ECLI:NL:RBAMS:2008:BH1626, Rechtbank Amsterdam, 10-12-2008, 358962
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-12-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Deelvordering, onbehoorlijke vervulling bestuurstaak, persoonlijk verwijt. 
      
      Gedaagde is als interim-bestuurder van eiseres werkzaam geweest. In de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat de kosten van eventueel door gedaagde in te schakelen expertise vanuit haar eigen bedrijf in haar financiële vergoeding zijn inbegrepen. Desalniettemin heeft gedaagde eiseres in 2005 € 191.062,74 aan haar eigen bedrijf laten betalen in verband met reorganisatiewerkzaamheden. Dit, terwijl de Raad van Toezicht (RvT) bij de vaststelling van de begroting van 2005 de goedkeuring had onthouden aan de door gedaagde opgevoerde reorganisatiepost. In plaats daarvan heeft de RvT aangegeven dat elke voorgenomen reorganisatie-uitgaaf met de RvT besproken diende te worden. De rechtbank concludeert dan ook dat gedaagde als bestuurder van eiseres niet alleen in strijd met de arbeidsovereenkomst, maar eveneens in strijd met de expliciete instructies van de RvT, een andere onderneming waarvan zij eveneens bestuurder is, betaalde werkzaamheden heeft laten verrichten voor rekening van eiseres, althans eiseres betalingen aan die onderneming heeft laten doen ter zake beweerde werkzaamheden voor eiseres. Dat handelen kwalificeert als een onbehoorlijke vervulling van haar bestuurstaak. Bij gebreke van enig steekhoudende verklaring voor dat handelen, is de rechtbank van oordeel dat aan gedaagde ter zake een ernstig persoonlijk verwijt moet worden gemaakt.
      
      Onbestreden is verder dat eiseres als gevolg van het handelen van gedaagde schade heeft geleden in de vorm van een afname van het bedrijfsresultaat over 2005 gelijk aan de ongeautoriseerde uitgaven. De stelling van gedaagde dat eiseres in feite geen schade heeft geleden, omdat de werkzaamheden van haar bedrijf louter ten voordele van eiseres hebben gestrekt, begrijpt de rechtbank als een beroep op voordeelverrekening in het kader van de schadebegroting. Voor zover het handelen van gedaagde naast voornoemde schade inderdaad tevens voordeel voor eiseres zou hebben opgeleverd, acht de rechtbank het echter niet redelijk om bij de vaststelling van de te vergoeden schade met dergelijk voordeel rekening te houden. Op grond van de arbeidsovereenkomst mocht eiseres dat eventuele voordeel namelijk al zonder daartegenover staande extra kosten verwachten.

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 358962 / HA ZA 06-4093
    
    Vonnis van 10 december 2008
    
    in de zaak van
    
    
      de stichting
      STICHTING ZORGCENTRUM VOOR OUDEREN "DE MARKE",
      gevestigd te Bergen,
      eiseres,
      advocaat mr. M. Dickhoff,
    
    
    tegen
    
    
      1.	B,
      wonende te,
      gedaagde,
      advocaat mr. D. de Jong,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      A & ASSOCIATES B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      niet verschenen.
    
    
    
    Partijen zullen hierna De Marke, B en A&A genoemd worden.
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 3 september 2008
      - de akte van De Marke
      - de antwoordakte van B.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	B is alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder van A&A, die onder meer opereert onder de handelsnaam CCG Communications. Binnen A&A werkt B samen met de heer C. Samen vormen zij het bestuur van Stichting Staam, die enig aandeelhouder van A&A is.
    
    
    2.2.	Bij besluit van de Raad van Toezicht van De Marke (hierna: de RvT) van 18 januari 2005 is B met ingang van 10 januari 2005 benoemd tot waarnemend directeur/bestuurder van De Marke. Daarnaast hebben De Marke en B op 15 februari 2005 een schriftelijke arbeidsovereenkomst (hierna: de arbeidsovereenkomst) gesloten, ingaande op 10 januari 2005 en eindigend op 7 februari 2007.
    
    
      2.3.	Met betrekking tot de financiële vergoeding voor B staat in artikel 4 van de arbeidsovereenkomst:
      “De totale bruto financiële vergoeding bedraagt € 120.000,00. Deze vergoeding wordt in twaalf gelijke maandelijkse termijnen uitbetaald. […] De kosten van eventueel door Mevrouw B in te schakelen expertise vanuit haar eigen bedrijf zijn hierin begrepen. Naast haar vaste vergoeding is het mevr. B in de periode van deze overeenkomst naar beoordeling van de RvT mogelijk om een bonus te verdienen van maximaal € 20.000 bruto. […]”
    
    
    
      2.4.	Artikel 1 lid 5 van de arbeidsovereenkomst luidt:
      “Mevrouw B verklaart hierbij alle handelingen en verbintenissen, waaruit mogelijke verplichtingen voor de stichting kunnen voortvloeien en die buiten de financiële kaders en begrotingen […] vallen van de stichting en de aan de stichting verbonden rechtspersonen, te allen tijde voor besluitvorming voor te leggen bij de raad van toezicht van de stichting.”
    
    
    
      2.5.	Artikel 3 van de arbeidsovereenkomst houdt onder meer in:
      “[…]
      Mevrouw B is zelf verantwoordelijk voor haar pensioenvoorziening en derhalve voor de premieafdracht van de pensioenslasten.”
    
    
    
      2.6.	Na haar aantreden heeft B, op basis van een eind 2004 vervaardigd concept, achtereenvolgens een tweede en derde conceptbegroting van De Marke voor 2005 opgesteld. De tweede conceptversie ging uit van een negatief totaalresultaat van € 24.404 en omvatte onder meer een kostenpost “Reorganisatie AO/IC en herstructurering” ad € 80.000.
      De derde versie ging uit van een negatief totaalresultaat van € 409.404 en omvatte een kostenpost “Reorganisatie AO/IC en herstructurering” ad € 465.000, bestaande uit:
      - reorganisatie/herstructurering	€ 200.000
      - afvloeiingsregelingen		€ 200.000
      - scholing/training personeel	€   65.000
    
    
    
      2.7.	In de vergadering van de RvT van 30 maart 2005 zijn de bijgestelde conceptbegroting 2005 en de daarop gebaseerde budgetten in aanwezigheid van B besproken. De notulen van die vergadering - waarin, naar de rechtbank begrijpt, B wordt aangeduid als KEF en de Financiële Commissie van de RvT als FC - vermelden dienaangaande het volgende:
      “FINANCIELE ZAKEN
      De FC […] hebben met KEF en HvdG gesproken over begroting 2005 (begrotingsvoorstel 2005) van de Marke […]
      Conceptbegroting 2005 (3e visie) Er is reden tot bezorgdheid bij het bestuderen van deze conceptbegroting. Het tekort bedraagt 400.000 Euro. […] Het is nog niet exact bekend waaruit het bedrag van 465.000 Euro bestaat. De RvT geeft goedkeuring aan de begroting met uitzondering van de bijzondere post zijnde 465.000 Euro. De directeur zal voor elke reorganisatie-uitgaaf vooraf toestemming moeten vragen aan de RvT.
      De RvT gaat akkoord met de conceptbegroting 2005, met uitzondering van het bedrag 465.000 Euro (besluit no 2). Over acute zaken dient door KEF overleg  te worden gepleegd met de RvT en deze kunnen apart worden geaccordeerd. De begroting kan dan direct via begrotingswijziging worden bijgesteld.
      […]
      BESLUITEN
      1. […]
      2. De RvT gaat akkoord met de conceptbegroting 2005 met uitzondering van het bedrag van 465.000 euro.
      […]”
    
    
    
      2.8.	In de periode van 30 maart 2005 t/m 9 mei 2006 heeft A&A voor een totaalbedrag van € 187.195,24 aan De Marke gefactureerd voor ondersteunende werkzaamheden ten behoeve van de reorganisatie bij De Marke, welke facturen in opdracht van B door De Marke zijn betaald. Op aangeven van B heeft De Marke voorts op 11 juli 2006 een van K & R BV afkomstige factuur ad € 3.867,50 aan A&A voldaan.
      K & R BV bestaat sinds 25 november 2003 niet meer en had tot die tijd C als bestuurder.
    
    
    2.9.	Op 7 september 2006 is B door (de RvT van) De Marke op non-actief gesteld. Bij beschikking van 23 december 2006 heeft de kantonrechter te Alkmaar op verzoek van De Marke (onder meer) de arbeidsovereenkomst per 1 december 2006 ontbonden.
    
    2.10.	B heeft over de jaren 2005 en 2006 ten onrechte een bedrag van in totaal € 25.301,59 - na verrekening door De Marke met het aan B te betalen netto loon over de maanden september en november 2006 -  ten titel van salarisvoorschot, vakantiegeld, eindejaarsuitkering en bonus van De Marke ontvangen .
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	De Marke vordert - na meerdere eiswijzigingen - om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      I.	B en A&A hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 191.062,74, vermeerderd met de wettelijke rente tot 1 oktober 2006 ad € 6.970,19, dus in totaal € 198.032,93, en de wettelijke rente vanaf die datum,
      II.	B te veroordelen tot betaling van € 25.301,59, vermeerderd met de wettelijke rente tot 1 oktober 2006 ad € 1.778,69, dus in totaal € 27.080,28, en de wettelijke rente vanaf die datum,
      III.	B te veroordelen tot betaling van € 50.891,17 wegens door De Marke aan PGGM verschuldigde pensioenlasten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 januari 2007 (datum akte eisvermeerdering)
      IV.	B te veroordelen tot betaling van € 40.000,- in verband met het aan haar betaalde loon over de periode van 7 september 2006 (datum non-actiefstelling) t/m 9 januari 2007 (overeengekomen einddatum arbeidsovereenkomst), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 december 2006,
      V.	B en A&A hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 4.000 ter zake vaststelling van de schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 november 2006 (datum dagvaarding),
      VI.	B en A&A te veroordelen hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, inclusief beslagkosten.
    
    
    3.2.	Ten aanzien van deelvordering I voert De Marke onder meer aan dat B en A&A samen onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door haar in strijd met de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst, de instructies van de Raad van Toezicht van De Marke en de in artikel 2:9 BW neergelegde gehoudenheid tot behoorlijk vervulling van de bestuurstaak, zonder voorafgaande toestemming van de Raad van Toezicht  € 191.062,74 aan A&A te laten betalen.
    
    3.3.	Deelvordering II betreft een terugvordering van teveel betaald loon.
    
    3.4.	Met betrekking tot deelvordering III betoogt De Marke dat B in strijd met de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst niet zelf heeft zorggedragen voor betaling van pensioenpremies, als gevolg waarvan De Marke gehouden is haar aangifte aan PGGM te corrigeren en zij alsnog, middels naheffing, door PGGM gehouden zal worden om, overeenkomstig artikel 2 van het PGGM Pensioenreglement, ook voor B pensioenspremie af te dragen over de periode dat B voor De Marke werkzaam was.
    
    3.5.	Deelvordering IV baseert De Marke -  naar de rechtbank begrijpt - op artikel 7:667 lid 3 BW, dat onder meer ziet op de schadeplichtigheid van partijen bij een ontbinding van een arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen.
    
    3.6.	B voert verweer. Voor A&A heeft zich geen procureur/advocaat in deze procedure gesteld.
    
    
    4.	De verdere beoordeling
    
    4.1.	Bij tussenvonnis van 3 september 2008 heeft de rechtbank voorlopig geoordeeld dat de deelvorderingen II t/m IV zogenoemde aardvorderingen betreffen die op grond van artikel 93, aanhef en onder c, Rv door de kantonrechter moeten worden behandeld en beslist. Partijen zijn vervolgens in de gelegenheid gesteld om zich uit de laten over de gehoudenheid tot verwijzing van dat deel van de zaak naar de sector kanton, alsmede over de vraag of de samenhang tussen de verschillende deelvorderingen zich verzet tegen afzonderlijke behandeling en of dus, gelet op artikel 94 lid 2 Rv, ook de overige vorderingen door de kantonrechter zouden moeten worden behandeld en beslist.
    
    4.2.	Na kennisneming van de daarop genomen aktes is de rechtbank nu definitief van oordeel dat de zaak gedeeltelijk, voor zover die de deelvorderingen II t/m IV betreft, moet worden verwezen naar de kantonrechter. Het feit dat de rechtbank eerder de door B bij incident - en op andere gronden - verzochte verwijzing naar de kantonrechter heeft afgewezen, kan niet afdoen aan haar gehoudenheid op grond van artikel 71 Rv om de regels van absolute competentie ambtshalve toe te passen. Anders dan De Marke meent, betreft genoemde beslissing in het eerdere bevoegdheidsincident geen verwijzingsbeslissing, waarop ingevolge of overeenkomstig artikel 71 lid 5 Rv niet meer zou kunnen worden teruggekomen. Voorts merkt de rechtbank nog op dat, anders dan B suggereert, ook de expliciete (gezamenlijke) wens van partijen om de aardvordering alsnog door de rechtbank behandeld te zien, geen bevoegd kan creëren om aan die wens tegemoet te komen.
    
    4.3.	Wel ziet de rechtbank voldoende aanleiding om de overige deelvorderingen aan zich te houden, nu gesteld noch gebleken is dat die vorderingen zodanig samenhangen met de aardvorderingen, dat een gezamenlijke behandeling dringend gewenst is.
    
    4.4.	De zaak zal dus gedeeltelijk worden verwezen en voor het overige hierna inhoudelijk worden beoordeeld. De rechtbank merkt daarbij nog op dat A&A uitsluitend bij de in dit vonnis te behandelen deelvorderingen als partij kan worden aangemerkt.
    
    deelvordering I: betalingen aan A&A
    
    4.5.	B bestrijdt niet, althans onvoldoende, dat zij De Marke zonder voorafgaande toestemming van de Raad van Toezicht  € 191.062,74 aan A&A heeft laten betalen. Wel stelt B dat zij de inzet van werkzaamheden van C namens A&A mondeling heeft medegedeeld aan de RvT en dat overigens vrijwel iedereen binnen De Marke bekend was met de werkzaamheden van C. Gesteld noch gebleken is echter dat De Marke/de RvT ervan op de hoogte was dat A&A, in afwijking van de expliciete afspraak daarover in de arbeidsovereenkomst - zie 2.3 - voor die werkzaamheden afzonderlijk betaald zou worden.
    
    4.6.	Het enige relevante verweer dat B voert tegen het verwijt van onrechtmatig handelen, wordt gevormd door haar uiteindelijke stelling bij antwoordakte na comparitie, namelijk dat het haar vrij stond om ten behoeve van de reorganisatie betaalde hulp van derden in te schakelen, zolang ze maar binnen de begroting voor 2005 bleef, zoals geformuleerd in de tweede conceptversie – zie 2.6. De rechtbank begrijpt daaruit dat B meent dat, uitgaande van de tweede conceptbegroting, zij ook de daarin opgenomen  kostenpost “Reorganisatie AO/IC en herstructurering” ad € 80.000 mocht overschrijden, mits het uiteindelijke totaalsaldo van baten en lasten maar conform die conceptbegroting zou uitpakken. De Marke bestrijdt een en ander, onder meer onder verwijzing naar de in 2.7 weergegeven feiten. B had zich bij haar handelen moeten laten leiden door de begroting zoals die naar aanleiding van het derde concept daarvan is goedgekeurd. Daarin werd uitdrukkelijk geen ruimte gelaten voor extra reorganisatie-uitgaven, anders dan met toestemming van de RvT, aldus De Marke. Gelet op die betwisting had het op de weg van B gelegen om nader te onderbouwen waarom het haar, in afwijking van de in 2.7 vermelde feiten, vrij zou hebben gestaan om extra reorganisatiekosten te maken. Nu zij dat nalaat, moet haar verweer als onvoldoende onderbouwd worden verworpen.
    
    4.7.	De rechtbank houdt het er dan ook voor dat B als bestuurder van De Marke niet alleen in strijd met de arbeidsovereenkomst, maar eveneens in strijd met de expliciete instructies van de RvT, een andere onderneming waarvan zij eveneens bestuurder is, betaalde werkzaamheden heeft laten verrichten voor rekening van De Marke, althans in elk geval De Marke betalingen aan die onderneming heeft laten doen ter zake beweerde werkzaamheden voor De Marke. Met De Marke is de rechtbank van oordeel dat dat handelen kwalificeert als een onbehoorlijke vervulling van haar bestuurstaak. Bij gebreke van enig steekhoudende verklaring voor dat handelen, is de rechtbank voorts van oordeel dat aan B ter zake een ernstig persoonlijk verwijt moet worden gemaakt.
    
    4.8.	Onbestreden is verder dat De Marke als gevolg van het handelen van B schade heeft geleden in de vorm van een afname van het bedrijfsresultaat over 2005 gelijk aan de ongeautoriseerde uitgaven aan A&A ad € 191.062,74. De stelling van B dat De Marke in feite geen schade heeft geleden, omdat de werkzaamheden van A&A louter ten voordele van De Marke hebben gestrekt, begrijpt de rechtbank als een beroep op voordeelverrekening in het kader van de schadebegroting. Voor zover het handelen van B naast voornoemde schade inderdaad tevens voordeel voor De Marke zou hebben opgeleverd, acht de rechtbank het echter niet redelijk om bij de vaststelling van de te vergoeden schade met dergelijk voordeel rekening te houden. Op grond van de arbeidsovereenkomst - zie 2.3 en zo begrijpt de rechtbank de onbestreden stellingen van de Marke op dit punt ook - mocht De Marke dat eventuele voordeel namelijk al zonder daartegenover staande extra kosten verwachten. Het beroep op voordeelverrekening wordt dan ook gepasseerd.
    
    4.9.	Gelet op het voorgaande is deelvordering I volledig toewijsbaar tegen B, inclusief de gevorderde rente, waartegen in het geheel geen verweer is gevoerd.
    
    4.10.	De grondslag van dezelfde vordering tegen A&A begrijpt de rechtbank aldus dat A&A met dezelfde kennis als B - in de persoon van B als haar bestuurder - haar medewerking aan de onrechtmatige daad van B heeft verleend en daarvan heeft geprofiteerd. Zo begrepen, kunnen de stellingen van De Marke haar vordering uit onrechtmatige daad tegen A&A dragen en moet die vordering als onbestreden eveneens worden toegewezen.
    
    deelvordering V: buitengerechtelijke (incasso)kosten
    
    
      4.11.	De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten zal - mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voor-werk II - worden afgewezen. De Marke heeft immers niet gesteld dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
      De kosten waarvan De Marke vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.
    
    
    deelvordering VI: proceskosten, inclusief beslagkosten
    
    
      4.12.	B en A&A zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank merkt daarbij op dat de proceshandelingen van De Marke die hier voor vergoeding in aanmerking worden genomen (dagvaarding, comparitie en akte na comparitie) nagenoeg uitsluitend zien op de deelvorderingen waarover in dit vonnis inhoudelijk wordt geoordeeld. Bij de begroting van de kosten zal verder worden gerekend met een zaaksbelang ter hoogte van het toegewezen bedrag. De kosten aan de zijde van De Marke worden aldus begroot op:
      - dagvaarding	EUR 	84,87
      - vast recht		4.667,00
      - salaris advocaat		5.000,00 (2,5 punten × tarief EUR 2.000,00)
      Totaal	EUR 	9.751,87
    
      
    
      4.13.	De Marke vordert voorts om B en  A&A te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar.
      De beslagkosten worden begroot op EUR 530,50 voor verschotten en EUR 2.000,00 voor salaris advocaat (1 rekest x EUR 2.000,00).
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	veroordeelt B en A&A hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan De Marke te betalen een bedrag van EUR 198.032,93 (éénhonderdachtennegentig duizendtweeëndertig euro en drieënnegentig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 1 oktober 2006 tot de dag van volledige betaling,
     
    5.2.	veroordeelt B en A&A in de beslagkosten, tot op heden begroot op EUR 2.530,50,
    
    5.3.	veroordeelt B en A&A in de proceskosten, aan de zijde van De Marke tot op heden begroot op EUR 9.751,87,
    
    5.4.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.5.	verwijst de zaak tussen (uitsluitend) De Marke en B voor wat betreft de deelvorderingen II t/m IV in de stand waarin deze zich bevindt naar de rolzitting van de sector kanton van deze rechtbank op woensdag 7 januari 2009 om 10.00 uur,
    
    5.6.	wijst De Marke en B erop dat zij op de hiervoor vermelde rolzitting niet hoeven te verschijnen, omdat de kantonrechter eerst zal beslissen op welke wijze de procedure zal worden voortgezet, waarna de griffier partijen over deze beslissing zal informeren, 
    
    5.7.	wijst De Marke en B erop dat zij in het vervolg van de procedure niet meer vertegenwoordigd hoeven te worden door een advocaat, maar ook persoonlijk of bij gemachtigde kunnen verschijnen.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. S.F. van Merwijk en in het openbaar uitgesproken op 10 december 2008.?