ECLI:NL:GHARL:2019:7066, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 20-08-2019, 104.004.583
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-08-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Effectenlease. Collectieve actie. Oneerlijke bedingen

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      Nevenzittingsplaats Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 104.004.583
      (zaaknummer rechtbank Utrecht 195088)
    
    
    
      
        arrest van de zesde kamer van 20 augustus 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de vereniging
      
        Vereniging Consument en Geldzaken, 
      gevestigd te Amsterdam,
      hierna: VCG,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. J.B. Maliepaard,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        Groeivermogen N.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      hierna: Groeivermogen,
      advocaat: mr. W. de Jong.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenarrest van 26 februari 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:1764);
      - akte na tussenarrest van VCG van 9 april 2019; 
      - akte na tussenarrest van Groeivermogen van 7 mei 2019.
      
    
    
      1.2
      Partijen hebben vervolgens aanvullende stukken overgelegd en opnieuw arrest gevraagd.
      
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
    
      2.1
      Ter beoordeling ligt voor de vraag of de bepalingen in de verschillende Contracten van Groeivermogen met betrekking tot tussentijdse beëindiging zijn aan te merken als oneerlijke bedingen in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen (Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten). In het laatste tussenarrest heeft het hof VCG in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de in die bepalingen genoemde boetepercentages. VCG heeft zich daarover uitgelaten en Groeivermogen heeft daarop gereageerd. Het hof oordeelt als volgt.
      
    
    
      2.2
      
        Tussentijdse beëindiging van de overeenkomst kan op initiatief van beide partijen plaatsvinden. De deelnemer kan vervroegd willen aflossen en zich zo van de overeenkomst willen bevrijden; Groeivermogen kan de overeenkomst willen ontbinden in verband met wanprestatie van de deelnemer. In de bijlage bij de Richtlijn oneerlijke bedingen is alleen het tweede geval voorzien; die bijlage bepaalt dat als oneerlijk kan worden aangemerkt een beding dat tot doel of tot gevolg heeft (sub e) de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen. Een mogelijke boete bij vrijwillige vervroegde aflossing of daarmee vergelijkbaar geval is in de bijlage niet opgenomen. De bijlage betreft echter slechts een indicatieve en niet uitputtende lijst, zo is bepaald in art. 3 lid 3 van de Richtlijn. Het is dus zeer wel mogelijk dat ook een dergelijke boete bij vervroegde aflossing oneerlijk kan zijn in de zin van de Richtlijn. Het hof zal beide gevallen van tussentijdse beëindiging hieronder bespreken. 
        
          boete bij ontbinding door Groeivermogen wegens wanprestatie
        
      
    
    
      2.3
      
        Aan deze kwestie ontbreekt het voor beoordeling vereiste belang. Groeivermogen heeft onbestreden gesteld (akte na tussenarrest d.d. 1 augustus 2017 sub 75) dat alleen het Contract Groeivermogen een aparte regeling kende voor de beëindiging bij wanprestatie, en dat er slechts twee gevallen zijn achterhaald van gedwongen beëindiging, waarbij bovendien is afgerekend op basis van de vrijwillige beëindigingsmethodiek tegen 0,25%. Bij die stand van zaken kan beoordeling van de contractuele regeling achterwege blijven. VCG en haar leden hebben immers geen belang bij een uitspraak dat oneerlijk is een beding dat vrijwel nooit is toegepast en niet tot klachten heeft geleid. Daarbij speelt uiteraard een rol dat alle Contracten inmiddels zijn geëindigd en (allang) niet meer worden aangeboden.
        
          boete bij vervroegde aflossing
        
      
    
    
      2.4
      Aan HR 21 april 2017 (ECLI:NL:HR:2017:773) ontleent het hof het volgende. Op grond van art. 3 lid 1 van de Richtlijn oneerlijke bedingen wordt een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Om te bepalen of een beding een ‘aanzienlijke verstoring van het evenwicht’ tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen veroorzaakt, dient met name rekening te worden gehouden met de toepasselijke regels van het nationale recht wanneer partijen op dit punt geen regeling hebben getroffen. Aan de hand van een dergelijk vergelijkend onderzoek moet de rechter bepalen of, en in voorkomend geval, in welke mate de overeenkomst de consument in een juridisch minder gunstige positie plaatst dan die welke het geldende nationale recht bepaalt. Het hof dient dan ook te bezien of de deelnemer bij toepassing van de relevante bepalingen in de Contracten ‘slechter af’ is dan hij bij toepassing van de wettelijke regeling zou zijn. 
      
    
    
      2.5
      De contractuele regeling behelst dat de deelnemer die vervroegd wil aflossen, het restant hoofdsom dient terug te betalen, vermeerderd met een ‘boete’ van 0,25% (in een enkel geval 0,30%) over dat restant hoofdsom voor iedere maand die ligt tussen het moment van de vervroegde aflossing en het einde van de lopende renteperiode. De wettelijke regeling was neergelegd in art. 7A:1576e BW, dat in lid 1 bepaalde dat de koper steeds bevoegd is tot vervroegde betaling van één of meer termijnen. Artikel 7A:1576e lid 2 BW bepaalde dat in geval van vervroegde betaling ineens van het gehele nog verschuldigde bedrag de huurkoper recht had op een aftrek, berekend naar 5% per jaar over elke daarbij vervroegd betaalde termijn. Het artikel is vervallen per 25 mei 2011 en vervangen door titel 7:2A BW. Krachtens artikel 211a lid 1 Overgangswet NBW behoudt het artikel echter zijn gelding voor overeenkomsten die zijn aangegaan voor inwerkingtreding van het nieuwe recht.
    
    
      2.6
      Het hof neemt aan dat VCG heeft bedoeld te stellen dat de contractuele regeling voor de deelnemer die vervroegd wil aflossen, nadeliger is dan de wettelijke regeling. VCG heeft die stelling evenwel onvoldoende onderbouwd. Het had op de weg van VCG geleden om, bijvoorbeeld aan de hand van de door Groeivermogen reeds bij conclusie van antwoord als productie 7 overgelegde rekenvoorbeelden, waarnaar Groeivermogen opnieuw in de akte van 1 augustus 2017 heeft verwezen, nader haar standpunt te concretiseren, door de vergelijking te maken tussen de resultaten voor de deelnemer van enerzijds de contracuele regeling en anderzijds het wettelijke systeem. Die vergelijking heeft VCG niet gemaakt. VCG heeft in haar laatste akte slechts in algemene bewoordingen aangevoerd dat het - ook na correctie van de door haar foutief berekende vergoedingen - nog steeds om een aanzienlijk bedrag gaat voor een particulier. In het licht van de concrete betwisting van Groeivermogen is die stelling evenwel onvoldoende. Daarom kan niet worden aangenomen dat de door Groeivermogen gehanteerde boeterentes zijn aan te merken als oneerlijke bedingen in de zin van Richtlijn oneerlijke bedingen. 
    
    
      2.7
      VCG heeft het hof in overweging gegeven om dit eindarrest uit te stellen tot nadat de door de Gerechtshoven Amsterdam en Den Haag aan het Europese Hof van Justitie gestelde prejudiciële vragen zijn beantwoord. Het hof ziet daarvoor geen aanleiding. De door hof Den Haag gestelde vragen (ECLI:GHDHA:2019:630) hebben betrekking op de consequenties van de vernietiging van een oneerlijk beding, en het antwoord daarop kan (dus) geen betekenis hebben voor de vraag of een beding als oneerlijk moet worden beschouwd. De door hof Amsterdam gestelde vraag (ECLI:NL:GHAMS:2019:657) heeft betrekking op de situatie van ontbinding wegens wanprestatie, die hier niet aan de orde is (zie r.o. 2.3), en het antwoord daarop kan dus evenmin tot een andere uitkomst leiden.
      
      
    
  
  
    
      3Slotsom
    
    
      3.1
      In het tussenarrest van 26 februari 2019 is overwogen dat Grief VI in het principaal appel slaagt, dat de grieven III, IV (gedeeltelijk) en V in het incidenteel appel slagen en dat de overige grieven falen. Dit leidt tot gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis en tot de in het dictum te verwoorden verklaringen voor recht. 
      
    
    
      3.2
      In de omstandigheid dat partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding de proceskosten te compenseren zodat iedere partij de eigen kosten draagt. 
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 8 augustus 2007, behoudens voor wat betreft de verklaring voor recht sub 8.1, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;
    
    
    
      verklaart voor recht dat Groeivermogen wat betreft het Contract GroeiVermogen en wat betreft die tranches van het Contract VermogensVersneller die een restschuldrisico kenden, onrechtmatig heeft gehandeld door schending van de op haar rustende bijzondere zorgplicht;
    
    
    
      verklaart voor recht dat Groeivermogen onrechtmatig heeft gehandeld door cliënten aan te nemen van een cliëntenremisier zonder vergunning, indien de cliëntenremisier jegens de belegger als financieel adviseur is opgetreden en Groeivermogen hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn;
    
    
    
      bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, Ch.E. Bethlem en J.G.J. Rinkes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 augustus 2019.