ECLI:NL:RBDHA:2017:7493, Rechtbank Den Haag, 05-07-2017, 5582765 \ CV EXPL  16-6865
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2017-07-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werknemer in GGZ vordert onregelmatigheidstoeslag over vakantie-uren in de periode voor 2010-2015. Kantonrechter wijst vordering toe. Werken op onregelmatige uren komt bij werknemer veel voor. Hij krijgt daarvoor buiten de tijd dat hij vakantie heeft een toeslag. Dat had ook gemoeten bij de berekening van het loon tijdens vakantie. Van dwingendrechtelijke bepalingen over wat tot het loon behoort kan niet worden afgeweken en er zijn onvoldoende omstandigheden gebleken dat claim van werknemer niet redelijk of niet billijk zou zijn.

Rechtbank DEN HAAG
    
    
      Zittingsplaats Leiden 
    
    
    
      EJM
      Rolnr.:  5582765 \ CV EXPL  16-6865
      Datum: 5 juli 2017
    
    
    
      
        Vonnis van de kantonrechter in de zaak van:
      
      
        
          [eiser] ,
      
      wonende te [woonplaats],
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. A. Şimşek,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de stichting Stichting Rivierduinen,
      
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Leiden,
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. L.S. Mol.
    
    
    
      Partijen worden aangeduid als “[eiser]” en “Rivierduinen”.
    
    
  
  
    
      1Procedure
    De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
    
      
        de dagvaarding van 8 december 2016 met producties,
      
      
        de conclusie van antwoord met producties.
      
    
    
    
      Na conclusie van antwoord is een inlichtingen- en schikkingscomparitie gelast. 
      De comparitie is gehouden op 18 mei 2017; van het verhandelde is aantekening gehouden.
    
    
  
  
    
      2Feiten
    De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten.2.1	[eiser] is sinds 1 februari 2009 in dienst bij Rivierduinen in de functie van psychiatrisch verpleegkundige. [eiser] verricht zijn werkzaamheden gewoonlijk in Alphen aan den Rijn.2.2	Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing verklaard de CAO GGZ, hierna te noemen de cao, zoals deze luidt of zal komen te luiden.2.3	[eiser] werkt onregelmatige diensten, aangezien [eiser] cliënten begeleidt bij het beschermd wonen. Dit beschermd wonen vindt plaats in een 24-uurs setting. Incidenteel draait [eiser] op verzoek van Rivierduinen dagdiensten in het kader van scholingsactiviteiten. Wanneer [eiser] een onregelmatige dienst werkt, ontvangt hij conform de cao een onregelmatigheidstoeslag, hierna te noemen ORT. Op de dagen dat [eiser] wegens vakantie geen werkzaamheden verrichtte, ontving hij tot 1 juli 2015 loon, bij de bepaling waarvan (in overeenstemming met de cao) geen rekening werd gehouden met ORT. 
    
      2.4
      Sedert 2010 verricht [eiser] naast zijn gebruikelijke werkzaamheden, werkzaamheden als secretaris binnen de ondernemingsraad van Rivierduinen.2.5	Bij brief van 17 juni 2015 heeft [eiser] Rivierduinen verzocht om aan hem het te weinig betaalde loon, omdat geen ORT was betaald gedurende zijn vakantiedagen over de periode van juni 2010 tot en met juni 2015, alsnog uit te betalen.2.6	Rivierduinen heeft geen gevolg gegeven aan de sommaties van [eiser].
    
    
      2.7.
      Per 1 juli 2015 is de cao gewijzigd en is bepaald dat de werknemer per 1 juli 2015 ook een vergoeding over onregelmatige dienst wordt uitbetaald over de vakantie-uren. 
      
    
  
  
    
      3Vordering3.1	[eiser] vordert, zakelijk weergegeven, voor recht te verklaren dat hij recht heeft op een vergoeding onregelmatige dienst over zijn opgenomen vakantie- en verlofuren over de periode 1 juni 2010 tot en met 30 juni 215 en om Rivierduinen te veroordelen aan hem te betalen een bedrag van € 4.468,44 bruto aan salaris, onder verstrekking van een salarisspecificatie met betrekking tot nabetaling van het gevorderde salaris, betaling van buitengerechtelijke incassokosten ad € 571,84 inclusief btw en de (na)kosten van de procedure. 3.2	[eiser] legt, samengevat, het volgende aan zijn vordering ten grondslag. Op grond van artikel 7:639 BW behoudt een werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon. Ingevolge artikel 7:645 BW kan van het recht op loon niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken. Op grond van het Europees recht dient het vakantieloon overeen te stemmen met het gebruikelijke loon. Volgens vaste rechtspraak is daarbij bepalend elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt. 3.3	Uit de roosters en salarisstroken blijkt ook dat [eiser] structureel onregelmatig werkt. 3.4	Dat de cao iets anders bepaalt, maakt geen verschil. De cao mag niet afwijken van artikel 7:639 BW, nu deze bepaling dwingend recht is. Sinds 1 juli 2015 is de cao ook aangepast en is de uitbetaling van loon gedurende vakantie vanaf die datum wel in overeenstemming met het dwingend recht.3.5	Op grond van de wet maakt [eiser] voorts aanspraak op wettelijke verhoging, wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten.
    
  
  
    
      4Verweer4.1	Rivierduinen voert gemotiveerd verweer.Zij voert allereerst aan dat, voor zover [eiser] meent dat hem ORT toekomt over de periode van 1 juni 2010 tot 17 juni 2010, deze vordering is verjaard.4.2	Voorts voert zij aan dat toewijzing van de vordering in strijd is met de redelijkheid en billijkheid en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.Rivierduinen heeft steeds in overeenstemming met de geldende cao gehandeld. Het betreft een standaard cao waarvan zij niet mag afwijken. Zij voelde zich gesterkt door berichten en adviezen van GGZ Nederland, die erop neerkwamen dat de werknemers geen recht hadden op ORT tijdens vakantie en dat werkgevers (vooralsnog) niet tot uitbetaling over moesten gaan. Rivierduinen heeft steeds te goeder trouw gehandeld. Tot 1 juli 2015 had zij geen rekening hoeven houden met een eventuele onhoudbaarheid van de cao bepaling. Verder kent de cao een afbouwregeling ORT in het geval van vermindering of beëindiging van de onregelmatige dienst. Deze regeling laat zien dat het gebruikelijk en aanvaardbaar is dat een werknemer geen compensatie krijgt wanneer hij tijdelijk geen onregelmatige dienst werkt. Tot 1 juli 2015 heeft zij ook geen rekening kunnen houden met betaling aan haar personeel van ORT gedurende vakantiedagen. In de vanaf 1 juli 2015 geldende cao hebben de cao-partijen ook geen afspraken gemaakt over de betaling van ORT over de vakantiedagen van voor 1 juli 2015.4.3	Subsidiair doet Rivierduinen een beroep op wederzijdse dwaling. Beide partijen wisten bij het aangaan van de overeenkomst niet dat mogelijkerwijs aanspraak bestond op betaling van ORT tijdens vakantie. 
    
      Meer subsidiair voert Rivierduinen aan dat het gevorderde bedrag aan ORT tijdens vakantie onjuist is berekend en gematigd dient te worden. 
      Voorts is Rivierduinen van mening dat ORT alleen van toepassing kan zijn op de wettelijk minimum vakantie-aanspraak. De rechtspraak van het Hof van Justitie geldt alleen daarvoor. Partijen zijn vrij om meer vakantiedagen overeen te komen en over deze meerdere dagen kunnen ingevolge artikel 7:640 lid 2 BW afwijkende afspraken worden gemaakt. Dat is in dit geval bij cao gebeurd. 4.4	Toewijzing van de volledige vordering is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar op grond van de eerder genoemde argumenten. Een toekenning van 50% is een alleszins redelijke en evenwichtige tegemoetkoming.4.5	[eiser] heeft geen aanspraak op de wettelijke rente, omdat Rivierduinen niet in verzuim is geraakt. De niet betaling van ORT kan Rivierduinen niet worden toegerekend.4.6	De omstandigheden van het geval laten geen ruimte voor toekenning van een wettelijke verhoging, omdat de niet betaling niet aan Rivierduinen kan worden toegerekend.4.7	Indien Rivierduinen wordt veroordeeld zal Rivierduinen aan [eiser] een salarisspecificatie verstrekken met het na te betalen salaris.4.8	[eiser] heeft de buitengerechtelijke kosten niet dan wel onvoldoende gespecificeerd en geen begin van bewijs aangedragen dat de kosten ook daadwerkelijk zijn gemaakt. Deze moeten daarom worden afgewezen. Ook de gevorderde nakosten zijn onvoldoende onderbouwd.
    
    
  
  
    
      5Beoordeling5.1	De kern van het geschil tussen partijen is of [eiser] aanspraak kan maken op ORT als onderdeel van het loon gedurende zijn vakantiedagen (van voor 1 juli 2015).5.2	De kantonrechter beantwoordt deze vraag in lijn met recente rechtspraak (onder meer het Gerechtshof Den Haag, 13 september 2016 ECLI:NL:GHDHA:2016:2587,  Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 14 maart 2017 ECLI:NL:GHSHE:2017:1003) bevestigend en overweegt daartoe het volgende. Artikel 7:639 BW bepaalt dat een werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon behoudt. Het begrip loon is hierbij niet nader gedefinieerd. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 18 december 1953, NJ 1954/242 overwogen dat uit de verschillende op het loon betrekking hebbende bepalingen de gevolgtrekking moet worden gemaakt dat onder loon in de definitie van de arbeidsovereenkomst dient te worden verstaan ‘al datgene, waartoe de werkgever zich als contra-prestatie van den door den arbeider te verrichten arbeid verbonden heeft’. In zijn arrest van 26 januari 1990, NJ 1990/499 heeft de Hoge Raad in het kader van het loonbegrip bedoeld in art. 1638ii lid 1 (oud) BW overwogen dat onder loon het gehele tussen werkgever en werknemer overeengekomen loon dient te worden begrepen, derhalve inclusief emolumenten en vergoedingen, en dat het niet met de wetgeschiedenis zou stroken indien van een beperkter loonbegrip zou worden uitgegaan dan bij toepassing van art. 1638hh (vakantie met behoud van loon). Er is geen reden om het loonbegrip in artikel 7:639 BW niet even ruim als bedoeld in deze uitspraken van de Hoge Raad op te vatten. Voorts is van belang te constateren dat van artikel 7:639 BW ingevolge van artikel 7:645 BW niet ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken.5.3	Daarnaast is van belang dat het Hof van Justitie EU in diverse uitspraken (vgl. onder meer Williams e.a./British Airways  van 15 september 2011, C-115/10) heeft bepaald dat artikel 7 van de Arbeidstijdenrichtlijn (Richtlijn 2003/88) met zich brengt dat het vakantieloon in beginsel dient overeen te stemmen met het gebruikelijke arbeidsloon van de werknemer. Elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt, wordt gerekend tot de globale beloning van de werknemer. Daarentegen dienen de componenten van het globale loon van de werknemer die alleen strekken tot vergoeding van occasionele of bijkomende kosten die worden gemaakt bij uitvoering van de taken niet in aanmerking te worden genomen.De uitleg van het loonbegrip van artikel 7:639 BW dient conform de genoemde richtlijn en de uitspraken van het Hof van Justitie te geschieden, in die zin dat het loonbegrip daar in elk geval (als minimum) aan dient te voldoen.5.4	Naar het oordeel van de kantonrechter valt ORT ook onder het ruime loonbegrip als door de Hoge Raad gedefinieerd. Het is een tegenprestatie voor het uitvoeren van onregelmatige diensten. Het valt ook, gezien het voorgaande, onder het loonbegrip als bedoeld in artikel 7:639 BW.Daarnaast hangen de onregelmatigheidsdiensten van [eiser] naar het oordeel van de kantonrechter ook intrinsiek samen met de uitvoering van zijn taken als psychiatrisch verpleegkundige.Gezien de door [eiser] overgelegde en door Rivierduinen niet weersproken overzichten heeft [eiser] in de periode van juli 2010 tot en met juni 2015 vaak op onregelmatige tijden gewerkt en daarvoor ORT ontvangen. De kantonrechter is van oordeel dat uit de overgelegde overzichten blijkt dat de onregelmatige diensten voor [eiser] structureel tot zijn werkzaamheden behoorden, nog daargelaten of dit doorslaggevend is voor het antwoord op de vraag of sprake is van een intrinsieke samenhang. Rivierduinen heeft immers niet weersproken dat het werken op onregelmatige tijden tot de door Rivierduinen aan [eiser] opgedragen taken behoorde. Dat ORT per maand niet hetzelfde bedrag was, maakt een en ander niet anders. Dat is hoogstens van belang voor de bepaling van de hoogte van het bedrag aan ORT dat als loon gedurende de vakantie dient te worden uitbetaald.5.5	 De kantonrechter verwerpt het standpunt van Rivierduinen dat (in elk geval) anders zou moeten worden geoordeeld ten aanzien van de bovenwettelijke vakantiedagen. Ook hiervoor geldt (dwingend) het bepaalde in artikel 7:639 BW.Artikel 7:640 lid 2 BW staat aan partijen niet toe om bij schriftelijke overeenkomst hiervan af te wijken. Deze bepaling geeft slechts de mogelijkheid om tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst afstand te doen van bovenwettelijke vakantiedagen tegen schadevergoeding, hetgeen niet met zich brengt dat ten nadele van de werknemer gedurende de wel genoten bovenwettelijke vakantiedagen een lagere beloning kan worden overeengekomen als in artikel 7:639 BW is bepaald.5.6	Rivierduinen heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat toewijzing van de vordering in strijd is met de redelijkheid en billijkheid en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, ook in verband met de financiële gevolgen. Naar de kantonrechter begrijpt stelt Rivierduinen daarbij met name dat zij te goeder trouw conform de toepasselijke cao, de adviezen van GGZ Nederland en de werkgeversorganisaties heeft gehandeld en dat zij geen rekening heeft hoeven houden met een eventuele onhoudbaarheid van de onderhavige cao-bepaling. De kantonrechter overweegt dat voor zover de onderhavige cao-bepaling in strijd is met de wet in formele zin, in het onderhavige geval in strijd is met de dwingende bepaling van artikel 7:639 BW, de cao-bepaling nietig is en buiten toepassing dient te blijven. In plaats daarvan dient artikel 7:639 BW te worden toegepast.5.7	De door Rivierduinen naar voren gebrachte omstandigheden brengen niet mee dat toepassing van deze dwingende bepaling in strijd is met de redelijkheid en billijkheid dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij is allereerst van belang dat de rechter volgens vaste rechtspraak de benodigde terughoudendheid zal moeten betrachten bij toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en eens te meer indien het gaat om een dwingende bepaling, waarvan de inhoud en uitvoering mede wordt beïnvloed door een Europese richtlijn.Naar het oordeel van de kantonrechter komen de genoemde omstandigheden alle voor rekening en risico van Rivierduinen als werkgever. Zij kan zich jegens [eiser] niet beroepen op rechtsdwaling en/of op mogelijk onjuiste aan haar verstrekte adviezen van werkgeversorganisaties of andere derden.Voorts is de (enkele) omstandigheid dat Rivierduinen in haar jaarrekening tot 2014 geen rekening heeft kunnen houden met de betaling van ORT gedurende de vakantiedagen op zichzelf onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat toewijzing van de vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kennelijk onaanvaardbaar is. Tenslotte vormt het feit dat de cao-partijen in 2015 geen afspraak hebben gemaakt over de toepassing van ORT over vakantiedagen van voor juli 2015, voor zover dat al mogelijk zou zijn geweest, geen argument om de vordering niet toe te wijzen, evenmin als het gestelde bestaande gebruik om geen ORT te betalen, indien niet (meer) op onregelmatige tijden wordt gewerkt. Een en ander laat immers onverlet dat indien (voor juli 2015) wel op onregelmatige tijden is gewerkt, ORT in geval van vakantie mede onder het loon kan (en ook moet) worden begrepen als bedoeld in artikel 7:639 BW.5.8	Naar het oordeel van de kantonrechter geldt het voorgaande op gelijke wijze voor het beroep op matiging, nu daarvoor dezelfde maatstaven dienen te worden gehanteerd.
    
      5.9
      Rivierduinen beroept zich subsidiair op wederzijde dwaling. Dit beroep kan haar evenmin baten. De nietigheid van de cao bepaling zoals deze gold tot 1 juli 2015 berust op het feit dat sprake is van strijd met de wet, zoals hiervoor overwogen. Het gevolg van deze nietigheid is dat hetgeen cao-partijen, in strijd met de wet, zijn overeengekomen, geen effect heeft op de individuele arbeidsovereenkomsten van werknemers als [eiser]. Artikel 7:230 lid 1 BW mist daarom toepassing. 
    
    
      5.10
      Rivierduinen beroept voor wat betreft de eventuele aanspraken van [eiser] over de periode van 1 juni tot 17 juni 2010 op verjaring. Dit verweer is op zichzelf gegrond, maar kan verder buiten beschouwing blijven, nu Rivierduinen zelf al opmerkt dat [eiser] in deze periode geen vakantie heeft genoten. De vordering van [eiser] ten aanzien van ORT over vakantie-uren betreft immers periodes waarin juist wel vakantie is genoten. 
    
    
      5.11
      
        Ten aanzien van het verweer dat het gevorderde bedrag aan ORT tijdens vakantie onjuist is berekend overweegt de kantonrechter het volgende. Ter zitting is namens Rivierduinen naar voren gebracht dat het verschil tussen de berekening van Rivierduinen en [eiser], naast te veronachtzamen kleine verschillen, vooral in het al dan niet meenemen van bovenwettelijke vakantiedagen zit. Rivierduinen komt, aldus berekend, uit op 
        € 4.211,40 bruto. Namens [eiser] is aangevoerd dat wanneer hier de ORT over de (3) bovenwettelijke dagen bij wordt geteld, de vordering op een hoger bedrag uitkomt dan hetgeen bij dagvaarding is gevorderd, te weten € 4.468,44 bruto.
        Hiervoor is reeds overwogen dat er ten aanzien van de ORT over vakantie-uren geen aanleiding is onderscheid te maken tussen bovenwettelijke en wettelijke vakantiedagen. Nu [eiser] zijn eis niet heeft veranderd zal daarom van zijn berekening worden uitgegaan en dat betekent dat een bedrag van € 4.468,44 bruto zal worden toegewezen.5.12	Rivierduinen heeft toegezegd dat zij in geval de vordering wordt toegewezen zo spoedig mogelijk de gevorderde specificatie zal verstrekken. Gesteld noch gebleken is dat Rivierduinen zich hier niet aan zal houden en daarom zal aan de toewijzende beslissing op dit punt geen dwangsom worden verbonden. 
      
    
    
      5.13
      In de aangevoerde omstandigheden ziet de kantonrechter aanleiding om de gevorderde wettelijke verhoging te matigen tot 20 %, nu gelet op het voorgaande vaststaat dat Rivierduinen als werkgever in verzuim is. De wettelijke verhoging dient als prikkel tot nakoming en de niet tijdige nakoming kan Rivierduinen worden toegerekend, althans dient deze voor haar rekening en risico te komen. 
    
    
      5.14
      De wettelijke rente zal vanaf 8 december 2016, de dag van dagvaarding, worden toegewezen nu Rivierduinen in verzuim is. 
    
    
      5.15
      De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn eveneens voor toewijzing vatbaar. [eiser] heeft in de dagvaarding door middel van de door hem genoemde correspondentie voldoende onderbouwd dat buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht. De gevorderde kosten van € 571,84 zijn redelijk, gelet op de staffel behorende bij het Besluit vergoeding buitengerechtelijke incassokosten. 5.16	Rivierduinen zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De nakosten zullen, voor zover gemaakt, worden begroot op en half salarispunt met een maximum van € 100,00.
      
    
  
  
    
      6BeslissingDe kantonrechter:
    - verklaart voor recht dat [eiser] recht heeft op een vergoeding onregelmatige dienst over zijn opgenomen vakantie- en verlofuren over de periode 17 juni 2010 tot en met 30 juni 2015;
    - veroordeelt Rivierduinen om aan [eiser] te voldoen een bedrag van € 4.468,44 bruto aan achterstallig loon, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 8 december 2016 tot aan de dag van algehele voldoening, 
    
    - veroordeelt Rivierduinen om aan [eiser] een salarisspecificatie met betrekking tot de nabetaling van voornoemd salaris toe te zenden;-	veroordeelt Rivierduinen om aan [eiser] te voldoen een bedrag van € 571,84 aan buitengerechtelijke incassokosten;
    - veroordeelt Rivierduinen in de kosten van de procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 702,81, waaronder begrepen een bedrag van € 400,00 als het aan de gemachtigde van [eiser] toekomende salaris, onverminderd de eventueel over deze kosten verschuldigde btw;
    
    - veroordeelt Rivierduinen tot betaling van € 100,00 aan nasalaris, voor zover [eiser] daadwerkelijk nakosten zal maken, en voorts, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de explootkosten van betekening van het vonnis; en de nakosten van €100,00, voor zover gemaakt;
    
    - verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    - wijst het meer of anders gevorderde af.
    Dit vonnis is gewezen door kantonrechter mr. E.J. van der Molen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 juli 2017.