ECLI:NL:RBARN:2009:BK0265, Rechtbank Arnhem, 16-09-2009, 173141
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-09-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De na faillissementsaanvraag en beëindiging van de werkzaamheden verrichte betalingen zijn onrechtmatig.
        Dat het onrechtmatige handelen ook een onrechtmatig handelen van de bestuurder zelf is, volgt uit het gegeven dat de opdracht voor de ongeoorloofde betalingen is gegeven in een situatie waarin vaststond dat voor de betaling van een aantal resterende crediteuren geen verhaal mogelijk zou zijn. Ingevolge art. 2:11 BW is ook de bestuurder van de bestuurder in dit geval aansprakelijk.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 173141 / HA ZA 08-1272
    
    Vonnis van 16 september 2009
    
    in de zaak van
    
    
      [curator]
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WABRU GEJO INFRA B.V., wonende te Elst,
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat mr. W.H.B.M. Litjens te Elst, gemeente Overbetuwe,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [ged.1conv./eis.1reconv.],
      gevestigd te [vest./woonplaats],
      2.	[ged.2conv./eis.2reconv.],
      wonende te [vest./woonplaats],
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      advocaat mr. S. Vos te Doetinchem.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [curator], [ged.1conv./eis.1reconv.] en [ged.2conv./eis.2reconv.] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 14 januari 2009
      -	de akte van [ged.1conv./eis.1reconv.] en [ged.2conv./eis.2reconv.]
      -	de antwoordakte tevens vermindering van eis van [curator].
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      in conventie
      2.1.	Na vermindering van de eis vordert [curator] – samengevat – hoofdelijke veroordeling van [ged.1conv./eis.1reconv.] en [ged.2conv./eis.2reconv.] tot betaling van € 530.942,49 met de wettelijke rente hierover vanaf 8 maart 2006 en kosten, waaronder beslagkosten en rente over de kosten.
      2.2.	In het tussenvonnis van 14 januari 2009 is overwogen dat het op de weg van [ged.1conv./eis.1reconv.] en [ged.2conv./eis.2reconv.] lag om bij akte aan te geven welke betalingen gelet op het tussenvonnis niet onrechtmatig zijn geweest.
    
    
    2.3.	Zij hebben hierop in de eerste plaats aangevoerd dat de beslissing van de rechtbank in het tussenvonnis over de onrechtmatigheid van hun handelen niet onomstreden is. Dat mag zo zijn, de rechtbank acht haar nog steeds juist. Overigens komen [ged.2conv./eis.2reconv.] en [ged.1conv./eis.1reconv.] niet verder dan het betoog dat het oordeel niet onomstreden is; zij stellen niet dat het onjuist is. De rechtbank blijft dan ook bij haar oordeel.
    
    2.4.	Wel voegt de rechtbank nog het volgende als – kennelijk niet overbodige – toelichting toe. Zij heeft overwogen (tussenvonnis onder 4.1) dat het – inmiddels door hem verlaten – standpunt van [curator] dat het een schuldenaar niet vrij staat om nadat hij zijn faillissement heeft aangevraagd, nog welke betaling dan ook te doen, te ver gaat. Het gaat in deze zaak echter niet om willekeurige betalingen na het aanvragen van een faillissement. De kern van het terecht door [curator] gemaakte verwijt ligt in deze zaak in het besluit om nadat besloten was tot de faillissementsaanvraag en de werkzaamheden van Wabru waren beëindigd, niet het faillissement af te wachten, maar nog even snel ruim een half miljoen euro weg te sluizen naar de schuldeisers wie Wabru’s bestuurder de betaling gunde, om welke reden dan ook. Daarmee is het effect van het faillissement – een eerlijke verdeling van wat er nog is onder de schuldeisers – ondergraven en daarin ligt het onrechtmatig handelen tegenover de boedel. Het doen van die betalingen is in beginsel in  strijd met de wet én in strijd met wat Wabru zelf expliciet beoogde: vereffening via een faillissement.
    
    
      2.5.	In reactie op de onder 2.2 bedoelde overweging brengen [ged.1conv./eis.1reconv.] en [ged.2conv./eis.2reconv.] enkele stellingen naar voren. Daartoe behoort de stelling dat bij het verrichten van de betalingen als uitgangspunt is genomen dat de schuldeisers op basis van anciënniteit werden betaald, met dien verstande dat betwiste schuldenaars niet betaald werden. De rechtbank gaat hierop thans niet meer in omdat aan deze stelling de overwegingen 4.7-4.9 van het tussenvonnis zijn gewijd. Ter verduidelijking merkt de rechtbank op dat er geen rechtsplicht bestaat om betwiste facturen te betalen, maar wel een verbod van eigenrichting die inhoudt dat de kas geleegd wordt zodat er voor de betwiste facturen geen geld over is.
      Op de stellingen dat niet alleen met het oog op een doorstart betalingen werden verricht en dat er bewust voor gekozen is vorderingen van gelieerde vennootschappen onbetaald te laten, gaat de rechtbank niet afzonderlijk in omdat deze, voor zover van belang, hierna aan de orde komen bij de categorieën betalingen die [ged.1conv./eis.1reconv.] en [ged.2conv./eis.2reconv.] noemen.
    
    
    
      2.6.	[ged.1conv./eis.1reconv.] en [ged.2conv./eis.2reconv.] verdelen de betalingen in vier categorieën: 
      -	betalingen aan (rechts)personen met wie niet is beoogd na de doorstart zaken te doen en met wie na de doorstart geen zaken zijn gedaan,
      -	betalingen aan (rechts)personen met wie weliswaar na de doorstart zaken zijn gedaan, maar waarbij geen sprake is van een “dwangcrediteur”,
      -	betalingen om bijzondere redenen die zich er alle door kenmerken dat de betalingsbeslissing niet is ingegeven door de toekomstige afhankelijkheid van de schuldeiser,
      -	betalingen aan schuldeisers die voor de onderneming van Gebra van wezenlijk belang zijn.
    
    
    
      2.7.	Bij het navolgende moeten de overwegingen van het tussenvonnis over de toelaatbaarheid van betalingen in de periode tussen het aanvragen en het uitspreken van het faillissement vooropgesteld worden. De rechtbank wijst erop dat [ged.1conv./eis.1reconv.] en [ged.2conv./eis.2reconv.] omdat zij wisten dat op en na 6 maart 2006 voldoening van alle schuldeisers uitgesloten was, ook wisten dat er een rangorde en/of verdeelsleutel voor de nog verschuldigde betalingen gevonden moest worden. Daarvoor bestaat de hoofdregel van art. 3:277 BW (tussenvonnis onder 4.2).
      Verder heeft de rechtbank overwogen dat [ged.1conv./eis.1reconv.] geleid door haar bestuurder, [ged.2conv./eis.2reconv.], onrechtmatig heeft gehandeld door betalingen ten behoeve van de doorstart te doen aan daarvoor interessante schuldeisers (tussenvonnis onder 4.6).
      Ten slotte wijst de rechtbank erop dat zij in het tussenvonnis bij herhaling heeft aangegeven reeds het eigenmachtig doorbreken van de gelijkheid van de schuldeisers door die schuldeisers te betalen wie men wil betalen en daarbij de andere schuldeisers definitief buiten spel te plaatsen, tegenover de boedel, die wat dit betreft met de totaliteit van schuldeisers gelijkgesteld kan worden, onrechtmatig te achten.
      De ruimte voor niet onrechtmatige betalingen zoals hierboven onder 2.1 bedoeld, is klein. 
    
    
    2.8.	De eerste categorie die [ged.1conv./eis.1reconv.] en [ged.2conv./eis.2reconv.] noemen, betreft betalingen ten belope van in totaal € 99.312,20 aan (rechts)personen met wie niet is beoogd na de doorstart zaken te doen en met wie na de doorstart geen zaken zijn gedaan. Waarom deze, gelet op het strakke kader dat in het tussenvonnis is gegeven, niet onrechtmatig zijn, verklaren [ged.1conv./eis.1reconv.] en [ged.2conv./eis.2reconv.] niet. Dat geen voornemen bestond om na de doorstart zaken met de desbetreffende schuldeisers te doen en dat dit ook niet gebeurd is, is op zichzelf onvoldoende reden om de paritas creditorum te doorbreken ten gunste van deze en ten nadele van andere crediteuren. De rechtbank acht de betalingen dan ook onrechtmatig.
    
    2.9.	Als tweede categorie noemen [ged.1conv./eis.1reconv.] en [ged.2conv./eis.2reconv.] betalingen aan (rechts)personen met wie weliswaar na de doorstart zaken zijn gedaan, maar die geen dwangcrediteuren zijn. De keuze om deze schuldeisers te betalen is ingegeven door het reeds onjuist geoordeelde motief dat naar anciënniteit betaald moest worden. Hierbij gaat het in totaal om € 326.111,27. Ook hier is terwijl voldoening van alle schuldeisers uitgesloten was, door [ged.1conv./eis.1reconv.] en [ged.2conv./eis.2reconv.] zelf een keuze gemaakt tussen de schuldeisers. Los van de vraag of werkelijk naar anciënniteit betaald is – waarover partijen van mening verschillen – is de keuze voor betaling naar anciënniteit als vast staat dat niet alle schuldeisers voldaan kunnen worden, onrechtmatig tegenover de boedel.
    
    2.10.	Bij de derde categorie is er sprake van betalingen om bijzondere redenen die zich er alle door kenmerken dat de betalingsbeslissing niet is ingegeven door de toekomstige afhankelijkheid van de schuldeiser. Hierbij gaat het volgens [ged.1conv./eis.1reconv.] en [ged.2conv./eis.2reconv.] om betalingen aan een concurrent, de gemeente Overbetuwe, een leasebedrijf en een verzekeraar. Voor de betalingen aan de concurrent (€ 13.646,41) en de gemeente (€ 1.074,53) geldt hetzelfde als onder 2.9 is overwogen. 
    
    
      2.11.	De betaling aan het leasebedrijf zou door middel van een automatische afschrijving hebben plaatsgevonden. [curator] betwist dit niet. Aangenomen moet worden dat de betaling daarmee geen bewuste keuze van de schuldenaar in de periode na de faillissements-aanvraag is geweest. De rechtbank acht de betaling van € 1.040,44 dan ook niet onrechtmatig.
      2.12.	Voor de betaling aan de verzekeraar (€ 14.620,00) ligt dit anders. “Het zou juist getuigen van onbehoorlijk bestuur”, stellen [ged.1conv./eis.1reconv.] en [ged.2conv./eis.2reconv.], “indien de verzekeraar niet betaald zou worden, omdat dit tot verval van dekking zou leiden.” Zonder nadere gegevens, zoals de premievervaldatum, de regeling van dekking bij uitblijven van premiebetaling en het risico dat na de feitelijke bedrijfsbeëindiging op 6 maart 2006 nog gelopen werd, welke gegevens niet zijn verschaft, kan deze redenering niet onderschreven worden.
    
    
    2.13.	De betalingen die in de derde categorie vallen, acht de rechtbank op grond van het voorgaande voor € 29.340,94 onrechtmatig tegenover de boedel.
    
    2.14.	Onder de vierde categorie vallen de betalingen aan schuldeisers die voor de onderneming van Gebra van wezenlijk belang zijn. Hierbij gaat het om € 80.002,15, waarvan op grond van door de curator ingeroepen pauliana € 40.942,39 is terugbetaald, zodat aan onrechtmatige betalingen € 39.059,76 resteert. Nu [ged.1conv./eis.1reconv.] en [ged.2conv./eis.2reconv.] wel stellen dat [curator] meer betalingen ongedaan had kunnen maken door de pauliana in te roepen, maar dit slechts motiveren met de stelling dat [curator] dit had kunnen doen als hij meende dat meer betalingen waren ingegeven door de wens schuldeisers ten koste van anderen te bevoordelen, en niet aangeven waarom bij andere betalingen aan de strenge vereisten van art. 47 Faillissementswet was voldaan, passeert de rechtbank dit betoog. 
    
    2.15.	Aldus ligt aan onrechtmatige betalingen een bedrag voor van € 493.824,17, het totaal van de onder 2.8-2.14 vastgestelde bedragen, gelet op de overzichten van [ged.1conv./eis.1reconv.] en [ged.2conv./eis.2reconv.]. Van het totaal van de betalingen die direct na het besluit om het faillissement aan te vragen zijn gedaan, € 569.070,91, waarvan thans € 1.040,44 (de automatische incasso van de leasemaatschappij) en € 40.942,39 (paulianeuze betalingen) moet worden afgetrokken, is dan een gedeelte niet verklaard door [ged.1conv./eis.1reconv.] en [ged.2conv./eis.2reconv.]. Hiervoor moet de rechtbank op grond van het tussenvonnis aannemen dat het onrechtmatige betalingen betreft. Het totaal daarvan komt dan op € 527.088,08. Tot dit bedrag is de vordering dan ook toewijsbaar.
    
    2.16.	Dat het onrechtmatige handelen ook een onrechtmatig handelen van de bestuurder zelf is, volgt uit het gegeven dat de opdracht voor de ongeoorloofde betalingen is gegeven in een situatie waarin vaststond dat voor de betaling van een aantal resterende crediteuren geen verhaal mogelijk zou zijn. Ingevolge art. 2:11 BW is ook de bestuurder van de bestuurder in dit geval aansprakelijk.
    
    2.17.	Het stond [curator], anders dan [ged.1conv./eis.1reconv.] en [ged.2conv./eis.2reconv.] kennelijk menen, vrij deze procedure ter bescherming van de rechten van de boedel zonder vooraankondiging door het leggen van beslagen te starten. In de periode na de beslaglegging en ook na het uitbrengen van de dagvaarding hebben partijen ruimschoots de gelegenheid gehad met elkaar te onderhandelen en te trachten tot een minnelijke oplossing te komen. De beslaglegging heeft de ruimte daartoe niet beperkt; zij is naar vaste rechtspraak niet ongeoorloofd als zij mede is bedoeld om druk op de wederpartij te leggen.
    
    
      2.18.	Dat [ged.1conv./eis.1reconv.] en [ged.2conv./eis.2reconv.] op advies van hun advocaat gehandeld zouden hebben – de rechtbank laat de feitelijke juistheid van deze stelling in het midden – doet niet af aan de onrechtmatigheid van het handelen.
      2.19.	Reeds omdat er sprake is van het opzettelijk benadelen van de boedel komt de rechtbank niet aan matiging van de schadevergoedingsplicht toe. 
    
    
    2.20.	De rechtbank ziet om dezelfde reden geen grond om de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad te weigeren.
    
    2.21.	[Curator] vordert [ged.1conv./eis.1reconv.] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 2.105,38 voor verschotten en € 2.580,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 2.580,00).
    
    
      2.22.	[ged.1conv./eis.1reconv.] en [ged.2conv./eis.2reconv.] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [Curator] worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	71,80
      - vast recht		4.685,00
      - salaris advocaat		6.450,00 (2,5 punten × tarief € 2.580,00)
      Totaal	€ 	11.206,80
    
      
    
      in reconventie
      2.23.	Essentieel voor de grondslag van de vordering in reconventie is de gestelde onrechtmatigheid van de door [curator] gelegde beslagen. Uit hetgeen in conventie is overwogen en in het bijzonder uit overweging 2.17 hierboven – de rechtbank neemt de relevante overwegingen hier over – volgt dat er geen sprake is van onrechtmatig gelegde beslagen.
    
    
    2.24.	De reconventionele vordering moet op grond van het voorgaande worden afgewezen.
    
    2.25.	[ged.1conv./eis.1reconv.] en [ged.2conv./eis.2reconv.] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [Curator] worden begroot op € 2.580,00 voor salaris advocaaat (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 2.580,00).
     
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie
      3.1.	veroordeelt [ged.1conv./eis.1reconv.] en [ged.2conv./eis.2reconv.] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [Curator] te betalen een bedrag van € 527.088,08 (vijfhonderdzevenentwintig duizendachtentachtig euro en acht eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 8 maart 2006 tot de dag van volledige betaling,
    
     
    3.2.	veroordeelt [ged.1conv./eis.1reconv.] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 4.685,38,
    
    3.3.	veroordeelt [ged.1conv./eis.1reconv.] en [ged.2conv./eis.2reconv.] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van [Curator] tot op heden begroot op € 11.206,80,
    
    3.4.	verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    3.5.	wijst het meer of anders gevorderde af,
    
    
      in reconventie
      3.6.	wijst de vorderingen af,
    
    
    3.7.	veroordeelt [ged.1conv./eis.1reconv.] en [ged.2conv./eis.2reconv.] in de proceskosten, aan de zijde van [Curator] tot op heden begroot op € 2.580,00,
    
    3.8.	verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 16 september 2009.