ECLI:NL:RBAMS:2009:BH6214, Rechtbank Amsterdam, 08-01-2009, EA 08-3031
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-01-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: "Ontbindingsverzoek met betrekking tot langdurige expat. Reeds ontvangen vergoeding op basis van buitenlands recht wordt in mindering gebracht op naar Nederlands recht toe te kennen vergoeding. Als basis voor kantonrechtersformule dient niet buitenlands expatsalaris maar basissalaris naar Nederlands recht met naar redelijkheid bepaalde opslag. Te verwachten fiscale behandeling van ontbindingsvergoeding geeft grond voor matiging."

RECHTBANK AMSTERDAM
      SECTOR KANTON - LOCATIE AMSTERDAM 
      Kenmerk	: EA 08-3031
      Datum	: 8 januari 2009
      113
    
    
    
    Beschikking van de kantonrechter te Amsterdam op een verzoek als bedoeld in artikel 7:685 van het Burgerlijk Wetboek, ingediend door:
    
    
    
      de besloten vennootschap PHILIPS INTERNATIONAL B.V.
      gevestigd en kantoorhoudende te Eindhoven
      verzoekster
      nader te noemen: Philips
      gemachtigde: mr. E.J. Henrichs
    
    
    t e g e n: 
    
    
      [verweerder]
      wonende te [woonplaats], Brazilië
      verweerder
      nader te noemen: [verweerder]
      gemachtigde: mr. S.A. Tan 
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE	
    
    Philips heeft op 31 oktober 2008 een verzoek ingediend dat strekt tot (voorwaardelijke) ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst.
    
    [verweerder] heeft op 10 december 2008 een verweerschrift ingediend.
    
    Het verzoek is behandeld ter terechtzitting van 12 december 2008. Philips is verschenen bij mevrouw [vertegenwoordiger1 verzoekster], de heer [vertegenwoordiger2 verzoekster] en haar gemachtigde. [verweerder] is verschenen, vergezeld door zijn gemachtigde.  
    
    
    BEOORDELING VAN HET VERZOEK
    
    
      1.	Als gesteld en onvoldoende weersproken staat vast:
      1.1.	[verweerder], geboren op [geboortedatum] en thans dus 49 jaar oud, is sedert 1 mei 1985 in dienst van Philips.
      1.2.	[verweerder] is aanvankelijk in dienst van Philips in Nederland getreden. Vanaf 1991 tot heden heeft hij als expat in dienst van Philips gewerkt in Zuid-Korea, Argentinië, Noorwegen, Hongkong en Singapore. 
      1.3.	Met ingang van 1 april 2005 is [verweerder] in dienst van Philips do Brasil getreden als CFO Latijns-Amerika in Brazilië. Dit dienstverband zou eindigen op 1 april 2009.
      1.4.	Naast het dienstverband met Philips do Brasil zijn op de uitzending van toepassing het Expatriation Agreement d.d. 11 maart 2005 en de aanvullende voorwaarden d.d. 
      11 maart 2005. Volgens art. 8 van het Agreement dient Philips [verweerder] bij beëindiging van het dienstverband met Philips do Brasil desverzocht een arbeidsovereenkomst met een ander tot de onderneming behorend bedrijf aan te bieden. 
      1.5.	Philips heeft bij brief van 29 september 2008 de arbeidsovereenkomst tussen Philips do Brasil en [verweerder] opgezegd tegen 30 november 2008. Tussen Philips en [verweerder] is vervolgens een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen. 
    
    
    
      2.	Philips verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen in de zin van een verandering in de omstandigheden van zodanige aard dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen billijkheidshalve dadelijk behoort te eindigen. Philips heeft het aanvankelijke verzoek in voorwaardelijke zin geformuleerd, omdat toen nog niet zeker was dat de in onderdeel 1.5 genoemde arbeidsovereenkomst zou worden gesloten. Ter zitting heeft zij het verzoek omgezet in een onvoorwaardelijk verzoek. 
      3.	Philips stelt - kort gezegd - dat zij al geruime tijd bezig is haar internationale organisatiestructuur te wijzigen. Volgens het door haar Raad van Bestuur in de opkomende economieën van China, India en Latijns-Amerika ingevoerde New Governance Model (NGM) krijgt het landen- of regiomanagement actieve verantwoordelijkheid voor omzet en winst, anders dan in de voorheen geldende faciliterende rol. In Latijns-Amerika is NGM ingevoerd op 1 april 2007 en werd de heer[persoon 1] tot CEO benoemd. Volgens Philips is het [verweerder] niet gelukt om de binnen het NGM complexer geworden rol van CFO te vervullen. In 2008 bleek dat ook de persoonlijke verstandhouding tussen [naam] en [verweerder] verslechterde, waarna Philips heeft moeten besluiten om [verweerder] uit zijn functie te ontheffen. Zij heeft in mei 2008 aangekondigd dat zulks per 1 september 2008 geëffectueerd zou worden.
      4.	Philips stelt voorts dat zij actief gezocht heeft naar een passende functie voor [verweerder]. [verweerder] aanvaardde echter geen positie onder zijn EL2a-niveau. Bovendien is het aantal finance-functies afgenomen en bestaat er een grote concurrentie bij de vervulling daarvan. Volgens Philips heeft zij geen alternatieven voor [verweerder] kunnen vinden. Gesprekken over een minnelijke beëindiging van het dienstverband zijn mislukt, omdat [verweerder] te hoge eisen stelde. Zij heeft hem een vergoeding ter hoogte van C=1 van de Nederlandse kantonrechterformule aangeboden op basis van het Home Notional Salary, het zg. spiegelsalaris dat [verweerder] in Nederland zou verdienen en waarvan de expatvoorwaarden zijn afgeleid. Philips is bereid het spiegelsalaris te verhogen met het gemiddelde van de bonussen over de laatste drie jaar, resulterend in een vergoeding van € 577.110,00 bruto, waarvan afgetrokken moet worden de reeds aan hem op grond van de dwingende Braziliaanse wetgeving betaalde ontslagvergoeding van € 194.000,00 netto. Ook dient volgens Philips rekening gehouden te worden met het gunstige fiscale tarief waarin [verweerder] als expat valt.
      5.	[verweerder] heeft zich niet verzet zich tegen de door Philips gevorderde ontbinding. Hij verzoekt om een vergoeding van € 1.300.000,00 ten laste van Philips toe te kennen. [verweerder] voert ter ondersteuning van zijn stellingen - kort gezegd - aan dat de functie van CFO bij de invoering van NGM wel is veranderd, maar niet complexer is geworden. [verweerder] betwist te hebben gedisfunctioneerd. Hij wijst erop gedurende zijn lange dienstverband met Philips, grotendeels als expat in hoge leidinggevende functies, goede prestaties te hebben geleverd. Dat blijkt ook uit zijn functioneringsverslagen. Op disfunctioneren is hij door Philips niet aangesproken en van gebrek aan ondernemerschap was geen sprake. Problematisch was alleen de verstandhouding met [persoon 1], die de concernregels over de beheersing van kosten negeerde. Volgens [verweerder] maakte hij zich daarover grote zorgen, hetgeen hij heeft geuit in brieven van 29 april en 9 mei 2008 aan de concernleiding. Hij vroeg om ondersteuning, maar heeft die niet gekregen.[persoon 1] heeft hem nadien dwarsgezeten en gekleineerd. Philips heeft besloten om [verweerder] te vervangen en heeft dat tijdens zijn vakantie wereldkundig gemaakt, zonder hem te waarschuwen. Philips heeft [persoon 1] enkele maanden nadien ontslagen, maar was niet bereid om [verweerder] weer terug te nemen.
      6.	[verweerder] verwijt Philips geen andere functies voor hem te hebben gezocht. De functie van CFO DACH is hem niet aangeboden en evenmin die van CFO BG Consumer Luminaires. Volgens [verweerder] heeft Philips niet meer dan 2 weken voor hem gezocht. 
      7.	[verweerder] heeft zijn financiële aanspraken op Philips nader onderbouwd, zoals in het onderstaande wordt besproken. Toepassing van de door hem bepleite correctiefactor 2 van de kantonrechterformule op basis van zijn expatsalaris zou leiden tot een vergoeding van € 1.736.376,00 bruto. Hij beperkt zijn verzoek tot het in rov. 5 genoemde bedrag. 
      8.	Geoordeeld wordt als volgt.
      [verweerder] verzet zich niet (meer) tegen de door Philips verzochte ontbinding. Nu er sprake is van een verandering van omstandigheden, wordt de ontbinding uitgesproken tegen 1 februari 2009. 
      9.	Het eerste geschilpunt tussen partijen betreft het door Philips gestelde disfunctioneren van [verweerder] als CFO LATAM. Anders dan [verweerder] aanvoert, heeft Philips voldoende aannemelijk gemaakt dat zij gerede twijfels had over de vraag of [verweerder] de juiste man op de positie van CFO was. De beoordelingen over 2006 en 2007 zijn niet helemaal glanzend; expliciet wordt verwezen naar tekortkomingen van [verweerder] binnen het NGM. Vergelijkbare kritiek blijkt uit het relaas van 12 december 2008 van de heer [persoon 2], die verwijst naar uit twee audits in 2007 blijkende tekortkomingen. [verweerder] had een hoge functie met grote verantwoordelijkheden. Philips mocht verwachten dat hij die kon dragen, ook in de veranderende omgeving van het NGM.
      10.	Aannemelijk is echter ook geworden dat de kritiek op [verweerder] niet los te zien is van de situatie bij dit bedrijfsonderdeel van Philips. Philips heeft daar ingrijpende wijzigingen ingevoerd, heeft hoge streefcijfers ten doel gesteld en heeft [persoon 1] als CEO benoemd. Onweersproken is dat [persoon 1] een conflictueuze stijl van leidinggeven had, naast zijn kwaliteiten als marketeer. Ook aannemelijk is dat [persoon 1] meningsverschillen met [verweerder] over de (financiële) koers van Philips do Brasil op scherp heeft gezet, met name na de brieven van 29 april en 9 mei 2008 van [verweerder] aan de concernleiding. Allerminst is gebleken dat [verweerder] oneigenlijke belangen had bij het schrijven van die brieven.
      11.	Voldoende aannemelijk is dat [verweerder] in een rustiger vaarwater hetzij zijn kwaliteiten bij de uitvoering van het NGM had kunnen tonen, hetzij had kunnen bijleren. Onweersproken is dat hij op uiteenlopende plaatsen in de wereld voor Philips naar behoren heeft gepresteerd. Niet zonder belang is dat [persoon 1] niet lang na het ontstaan van de conflicten met [verweerder] is opgestapt. Uit het relaas van Philips ter zitting is naar voren gekomen dat zij met [persoon 1] over diens vertrek heeft gesproken nadat haar uiteenlopende signalen over zijn functioneren hadden bereikt, waaronder die van [verweerder]. Uit dat relaas is op te maken dat [persoon 1]’s afscheid mede voortvloeit uit zijn onstuimigheid, waaraan niet afdoet dat uit een der opgemaakte audits bleek dat hem geen financiële onregelmatigheden te verwijten waren.
      12.	Concluderend op dit punt: de verstoring van de arbeidsrelatie binnen Philips do Brasil is mede, maar niet alleen aan [verweerder] te verwijten.
      13.	Het tweede geschilpunt betreft de positie van partijen na het ontstaan van de kritiek op [verweerder]. Enerzijds is het aan de Raad van Bestuur van Philips om de koers van de onderneming te bepalen. Philips heeft beschreven dat zij het NGM-model op meer plaatsen in het onderneming wil doorvoeren. Het klimaat voor [verweerder] om een andere functie in bedrijf te vinden, was dientengevolge guur: Philips was niet tevreden over zijn werk binnen het eerste NGM-project, de onderneming verkeert in een staat van verandering en een zeker deel van de topmanagers dient af te vloeien.
      14.	Anderzijds had Philips een contractuele verplichting om [verweerder] te herplaatsen en is zij ook volgens vaste jurisprudentie als goed werkgever gehouden hem ter zake ondersteuning te bieden. [verweerder] had in zekere zin een kwetsbare positie. Hij heeft lang in het netwerk van Philips gewerkt. Aangenomen mag worden dat het conflict binnen Philips do Brasil niet onopgemerkt is gebleven en dat die kwestie hem kon beschadigen. Voor overplaatsingen binnen het bedrijf en voor kansen op een (enigszins) vergelijkbare functie was hij mede afhankelijk van enkele superieuren, onder meer die in het MD-team. 
      15.	Gelet op het niveau waarop [verweerder] werkte, hoefde Philips niet zover te gaan dat zij functies voor hem creëerde. Wel diende zij serieus te onderzoeken welke matches mogelijk waren. Philips heeft onvoldoende aannemelijk kunnen maken dat zij zich van die verplichtingen heeft gekweten. Tegenover het gemotiveerde verweer van [verweerder] is niet gebleken dat de functie van CFO DACH concreet aan hem is aangeboden. De berichten bij mail van 28 mei 2008 en 
      7 oktober 2008 van [persoon 3] zijn daarover te vaag. Bovendien is [verweerder] niet benaderd toen de functie werd opengesteld. Ter zitting werd niet duidelijk gemaakt welk profiel aan de - nog niet vervulde functie - verbonden was, maar wel bleek dat Philips hem niet aan [verweerder] wil aanbieden. 
    
    
    
      [verweerder] heeft voorts aangevoerd veel belangstelling te hebben voor een functie in België, die volgens hem passend was en waarvoor hij steun kreeg van hogere en lagere collega’s binnen Philips. Ook ten aanzien van deze functie heeft Philips onvoldoende uitleg gegeven waarom zij hem niet aan [verweerder] heeft aangeboden.
      16.	[verweerder] heeft voldoende inschikkelijkheid getoond. Hij was bereid om elders in de wereld te gaan werken en heeft aangevoerd dat er met hem te praten viel over een lagere positie. Daartegenover heeft Philips onvoldoende laten zien actief met en voor [verweerder] te hebben gezocht. Aannemelijk is eerder dat er in haar optiek na de koerswijziging geen plaats meer voor hem was. Al in de mail van 28 mei 2008 heeft [persoon 3] vermeld dat een exit scenario voor [verweerder] beter zou zijn. Blijkens de mail van 7 oktober 2008 heeft hij [verweerder] op 23 juni 2008 laten weten dat het moeilijk was om functies te vinden. Niet is gebleken dat hij actie heeft ondernomen na de éénregelige negatieve reacties van collega’s. 
      17.	Concluderend op dit punt: niet is gebleken dat Philips zich voldoende inspanningen heeft getroost om [verweerder] te herplaatsen.
      18.	Het derde geschilpunt betreft de hoogte van de aan [verweerder] toe te kennen vergoeding.
      In de eerste plaats verschillen partijen van mening over de hoogte van de toe te passen correctiefactor van de kantonrechterformule. Naar het oordeel van de kantonrechter dient die op grond van de bovenstaande overwegingen gesteld te worden op 1,3. 
      19.	In de tweede plaats zijn partijen het oneens over de op grond van de Braziliaanse wetgeving aan [verweerder] toekomende vergoeding. Deze vergoeding is gebaseerd op het volledige expat-salaris van [verweerder], verhoogd met een sanctie van 40% omdat er sprake is van een onvrijwillig ontslag. Philips heeft inmiddels aan [verweerder] een bedrag van € 194.000,00 netto voldaan. 
    
    
    
      Het verweer van [verweerder] dat de uitkering het karakter van een werkloosheidsuitkering draagt, is niet onderbouwd en wordt niet gevolgd. Onvoldoende relevant is voorts dat de uitkering naar Braziliaans recht dwingendrechtelijk van aard is. In deze procedure is de beëindiging van de arbeidsrelatie tussen Philips en [verweerder] aan de orde, waarvan zijn dienstverband met Philips do Brasil deel uitmaakt. Een dubbele betaling voor hetzelfde rechtsfeit komt in strijd met de billijkheid, die het kader van de beoordeling vormt. Dat geeft grond om de betreffende vergoeding in mindering te brengen op de naar Nederlands recht toe te kennen vergoeding. Afgetrokken wordt het netto bedrag, nu Philips niet heeft gesteld bruto bedragen verschuldigd te zijn geweest.
      20.	In de derde plaats verschillen partijen van mening over de vraag of het Nederlandse basissalaris ad € 202.129,00 bruto, vermeerderd met het gemiddelde van de bonussen ad 
      € 86.426,00 bruto per jaar, totaal € 288.555,00 of het Braziliaanse expatsalaris ad 
      € 487.000,00 bruto tot uitgangspunt voor de toepassing van de kantonrechterformule moet dienen.
      21.	Voor het standpunt van Philips pleit dat de overeenkomst tussen partijen uitgaat van de fictie van een Nederlands dienstverband. Dat blijkt uit de Expatriation Agreement, volgens welke Philips International [verweerder] uitzond naar Brazilië, waar hij vervolgens in dienst trad van een locale dochter. Na de beëindiging van deze arbeidsovereenkomst kwam [verweerder] weer in dienst van Philips International. De fictie blijkt voorts uit het Home Notional Salary, dat de basis van de beloning vormt. 
    
    
    
      Voor het standpunt van Philips pleit voorts dat de verhogingen min of meer zijn geoormerkt volgens de door [verweerder] genoemde componenten. Zij worden geacht betrekking te hebben op specifieke kostenposten die verbonden zijn aan de standplaats van [verweerder]. De kosten zijn bepaald op grond van een indexering, gerelateerd aan het Nederlandse levenspeil. De verhogingen vervallen als hij – volgens de fictie of feitelijk – terugkeert naar Nederland en kunnen herleven bij een nieuwe uitzending.
      22.	Anderzijds heeft een expat een zekere vrijheid om de extra vergoedingen naar eigen inzichten aan te wenden. Zo staat vast dat [verweerder] zijn Braziliaanse woning niet huurt, maar in eigendom heeft. Voldoende staat vast dat de extra vergoedingen daarom ook beloningscomponenten in zich dragen, al zijn die niet precies te kwantificeren. Van belang is voorts het feit dat [verweerder] lang in het buitenland heeft gewerkt. Aannemelijk is geworden dat hij zijn levensstijl aan zijn expat-beloning heeft aangepast.
      23.	Het bovenstaande geeft grond om uit te gaan van het Nederlandse salaris, verhoogd met de onweersproken bonussen en met een naar redelijkheid bepaalde opslag van 25%. 
      24.	In de vierde plaats is van belang de fiscale belasting van de ontbindingsvergoeding. Hoewel een werknemer de vrijheid toekomt die naar eigen inzichten aan te wenden, moet er voor hogere vergoedingen als deze vanuit worden gegaan dat die tegen een hoog Nederlands tarief worden belast. [verweerder] heeft de stelling van Philips niet weersproken dat een vergoeding op grond van zijn status als langdurige expat belast zal worden tegen een maximumtarief van 27,5%. Dat geeft grond voor een zekere matiging, naar billijkheid te bepalen op 20%.
      25.	In ronde getallen wordt de aan [verweerder] toe te kennen vergoeding als volgt bepaald. Het basissalaris bedraagt € 202.000,00, verhoogd met 25% en met € 86.000,00 aan gemiddelde bonus. Het daaruit resulterende maandsalaris bedraagt € 28.200,00 wordt vermenigvuldigd met 27,5 gewogen dienstjaren, neerkomend op € 775.729,00. Toepassing van factor 1,3 leidt tot een bedrag van € 1.008.447,00. Op dat bedrag komt eerst in mindering de reeds betaalde vergoeding van € 194.000,00 en vervolgens de fiscale component van 20%. Afgerond wordt een vergoeding toegekend van € 650.000,00 bruto. 
      26.	Nu aan [verweerder] een hogere dan de aangeboden vergoeding wordt toegekend, moet aan Philips de gelegenheid worden geboden haar verzoek in te trekken. 
      27.	Er zijn termen de proceskosten te compenseren, behoudens in het geval dat Philips het verzoek intrekt, in welk geval Philips in de kosten aan de zijde van [verweerder] wordt veroordeeld.
    
    
    BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    
      I.	ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 februari 2009;
      II.	kent aan [verweerder] een vergoeding toe ten laste van Philips ter hoogte van € 650.000,00 bruto, een en ander strekkende tot aanvulling van door [verweerder] te ontvangen uitkeringen dan wel elders verdiend loon;
      III.	veroordeelt Philips tot betaling van deze vergoeding  en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      IV.	bepaalt dat het onder I t/m III gestelde rechtskracht ontbeert, indien het verzoek door Philips uiterlijk op 22 januari 2009 wordt ingetrokken;
      V.	wijst het meer of anders verzochte af;
      VI.	bepaalt dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen, behoudens in het geval Philips het verzoek zal intrekken, in welk geval Philips wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure aan de zijde van [verweerder], die tot op heden worden begroot op € 1.500,00 voor salaris van zijn gemachtigde, voorzover verschuldigd, inclusief BTW;
    
    
    
    
      Aldus gegeven door mr. F. van der Hoek, kantonrechter en in het openbaar uitgesproken op 
      8 januari 2009 in aanwezigheid van de griffier.
    
    
    De griffier	De kantonrechter