ECLI:NL:GHDHA:2015:551, Gerechtshof Den Haag, 10-02-2015, 200.152.014/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-02-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Per vennootschap moet worden beoordeeld of de DGA gelden aan de BV kan onttrekken. Operationele kasstroom positief, desondanks kan er geen dividend worden uitgekeerd omdat de financiële kasstroom negatief is.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    Locatie Arnhem
    
    
      Afdeling Civiel recht
    
    
    
    
      Uitspraak	: 10 februari 2015 
      Zaaknummer	: 200.152.014/01
      Rekestnummer rechtbank	: C/16/312646
      Zaaknummer rechtbank	: FARK 11-5721
    
    
    
    
      
        [appellante],
      wonende te [woonplaats],
      verzoekster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat mr. S.M. van Luijk te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      verweerder  in hoger beroep,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat  mr. G. Dik te Amsterdam.
    
    
    
    
      PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    
    
      De vrouw is op 8 juli 2014 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 9 april 2014 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht (hierna: de bestreden beschikking).
    
    
    
      De man heeft op 11 september 2014 een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
    
    
    
      van de zijde van de vrouw:
    
    - op 10 november 2014 een brief met bijlage een V-formulier van 7 november 2011 met bijlagen; 
    
    
      van de zijde van de man:
    
    - op 12 november 2014 een V-formulier van 10 november 2011 met bijlagen.  
    
    
      De zaak is op 21 november 2014 mondeling behandeld ten overstaan van mr. Labohm als raadsheer-commissaris en mr. Van der Zanden als raadsheer. Door omstandigheden was het niet mogelijk om een volledige kamer te formeren voor de mondelinge behandeling. De advocaten van partijen hebben daar tegen geen bezwaar gemaakt.
    
    
    
      Ter zitting waren aanwezig:
    
    - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
    - de man, bijgestaan door zijn advocaat.
    Beide advocaten hebben ter zitting pleitnotities overgelegd.
    
    
    
      PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN 
    
    
    
      Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof  tussenbeschikking van 4 april 2012 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht en naar de bestreden beschikking. 
    
    
    
      Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de verzoeken van de vrouw strekkende tot opname van het echtscheidingsconvenant in de beschikking dan wel te bepalen dat de man een door de rechtbank in goede justitie te betalen bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw moet voldoen, afgewezen.
    
    
    
      Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. 
    
    
    
    
      BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP 
    
    
    1. In geschil is of partijen een echtscheidingsconvenant zijn overeengekomen waarin onder meer afspraken zijn gemaakt omtrent de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw (hierna ook: partneralimentatie). Daarnaast is de uitkering tot levensonderhoud voor de vrouw op zichzelf in geschil.
    
    2. De vrouw verzoekt het hof bij beschikking, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende: 
    
      
        te bepalen dat het door de vrouw thans als productie 4 in het geding gebrachte echtscheidingsconvenant deel uitmaakt van de door het hof te wijzen beschikking;
      
      
        te bepalen dat de man met ingang van 1 januari 2012 dient bij te dragen in het levensonderhoud van de vrouw met een bedrag ad € 2.452,- netto per maand, althans met een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag met een door het hof in goede justitie te bepalen datum. 
      
    
    
    3. De man bestrijdt het beroep en verzoekt het hof de vrouw in haar grieven niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar grieven af te wijzen en te bekrachtigen de bestreden beschikking. 
    
    4. Vanwege de onderlinge samenhang zal het hof grieven hierna zo veel mogelijk gezamenlijk bespreken.
    
  
  
    Echtscheidingsconvenant
    
    5. De vrouw is van mening dat partijen een echtscheidingsconvenant zijn overeengekomen dat zich leent voor opname in de beschikking van de rechtbank. Volgens de vrouw bestond er overeenstemming omtrent de behoefte van de vrouw aan een bijdrage van de man, de partneralimentatie en de vermogensrechtelijke afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden en is deze overeenstemming vastgelegd in een echtscheidingsconvenant. Enkel omtrent de pensioenverevening dienden partijen nog definitieve afspraken te maken. Feitelijk hadden zij reeds overeenstemming over dit onderwerp, aldus de vrouw. 
    
    6. De man weerspreekt dat sprake was van overeenstemming tussen partijen zoals opgenomen in het conceptconvenant. Volgens de man is het conceptconvenant op 25 juni 2012 door de advocaat van de vrouw aan de advocaat van de man gestuurd. Daarvóór, bij faxbericht van 5 juni 2012, had de man alle gedane voorstellen met betrekking tot alimentatie en boedelscheiding al ingetrokken.
    
    7. Het hof overweegt als volgt. Boven het conceptconvenant staat vermeld: ‘Concept d.d. 25 juni 2012; uitsluitend bestemd voor discussiedoeleinden’. In punt 17 van haar beroepschrift stelt de vrouw zelf dat partijen nog geen overeenstemming hadden omtrent het pensioen. Hiermee geeft zij naar het oordeel van het hof aan dat er tussen partijen geen volledige wilsovereenstemming bestond met betrekking tot alle onderdelen van het convenant. Een echtscheidingsconvenant dient een allesomvattende regeling te bevatten. Nu zulks ontbreekt, kan de vrouw zich niet beroepen op onderdelen van het convenant - waaronder de partneralimentatie - waarover partijen voorlopig en in afwachting van het volledige en definitieve convenant overeenstemming hadden. De eventuele inhoud van de confraternele correspondentie waarop de vrouw zich beroept, kan daaraan niet afdoen. De grieven I en II van de vrouw falen. 
    
    8. Gelet op het vorenstaande komt het hof thans toe aan het subsidiaire verzoek van de vrouw een uitkering tot haar levensonderhoud vast te stellen. 
    
  
  
    Partneralimentatie
    
    
      
        (Aanvullende) behoefte van de vrouw 
      
    
    
    9. De vrouw is het niet eens met het oordeel van de rechtbank dat zij niet behoeftig is. In hoger beroep legt zij als productie 7 een behoefteoverzicht met nadere onderbouwing over waaruit een behoefte blijkt van afgerond € 8.063,- netto per maand. Het hof gaat voorbij aan het bezwaar dat de man tegen de overlegging van productie 7 heeft gemaakt. Deze productie is binnen de daarvoor in het procesreglement gestelde termijn ingekomen en de advocaat van de man heeft daar nog op kunnen reageren, hetgeen hij in zijn pleitnotities ook heeft gedaan. 
    
    10. De man betwist de behoeftigheid van de vrouw. Hij voert daartoe het volgende aan:
    
      
        de vrouw heeft de behoeftelijst niet deugdelijk onderbouwd; 
      
      
        de welstand tijdens het huwelijk was het gevolg van zwarte inkomsten waarvoor partijen ook strafrechtelijk zijn vervolgd; 
      
      
        de vrouw is niet behoeftig, mede gelet op het inkomen dat zij nog steeds genereert. 
      
    
    
    11. Het hof overweegt als volgt. Voor de vaststelling van de behoefte van de onderhoudsgerechtigde aan een onderhoudsbijdrage dient rekening te worden gehouden met alle relevante omstandigheden, waaronder de hoogte en de aard van zowel de inkomsten als de uitgaven van partijen tijdens het huwelijk, waarin een aanwijzing kan worden gevonden voor de mate van welstand waarin zij hebben geleefd, en zoveel mogelijk met concrete gegevens betreffende de reële of met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te verwachten kosten van levensonderhoud van de onderhoudsgerechtigde. In beginsel moet worden uitgegaan van de situatie waarin partijen verkeerden ten tijde van het feitelijk uit elkaar gaan. Gebleken is dat partijen sinds 2008 niet meer samenwonen. Het verzoekschrift tot echtscheiding is ingediend op 15 september 2011. Ondanks dat partijen reeds geruime tijd niet meer samenwoonden, hebben zij de huwelijkse band nog geruime tijd in stand gelaten. Gezien het gedrag van partijen zal het hof in dit specifieke geval voor het vaststellen van de huwelijksgerelateerde behoefte zich baseren op de gegevens met betrekking tot het jaar 2010.   
    
    12. Het inkomen uit dienstverband van de man bedroeg tijdens het huwelijk volgens zijn aangifte Inkomstenbelasting in 2010 € 164.086,- per jaar. Tussen partijen is in confesso dat daarnaast binnen de vennootschappen van de man nog aanzienlijke niet opgegeven inkomsten werden gegenereerd, welke hebben geresulteerd in een fiscale naheffing van € 1.000.000,-. Anders dan de man meent, dragen ook dergelijke inkomsten bij aan de behoefte. Tevens genoot de vrouw tijdens het huwelijk nog een inkomen uit haar dienstverband bij de vennootschappen van de man. Volgens de aangifte Inkomstenbelasting 2010 bedroeg dit inkomen € 77.452,- per jaar. Alleen al gelet op het zeer hoge gezinsinkomen  van partijen ten tijde van het huwelijk en de naar het oordeel van het hof genoegzaam onderbouwde behoefte van de vrouw, acht het hof de door de vrouw gestelde behoefte van € 8.063,- netto per maand redelijk. Partijen hebben ter terechtzitting desgevraagd nog verklaard dat zij tijdens hun huwelijk over een aantal auto’s uit de duurdere klasse beschikten en dat zij regelmatig op vakantie en uit eten gingen. 
    
    13. Niet in geschil is dat de vrouw in dienst is bij een vennootschap van de man en aldaar een inkomen van afgerond € 3.262,- netto per maand verdient. De man heeft nog aangevoerd dat de vrouw inkomsten heeft uit een drietal dan wel viertal door haar verhuurde garages, uit de door haar opgerichte vennootschap [A] B.V. en uit sparen en beleggen. De vrouw heeft zulks weersproken.
    
    14. Het hof overweegt dat de man niet dan wel onvoldoende heeft onderbouwd dat de vrouw garageboxen verhuurt of kan verhuren. De enkele omstandigheid dat de vrouw eigenaresse is van deze boxen betekent nog niet dat zij daaruit inkomsten genereert of kan genereren. Ten aanzien van [A] B.V. heeft de vrouw naar het oordeel van het hof ter terechtzitting voldoende aannemelijk gemaakt dat zij daaruit geen inkomen heeft. Uit de jaarstukken 2011 en 2012 blijkt een negatief bedrijfsresultaat. Volgens de verklaring van de vrouw zal dit in 2013 wederom het geval zijn. Ook blijkt uit de aangiftes Inkomstenbelasting 2011 en 2012 van de vrouw niet van inkomsten uit een dienstverband met haar vennootschap. De vrouw heeft voorts ter terechtzitting erkend dat zij € 350.000,- aan spaartegoeden bezit. Het hof zal het rendement op dit vermogen, rekening houdend met de belastingdruk, in redelijkheid schatten op € 5.000,- per jaar, ofwel € 417,- per maand. 
    
    15. Gelet op het vorenstaande berekent het hof het maandelijks netto inkomen van de vrouw op € 3.262,- + € 417,- = € 3.679,-. De aanvullende behoefte van de vrouw bedraagt dan € 8.063,- - € 3.679,- = € 4.384,- netto per maand. 
    
    
      
        Draagkracht van de man
      
    
    
    16. De man stelt dat hij geen draagkracht heeft om enige partneralimentatie te voldoen. 
    
    17. De vrouw is van mening dat de man wel degelijk over draagkracht beschikt. Zij plaatst de nodige vraagtekens bij de door de man overgelegde jaarrekeningen:
    
      
        de holding heeft nog een bedrag van € 932.795,- aan te verrekenen verliezen waaraan in de jaarrekening geen waarde is toegekend;
      
      
        het werkkapitaal van de holding is het afgelopen jaar met € 973.966,- gestegen;
      
      
        het bedrijfsresultaat van de holding wordt bewust laag gehouden;
      
      
        de man heeft wel structurele nieuwe financiering voor de holding gevonden. Zijn broer heeft de vennootschap € 995.00,- geleend zonder aflossingsverplichting;
      
      
        de man heeft op zijn [buitenlandse] bankrekening minimaal € 500.000,- gespaard om de belastingschuld te kunnen betalen. 
      
    
    
    18. Het hof overweegt vooreerst als volgt. Ondanks dat in het verleden (volgens verklaring van de man in de jaren 2000 tot 2004 en in 2005 en 2006) is gefraudeerd (omzet is buiten de boeken gehouden) en de belastingdienst naar aanleiding van die fraude € 1.000.000,- heeft nageheven omdat in de jaarrekening onjuistheden waren verwerkt, gaat het hof toch uit van de juistheid van de door de man overgelegde recente jaarrekeningen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de man heeft erkend dat hij heeft gefraudeerd en dat naar aanleiding van het onderzoek door de belastingdienst en de daarop volgende vaststellingsovereenkomst met de belastingdienst de zaken weer op orde zijn gebracht. Naar het oordeel van het hof heeft de man voorts ter terechtzitting afdoende verklaringen gegeven voor de door de vrouw opgeworpen vraagpunten. Het hof ziet dan ook geen aanleiding een deskundige te benoemen, zoals door de advocaat van de vrouw is verzocht. Voor de draagkracht van de man is relevant, de beantwoording van de vraag, welk bedrag de man aan [B] Holding B.V. kan onttrekken zonder dat de continuïteit van de vennootschap in gevaar komt. Bij een onttrekking dient niet alleen rekening te worden gehouden met artikel 2:216 BW (uitkeringstest) maar eveneens met het vennootschappelijk belang. Onder het vennootschappelijk belang verstaat het hof dat de vennootschap ook in de toekomst kan blijven investeren, de belangen van werknemers worden gewaarborgd en dat de crediteuren van de vennootschap worden betaald. 
    
    19. De man is directeur-grootaandeelhouder (DGA) van [B] Holding B.V. die onder meer een deelneming heeft van 65% in [C] B.V. De overige 35% van de aandelen is in handen van de [buitenlandse] aandeelhouder [D]. In het kader van de dividendpolitiek dient de meerderheidsaandeelhouder rekening te houden met de belangen van de minderheidsaandeelhouder voor wat betreft de vraag of en hoeveel dividend er kan worden uitgekeerd. Of door [C] B.V. dividend kan en mag worden uitgekeerd, is eveneens afhankelijk van artikel 2:216 BW (uitkeringstest) alsmede van het vennootschappelijk belang. Of dividend  kan  worden uitgekeerd is verder afhankelijk van de omstandigheid of statutaire of wettelijke reserves moeten worden aangehouden die niet uitgekeerd mogen worden. In het kader van de uitkeringstest is relevant of de vennootschap in ieder geval een positieve operationele kasstroom heeft. Uit de operationele kasstroom dient uiteindelijk de investeringskasstroom rekening houdend met de financieringskasstroom te worden gefinancierd. Met andere woorden is er een kasstroom die niet noodzakelijk is voor de bedrijfsvoering, de vrije kasstroom. 
    
    20. De operationele kasstroom van [C] B.V. is positief, voorts wordt er een positief resultaat verwacht. In beginsel is dit bedrijfseconomisch gezien aan te merken als gunstig. In dit zeer specifieke geval komt desondanks de continuïteit van [C] B.V. in gevaar aangezien voornoemde vennootschap aan de fiscus dient te voldoen de somma van  € 1.269.000,- en aan de [buitenlandse] aandeelhouder een lening moet terugbetalen van € 1.450.000,-. Deze schulden kunnen zoals de man constateert niet uit de operationele kasstroom worden voldaan, noch kan de vennootschap een financiering aantrekken (financieringskasstroom) voor de betaling van voormelde schulden. De man heeft als bestuurder gesteld dat er geen dividend kan worden uitgekeerd. Gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, deelt het hof die visie. 
    
    21. Vervolgens dient beoordeeld te worden of dividend kan worden uitgekeerd uit de holding. Afgezien van de omvang en samenstelling van het eigen vermogen is blijkens mededeling van de man de financiering door de [X] bank opgezegd en dient uit dien hoofde een bedrag van € 1.294.992,- te worden voldaan waarvoor kennelijk geen herfinanciering beschikbaar is, zodat zelfs zonder dividenduitkering onzekerheid bestaat omtrent de voortgang van de betaling van de opeisbare schulden door de vennootschap. De man heeft naar het oordeel van het hof genoegzaam toegelicht dat geen sprake is van de door de vrouw gestelde herfinanciering door een lening van de broer van de man aan de holding, maar dat hij de voorraden en activa van de groothandel van zijn broer heeft gekocht en hem de betaling schuldig is gebleven.  
    
    22. Gelet op het vorenstaande kan de man geen dividend onttrekken, noch aan de holding noch aan de werkmaatschappij zodat het hof bij de bepaling van zijn draagkracht slechts uit zal gaan van het salaris dat hij zich als DGA heeft toegekend.  
    
    23. Het hof haakt voor de berekening van de draagkracht van de man aan bij de door de man in hoger beroep overgelegde draagkrachtberekening (productie 28), die slechts op onderdelen door de vrouw is weersproken. Gezien de financiële positie waarin het concern zich bevindt, acht het hof het daarin vermelde inkomen van de man als DGA redelijk. Het hof gaat derhalve uit van een bruto inkomen van € 120.000,-. Voor de belastingheffing houdt het hof rekening met de bijtelling privé-gebruik auto van de zaak ad € 20.548,-, die door de vrouw niet is weersproken. Het salaris van de man dient nog te worden vermeerderd met een bedrag van € 832,- aan werkelijke inkomsten uit sparen en beleggen. Ten aanzien van het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen is zijdens de man ter terechtzitting genoegzaam toegelicht dat de man vanwege de vaststellingsovereenkomst met de belastingdienst in zijn aangifte Inkomstenbelasting een bedrag van € 1.000.000,- als box III vermogen dient op te nemen, maar dat dit geld feitelijk niet aanwezig is. Het hof zal dit fictieve fiscale box III vermogen derhalve buiten beschouwing laten. Het hof houdt aan de inkomenskant voorts rekening met het door de man opgevoerde eigenwoningforfait van € 5.130,- per jaar en rente en kosten van hypothecaire schulden in verband met de eigen woning van € 40.673,- per jaar.  Voor de man gelden de gebruikelijke heffingskortingen. 
    
    24. Gezien het inkomen van de man acht het hof de opgevoerde hypothecaire rente van € 3.389,- per maand niet onredelijk, zodat het hof deze in aanmerking zal nemen. 
    
    25. Het hof houdt voorts rekening met de volgende onweersproken maandelijkse lasten:
    - forfait overige eigenaarslasten € 95,-
    op de woonlasten komen nog in aftrek de gemiddelde basishuur en de bijdrage van de partner - waarmee de man samenwoont - in de woonlasten van € 985,- per maand;
    - premie basisverzekering Zorgverzekeringswet € 100,-
    - verplicht eigen risico € 29,-
    - overig eigen risico € 42,-
    hierop komt nog in aftrek het in de bijstandsnorm begrepen nominaal deel premie Zorgverzekeringswet;
    - overige kosten (wegenbelasting en autoverzekering) € 258,-.
    
    26. Het hof laat buiten beschouwing het bedrag van € 600,- per maand dat de man opvoert als kosten van het kind van zijn partner, nu de man niet onderhoudsplichtig is jegens dit kind. 
    
    27. Het hof gaat ervan uit dat de nieuwe partner van de man in haar eigen levensonderhoud kan voorzien. Gesteld noch gebleken is dat dit niet het geval zou zijn. Voor de man geldt derhalve de bijstandsnorm voor een alleenstaande en een draagkrachtpercentage van 60. 
    
    28. Op de beschikbare draagkrachtruimte komt nog een bedrag van € 1.200,- per maand in aftrek wegens de door de man te betalen kinderalimentatie ten behoeve van de minderjarige kinderen van partijen. De man geniet met ingang van 1 januari 2015 geen aftrek levensonderhoud kinderen meer.   
    
    29. Uit alles volgt dat de draagkracht van de man een partneralimentatie toelaat van € 741,- per maand, welke alimentatie, gelet op de behoefte en andere inkomsten van de vrouw in overeenstemming is met de wettelijke maatstaven. Ter terechtzitting is aan de orde gekomen dat de vrouw in plaats van een netto partneralimentatie een bruto partneralimentatie had moeten verzoeken. Nu de draagkracht van de man sowieso niet toereikend is om de door de vrouw verzochte netto partneralimentatie te kunnen betalen, kan deze kwestie verder buiten beschouwing blijven.
    
    
      
        Ingangsdatum 
      
    
    
    30. Gezien de moeilijke financiële positie van het concern - dat de bron van inkomsten is van de man, welke bron niet verder kan worden belast - acht het hof het redelijk en billijk de partneralimentatie in te laten gaan per datum van deze beschikking. 
    
    31. Mitsdien wordt als volgt beslist.
    
    
    
      BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking voor zover daarin het verzoek van de vrouw een uitkering tot haar levensonderhoud vast te stellen, is afgewezen en, in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    
    
      bepaalt de door de man aan de vrouw te betalen uitkering tot haar levensonderhoud met ingang van de datum van deze beschikking op € 741,- per maand, wat de na heden te verschijnen termijnen betreft bij vooruitbetaling te voldoen;
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen voor het overige.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. Labohm, Sutorius-van Hees en Van der Zanden, bijgestaan door mr. De Witte-Renkema als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 februari 2015.