ECLI:NL:GHARL:2021:1764, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 23-02-2021, 200.254.974/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-02-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onbehoorlijk bestuur ex artikel 2:248 BW. Onrechtmatige daad. Schade.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.254.974/01
      (zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/218783 / HA ZA 18-260)
    
    
    
    
      
        arrest van 23 februari 2021 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1Beter Lopen B.V.,
    
      gevestigd te Deventer,
      hierna: Beter Lopen,
    
    2. Manderijn B.V.,
    
      gevestigd te Deventer,
      hierna: Manderijn,
    
    
      3. [appellant3],
    
      wonende te Deventer,
      hierna: [appellant3] ,
      appellanten, 
      in eerste aanleg: gedaagden tevens eisers in reconventie,
      hierna gezamenlijk: Beter Lopen c.s.,
      advocaat: mr. W.A. van Overbeek de Meyer, kantoorhoudend te Deventer,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        mr. Jeroen Toine Stekelenburg, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Shoes Online B.V. en Beter Lopen Schoenwinkels B.V.,
      
      gevestigd te Holten,
      hierna: de curator,
      geïntimeerde, 
      in eerste aanleg: eiser tevens verweerder in reconventie,
      advocaat: mr. L.A. Tielbeke, kantoorhoudend te Zwolle.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 19 november 2019 hier over. In genoemd tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 17 september 2020. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de processtukken bevindt. Partijen hebben het hof gevraagd arrest te wijzen.
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
      2.1
      Shoes Online BV (hierna: Shoes Online) en Beter Lopen Schoenwinkels BV (hierna: Schoenwinkels) zijn bij vonnis van 16 januari 2018 in staat van faillissement gesteld met aanstelling van mr. J.T. Stekelenburg als curator. Shoes Online en Schoenwinkels behoorden tot hetzelfde concern; beide vennootschappen waren een 100% dochter van Beter Lopen BV (hierna: Beter Lopen). Beter Lopen was ook bestuurder van Shoes Online en Schoenwinkels. Manderijn BV (hierna: Manderijn) is enig aandeelhouder en bestuurder van Beter Lopen. [appellant3] is op zijn beurt enig aandeelhouder en bestuurder van Manderijn.
      
    
    
      2.2
      Shoes Online dreef geen eigen onderneming en leed vanaf 2014 ieder jaar verlies. Shoes Online huurde per 1 augustus 2015 een winkelpand in Apeldoorn tegen een huurprijs op jaarbasis van € 31.500,- en verhuurde dit onder aan Schoenwinkels en enkele anderen. Met de verhuurder, Dreef Beheer BV, is na aanvang van de huurovereenkomst een conflict ontstaan over de verbouwing van het gehuurde. In verband hiermee heeft Shoes Online op enig moment haar huurbetalingen gestaakt. 
      
    
    
      2.3
      Schoenwinkels exploiteerde (een drietal) schoenenwinkels en leed vanaf 2013 ieder jaar verlies. Naast de schoenenwinkel in Apeldoorn exploiteerde Schoenwinkels twee schoenenwinkels in de ziekenhuizen van ZGT, in Hengelo en Enschede. Schoenwinkels huurde ruimte van ZGT in de ziekenhuizen in Hengelo en Enschede. 
      
    
    
      2.4
      Eind 2014 heeft Beter Lopen een lening verstrekt aan Schoenwinkels van € 175.000,-. De afspraken daarover zijn vastgelegd in een leningsovereenkomst van 31 december 2014 en bevat voor zover van belang de navolgende bepalingen:
      
      
        
          “Artikel 1 
        
      
      
        2. Geldnemer is vanaf de dag van storting door geldgever over de hoofdsom of het onafgeloste deel daarvan een interest verschuldigd van 8,0% per jaar achteraf te voldoen per maand en voor het eerst op 31 januari 2015 (…).
      
      
        3. Gedurende de looptijd kan Beter Lopen Schoenwinkels B.V. de keuze maken het volledige dan wel een deel van het krediet op te nemen. Ten allen tijde dient het krediet binnen 5 jaar na ondertekening van deze overeenkomst volledig afgelost te zijn, inclusief alle openstaande rentebetalingen. De aflossing zal geschieden door een jaarlijkse betaling van Beter Lopen Schoenwinkels B.V. op het bankrekeningnummer van Beter Lopen Holding B.V.
      
      
        4. Het onderpand voor dit krediet is de volledige voorraad aan schoenen exclusief incourantie, welke gespecificeerd wordt in bijlage I en op het moment van ondertekening een waarde kent van 
      
      
        166.620 euro. (…)
      
      
      
        
          Artikel 3
        
      
      
        2. Wanneer geldnemer in een van de in dit artikel bij a t/m e genoemde situaties in gebreke blijft met het voldoen van het onafgeloste deel van de hoofdsom, is geldgever volledig en ondubbelzinnig gerechtigd het volledige onderpand per direct op te eisen.
      
      
      
        
          Artikel 6
        
      
      
        1. Zolang de geldnemer de schuld met rente en eventuele kosten niet aan geldgever volledig heeft afgelost en betaald, verplicht de geldnemer zich:
      
      
        (…)
      
      
      
      
        2. Op eerste vordering van de geldgever onder de bij deze gebruikelijke voorwaarden, te zijnen behoeven hypotheek te vestigen op de hiervoor onder 1. bedoelde roerende zaken, zulks tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen geldgever van geldnemer te vorderen mocht hebben, (…).”
      
      
    
    
      2.5
      De in de leningsovereenkomst genoemde zekerheid (artikel 6) is niet gevestigd. 
      
    
    
      2.6
      In april 2015 is er een kredietovereenkomst gesloten tussen enerzijds de Rabobank en anderzijds Beter Lopen, Schoenwinkels en nog twee dochters, die op grond van de kredietovereenkomst allen hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens de Rabobank voor het verstrekte krediet. Op de inventaris, voorraad en vorderingen op derden van Schoenwinkels is ten behoeve van de Rabobank een pandrecht gevestigd.
      
    
    
      2.7
      Schoenwinkels had een rekening-courantverhouding met Beter Lopen. Begin 2016 bedroeg de rekening-courant schuld van Schoenwinkels aan Beter Lopen € 272.177,37.
      
    
    
      2.8
      In augustus 2016 heeft ZGT de samenwerking met Schoenwinkels feitelijk opgezegd door te laten weten patiënten niet langer door te verwijzen (brief 8 augustus 2016) naar Schoenwinkels. Vanaf dat moment heeft Schoenwinkels de huurbetaling aan ZGT opgeschort. Een door Schoenwinkels tegen ZGT aangespannen kort geding in verband met de beëindiging van de samenwerking is verloren (vonnis in kort geding van 23 juni 2017) en in de tweede helft van 2017 (vonnis 28 november 2017) is Schoenwinkels veroordeeld tot ontruiming van de van ZGT gehuurde ruimtes in verband met de huurachterstand. 
      
    
    
      2.9
      In de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van Beter Lopen Schoenwinkels d.d. 31 oktober 2017 staat, voor zover relevant, vermeld:
      
      
        
          “Vanwege het niet kunnen voldoen aan de rente en aflossingsverplichting naar Beter Lopen Holding is besloten om de voorraad schoenen te verkopen aan de holding. De verkoop van de voorraad schoenen is gerekend vanaf 1 januari 2016. Hierdoor wordt bijna 10.000 euro minder rente gerekend van de holding naar de werkmaatschappij.”
        
      
      
    
    
      2.10
      
        De exploitatie van de winkelruimte in Apeldoorn en de activa/passiva die daarbij hoorden zijn overgenomen door een daartoe door Beter Lopen opgerichte vennootschap, Beter Lopen Voetwinkel B.V. (hierna: Voetwinkel) waarvan [appellant3] middellijk bestuurder was. Volgens Beter Lopen c.s. zou dit eind 2016 zijn beslag hebben gekregen, waarbij voldoening van de koopsom van € 99.555,65 zou hebben plaatsgevonden door overname van de rekening-courant schuld gelijk aan dat bedrag van Schoenwinkels aan Beter Lopen door Voetwinkel. Schoenwinkels heeft bovendien al haar andere voorraden verkocht aan 
        Beter Lopen voor een bedrag van € 175.876,34, onder verrekening met het uit hoofde van de overeenkomst van geldlening verstrekte bedrag van € 175.000,-. Ook dit zou volgens 
        Beter Lopen c.s. eind 2016 zijn beslag hebben gekregen. Vanaf 1 januari 2017 is Voetwinkel de winkelruimte in Apeldoorn in gebruik gaan nemen zonder daarvoor een vergoeding te betalen. Op 13 januari 2017 zijn de aandelen Voetwinkel door Beter Lopen overgedragen aan Van Essen Holding BV (49%) voor € 50.000,- en aan Manderijn (51%) voor € 52.041,-. 
      
      
    
    
      2.11
      
        Op 16 januari 2018 is Schoenwinkels op eigen aangifte failliet verklaard. Door 
        Beter Lopen is geen vordering ter verificatie ingediend bij de curator. In de procedure is door Beter Lopen aangegeven dat zij geen (rekening-courant) vordering (meer) heeft op Schoenwinkels. Naast enkele belastingschulden is de grootste schuldeiser ZGT ter zake van achterstallige huur (€ 93.729,04).
      
    
    
      2.12
      Shoes Online is eveneens op 16 januari 2018 failliet verklaard en ook hier is de grootste schuldeiser de verhuurder, in dit geval Dreef Beheer B.V. (€ 79.314,05).
      
    
    
      2.13
      Vanwege het faillissement van Shoes Online heeft de verhuurder de huurovereenkomst met Shoes Online per brief van 25 januari 2018 opgezegd tegen de kortst mogelijke termijn.
      
    
    
      2.14
      Op 10 maart 2018 heeft de curator de winkelruimte in Apeldoorn feitelijk gesloten door de sloten daarvan te vervangen. 
      
    
    
      2.15
      Op 16 maart 2018 heeft de curator ten laste van Voetwinkel conservatoir beslag tot revindicatie, althans tot verhaal gelegd op alle roerende zaken die zich in de winkelruimte in Apeldoorn bevonden.
      
    
    
      2.16
      Op 29 maart 2018 heeft de curator vervolgens de dagvaarding in de hoofdzaak aan Voetwinkel uitgebracht. Deze zaak is echter niet bij de rechtbank aangebracht.
      
    
    
      2.17
      Voetwinkel en Beter Lopen-Elferink Loopcomfort B.V. hebben een kort geding aangespannen tegen de curator waarin zij onder meer de toegang tot de winkelruimte in Apeldoorn hebben gevorderd. Bij vonnis van 9 april 2018 is deze vordering afgewezen. 
      
    
    
      2.18
      Bij verzoekschrift van 14 mei 2018 heeft de curator in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Shoes Online en Schoenwinkels de faillietverklaring van Voetwinkel verzocht. Dit verzoek is afgewezen, met veroordeling van de curator q.q. in de proceskosten ad € 452,-.
      
    
    
      2.19
      Op 18 mei 2018 heeft de curator ten laste van Beter Lopen c.s. diverse conservatoire beslagen gelegd.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      3.1
      De curator heeft in eerste aanleg (in conventie) kort samengevat gevorderd primair  Beter Lopen, Manderijn en Geurts (hierna: Beter Lopen c.s.) hoofdelijk te veroordelen in het tekort van het faillissement van zowel Shoes Online als Schoenwinkels op grond van artikel 2:248 BW en tot betaling van een voorschot van € 100.000,- op elk van die tekorten, subsidiair Beter Lopen c.s. als (middellijk) bestuurders op grond van onbehoorlijke taakvervulling en/of onrechtmatig handelen ingevolge artikel 2:9 BW en/of 6:162 BW in het faillissement van Schoenwinkels hoofdelijk te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding van in totaal € 275.431,99 en een voorschot op de schade van € 100.000,-, en in het faillissement van Shoes Online tot het betalen van schadevergoeding van € 43.711,09 met bepaling dat de overige schade dient te worden opgemaakt bij staat en meer subsidiair in het faillissement van Schoenwinkels de rechtshandeling waarbij de voorraad van Schoenwinkels is overgedragen aan Beter Lopen te vernietigen op grond van artikel 42 Fw, en/of op grond van artikel 2:247 BW en/of te verklaren voor recht dat de verrekening niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden en Beter Lopen te veroordelen tot betaling van € 175.876,34 welk bedrag wordt gemaximeerd op het tekort in het faillissement en tot een voorschot van € 100.000,- alsmede Beter Lopen c.s. te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten, de beslagkosten en de proceskosten.
      
    
    
      3.2
      Beter Lopen c.s. hebben in eerste aanleg (in reconventie) kort samengevat gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat de curator onrechtmatig jegens Voetwinkel heeft gehandeld door het winkelpand in Apeldoorn te sluiten en door conservatoir beslag te leggen op de roerende zaken in het winkelpand in Apeldoorn en de curator te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat en voorts, onder de voorwaarde dat de vorderingen van de curator in conventie worden afgewezen, de door de curator gelegde conservatoire beslagen op te heffen en de curator te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding als gevolg van de gelegde beslagen, op te maken bij staat alsmede de curator te veroordelen in de kosten van het geding.
      
    
    
      3.3
      De rechtbank heeft bij vonnis van 30 januari 2019 geoordeeld dat Beter Lopen op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur aansprakelijk is te houden voor de tekorten in de faillissementen van Schoenwinkels en Shoes Online. Op grond van artikel 2:11 BW rust deze aansprakelijkheid eveneens hoofdelijk op Mandarijn en [appellant3] . De primaire vorderingen van de curator tot betaling van de tekorten in beide faillissementen zijn dan ook toegewezen. Onvoldoende gesteld of gebleken is dat er sprake is van gronden zoals bedoeld in artikel 2:248 lid 4 BW die zouden kunnen leiden tot matiging, aldus de rechtbank. De gevorderde buitengerechtelijke kosten en beslagkosten zijn eveneens toegewezen door de rechtbank. De gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring is afgewezen. De onvoorwaardelijke reconventionele vordering van Beter Lopen c.s. is door de rechtbank afgewezen en aan de beoordeling van de voorwaardelijke reconventionele vordering is de rechtbank niet toegekomen omdat de voorwaarde niet is vervuld. Ook in reconventie zijn Beter Lopen c.s. in de proceskosten veroordeeld. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      4.1
      Beter Lopen c.s. komen met 13 grieven in hoger beroep op tegen het vonnis van de rechtbank en leggen daarmee het geschil, zowel in conventie als in reconventie, in volle omvang voor aan het hof. Het hof zal de grieven hieronder gezamenlijk beoordelen, waarbij het hof de vorderingen voortvloeiende uit het faillissement van Schoenwinkels en uit het faillissement van Shoes Online steeds afzonderlijk zal beoordelen. Bij afzonderlijke bespreking van grief I hebben Beter Lopen c.s. geen belang meer omdat het hof de feiten zelf opnieuw en met inachtneming van die grief heeft vastgesteld.
      
    
    
      4.2
      
        De curator legt in het faillissement van Schoenwinkels aan zijn verschillende rechtsvorderingen tegen Beter Lopen c.s. met name twee omstandigheden, welke in onderlinge samenhang moeten worden gezien, ten grondslag. Allereerst de verkoop van de activa/passiva van de winkel in Apeldoorn door Schoenwinkels aan Voetwinkel, die een waarde vertegenwoordigde van € 99.555,65, zonder dat daarvoor een koopsom is betaald (hierna: de activa/passiva transactie) en de verkoop van de restant voorraad door Schoenwinkels aan Beter Lopen voor € 175.876,- onder verrekening van de schuld aan 
        Beter Lopen uit hoofde van de in 2014  gesloten leningsovereenkomst, welke verrekening in rekening-courant is geadministreerd (hierna: de verkoop van de voorraad). Het verwijt dat de curator in het faillissement van Shoes Online aan zijn verschillende rechtsvorderingen ten grondslag legt, is dat de winkelruimte in Apeldoorn aan Voetwinkel in gebruik is gegeven zonder dat daarvoor een vergoeding is gevraagd. Verder heeft de curator aangevoerd dat over de balanspost actief “Goodwill” niets is terug te vinden in de administratie. Beter Lopen c.s. hebben, omdat de post Goodwill een substantieel deel uitmaakt van het balanstotaal, hun boekhoudkundige taak ex artikel 2:10 onvoldoende vervuld.
      
      
      
        
          Primair artikel 2:248 BW
        
      
    
    
      4.3
      De curator baseert de aansprakelijkheid van Beter Lopen c.s. als (indirect) bestuurders primair op art. 2:248 BW. Lid 1 van dat artikel bepaalt dat iedere bestuurder hoofdelijk jegens de boedel aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De stelplicht en bewijslast rusten op de curator. 
      
    
    
      4.4
      Van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling is sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo gehandeld zou hebben. Er moet sprake zijn van een ernstig verwijt. Bij de beoordeling of de bestuurder een ernstig verwijt treft, moeten alle omstandigheden van het geval in totaliteit en in onderling verband en samenhang worden betrokken.
      
      
        
          Schoenwinkels
        
      
    
    
      4.5
      Voor de toewijzing van een vordering op grond van artikel 2:248 BW moet de curator, zoals hiervoor weergegeven, stellen en zo nodig bewijzen dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.  
      
    
    
      4.6
      Beter Lopen c.s. hebben betwist dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur maar ook dat de activa/passiva transactie en de verkoop van de voorraad een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn. Beter Lopen c.s. hebben aangevoerd dat de beëindiging van de samenwerking door ZGT de oorzaak van het faillissement van Schoenwinkels is geweest. Waarbij Beter Lopen c.s. hieraan in hoger beroep nog hebben toegevoegd dat de twee orthopedische schoenmakers in 2017 ontslag namen en bij de concurrent gingen werken, net als de bedrijfsleider. Verder hebben Beter Lopen c.s. aangevoerd dat de winkel in Apeldoorn een verlieslatende activiteit was, zodat het juist goed was dat deze activiteit werd afgestoten. 
      
    
    
      4.7
      
        Tussen partijen is niet in geschil dat met de beëindiging van de samenwerking door ZGT de belangrijkste inkomstenbron van de winkels in Hengelo en Almelo wegviel. In de dagvaarding in eerste aanleg merkt de curator hier zelf over op dat met het beëindigen van de samenwerking “dan ook voorzienbaar [was] dat de belangrijkste inkomstenstroom op korte termijn zou wegvallen”. Verder heeft Schoenwinkels als gevolg van het dispuut met ZGT haar huurbetalingen aan ZGT opgeschort waardoor ZGT een ontruimingsprocedure is gestart. Hierover merkt de curator in de dagvaarding in eerste aanleg op “(…) was er volgens de curator sprake van een ‘dubbele’ bedreiging; (i) geen doorverwijzingen meer hetgeen een aanzienlijke omzetdaling tot gevolg had en (ii) mogelijk op korte termijn geen winkellocaties meer hetgeen exploitatie feitelijk onmogelijk maakte.” Gelet op de gemotiveerde betwisting van Beter Lopen c.s. dat de verweten gedragingen, de activa / passiva overdracht en de verkoop van de voorraad, tot het faillissement hebben geleid en de erkenning van de curator dat door de beëindiging van de samenwerking door ZGT een belangrijke inkomensstroom zou wegvallen en dat door de in het verlengde daarvan ontstane huurconflict de exploitatie van twee van de drie winkels van Schoenwinkels feitelijk onmogelijk werd, had het op de weg van de curator gelegen om nader te stellen en te onderbouwen waarom de activa/passiva verkoop en de verkoop van de voorraad een belangrijke oorzaak van het faillissement van Schoenwinkels is geweest. Dit curator heeft dit nagelaten. Naar het oordeel van het hof is dan ook niet aannemelijk geworden dat de verweten gedragingen, de activa/passiva verkoop en de verkoop van de voorraad, een belangrijke oorzaak zijn van het faillissement. Dit betekent dat de vordering op de primaire grondslag niet toewijsbaar is en dat het hof toekomt aan de beoordeling van de subsidiaire grondslag 
        (rov. 4.13.). Grief VII en VIII slaagt dan ook.
        
          
          Shoes Online
        
      
    
    
      4.8
      De curator legt aan deze vordering tegen Shoes Online het verwijt ten grondslag dat Shoes Online het door haar gehuurde pand aan Voetwinkel in gebruik heeft gegeven zonder dat Voetwinkel daarvoor een vergoeding hoefde te betalen, terwijl Shoes Online zelf geen inkomsten had. Ook hier betwisten Beter Lopen c.s. dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement van Shoes Online is. Daartoe hebben Beter Lopen c.s. aangevoerd dat de aanhoudende verliezen en het feit dat Shoes Online geen inkomsten heeft, de oorzaak is geweest van het faillissement. Verder hebben Beter Lopen c.s. aangevoerd dat het vooruitzicht bestond dat Voetwinkel na de aanloopverliezen een vergoeding zou kunnen gaan betalen. Verder is getracht om Voetwinkel in de plaats te stellen van Shoes Online maar hier wilde de verhuurder niet aan meewerken in verband met het huurgeschil. 
      
    
    
      4.9
      Niet in geschil is dat in Shoes Online geen activiteiten werden verricht. Zij huurde van Dreef Beheer B.V. een winkelpand in Apeldoorn en had uit dien hoofde een doorlopende verplichting tot huurbetaling. De enige inkomstenbron van Shoes Online was het onderverhuren van de door haar gehuurde winkelruimte in Apeldoorn. Reeds vanaf 2014 leed zij ieder jaar verlies. Door het door haar gehuurde winkelpand begin januari 2017 aan Voetwinkel in gebruik te geven zonder daarvoor een vergoeding te vragen, gaf zij haar enige bron van inkomsten prijs. Daarmee was duidelijk dat Shoes Online in de financiële problemen zou raken omdat zij, bij gebrek aan andere inkomsten immers niet meer aan haar verplichting tot huurbetaling richting de verhuurder kon voldoen. Feitelijk ging het gebruik zonder vergoeding door Voetwinkel volledig ten koste van de verhuurder. Naar het oordeel van het hof zou geen redelijk denkend bestuurder zo hebben gehandeld onder dezelfde omstandigheden. Als gevolg van dit handelen had Shoes Online immers in het geheel geen inkomsten meer. Nu Shoes Online voor haar inkomsten volledig afhankelijk was van de onderverhuurpenningen, is het aannemelijk dat dit handelen een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Het enkele argument van Beter Lopen c.s. dat er sprake was van aanhoudende verliezen is een onvoldoende gemotiveerd verweer tegen de stelling van de curator dat het zonder vergoeding in gebruik geven een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Die situatie bestond immers al een aantal jaren zonder dat dit tot het faillissement van Shoes Online had geleid. Het verweer dat Voetwinkel na de aanloopverliezen een vergoeding zou kunnen gaan betalen, is eveneens een onvoldoende gemotiveerde betwisting nu dit verweer op geen enkele wijze bijvoorbeeld met behulp van stukken of cijfers is onderbouwd. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat Beter Lopen op grond van artikel 2:248 BW (de primaire grondslag) aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement. Ingevolge artikel 2:11 BW rust deze aansprakelijkheid eveneens hoofdelijk op Manderijn en [appellant3] . 
      
      
      
    
    
      4.10
      
        Nu reeds op grond van het vorenstaande verwijt het hof tot het oordeel komt dat 
        Beter Lopen c.s. uit hoofde van artikel 2:248 BW aansprakelijk is, behoeft het verwijt van de curator dat er sprake is van schending van artikel 2:10 BW ter zake van de post Goodwill, in beginsel geen nadere beoordeling. Het hof overweegt echter dat het verwijt zoals door de curator op dit punt geformuleerd, namelijk dat de balanspost Goodwill onvoldoende is geadministreerd, het oordeel dat het bestuur zijn boekhoudkundige taak onvoldoende heeft uitgevoerd ex artikel 2:10 BW niet kan dragen.
      
      
    
    
      4.11
      
        Nu het kennelijk onbehoorlijk handelen zich hier beperkt tot één specifieke handeling en de schade die als gevolg daarvan door Shoes Online en daarmee ook haar schuldeisers is geleden, zich beperkt tot een bedrag aan huurderving over een specifieke periode en daarmee tot op zekere hoogte te kwantificeren is, ziet het hof aanleiding om gebruik te maken van de matigingsbevoegdheid van artikel 2:248 lid 4 BW. Het hof neemt daarbij in aanmerking de periode gedurende welke Voetwinkel de winkelruimte van Shoes Online in gebruik heeft gekregen (ca. 16 maanden), de huurprijs die Shoes Online op grond van de door haar met de verhuurder gesloten overeenkomst diende te betalen (€ 31.500,- per jaar) en het feit dat aannemelijk is dat wanneer Shoes Online een onderhuurder zou hebben gezocht zij kosten zou hebben moeten maken en vermoedelijk niet direct een huurovereenkomst had kunnen afsluiten. Het hof neemt verder in aanmerking de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur en het feit dat het hier om een vennootschap ging die reeds vanaf 2014 verlies leed. Het hof komt dan tot een matiging van het bedrag waarvoor Beter Lopen c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn tot een bedrag van € 31.500,- inclusief de wettelijke rente tot 
        25 april 2018, de datum waarop de huur van het winkelpand eindigde. 
      
      
    
    
      4.12
      Het vonnis van de rechtbank kan op dit punt deels bekrachtigd worden en de hierop betrekking hebben grieven (IX en X) falen (grotendeels).
      
      
        
          Subsidiair artikel 2:9 BW en artikel 6:162 BW
        
      
    
    
      4.13
      Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak (art. 2:9 BW). Kort samengevat is krachtens deze bepaling elke bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak en is elke bestuurder voor het geheel aansprakelijk tegenover de rechtspersoon ter zake van onbehoorlijk bestuur. Bij faillissement van de rechtspersoon kan de aansprakelijkheidsprocedure ingevolge art. 2:9 BW namens de rechtspersoon alleen worden ingesteld of voortgezet door de curator. 
      
    
    
      4.14
      Naar het oordeel van het hof is door de curator niet nader onderbouwd in hoeverre de activa/passiva verkoop en de verkoop van de voorraad tot het oordeel moeten leiden dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling van Beter Lopen c.s. jegens Schoenwinkels in de zin van artikel 2:9 BW. Een op artikel 2:9 BW gebaseerde vordering betekent dat de curator ook de schade van de failliete vennootschappen wil vorderen. De curator licht echter niet toe dat en zo ja, welke schade de failliete vennootschappen geleden zouden hebben. De curator onderbouwt alleen de schade van de gezamenlijke schuldeisers. Zijn vordering op de grondslag van artikel 2:9 BW moet daarom worden afgewezen en het hof zal nader ingaan op de grondslag onrechtmatige daad. De stelling van de curator op dit punt is dat er sprake is van pauliauneus handelen ter zake van de activa/passiva transactie en de verkoop van de voorraad, en dat Beter Lopen c.s. door deze handelingen te bewerkstellingen, althans toe te laten en/of uit te voeren, jegens de schuldeisers van Schoenwinkels onrechtmatig hebben gehandeld in de zin van artikel 6:162 Fw. Verder heeft de curator aangevoerd dat er bij deze handelingen sprake is van een onrechtmatige opzet om een sterfhuisconstructie op te tuigen. 
    
    
      4.15
      
        Het is vaste rechtspraak dat een paulianeuze rechtshandeling grond kan geven voor een actie van de curator tegen de bestuurders van de gefailleerde op grond van onrechtmatige daad en/of onbehoorlijk bestuur. Een bestuurder hoeft evenwel niet per se onrechtmatig te hebben gehandeld zodra komt vast te staan dat hij een paulianeuze handeling heeft verricht. De toets is of de bestuurder een voldoende ernstig verwijt gemaakt kan worden. Aan de onrechtmatige daad vordering kunnen ook andere feiten en omstandigheden die tot verhaalsbenadeling voor de schuldeisers hebben geleid ten grondslag worden gelegd dan paulianeus handelen. Verder is de curator bevoegd om ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers een vordering jegens derden in te stellen, op basis van onrechtmatige daad 
        (art. 6:162 BW), ook waar een dergelijke vordering aan de gefailleerde zelf niet toekomt, omdat hij bij de benadeling was betrokken. Het gaat dan om generieke schuldeisersbenadeling. De vordering strekt ertoe om de vermogensschade die de schuldeisers lijden als gevolg van de verminderde verhaalsmogelijkheden te vergoeden. De curator heeft de stelplicht en bewijslast ten aanzien van zijn stelling dat sprake is van een onrechtmatige daad. 
      
      
    
    
      4.16
      Uit de dagvaarding leidt het hof af dat de curator zijn vordering uit onrechtmatige daad niet alleen baseert op de stelling dat paulianeus en daarmee onrechtmatig is gehandeld, maar ook op de stelling dat sprake is geweest van een onrechtmatige opzet waarbij met de activa/passiva transactie en de verkoop van de voorraad de bestuurder feitelijk een sterfhuisconstructie heeft opgetuigd, waarmee alle actief uit Schoenwinkels werd gehaald ten gunste van Beter Lopen terwijl redelijkerwijs voorzienbaar was dat de belangrijkste inkomensstroom voor Almelo en Hengelo zou wegvallen en de overige lasten door bleven lopen. Beide handelingen zouden onderdeel uitmaken van die opzet en daarmee onrechtmatig zijn. Een dergelijke handelswijze is onrechtmatig en geen redelijk handelend bestuurder zou onder dezelfde omstandigheden aldus hebben gehandeld. De bestuurder kan hiervan een ernstig verwijt worden gemaakt, aldus de curator. 
      
    
    
      4.17
      
        Het hof overweegt als volgt. Eind 2016 was duidelijk dat Schoenwinkels op dat moment als gevolg van de beëindiging van de samenwerking door ZGT in (ernstige) moeilijkheden verkeerde en dat haar voortbestaan ernstig werd bedreigd. De belangrijkste of wellicht zelfs enige inkomensstroom voor de vestigingen in Almelo en Hengelo was met de beëindiging opgedroogd. Schoenwinkels (het bestuur van) had dan ook serieus rekening moeten houden met de mogelijkheid dat een faillissement van Schoenwinkels op (korte) termijn zou volgen. Weliswaar heeft het bestuur van Schoenwinkels in de loop van 2017 stappen ondernomen richting ZGT om de beëindiging van tafel te krijgen dan wel daaruit een vergoeding te verkrijgen, maar dat deze acties zouden slagen was verre van zeker. Dat verder concrete stappen zijn genomen door het bestuur van Schoenwinkels om de boel te redden is niet gebleken. Van het genoemde reorganisatieplan zijn geen stukken overgelegd en de stukken die zijn overgelegd met betrekking tot de ontslagvergunningen en de liquiditeitsprognose hebben betrekking op Beter Lopen Elferink Loopcomfort B.V. Wat het bestuur van Schoenwinkels wel heeft gedaan is de voorraad aan Beter Lopen verkopen. Deze verkoop vond plaats met de bedoeling om met de koopprijs, door middel van verrekening, een belangrijk deel van de lening die Beter Lopen eerder aan Schoenwinkels had verstrekt af te lossen. Deze verbintenis tot terugbetaling van de geldlening was niet opeisbaar. Desondanks is Schoenwinkels op een moment dat zij er slecht voorstond tot terugbetaling overgegaan. Naar eigen zeggen om de rentekosten te drukken. Wat daar ook van zij, door de verkoop konden de schuldeisers van Schoenwinkels zich niet meer op de voorraad verhalen en hen is daarmee een verhaalbaar actief ontgaan. Door Beter Lopen c.s. is aangevoerd dat de voorraad na overdracht weer in consignatie aan Schoenwinkels ter beschikking is gesteld en dat Schoenwinkels de schoenen in het kader van haar normale bedrijfsactiviteit heeft verkocht. Maar ook wanneer daarvan wordt uitgegaan doet dat echter niet af aan het feit dat de verkoop van de voorraad tot benadeling van de schuldeisers van Schoenwinkels heeft geleid. Als gevolg van die verkoop was de voorraad immers uit het voor verhaal vatbare vermogen van Schoenwinkels verdwenen. Bovendien is onduidelijk wat er precies door Beter Lopen c.s. wordt bedoeld, meer concreet of het om de verkoopmarge of de volledige verkoopopbrengst gaat. Beter Lopen c.s. is op dit punt niet precies en neemt verschillende stellingen in. Daarnaast werden de verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers verder verminderd door de overdracht van de activa/passiva aan Voetwinkel, een derde vennootschap waarvan Beter Lopen ook bestuurder en aandeelhouder was. Met de activa/passiva transactie werd het actief van Schoenwinkels verminderd zonder dat daarvoor een opbrengst waarop de schuldeisers zich konden verhalen is teruggekomen. Wel werd hiermee de rekeningcourant schuld van Schoenwinkels aan Beter Lopen – zoals 
        Beter Lopen c.s. zelf stellen – verder teruggebracht. Het gevolg van deze handeling was dat het enige actief waarmee inkomen kon worden gegenereerd werd overgedragen aan Voetwinkel en dat de aanzienlijke rekening-courantschuld van Schoenwinkels aan 
        Beter Lopen naar nul werd teruggebracht. 
      
      
    
    
      4.18
      
        Tegen de achtergrond hiervan moeten de handelingen die veel weg hebben van een sterfhuisconstructie en feitelijk hebben geleid tot een (substantiële) betaling aan de bestuurder tevens moedervennootschap, als onrechtmatig worden gekwalificeerd waarvan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Door deze handelingen zijn de schuldeisers benadeeld; er is vermogensactief uit de vennootschap gehaald (de winkel in Apeldoorn en de restant voorraad van Schoenwinkels) waarvoor geen vermogensactief is teruggekomen waarop de schuldeisers verhaal kunnen nemen. Kortom, als gevolg van beide transacties was duidelijk dat er voor de overige schuldeisers van Schoenwinkels geen middelen meer zouden zijn waaruit zij zouden kunnen worden voldaan. Door 
        Beter Lopen c.s. zijn ook geen concrete feiten gesteld om de verrichte handelingen te rechtvaardigen. Dat de activiteit in Apeldoorn sterk verlieslatend zou zijn, zoals 
        Beter Lopen c.s. hebben gesteld, is niet onderbouwd. In zoverre falen de grieven IV tot en met VI dan ook. Of de overdracht van de activa/passiva om niet heeft plaatsgevonden en de in dat kader door Beter Lopen c.s. geformuleerde grief II, behoeft gelet op het vorenstaande geen nadere beoordeling. Immers, ook als de overdracht niet om niet heeft plaatsgevonden, zoals Beter Lopen c.s. stelt, is sprake van benadeling van de schuldeisers. 
      
      
    
    
      4.19
      
        Met het oordeel dat Beter Lopen en daarmee op grond van artikel 2:11 BW, Manderijn en [appellant3] als (indirect) bestuurders van Schoenwinkels, onrechtmatig hebben gehandeld, komt het hof toe aan de schade. De curator heeft gesteld dat de schade gelijk is aan de waarde van beide handelingen, € 99.555,65 en € 175.876,34, derhalve € 275.431,99 maar dat de schade kan worden beperkt tot het tekort in het faillissement. Dat is echter onjuist. Bij de schade gaat het om de benadeling van de schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden. Deze benadeling kan niet zonder meer gelijk worden gesteld aan de waarde van de transacties. Om de benadeling vast te stellen moet een vergelijking worden gemaakt tussen de hypothetische situatie waarin de handeling niet heeft plaatsgevonden en de situatie waarin de schuldeisers zich nu bevinden. Op dit punt is door de curator niets gesteld. Zo noemt de curator wel het pandrecht van de bank maar is niet nader uitgewerkt wat de consequentie hiervan precies is voor de beide handelingen. Een nadere toelichting zou wel op zijn plaats zijn, met name nu uit de stukken blijkt dat de schuld van Schoenwinkels aan de Rabobank ‘slechts’ € 27.493,- bedraagt en niet is gebleken dat zij voor meer dan dat bedrag wordt uitgewonnen door de Rabobank. Hetzelfde geldt voor de positie van de fiscus, waar de rechtbank overigens ten onrechte aanneemt dat het bodemrecht zonder meer voor het pandrecht gaat. In zoverre slaagt grief III. Dan is er ook nog de kwestie van de verkoop van de voorraad, waarvan 
        Beter Lopen c.s. heeft aangevoerd dat de verkoopopbrengst ondanks de overdracht ten goede is gekomen aan de schuldeisers van Schoenwinkels. Onduidelijk is wat er met de opbrengst van de verkopen is gebeurd. De conclusie dient dan ook te zijn dat weliswaar sprake is van onrechtmatig handelen maar dat niet duidelijk is tot welke schade dit heeft geleid en wat de hoogte van de schade is. In het bijzonder is onduidelijk wat de omvang van de benadeling voor de schuldeisers is. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor een nadere uitlating op dit punt door partijen. Daartoe zal eerst de curator in de gelegenheid worden gesteld, waarna Beter Lopen c.s. hierop kan reageren. 
      
      
    
    
      4.20
      Nu ter zake van Schoenwinkels de subsidiaire grondslag van de vordering slaagt, komt het hof aan bespreking van hetgeen meer subsidiair is aangevoerd niet toe.
      
    
    
      4.21
      Grief XI richt zich tegen de omvang van het boedeltekort. Nu Beter Lopen c.s. alleen ten aanzien van Shoes Online is veroordeeld op grond van artikel 2:248 BW is deze grief alleen relevant ten aanzien van Shoes Online. Aangezien het hof gebruik heeft gemaakt van de matigingsbevoegdheid in artikel 2:248 lid 4 BW en de aansprakelijkheid heeft beperkt tot een bedrag van € 31.500,- heeft Beter Lopen c.s. evenwel geen belang meer bij deze grief. Grief XII treft om die reden hetzelfde lot. 
      
      
        
          De (voorwaardelijke) reconventionele vorderingen
        
      
    
    
      4.22
      Dan komt het hof toe aan de grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de reconventionele vorderingen van Beter Lopen c.s. Deze luiden als volgt: verklaring voor recht dat curator onrechtmatig heeft gehandeld jegens Voetwinkel door het pand te sluiten en door het leggen van conservatoir beslag en dit te handhaven tot 13 juni 2018, met veroordeling tot betaling van een schadevergoeding aan Manderijn. Verder zijn door Beter Lopen voorwaardelijke reconventionele vorderingen ingesteld namelijk voor het geval dat de vorderingen in conventie worden afgewezen. Nog daargelaten of op dit punt grieven zijn geformuleerd door Beter Lopen c.s., worden ook in hoger beroep de conventionele vorderingen toegewezen waarmee niet aan de voorwaarde is voldaan.
      
    
    
      4.23
      De reconventionele vorderingen zijn door de rechtbank afgewezen omdat niet is komen vast te staan dat Beter Lopen c.s. bevoegd was de vorderingen voor Voetwinkel te incasseren. Ter zake van de bevoegdheid om de vordering voor Voetwinkel te incasseren heeft Beter Lopen c.s. gesteld dat Greenhouse Finance een geldlening aan Voetwinkel heeft verstrekt ter zake van de financiering van de procedure tegen de curator. Dat ter zekerheid van die geldlening de vordering tot schadevergoeding op de curator door Voetwinkel aan Greenhouse is verpand. Dat de vordering op Voetwinkel uit hoofde van de geldlening door Greenhouse aan Manderijn is verkocht en geleverd, met het pandrecht. Van de cessie en het pandrecht is mededeling gedaan, zodat Manderijn inningsbevoegd is. In hoger beroep zijn door Beter Lopen c.s. de overeenkomst van geldlening en de akte van cessie overgelegd. De curator heeft aangevoerd dat uit de overeenkomst van geldlening blijkt dat sprake is van een stil pandrecht. Dat een stil pandrecht op vorderingen tot stand komt door het opmaken van een notariële of een geregistreerde onderhandse akte voor het tijdstip van totstandkoming van het pandrecht. Dat daarvan niet is gebleken zodat geen pandrecht tot stand is gekomen.
    
    
      4.24
      
        Het verweer van de curator slaagt. In de overeenkomst van geldlening van 20 april 2018 staat onder 9. “(…) vestigt Voetwinkel hierbij een stil pandrecht op haar vordering op 
        
          mr. J.T. Stekelenburg q.q. (…)”. Het betreft hier een onderhandse akte. Niet gebleken is dat deze onderhandse akte is geregistreerd. Nu registratie van de akte vereist is om het pandrecht tot stand te doen komen, leidt dit tot de conclusie dat geen pandrecht is ontstaan. Aangezien Greenhouse niet meer rechten kan overdragen dan zij zelf heeft, heeft Manderijn weliswaar een vordering op Voetwinkel gekregen maar niet een pandrecht op de vordering tot schadevergoeding. De mededeling aan de curator, die pas na de cessie heeft plaatsgevonden, heeft dan ook geen rechtsgevolg gehad en Manderijn is niet tot incassering van de vordering bevoegd. Reeds om die reden dient de reconventionele vordering van Beter Lopen c.s., meer in het bijzonder Manderijn, te worden afgewezen.
      
      
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      5.1
      
        Het bestreden vonnis kan wat betreft de reconventie in stand blijven. Voor wat betreft de conventie is het hof van oordeel dat Beter Lopen c.s. in het faillissement van 
        Shoes Online aansprakelijk zijn op grond van artikel 2:248 BW. Het hof heeft echter gebruik gemaakt van zijn matigingsbevoegdheid en geoordeeld dat Beter Lopen c.s. aansprakelijk zijn voor een bedrag van € 31.500,- en niet voor het volledige boedeltekort. In het faillissement van Schoenwinkels heeft het hof geoordeeld dat Beter Lopen c.s. onrechtmatig hebben gehandeld, maar dat partijen zich op het punt van de schade nog nader moeten uitlaten (rov. 4.19). Het hof zal de zaak dan ook naar de rol verwijzen, zodat partijen zich kunnen uitlaten over de schade. Het hof geeft partijen echter in overweging om, ter vermijding van verdere (proces)kosten, in onderling overleg tot afwikkeling van de schade te komen.
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de roldatum van 23 maart 2021 voor het nemen van een akte door de curator over het bepaalde in rov. 4.19, waarna Beter Lopen c.s. in de gelegenheid zal worden gesteld zich bij antwoordakte uit te laten;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan;
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.F. Clement, M.M.A. Wind en A. van Hees en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 
      23 februari 2021.
    
  
  
     Zijnde de huur over de periode van 1 januari 2017 tot en met het einde van de
    huurovereenkomst, te weten 25 april 2018. 
    
  
  
     HR 14 januari 1983, NJ 1983/597 (Peeters q.q./Gatzen), en voorts onder (veel) meer HR 30 mei 1997, NJ 1997, 663
  
  
     HR 14 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2930 zie ook JOR 2014, 297