ECLI:NL:GHSHE:2014:529, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-02-2014, HD 200.093.057_01 & HD 200.093.257_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-02-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg Hof Den Bosch 5 maart 2013 (ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ3298/ schadevergoeding wegens niet-nakoming afnameverplichting/ aansprakelijkheid bestuurder(s) wegens onrechtmatige daad en zustermaatschappij wegens onrechtmatig profiteren.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
      zaaknummer HD 200.093.057 en 200.093.257
    
    
      
        arrest van 25 februari 2014 
      
    
    
      in de zaak (200.093.057) van: 
    
    
      
        RGB-Solutions BV, 
      gevestigd te [vestigingsplaats]. 
      advocaat:  mr. E.A. van de Kuilen – Stap,
    
    
      tegen:
    
    
      de vennootschap naar Oostenrijks recht Med Trust Handelsgeselschaft m.b.h., 
      gevestigd te [vestigingsplaats], Oostenrijk, 
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellante in incidenteel appel,
      advocaat:  mr. J.G.M. Roijers
    
    
    
      en
    
    
    
      in de zaak (200.093.257) van 
    
    
      de vennootschap naar Oostenrijks recht Med Trust Handelsgeselschaft m.b.h., 
      gevestigd te [vestigingsplaats], Oostenrijk, 
      appellante in principaal appel, geintimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. J.G.M. Roijers, 
      
        tegen 
    
  
  
    
      1. [M & S] BV, 
    
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      geïntimeerde sub 1 in principaal appel,appellante sub 1 in incidenteel appel,
    
  
  
    
      2
      [Medical] Medical BV, 
    
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      geïntimeerde sub 2 in principaal appel,appellante sub 2 in incidenteel appel,
    
  
  
    
      3
      [geintimeerde 3.], 
    
      wonende te [woonplaats], 
      geïntimeerde sub 3 in principaal appel,appellante sub 3 in incidenteel appel,advocaat: mr. E.A. van de Kuilen – Stap, 
    
    
    
      in vervolg op het arrest van het hof van 27 december 2011 in zaaknummer 200.093.257 tot voeging van die zaak en zaaknummer 200.093.057, en het arrest van het hof van 5 maart 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 30 maart 2011.
    
    
  
  
    
      10Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenarrest van 5 maart 2013;
    
      
        de ‘nadere conclusie na tussenarrest’ van Med Trust van 7 mei 2013, met acht producties en eiswijziging;
      
      
        de nadere memorie van [M & S] c.s. van 7 mei 2013, met twaalf producties, waaronder tien ordners;
      
      
        de ‘antwoordconclusie’ van Med Trust van 4 juni 2013;
      
      
        de nadere memorie van [M & S] c.s. van 4 juni 2013.
      
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd.
    
  
  
    
      11De verdere beoordeling
    
    
      
        De schadevergoeding wegens gedeeltelijke ontbinding
      
    
    
      
        11.1.	Bij genoemd tussenarrest is in de onderdelen 8.8.3.5. en 8.8.3.6. bepaald dat RGB gehouden is de schade die Med Trust heeft geleden door de gedeeltelijke ontbinding te vergoeden, en dat Med Trust in de gelegenheid zal worden gesteld de door haar gestelde schade nader te onderbouwen middels een nadere conclusie, nu Med Trust heeft aangegeven dat zij naast de door RGB reeds becijferde gemiste brutowinstmarge ook nog andere kosten respectievelijk schade heeft gehad, welke nog niet zijn gespecificeerd.
      
        11.2.1.
        Med Trust heeft onder verwijzing naar onder meer het nieuwe schedule C Addendum en de door haar bij nadere memorie overgelegde prijslijsten haar schade ter zake gederfde winst begroot op € 749.267,84. Hierbij heeft Med Trust het voorstel gedaan uit te gaan van (telkens) de wisselkoers ‘euro-dollar’ die gold twee maanden voor de data waarop Med Trust de betreffende minimaal door RGB af te nemen producten heeft gefactureerd, daarbij rekening houdend met de omstandigheid dat zij deze producten zelf in de Verenigde Staten heeft ingekocht. Med Trust betwist voorts dat zij besparingen heeft gehad, als door RGB gesteld en hierna apart te benoemen.  Med Trust heeft voorts wettelijke rente becijferd vanaf 13 oktober 2008 over het totale door haar gevorderde schadebedrag en voorts aan buitengerechtelijke incassokosten € 4.235,= gevorderd, naar het hof begrijpt bij wijze van eisvermeerdering in hoger beroep.  
      
      
        11.2.2.
        RGB heeft ten aanzien van de schadeopstelling van Med Trust het volgende opgemerkt. De door Med Trust gehanteerde inkoopprijzen zijn onduidelijk. Er staat in productie 13 een asterisk en dat kan erop duiden dat Med Trust een korting op de inkoopprijs heeft genoten, maar een toelichting ontbreekt. De rechtbank heeft aangenomen dat er geen voorraad door Med Trust werd aangehouden vanaf 13 oktober 2008. Dus zijn besparingen wel degelijk aan orde. Aan buitengerechtelijke kosten is al € 1.000,= toegewezen en daarvan is niet gegriefd door Med Trust. De grief van RGB tegen deze toewijzing is afgewezen, zodat geen mogelijkheid meer bestaat voor verhoging van deze schadepost, aldus RGB.
        
      
      
        11.2.3.
        Het hof oordeelt als volgt. 
        
        
          11.2.3.1.	RGB heeft de door Med Trust tot uitgangspunt genomen af te nemen hoeveelheden – inclusief herstel van een verschrijving betreffende 2008 in schedule C - niet weersproken zodat ook het hof hiervan zal uitgaan.
          Ten aanzien van de door Med Trust gehanteerde inkoopprijzen heeft RGB gewezen op een aantal punten, die volgens haar opheldering behoeven. Hiermee heeft zij evenwel niet, althans onvoldoende toegelicht waarom deze inkoopprijzen, die (nagenoeg) gelijk zijn aan de door haar zelf in de als productie 29 bij memorie van antwoord in zaak 200.093.057 overgelegde becijfering van de door Med Trust gederfde winst gehanteerde inkoopprijzen, onjuist zouden zijn. Bij nader onderzoek naar de betekenis van de in productie 13 voorkomende asterisk, als door het hof inderdaad waargenomen, heeft RGB geen enkel belang nu een (mogelijk) lagere inkoopprijs voor het betreffende product niet zal leiden tot minder schade voor Med Trust - als door RGB te vergoeden - doch juist tot meer schade voor Med Trust. Meer schade dan door Med Trust gevorderd kan en zal het hof echter niet toewijzen. Het hof zal dan ook uitgaan van de door Med Trust gehanteerde inkoopprijzen en op basis daarvan gemaakte becijfering. Dat deze becijfering - uitgaande van laatstgenoemde inkoopprijzen - geheel of gedeeltelijk onjuist zou zijn is door RGB gesteld noch anderszins gebleken. 
        
        
        
          11.2.3.2.	Voorts heeft RGB geen bezwaar gemaakt tegen de gehanteerde koers met betrekking tot de producten die Med Trust inkocht tegen Amerikaanse dollars. Het hof komt de gekozen methodiek, namelijk de respectieve koers twee maanden voor respectieve verkoopdatum, in het kader van de bepaling van de omvang van de gederfde winst, praktisch en redelijk voor.
          11.2.3.3.	Met betrekking tot de door RGB gestelde besparingen geldt dat, anders dan door RGB aangenomen, ingevolge onderdeel 8.8.3.4. van het tussenarrest in deze procedure heeft te gelden dat sprake was van een steeds ververste voorraad, zodat Med Trust tot het einde van de contractstermijn wel degelijk tot levering in staat was. Voor zover RGB zulks na tussenarrest alsnog heeft willen betwisten stuit dat af op de zojuist weergegeven bindende eindbeslissing. Het moet er derhalve voor worden gehouden dat Med Trust wel de afgesproken producten heeft ingekocht, verwerkt en beschikbaar heeft gehouden voor RGB, zodat de door RGB gestelde besparingen die uitgaan van het achterwege gebleven zijn van inkoop, opslag en verpakkingskosten, om die reden al geen behandeling behoeven. 
        
        
        
          11.2.3.4.	Door RGB is gesteld dat ook in mindering moet komen op de door Med Trust gevorderde schadevergoeding het voordeel als door Med Trust genoten van het in 2010 tegen betaling terugnemen van startersets van RGB door Med Trust (onderdeel 20 en 21 nadere memorie RGB, tevens onderdeel 99 memorie van grieven in dossier 2000.093.057). RGB stelt dat Med Trust een inkoopvoordeel heeft behaald van € 9,= per starterset en een onbekende winst heeft behaald met verkoop aan derden. RGB beroept zich in dit verband op de werking van artikel 6:100 BW. Med Trust heeft een en ander weersproken.
          Zonder toelichting – die ontbreekt – vermag het hof niet in te zien waarom het door Med Trust terugkopen van aan RGB vóór 13 oktober 2008 geleverde producten zou moeten worden aangemerkt als voortvloeiend uit dezelfde gebeurtenis (in de zin van artikel 6:100 BW) als waaruit voor Med Trust schade is voortgevloeid, en waarvan de omvang van die schade thans moet worden te bepaald. Er is slechts sprake van een los van de schade toebrengende gebeurtenis uitgevoerde aparte transactie, waarbij gesteld noch gebleken is dat partijen een door RGB thans voorgestane verrekening hebben afgesproken of bedoeld. Dit verweer van RGB wordt dan ook verworpen. 
        
        
        
          11.2.3.5.	Ten aanzien van de wettelijke rente is door het hof reeds beslist dat deze zal worden toegewezen vanaf de data van verzuim (overweging 8.8.3.6 van het tussenarrest),  waarmee het hof heeft bedoeld dat Med Trust rente toekomt over het respectieve bedrag aan schadevergoeding als verbonden aan de door RGB periodiek niet nagekomen respectieve kwartaalafname en steeds vanaf de respectieve datum van opeisbaarheid van de schade, als blijkend uit de door Med Trust  middels productie 15 bij haar nadere conclusie van 7 mei 2013 overgelegde nota’s tot kwartaalafname, en wel vervolgens steeds tot de dag der voldoening.  Door de mededeling van RGB van 13 oktober 2008 (zie de brief genoemd in overweging 8.1.5. van het tussenarrest), feitelijk inhoudende te weigeren voortaan af te gaan nemen verkeert RGB ten aanzien van ieder afgesproken later levermoment immers op de voet van artikel 6:83 onder c BW vanaf het verstrijken van de respectieve betaaltermijn per factuur terstond in verzuim en is sprake van verschuldigdheid van wettelijke rente over de per dat moment gederfde winst, namelijk vanaf het moment van opeisbaarheid van de door RGB respectief te betalen bedragen. Voor zover Med Trust heeft beoogd bij nadere conclusie  van 7 mei 2013 alsnog op dit punt haar eis te vermeerderen - waartegen RGB zich heeft verzet - door reeds vanaf 13 oktober 2008 rente te vorderen over de totale schadevergoeding, stuit dit af op het feit dat het hof ter zake al een bindende eindbeslissing heeft genomen. Los daarvan vermag het hof niet in te zien waarom RGB rente verschuldigd zou zijn over – vanaf 13 oktober 2008 bezien - in de toekomst pas periodiek verschuldigde (concreet berekende) schadevergoedi 
        
        
        
          11.2.3.6.	Nu ook op het punt van de buitengerechtelijke kosten door het hof al een bindende eindbeslissing (zie eveneens overweging 8.8.3.6 van het tussenarrest) is genomen is ook ten aanzien van die vordering er geen ruimte meer voor eisvermeerdering
        
        
        
          11.2.3.7.	Het voorgaande betekent dat aan Med Trust ter zake van schadevergoeding ten laste van RGB zal worden toegewezen € 749.267,84 - het hof gaat ervan uit dat het bedrag van € 749.268,01 in het petitum van de nadere conclusie van 7 mei 2013 op een schrijffout berust - vermeerderd met wettelijke rente als hierboven aangegeven. Nu voorts RGB het openstaande bedrag van € 365,88 betreffende factuur 20601027 als opgenomen in productie 21 bij inleidende dagvaarding zijdens Med Trust niet heeft betwist zal dit bedrag eveneens worden toegewezen. Nu het hier een nota ter zake vergeefs gemaakte verzendkosten (zie overweging 8.8.3.5. van het tussenarrest van 5 maart 2013) en derhalve ook een schadevergoeding betreft zal daarover eveneens de (gewone) wettelijke rente worden toegewezen als aangegeven. Verder zal hetgeen Med Trust meer van RGB heeft gevorderd, mede gezien hetgeen is overwogen in overweging 8.9.4 van het tussenarrest van 5 maart 2013, ter zake schadevergoeding of nog te betalen facturen (als hoofdvordering) worden afgewezen.   
        
        
        
          
            De vorderingen van Med Trust jegens [M & S], [Medical] Medical en [geintimeerde 3.]
          
        
        
      
      
        11.3.1.
        In overweging 8.11.4  van het tussenarrest heeft het hof overwogen dat gezien de eerder betrokken stellingen, alsook gezien het proces-verbaal van de deurwaarder en gezien de ten pleidooie niet opgeheven onduidelijkheid voor wiens risico de niet verkochte voorraad aan producten van Med Trust kwam /komt - RGB of [Medical] Medical - RGB en [M & S] c.s. (waaronder ook RGB begrepen) conform hun aanbod in de gelegenheid zullen worden gesteld hun stellingen ter zake de door RGB vanaf 2006 voor eigen rekening en zelfstandig gevoerde ondernomen activiteiten nader middels een nadere conclusie te onderbouwen.Hierbij is aangegeven dat het hof in ieder geval overlegging van de jaarrekeningen van RGB over de jaren 2006 tot en met 2008 verwacht, alsook overlegging van alle door RGB in die periode verstuurde facturen zowel aan [M & S] c.s. als aan derden, en overlegging van de door [Medical] Medical in dezelfde periode verstuurde facturen ter zake van bij Med Trust ingekochte producten, waarbij ten aanzien van de cijfermatige onderbouwing tevens een verklaring van de accountant zal dienen te worden overgelegd.
      
      
        11.3.2.
        
          
            [M & S] c.s. hebben - kort weergegeven - zowel jaarrekeningen als de genoemde facturen als een accountantsverklaring overgelegd, zij het dat door RGB geen facturen aan [Medical] Medical zijn gestuurd, omdat de verkochte producten in rekening-courant werden geboekt, zodat dergelijke facturen niet kunnen worden overgelegd, aldus RGB. [M & S] c.s. hebben voorts aangegeven dat het balanstotaal van RGB in 2006 € 5.661,= bedroeg en dat dit balanstotaal in 2007 is toegenomen tot € 291.071,=. RGB was geen lege vennootschap die enkel werd benut voor het doorleveren van goederen, aldus [M & S] c.s..  De voorraad bij Med Trust ingekochte producten kon slechts op naam van één vennootschap staan en dat was [Medical] Medical, die de grootste hoeveelheid producten aan derden verkocht. RGB heeft zelf voor in totaal € 40.428,53 aan producten van Med Trust verkocht. RGB heeft geprobeerd haar verkopen aan zakelijke afnemers te promoten met deelname aan beurzen en advertenties. Anders dan eerder medegedeeld was de verhouding tussen RGB en [Medical] Medical ten aanzien van de verkoop van producten van Med Trust niet ieder ongeveer de helft (zie overweging 8.11.2 van het tussenarrest) maar 10% door RGB en 90% door [Medical] Medical. Het aantal niet verkochte producten bedraagt 80,4% van de inkoop, waarbij het risico van de onverkochte producten bij [Medical] Medical ligt. RGB kocht immers alleen dan producten terug als zij ter zake een order had ontvangen van een derde, aldus [M & S] c.s..
          
            [M & S] c.s. hebben tenslotte betoogd dat, zo het hof tot het oordeel zou komen dat RGB niet zelfstandig en voor eigen rekening activiteiten heeft gevoerd, zulks niet betekent dat [Medical] Medical als zustermaatschappij aansprakelijk kan worden gehouden. Het enkel medewerken aan een risicovolle taakverdeling binnen een concern is daartoe onvoldoende, hetzelfde geldt voor het hebben van dezelfde bestuurder. Nu voorts Med Trust heeft nagelaten zekerheid te bedingen kan van doorbraak van aansprakelijkheid richting RGB geen sprake zijn, aldus [M & S] c.s..
        
      
      
        11.3.3.
        
          Med Trust heeft in haar antwoordconclusie – kort weergegeven – betoogd dat RGB noch in 2006 noch op of omstreeks 1 februari 2007 enige voor eigen rekening en zelfstandig gevoerde activiteit heeft verricht dan wel inkomsten van derden heeft gegenereerd. In plaats van jaarrekeningen zijn slechts summiere publicatiestukken overgelegd, zodat [M & S] c.s. c.s. in weerwil van de instructie van het hof informatie hebben achterhouden. Er zijn geen bewijsstukken overgelegd van interne leveringen tussen RGB en [Medical] Medical, terwijl er wel boekstukken zijn van de rekening-courantverhouding tussen beiden. [M & S] c.s. hebben verder verzuimd de jaarstukken van [Medical] Medical in het geding te brengen.
          De publicatiestukken van RGB vermelden over 2006, 2007 en 2008 dat haar activiteiten voornamelijk hebben bestaan uit in- en verkoop en beheer van handelsvoorraden voor andere groepsmaatschappijen, terwijl uit genoemde stukken ook blijkt dat RGB geen personeel in dienst had. Het beperkte balanstotaal in 2006 wijst geenszins op wezenlijke zelfstandige activiteiten. Het geaccumuleerd verlies van RGB loopt van € 157.537,-- in 2006 op naar       € 357.405,-- in 2008. Uit de overlegde facturen uit de periode oktober 2007 tot en met 30 oktober 2008 blijkt niet dat ze afkomstig zijn van RGB (onder haar vroegere naam [M & S] Intertrade BV). De verhouding tussen RGB en [Medical] Medical voor wat verkopen aan derden betreft blijkt niet circa 50%/50% te zijn, zoals eerder door RGB betoogd. Med Trust betwist dat RGB zelf advertentiekosten heeft gemaakt en bovendien hebben de opgevoerde kosten alle betrekking op 2008.  De overgelegde ordners met facturen bewijzen dat de verkoopactiviteiten van RGB ter zake producten als ingekocht bij Med Trust verwaarloosbaar waren ten opzichte van die van [Medical] Medical. RGB was slecht een inkoopmaatschappij die volledig en alleen de belangen van [Medical] Medical moest dienen. RGB was bij gebreke van bankkrediet en andere inkomsten volledig afhankelijk van afname en betaling in rekening - courant door [Medical] Medical en daaropvolgende daadwerkelijke betaling door [M & S] BV. Er is gezien de gebleken omstandigheden bewust voor gekozen binnen het concern om verliezen in het concern te laten neerkomen bij RGB.  Med Trust heeft voorts nadere informatie verschaft over de financiële positie van RGB na 2008 alsook over de positie van [Medical] Medical. Tenslotte heeft Med Trust betoogd dat het feit dat zij geen zekerheid heeft bedongen niet in de weg kan staan aan een beroep op onrechtmatig handelen en nalaten van [M & S] c.s. .  
        
        
      
      
        11.3.4.
        Het hof oordeelt als volgt.
        
        
          11.3.4.1.	Nu [M & S] c.s. niet meer hebben kunnen reageren op de door Med Trust eerst bij antwoordconclusie aangevoerde nieuwe feiten en omstandigheden zal het hof deze niet bij de beoordeling betrekken.
          11.3.4.2.	Uit de door [M & S] c.s. nader gestelde feiten en omstandigheden, welke overigens deels door Med Trust zijn betwist, blijkt dat RGB zowel in 2006 als in de periode vóór sluiting van  de overeenkomst met Med Trust in februari 2007 geen inkomsten van derden genereerde, geen eigen bankkrediet had en ook geen eigen personeel had. Blijkens haar jaarstukken 2006 had RGB ultimo 2006 een negatief eigen vermogen van € 139.386,--, zijnde  € 60.351,- meer dan ultimo 2005 (waarbij het negatief eigen vermogen derhalve was toegenomen met meer dan 76%).
          RGB was volledig afhankelijk van verkoop aan concernvennootschappen, waarbij personeel werd ingeleend en waarbij de kosten van in- en verkoop in rekening-courant werden geboekt en door [M & S] als moedermaatschappij nagenoeg volledig werden gefinancierd. Ook na het aangaan van de overeenkomst met Med Trust bleef deze afhankelijkheid grotendeels bestaan: uit de door [M & S] c.s. overgelegde productie 40 blijkt dat van de uiteindelijk door [M & S] c.s. gerealiseerde omzet van bij Med Trust gekochte producten ad in totaal € 543.736,57 slechts door RGB zelfstandig € 40.428,53 is bewerkstelligd, zijnde – naar boven afgerond -  7,5%. Uitgaande van de uit de productie blijkende cijfers exclusief de eind 2008 uitgevoerde ‘dumpactie’ is sprake van een eigen aandeel van RGB van slechts 9,2 %, zijnde € 37.179,71 van € 404.115,38 (= € 37.179,71 +/+  € 404.115,38) in de verkoop door [M & S] c.s. van bij Med Trust gekochte producten. Het oordeel van de rechtbank dat tussen RGB en [Medical] Medical sprake was van verwevenheid is dan ook terecht gegeven en in zoverre faalt grief 10 van RGB in zaaknummer 200.093.057.  
        
        
        
          11.3.4.3.	Het moet verder aan de bestuurder van RGB, [M & S] in de gegeven omstandigheden vanaf den beginne klip en klaar zijn geweest dat RGB nooit op eigen kracht en zelfstandig in staat zou zijn de met Med Trust gesloten overeenkomst, mede gezien de daarin aanvankelijk opgenomen afnameverplichtingen respectievelijk vanaf aanpassing van schedule C geldende afnameverplichtingen, na te blijven komen indien niet vanuit het concern continu zorggedragen zou worden voor - nagenoeg - volledige financiering. Vaststaat dat [M & S] ondanks deze kennis als verbonden aan de gekozen structuur van het concern en in het bijzonder de positie van RGB daarin als volledig afhankelijke groepsmaatschappij zonder eigen inkomsten en zonder een eigen vermogen, zonder Med Trust te waarschuwen RGB de overeenkomst heeft doen aangaan met Med Trust. Hiermee heeft [M & S] in februari 2007 reeds de zorgplicht die in de gegeven omstandigheden op haar rustte richting de toekomstige en ook meteen voornaamste externe crediteur van RGB miskend. Evenmin is gebleken dat [M & S] zich op enig later moment de belangen van Med Trust heeft aangetrokken (vergelijk HR 11 september 2009, LJN BH4033 inzake Comsys). Dit kan [M & S] worden toegerekend, zoals Med Trust heeft gesteld en [M & S] niet althans onvoldoende heeft betwist. Grief I van Med Trust in zaaknummer 200.093.257 slaagt derhalve in zoverre.    
          Door [M & S] c.s. is voorts niet betwist dat RGB geen enkel verhaal biedt voor de inmiddels vastgestelde schadevergoedingsverplichting jegens Med Trust. De daardoor door Med Trust geleden schade staat in causaal verband met het door [M & S] niet nakomen van haar zorgplicht en het door [M & S] nalaten maatregelen te treffen waarmee zij zich de belangen van Med Trust heeft aangetrokken. Voor zover [M & S] c.s. heeft willen betogen dat causaal verband geheel of gedeeltelijk - vanwege eigen schuld van Med Trust - ontbreekt doordat Med Trust heeft nagelaten bij aanvang van de overeenkomst zekerheid te bedingen, geldt dat dit verweer geen hout snijdt in de onderhavige situatie, waarin [M & S] juist Med Trust had moeten waarschuwen voor de risico’s verbonden aan de door [M & S] gekozen constructie. Anders dan [geintimeerde 3.] tijdens pleidooi heeft verklaard leidde de constructie waarbij RGB contracteerde immers niet alleen tot neutraliteit van [Medical] Medical maar tevens tot een aanzienlijk slechte(re) verhaalspositie ab initio voor Med Trust. In de gegeven omstandigheden, waar [M & S] ernstig tekortgeschoten is in haar zorgplicht jegens Med Trust, komt haar in redelijkheid dan ook geen beroep toe op het door Med Trust niet nakomen van haar schadebeperkingsplicht. [M & S] zal hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van de aan Med Trust toekomende schadevergoeding groot in totaal € 750.633,89, derhalve inclusief de buitengerechtelijke kosten, alsook vermeerderd met de wettelijke rente als ook ten laste van RGB toe te wijzen. Nu sprake is van een verzuim als bedoeld in artikel 6:83 sub b BW ligt het verder in de rede de verschuldigdheid van rente te laten beginnen per respectief moment van opeisbaarheid van de respectief verschuldigde schadevergoeding wegens uitgebleven periodieke afname.     
        
        
        
          11.3.4.4.	De inrichting van het concern en de gemaakte beleidskeuzes zijn gemaakt door [M & S] als bestuurder van het concern en feitelijk door Boeren in persoon als bestuurder van [M & S]. Het enkele feit dat [Medical] Medical dezelfde bestuurder heeft als RGB maakt nog niet dat genoemde beleidskeuzes die RGB betroffen hebben ook om die enkele reden reeds aan [Medical] Medical kunnen worden toegerekend. 
          Voorts geldt dat het hof zonder toelichting - die ontbreekt - niet vermag in te zien waarom [Medical] Medical jegens Med Trust gehouden zou zijn bij RGB producten af te nemen. De stellingname van Med Trust dat [Medical] Medical jegens RGB gehouden was tot afname is niet onderbouwd. Evenmin heeft Med Trust onderbouwd dat een besluit van [Medical] Medical om niet langer producten afkomstig van Med Trust af te nemen RGB ertoe zou hebben gebracht de overeenkomst met Med Trust te beëindigen.   
        
        
        
          11.3.4.5.	Het door Med Trust voorts gestelde enkele profiteren door [Medical] Medical van de wanprestatie van haar zustermaatschappij RGB is als zodanig onvoldoende om onrechtmatig handelen van [Medical] Medical jegens Med Trust aan te kunnen nemen.Het handelen met iemand terwijl men weet dat deze door dit handelen een door hem met een derde gesloten overeenkomst schendt, is op zichzelf immers jegens die derde niet onrechtmatig. 
        
        
        
          11.3.4.6.	Hetzelfde geldt voor profiteren van onrechtmatig handelen of van in strijd met contractuele plichten nalaten door een ander. Het antwoord op de vraag of dergelijk bewust profiteren van andermans wanprestatie onrechtmatig jegens die derde (in casu Med Trust) is, hangt af van de omstandigheden van het geval  (Vergelijk onder meer HR 26 januari 2007, LJN: AZ1084, en HR 4 december 2009, LJN: BJ8333). Med Trust heeft aangevoerd dat dergelijke (extra) omstandigheden zich in dit geval hebben voorgedaan, hetgeen [M & S] c.s. hebben betwist.
          Het hof acht in dit verband allereerst een uiterst relevante omstandigheid de door Med Trust gestelde en vaststaande betrokkenheid van [M & S] als bestuurder bij het handelen van zowel RGB als van [Medical] Medical (vergelijk HR 4 december 2009, LJN: BJ8333) in oktober 2008 (en eerder).Voorts is weliswaar niet komen vast te staan dat [Medical] Medical juridisch gehouden was tot afname van de door RGB bij Med Trust op basis van de overeenkomst periodiek af te nemen producten, maar feitelijk werden, dit in verband met het automatiseringssysteem als door [M & S] c.s. geschetst,  door RGB bij Med Trust aangeschafte producten meteen doorgeleverd aan [Medical] Medical en kwamen daarmee voor haar risico (zie hiervoor overweging 11.3.2). [Medical] Medical profiteerde aldus van de – naar inmiddels vaststaat – onterechte weigering van RGB nog producten van Med Trust af te nemen, hetgeen wanprestatie van RGB opleverde. Dit profijt bestond erin dat [Medical] Medical vanaf oktober 2008 niet langer producten in voorraad kreeg die volgens haar eigen stellingen slecht of niet verkoopbaar waren.
          Het verweer van [Medical] Medical dat zij juist nadeel heeft ondervonden van het wegvallen van de toevoer verwerpt het hof, dit mede gezien de door [Medical] Medical respectievelijk [M & S] c.s. aangevoerde kwaliteitsproblemen en onverkoopbaarheid wegens verouderd zijn van de producten van Med Trust, en de door [Medical] Medical naar eigen zeggen nog steeds gehouden voorraad van producten afkomstig van Med Trust. Het op dit punt gevoerde verweer is dan ook innerlijk tegenstrijdig althans onvoldoende onderbouwd. 
        
        
        
          11.3.4.7.	[Medical] Medical was voorts bekend via haar bestuurder met de verplichtingen van RGB richting Med Trust, en in zoverre ook met de in de overeenkomst opgenomen beperking van concurrerende activiteiten (zie artikel 1.3. als weergegeven in overweging 8.1.3. van het tussenarrest van 5 maart 2013). Weliswaar leest het hof niet in artikel 1.3 van de overeenkomst de door Med Trust bepleite ruime uitleg – te weten dat RGB én [Medical] Medical geen concurrerende producten van derden zouden mogen afnemen gedurende de looptijd van de overeenkomst – doch veeleer de beperktere door [M & S] c.s. bepleite uitleg – de clausule ziet slechts op het aangaan van nieuwe distributieovereenkomsten met derden -, maar dat betekent niet dat [Medical] Medical op dit punt geen enkel voordeel zou hebben van beëindiging van de overeenkomst. Los van de vraag of [Medical] Medical toch al niet gebonden was jegens Med Trust als ‘affiliate company’ doordat ook haar bestuurder, weliswaar namens RGB, de overeenkomst heeft gesloten, betekende beëindiging van de overeenkomst in ieder geval dat RGB jegens Med Trust niet meer gehouden zou zijn [Medical] Medical aan te spreken wegens overtreding van artikel 1.3.  
          Het voorgaande leidt tot het oordeel dat [Medical] Medical op onrechtmatige wijze heeft geprofiteerd van de wanprestatie van RGB, hetgeen jegens Med Trust onrechtmatig handelen oplevert dat ook [Medical] Medical kan worden toegerekend. In zoverre slaagt grief I van Med Trust in zaaknummer 200.093.257 eveneens.
        
        
        
          11.3.4.8.	De door Med Trust geleden schade door het onrechtmatig profiteren door [Medical] Medical moet worden bepaald door Med Trust in de positie te brengen als ware het profiteren van de wanprestatie achterwege gebleven. Med Trust heeft geen schade in relatie tot het niet gedurende de afgesproken periode handhaven van het concurrentiebeding - ongeacht de reikwijdte daarvan - aangevoerd zodat ter zake geen schadevergoeding kan worden  vastgesteld. Het profiteren van de door RGB ten onrechte achterwege gelaten afname betekende in dit geval het door [Medical] Medical niet automatisch geleverd krijgen van de door RGB af te nemen producten, waar tegenover vervolgens periodiek een betalingsverplichting van [Medical] Medical ter grootte van de inkoopprijs van RGB zou zijn ontstaan richting RGB. Op de aldus periodiek ontstane vorderingen althans ter zake betaalde gelden door RGB zou Med Trust zich dan hebben kunnen verhalen. Gesteld noch gebleken is immers dat [Medical] Medical in 2008 en 2009 niet in staat was tot volledige betaling van de met doorlevering gemoeide bedragen, zodat Med Trust vervolgens om die reden geen schade zou hebben geleden door het profiteren van [Medical] Medical van de wanprestatie van RGB. 
        
        
        
          Aldus moet de schade in dit verband bepaald worden op de aan Med Trust ten laste van RGB toekomende schadevergoeding inclusief buitengerechtelijke kosten alsook inclusief de wettelijke rente, een en ander als overwogen in overweging 11.3.4.3. 
        
        
        
          11.3.4.9.	Voor zover [Medical] Medical heeft beoogd zich eveneens te beroepen op eigen schuld van Med Trust (artikel 6:101 BW) geldt dat [Medical] Medical in de gegeven omstandigheden als profiteur van de wanprestatie van haar zustermaatschappij en niet direct bij de overeenkomst betrokkene in redelijkheid een dergelijk beroep niet toekomt. [Medical] Medical zal derhalve hoofdelijk met [M & S] worden veroordeeld tot betaling aan Med Trust van het volledige hierboven weergegeven schadebedrag.
        
        
        
          11.3.4.10. 	Met betrekking tot [geintimeerde 3.] in persoon geldt op de voet van artikel 2:11 BW dat [geintimeerde 3.] zal worden veroordeeld tot hetgeen waartoe [M & S] zal worden veroordeeld, en wel hoofdelijk samen met de andere gedaagden [M & S] en [Medical] Medical. In zoverre slaagt grief I in zaaknummer 200.093.257 tenslotte ook.
          Het volledig slagen van grief I brengt tevens met zich dat de door Med Trust verzochte verklaring voor recht ten aanzien van ieder van de geïntimeerden in zaaknummer 200.093.257 zal worden toegewezen.
        
        
        
          11.3.4.11.	Voor zover Med Trust heeft beoogd eveneens in hoger beroep op te komen tegen de beslissing van de rechtbank tot afwijzing van de vordering tegen [Medical] Medical ter zake onjuiste berichtgeving (zie onderdeel 3.19 tot en met 3.21 van het vonnis waarvan beroep) - de appeldagvaarding , petitum onderdeel c lijkt in die richting te wijzen – heeft zij daartoe evenwel geen nadere gronden aangevoerd, zoals door [M & S] c.s. terecht is opgemerkt (MvA zaak 200.093.257 punt 41, b). Aldus is Med Trust niet-ontvankelijk in dit deel van haar hoger beroep.
        
        
      
    
    
      11.4.
      
        Ter wille van de overzichtelijkheid zal het hof de volledige uitspraak van de rechtbank vernietigen en alsnog (en deels wederom) aan Med Trust toewijzen hetgeen uit onderhavig arrest en het tussenarrest blijkt, en voorts afwijzen hetgeen Med Trust en RGB en [M & S] c.s. overigens ieder voor zich hebben gevorderd.
        Dit betekent dat de overeenkomst tussen Med Trust en RGB gedeeltelijk zal worden ontbonden (zie overweging 8.8.3.5 van het tussenarrest) en wel voor de periode 13 oktober 2008 tot en met 31 januari 2010. Voorts zal aan Med Trust ten laste van RGB worden toegewezen als schadevergoeding in verband met deze gedeeltelijke ontbinding                     € 749.267,84.Over deze vergoeding zal de (gewone) wettelijke rente worden toegewezen (zie overweging 8.8.3.6 van het tussenarrest) en wel over het respectieve bedrag aan schadevergoeding als verbonden aan de niet nagekomen respectieve kwartaalafname en steeds vanaf de respectieve data van verzuim van RGB tot kwartaalafname, en wel vervolgens steeds tot de dag der voldoening. Tevens zal aan Med Trust ten laste van RGB worden toegewezen een bedrag van € 365,88 (zie overweging 11.2.3.7.) vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van verzuim van RGB tot de dag der voldoening.
        Voorts zal aan Med Trust € 1.000,= ter zake buitengerechtelijke incassokosten worden toegekend (zie tevens overweging 11.2.3.6 hierboven). [M & S], [Medical] Medical en [geintimeerde 3.] zullen hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van in totaal € 750.633,89 vermeerderd - voor zover het in totaal € 749.633,72 betreft -  met de wettelijke rente over het respectieve bedrag aan schadevergoeding als verbonden aan de niet nagekomen respectieve kwartaalafname en steeds vanaf de respectieve data van verzuim van RGB tot kwartaalafname, en wel vervolgens steeds tot de dag der voldoening. 
        Hetgeen voorts door Med Trust in conventie, in het bijzonder de toewijzing van de factuurbedragen op basis van volledige afname (zie overweging 8.8.3.5. van het tussenarrest van 5 maart 2013) en van de pro resto factuur van € 7.800,=  (zie overweging 8.9.4. van genoemde tussenarrest, is gevorderd en hetgeen door RGB in reconventie is gevorderd (zie overweging 8.6. van het genoemde tussenarrest) en door [M & S] c.s. aangaande proceskosten is gevorderd, zal worden afgewezen.
      
      
      
        11.5.1.
        
          [M & S] c.s. zullen als de meest in het ongelijk gestelde partijen in conventie en reconventie allereerst hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten in eerste aanleg in zowel conventie als reconventie, als te begroten op de wijze als door de rechtbank opgenomen in de onderdelen 3.22 en 3.25. van het vonnis waarvan beroep, waarmee het hof zich verenigt. Voorts zullen zij worden veroordeeld in de kosten in hoger beroep in de respectieve zaken, waarbij RGB zal worden veroordeeld in de kosten in de zaak 200.093.057 en [M & S] BV, [Medical] Medical BV en [geintimeerde 3.] hoofdelijk zullen veroordeeld in de kosten in de zaak 200.093.257. Hierbij zullen de kosten van het pleidooi van 21 november 2012 voor de helft aan iedere respectieve zaak worden toegerekend.  Tevens zullen [M & S] BV, [Medical] Medical BV en [geintimeerde 3.] gezien hetgeen overwogen is in overweging 3.4. van het arrest in het voegingsincident van 27 december 2012 als de meest in het ongelijk gestelde partijen in de hoofdzaak 200.093.257 worden veroordeeld in de kosten van het incident als in die zaak opgeworpen. 
        
      
      
        11.5.2.
        
          Over de proceskostenveroordeling in zaaknummer 200.093.257 zal zoals gevorderd wettelijke rente worden toegewezen en wel op de wijze als in het dictum te bepalen.
          Tevens zullen alle veroordelingen – zoals door Med Trust verzocht – uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 
        
      
    
  
  
    
      12De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
      
        In zaaknummer 200.093.057
      
    
    
    
      ontbindt de tussen Med Trust en RGB gesloten overeenkomst gedeeltelijk, en wel voor de periode 13 oktober 2008 tot en met 31 januari 2010;
    
    
    
      veroordeelt RGB om aan Med Trust tegen behoorlijk bewijs van kwijting als schadevergoeding vanwege de gedeeltelijke ontbinding te voldoen € 749.267,84, steeds te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het respectieve bedrag aan schadevergoeding als verbonden aan de niet nagekomen respectieve kwartaalafname en steeds vanaf de respectieve data van verzuim van RGB tot kwartaalafname, en wel vervolgens steeds tot de dag der voldoening;
      veroordeelt RGB om aan Med Trust tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen € 365,88, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf de dag van verzuim van RGB tot de dag der voldoening;
    
    
    
      veroordeelt RGB om aan Med Trust tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen € 1000,= ter zake buitengerechtelijke incassokosten ;
    
    
    
      veroordeelt RGB in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Med Trust worden begroot op € 4.713,= aan verschotten en op € 11.685,= aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
    
    
    
      
        In zaaknummer 200.093.257 
        
        
      
      verklaart Med Trust niet-ontvankelijk in haar hoger beroep voor zover gericht tegen het oordeel van de rechtbank als vervat in onderdeel 3.21 van het vonnis waarvan beroep;
      verklaart voor recht dat [M & S] BV, [Medical] Medical BV en [geintimeerde 3.] onrechtmatig jegens Med Trust hebben gehandeld en jegens haar schadeplichtig zijn;
    
    
      veroordeelt [M & S] BV, [Medical] Medical BV en [geintimeerde 3.] hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, om aan Med Trust tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen € 750.633,72, vermeerderd - voor zover het in totaal € 749.633,72 betreft -  met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het respectieve bedrag aan schadevergoeding als verbonden aan de niet nagekomen respectieve kwartaalafname en steeds vanaf de respectieve data van verzuim van RGB tot kwartaalafname, en wel vervolgens steeds tot de dag der voldoening;
      veroordeelt [M & S] BV, [Medical] Medical BV en [geintimeerde 3.] hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Med Trust worden begroot op € 4.810,81
      aan verschotten en op € 13.632,50 aan salaris advocaat voor het hoger beroep, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
      veroordeelt [M & S] BV, [Medical] Medical BV en [geintimeerde 3.] hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten van het incident in hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Med Trust worden begroot op € 3.985,= aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
      
        in zaaknummers 200.093.057 en 200.093.257
      
    
    
      veroordeelt RGB, [M & S] BV, [Medical] Medical BV en [geintimeerde 3.] hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten van de eerste aanleg in conventie en in reconventie, welke kosten tot op heden aan de zijde van Med Trust worden begroot op € 5.023,98 aan verschotten en € 9.708,= aan salaris advocaat;
    
    
      verklaart alle hierboven opgenomen veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders door hetzij Med Trust hetzij RGB hetzij [M & S] c.s. is gevorderd.
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, R.R.M. de Moor en M.W.C. de Jonge en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 februari 2014.