ECLI:NL:GHAMS:2014:3561, Gerechtshof Amsterdam, 12-08-2014, 200.137.573-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-08-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanpassing rentepercentage hypothecaire lening. Wijzigingsbevoegdheid bedongen in algemene voorwaarden. Toepasselijkheid algemene voorwaarden. Onredelijk bezwarend beding. Ambtshalve toetsing aan EG-Richtlijn 93/13 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Schending bancaire zorgplicht. Gedragscode Hypothecaire Financieringen. Zie ook: ECLI:NL:GHAMS:2014:3563 en ECLI:NL:GHAMS:2014:3638,ECLI:NL:GHAMS:2015:1922.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.137.573/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam		: CV 12-38437
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 augustus 2014
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [Appellant sub 1] en [Appellante sub 1], 
      beiden wonend te [woonplaats],
      appellanten,
      advocaat: mr. M.J. Meijer te Haarlem,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        de naamloze vennootschap ABN AMRO N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.W. van Rijswijk te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellanten] en ABN AMRO genoemd.
    
    
    
      
        [appellanten] zijn bij dagvaarding van 5 september 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 14 augustus 2013, gewezen tussen [appellanten] als eisers en ABN AMRO als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven;
    - memorie van antwoord.
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog hun vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
      ABN AMRO heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder “Feiten” (1.1 tot en met 1.5) de feiten beschreven die tussen partijen vaststaan. Deze feiten zijn niet in geschil en binden dus ook het hof. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    ( i) [appellanten] en ABN AMRO hebben op 6 juni 2009 een overeenkomst van geldlening onder hypothecair verband gesloten. 
    
      (ii) De geldleningsovereenkomst is gesloten op basis van een offerte van ABN AMRO van 22 mei 2009. Op pagina 2 van deze offerte bedingt ABN AMRO de toepasselijkheid van onder meer de “Voorwaarden ABN AMRO Woninghypotheken (1 september 2008)”. In de door de [Appellant sub 1] getekende “Acceptatieverklaring” bij deze offerte (p. 8) verklaren [appellanten] de Voorwaarden ABN AMRO Woninghypotheken te hebben ontvangen en daarvan kennis te hebben kunnen nemen. 
      (iii) Art. 4.1.4 van de Voorwaarden ABN AMRO Woninghypotheken bepaalt: 
    
    
    
      “Is op de Lening het Euriborrentetarief van toepassing dan geldt het éénmaands Euribortarief. Het éénmaands Euribortarief wordt vastgesteld op de voorlaatste werkdag van de maand en geldt voor de volgende maand, vermeerderd met een opslag. Dit rentepercentage wordt afgerond op drie cijfers achter de komma. Het door u te betalen bedrag zal bij elke rentewijziging worden herberekend onder handhaving van de looptijd. De Bank is bevoegd de opslag te wijzigen. Over die wijziging zult u op voorhand schriftelijk geïnformeerd worden.”
    
    
    
      (iv) Bij brief van 24 april 2012 heeft ABN AMRO aan [appellanten] aangekondigd dat zij de opslag in het rentepercentage per 1 juni 2012 van 1% naar 2% zou verhogen, omdat de geldleenkosten van ABN AMRO als gevolg van de sterk veranderde economie hoger waren geworden dan de opslag die [appellanten] betaalden. Per 1 juni 2012 heeft ABN AMRO de opslag van de hypotheek conform deze aankondiging verhoogd. 
    
    ( v) [appellanten] hebben tegen de verhoging bezwaar gemaakt bij brief van 25 juni 2012. ABN AMRO heeft bij brief van 2 juli 2012 geantwoord en opnieuw uitgelegd dat de economische omstandigheden haar noodzaakten om de opslag te verhogen. Daarbij heeft ABN AMRO erop gewezen dat zij krachtens de toepasselijke voorwaarden bevoegd is om de opslag in het rentepercentage te wijzigen.
    
      (vi) Bij brief van 24 augustus 2012 hebben [appellanten] verklaard dat zij de algemene voorwaarde die ABN AMRO de bevoegdheid geeft om het rentepercentage te wijzigen, vernietigen.
      (vii) [appellanten] hebben ABN AMRO in de onderhavige procedure betrokken en gevorderd, kort gezegd, dat voor recht wordt verklaard dat de opslag vast is en dat de algemene voorwaarde waaraan ABN AMRO haar bevoegdheid verleent om de opslag te wijzigen, wordt vernietigd, dat ABN AMRO wordt veroordeeld om bij staat de schade van [appellanten] te vergoeden, en om het teveel geïncasseerde aan [appellanten] te restitueren en dat ABN AMRO wordt verboden om meer te incasseren dan partijen in 2008 zijn overeengekomen.
      (viii) De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellanten] met elf grieven op. 
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      Door middel van hun eerste grief klagen [appellanten] over de beslissing van de kantonrechter dat ABN AMRO aan de contractuele voorwaarden de bevoegdheid ontleent om het rentepercentage te wijzigen door de opslag op de Euribor-rente te verhogen. Deze grief faalt omdat ABN AMRO in art. 4.1.4 van de Voorwaarden ABN AMRO Woninghypotheken uitdrukkelijk de bevoegdheid heeft bedongen om de opslag in het rentepercentage te wijzigen. [appellanten] stellen terecht dat het desbetreffende beding een algemene voorwaarde is, maar de omstandigheid dat [appellanten] de Voorwaarden ABN AMRO Woninghypotheken niet, zoals zij stellen, voor het sluiten van de overeenkomst hebben ontvangen, kan aan de toepasselijkheid van art. 4.1.4 niet afdoen (vgl. art. 6:232 BW). De discussie die partijen over de bewijslast ter zake van de tijdige terhandstelling voeren, is voor de toepasselijkheidsvraag dan ook niet relevant. Vernietiging van het beding op de grond dat de algemene voorwaarden hen niet ter hand zijn gesteld, hebben [appellanten] niet gevorderd. Omdat [appellanten] niet, althans niet met voldoende duidelijke inhoudelijke argumenten grieven tegen de uitleg door de kantonrechter dat ABN AMRO zich in het desbetreffende beding het recht heeft voorbehouden om in het overeengekomen rentepercentage de andere elementen dan het “Euribor-element” aan te passen, moet daar verder van worden uitgegaan. Het betoog van [appellanten] in hun toelichting op de grieven 5 en 6 leest het hof als ondersteuning van hun stelling dat het beding onredelijk bezwarend is. 
      
    
    
      3.2.
      De negende grief strekt kennelijk ten betoge dat bij de uitleg van art. 4.1.4 van de Voorwaarden ABN AMRO Woninghypotheken betekenis moet worden toegekend aan de tekst die in januari 2008 op de website van ABN AMRO stond. Deze grief faalt. De kantonrechter heeft terecht overwogen dat de desbetreffende tekst niet uitsluit dat de opslag op enig moment zou worden gewijzigd. Het hof heeft de redenering van [appellanten] die uitmondt in de slotsom dat de tekst op de website wél in strijd is met de algemene voorwaarden, niet kunnen doorgronden. 
      
    
    
      3.3.
      Door middel van hun tweede grief klagen [appellanten] over de beslissing van de kantonrechter dat het wijzigingsbeding in de offerte niet kan worden aangemerkt als een kernbeding. Deze grief faalt reeds omdat het hier niet gaat om een beding zonder hetwelk de overeenkomst van geldlening, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet geacht kan worden tot stand te zijn gekomen (HR 19 september 1997, NJ 1998/6; HR 21 februari 2003, NJ 2004/567). Voor zover de grief strekt ten betoge dat de wijzigingsbevoegdheid zo essentieel is dat zij niet bij algemene voorwaarden kan worden geregeld, vindt zij geen steun in het recht en faalt zij dus evenzeer. 
      
    
    
      3.4.
      De zevende grief behelst dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat ABN AMRO in de omstandigheden van het onderhavige geval het rentepercentage heeft kunnen wijzigen. Ook als in de grief de stelling wordt gelezen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat ABN AMRO haar wijzigingsbevoegdheid uitoefent, faalt zij. ABN AMRO heeft toegelicht waarom de ontwikkelingen van de rente op de geld- en kapitaalmarkt haar aanleiding hebben gegeven om de opslag te verhogen. [appellanten] betwisten deze toelichting zonder enige motivering en voldoen in zoverre niet aan hun stelplicht. Het feit dat ABN AMRO, zoals [appellanten] stellen, door de jaren heen in algemene zin winst heeft gegenereerd, staat er niet aan in de weg dat de kosten van het onderhavige product gestegen kunnen zijn en aanleiding kunnen geven om de opslag te verhogen. Als [appellanten] stellen dat hier sprake is van een ondernemersrisico van ABN AMRO, miskennen zij dat ABN AMRO door middel van het wijzigingsbeding in de offerte van 17 november 2008 de contractuele bevoegdheid heeft bedongen om dit risico binnen zekere grenzen te verleggen naar [appellanten]; de onderhavige kwestie dient niet te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf van art. 6:258 BW. 
      
    
    
      3.5.
      De derde en vierde grief behelzen dat de kantonrechter ten onrechte heeft beslist dat art. 4.1.4 van de Voorwaarden ABN AMRO Woninghypotheken niet onredelijk bezwarend is. Anders dan [appellanten] ook in hoger beroep stellen, ontneemt ABN AMRO door toepassing van het wijzigingsbeding aan [appellanten] niet geheel en onvoorwaardelijk het recht op de toegezegde prestatie, zodat niet valt in te zien waarom het artikel een voorwaarde is als bedoeld in art. 6:236 sub a BW. In het kader van het beroep van [appellanten] op art. 6:233 sub a BW staat het hof – ambtshalve – voor de vraag of art. 4.1.4 van de Voorwaarden ABN AMRO Woninghypotheken oneerlijk is in de zin van EG-Richtlijn 93/13 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Volgens de bijlage bij deze richtlijn, onder j, kan een algemene voorwaarde als oneerlijk worden beschouwd als het de dienstverlener machtigt om zonder geldige, in de overeenkomst vermelde reden eenzijdig de voorwaarden van de overeenkomst te wijzigen. In casu is dat de strekking van de algemene voorwaarde waarop ABN AMRO zich beroept. Omdat de rechtsstrijd tussen partijen geen betrekking heeft gehad op de mogelijke oneerlijkheid van art. 4.1.4 in de zin van de richtlijn, zal het hof partijen in de gelegenheid stellen zich daarover alsnog uit te laten en, zo nodig, hun stellingen daaraan aan te passen, eerst [appellanten] en daarna ABN AMRO. 
      
    
    
      3.6.
      Door middel van de vijfde, zesde en tiende grief stellen [appellanten] dat de kantonrechter ten onrechte hun beroep op de schending van de zorgplicht heeft verworpen. Deze grieven worden verworpen, reeds omdat [appellanten] niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij door de gestelde schending van de zorgplicht – dus: precontractuele onrechtmatige daad van ABN AMRO – schade hebben geleden. [appellanten] stellen weliswaar dat zij voor een andere rentevorm zouden hebben geopteerd of een vaste kostenopslag zouden hebben bedongen, maar zij benoemen niet voor welke rentevorm zij dan zouden hebben gekozen en waarom en zij stellen niet dat en waarom de mogelijkheid tot het bedingen van een vaste kostenopslag daadwerkelijk voor hen bestond; het is ook niet zonder meer aannemelijk. Aan het bewijsaanbod ter zake komt het hof dan ook niet toe. 
      
    
    
      3.7.
      Door middel van hun achtste grief stellen [appellanten] dat de kantonrechter ten onrechte hun beroep op art. 14 van de Gedragscode Hypothecaire Financieringen heeft verworpen. Ook deze grief faalt. Uit art. 14 lid 1 van deze gedragscode volgt dat ABN AMRO het rentepercentage mag wijzigen als contractueel in de mogelijkheid van wijziging is voorzien. Deze situatie is, naar [appellanten] ook zelf stellen, in casu aan de orde. Art. 14 lid 2 van deze gedragscode – dat heeft betrekking op ándere mogelijkheden tot wijziging van de voorwaarden van de hypothecaire voorwaarden – is hier dan juist niet aan de orde. 
      
    
    
      3.8.
      De voorlopige slotsom is dat de eerste, tweede en vijfde tot en met de tiende grief falen. Ter beoordeling van de derde en vierde grief van [appellanten] zal het hof de zaak verwijzen naar de rol, zodat partijen – [appellanten] eerst – zich bij akte kunnen uitlaten en, zo nodig, hun stellingen kunnen aanpassen aangaande de betekenis van bepaling j op de bijlage bij EG-Richtlijn 93/13 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten voor de in art. 4.1.4 van de Voorwaarden ABN AMRO Woninghypotheken bedongen bevoegdheid om de opslag in het rentepercentage te verhogen. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol voor akte aan de zijde van [appellanten] met het in rov. 3.5 en rov. 3.8 aangegeven doel; 
    
    
    
      houdt elke verdere beslissing aan. 
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, M.M.M. Tillema en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 augustus 2014.