ECLI:NL:GHDHA:2015:1122, Gerechtshof Den Haag, 03-03-2015, 200.118.154/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-03-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer: 200.118.154/01
      Zaak-rolnummer rechtbank: 281673 CV EXPL 11-5170
    
    
    
      
        Arrest d.d. 3 maart 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te Dordrecht,
      appellant (hierna: [appellant]),
      advocaat mr. T.V. Haster te Dordrecht,
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        openbaar lichaam sociale werkvoorziening drechtsteden "drechtwerk",
      gevestigd te Dordrecht,
      geïntimeerde (hierna: Drechtwerk),
      advocaat mr. L.R.T. Peeters te Dordrecht.
    
    
  
  
    
      1Het geding
    
    
      Bij exploot van 27 september 2012 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 28 juni 2012 dat de rechtbank Dordrecht, sector kanton, locatie Dordrecht, (hierna: de kantonrechter) tussen partijen heeft gewezen. Bij tussenarrest van 15 januari 2013 is een comparitie van partijen gelast die op 1 maart 2013 heeft plaatsgevonden. Vervolgens heeft [appellant] bij memorie van grieven tegen voornoemd vonnis vijf grieven aangevoerd die Drechtwerk bij memorie van antwoord heeft bestreden. Ten slotte hebben partijen hun stukken overgelegd voor arrest.
    
    
  
  
    
      2Vaststaande feiten
    
    
      2.1
      Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de kantonrechter vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.
      
    
    
      2.2
      
        [appellant], geboren op 23 oktober 1953, is op 16 april 1984 als werknemer in de zin van de Wet sociale werkvoorziening bij Drechtwerk in dienst getreden. Hij is een aantal malen gedetacheerd geweest bij verschillende werkgevers, laatstelijk vanaf medio 2005 bij Van der Meer Verspreidingen B.V. Deze laatste detachering is geëindigd op 31 maart 2009.
      
    
    
      2.3
      Er was op dat moment geen geschikt ander werk voor hem beschikbaar. [appellant] vond een mogelijkheid gedetacheerd te worden bij een taxibedrijf, maar daarvoor zou hij een chauffeursopleiding moeten volgen. Drechtwerk werkte daaraan niet mee, volgens [appellant] omdat het daarin niet wilde investeren en er de voorkeur aan gaf dat hij bij het taxibedrijf in dienst zou treden zodat dat bedrijf de chauffeursopleiding zou moeten betalen, volgens Drechtwerk omdat het deze werkzaamheden niet in overeenstemming vond met de beperkingen van [appellant] en dus niet in het belang van zijn reïntegratie.
      
    
    
      2.4
      Drechtwerk gaf [appellant] de keus om na de beëindiging van de detachering bij Van der Meer Verspreidingen B.V. óf te werken op de eigen werkplaats van Drechtwerk, óf de hem nog toekomende vrije dagen op te nemen. [appellant] koos voor die laatste mogelijkheid.
      
    
    
      2.5
      Met ingang van 14 december 2009 werd [appellant] voor vier uur per week (2x2 uur) inzetbaar geacht op basis van arbeidstherapie. De hem opgedragen arbeid bestond uit het sorteren van post op de postkamer van Drechtwerk. [appellant] is deze werkzaamheden gaan uitvoeren, maar is vanaf 24 januari 2010 niet meer op de werkplek verschenen.
      
    
    
      2.6
      Vanaf 1 maart 2010 is [appellant] door de bedrijfsarts arbeidsgeschikt bevonden voor 5x2 uur per week en vanaf 18 maart 2010 voor 5x3 uur per week voor passend werk op voorwaarde dat er voldoende en regelmatig werkaanbod zou zijn. [appellant] heeft de werkzaamheden hervat, maar medio april weer gestaakt. Bij brief van 20 april 2010 heeft Drechtwerk hem meegedeeld dat over de uren waarin hij ongeoorloofd afwezig is, geen salaris aan hem zal worden uitbetaald.
      
    
    
      2.7
      
        Op 15 juni 2010 heeft Drechtwerk aan [appellant] geschreven:
        
          (…) Aangezien u zich aan geen enkele afspraak houdt en op geen enkele manier voor uw werkgever bereikbaar bent, zijn wij genoodzaakt om het UWVWERK-bedrijf te vragen te adviseren over ons voornemen om het dienstverband met u op te zeggen.
        
        Drechtwerk heeft de loonbetaling aan [appellant] met ingang van 1 juli 2010 volledig gestaakt.
      
      
    
    
      2.8
      Op 11 augustus 2010 heeft Drechtwerk bij het UWV een ontslagadvies aangevraagd. Dat advies is uitgebracht op 16 september 2010 en hield in dat het UWV Drechtwerk adviseerde de arbeidsverhouding met [appellant] op te zeggen. Bij brief van 23 september 2010 heeft Drechtwerk de arbeidsovereenkomst opgezegd met ingang van 1 januari 2011.
      
    
  
  
    
      3Bespreking van de grieven I en II
    
    
      3.1
      
        [appellant] heeft primair doorbetaling van zijn loon gevorderd van 1 juli 2010 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd. Partijen zijn het erover eens dat de arbeidsovereenkomst na 30 juni 2010 nog heeft voortgeduurd, in elk geval tot 1 januari 2011, maar dat [appellant] na 30 juni 2010 geen arbeid meer heeft verricht. Dat hij niettemin nog aanspraak op loon zou hebben, baseert hij daarop dat hij ziek was. De kantonrechter heeft op grond van artikel 7:629a lid 1 BW de vordering afgewezen omdat bij de eis niet de door die bepaling voorgeschreven deskundigenverklaring gevoegd was. Weliswaar geldt die eis volgens artikel 7:629a lid 2 BW niet als de verhindering niet wordt betwist of het overleggen van de verklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd, maar de kantonrechter oordeelde dat geen van deze uitzonderingen zich voordeed.
      
    
    
      3.2
      
        [appellant] bestrijdt dat oordeel van de kantonrechter met zijn grieven I en II waarvan de eerste betoogt dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat een deskundigenverklaring in redelijkheid van [appellant] kon worden gevergd en de tweede dat de kantonrechter ten onrechte het feit gepasseerd heeft dat Drechtwerk op het moment dat het de loonbetalingen stopte, wist dat [appellant] ziek was.
      
    
    
      3.3
      Het hof stelt voorop dat het er bij de toepassing van artikel 7:629 BW niet om gaat of de werknemer ziek is, maar of hij in verband met ongeschiktheid als gevolg van die ziekte verhinderd was de arbeid te verrichten
      
    
    
      3.4
      In de toelichting op deze grieven voert [appellant] aan dat het evident was dat hij niet in staat was om te werken en dat Drechtwerk dat op het moment dat het besloot het loon in te houden, ook wist. Het blijkt naar zijn mening ook uit de trajectregistratie en uit het contact tussen Drechtwerk en de GGD. Het hof kan [appellant] hierin niet volgen. Uit de gegevens waarop hij zich beroept, valt wel af te leiden dat [appellant] ziek was in die zin dat zijn geestelijke en lichamelijke gezondheidstoestand substantiële arbeidsbeperkingen opwierp. Dat was, zij het ongetwijfeld niet steeds in dezelfde mate en dezelfde vorm, al vele jaren het geval en het was ook de reden dat hij al sinds 1984 in de sociale werkvoorziening werkzaam was. Het is echter helemaal niet evident dat hij door zijn gezondheidstoestand ook verhinderd werd de arbeid te verrichten die Drechtwerk van hem verlangde.
      
    
    
      3.5
      Drechtwerk heeft de verhindering wel degelijk betwist. De arbo-arts had [appellant] met ingang van 14 december 2009 voor 4 uur per week inzetbaar geacht op de postkamer en die werkzaamheden zijn hem opgedragen. [appellant] is ook met dat werk begonnen, maar heeft na een week of zes gestaakt, waarbij hij als reden niet opgaf dat het hem te veel of te moeilijk werd, maar juist dat het hem te weinig was en het werk te weinig uitdagend. Het aantal uren is uitgebreid en [appellant] heeft het werk hervat, maar heeft weer na enige tijd gestaakt. Drechtwerk heeft er geen twijfel over laten bestaan dat [appellant] naar zijn mening in staat was dit werk te verrichten. Als [appellant] zich daar niet in kon vinden, is dat bij uitstek een situatie waarin het voor de hand ligt een second opinion te vragen en valt niet in te zien waarom dat in redelijkheid niet van hem gevergd kon worden. Dat hij de loonvordering pas veel later heeft ingesteld, doet daar niet aan toe of af. Het hof verwerpt daarom de grieven I en II.
      
    
  
  
    
      4Bespreking van grief III
    
    
      4.1
      Alvorens de arbeidsovereenkomst op te zeggen heeft Drechtwerk op 2 augustus 2010 overeenkomstig artikel 6 lid 3 Wet sociale werkvoorziening het advies gevraagd van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: het UWV). Dat advies is uitgebracht op 16 september 2010 en luidde dat het voornemen van Drechtwerk om de arbeidsverhouding op te zeggen, ware uit te voeren. De kantonrechter heeft overwogen dat het UWV in redelijkheid tot dit oordeel heeft kunnen komen. [appellant] bestrijdt dat met grief III.
      
    
    
      4.2
      In de toelichting op deze grief legt hij daaraan ten grondslag dat Drechtwerk in zijn adviesaanvraag aan het UWV onjuiste informatie heeft verstrekt, te weten:
      
        
          dat [appellant] op 24 januari 2010 voor het laatst heeft gewerkt, wat onjuist is omdat [appellant] voor het laatst heeft gewerkt op 22 maart 2010;
        
        
          dat [appellant] op 3 juni 2010 een afspraak met de bedrijfsarts heeft gemist, wat onjuist is omdat een afspraak voor die datum nooit gemaakt is;
        
        
          dat er geen sprake is van mogelijke opzegverboden, wat onjuist is omdat [appellant] ziek was;
        
        
          at [appellant] vanaf 19 april 2010 geen salaris meer heeft ontvangen, wat onjuist is omdat hij eerst vanaf 1 juli 2010 geen salaris meer heeft ontvangen.
        
      
      
    
    
      4.3
      Ad a: De adviesaanvrage vermeldt op pagina 2 van de daarbij gevoegde toelichting dat [appellant] vanaf 24 januari 2010 niet meer is verschenen op zijn werkplek, maar ook  enkele regels verder  dat hij daarna in maart 2010 weer gewerkt heeft totdat hij zich op 22 maart 2010 ziek meldde. Deze klacht over onjuiste informatie mist dus feitelijke grondslag.
      
    
    
      4.4
      Ad b: De adviesaanvrage vermeldt dat [appellant] is "uitgenodigd voor een gesprek op 3 juni 2010 bij Drechtwerk en voor het spreekuur bij de Arbo-arts. Hier heeft betrokkene geen gehoor aangegeven." Ook deze klacht mist dus feitelijke grondslag.
      
    
    
      4.5
      Ad c: Het opzegverbod geldt niet reeds indien de werknemer ziek is, maar als hij door die ziekte verhinderd is de arbeid te verrichten. Dat was naar de mening van Drechtwerk niet het geval. Dit is niet een onjuist feit, maar een door [appellant] niet gedeeld waarderingsoordeel. Het had op zijn weg gelegen zijn andersluidende mening aan het UWV kenbaar te maken. Van de hem daartoe geboden gelegenheid heeft hij echter geen gebruik gemaakt.
      
    
    
      4.6
      Ad d: De adviesaanvrage vermeldt niet dat [appellant] vanaf 19 april 2010 geen salaris meer heeft ontvangen, maar dat Drechtwerk zijn afwezigheid voor de uren die hij arbeidsgeschikt bevonden was aanmerkte als ongeoorloofde afwezigheid en hij over deze uren geen salaris meer ontvangen had. Dat impliceert dat hij over de uren waarvoor hij arbeidsongeschikt was bevonden, wel salaris kreeg (inderdaad: tot 1 juli 2010). Ook deze klacht mist dus feitelijke grondslag.
      
    
    
      4.7
      Ten slotte verwijt [appellant] Drechtwerk dat het dat deel van de trajectregistratie, waaruit blijkt dat het steken heeft laten vallen bij het vinden van passend werk, aan het UWV niet heeft overgelegd. Ook dat verwijt is ongegrond. Drechtwerk is er immers weliswaar niet in geslaagd in het door [appellant] verlangde tempo blijvend voldoende passend werk voor [appellant] te vinden, maar is niet van mening dat het daarbij "steken heeft laten vallen". Ook dat is te beschouwen als een waarderingsoordeel waar [appellant] het niet mee eens is. Maar hij heeft het tegenover het UWV niet bestreden en kan niet verwachten dat Drechtwerk zich verweert tegen een verwijt dat hij niet de moeite heeft genomen het te maken.
      
    
    
      4.8
      Ook grief III is derhalve niet gegrond.
      
    
  
  
    
      5Bespreking van grief IV
    
    
      5.1
      Ter onderbouwing van zijn subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen heeft [appellant] aangevoerd dat het hem verleende ontslag kennelijk onredelijk is op grond van de gevolgen die het ontslag voor [appellant] heeft. De kantonrechter heeft die stelling verworpen omdat niet kan worden ingezien wat Drechtwerk nog meer voor [appellant] had kunnen en/of moeten doen. Dat bestrijdt [appellant] met zijn grief IV.
      
    
    
      5.2
      Ter motivering van die stelling heeft hij aangevoerd dat Drechtwerk hem passend werk had moeten aanbieden in een beschutte werkomgeving, zoals dat aansloot bij zijn medische indicatie. Als het dat niet kon, maar verwachtte het in de toekomst wel weer te kunnen, had het hem inmiddels met behoud van salaris naar huis moeten sturen en serieus moeten gaan zoeken of het had hem moeten opleiden voor het werk als taxichauffeur, dat hij zelf had gevonden. Het had niet mogen vasthouden aan het werk op de postkamer met een voor [appellant] frustrerende (te geringe) arbeidsduur en te simpele werkzaamheden.
      
    
    
      5.3
      Drechtwerk heeft gesteld dat het een mogelijkheid heeft gevonden [appellant] met ingang van 1 juni 2009 te detacheren bij een drukkerij, maar dat [appellant] hier "geen invulling aan heeft gegeven". Volgens de door [appellant] overgelegde trajectregistratie wordt daarmee niet bedoeld dat [appellant] dat werk weigerde, maar dat hij in die periode onbereikbaar was en nergens op reageerde, waardoor de mogelijkheid voorbij ging. Op deze stellingen is [appellant] niet ingegaan.
      
    
    
      5.4
      Het hof is van oordeel dat het werk op de postkamer voor [appellant] niet ideaal was. Blijkens de trajectregistratie werd dat bij Drechtwerk ook wel beseft. Er is echter niets gesteld of gebleken waaruit kan worden afgeleid dat er Drechtwerk enig verwijt van kan worden gemaakt dat het op dat ogenblik geen beter passend werk kon aanbieden. Het hof acht het niet onredelijk dat Drechtwerk kennelijk van mening was dat het (met of zonder behoud van salaris) naar huis sturen van [appellant] zijn maatschappelijke achteruitgang alleen maar zou versnellen. De manier waarop de pogingen hem per 1 juni 2009 bij de drukkerij aan de slag te krijgen, mislukt zijn, ondersteunen die opvatting alleen maar. Gelet op de voor [appellant] bestaande medische indicatie acht het hof het evenmin onredelijk dat Drechtwerk een detachering als taxichauffeur als niet passend beschouwde. Het hof acht daarom de grief ongegrond.
      
    
  
  
    
      6Bespreking van grief V en slotsom
    
    
      6.1
      In zijn grief V klaagt [appellant] erover dat de kantonrechter zijn vorderingen afgewezen en zijn klachten ongegrond bevonden heeft. De grief is niet anders toegelicht dan met een verwijzing naar de voorafgaande grieven, mist daardoor zelfstandige betekenis en behoeft geen afzonderlijke bespreking. Nu alle grieven falen, dient het bestreden vonnis te worden bekrachtigd.
      
    
    
      6.2
      De door [appellant] ingestelde vorderingen strekken overwegend tot betaling van loon als bedoeld in artikel 7:629 BW. Nu ter zake van een dergelijke vordering de werknemer ingevolge artikel 7:629a lid 6 BW slechts in de kosten van de werkgever wordt veroordeeld in geval van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht en dat geval zich naar het oordeel van het hof niet voordoet, zal het hof de kosten van het hoger beroep compenseren als na te melden.
      
      
        
          Beslissing
        
      
      
      
        Het hof:
      
      
      
        bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van 28 juni 2012 van de rechtbank Dordrecht, sector kanton, locatie Dordrecht;
      
      
      
        compenseert de kosten van dit hoger beroep des dat elke partij met haar eigen kosten belast blijft.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, J.H.W. de Planque en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 maart 2015 in aanwezigheid van de griffier.