ECLI:NL:GHARL:2017:2318, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-03-2017, 200.121.029
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-03-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: koop woning, non-conformiteit wegens bouwtechnisch gebrek (fundering)

GERECHTSHOF ARNHEM -LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.121.029
      (zaaknummer rechtbank Arnhem : 226648)
    
    
    
      
        arrest van 21 maart 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1
      
      [appellant 1] , 
    
      
        2. [appellant 2],
      beiden wonende te [plaatsnaam] ,
      appellanten,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna: [appellanten] (in enkelvoud),
      advocaat: mr. S.G. Volbeda,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,
    
      wonende te [plaatsnaam] ,
      
        2. [geïntimeerde 2],wonende te [plaatsnaam] ,
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna: [geïntimeerden] ,
      advocaat: mr. W.L.M. Fleuren.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
      1.1.
      Het verloop van het geding in hoger beroep blijkt uit:
      - de op 12 maart 2013 en 2 juli 2013 uitgesproken tussenarresten,
      - het deskundigenrapport van 24 oktober 2013,
      - de memorie (lees: akte) van 26 november 2013 van [appellanten] ,
      - de begrotingsbeschikking van 27 november 2013,
      - de memorie (lees: akte) van 21 januari 2014 van [geïntimeerden] ,
      - het proces-verbaal van de op 11 april 2014 voortgezette comparitie van partijen,
      - de memorie van grieven van [appellanten] ,
      - de memorie van antwoord van [geïntimeerden] .
      
    
    
      1.2.
      Vervolgens hebben [geïntimeerden] de al eerder overgelegde stukken aangevuld met het oog op het wijzen van arrest en heeft het hof bepaald dat arrest zal worden gewezen.
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    Rechtsoverweging 2.1. tot en met 2.5. van het eindvonnis, waarin de rechtbank feiten heeft vastgesteld, zijn onbestreden gebleven. Mede daardoor staat in deze zaak het volgende vast.
    - [geïntimeerden] hebben op 19 maart 2005 aan [appellanten] een appartementsrecht verkocht, dat recht geeft op het gebruik van een woonhuis in [plaatsnaam] . Het woonhuis bestaat uit een in 2002 gerealiseerde aan- of uitbouw, die in gebruik was als keuken, en een ouder gedeelte dat hierna ‘het hoofdgebouw’ zal worden genoemd. 
    - Vóór het sluiten van de koopovereenkomst hebben [geïntimeerden] aan [appellanten] een Rapport Aankoopkeuring van de Vereniging Eigen Huis van 5 oktober 2004 (het VEH-rapport) laten lezen, waarin over de kruipruimte onder hoofdgebouw is geschreven:
    Vanuit drie luiken in houten vloeren en luik in kelderwand is de fundering te zien. Regelmatig zweeft de betonfundering. Met name vanuit het mangat in de kelder is te zien dat funderingsbalken onder de hal/gang niet op de grondslag steunen.(…) Vanuit het luik in de woonkamer/achterkamer is de fundering van de zijgevel te zien. Ook hier zweeft de funderingsbalk. (…) Herstelkosten zijn nu niet in te schatten. (…) Advies aan koper: niet kopen! 
    - Artikel 5 van de (volgens het toenmalige NVM-modelcontract opgestelde) koopovereenkomst houdt in:
    
      5.1.
      
        Het appartementsrecht zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin het zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken.
        
        (…)
      
    
    
      5.3.
      
        Het appartement zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: woonhuis. (…) Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor normaal gebruik nodig zijn, noch voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst.
      
      - [naam] heeft naar aanleiding van op 1 april 2010 in opdracht van [appellanten] door hem verricht bouwkundig onderzoek over de aanbouw gerapporteerd:
      
        (…) De uitbouw is constructief niet goed uitgevoerd, in combinatie met verkeerde wijze van funderen zorgt dit voor verzakking. (…) Geadviseerd wordt de gehele uitbouw af te breken, en opnieuw op te bouwen op stalenbuispalen. (…)
      
      - Volgens een offerte van 20 september 2011 (productie 10 bij dagvaarding in eerste aanleg) kost het afbreken en opnieuw bouwen van de aanbouw € 34.699,38 inclusief 19% BTW.
    
  
  
    
      3De procedure in eerste aanleg
    
      3.1.
      
        [appellanten] heeft primair gevorderd, kort weergegeven, dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat [geïntimeerden]  tekort zijn geschoten en dat zij verplicht zijn tot vergoeding van de herstelkosten ad € 34.699,38, subsidiair dat de rechtbank wegens de tekortkoming de koopovereenkomst gedeeltelijk zal ontbinden en de koopprijs zal verminderen met € 34.699,38, en meer subsidiair dat de rechtbank deze vermindering zal vaststellen op grond van dwaling, in elk geval (primair, subsidiair en meer subsidiair) met de hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van het bedrag van € 34.699,38, te vermeerderen met € 416,50 inclusief BTW wegens kosten van het rapport van [naam] . 
    
    
      3.2.
      
        [geïntimeerden] hebben zich in eerste aanleg verweerd. Zij hebben tegengesproken dat de uitbouw niet aan de overeenkomst beantwoordt, onder meer door aan te voeren dat [geïntimeerden] hun onderzoeksplichten hebben verzaakt, en hebben bestreden dat [geïntimeerden] zich op dwaling kunnen beroepen. Verder hebben zij zich beroepen op verjaring ex artikel 7:23 lid 2 BW, op het niet-nakomen van de klachtplicht, op rechtsverwerking en op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW). 
    
    
      3.3.
      In het bestreden vonnis van 17 oktober 2012 heeft de rechtbank het beroep op verjaring verworpen, maar de vorderingen afgewezen op grond dat de verzakking weliswaar het overeengekomen gebruik van de woning belemmert, maar dat [appellanten] het risico daarop heeft aanvaard doordat hij vóór het sluiten van de overeenkomst het rapport van VEH kende, naar aanleiding daarvan geen nader onderzoek heeft gedaan en heeft ingestemd met de koopovereenkomst (de constateringen in het VEH-rapport zijn verdisconteerd in de koopprijs).
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
      4.1.
      Zoals partijen ter comparitie hebben afgesproken, heeft het hof bij tussenarrest van 2 juli 2013 [ingenieursbureau] te [plaatsnaam] tot deskundige benoemd. Uit diens rapport maakt het hof op (de vindplaatsen in het rapport staan steeds tussen haakjes):
      - De fundering is op 40 cm onder het maaiveld gelegd, terwijl een diepte van 60 cm in Nederland destijds gebruikelijk was, maar niet is voorgeschreven. De gekozen diepte van 40 cm is daarom niet in strijd met enig bouwvoorschrift. Er bestaat geen aanwijzing dat de aanbouw vorstschade heeft opgelopen (§ 5.4).
      - De uitbouw is door zetting gaan kantelen ten opzichte van het tientallen jaren oudere hoofdgebouw van de uitbouw. Het hoofdgebouw was in 2002 namelijk al volledig gezet. In het najaar van 2013 was de uitbouw al circa 50 mm verzakt (§ 4.5, voorlaatste alinea). Deze hoge mate van verzakking komt doordat bij de bouw van de uitbouw is gekozen voor fundering ‘op staal’ in plaats van op palen, terwijl de uitbouw op (zeer) zettingsgevoelige grond staat (§ 5.7 en § 5.8). [ingenieur] noemt dit ‘vragen om problemen’ (§ 5.3, 6e alinea) en schrijft dat de fundering niet deugdelijk is aangelegd (§ 5.6).
      - De aanbouw zal naar verwachting 2 mm verder verzakken, maar door onzekerheden, zoals fluctuaties van de grondwaterstand, is het mogelijk dat de uitbouw nog maximaal 20 mm zakt (pagina 16, boven). 
      - De relatieve scheefstand was ten tijde van het onderzoek 1:170. Hierbij is er geen gevaar van bezwijken (instorting), maar is wel de in NEN 6740 opgenomen norm voor de bruikbaarheid (maximaal 1:300) overschreden. Normaal gebruik van de aanbouw is niet meer mogelijk (§ 5.11). Door de mate van verzakking is de uitbouw esthetisch niet meer acceptabel (§ 5.5). 
      - Herstelwerk is nodig om de aanbouw te kunnen blijven gebruiken (§ 5.17). Het verzakken is grotendeels achter de rug, zodat voor herstel kan worden volstaan met het opnieuw plaatsen van de kozijnen, het dichten en afwerken van de scheuren in de muren en het vervangen van glas (§ 5.12). Dit herstel zal € 2.500 exclusief BTW kosten (§ 5.13 - zie ook bijlage 3).
      - Indien de aanbouw na 2013 nog 20 mm verder verzakt, zal er nogmaals esthetisch herstelwerk nodig zijn (§ 5.12 en § 6.1). 
      - Een verticale scheur in de gevel van het hoofdgebouw is mogelijk veroorzaakt door de verzakking van de uitbouw, maar dit is niet zeker. De scheur is binnen niet zichtbaar (§ 5.10).
    
    
      4.2.
      Met grief I heeft [appellanten] betoogd dat in het bestreden vonnis ten onrechte niet is vastgesteld dat [geïntimeerden] tekort zijn geschoten. Het VEH-rapport ziet niet op de fundering van de aanbouw, maar op gebreken aan het hoofdgebouw. Die gebreken zijn in de koopprijs verdisconteerd, maar niet de gebreken van de aanbouw, aldus de hoofdlijn van grief I.
    
    
      4.3.
      In het VEH-rapport wordt gewaarschuwd voor het zweven van de fundering van het hoofdgebouw. Dat gedeelte van het huis is tussen 1922 en 1944 gebouwd (zie § 1, 3e alinea van het rapport van [ingenieur] ), terwijl de aanbouw drie jaar vóór de onderhavige verkoop is gebouwd. Het advies in dat rapport om van de koop af te zien, is niet gebaseerd op een gebrek aan de fundering van de aanbouw. Gelet op de tekst van het rapport en op het verschil in ouderdom van de twee onderscheiden gedeeltes van het woonhuis, hoefde [appellanten] er ook na oplettende lezing van het VEH-rapport geen rekening mee te houden dat de fundering van de aanbouw (eveneens) gebrekkig was. Er was daarom geen aanleiding voor nader onderzoek naar de staat van de fundering van de aanbouw. Bovendien, voor zover hij al rekening had moeten houden met een gebrek aan de fundering van de aanbouw, zou het moeten gaan om een zwevende fundering. Dat er verzakking kon optreden doordat de aanbouw niet is onderheid, valt niet uit het VEH-rapport op te maken. Volgens de hier toepasselijke Haviltex-maatstaf mocht daarom niet op grond van enkel de kennisneming van het VEH-rapport en het vervolgens instemmen met de koopovereenkomst (inclusief de koopprijs) redelijkerwijze worden aangenomen dat [appellanten] heeft aanvaard dat de fundering van de aanbouw door een ondeugdelijke constructiemethode tot aanzienlijke verzakking zou kunnen leiden.
    
    
      4.4.
      
        [geïntimeerden] hebben geen andere redenen aangedragen op grond waarvan het gebrek aan de fundering van de aanbouw in de koopovereenkomst is verdisconteerd, of op grond waarvan [appellanten] zich niet meer daarop mogen beroepen. Dit betekent dat grief I gegrond is. Het beroep van [geïntimeerden] op het arrest van de Hoge Raad van 14 november 2008 (ECLI:NL: HR:2008:BF0407) gaat niet op, omdat in die zaak de koper juist wel redenen had om nader onderzoek te doen. Indien de aanbouw overeenkomstig de tekeningen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] is gebouwd, maakt dat voor de uitkomst van deze procedure geen verschil, ongeacht of die tekeningen vóór of pas ná het sluiten van de koopovereenkomst aan [appellanten] zijn verstrekt - uit productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg kan namelijk worden opgemaakt dat de tekeningen pas geruime tijd nadat de woning aan [appellanten] was geleverd zijn opgevraagd). 
    
    
      4.5.
      Terecht heeft geen van beide partijen bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.5 van het bestreden vonnis, dat de aanbouw als gevolg van de gebrekkige fundering niet de eigenschappen bezit die nodig zijn om deze op de in de overeenkomst voorziene wijze te kunnen gebruiken, te weten als (keuken of ander deel van een) woonhuis. De scheuren in de muren, het klemmen van een deur en de barsten in ruiten tasten de functionaliteit van de aanbouw te ingrijpend aan om nog te kunnen volhouden dat de woning de feitelijke eigenschappen [bezat] die nodig zijn voor een normaal gebruik als woonhuis, als gesteld in artikel 5.3 van de overeenkomst. [geïntimeerden] zijn in hoger beroep ook al niet teruggekomen op hun beroep op verjaring. Dat is in het bestreden vonnis terecht verworpen. Het hof neemt over hetgeen daarover in het bestreden vonnis is overwogen, te weten dat de verjaring is gestuit door ontvangst van de brief van 16 december 2011 (productie 11 bij dagvaarding in eerste aanleg), die de advocaat van [appellanten] aan de rechtshulpverlener van [geïntimeerden] heeft gestuurd.[geïntimeerden] hebben in § 12 van hun conclusie van antwoord nog betwist dat de non-conformiteit hun op grond van schuld of krachtens rechtshandeling kan worden toegerekend, maar hebben zich daarmee, alleen al door weglating van de in artikel 6:75 BW bedoelde in het (rechts)verkeer geldende opvattingen, niet voldoende duidelijk op overmacht beroepen. Uit de formulering van artikel 6:74 lid 1 BW en die van artikel 6:75 BW blijkt immers dat het op hun weg had gelegen om een beroep op overmacht feitelijk te onderbouwen. Die onderbouwing is ook niet in hoger beroep gegeven.
    
    
      4.6.
      Het beroep dat [geïntimeerden] in § 17 e.v. van de conclusie van antwoord hebben gedaan op de klachtplicht, rechtsverwerking en de maatstaven van redelijkheid en billijkheid is evenmin gegrond. Zij hebben niet toegelicht dat [appellanten] het gebrek eerder heeft ontdekt dan, zoals uit hun brief van 19 december 2009 blijkt, uiterlijk omstreeks 19 oktober 2009, of dat zij dit gebrek eerder hadden behoren te ontdekken. Het geven van een dergelijke toelichting had te meer op hun weg gelegen nu de verzakking, zoals het hof uit het rapport van [ingenieur] opmaakt, een geleidelijk verlopend proces is. Het enkele (gestelde) feit dat [geïntimeerden] de naam van de aannemer zijn vergeten, is daarom geen reden om te concluderen dat [appellanten] zijn aanspraken heeft verwerkt, dat hij te laat heeft geklaagd of dat hij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar handelt door aanspraken uit de tekortkoming te laten gelden. Dit betekent dat de vordering om voor recht te verklaren dat [geïntimeerden] jegens [appellanten] toerekenbaar tekort zijn geschoten en aansprakelijk zijn, gegrond is. Niet weersproken is dat dit een hoofdelijke aansprakelijkheid betreft.
    
    
      4.7.
      
        [appellanten] vordert op basis van deze aansprakelijkheid tevens betaling van het bedrag van € 34.699,38 inclusief BTW als herstelkosten. [geïntimeerden] hebben in eerste aanleg betwist dat [appellanten] als gevolg van het gebrek aan de aanbouw de gestelde schade heeft geleden (zie bijvoorbeeld § 32 conclusie van antwoord) en hun betwisting heeft inmiddels steun gekregen in het rapport van [ingenieur] . Mede gelet op de inhoud van dat rapport had het op de weg van [appellanten] gelegen om de door hem gestelde schadeomvang in hoger beroep met feiten en omstandigheden te adstrueren. Hij heeft dat echter nagelaten. Zijn stelling dat herstel slechts mogelijk is door nieuwbouw, is daarom ongegrond. Voor herstel kan naar het oordeel van het hof worden volstaan met de in het rapport van de deskundige beschreven werkzaamheden en de kosten daarvan zullen in overeenstemming daarmee op € 2.500 exclusief BTW worden begroot. In § 22 van de conclusie van antwoord wordt weliswaar gewezen op het ontbreken van een ingebrekestelling, maar dat verweer is binnen het kader van het beroep op verjaring gevoerd, althans niet voldoende duidelijk is dat het tevens tegen de geldvordering is gericht. 
    
    
      4.8.
      Welke consequenties voor de schadebegroting er zijn verbonden aan het feit dat verdere verzakking dan de verwachte 2 mm niet uitgesloten is, hebben partijen niet besproken, zodat het hof daarover geen oordeel zal geven. De veroordeling tot betaling van herstelkosten ziet dan ook uitsluitend op de tot nu toe gebleken gevolgen van de verzakking.
    
    
      4.9.
      Tegen de bijkomende vordering van [appellanten] tot vergoeding van de (redelijke) kosten ad € 416,50 inclusief BTW wegens kosten van het rapport van [bedrijf] is geen afzonderlijk verweer gevoerd. Deze vordering is daarom eveneens toewijsbaar. 
    
    
      4.10.
      Nu grief I slaagt, hebben partijen bij een beoordeling van grief II geen belang, omdat de subsidiaire vorderingen, indien gegrond, tot hetzelfde resultaat leiden: compensatie van het nadeel dat [appellanten] heeft geleden als gevolg van het gebrek aan de fundering. Indien geen betaling van schadevergoeding zou plaatsvinden, maar de koopprijs (op grond van wanprestatie, dan wel dwaling) met het schadebedrag zou worden verlaagd, zou dat voor [appellanten] niet gunstiger zijn. Het hof zal grief II daarom verder onbesproken laten.
    
    
      4.11.
      Grief III, waarmee [appellanten] klaagt over zijn veroordeling in de proceskosten in eerste aanleg, is gegrond. Gelet op de uitkomst van de procedure ziet het hof aanleiding om de proceskosten in eerste aanleg te compenseren.
    
  
  
    
      5De slotsom
    
      5.1.
      De grieven I en III slagen. Bij een beoordeling van grief II heeft [appellanten] geen belang. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de gevorderde verklaring voor recht zal worden afgegeven, met dien verstande dat de omvang van de herstelkosten zal worden vastgesteld op € 2.500, te vermeerderen met de BTW over dit bedrag. [geïntimeerden] zullen hoofdelijk worden veroordeeld om aan [appellanten] dat bedrag, alsmede het bedrag van € 416,50 inclusief BTW, te betalen. De kosten van de procedure in eerste aanleg zullen worden gecompenseerd. 
    
    
      5.2.
      Partijen worden ook in hoger beroep over en weer ten dele in het ongelijk gesteld. Daarom zal het hof ook de proceskosten in hoger beroep compenseren. 
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Arnhem van 17 oktober 2012 en doet opnieuw recht:
    
    
    
      verklaart voor recht dat [geïntimeerden] jegens [appellanten] tekort zijn geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en dat [geïntimeerden] jegens [appellanten] hoofdelijk aansprakelijk zijn ter zake van de kosten van herstel;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk, aldus dat betaling door de een de ander kwijt, om aan [appellanten] ter zake van kosten van herstel van de gebrekkige aanbouw het bedrag van € 2.500 te betalen, te vermeerderen met BTW;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden] voorts hoofdelijk, aldus dat betaling door de een de ander kwijt, om ter zake van de kosten van de rapportage van [bedrijf] aan [appellanten] het bedrag van € 416,50 (inclusief BTW) te betalen;
    
    
    
      verklaart dit arrest wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    
    
      compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg en die in hoger beroep aldus, dat elke partij de eigen kosten draagt. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, S.C.P. Giesen en W.C. Haasnoot en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2017.