ECLI:NL:RBROT:2014:10022, Rechtbank Rotterdam, 11-12-2014, ROT 13-2953 en ROT 13-3134
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-12-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Vrijstellingsverzoeken ogv art. 3 en 5 van het VBB
        Dit betoog faalt. De rechtbank is in lijn met de uitspraak van 25 november 2008 van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (ECLI:NL:CBB:2008:BG5735) van oordeel dat verweerster gelet op artikel 13, derde lid, van de Wet Bpf 2000 verplicht is een vrijstelling als bedoeld in artikel 3 van het VBB te weigeren, indien niet cumulatief aan de in dit artikel verwoorde eisen wordt voldaan. De niet voor tweeërlei uitleg vatbare bewoordingen van artikel 3 staan een andere interpretatie niet toe. Dit klemt ten aanzien van de in het artikel vereiste betrokkenheid van vakorganisaties te meer, nu in de toelichting op dit artikelonderdeel (Stb. 2000, 633) ter zake het volgende wordt vermeld:
      
       
      
      “Voor alle duidelijkheid wordt nog opgemerkt dat een voorwaarde voor het verlenen van vrijstelling is dat ook de vakorganisaties zich achter het verzoek opstellen. Dit betekent dat een vrijstelling niet aan de orde is indien er geen vakorganisaties betrokken zijn bij de concernvorming, het arbeidsvoorwaardenoverleg en de aanvraag om vrijstelling op grond van concernvorming.”
      
      Aan het voorgaande doet niet af dat de (groeps)ondernemingsraad betrokken is geweest bij de concernvorming, reeds omdat een ondernemingsraad naar Nederlands recht niet gelijkgesteld kan worden met een vakorganisatie. De rechtbank volgt eiseres niet in haar standpunt dat deze uitspraak in de situatie van eiseres toepassing mist, omdat er in het geval van eiseres geen cao geldt en er - volgens eiseres - geen vakorganisatie bestaat. Anders dan eiseres meent heeft de onder 5.2. vermelde uitspraak van het CBb haar betekenis in kwesties als deze nog niet verloren. Aan het voorgaande doet ook niet af dat, naar eiseres stelt, de werkgever sinds 7 augustus 2013 instemming van de ondernemingsraad nodig heeft voor vaststelling, wijziging en intrekking van pensioenovereenkomsten, reeds gelet op het feit dat bestreden besluit 1 dateert van 28 maart 2013, dus van vóór deze datum.

Rechtbank Rotterdam
    
    
      Team Bestuursrecht 2
    
    
    
      zaaknummers: ROT 13/2953 en ROT 13/3134
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 11 december 2014 in de zaken tussen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        
          [a]
        , te [b], eiseres,
      gemachtigde: mr. G.J. Schras,
    
    
    
      en
    
    
    de stichting Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten, verweerster,
    gemachtigde: mr. M. Rutten.
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 6 december 2012 (primair besluit 1) heeft verweerster het verzoek van eiseres om op grond van artikel 3 van het Vrijstellings- en Boetebesluit Wet Bpf 2000 (VBB) vrijstelling te verlenen van de verplichte deelneming in verweersters bedrijfspensioenregeling afgewezen.
    
    
    
      Bij besluit van 1 februari 2013 (primair besluit 2) heeft verweerster het verzoek van eiseres om op grond van artikel 5 van het VBB vrijstelling te verlenen van de verplichte deelneming in verweersters bedrijfspensioenregeling afgewezen.
    
    
    
      Bij besluit van 28 maart 2013 (bestreden besluit 1) heeft verweerster het bezwaar van eiseres tegen primair besluit 1 ongegrond verklaard.
    
    
    
      Bij besluit van 2 april 2013 (bestreden besluit 2) heeft verweerster het bezwaar van eiseres tegen primair besluit 2 ongegrond verklaard.
    
    
    
      Eiseres heeft tegen de bestreden besluiten 1 en 2 beroep ingesteld.
    
    
    
      Verweerster heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De zaken zijn samen behandeld ter zitting van 3 oktober 2014. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, in gezelschap van[c] van [d]. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      1.1.
      Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (de Wet Bpf 2000) kan de minister (van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) op aanvraag van het georganiseerde bedrijfsleven binnen een bedrijfstak, dat naar zijn oordeel een belangrijke meerderheid van de in die bedrijfstak werkzame personen vertegenwoordigt, deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds voor één of meer bepaalde groepen van personen die in de betrokken bedrijfstak werkzaam zijn, verplicht stellen.
      
    
    
      1.2.
      
        Op grond van artikel 13, eerste lid, van de Wet Bpf 2000 heeft het bedrijfstakpensioenfonds tot taak het verlenen en het intrekken van vrijstellingen van de verplichtstelling. 
        Op grond van het derde lid worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels gesteld met betrekking tot de gevallen waarin en de voorwaarden waaronder het bedrijfstakpensioenfonds vrijstelling van de verplichtstelling verleent, kan verlenen, intrekt en kan intrekken alsmede met betrekking tot de voorschriften die het bedrijfstakpensioenfonds aan de vrijstelling kan verbinden. Tevens kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de procedure.
      
      
    
    
      2.1.
      Op grond van artikel 1a, eerste lid, van het in dit verband tot stand gebrachte Vrijstellings- en boetebesluit Wet Bpf 2000 (het VBB) hanteert een bedrijfstakpensioenfonds bij de behandeling van de verzoeken tot vrijstelling, bedoeld in de artikelen 2 tot en met 5 en 6, de volgende termijnen:
      a. na ontvangst van het verzoek wordt binnen twee weken beoordeeld of het verzoek in behandeling kan worden genomen;
      b. indien nodig krijgt de werkgever vier weken om het verzoek aan te vullen;
      c. nadat het verzoek in behandeling is genomen wordt de beslissing op het verzoek binnen 6 weken afgegeven.
      	Op grond van het tweede lid wordt de termijn, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, verlengd:
      a. met 12 weken indien aan de vrijstelling het voorschrift van een gelijkwaardige pensioenregeling wordt verbonden, bedoeld in artikel 7, vijfde lid; of
      b. met vier weken indien een financiële bijdrage is vereist ter vergoeding van verzekeringstechnisch nadeel als bedoeld in artikel 7, vierde lid.
      In het derde lid is bepaald dat nadat de werkgever, in de situatie bedoeld in het tweede lid, onderdeel a, de gegevens heeft overgelegd het bedrijfstakpensioenfonds binnen 6 weken bepaalt of er sprake is van een gelijkwaardige pensioenregeling. Indien naar het oordeel van het bedrijfstakpensioenfonds de pensioenregeling nog niet geheel gelijkwaardig is, krijgt de werkgever maximaal 12 weken om de gelijkwaardigheid alsnog aan te tonen.
      
    
    
      2.2.
      Op grond van artikel 3, eerste lid, van het VBB wordt op verzoek van een werkgever door een bedrijfstakpensioenfonds voor alle werknemers of een deel van de werknemers van die werkgever vrijstelling verleend indien die werkgever deel uitmaakt of deel is gaan uitmaken van een groep en: 
      a. bij de groepsvorming zowel de bij het arbeidsvoorwaardenoverleg van die werkgever betrokken vakorganisaties als de bij het arbeidsvoorwaardenoverleg van de groep betrokken vakorganisaties, betrokken zijn geweest;  
      b. de groep al een pensioenvoorziening heeft, die in overleg met de bij het arbeidsvoorwaardenoverleg betrokken vakorganisaties tot stand is gekomen;  
      c. bij de groep op de dag waarop het verzoek om vrijstelling wordt ingediend ten minste 100 werknemers werkzaam zijn die niet in het desbetreffende bedrijfstakpensioenfonds deelnemen;  
      d. het aantal actieve deelnemers waarop de pensioenvoorziening van de groep van toepassing is, op de dag waarop het verzoek om vrijstelling wordt ingediend ten minste 25% dan wel ten minste 50 actieve deelnemers meer bedraagt, dan het aantal werknemers waarvoor de vrijstelling wordt gevraagd; en  
      e. het verzoek om vrijstelling tevens wordt gedaan door of namens de groep en de vakorganisaties, bedoeld in onderdeel b.  	 	Op grond van het tweede lid wordt onder groep als bedoeld in het eerste lid verstaan een groep als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek.  
      
    
    
      2.3.
      Op grond van artikel 5, eerste lid, aanhef en onder a, van het VBB wordt op verzoek van een werkgever door een bedrijfstakpensioenfonds voor alle werknemers of een deel van de werknemers van die werkgever vrijstelling verleend indien uit de performancetoets, uitgevoerd over een periode van 5 kalenderjaren aan de hand van bijlage 1 bij deze regeling, blijkt dat het feitelijk behaalde beleggingsrendement van het bedrijfstakpensioenfonds in negatieve zin aanzienlijk afwijkt van het rendement van de door het fonds vastgestelde normportefeuille waarbij van een aanzienlijke afwijking in negatieve zin sprake is indien de uitkomst van de berekening van de performancetoets, nadat bij die uitkomst 1,28 is opgeteld, negatief is.
      
    
    
      2.4.
      
        Op grond van artikel 7, zesde lid, van het VBB wordt aan de vrijstelling, bedoeld in artikel 5, eerste lid, het voorschrift verbonden dat aan de pensioenregeling van de werkgever ten minste dezelfde aanspraken worden ontleend als aan de pensioenregeling van het bedrijfstakpensioenfonds.
        Op grond van het zevende lid wordt de vrijstelling als bedoeld in het zesde lid verleend nadat de werkgever heeft aangetoond aan de voorschriften bedoeld in het zesde lid te voldoen.
      
      
    
    
      3.1.
      Eiseres is opgericht op 10 mei 1999 en heeft sindsdien een eigen pensioenregeling. Zij verricht werkzaamheden op het gebied van credit management. Voor deze beroepsgroep is geen collectieve arbeidsovereenkomst (cao) van toepassing. Sinds haar oprichting behoort eiseres tot de [d]-groep, per medio 2010 horen [d] en eiseres bij de [e]-groep. 
    
    
      3.2.
      Bij brief van 31 juli 2012 heeft verweerster eiseres bericht dat zij verplicht is aangesloten bij het bedrijfstakpensioenfonds van verweerster, met terugwerkende kracht per 1 januari 2008.
    
    
      
        3.3.	Bij brief van 29 augustus 2012 heeft eiseres verweerster meegedeeld dat de verplichtstelling tot aansluiting volgens haar niet op haar van toepassing is en, voor zover nodig, verzocht om vrijstelling van de verplichting tot deelname aan de bedrijfspensioenregeling van verweerster per 1 januari 2008 op grond van de artikelen 2, 3, 5 of 6 van het VBB.
    
    
      
        
          3.4.	Bij brief van 29 oktober 2012 heeft verweerster eiseres bericht dat de verschillende vrijstellingsverzoeken apart in behandeling zullen worden genomen, aangezien per vrijstellingsgrond en ingangsdatum andere stukken ter onderbouwing van het verzoek aangeleverd dienen te worden en binnen verschillende termijnen. 
        
          Het verzoek op grond van artikel 3 van het VBB (ROT 13/2953)
          
          
        
        4.	Aan bestreden besluit 1 heeft verweerster - onder handhaving van primair besluit 1 - ten grondslag gelegd dat niet aan de in artikel 3 van het VBB genoemde cumulatieve voorwaarden is voldaan, omdat eiseres niet voldoet aan de onder a van dat artikel genoemde voorwaarden, waaronder de betrokkenheid van vakorganisaties bij de groepsvorming, het arbeidsvoorwaardenoverleg en de pensioenregeling.
      
      
    
    
      5.1.
      Eiseres betoogt dat verweerster de in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van het VBB gestelde voorwaarden te beperkt uitlegt. Eiseres betwist niet dat er in het kader van de concernvorming geen overleg met de vakorganisaties heeft plaatsgevonden - hetgeen volgens haar in haar geval ook niet voor de hand ligt - maar stelt dat er wel overleg is geweest met de (groeps)ondernemingsraad om de belangen van de werknemers te waarborgen. Er heeft volgens eiseres dan ook een goede bewaking plaatsgevonden dat de groepsvorming en een groepspensioenvoorziening op een deugdelijke manier plaatsvindt. Verweerster dient dan ook rekening te houden met de feitelijke materiële situatie, namelijk dat eiseres voldoet aan de voorwaarde dat zij deel is gaan uitmaken van de [e]-groep. Het bestreden besluit 1 is op dit punt derhalve onvoldoende gemotiveerd.
    
    
      5.2.
      Dit betoog faalt. De rechtbank is in lijn met de uitspraak van 25 november 2008 van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (ECLI:NL:CBB:2008:BG5735) van oordeel dat verweerster gelet op artikel 13, derde lid, van de Wet Bpf 2000 verplicht is een vrijstelling als bedoeld in artikel 3 van het VBB te weigeren, indien niet cumulatief aan de in dit artikel verwoorde eisen wordt voldaan. De niet voor tweeërlei uitleg vatbare bewoordingen van artikel 3 staan een andere interpretatie niet toe. Dit klemt ten aanzien van de in het artikel vereiste betrokkenheid van vakorganisaties te meer, nu in de toelichting op dit artikelonderdeel (Stb. 2000, 633) ter zake het volgende wordt vermeld:
      
      
        “Voor alle duidelijkheid wordt nog opgemerkt dat een voorwaarde voor het verlenen van vrijstelling is dat ook de vakorganisaties zich achter het verzoek opstellen. Dit betekent dat een vrijstelling niet aan de orde is indien er geen vakorganisaties betrokken zijn bij de concernvorming, het arbeidsvoorwaardenoverleg en de aanvraag om vrijstelling op grond van concernvorming.”
      
      
      
        Aan het voorgaande doet niet af dat de (groeps)ondernemingsraad betrokken is geweest bij de concernvorming, reeds omdat een ondernemingsraad naar Nederlands recht niet gelijkgesteld kan worden met een vakorganisatie. De rechtbank volgt eiseres niet in haar standpunt dat deze uitspraak in de situatie van eiseres toepassing mist, omdat er in het geval van eiseres geen cao geldt en er - volgens eiseres - geen vakorganisatie bestaat. Anders dan eiseres meent heeft de onder 5.2. vermelde uitspraak van het CBb haar betekenis in kwesties als deze nog niet verloren. Aan het voorgaande doet ook niet af dat, naar eiseres stelt, de werkgever sinds 7 augustus 2013 instemming van de ondernemingsraad nodig heeft voor vaststelling, wijziging en intrekking van pensioenovereenkomsten, reeds gelet op het feit dat bestreden besluit 1 dateert van 28 maart 2013, dus van vóór deze datum.
      
      
    
    
      6.1.
      Voorts betoogt eiseres dat verweerster in strijd met het evenredigheidsbeginsel de belangenafweging in het kader van het verzoek niet in het voordeel van de groep heeft laten uitvallen, maar in het voordeel van de bedrijfstak. Eiseres zal daarvan de (financiële) gevolgen ondervinden. Ook op dit punt heeft verweerster bestreden besluit 1 onvoldoende gemotiveerd.
      
    
    
      6.2.
      Dit betoog faalt eveneens, nu artikel 3 van het VBB verweerster geen ruimte laat voor een belangenafweging. 
      
      7. Gelet op het voorgaande is het beroep inzake ROT 13/2953 ongegrond.
      
      
        
          Het verzoek op grond van artikel 5 van het VBB (ROT 13/3134)
        
      
      
        Aan bestreden besluit 2 heeft verweerster - onder handhaving van primair besluit 2 - ten grondslag gelegd dat eiseres, ondanks daartoe bij brief van 29 oktober 2012 in de gelegenheid te zijn gesteld, niet heeft aangetoond dat aan de eigen regeling ten minste gelijke aanspraken kunnen worden ontleend als aan verweersters pensioenregeling als bedoeld in artikel 7, zesde lid, van het VBB. 
    
    
      9.1.
      Eiseres betoogt dat verweerster in strijd met het gelijkheidsbeginsel eiseres met betrekking tot de verzoeken op grond van artikel 2 van het VBB en op grond van artikel 6 van het VBB wel een langere termijn heeft gegeven om een verklaring omtrent gelijkwaardigheid te overleggen, terwijl zij met betrekking tot onderhavig verzoek slechts een termijn van 8 weken heeft gegeven. Eiseres betwist dat de vereiste verklaring van actuariële gelijkwaardigheid van artikel 7, vijfde lid, van het VBB een andere is dan die van gelijke aanspraken als bedoeld in artikel 7, zesde lid, van het VBB.
    
    
      
        
          9.2.	Dit betoog faalt. In de Nota van Toelichting bij het VBB, zoals het VBB luidde in 2000, is het volgende opgenomen:
        “Op grond van het zesde lid van artikel 7 wordt aan de vrijstellingsgrond van artikel 5 het voorschrift verbonden dat aan de pensioenregeling van de werkgever dezelfde aanspraken worden ontleend als aan de pensioenregeling van het bpf. Feitelijk betekent dit dat de verplichtgestelde regeling zoals het bpf die kent bij een andere uitvoerder moet worden ondergebracht. Ondergaat de regeling van het bpf een wijziging, dan dient de vrijgestelde regeling op dezelfde wijze te worden aangepast. Er wordt dus uitsluitend vrijstelling verleend van de verplichte deelname; op het punt van de inhoud van de pensioenregeling is de regeling van het bpf leidend en bestaat er geen vrijheid om daarvan af te wijken. De gelijkwaardigheidstoets geldt daar dus evenmin. Het niveau van de premies bij de regeling van de vrijgestelde werkgever kan wel afwijkend zijn van het premieniveau bij het bpf. Bij de andere vrijstellingsgronden is deze voorwaarde per definitie niet aan de orde. Bij de vrijstellingsgrond van artikel 2 wordt immers vrijstelling verleend omdat reeds een eigen pensioenvoorziening bestond, bij die van artikel 3 en 4 om de onderneming in de gelegenheid te stellen een eigen arbeidsvoorwaardenbeleid en dus een eigen pensioenregeling te voeren.”
      
      
      
        Gelet hierop heeft verweerster zich terecht op het standpunt gesteld dat de toets bij verzoeken om vrijstelling op grond van artikel 2 en 6 van het VBB in verbinding met artikel 7, vijfde lid, van het VBB een andere is dan die van artikel 5 van het VBB in verbinding met artikel 7, zesde lid, van het VBB.
      
    
    
      
        10.1.	Voorts betoogt eiseres dat verweerster in strijd het zorgvuldigheids- en vertrouwensbeginsel het verzoek van 29 augustus 2012 heeft gesplitst en heeft afgewezen op de grond dat eiseres de gestelde termijn van 8 weken heeft laten verlopen. Eiseres betwist dit, omdat zij in de verzoeken die zien op artikel 2 en 6 van het VBB steeds contact heeft gehad met verweerster over de op te stellen actuariële verklaring.
      
    
    
      10.2.
      Ook dit betoog faalt. Zoals reeds hiervoor onder 9.2. overwogen, is er bij de verschillende vrijstellingsgronden sprake van verschillende toetsen en kan niet gezegd worden dat verweerster onzorgvuldig gehandeld heeft door het verzoek van 29 augustus 2012 te splitsen en ook overigens is van onzorgvuldigheid niet gebleken. Dat er steeds contact is geweest over de op te stellen actuariële verklaring, maakt niet dat eiseres erop heeft mogen vertrouwen dat zij daarmee ook voor onderhavig verzoek uitstel zou hebben verkregen. Niet gebleken is dat met betrekking tot de in artikel 5 bedoelde vrijstelling uitstel is gevraagd noch dat een actuariële verklaring is overgelegd, waaruit blijkt dat de pensioenregeling van eiseres haar werknemers ten minste gelijke aanspraken biedt als bedoeld in artikel 7, zesde lid, van het VBB.
      
    
    
      10.3.
      Het beroep op het gelijkheidsbeginsel, omdat er een samenhang is tussen de ingediende vrijstellingsverzoeken en daarvoor dezelfde actuariële verklaringen, gebaseerd op dezelfde cijfers nodig zijn, faalt eveneens. Zoals in het voorgaande reeds is overwogen, gaat het om verschillende aanvragen op verschillende vrijstellingsgronden, die leiden tot verschillende toetsen met verschillende termijnen. Er is dan ook geen sprake van gelijke gevallen.
      
      11. Gelet hierop is het beroep inzake ROT 13/3134 eveneens ongegrond.
      
      12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C. Woudstra, rechter, in aanwezigheid van mr. E. Kleingeld-Top, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 december 2014.
    
    
    
    
    
      griffier	rechter
    
    
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.