ECLI:NL:GHSHE:2015:3304, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-08-2015, HD 200.127.496_02
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-08-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: geldopnames en pinbetalingen met twee gestolen pinpassen waarbij de pincodes direct of nagenoeg direct juist zijn ingetoetst; conclusie (behoudens bij te brengen tegenbewijs): de gebruiker van de pinpassen moet de geheimhoudingsverplichting t.a.v. de pincodes hebben geschonden.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.127.496/02
    
    
    
      
        arrest van 25 augustus 2015
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Coöperatieve Rabobank [vestiging] U.A., 
        voorheen Coöperatieve Rabobank [vestiging] U.A.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als de Rabobank,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats]
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. C.T.E. Verhaeg te Horst,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 1 mei 2013 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Roermond van 7 augustus 2012 en 5 februari 2013, gewezen tussen Rabobank als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  331485/CV EXPL 12-967)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 7 augustus 2012, bij welk tussenvonnis een comparitie van partijen werd gelast.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven (met producties);
      
      
        de memorie van antwoord;
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Bij de stukken van de eerste aanleg ontbreekt het proces-verbaal van de op 4 december 2012 gehouden comparitie. Van het ter comparitie verhandelde heeft het hof derhalve alleen kennis kunnen nemen voor zover dit in het eindvonnis van 5 februari 2013 is gerelateerd. 
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.1.
      Het gaat in dit hoger beroep om het volgende:
      
        
          Op 30 november 2010 heeft [geïntimeerde] op het politiebureau te [vestigingsplaats] aangifte gedaan van zakkenrollerij/tassenrollerij op zaterdag 27 november 2010 tussen 11.00 uur en 12.30 uur. In het proces-verbaal van aangifte (prod. 1 inl. dagv.) is als verklaring van [geïntimeerde] opgenomen: “Ik ben op zaterdag 27 november 2010 op de bromfiets (..) naar [plaats 1] gegaan. Ik heb mijn brommer geparkeerd achter de markt. Ik ben via de groetenkraam, waar ik niets heb afgerekend, naar de Zeeman gegaan. Ik heb daar even rond gelopen. Daar wilde ik afrekenen maar ik zag toen ik bij de kassa was dat mijn beide ritsen van mijn tasje, die ik om mijn schouders had, open stonden. (..) Uit het tasje is mijn portemonnee weggenomen. In mijn portemonnee zaten diverse pasjes waaronder (..) Aan de zijkant van mijn beursje zat een bedrag van 50,00 Euro. Aan de zijkant van mijn portemonnee zat ook in een vakje (…) Ik had mijn pincode niet op een papiertje in de beurs zitten. Ik heb geen transacties bij een bank gedaan op die dag. Ik ben meteen naar huis gegaan  (…) Ik heb naar de giro gebeld om de rekening te blokkeren. (…) Ik heb ook naar de Rabobank gebeld om de rekening te blokkeren. (…) In totaal is er op die dag voor een bedrag van 2500,00 Euro van de Rabobank afgenomen en van de Giro 900,00 Euro. (..) Ik heb niemand het recht of toestemming gegeven om mijn portemonnee weg te halen en dat er met mijn bank cq giropas een bedrag van in totaal 3400,00 Euro is weggenomen. (..) ”. Op de bijlage goederen zijn als gestolen goederen vermeld: een portemonnee, identiteitspapieren (Idkaart, bromfietscertificaat en zorgpas) en waardepapieren (ING-pas en Rabo-pas). Op 26 november 2010 zijn door [geïntimeerde] met de Rabo-pas een drietal pinbetalingen gedaan, waaronder een betaling bij Action [plaats 1] (prod. 6 inl. dagv.). 
        
        
          Op 27 november 2010 is de Rabo-pas in het tijdsbestek van 12.02 tot en met 13.07 uur gebruikt voor een negental pintranstransacties (geldopnames en pinbetalingen) tot een totaalbedrag van € 2.544,= (prod. 6 inl. dagv.). Na een eerste poging met een onjuiste pincode is steeds direct de juiste pincode ingetoetst (prod. 1 cva en prod. A1 Rabobank). De ING-pas is gebruikt voor opname c.q. betalingen van een bedrag van in totaal € 950,=.  Hierbij werd steeds direct de juiste pincode ingetoetst.
        
        
          
            [geïntimeerde] heeft jegens Rabobank aanspraak gemaakt op vergoeding van € 2.394,= (het  afgeschreven bedrag van € 2.544,=, verminderd met een eigen risico van € 150,=). Rabobank heeft het verzoek tot vergoeding van de door [geïntimeerde] door het onbevoegd gebruik van haar bankpas geleden schade afgewezen.
        
        
          In een brief d.d. 24 februari 2011 (prod. 5 inl. dagv.) aan de rechtsbijstandsverzekeraar van [geïntimeerde] schrijft [medewerker klachtenservice] van Klachtenservice Rabobank Nederland: “(…) Als meerdere bankpassen en pincodes worden misbruikt, oordeelt de Geschillencommissie anders. De kans dat twee verschillende pincodes per toeval juist worden geraden, kan volgens de commissie uitgesloten worden geacht. De conclusie dat een onbevoegde eenvoudig over de pincodes heeft kunnen beschikken, is dan gerechtvaardigd. Dit kan worden aangemerkt als een schending van de geheimhoudingsplicht, aldus de commissie. Deze laatste situatie is van toepassing. Zowel de bankpas van de Rabobank als de bankpas van de ING Bank zijn gestolen. Met beide bankpassen zijn vervolgens geslaagde transacties verricht. Dat houdt in dat de juiste pincodes zijn gebruikt. Op grond van het bovenstaande zie ik geen reden om aan uw verzoek tot schadeloosstelling tegemoet te komen. (…)”  
        
        
          Mw. Mr. [vertegenwoordiger rechtsbijstand] heeft namens de rechtsbijstandsverzekeraar van [geïntimeerde] bij brief van 10 mei 2011 (prod. 7 inl. dagv.) op voormelde brief als volgt gereageerd: “(..) Cliënte is het niet eens met uw afwijzende reactie, en wel om navolgende reden. Mijn cliënte heeft van meet af aan verklaard dat zij op 26 november 2010 bij een winkel in [plaats 1] is geweest, genaamd Action (..). Hier heeft cliënte haar pinpassen gebruikt. Cliënte heeft de pincode van de ene pas ingetoetst, en omdat de pas niet werkte, heeft zij ook haar andere pas gebruikt en daarmee betaald. In deze winkel hangen spiegels boven de kassa en dus ook boven het pinapparaat. Cliënte heeft achteraf bezien het sterke vermoeden dat haar pincodes zijn afgekeken door een derde. Dat heeft niets te maken met grove onzorgvuldigheid of nalatigheid aan de zijde van cliënte. (..) Mijn cliënte blijft zich aldus op het standpunt stellen dat zij haar verplichtingen uit hoofde van de bankvoorwaarden correct heeft nageleefd, en dat haar schade onder aftrek van het eigen risico vergoed dient te worden. (…)” 
        
        
          In de algemene regels voor bankpassen en creditcards (prod. 9 inl. dagv.) is onder meer de volgende bepaling opgenomen: “9 Uw aansprakelijkheid1 U bent aansprakelijk voor de gevolgen van het gebruik van een kaart.2 Bij onbevoegd gebruik na verlies of diefstal van de kaart bent u in ieder geval aansprakelijk tot € 150,= per kaart voor onbevoegde transacties die zijn gedaan tot het moment van melding van een incident.3 Daarnaast bent u aansprakelijk:(…)b als blijkt dat de onbevoegde transacties konden gebeuren omdat u uw pincode niet geheim heeft gehouden (..)(…)4 U bent in ieder geval aansprakelijk als het gebruik heeft kunnen plaatsvinden door opzet, grove schuld of grove nalatigheid van u (…)”
        
        
          Bij brief van 16 mei 2011 aan de rechtsbijstandverzekeraar van [geïntimeerde] (prod. 8 inl. dagv.) heeft [medewerker klachtenservice] namens de Klachtenservice Rabobank laten weten dat voormelde brief van 10 mei 2011 niet tot een andere conclusie leidde. [medewerker klachtenservice] schrijft in de brief van 16 mei 2011: ” (..) Ik acht het niet waarschijnlijk dat de pincodes op 26 november 2010 zijn afgekeken en dat de bankpassen vervolgens de volgende dag in een winkel zijn gestolen. (…)” 
        
      
      
    
    
      3.1.2.
      
        [geïntimeerde] heeft vervolgens Rabobank in rechte betrokken en gevorderd: I. een bedrag van € 2.394,=, II. de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 16 februari 2011 dan wel de dag der dagvaarding, III. € 357,= aan buitengerechtelijke kosten en IV. veroordeling van Rabobank in de proceskosten.
      
    
    
      3.1.3.
      De kantonrechter heeft bij het vonnis van 5 februari 2013 de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen. De kantonrechter overwoog in r.o. 2.3 van voormeld vonnis onder meer:
      - dat hij de door [geïntimeerde] geopperde mogelijkheid dat de pincodes een dag eerder bij het afrekenen bij de Action in [plaats 1] waren afgekeken zeer onwaarschijnlijk acht;
      - dat in de onderhavige zaak niet kan worden vastgesteld hoe derden in het bezit van de pincodes van [geïntimeerde] zijn gekomen;
      - dat dit echter nog niet betekent dat [geïntimeerde] geen geheimhouding heeft betracht;
      - dat hij de redenering (in de door Rabobank overgelegde jurisprudentie van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening) – dat geen schending van de geheimhoudingsverplichting wordt aangenomen bij onbevoegd gebruik met een juiste pincode in het geval van diefstal van één bankpas en wel bij een dergelijk gebruik in het geval van diefstal van twee bankpassen – niet kan volgen. 
      - dat de door Rabobank gestelde schending van de geheimhoudingsplicht naar zijn oordeel niet is komen vast te staan. 
      
    
    
      3.1.4.
      Rabobank heeft tegen het tussenvonnis van 7 augustus 2012 één grief en tegen het eindvonnis van 5 februari 2013 negen grieven aangevoerd.  
      
    
    
      3.2.1.
      Alvorens op de grieven in te gaan overweegt het hof met betrekking tot de feiten verder nog het volgende. Bij conclusie van repliek heeft [geïntimeerde] ten aanzien van de diefstal van onder meer haar bankpasjes nader aangegeven dat zij in haar tasje een portemonnee had en een etuitje waarin zij onder meer haar bankpasjes en haar rijbewijs bewaarde. De portemonnee is, naar [geïntimeerde] stelt, niet gestolen. Wel is gestolen het etuitje met daarin de bankpasjes. Het hof stelt vast dat die nadere toelichting van [geïntimeerde] in overeenstemming is met het feit dat zij bij haar aangifte bij de politie alleen de identiteits- en bankpasjes en geen contant geld als gestolen heeft opgegeven. 
      
    
    
      3.2.2.
      
        [geïntimeerde] heeft verder in de door haar ingevulde en op 1 december 2010 ondertekende vragenlijst van Rabobank de vraag ‘Hebt u de originele envelop met pincode nog in uw bezit’ met ‘Ja’ beantwoord (prod. 2 cva). Bij memorie van antwoord (16 + 19) stelt zij thans dat de brief met daarop haar pincode wel degelijk is vernietigd en dat zij die niet meer heeft. Enige verklaring waarom zij in het vragenformulier daarover anders heeft verklaard heeft zij daarbij niet gegeven. Het hof zal op dit onderwerp vooralsnog verder niet ingaan.
      
    
    
      3.3.1.
      Grief 1 is gericht tegen de vaststelling van de feiten in r.o. 2.1 van het vonnis van de kantonrechter van 7 augustus 2012. Het hof heeft hiervoor in r.o. 3.1.1 een nieuwe opsomming van de feiten gegeven. De vaststelling van de kantonrechter is daarmee niet meer relevant. Overigens zal het hof bij de bespreking van de andere grieven, evenals de kantonrechter, uitgaan van een diefstal van de pinpassen als door [geïntimeerde] in haar aangifte bij de politie vermeld. 
      
    
    
      3.3.2.
      Bij de verdere bespreking van de grieven neemt het hof voorts tot uitgangspunt dat [geïntimeerde] niet (gemotiveerd) heeft betwist dat bij de onbevoegd gedane opnames en transacties – zowel die met de Rabo-pas als die met de pinpas van de ING Bank – de bij de passen horende pincode moet zijn gebruikt en dat degene(n) die de pinpassen onbevoegd heeft/hebben gebruikt derhalve over de bij de passen behorende pincodes moet(en) hebben beschikt. Het hof zal de onbevoegde gebruiker(s) hierna gemakshalve aanduiden als ‘de onbevoegde’. 
      
    
    
      3.4.1.
      Rabobank betwist niet dat in beginsel op haar de bewijslast rust van haar stelling dat [geïntimeerde] haar verplichting tot geheimhouding van de pincode heeft (c.q. moet hebben) geschonden dan wel haar opzet, grove schuld of grove nalatigheid ten aanzien van het onbevoegde gebruik van de passen moet worden verweten. Met de grieven 2 tot en met 8 bestrijdt Rabobank het oordeel van de kantonrechter dat de door Rabobank gestelde schending van de geheimhoudingsverplichting c.q. grove schuld of grove nalatigheid van [geïntimeerde] niet is komen vast te staan en de gronden waarop de kantonrechter tot dat oordeel is gekomen. Het hof acht door deze grieven het geschil opnieuw in volle omvang aan zijn oordeel onderworpen en zal deze grieven daarom gezamenlijk bespreken.  
      
    
    
      3.4.2.
      Volgens Rabobank heeft de kantonrechter onvoldoende betekenis toegekend aan het feit dat in dit geval de onbevoegde van twee pinpassen de daarbij behorende, verschillende, pincodes heeft gekend. Rabobank heeft in dit verband verwezen (mem.v.grieven 54) naar overwegingen van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening (verder: Geschillencommissie) in vergelijkbare zaken (waarin met twee verschillende passen met verschillende pincodes onbevoegd transacties zijn verricht waarbij de pincodes direct of nagenoeg direct juist zijn ingetoetst). In die zaken kwam de Geschillencommissie steeds tot de conclusie: “Nu na de diefstal van de passen, de beide pincodes direct of nagenoeg direct juist zijn ingetoetst, kan het niet anders dan dat deze pincodes voor de onbevoegde op een eenvoudige wijze te achterhalen moeten zijn geweest. (..) Daarmee staat naar het oordeel van de Commissie vast dat de consument haar geheimhoudingsverplichting conform art. 3 lid 2 van de Voorwaarden heeft geschonden. De schade als gevolg van de onbevoegde opnames dient derhalve voor rekening van de consument te blijven.” 
      
    
    
      3.4.3.
      Rabobank heeft hieraan nog toegevoegd (mem.v.grieven 56) dat een pincode niet op de EVM chip (of de magneetstrip) op de pinpas is opgeslagen (toev. hof: en dus niet kan worden geskimd) en dat het raden van een pincode onmogelijk is. Er zijn 10.000 verschillende pincodes mogelijk en er kunnen maar drie pogingen om te raden worden gedaan voordat de pas wordt geblokkeerd. De kans dat iemand een pincode goed raadt is daarmee 3/10.000 ofwel 0,03%. De kans, dat iemand de pincodes van twee passen juist raadt, is 0,03 x 0,03 (volgens Rabobank 0,0000270%, het hof  komt tot 0,0009%).
      
    
    
      3.4.4.
      Het hof is met Rabobank (en de Geschillencommissie) van oordeel dat de verwaarloosbare kans (0,0009%) dat van twee pinpassen de juiste pincodes worden geraden, de conclusie rechtvaardigt dat de onbevoegde daadwerkelijk met de pincodes bekend is geweest (naar door [geïntimeerde] ook niet is betwist). Nu die kennis in beginsel alleen van de eigenaar van de passen kan zijn verkregen, dient, zoals door Rabobank bepleit, dan ook voorshands (en behoudens door [geïntimeerde] bij te brengen tegenbewijs) te worden aangenomen dat de onbevoegde over de pincodes heeft kunnen beschikken doordat [geïntimeerde] de voorschriften tot het geheimhouden van de codes niet heeft nageleefd of anderszins onzorgvuldig met die codes is omgegaan (b.v. door deze op een voor de onbevoegde toegankelijke plaats te hebben genoteerd). Het is aan [geïntimeerde] om voldoende feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken om dit voorshands geleverd geachte bewijs te ontzenuwen. 
      
    
    
      3.4.5.
      Daarmee komt de stelling van [geïntimeerde] aan de orde dat de pincodes door de onbevoegde kunnen zijn afgekeken toen zij op 26 november 2010 bij de winkel Action in [plaats 1] met de Rabo-pas een pinbetaling heeft gedaan na een mislukte poging om aldaar met de ING-pas te betalen. Volgens [geïntimeerde] hangen in voormelde winkels spiegels boven de kassa (en dus ook boven het pinapparaat) waardoor de onbevoegde beide pincodes zou hebben kunnen afkijken.
      
    
    
      3.4.6.
      Rabobank heeft tegen die stelling aangevoerd dat het weinig waarschijnlijk is dat, indien op 26 november 2010 pincodes worden afgekeken, pas een dag later tot diefstal van de betreffende pinpassen op een andere plaats wordt overgegaan. Bovendien zou volgens Rabobank in dat geval uit gegevens van de ING Bank van de mislukte betaling met de ING-pas bij de Action moeten blijken en is volgens Rabobank van een dergelijke mislukte betaling niet gebleken. 
      
    
    
      3.4.7.
      Het hof acht het voorshands weinig aannemelijk dat een onbevoegde de pincodes heeft afgekeken om pas een dag later tot het stelen van de desbetreffende pinpassen over te gaan. Het zou immers inhouden dat de onbevoegde de gangen van [geïntimeerde] heeft moeten nagaan of moet hebben gekend en heeft moeten weten waar hij de pinpassen de volgende dag zou kunnen ontvreemden.  
      
    
    
      3.4.8.
      
        
          [geïntimeerde] heeft bewijs aangeboden van al haar stellingen door het horen van haarzelf als getuige. Het hof acht het, alvorens [geïntimeerde] toe te laten tot tegenbewijs als omschreven in r.o. 3.4.4, gewenst dat door [geïntimeerde] nadere - door haar van de ING Bank te verkrijgen - informatie wordt verstrekt over de vraag of een betalingspoging met de ING-pas bij de Action als door [geïntimeerde] gesteld bij ING Bank al dan niet wordt en is geregistreerd. Het hof heeft hierbij het oog op informatie zoals door Rabobank met betrekking tot de Rabo-pas overgelegd bij conclusie van antwoord als productie 1 (de transactiegegevens van de pas) en bij memorie van grieven als productie A1 (electronisch journaal apparaat). Het hof wenst, meer concreet, te vernemen of een gebruik door [geïntimeerde] van de ING-pas waarbij de pincode wordt ingetoetst doch de betaling mislukt bij ING Bank al dan niet wordt geregistreerd en, zo ja, of in dit geval een dergelijke mislukte poging is geregistreerd. Het hof zal [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen die informatie bij akte te verstrekken en de zaak daartoe naar de rol verwijzen. [geïntimeerde] zal de te nemen akte mede kunnen benutten voor het verstrekken van eventuele verdere relevante informatie, bijvoorbeeld ten aanzien van de precieze situering van de spiegels in de Action te [plaats 1] en ten aanzien van de vraag of zich in de betreffende winkel daarmee vaker problemen hebben voorgedaan. 
        Rabobank zal bij antwoordakte op de door [geïntimeerde] te verstrekken informatie kunnen reageren.
      
      
    
    
      3.5.
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.   	
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 1 september 2015 voor het nemen van een akte aan de zijde van [geïntimeerde] als nader omschreven in r.o. 3.4.8;
    
    
    
      bepaalt dat Rabobank op die akte bij antwoordakte zal kunnen reageren;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, S. Riemens en J.J. Janssen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 augustus 2015.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer