ECLI:NL:HR:2010:BM2560, Hoge Raad, 13-07-2010, 08/04932 P
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2010-07-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming. HR herhaalt dat de uitspraak op een ontnemingsvordering de inhoud dient te bevatten van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het w.v.v. is ontleend (HR LJN BK2125). I.c. heeft het Hof delen van de inhoud van het i.h.k.v. het s.f.o. opgemaakte rapport als bewijsmiddel gebezigd, maar die delen behelzen wat betreft de inkomsten en uitgaven, waaruit zou moeten worden afgeleid tot welk bedrag de betrokkene onverklaarde inkomsten heeft verkregen, slechts de conclusies van de verbalisanten die het desbetreffende rapport hebben opgemaakt en niet daaraan ten grondslag gelegde f&o. Daarbij komt dat de door het Hof aan zijn “correcties” van die conclusies ten grondslag gelegde gedachtegang onvoldoende tot uitdrukking komt in de voetnoten waarnaar het Hof in dat opzicht verwijst. De bestreden uitspraak is ontoereikend gemotiveerd.

13 juli 2010
      Strafkamer
      Nr. 08/04932
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 14 maart 2008, nummer 23/004387-04, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
      [Betrokkene=medeverdachte 1], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964, wonende te [woonplaats]. 
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. F.P. Slewe, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
    
    
    2. Beoordeling van het eerste en het tweede middel
    
    De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    3. Beoordeling van het derde middel
    
    3.1. Het middel klaagt dat het Hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend heeft gemotiveerd.
    
    
      3.2. Het verkorte arrest houdt dienaangaande het volgende in:
      "Berekening van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
      De vordering van het openbaar ministerie tot het opleggen van een verplichting aan [betrokkene] tot betaling aan de Staat van het door [betrokkene] verkregen wederechtelijk voordeel, is gebaseerd op het bepaalde in artikel 36e derde lid Sr. Daartoe heeft het openbaar ministerie een strafrechtelijk financieel onderzoek (sfo) ingesteld waarin het wederrechtelijk verkregen voordeel is berekend door gebruik te maken van de methode van vermogensvergelijking.
      In het sfo is onderzocht of de "legale" inkomsten van [betrokkene] over de periode van 1 januari 1995 tot en met 31 december 2000 voldoende zijn geweest om zijn vaste lasten te betalen en zijn andere uitgaven te doen. Voor zover de uitgaven en de vermeerdering van het vermogen over die periode niet verklaard kunnen worden door "legale" inkomsten is er in de opvatting van het openbaar ministerie sprake van wederrechtelijk verkregen voordeel.
      In hoger beroep is een aantal getuigen gehoord, die aannemelijk zouden kunnen maken dat [betrokkene] aanzienlijke inkomsten heeft verworven met portiersdiensten en met de handel in auto's en in sieraden. De gehoorde getuigen hebben niet anders dan in algemene bewoordingen en zonder nadere bescheiden over te (kunnen) leggen, de stelling van [betrokkene] ondersteund. Onder deze omstandigheden zal het hof, evenals de rechtbank, de berekening van het legale inkomen en van de uitgaven, zoals die in het sfo is gemaakt, grotendeels volgen. Hierna zal het hof op de elementen van de voordeelberekening nog afzonderlijk ingaan.
    
    
    
      Aanvangsdatum en beginvermogen
      De rechtbank is uitgegaan van 1 januari 1996 als aanvangsdatum van de periode waarover het wederrechtelijk verkregen vermogen wordt berekend. Het sfo-rapport gaat uit van 1 januari 1995 als de aanvangsdatum, de datum waarop het gerechtelijk vooronderzoek met betrekking tot het bestaan van een criminele organisatie is aangevangen. Hoewel het openbaar ministerie, gelet op het relatieve verband tussen de bewezenverklaarde feiten en de berekening van de ontnemingvordering, reden kon hebben 1 januari 1995 als aanvangdatum te kiezen, acht het hof de keuze voor 
      1 januari 1996 reëler nu in dat geval aansluiting wordt gezocht bij de periode waarin, zoals bewezen, sprake was van een criminele organisatie.
    
    
    
      Inkomsten uit legale activiteiten
      De inkomsten van [betrokkene] uit legale activiteiten bedroegen in de jaren 1996 tot en met 2000 volgens de berekening in het sfo-rapport f 133.199,-. Dat bedrag is ontleend aan de saldi van de bankrekeningen van [betrokkene] en zijn partner. Daarnaast zou [betrokkene] volgens de raadsman aanzienlijke bedragen hebben verdiend met portierswerk en met de handel in auto's en sieraden. Zoals hiervoor is overwogen zijn de inkomsten uit portierswerkzaamheden en de handel in auto's en sieraden - vrijwel enkel berustend op verklaringen van getuigen en niet fiscaal of op enigerlei wijze aan de hand van bescheiden verantwoord - onvoldoende aangetoond.
    
    
    Het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel
    
    Berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel
    
    
      Vaste lasten
      1996  fl 26.856,00
      1997  fl 27.432,00
      1998  fl 30.252,00
      1999  fl 29.472,00
      2000  fl 30.264,00
      Totaal  fl 144.276,00
    
    
    
      Andere uitgaven
      Auto's                                fl 240.964,48
      Meubelen e.d.                  fl 303.398,55
      Elektrische apparaten    fl 33.672,15
      Vakanties                          fl 60.474,69
      Kosten m.b.t. panden     fl 8.271,74
      Telefoonkosten                fl 16.069,00
      Verzekeringen                  fl 31.974,35
      Sieraden                           fl 114.813,20
      Paarden                            fl 23.438,02
      Overig                               fl 65.962,73
                                                 fl 899.038,91
    
    
    
      Vermogensstijging
      Eindvermogen:
      Registergoederen        fl 625.000,00
      Aangetroffen geld          fl 287.676,95
      Eindsaldi rekeningen   fl 36.812,05
      fl 949.489,00
      Beginvermogennihil
      fl 949.489,00
      fl 1.992.803,91
    
    
    
      Legaal inkomen
      1996 fl 13.511,00
      1997 fl 19.379,00
      1998 fl 33.241,00
      1999 fl 15.575,00
      2000 fl 51.493,00
                fl 133.199,00
      Onverklaarbare inkomsten fl 1.859.604,91
    
    
    Het hof bepaalt het wederrechtelijk verkregen voordeel op een totaalbedrag van (het equivalent van/ 1.859.604,91 =) € 843.851,92.
    
    
      Verplichting tot betaling aan de Staat
      (...)
      Aan [betrokkene] zal, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 776.343,77.
      (...)"
    
    
    
      3.3. De aanvulling houdende bewijsmiddelen houdt - met inbegrip van door het Hof aangebrachte voetnoten - het volgende in:
      "1. Een rapport, met parketnummer 15/094098-99, van een onderzoek in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek (hierna: sfo) dat is ingesteld tegen de verdachte [betrokkene], van de politie Kennemerland te Overveen Divisie Regionale Recherche, opgemaakt door de buitengewoon opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4] en gesloten op 12 juli 2001, inhoudende voor zover van belang en zakelijk weergegeven waarbij telkens in een voetnoot of anderszins de door het hof aangebrachte conclusie is verantwoord en doorgevoerd (1):
      Aangezien er geen zicht is op het concrete voordeel per feit dat de verdachte met het plegen van elk van de ten laste gelegde feiten heeft verkregen is er voor gekozen om te kijken wat het gat is tussen zijn "legale" inkomsten en zijn uitgaven. Hierbij wordt rekening gehouden met het begin en eindvermogen van de verdachte.
      Om het wederrechtelijk verkregen voordeel te berekenen worden de volgende onderdelen onderzocht:
      - "legale" inkomsten
      - vaste lasten
      - andere uitgaven
      - vermogen (contanten, banktegoeden en registergoederen)
    
    
    De berekening die in dit rapport zal worden gemaakt ziet er schematisch als volgt uit.
    
    
      Vaste lasten
      Andere uitgaven+
      Vermogensvermeerdering+
      .............
    
    
    
      Legale inkomsten (besteedbaar)-/-
      .............
    
    
    
      Indien er meer is uitgegeven dan de verdachte te besteden had is er blijkbaar sprake geweest van een andere inkomstenbron. De uitkomst van bovenstaande berekening geeft dus de onverklaarbare inkomsten aan. De onverklaarbare inkomsten kunnen worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel in de zin van art. 36e, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht.
      Voor de vaste lasten zal gebruik worden gemaakt van de standaardbegrotingen van het Nationaal Instituut voor Budgetvoorlichting (hierna: NIBUD).
      Onder andere uitgaven worden verstaan de uitgaven die niet binnen die NIBUD-uitgaven zijn opgenomen en tevens de uitgaven die boven de uitgaven opgegeven door het NIBUD liggen.
      Voor de legale inkomsten van de verdachte tijdens de gehele onderzoeksperiode wordt uitgegaan van bedragen die zijn binnengekomen op de bankrekeningen van verdachte [betrokkene] en zijn partner [betrokkene 8].
    
    
    Als gezamenlijk legaal netto inkomen van [betrokkene] en [betrokkene 8] wordt er uitgegaan van de navolgende bedragen per jaar.
    
    
      Jaar     :   Inkomen:
      1996        fl. 13.511
      1997        fl. 19.379
      1998        fl. 33.241
      1999        fl. 15.575
      2000        fl. 51.493
      Totaal      fl. 133.199
    
    
    In totaal is er in de periode 1996-2000 fl. 133.199 als inkomen binnen gekomen.
    
    
      Vaste lasten
      De genoemde bedragen betreffen maandelijkse minimale uitgaven en gelden voor een gezin met twee kinderen.
    
    
    
      Jaar:      per maand:        per jaar:
      1996     fl. 2.238               fl. 26.856
      1997     fl. 2.286               fl. 27.432
      1998     fl. 2.521               fl. 30.252
      1999     fl. 2.456               fl. 29.472
      2000     fl. 2.522               fl. 30.264
      Totaal   fl.144.276
    
    
    In totaal is er in de periode 1996-2000 fl. 144.276 als vaste lasten uitgegeven.
    
    
    
      Andere uitgaven
      Onder andere uitgaven worden hier twee soorten uitgaven verstaan. Enerzijds de uitgaven aan allerlei luxe goederen die niet worden meegenomen in de NIBUD begrotingen en anderzijds de uitgaven die wel worden meegenomen in de NIBUD begroting maar waaraan verdachte [betrokkene] veel meer heeft uitgegeven. Onder deze laatste noemer vallen bijvoorbeeld telefoonkosten en verzekeringen.
    
    
    
      Andere uitgaven (2)sfona correctie, 
       gelijk de 
      rechtbank, door het hof
      Auto's                             fl. 240.964,48
      Meubelen e.d.               fl. 319.215,55        fl. 303.398,55 (3)
      Elektrische apparaten fl. 33.672,15
      Vakanties                       fl. 60.474,69
      Kosten m.b.t. panden  fl. 4.693,42fl. 8.271,74 (4)
      Telefoonkosten              fl. 16.069,00
      Verzekeringen                fl. 34.259,35fl. 31.974,35 (5)
      Sieraden                         fl. 142.729,00fl. 114.813,20 (6)
      Paarden                          fl. 23.438,02
      Overig                               fl. 65.962,73
      fl. 899.038,91
    
    
    
      Eindvermogen
      Vermogen in de vorm van 
      registergoederen           fl. 625,000,00
      Aangetroffen gelden      fl. 287.676,95
      Eindsaldi rekeningen   fl. 36.812.05
      Totaal fl. 949.489,00
    
    
    Het wederrechtelijk verkregen voordeel (7)
    
    
      na correctie door hof
      Vaste lasten                       fl. 170.604,00       fl. 144.276,00
      Andere uitgaven              +fl. 941.478,39        fl. 899.038,91
      Vermogensvermeerdering +fl 949.489,00
      Beginvermogen-/- nihil
      totaal                                    fl. 2.061.571,39    fl. 1.992.803,91
    
    
    
    
      Legale inkomsten 
      (besteedbaar)                -/- fl. 161.725,00        fl. 133.199,00
      Totaal                                   fl. 1.899.846,39     fl 1.859.604,91
    
    
    Het bedrag van fl. 1.859.604,91 kan worden gezien als onverklaarbare inkomsten.
    
    Uit de vergelijking van de legale inkomsten van de verdachte met zijn uitgaven en de vermogensvermeerdering tijdens de onderzoeksperiode blijkt dat de uitgaven en de vermogensvermeerdering die zijn opgebouwd in deze periode niet verklaard kunnen worden door zijn legale inkomsten. De verdachte moet dus een andere inkomstenbron hebben gehad, temeer nu duidelijk is geworden dat de verdachte samen met zijn broer, verdachte [medeverdachte 3] en de verdachte [betrokkene 5], geld heeft verdiend. Gelet op de gesprekken over de handel en de zichtbare luxueuze levensstijl van de verdachte, is het is aannemelijk dat de verdachte minstgenomen het berekende bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten.
    
    
      Voetnoten:
      (1) Hoewel genoemd financieel rapport als onderzoeksperiode uitgaat van 1 januari 1995 tot en met 9 januari 2001 zal het hof -onder verwijzing naar het verkort arrest- deze beperken in de zin dat als moment van aanvang 1 januari 1996 wordt genomen tengevolge waarvan bedragen uit het sfo, voor zover die betrekking hebben op het jaar 1995, buiten beschouwing worden gelaten en totaalbedragen overeenkomstig worden aangepast.
      (2) De bedragen die het hof voor het bewijs bezigt zijn vet gedrukt.
      (3) Met uitzondering van de in 1995 gedane uitgaven ten bedrage van fl. 760,- (Megameubel) en fl. 15.057,00 (factuur Wickes nieuwe keuken), zoals staat vermeld op pagina 183 van bijlage I van het sfo.
      (4) Totaal van de kosten, zijnde de gecorrigeerde optelling van de specificatie zoals vermeld op pagina 300 van bijlage I van het sfo.
      (5) Met uitzondering van in 1995 aan verzekeringen, boven het NIBUD-bedrag, gedane uitgaven ten bedrage van fl. 2.285, zoals staat vermeld op pagina 366 van bijlage II van het sfo.
      (6) Na correctie, uitgaande van de taxatiewaarde van de sieraden ten bedrage van fl. 142,729 waarop een korting van 20% is toegepast waardoor aankoopbedrag is vastgesteld op fl. 114.183,20.
      (7) De bedragen die het hof voor het bewijs bezigt zijn vet gedrukt."
    
    
    
      3.4. Ingevolge art. 511g, tweede lid, Sv in verbinding met art. 415 Sv en art. 359, derde lid, Sv dient de uitspraak op een vordering als bedoeld in art. 36e Sr op straffe van nietigheid de inhoud te bevatten van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend (vgl. HR 12 januari 2010, LJN BK2125). De bestreden uitspraak voldoet niet aan dit vereiste.
      Weliswaar heeft het Hof delen van de inhoud van het in het kader van het strafrechtelijk financieel onderzoek opgemaakte rapport als bewijsmiddel gebezigd, doch die delen behelzen wat betreft de inkomsten en uitgaven, waaruit zou moeten worden afgeleid tot welk bedrag de betrokkene onverklaarde inkomsten heeft verkregen, slechts de conclusies van de verbalisanten die het desbetreffende rapport hebben opgemaakt en niet daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden. Daarbij komt dat de door het Hof aan zijn "correcties" van die conclusies ten grondslag gelegde gedachtegang onvoldoende tot uitdrukking komt in de voetnoten waarnaar het Hof in dat opzicht verwijst. De bestreden uitspraak is daarom ontoereikend gemotiveerd.
    
    
    3.6. Het middel slaagt.
    
    4. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het vierde middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
    
    5. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de bestreden uitspraak;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 13 juli 2010.