ECLI:NL:HR:2012:BV5623, Hoge Raad, 27-03-2012, 10/03978
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2012-03-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Art. 137c en 137e Sr. Het plaatsen van een “Auswitchcartoon” op websites. De overwegingen van het Hof die erop neerkomen dat voor de beoordeling van de in dit verband relevante context niet de louter subjectieve intentie van de verdachte beslissend is, maar dat die context voor derden kenbaar moet zijn, en het daarop gebaseerde oordeel van het Hof getuigen niet van een onjuiste rechtsopvatting. Hetgeen het Hof in dit verband nader met betrekking tot die kenbaarheid heeft vastgesteld, is evenmin onbegrijpelijk. De overwegingen en het daarop gebaseerde oordeel van het Hof over het "onnodig grievende" karakter van de betrokken afbeeldingen zijn verweven met de aan het Hof als feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval; zij getuigen niet van een onjuiste rechtsopvatting en zijn evenmin onbegrijpelijk.

27 maart 2012
      Strafkamer
      nr. S 10/03978
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 19 augustus 2010, nummer 21/001670-10, in de strafzaak tegen:
      ARABISCH EUROPESE LIGA NEDERLAND, gevestigd te Antwerpen (België).
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Aben heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
    
    
    2. Beoordeling van het eerste middel
    
    2.1. Het middel richt zich met verschillende klachten tegen de bewezenverklaring.
    
    
      2.2.1. Overeenkomstig de inleidende dagvaarding is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:
      "zij op tijdstippen in of omstreeks de periode van 2 februari 2006 tot en met 16 september 2009 te Utrecht, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met [betrokkene 1] zich meermalen, telkens in het openbaar bij afbeelding opzettelijk beledigend heeft uitgelaten over een groep mensen, te weten Joden, wegens hun ras door op de website www.arabeuropean.org/netherland en www.almouftinoun.arabeuropean.org en www.almouftinoun.com, een cartoon te plaatsen met de volgende inhoud: twee Joodse mannen bestuderen lijken onder het bordje 'Auswitch'. De ene Joodse man zegt: 'I don't think they are Jews'. De andere Joodse man zegt: 'We have to get to the 6.000.000 somehow';
      en
      zij op tijdstippen in of omstreeks de periode van 2 februari 2006 tot en met 16 september 2009 te Utrecht, althans in Nederland, meermalen, telkens en in vereniging met [betrokkene 1], anders dan ten behoeve van zakelijke berichtgeving, een uiting openbaar heeft gemaakt, die, naar zij wist of redelijkerwijs moest vermoeden, voor een groep mensen, te weten Joden, wegens hun ras beledigend is door op de website www.arabeuropean.org/netherland en www.almouftinoun.arabeuropean.org en www.almouftinoun.com, een cartoon te plaatsen met de volgende inhoud: twee Joodse mannen bestuderen lijken onder het bordje 'Auswitch'. De ene Joodse man zegt: 'I don't think they are Jews'. De andere Joodse man zegt: 'We have to get to the 6.000.000 somehow'."
    
    
    
      2.2.2. Het Hof heeft in het bestreden arrest het volgende overwogen:
      "4.1
      Het beslissingsschema voor de strafrechtelijke beoordeling van het element "beledigend" in artikel 137e van het Wetboek van Strafrecht is door de Hoge Raad uiteengezet in zijn arrest van 14 januari 2003, LJN AE7632, NJ 2003, 261 met noot van prof. P.A.M. Mevis. Aangenomen moet worden dat de beoordeling van het element "beledigend" in artikel 137e van het Wetboek van Strafrecht niet anders is.
      Dit ook wel als "driestappenmodel" aangeduide schema verloopt als volgt:
      - in de eerste stap wordt beoordeeld of de betreffende uitlating op zich genomen beledigend is over een groep mensen;
      - in de tweede stap wordt beoordeeld of, beschouwd in haar context, de uitlating van betekenis is voor een maatschappelijk debat, waardoor het beledigende karakter kan wegvallen;
      - in de derde stap wordt beoordeeld of de uitlating niet onnodig grievend is, in welk geval de uitlating alsnog als "beledigend" kan worden aangemerkt.
      De raadsman heeft bepleit, dat de derde stap achterwege dient te worden gelaten, tenzij evident sprake is van misbruik van het recht van vrijheid van meningsuiting als bedoeld in artikel 17 EVRM.
      De raadsman onderkent dat de Hoge Raad in zijn arrest van 14 januari 2003 de woorden "onnodig grievend" bezigt en niet "misbruik van recht", maar volgens hem komt daaraan dezelfde strekking toe.
      Hoe dit ook zij, het hof merkt - onder verwijzing naar de onder 3.1.2.3 aangehaalde rechtspraak - op dat ontkenning of bagatellisering van de holocaust door het EHRM als misbruik van de vrijheid van meningsuiting als bedoeld in artikel 17 van het EVRM wordt aangemerkt. Er is dan ook geen reden om - zo het hof hieraan toekomt - de derde toets van het "driestappenmodel" niet uit te voeren.
      4.2
      Er bestaat geen verschil van mening over dat de "Auswitchcartoon", op zichzelf beschouwd beledigend is over een groep mensen, Joden, wegens hun ras. Zij worden er - minst genomen - van beticht de holocaust te overdrijven en dus op dit punt onbetrouwbaar te zijn.
      Voor de volledigheid merkt het hof op dat de cartoon opzettelijk is geplaatst, in de wetenschap dat de cartooncampagne controversieel zou zijn en dat de holocaust een gevoelig onderwerp is, zoals de voorzitter van verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg heeft verklaard. Verdachte heeft zich aldus opzettelijk beledigend uitgelaten ook al was dat niet het primaire doel van de cartooncampagne.
      4.3
      Namens verdachte is betoogd dat de context waarin de cartoon is geplaatst met zich brengt, dat geen sprake is van belediging. Het primaire doel van de actie was niet om Joden te beledigen en/of de holocaust te ontkennen, maar om in het publieke debat aandacht te vragen voor de door verdachte onderkende "dubbele moraal" ten aanzien van uitingsdelicten, meer in het bijzonder het verschil in beoordeling van beledigende uitingen tegen moslims en beledigende uitingen door moslims.
      Verdachte heeft, aldus de verdediging, die intentie steeds duidelijk over het voetlicht gebracht door persverklaringen, andere uitingen in de media en door de achtergrond ook op haar websites te publiceren (meergenoemde "disclaimer").
      4.4
      Het hof stelt voorop dat, anders dan de raadsman heeft betoogd, de louter subjectieve intentie van verdachte niet beslissend is. Als bepaalde uitlatingen in hun context moeten worden beschouwd, dan moet die context voor derden kenbaar zijn en moet naar objectieve maatstaven de context zodanig zijn, dat het beledigende karakter van de betreffende uitlating wegvalt.
      Het hof is daarbij van oordeel dat bij gebruik van een medium als internet aan degene, die geconfronteerd wordt met een prima facie beledigende cartoon, niet te veel eisen mogen worden gesteld om kennis te kunnen nemen van de context. Naar het oordeel van het hof zijn uitlatingen in andere media daartoe onvoldoende. Bij het doen uitgaan van een persbericht is het steeds de vraag of dat door de media verder zal worden verbreid en ook als dat het geval is, is het geenszins zeker dat de doelgroep - internetgebruikers - daarvan kennis zal nemen. Hetzelfde geldt voor andere uitingen in de media.
      Naar het oordeel van het hof is de modaliteit waarbij de tekst van de "disclaimer" tegelijk met de cartoon op het scherm verschijnt, bij uitstek geschikt om de context waarin de cartoon moet worden beschouwd, duidelijk te maken. De tekst van de "disclaimer" zelf is daartoe ook geschikt en laat geen twijfel bestaan over het doel van de publicatie. Gedurende enkele periodes is op enkele van de websites deze methode gebruikt; ten aanzien van die publicaties zou geoordeeld kunnen worden dat het beledigende karakter wegvalt door de context, waarin ze zijn geplaatst.
      Een andere categorie is die waarbij de "disclaimer" niet tegelijk met de cartoon wordt getoond. Hier zijn twee subcategorieën te onderscheiden: een waarbij in het geheel geen verwijzing naar enige "disclaimer" wordt getoond en een andere, waarbij de "disclaimer" is op te roepen door het aanklikken van de tekst "Lees meer..." c.q. "Read more...".
      Eerstgenoemde subcategorie voldoet naar het oordeel van het hof zonder meer niet aan het vereiste, dat de context eenvoudig kenbaar moet zijn.
      Bij de tweede subcategorie is het hof, met enige aarzeling, eveneens van oordeel dat niet aan dit criterium is voldaan. Er dient rekening te worden gehouden met gebruikers van het internet, die niet de moeite zullen nemen om zich in de achtergrond te verdiepen, maar ook met gebruikers die door het enkele kennisnemen van de cartoon dermate geschokt zijn, dat zij niet verder kennis willen nemen van het door verdachte uitgedragen gedachtengoed.
      4.5
      Ten aanzien van de categorie, waarbij de tekst van de "disclaimer" tegelijk met de cartoon op het scherm verschijnt en waarbij het beledigend karakter door de context opgeheven zou kunnen worden, dient het hof de afsluitende toets aan te leggen, of de uiting onnodig grievend is.
      Het hof beantwoordt deze vraag zonder meer bevestigend.
      De holocaust is een diepzwarte bladzijde in de geschiedenis van het mensdom. De suggestie dat deze, nota bene door de slachtoffers, op slinkse wijze zou worden verzonnen of overdreven, is buitengewoon krenkend voor de slachtoffers en hun nabestaanden, in deze zaak de Joden. Het hof wijst er nogmaals op dat het EHRM, dat de vrijheid van meningsuiting hoog in het vaandel heeft staan en daaraan in verregaande mate bescherming biedt, de ontkenning of bagatellisering van de holocaust daar van uitzondert.
      Het hof overweegt voorts dat de plaatsing van de cartoon niet alleen grievend, maar meer grievend is dan voor het door verdachte beoogde doel - deelname aan het maatschappelijk debat over de "dubbele moraal" ten aanzien van uitingsdelicten - gerechtvaardigd is. Dat doel had ook op vele andere wijzen kunnen worden bereikt. Daarmee is de uiting onnodig grievend te achten.
      4.6
      Het hof realiseert zich, dat met een veroordeling van verdachte op de vrijheid van meningsuiting, die ook ruimte moet bieden aan uiting van ideeën die kwetsen en choqueren, een inbreuk wordt gemaakt. Daarbij rijst de vraag, of de uit een veroordeling voortvloeiende beperkingen noodzakelijk zijn in een democratische maatschappij. Het hof is van mening, dat dit wel het geval is. De Joodse bevolkingsgroep zal, als elk andere bevolkingsgroep, tot op zekere hoogte bestand moeten zijn tegen kritische uitingen, ook al zouden die als krenkend kunnen worden ervaren, maar zij heeft er zonder meer recht op, verschoond te blijven van ernstige kwetsingen op basis van de holocaust. Oplegging van een bescheiden vermogenssanctie is een met de vrijheid van meningsuiting verenigbare maatregel om dergelijke krenkingen tegen te gaan.
      4.7
      Op grond van het vorenstaande komt het hof tot het oordeel, dat verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan opzettelijke belediging van een groep mensen wegens hun ras, zoals bedoeld in artikel 137c van het Wetboek van Strafrecht.
      4.8
      De beoordeling onder artikel 137e van het Wetboek van Strafrecht, zoals cumulatief ten laste is gelegd, leidt tot dezelfde conclusie."
    
    
    
      2.2.3. Art. 137c, eerste lid, Sr luidt:
      "Hij die zich in het openbaar mondeling of bij geschrift of afbeelding, opzettelijk beledigend uitlaat over een groep mensen wegens hun ras, hun godsdienst of levensovertuiging, hun hetero- of homoseksuele gerichtheid of hun lichamelijke, psychische of verstandelijke handicap, wordt gestraft met gevangenisstraf van een hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie."
    
    
    
      Art. 137e, eerste lid, Sr luidt:
      "Hij die, anders dan ten behoeve van zakelijke berichtgeving:
      1° een uitlating openbaar maakt die, naar hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden, voor een groep mensen wegens hun ras, hun godsdienst of levensovertuiging, hun hetero- of homoseksuele gerichtheid of hun lichamelijke, psychische of verstandelijke handicap beledigend is, of aanzet tot haat tegen of discriminatie van mensen of gewelddadig optreden tegen persoon of goed van mensen wegens hun ras, hun godsdienst of levensovertuiging, hun geslacht, hun hetero- of homoseksuele gerichtheid of hun lichamelijke, psychische of verstandelijke handicap;
      (...)
      wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie."
    
    
    
    2.3. Het middel klaagt onder meer over de hiervoor onder 2.2.2 sub 4.3 en 4.4 weergegeven overwegingen van het Hof die erop neerkomen dat voor de beoordeling van de in dit verband relevante context niet de louter subjectieve intentie van de verdachte beslissend is, maar dat die context voor derden kenbaar moet zijn. Die overwegingen van het Hof en het daarop gebaseerde oordeel getuigen niet van een onjuiste rechtsopvatting. Hetgeen het Hof in dit verband nader met betrekking tot die kenbaarheid heeft vastgesteld, is evenmin onbegrijpelijk. De klacht faalt derhalve.
    
    2.4. Het middel klaagt vervolgens over de hiervoor onder 2.2.2 sub 4.5 weergegeven overwegingen van het Hof over het "onnodig grievende" karakter van de betrokken afbeeldingen. Die overwegingen en het daarop gebaseerde oordeel zijn verweven met de aan het Hof als feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval. Zij getuigen niet van een onjuiste rechtsopvatting en zijn evenmin onbegrijpelijk. Ook deze klacht faalt.
    
    3. Beoordeling van de middelen voor het overige
    
    De middelen kunnen ook voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    4. Beslissing
    
    De Hoge Raad verwerpt het beroep.
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 27 maart 2012.