ECLI:NL:GHAMS:2015:1741, Gerechtshof Amsterdam, 01-05-2015, 200.160.663/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-05-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Verzoekster heeft niet aannemelijk dat de licentie Croppings nog enige waarde vertegenwoordigt. Dit betekent dat Croppings Participaties geen belang heeft bij haar verzoek deze licentie als immaterieel actief in de jaarrekening over 2013 van FER te doen opnemen. Nu verzoekster het verweer van de vennootschap dat de licentie ER niet aan de vennootschap  is (door)geleverd desgevraagd ter zitting niet gemotiveerd heeft bestreden, concludeert de Ondernemingskamer dat de vennootschap in deze procedure niet kan worden aangemerkt als eigenaar van de licentie ER. Dit betekent dat het verzoek van verzoekster , voor zover gegrond op de stelling dat deze licentie had moeten worden gepresenteerd onder de post immaterieel actief in de jaarrekening over 2013 van FER, afgewezen moet worden.

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.160.663/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 1 mei 2015
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        CROPPINGS PARTICIPATIES B.V.,
      gevestigd te Berghem, 
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. T.A.A.J.M. Weierink, kantoorhoudende te Eindhoven,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        FRUITMASTERS EXPRESSIVE RESEARCH B.V.,
      gevestigd te Geldermalsen,
      
        VERWEERSTER,
      advocaat: mr. R.A. Subnel, kantoorhoudende te ’s-Hertogenbosch.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      
        Partijen worden hierna als volgt aangeduid:
        verzoekster 	als Croppings Participaties;
        verweerster 	als FER.
      
      
    
    
      1.2
      Croppings Participaties heeft bij op 3 december 2014 per faxbericht en op 4 december 2014 in folio ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht om op de voet van artikel 2:447 e.v. BW bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking FER te bevelen de jaarrekening 2013, het jaarverslag 2013 of de daaraan toe te voegen gegevens in te richten conform de door de Ondernemingskamer te geven aanwijzingen, met veroordeling van FER in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.3
      Bij op 12 januari 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen brief heeft R.C.W. Keijzers RA van KPMG Accountants N.V. aan de Ondernemingskamer bericht dat hij niet betrokken is geweest bij de totstandkoming van de jaarrekening over 2013 van FER en dat hij afziet van de aan hem geboden gelegenheid om te worden gehoord in deze zaak.
      
    
    
      1.4
      FER heeft bij op 29 januari 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht Croppings Participaties bij beschikking niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans het verzoek af te wijzen, met veroordeling van Croppings Participaties in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.5
      De Ondernemingskamer heeft het verzoek op 26 februari 2015 behandeld ter terechtzitting met gesloten deuren. Bij die gelegenheid hebben de advocaten van partijen de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      Op 3 juni 2008 hebben Coöperatie Koninklijke Fruitmasters Groep U.A. (verder: Fruitmasters), Croppings Participaties en Expressive Research B.V. (verder: ER) een joint venture overeenkomst (verder: de Overeenkomst) met elkaar gesloten en afgesproken  “kennis, producten en financiële middelen te bundelen en een samenwerkingsverband aan te gaan door middel van een speciaal daartoe op te richten besloten vennootschap voor het initiëren van gezamenlijk onderzoek naar het meetbaar maken en verbeteren van kwaliteitaspecten van fruit”. Artikel 7 van de Overeenkomst houdt - zakelijk weergegeven - onder andere in dat 
      - Cropping Participaties zich verbindt “om haar groepsonderneming Croppings B.V. (…) met ingang van 1 oktober 2008 een licentieovereenkomst met de Vennootschap te laten sluiten” voor “het gebruik van de door CP [Cropping Participaties] ontwikkelde technologie ter zake het vruchtanalyse beoordelingsmodel, welk model gebruikt kan worden voor de beoordeling van bewaarkwaliteit” voor een bedrag van in totaal € 125.000 exclusief BTW;
      - ER zich verbindt “om met ingang van 1 oktober 2008 een licentieovereenkomst met de Vennootschap te sluiten” voor “de technologie en kennis om met behulp van een moleculaire testmethode in combinatie met merkergenen het rijpingsstadium van fruit te bepalen” voor een bedrag van in totaal € 500.000 exclusief BTW, welk bedrag gefaseerd zal worden betaald.
      
    
    
      2.2
      FER is op 9 september 2008 opgericht. De aandelen in FER worden sindsdien gehouden door Fruitmasters (51%), Croppings Participaties (19%) en ER (30%). 
      
    
    
      2.3
      Volgens de statuten heeft FER onder andere tot doel “het ontwikkelen dan wel inlicentiëren en (laten) exploiteren van moleculaire testen waarmee de rijpheid en andere kwaliteitsparameters van fruit op verschillende momenten objectief kunnen worden vastgesteld, zodat een uitspraak kan worden gedaan over de kwaliteit en de houdbaarheid van het fruit op het testmoment en een voorspelling kan worden gedaan over de kwaliteit en de houdbaarheid van het fruit die, afhankelijk van de behandeling of de bewaarcondities, in de toekomst kan worden verwacht”. 
      
    
    
      2.4
      Met Croppings B.V., een werkmaatschappij van de Croppings Groep waarvan ook Croppings Participaties onderdeel uitmaakt, heeft FER op 1 januari 2009 een licentieovereenkomst gesloten op grond waarvan FER een bedrag van € 125.000 heeft betaald aan Croppings B.V. als koopprijs voor een licentie voor het gebruik van door Croppings Participaties ontwikkelde technologie ter zake het vruchtanalyse beoordelingsmodel (verder: licentie Croppings). 
      
    
    
      2.5
      
        Op 11, 13 en 14 oktober 2008 heeft Genetwister Technologies B.V. (verder: Genetwister), een werkmaatschappij van de Genetwister Group waarvan ook ER onderdeel uitmaakt en die tezamen met [V] (verder [V]) en Croppings B.V. partner is van het zogenoemde onderzoeksproject [V] (verder: LNV-project) dat reeds voor de oprichting van FER was gestart, telkens € 50.0000 en op 28 oktober 2008 € 28.500 aan ER betaald ter voldoening van een factuur van ER die onder andere vermeldt: 
        “30% van de licentiekosten voor het patent “Prediction of fruit ripening” ten behoeve van uw samenwerkingsverband met Croppings en [V] in het LNV Project: “Moleculaire diagnostiek voor kwaliteitsverbetering bij fruit”.
      
      
    
    
      2.6
      
        Op 10 juni 2009 heeft [V]  € 151.725 aan ER betaald ter voldoening van een factuur van ER die onder andere vermeldt: 
        “LNV Project: Moleculaire diagnostiek voor kwaliteitsverbetering bij fruit
        
          51% van de licentiekosten voor het patent “Prediction of fruit ripening” ten behoeve van de joint venture: Fruitmasters Expressive Research”.
      
      
    
    
      2.7
      
        Op 24 juni 2009 en op 6 mei 2010 heeft Croppings B.V. telkens € 56.525 aan ER  betaald ter voldoening van een factuur van ER die onder andere vermeldt: 
        “LNV Project: Moleculaire diagnostiek voor kwaliteitsverbetering bij fruit
        
          19% van de licentiekosten voor het patent “Prediction of fruit ripening” ten behoeve van de joint venture: Fruitmasters Expressive Research”.
      
      
    
    
      2.8
      
        Op 1 juli 2010 heeft [V] € 151.725 aan ER betaald ter voldoening van een factuur van ER die onder andere vermeldt: 
        “LNV Project: Moleculaire diagnostiek voor kwaliteitsverbetering bij fruit
        
          51% van de licentiekosten voor het patent “Prediction of fruit ripening” ten behoeve van de joint venture: Fruitmasters Expressive Research”.
      
      
    
    
      2.9
      
        De notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van FER van 28 januari 2014 houden onder meer in:
        
          “CP wil tot nu toe niet meewerken aan de formele afwikkeling bij [V], die nu juist vereist is voor het vrijkomen van die kennis en de eigendomsoverdracht daarvan aan FER. CP heeft haar medewerking voorwaardelijk gemaakt door vooraf een waardering te willen hebben van deze inbreng van kennis (assets) in de vennootschap. Hier is vaak over gesproken, ER als [Fruitmasters] zijn van mening dat daar twee dingen aan elkaar worden gekoppeld die los van elkaar staan. Deze discussie loopt al geruime tijd. ER en [Fruitmaster Groep] verzoeken CP nogmaals haar medewerking nu onvoorwaardelijk te verlenen zodat tot inbreng en eigendomsoverdracht en de daaraan gekoppelde waardering kan worden overgegaan. [Fruitmasters] geeft aan dat in de inrichtingsjaarrekening voldoende blijkt welke bedragen door partijen zijn ingebracht. CP geeft aan dat de € 125.000 niet te zien zou zijn, maar dit bedrag is wel degelijk opgenomen in de jaarrekeningadministratie. Alle ingebrachte bedragen staan op dit moment op een balansrekening. FER kan pas gaan activeren/waarderen als de projecten ook in juridische zin vrijkomen voor en de eigendom van de kennis overgedragen wordt aan de vennootschap. Daarvoor is ondertekening van de voorliggende contracten ook door CP noodzakelijk. De heer [K] [, (indirect) bestuurder van Croppings Participaties,] geeft aan de kennis uit het project van [V] ook nu al kan worden ingebracht en gewaardeerd. Mevrouw [W] [,die namens ER op de aandeelhoudersvergadering aanwezig is,] geeft aan dat er dan een handtekening van alle partijen, icl. die van CP, nodig is. Alleen de onderzoeksovereenkomst is getekend, de intellectuele eigendom uit het project [V] dient te worden overgedragen aan FER en daarvoor is formeel een akte nodig, hier dient CP nog voor te tekenen. Mevrouw [W] geeft voorts aan dat de hele intentie van het project was om te bekijken of de ingebrachte kennis en de waarde daarvan hetzelfde zou zijn als de uiteindelijke waarde voor FER, die mede afhankelijk is van de waardering daarvan in en door de markt.”
      
      
    
    
      2.10
      Bij brief van 18 september 2014 heeft het bestuur van FER de aandeelhouders en het bestuur van FER opgeroepen voor een op 3 oktober 2014 te houden algemene vergadering van aandeelhouders van FER. Een van de bijlagen bij deze brief betreft de (concept) inrichtingsjaarrekening over 2013 van FER en de (concept) deponeringsjaarrekening over 2013 van FER. De toelichting op de balans en winst– en verliesrekening van de inrichtingsjaarrekening vermeldt onder meer in dat “via de Tussenrekening projecten (…) de verrekeningen tussen de aandeelhouders/partners in deze vennootschap op grond van het business plan” worden geboekt met als doel “volledigheid en juistheid van deze verrekeningen te monitoren”.  De specificatie van deze tussenrekening houdt onder meer in:
      
      
        
          “Omschrijving  		Bedrag                Crediteur	factnr/datum
        
        
          Croppingsmodel 		125.000	Croppings	2008-001 FER/1-10-2008”.
        
      
      
    
    
      2.11
      Op 3 oktober 2014 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van FER met meerderheid van stemmen onder meer besloten tot vaststelling van de jaarrekening over 2013 en tot ontbinding van FER. 
      
    
    
      2.12
      De deponeringsjaarrekening over 2013 van FER is op 29 oktober 2014 gedeponeerd ten kantore van het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. 
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Meer in het bijzonder heeft Croppings Participaties  - samengevat, zakelijk weergegeven en naar de Ondernemingskamer begrijpt - aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat 
      - FER de licentie Croppings heeft verworven tegen betaling van  € 125.000, maar dat tot op heden deze licentie ten onrechte niet (als immaterieel vast activum) is geactiveerd;
      - FER een licentieovereenkomst met ER heeft gesloten ter zake van “de technologie en de kennis om met behulp van een moleculaire testmethode in combinatie met merkergenen het rijpingsstadium van fruit te bepalen” en dat FER voor het verkrijgen van de licentie (verder: licentie ER) een bedrag van € 500.000 was verschuldigd en dat ook ten aanzien van de licentie ER “een juiste waardering in de jaarstukken” ontbreekt. 
      
    
    
      3.2
      
        Croppings Participaties heeft verder nog de volgende bezwaren ten aanzien van de jaarrekening over 2013 naar voren gebracht:
        “- alle in- en uitgaande kasstromen aangaande het gezamenlijke project zijn verantwoord op de passiefzijde van de balans als “tussenrekening verrekening projecten”;
      
      
        
          
            op de balans per ultimo 2009 (en navolgende jaren) is daardoor onduidelijk wat aan licenties is aangekocht, wat de in-kind (onderhanden) projectkosten zijn en hoe dit gefinancierd is;
          
        
        
          
            op de actiefzijde van de balans zouden de licenties als immaterieel vast actief opgenomen moeten zijn en de in-kind projectkosten als onderhanden werk van het project, om vervolgens zichtbaar de wijze van financiering op de passiefzijde te presenteren;
          
        
        
          
            zijn aankoop licenties en projectkosten gefinancierd met vreemd vermogen van de aandeelhouders of door het storten van eigen vermogen (agioreserve)? Door licenties, in-kind kosten en financiering hiervan onder één noemer op de balans te scharen, is de stand van zaken en wijze van funding onduidelijk.”
        
      
      
    
    
      3.3
      Tegen een en ander heeft FER onder meer aangevoerd dat de licentie Croppings niet conform de licentieovereenkomst van 1 januari 2009 aan FER is geleverd, omdat Croppings B.V. niet de methode voor de meting van groeigraad uren, die “van groot belang voor het kunnen vaststellen van het tijdstip waarop fruit oogstrijp is” was, heeft ingebracht “danwel op enige andere wijze aan FER ter beschikking gesteld”. Voor zover de licentie Croppings wel aan FER zou zijn geleverd geldt volgens FER dat de licentie onbruikbaar is gebleken en dat  FER geen economische voordelen van de licentie heeft genoten en het ook niet waarschijnlijk is dat toekomstige economische voordelen uit de licentie aan FER zullen toekomen. Zowel het activeren als het niet activeren zou derhalve tot een boekwaarde per ultimo 2013 gelijk aan nihil hebben geleid. Gelet op een en ander, heeft (het bestuur van) FER besloten de licentie Croppings niet onder de post immateriële vaste activa in de jaarrekening over 2013 op te nemen.  FER heeft “het door Croppings gefactureerde bedrag ad € 125.000 na ontvangst van de factuur gedebiteerd op de tussenrekening “door te belasten projecten” en als schuld geboekt onder  “crediteuren”. Volgens FER is “na betaling van de factuur aan Croppings (…) de crediteurenpost afgeboekt en heeft een bankmutatie plaatsgevonden. De facturen van FER aan de aandeelhouders zijn vervolgens als debiteurenpost opgenomen en als credit geboekt op de tussenrekening “door te belasten projectkosten”. De tussenrekening is daarmee geneutraliseerd. Na betaling door de aandeelhouders is de debiteurenpost afgeboekt en heeft wederom een bankmutatie plaatsgevonden, aldus nog steeds FER.
      
    
    
      3.4
      Verder heeft FER aangevoerd dat de licentie ER niet aan FER is geleverd. De partners van het LNV-project,  te weten Genetwister, [V] en Croppings B.V., hebben wel een bedrag betaald voor de licentie ER - waarbij FER verwijst naar facturen en bankafschriften waaruit de betalingen genoemd  in 2.5-2.8 blijken - en deze ook geleverd gekregen. De bedoeling was, aldus FER, dat deze licentie na afronding van het project aan FER zou worden (door)geleverd hetgeen - en FER verwijst daarbij onder andere naar de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van FER van 28 januari 2014 geciteerd  in 2.9 - niet is gebeurd, omdat de bestuurder van Croppings Participaties, [K], weigerde om de ter effectuering van de overdracht van de licentie opgestelde overeenkomst te ondertekenen. Nu FER geen eigendom van deze licentie verkregen, heeft (het bestuur van) FER besloten deze licentie niet als immaterieel actief  in de jaarrekening over 2013 op te nemen. 
      
    
    
      3.5
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt.
      
    
    
      3.6
      Croppings Participaties heeft in haar gedingstukken en desgevraagd ter terechtzitting tegenover het verweer van FER niet aannemelijk gemaakt dat de licentie Croppings nog enige waarde vertegenwoordigt. Dit betekent dat Croppings Participaties geen belang heeft bij haar verzoek deze licentie als immaterieel actief in de jaarrekening over 2013 van FER  te doen opnemen.
      
    
    
      3.7
      De Ondernemingskamer stelt voorop dat niet zij maar de gewone civiele rechter - absoluut - bevoegd is te beslissen over de (rechts)vraag of de licentie ER aan FER is (door) geleverd. 
      
    
    
      3.8
      Nu Croppings Participaties het verweer van FER dat de licentie ER niet aan FER is (door)geleverd desgevraagd ter zitting niet gemotiveerd heeft bestreden, concludeert de Ondernemingskamer dat FER in deze procedure niet kan worden aangemerkt als eigenaar van de licentie ER. Dit betekent dat het verzoek van Croppings Participaties, voor zover gegrond op de stelling dat deze licentie had moeten worden gepresenteerd onder de post immaterieel actief in de jaarrekening over 2013 van FER, afgewezen moet worden.
      
    
    
      3.9
      Ten aanzien van de overige door Croppings Participaties naar voren gebracht bezwaren, geldt dat het de Ondernemingskamer ter terechtzitting is gebleken dat het voor partijen zelf niet duidelijk is of sprake is van financiering van FER met eigen vermogen of met vreemd vermogen. De in de jaarrekening over 2013 gekozen oplossing om alle kasstromen met behulp van een tussenrekening gesaldeerd te presenteren, waarbij een historische specificatie wordt gegeven van de kosten met betrekking tot FER alsook van de gefactureerde bedragen, en daarmee feitelijk uit te gaan van financiering met vreemd vermogen, is in dat licht niet onaanvaardbaar. 
      
    
    
      3.10
      Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen wordt het verzoek van Croppings Participaties afgewezen. De overige verweren behoeven geen behandeling. Tegen die achtergrond kan verder (ook) onbesproken blijven dat Croppings Participaties pas op de terechtzitting heeft verklaard dat zij niet alleen ageert tegen de deponeringsjaarrekening over 2013, maar ook tegen  de inrichtingsjaarrekening over 2013. 
      
    
    
      3.11
      Croppings Participaties zal, ten slotte, als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.  
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      wijst het verzoek van Croppings Participaties B.V. af;
    
    
    
      verwijst Croppings Participaties B.V.  in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Fruitmasters Expressive Research B.V. begroot op € 3.393;
    
    
    
      verklaart deze beschikking  voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. M.A. Goslings en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en H. de Munnik en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA, raden, in tegenwoordigheid van, mr. M.A. Sterk , griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 1 mei 2015.