ECLI:NL:RBARN:2011:BR6846, Rechtbank Arnhem, 23-08-2011, 11/328
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-08-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Toetsing omgevingsvergunningplicht aan de hand van het Besluit omgevingsrecht van een in een carport geplaatste flexibele wand (rolhek, luik of rolluik?) en een tegen een woning aan geplaatste constructie met lichtdoorlatend dak (zonwering?).

RECHTBANK ARNHEM
      Sector bestuursrecht
    
    
    registratienummer: AWB 11/328 
    
    uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van 23 augustus 2011.
    
    inzake
    
    
      [Eisers], eisers,
      wonende te [woonplaats], 
    
    
    tegen
    
    het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Ede, verweerder.
    
    
    1. Aanduiding bestreden besluit
    
    Besluit van verweerder van 22 december 2010, registratienummer 641531.
    
    2. Procesverloop
    
    Bij besluit van 25 juni 2010 heeft verweerder eisers gelast om de overtreding op het perceel aan de [adres] vóór 1 september 2010 te beëindigen of te laten beëindigen door de zonder bouwvergunning gebouwde carport met berging en overkapping te slopen, onder oplegging van een dwangsom van € 200 per dag dat niet aan de last is voldaan, met een maximum van € 20.000.
    
    Tegen dit besluit hebben eisers bezwaar gemaakt.
    
    Bij besluit van 22 december 2010 (hierna: bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard en het besluit van 25 juni 2010 aangevuld en in die zin gewijzigd, dat eisers worden gelast om vóór 1 februari 2011 de overkapping geheel te slopen en de carport terug te brengen in de legale situatie conform het oude Besluit meldingplichtige bouwwerken 1992. 
    
    Tegen dit besluit hebben eisers beroep ingesteld.
    
    Bij besluit van 27 januari 2011 heeft verweerder de begunstigingstermijn opgeschort tot één dag na de datum waarop de rechtbank uitspraak doet op het beroep.
    
    Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en een verweerschrift ingediend.
    
    
      De rechtbank heeft de zaak behandeld ter zitting van een meervoudige kamer op 11 juli 2011. Eisers zijn aldaar in persoon verschenen. Verweerder is vertegenwoordigd door 
      mr. S. Bougarfa en M. Meekes, werkzaam bij de gemeente.
    
    
    3. Overwegingen
    
    
      3.1. Eisers zijn gebruikers van de recreatiewoning aan de [adres] op het recreatieterrein [naam recreatieterrein] (verder: het perceel). Niet in geschil is dat bij deze recreatiewoning vóór 1 januari 2003 een carport is gerealiseerd, waarvoor op dat moment, gelet op het toenmalige Besluit meldingsplichtige bouwwerken 1992, geen bouwvergunning was vereist. Binnen in deze carport is nadien een scheidingswand aangebracht, die bestaat uit een op een garagedeur gelijkende ondoorzichtige, afsluitbare afscheiding die kan worden weggerold.
      Voorts staat vast dat er aan de recreatiewoning medio 2008 een constructie is aangebracht, bestaande uit een lichtdoorlatend dak die aan een zijde tegen de dakgoot van de recreatiewoning is geplaatst en aan de andere zijde op een open staalconstructie rust. 
    
    
    3.2. Verweerder heeft bij het primaire besluit van 25 juni 2010 een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van het verbod om zonder bouwvergunning te bouwen, neergelegd in het vroegere artikel 40, eerste lid, van de Woningwet. De vraag of de bouwwerken bouwvergunningsvrij waren heeft verweerder beantwoord aan de hand van het Besluit bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken (Bblb).
    
    Ten tijde van het bestreden besluit waren artikel 40 van de Woningwet en het Bblb vervallen. Verweerder heeft het in stand laten van de last gebaseerd op artikel 2.3a van de op 1 oktober 2010 in werking getreden Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo).
    
    3.3. Nu verweerder bij het bestreden besluit de begunstigingstermijn in eerste instantie heeft verlengd tot 1 februari 2011, en eisers ten tijde van het bestreden besluit nog geen uitvoering aan de last hadden gegeven, bestaat geen afzonderlijk belang meer bij een beoordeling van de vraag of verweerder ten tijde van het primaire besluit van 25 juni 2010, op basis van de toen geldende regelgeving, gerechtigd was om handhavend op te treden. De rechtbank zal daarom uitsluitend beoordelen of verweerder de opgelegde last ten tijde van het bestreden besluit en met inachtneming van de veranderde regelgeving, in stand mocht laten.
    
    
      3.4. Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, van de Wabo, voor zover hier van belang, is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:
      a. het bouwen van een bouwwerk,
      c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan.
    
    
    Ingevolge het derde lid van artikel 2.1 van de Wabo, kan bij algemene maatregel van bestuur worden bepaald dat met betrekking tot daarbij aangewezen activiteiten als bedoeld in het eerste lid in daarbij aangegeven categorieën gevallen, het in dat lid gestelde verbod niet geldt.
    
    Ingevolge artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo, is het verboden een bouwwerk of deel daarvan dat is gebouwd zonder omgevingsvergunning in stand te laten.
    
    Ingevolge het tweede lid van artikel 2.3a van de Wabo, voor zover hier van belang, blijft het eerste lid buiten toepassing indien voor het bouwen van het desbetreffende bouwwerk op grond van artikel 2.1, derde lid, geen omgevingsvergunning is of was vereist.
    
    In het Besluit omgevingsrecht (Bor) is uitvoering gegeven aan artikel 2.1, derde lid, van de Wabo.
    
    
      Ingevolge artikel 2, aanhef en onder 8, van bijlage II bij het Bor, is een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de Wabo niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op een zonwering, rolhek, luik of rolluik aan of in een gebouw, mits bij een rolhek, luik of rolluik in een voorgevel of een naar openbaar toegankelijk gebied gekeerde zijgevel van een ander hoofdgebouw dan een woning of woongebouw, wordt voldaan aan de volgende eisen:
      a. geplaatst aan de binnenzijde van de uitwendige scheidingsconstructie, en
      b. voor ten minste 75% voorzien van glasheldere doorkijkopeningen.
    
    
    Ingevolge artikel 2, aanhef en onder 3, van bijlage II bij het Bor, voor zover hier van belang, is een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de Wabo niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op een op de grond staand bijbehorend bouwwerk in achtererfgebied, mits wordt voldaan aan de onder a tot en met f van het artikelonderdeel genoemde eisen. Onder f en ten derde van dit artikelonderdeel is als eis opgenomen: niet aan of bij een bouwwerk ten behoeve van recreatief nachtverblijf door één huishouden.
    
    Ingevolge artikel 3, aanhef en onder 1, van bijlage II bij het Bor, is een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo niet vereist, indien deze activiteit betrekking heeft op een op de grond staand bijbehorend bouwwerk in achtererfgebied, mits niet hoger dan 5 m.
    
    
      Ingevolge artikel 1, eerste lid, van bijlage II bij het Bor wordt onder 'achtererfgebied' verstaan: erf aan de achterkant en de niet naar openbaar toegankelijk gebied gekeerde zijkant, op meer dan 1 m van de voorkant, van het hoofdgebouw.
      Onder 'bijbehorend bouwwerk' wordt verstaan: uitbreiding van een hoofdgebouw dan wel functioneel met een zich op hetzelfde perceel bevindend hoofdgebouw verbonden, daar al dan niet tegen aangebouwd gebouw, of ander bouwwerk, met een dak.
      Onder 'openbaar toegankelijk gebied' wordt verstaan: weg als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, van de Wegenverkeerswet 1994, alsmede pleinen, parken, plantsoenen, openbaar water en ander openbaar gebied dat voor publiek algemeen toegankelijk is, met uitzondering van wegen uitsluitend bedoeld voor de ontsluiting van percelen door langzaam verkeer.
    
    
    3.5. Onder bouwwerk dient naar vaste rechtspraak te worden verstaan: elke constructie van enige omvang van hout, steen, metaal of ander materiaal, die op de plaats van bestemming hetzij direct of indirect met de grond verbonden is, hetzij direct of indirect steun vindt in of op de grond, bedoeld om ter plaatse te functioneren. De in de carport geplaatste wand en de constructie met het lichtdoorlatende dak voldoen aan deze criteria en moeten dus worden aangemerkt als een bouwwerk in de zin van de Wabo.
    
    3.6 De in de carport geplaatste flexibele wand kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden beschouwd als rolhek, luik of rolluik in de zin van artikel 2, onder 8, van bijlage II bij het Bor. Bij een rolhek, luik of rolluik in de zin van dit artikelonderdeel dient het naar het oordeel van de rechtbank te gaan om een afscheiding die aanvullend is op een al bestaande scheidingsconstructie. In dit geval vormt de wand geen aanvulling op een bestaande scheidingsconstructie, maar vormt deze een zelfstandige scheidingsconstructie. 
    
    Artikel 2, onder 3, van bijlage II bij het Bor is evenmin van toepassing, nu sprake is van een bijbehorend bouwwerk bij een recreatiewoning.
    
    Ook overigens biedt artikel 2 van bijlage II bij het Bor geen grond voor het oordeel dat de wand zonder omgevingsvergunning had mogen worden geplaatst. 
    
    3.6.1. Vervolgens dient beoordeeld te worden of de plaatsing van de wand valt onder de gevallen, genoemd in artikel 3 van bijlage II bij het Bor. De in dit artikel genoemde gevallen zijn wel uitgezonderd van de vergunningplicht, bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo (omgevingsvergunning voor het bouwen van een bouwwerk), maar niet van de vergunningplicht in onderdeel c van dit artikel (omgevingsvergunning voor het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan). 
    
    Naar het oordeel van de rechtbank is de carport, die door het aanbrengen van de wand gedeeltelijk de functie van berging heeft gekregen, te kwalificeren als een bijbehorend bouwwerk in de zin van het Bor. Aangenomen wordt dat de carport/berging zich bevindt in het achtererfgebied, nu deze niet is gekeerd naar openbaar toegankelijk gebied. Daarbij is van belang dat, zoals verweerder ter zitting heeft verklaard, het recreatiepark voor publiek niet algemeen toegankelijk is. De hoogte van de carport/berging is minder dan 5 m. De rechtbank concludeert dan ook dat artikel 3 van bijlage II bij het Bor van toepassing is. Voor het plaatsen van de wand en de daarmee gepaard gaande gedeeltelijke wijziging van functie van de carport in berging, is dus geen omgevingsvergunning in de zin van artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo vereist.
    
    Daarmee resteert de vraag of voor de wand niettemin een omgevingsvergunning is vereist op grond van artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo. Daartoe moet worden beoordeeld of de plaatsing van de wand in strijd is met het bestemmingsplan.
    
    
      3.6.2. Ter plaatse geldt het bestemmingsplan "Natuurgebied Veluwe: herziening recreatieterreinen" (verder: het bestemmingsplan). Ingevolge dit bestemmingsplan heeft het perceel de bestemming "verblijfsrecreatie tevens hotelaccommodatie".
      Ingevolge artikel 9, tweede lid, onder b en ten tweede, van de planvoorschriften zoals die luiden met inachtneming van de "voorschriften partiële herziening bestemmingsplan Natuurgebied Veluwe: herziening recreatieterreinen", voor zover hier van belang, bedraagt de maximale oppervlakte 75 m2 per recreatiewoonverblijf, waarbij, indien de bestaande oppervlakten groter zijn, deze als maximum gelden.
      Blijkens artikel 1, onder ii, van de geldende planvoorschriften, wordt met betrekking tot bebouwing onder 'bestaand' begrepen (voor zover hier van belang): de bebouwing als aanwezig ten tijde van het in ontwerp ter visie leggen van het plan krachtens de overgangsrechtelijke bepalingen van het bestemmingsplan "Artikel 30-herziening Natuurgebied Veluwe van de gemeente Ede" en/of een verleende bouwvergunning.
    
    
    
      Vaste jurisprudentie is dat bouwvergunningsvrije bouwwerken niet dienen te worden betrokken bij de beoordeling of is voldaan aan de bouwvoorschriften van het bestemmingsplan.
      Ten tijde van het realiseren van de oorspronkelijke carport in 2002 was het bouwen daarvan vergunningsvrij op grond van het toenmalige artikel 8, onderdeel b, van het Besluit meldingplichtige bouwwerken 1992. Vanaf 1 januari 2003, en ten tijde van de tervisielegging van het ontwerp van het bestemmingsplan, was het bouwen van een dergelijke carport niet langer vergunningsvrij. Er bestaat daarom geen reden om de carport buiten beschouwing te laten bij de berekening van de bebouwde oppervlakte voor de toetsing aan de geldende planvoorschriften. De oppervlakte van de carport dient dus te worden betrokken bij het bepalen van de bestaande oppervlakte ten tijde van de tervisielegging. Die bestaande oppervlakte is op grond van het bestemmingsplan toegestaan.
    
    
    Het aanbrengen van een wand in de carport leidt niet tot een uitbreiding van de bebouwde oppervlakte. Ook voor het overige is de rechtbank niet gebleken dat het aanbrengen van een wand als de thans in geschil zijnde, waardoor een berging ten behoeve van de recreatiewoning is ontstaan, in strijd is met het bestemmingsplan.
    
    De conclusie is dat voor het aanbrengen van de wand in de carport geen omgevingsvergunning is vereist. Verweerder heeft zich in zoverre ten onrechte bevoegd geacht om handhavend op te treden. Het beroep is om deze reden gegrond en het bestreden besluit komt in zoverre voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank zal bovendien zelf in de zaak voorzien en met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, onder c, van de Awb, het primaire besluit in zoverre herroepen en bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het te vernietigen gedeelte van het bestreden besluit.
    
    
      3.7. De rechtbank is van oordeel dat de constructie met het lichtdoorlatende dak niet kan worden beschouwd als een zonwering in de zin van artikel 2, onderdeel 8, van bijlage II bij het Bor. Onder zonwering moet naar het oordeel van de rechtbank voor de toepassing van dit artikelonderdeel worden verstaan een constructie die rechtstreeks is bevestigd aan de gevel, zonder staanders die afzonderlijk steun vinden in of op de grond, zoals wel het geval is met de in geding zijnde constructie. Dat het doel van deze constructie is gelegen in zonwering doet daar niet aan af. Artikel 2, onder 8, van bijlage II bij het Bor is dan ook niet van toepassing. Verweerder heeft deze constructie naar het oordeel van de rechtbank terecht aangeduid als overkapping.
      In aansluiting op hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 3.6 en 3.6.1 zal ook wat betreft deze overkapping moeten worden bezien of artikel 3 van bijlage II bij het Bor van toepassing is, en of in dat geval een omgevingsvergunning is vereist op grond van artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo (strijd met het bestemmingsplan). 
    
    
    3.7.1. Naar het oordeel van de rechtbank is de overkapping te kwalificeren als een bijbehorend bouwwerk in de zin van bijlage II bij het Bor. Evenals de carport is de overkapping gelegen in achtererfgebied. De hoogte is minder dan 5 m. De rechtbank concludeert dan ook dat artikel 3 van bijlage II bij het Bor ook op de overkapping van toepassing is. Een omgevingsvergunning in de zin van artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo is dus ook voor de overkapping niet vereist. Er dient dus beoordeeld te worden of de overkapping in strijd is met het bestemmingsplan.
    
    3.7.2. Niet in geschil is dat de bebouwde oppervlakte van het perceel groter is dan 75 m2. Anders dan in het geval van de wand in de carport, is de bebouwde oppervlakte door de realisering van de overkapping bovendien vergroot ten opzichte van de bestaande bebouwingsoppervlakte ten tijde van de tervisielegging van het ontwerp van het bestemmingsplan. Daarmee is de overkapping in strijd met het bestemmingsplan.
    
    De rechtbank concludeert dan ook dat voor de overkapping een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, aanhef en onder c, van de Wabo is vereist. Vaststaat dat een dergelijke vergunning (dan wel een daarmee gelijk te stellen oude bouwvergunning) niet is verleend. Ten aanzien van de overkapping was verweerder dan ook bevoegd om handhavend op te treden.
    
    3.8. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    3.9. Zoals hiervoor is overwogen, is de overkapping in strijd met het bestemmingsplan. Verweerder heeft aangegeven niet te willen meewerken aan het verlenen van ontheffing van het bestemmingsplan. Er bestaat dan ook geen concreet zicht op legalisatie van de overkapping.
    
    3.10. Eisers hebben betoogd dat verweerder onvoldoende rekening heeft gehouden met sociale en medische omstandigheden. In bezwaar hebben eisers naar voren gebracht dat de overkapping verband houdt met de chronische ziekte van eiseres [eiseres]. Ter zitting van de rechtbank hebben zij toegelicht dat een warmtewerend dak, vanwege haar medische situatie, voor eiseres [eiseres] essentieel is om bij warm weer buiten te kunnen verblijven.
    
    Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft overwogen in onder meer de uitspraak van 12 januari 2011 (www.rechtspraak.nl, LJN: BP1299), kunnen medische omstandigheden niet dan in zeer uitzonderlijke gevallen leiden tot het oordeel dat niet in redelijkheid handhavend kan worden opgetreden. Van een dergelijk zeer uitzonderlijk geval is de rechtbank niet gebleken. De stellingen van eisers zijn onvoldoende om aan te nemen dat de overkapping vanuit medisch oogpunt zodanig onontbeerlijk is, dat de bouwvoorschriften daarvoor zouden moeten wijken.
    
    3.11. Eisers hebben voorts betoogd dat sprake is van rechtsongelijkheid, nu in het recreatiepark vele illegale bouwwerken staan waartegen niet handhavend wordt opgetreden. 
    
    Ook dit beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet. Eisers hebben hun stelling niet onderbouwd met concrete voorbeelden, zodat niet kan worden beoordeeld in hoeverre sprake is van rechtens vergelijkbare gevallen.
    
    3.12. De rechtbank ziet in het door eisers gestelde dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder vanwege bijzondere omstandigheden had moeten afzien van handhavend optreden.
    
    
      3.13. Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de slotsom dat het beroep gegrond is. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd voor zover het ziet op de lastgeving tot het ongedaan maken van de bouwkundige veranderingen aan de carport en het primaire besluit dient, voor zover betrekking hebbend op de carport, te worden herroepen.
      Voor zover het beroep is gericht tegen de lastgeving tot het verwijderen van de overkapping, treft het geen doel. Dit onderdeel van het bestreden besluit blijft dan ook in stand.
    
    
    De rechtbank acht de hoogte van de opgelegde dwangsom van € 200 per dag dat niet aan de last wordt voldaan, met een maximum van € 20.000, niet disproportioneel voor het onderdeel van de last dat in stand blijft. De rechtbank zal de hoogte van die opgelegde dwangsom dan ook niet herzien.
    
    Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen, is niet gebleken.
    
    Beslist wordt, mede gelet op artikel 8:74 van de Awb, als volgt.
    
    4. Beslissing
    
    De rechtbank
    
    
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt het bestreden besluit, voor zover eisers zijn gelast om de carport terug te brengen in de legale situatie conform het oude Besluit meldingplichtige bouwwerken 1992;
      - herroept het besluit van verweerder van 25 juni 2010, voor zover eisers daarbij zijn gelast de carport met berging te slopen;
      - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit voor zover dit is vernietigd;
      - bepaalt dat verweerder aan eisers het betaalde griffierecht ten bedrage van €150 vergoedt.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. L. van Gijn, voorzitter, en mr. J.J. Penning en mr. G.A. van der Straaten, rechters, in tegenwoordigheid van mr. J.N. Witsen, griffier.
    
    De griffier,	De voorzitter,
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 23 augustus 2011.
    
    Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA   's-Gravenhage.
    
    Verzonden op: 23 augustus 2011.