijn zwager bang was dat het door hem ter beschikking te stellen bedrag een zelfde lot zou ondergaan.
      
    
    
      3.6
      Gelet op het achterliggende belang van het vereiste van artikel 285 eerste lid, aanhef en onder f Fw, zoals dat door de wetgever als uitgangspunt is genomen en door de Hoge Raad is bevestigd in de hiervoor genoemde uitspraak, dient uit de vereiste verklaring te blijken dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldsaneringsregeling te komen alsmede over welke aflossingsmogelijkheden de verzoeker beschikt. Pas indien blijkt dat dit feitelijk onderzocht is op beide punten (waarbij een prognose van de mogelijkheden in zijn algemeenheid onvoldoende is), kan worden geconstateerd dat de wettelijke schuldsaneringsregeling het laatste redmiddel is. Nu een dergelijk onderzoek achterwege is gebleven, waarbij evenmin is onderzocht of eventuele derden - zoals eerder het geval - bereid zouden zijn geweest een bedrag ter beschikking te stellen voor het doen van een aanbod in het kader van een buitengerechtelijke schuldsaneringsregeling, is [appellant] naar het oordeel van het hof niet-ontvankelijk in zijn verzoek tot opheffing van zijn faillissement, onder gelijktijdige toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling.
    
    
      3.6
      Het hof is voorts van oordeel dat, ook als [appellant] had kunnen worden ontvangen in zijn omzettingsverzoek, dat verzoek op inhoudelijke gronden zou zijn afgewezen. Daartoe geldt het volgende. Het is aan [appellant] om aannemelijk te maken dat hij ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest. [appellant] is hierin echter niet geslaagd, nu elke verifieerbare financiële informatie ten aanzien van met de onderneming van [appellant] behaalde omzetten, gemaakte kosten en behaalde resultaten over de afgelopen vijf jaren ontbreekt en er bovendien sprake is van aanzienlijke fiscale schulden en van het ontbreken van een deugdelijke administratie als bedoeld in artikel 3:15i Burgerlijk Wetboek. Het hof heeft hierdoor de ontstaansgronden van de schulden niet kunnen toetsen aan het vereiste van de goede trouw. 
    
    
      3.7
      Nu de ontstaansgronden van de schuldenlast onvoldoende duidelijk is geworden kan het hof het door [appellant] gedane beroep op de hardheidsclausule als bedoeld in artikel 288 lid 3 Faillissementswet evenmin toetsen aan de daarvoor geldende criteria, zodat [appellant] ook niet op deze grond zou zijn toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling.
      
    
    
      3.8
      Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd en dat beslist moet worden als volgt.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 2 november 2016 en, opnieuw recht doende:
    
    
    
      verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn verzoek tot opheffing van het uitgesproken faillissement onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H. Wammes, A.W. Steeg en L.J. de Kerpel-van de Poel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2017.