ECLI:NL:GHDHA:2014:3858, Gerechtshof Den Haag, 28-10-2014, 200.140.796/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2014-10-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Procedure na verwijzing HR 8 februari 2013. Uitleg testament aan de hand van artikel 4:46 lid 1 BW. Geen duidelijke zin als bedoeld in artikel 4:46 lid 2 BW. Daden of verklaringen van erflater die niet zijn vervat in het testament. Uitsluiting wilsrechten artikel 4:41 en/of 42 BW? Proceskosten.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling civiel
    
    
      Zaaknummer	: 200.140.796/01
      Rol-/zaaknummer rechtbank Amsterdam:  394842/HA ZA 08-1040
      Zaaknummer Gerechtshof Amsterdam: 200.069.473/01
      Rol-/zaaknummer Hoge Raad: 11/03946
    
    
  
  
    arrest van de familiekamer d.d. 28 oktober 2014
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        [appellante],
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      hierna te noemen:  [de tweede echtgenote],
      advocaat: mr. J.B.R. Regouw te Amsterdam, 
    
    
    
      tegen
    
    
    1. [kind een], 
    wonende te [woonplaats],
    2. [kind twee],
    
      wonende te [woonplaats],
      advocaat: mr. S.C. Veenhoff te Nijmegen;
    
    3. [kind drie],
    
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      hierna ook te noemen:  [de kinderen van de eerste echtgenote].
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Voor het procesverloop in de eerdere feitelijke instanties verwijst het hof naar hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 8 februari 2013 daarover heeft vermeld.
    
    
    
      Bij dit arrest heeft de Hoge Raad het tussen partijen gewezen arrest van het gerechtshof Amsterdam van 3 mei 2011 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof.
    
    
    
      Bij exploot van 20 januari 2014 heeft [de tweede echtgenote] [de kinderen van de eerste echtgenote]. opgeroepen om aldus voort te procederen.
    
    
    
      Ter rolzitting van 11 maart 2014 heeft [de tweede echtgenote] een memorie na verwijziging genomen.
    
    
    
    
    
      De geïntimeerden sub 1 en 2 hebben ter rolzitting van 20 mei 2014 een antwoord-memorie na verwijzing genomen.
    
    
    
      Vervolgens heeft [de tweede echtgenote] haar procesdossier overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      
        Procedure tot aan de verwijzing door de Hoge Raad naar dit hof
      
    
    
    
      1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
      1.1
      Op 3 februari 2006 is [erflater] (hierna: erflater) overleden. Het eerste huwelijk van erflater, met [naam eerste echtgenote] moeder van [de kinderen van de eerste echtgenote]., is ontbonden door haar overlijden op 28 mei 1989. De scheiding en deling van haar nalatenschap tussen erflater en [de kinderen van de eerste echtgenote].heeft plaatsgevonden bij notariële akte, verleden op 10 juni 1991.
    
    
      1.2
      Op 19 maart 1993 is erflater, onder het maken van huwelijkse voorwaarden, houdende uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen, gehuwd met [de tweede echtgenote].
    
    
      1.3
      In een brief van 10/15 september 2002 hebben de erflater en [de tweede echtgenote] aan notaris Van der Schatte Olivier geschreven over hun voornemen hun huwelijksgoederenregime en hun testamenten te wijzigen. 
    
    
      1.4
      Op 16 januari 2003 heeft erflater een testament doen opmaken en verlijden, waarbij hij eerder gemaakte uiterste wilsbeschikkingen herroept. In deze uiterste wilsbeschikking heeft erflater bepaald dat zijn nalatenschap overeenkomstig de wet zal worden verdeeld, zodat alle daartoe behorende goederen door zijn echtgenote worden verkregen. Verder is bij wijze van bijzondere bepaling in het testament opgenomen dat erflater de verplichting van zijn echtgenote tot overdracht van goederen aan zijn kinderen (ter voldoening aan hun vordering) als bedoeld in de artikelen 4:19 en 4:20 Burgerlijk Wetboek (BW) opheft.
    
    
      1.5
      De notaris die het testament heeft gepasseerd heeft op 10 januari 2008 ten overstaan van notaris mr. P.M. Eversdijk een verklaring afgelegd die in een notariële akte is opgenomen op die zelfde datum. Hij verklaart daarin dat erflater jegens hem heeft benadrukt dat de wilsrechten als bedoeld in artikel 4:21 en 4:22 BW uitgesloten hadden moeten worden, in plaats van de wilsrechten als bedoeld in artikel 4: 19 en 4:20 BW.
    
    
      1.6
      
        [de tweede echtgenote] heeft in een door [de kinderen van de eerste echtgenote]. aanhangig gemaakte procedure in reconventie gevorderd te verklaren voor recht dat het testament van erflater aldus moet worden uitgelegd dat daarin de wettelijke verdeling van artikel 4:13 BW is toegepast doch dat de wilsrechten van de artikelen 4:21 en 4:22 BW zijn uitgesloten, althans dat artikel 4: 21 BW is uitgesloten. In haar vonnis van 4 februari 2009 heeft de rechtbank overwogen, de vordering te zullen afwijzen. Bij vonnis van 17 maart 2010 is de vordering afgewezen. De door [de kinderen van de eerste echtgenote]. ingestelde vordering in conventie is eveneens afgewezen. Deze laatste is te dezen niet van belang daar het arrest van het gerechtshof Amsterdam uitsluitend de vordering van [de tweede echtgenote] behandelt.
    
    
      1.7
      
        [de tweede echtgenote] heeft in hoger beroep haar eis aangevuld met een subsidiaire vordering, die een verbod inhoudt voor [de kinderen van de eerste echtgenote]. om de wilsrechten van de artikel 4:21 en 4:22 BW jegens [de tweede echtgenote] uit te oefenen, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 3 mei 2011 de bestreden vonnissen bekrachtigd. Het hof heeft in zijn arrest overwogen dat de subsidiaire vordering evenmin voor toewijzing in aanmerking komt. Het hof heeft daartoe overwogen dat artikel 4: 46 lid 3 BW niet van toepassing is en een analogische toepassing niet is toegelaten. Ten aanzien van de subsidiaire vordering heeft het hof overwogen dat [de tweede echtgenote] onvoldoende argumenten naar voren heeft gebracht op grond waarvan kan worden gekomen tot het oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat [de kinderen van de eerste echtgenote]. gebruik maken van hun wettelijk wilsrecht, ook niet als wordt aangenomen dat de uitsluiting van het wilsrecht bij vergissing niet in het testament van erflater is opgenomen.
    
    
      1.8
      
        [de tweede echtgenote] heeft tegen het arrest van het gerechtshof Amsterdam beroep in cassatie ingesteld. [de kinderen van de eerste echtgenote]. zijn in de procedure in cassatie verschenen en hebben zich verweerd.
    
    
      1.9
      De Hoge Raad heeft de klacht van [de tweede echtgenote] – er in de kern op neerkomende dat het hof ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan de uitlegregels zoals neergelegd in artikel 4: 46 lid 1 en lid 2 BW, aldus de Hoge Raad – gegrond bevonden. Daartoe overweegt de Hoge Raad als volgt. Het hof heeft – in cassatie niet bestreden – vastgesteld dat de bepaling in het testament, dat [de kinderen van de eerste echtgenote]. zich niet kunnen beroepen op de wilsrechten van artikel 4: 19 en 4: 20 BW, zinloos was. Dit brengt mee dat de uitleg van het testament aan de hand van de maatstaf  van artikel 4: 46 lid 1 BW tot de slotsom leidt dat het testament in zoverre geen ‘duidelijke zin’ heeft als bedoeld in artikel 4: 46 lid 2 BW. Tegen die achtergrond heeft het hof miskend dat op de voet van artikel 4: 46 lid 2 BW bij de uitleg van het onderhavige testament daden of verklaringen van de erflater mochten worden gebruikt die niet in dat testament zijn vervat, zoals in dit geval de wens van de erflater die blijkt uit de verklaring van de notaris van 10 januari 2008 en uit de brief van 10/15 september 2002 van de erflater en [de tweede echtgenote] aan de notaris.
      
      
        
          Procedure na verwijzing
        
      
      2. Nu de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof Amsterdam heeft vernietigd dienen in beginsel de in appel aangevoerde grieven met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad opnieuw te worden behandeld, zij het dat het hof wel gebonden is aan de in het vernietigde arrest gegeven beslissingen die in cassatie niet dan wel tevergeefs zijn bestreden.
      
      3. [de tweede echtgenote] vordert dat het hof het tussenvonnis van de rechtbank Amsterdam van 4 februari 2009 en het eindvonnis van 17 maart 2010 zal vernietigen, voor wat betreft het oordeel in reconventie en de vorderingen van [de tweede echtgenote] zal toewijzen, met inachtneming van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen bij arrest van 8 februari 2013, met verwijzing van [de kinderen van de eerste echtgenote]. in de kosten van het geding in reconventie in alle instanties, waaronder onderhavig voortgezet geding, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding (31 maart 2008) tot aan de dag der (terug)betaling, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
      
      4. [de kinderen van de eerste echtgenote]. concluderen tot het gelasten van een comparitie en voor het overige tot referte.
      
      
        
          Comparitie van partijen gelasten?
        
      
      5. Het hof zal voorbijgaan aan de conclusie/het verzoek van [de kinderen van de eerste echtgenote]. en zal geen comparitie van partijen gelasten. [de kinderen van de eerste echtgenote]. stellen daartoe dat er nog een geschil zou zijn over de omvang van de boedel en dat de geschilpunten - [de kinderen van de eerste echtgenote]. noemen artikel 4:22 BW, de omvang van de boedel en wat naar redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar is - dan aan de orde kunnen komen. Evenwel ligt aan het hof slechts ter beoordeling voor wat dient te worden beslist ten aanzien van de wilsrechten ex artikel 4: 21 en 4:22 BW, tot welke beslissing het hof een comparitie van partijen niet geraden acht. Het hof acht de wens van [de kinderen van de eerste echtgenote]., dat partijen zich mede in het belang van de kleinkinderen kunnen verzoenen, begrijpelijk, maar daar zullen partijen andere middelen buiten rechte voor kunnen inzetten, zoals bijvoorbeeld het benaderen van een mediator.
      
      
        
          Beslissingskader ingevolge het arrest van de Hoge Raad 
        
      
      6. Het hof zal de door [de tweede echtgenote] in de ‘memorie van grieven in reconventie’ aangevoerde grieven gezamenlijk bespreken. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de uitleg van het testament aan de hand van de maatstaf  van artikel 4: 46 lid 1 BW – inhoudende dat bij de uitlegging van een uiterste wilsbeschikking dient te worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en de omstandigheden waaronder de uiterste wil is opgemaakt - tot de slotsom leidt dat het testament in zoverre geen ‘duidelijke zin” heeft als bedoeld in art.4:46 lid 2 BW. Dit leidt er toe dat daden of verklaringen van de erflater die niet zijn vervat in zijn testament, bij de uitleg daarvan mogen worden gebruikt. Het hof zal aan de hand van deze maatstaf onderzoeken wat de erflater heeft beoogd met de in zijn testament opgenomen uitsluiting van wilsrechten waarvan vast staat dat die op zichzelf geen duidelijke zin heeft. Het hof neemt hiertoe het volgende in aanmerking.
      
      7.  In een brief van erflater en [de tweede echtgenote] aan notaris mr. O. van der Schatte Olivier en kandidaat-notaris, mr. C. Huitema-Hummel, gedateerd 10 september 2002 en ondertekend op 15 september 2002, stellen zij dat, naast een wijziging van hun huwelijkse voorwaarden, hun testamenten als volgt moeten worden gewijzigd:
      
        
          “ 1. Bij het overlijden van J[erflater] erft [de tweede echtgenote] de helft van het vermogen (...) en de kinderen van [erflater] erven vervolgens hun legitieme deel.
        
        
            2. De legitieme delen zijn pas te vorderen na de dood van [de tweede echtgenote].
        
        
          3. (...)
        
        
          4. (...)
        
      
      
      
        
          De bedoeling van de wijzigingen aan de huwelijkse voorwaarden en de testamenten is dat [erflater] hiermee wil regelen dat na zijn overlijden zijn vrouw [de tweede echtgenote] zo goed mogelijk verzorgd achterblijft en dat zijn vrouw de beschikking krijgt over zijn vermogen. Dat zijn kinderen niet zullen kunnen beschikken over zijn vermogen tot na de dood van zijn echtgenote.”
        
      
      
      8. In het testament van erflater is, onder meer en voor zover te dezen van belang, het volgende opgenomen:
      
        
          “D. Bijzondere bepalingen.
        
        
          Ik hef de verplichting op van mijn echtgenote tot overdracht van goederen aan mijn kinderen (ter voldoening aan hun vordering) als bedoeld in de artikelen 4:19 en 4:20 Burgerlijk Wetboek.”
        
      
      
      9. Op 10 januari 2008 heeft de instrumenterende notaris in deze, mr. O. van der Schatte Olivier, een verklaring afgelegd ten overstaan van notaris mr. P.M. Eversdijk, vervat in een notariele verklaring, welke, onder meer en voor zover hier van belang, het volgende inhoudt:
      
        
          “(...)
        
        
          De [erflater] wenste deze wijziging van de huwelijksvoorwaarden, zulks ter verdere versterking van zijn reeds in zijn testament aangegeven wens zijn echtgenote zo goed mogelijk verzorgd achter te laten, temeer daar zijn echtgenote ten gevolge van zijn overlijden geen pensioen zou genieten. In gemeld testament wordt de wettelijke regeling van de artikelen 4:13 en verder BW toepasselijk verklaard; deze mogelijkheid was eerst op 1 januari 2003 ontstaan door invoering van het huidige erfrecht. Daarbij werden door de testateur enkele wilsrechten aan de kinderen ontzegd.
        
        
          Het betrof hier volgens de tekst van het testament allereerst het wilsrecht, zoals omschreven in artikel 4:19 BW, inhoudende dat kinderen, bij toepassing van de wettelijke verdeling, bij hertrouwen van de langstlevende ouder een recht op goederen van de nalatenschap van hun eerstoverleden ouder hebben. (...). Hier is derhalve een wetsartikel uitgesloten dat niet toepasselijk had kunnen zijn. Voorts werd door de testateur het wilsrecht, zoals omschreven in artikel 4:20 BW uitgesloten.
        
        
          Dit artikel heeft betrekking op de situatie, dat de kinderen ten tijde van het overlijden van hun moeder een niet-opeisbare vordering op hun vader zouden hebben gekregen door de toepassing van het huidige wettelijke erfrecht en ten gevolge van zijn hertrouwen artikel 4:19 BW niet zouden hebben toegepast. De kinderen kunnen dan dit wilsrecht alsnog geldend maken jegens de tweede echtgenote bij het overlijden van hun vader.
        
        
          Nu de wettelijke verdeling bij het overlijden van hun moeder in het geheel niet toepasselijk was, hadden de kinderen echter evenmin het recht als bedoeld in artikel 4:20 BW. (...)
        
        
          Ook artikel 4:20 BW werd derhalve in het testament uitgesloten terwijl het niet toepasselijk had kunnen zijn.
        
        
          In het testament zijn derhalve twee bepalingen uitgesloten, die toch al niet toepasselijk waren.
        
        
          De artikelen 4:21 en 4:22 BW kunnen wel toegepast worden; zij zijn echter niet uitgesloten. (...)
        
        
          Tijdens de besprekingen die door mij met de erflater zijn gevoerd heeft de erflater mij op het hart gedrukt dat de wilsrechten uitgesloten dienden te worden.
        
        
          Het was zijn wens dat zijn echtgenote zonder enige belemmering verzorgd achterbleef, te meer omdat zij geen pensioen zou genieten.
        
        
          Tijdens een telefoongesprek de dato elf april tweeduizend twee heeft de testateur/erflater benadrukt dat zijn vrouw onbelemmerd moest kunnen doorleven na zijn overlijden.
        
        
          Met de testateur is meerdere malen, ook op elf april tweeduizend twee, gesproken over een ‘in de legitieme-stelling” van de kinderen. Om meerdere redenen werd dit door mij, als ook de candidaat-notaris die het testament voorbereidde, afgeraden.  (...)
        
        
          Met betrekking tot het op zestien januari tweeduizend drie te passeren testament van de erflater noteert de candidaat-notaris (dossiernotitie eveneens de dato zestien januari tweeduizend drie) als volgt: “wilsrechten opheffen”, zulks in verband met een bespreking met de heer drs. W.M. Essenburg, accountant van kantoor Mazars Paardekoper Hoffmann te Amsterdam.
        
        
          (...)
        
        
          Concluderend merk ik op:
        
        
          De testateur/erflater, de [erflater], heeft jegens mij benadrukt dat de wilsrechten, als bedoeld in artikel 4: 21 en 4:22 BW uitgesloten dienden te worden.
        
        
          (...)
        
        
          Het testament van de erflater moet dan ook op deze wijze (uitsluiting van de artikelen 4:21 en 4:22) gelezen worden.”
        
      
      
      10. In de op 27 december 2007 afgelegde verklaring door kandidaat-notaris mr. C. Huitema-Hummel heeft zij, onder meer en voor zover te dezen van belang, het volgende vermeld:
      
        
          “In verband met de wijziging van huwelijksvoorwaarden tussen de echtelieden de[erflater] en [de tweede echtgenote] was ik bij verschillende gesprekken aanwezig.
        
        
          Het is mij gebleken dat bij de [erflater] duidelijk voorop stond dat mevrouw bij zijn mogelijk vooroverlijden goed verzorgd achter zou blijven, terwijl zijn kinderen uit een eerder huwelijk uitgesloten zouden worden.
        
        
          Aangezien het op dat moment nog in te voeren nieuwe erfrecht een zeer sterke positie voor de langstlevende echtgenoot zou bieden, werd gekozen voor het nieuwe erfrecht en de wettelijke verdeling. Hierbij konden de erfdelen van de kinderen naar versterferfrecht ongewijzigd blijven, aangezien de langstlevende echtgenoot krachtens het nieuwe erfrecht een uiterst sterke positie verkrijgt. Uiteraard zouden de wilsrechten van de kinderen hierbij uitgesloten worden.
        
        
          (...)
        
        
          Het is evident dat het de bedoeling is geweest in het testament van de man alle wilsrechten, zoals opgenomen in de artikelen 4:19 tot en met artikel 4:22 van het Burgerlijk Wetboek, uit te sluiten, waarbij duidelijk is dat de artikelen 4:19 en 4:20 van het Burgerlijk Wetboek niet van toepassing konden zijn.”
      
      
      11. In een brief van mevrouw mr. A. de Casparis, verbonden aan het genoemde kantoor Mazars, Paardekooper, Hoffmann N.V., van 18 december 2007 aan [de tweede echtgenote], mede ondertekend door de hierna te noemen heer Essenburg, schrijft zij het volgende:
      
        
          “Sinds 1990 treedt ons kantoor op als belastingadviseur voor wijlen uw echtgenoot de [erflater]. De werkzaamheden zijn tot eind 2006 verricht door mijn voormalige collega drs. W.M. Essenburg.(...)
        
        
          Op uw verzoek zal ik in deze brief de werkzaamheden toelichten die wij hebben verricht ten aanzien van het door de [erflater] opgestelde testament, op 16 januari 2003 verleden voor notaris mr. O. van der Schatte Olivier.
        
        
          (...)
        
        
          Wens van de [erflater] was dat zijn echtgenote de volle eigendom zou verkrijgen van goederen uit de nalatenschap, derhalve geen beperkt recht zoals een vruchtgebruik. Reden hiervoor was dat de [erflater] wilde voorkomen dat zijn echtgenote via het testament op enige wijze gebonden zou worden aan zijn kinderen en dat zijn echtgenote invloed van zijn kinderen zou hebben te vrezen op haar financiële positie en beleid.
        
        
          (...)
        
        
          Op 9 januari 2003 is de heer Essenburg aanwezig geweest bij de bespreking met kandidaat-notaris mevrouw Huitema-Hummel van het notariskantoor Van der Schatte Olivier. De bespreking vond plaats op het kantoor van de notaris  te Scheveningen.
        
        
          Tijdens deze bespreking is onder meer aan de orde geweest de wens van de [erflater] dat zijn echtgenote volledig gerechtigd zou worden tot zijn nalatenschap, niet in de positie van vruchtgebruiker zodat zij geen invloed van de kinderen van de [erflater] op haar financiële beleid zou behoeven te vrezen. Mevrouw [de tweede echtgenote] heeft in dit gesprek aangegeven dat zij deze wens in het concept testament tot uitdrukking heeft laten komen door thans de wettelijke verdeling op te nemen en de wilsrechten uit te sluiten.
        
        
          (...)”
        
      
      
      
        
          Wilsrecht ex artikel 4:21 BW
        
      
      12. Het hof maakt uit de hiervoor weergegeven verklaringen en stukken op dat het de bedoeling van de erflater was dat zijn kinderen jegens zijn echtgenote hun recht op betaling van hun (in beginsel niet opeisbare) vordering uit hoofde van de wettelijke verdeling door overdracht van goederen niet zouden kunnen uitoefenen en dat hij dus heeft bedoeld het wilsrecht, van artikel 4: 21 BW, uit te sluiten. De uitsluiting van dit wilsrecht leidt er toe dat de stiefouder niet gehouden is goederen uit de nalatenschap van erflater of van de door zijn overlijden ontbonden huwelijksgemeenschap aan de kinderen van erflater over te dragen, ook niet onder voorbehoud van vruchtgebruik van de goederen. Erflater heeft, blijkens de hiervoor weergegeven verklaringen en stukken immers de bedoeling gehad zijn echtgenote zo goed mogelijk verzorgd achter te laten na zijn overlijden, zonder inmenging van de kinderen te hoeven dulden en dat zij volledig zou kunnen beschikken over zijn gehele vermogen en wel tot haar overlijden.
      
      
        
          Wilsrecht ex artikel 4:22 BW
        
      
      13. Het hof kan evenwel uit  de daden en verklaringen van erflater buiten de uiterste wil niet afleiden, dat erflater ook bedoeld zou hebben, het in artikel 4:22 BW neergelegde wilsrecht uit te sluiten. Dit wilsrecht kan eerst na overlijden van de stiefouder worden uitgeoefend jegens de erfgenamen van de stiefouder. Nu de erflater te kennen heeft gegeven dat zijn kinderen niet zullen kunnen beschikken over zijn vermogen tot na de dood van [de tweede echtgenote], zie daarvoor onder meer de brief van erflater en [de tweede echtgenote] van 10/15 september 2002 aan de notaris, volgt daar uit naar het oordeel van het hof dat het niet de bedoeling van erflater is geweest dat zijn kinderen na het overlijden van [de tweede echtgenote] niet zouden kunnen beschikken over goederen behorende tot de nalatenschap van erflater of goederen die van de zijde van erflater zijn gevallen in de huwelijksgemeenschap die bestond tussen erflater en [de tweede echtgenote].. De wens van de erflater was zijn echtgenote zo goed mogelijk verzorgd achter te laten en haar de volle beschikking te geven over zijn vermogen, maar verder strekte zijn wens blijkens zijn verklaring niet. Na het overlijden van [de tweede echtgenote] was er voor erflater dan ook geen grond het wilsrecht van art.4:22 BW ook uit te sluiten. Uit zijn hiervoor omschreven daden en verklaringen blijkt niet dat hij zijn kinderen na het overlijden van zijn echtgenote ook het recht op goederen heeft willen ontzeggen. 
      
        Blijkens de bewoordingen van zijn testament heeft hij alleen zijn echtgenote ontheven van de verplichting tot overdracht van goederen vide bepaling “D” in het testament onder “ Bijzondere bepalingen”:
        “ik hef de verplichting op van mijn echtgenote tot overdracht van goederen aan mijn kinderen”.  
        Uit zijn hiervoor omschreven daden en verklaringen blijkt echter niet dat hij zijn kinderen na het overlijden van zijn echtgenote ook het recht op goederen heeft willen ontzeggen. Dat het de bedoeling van erflater zou zijn geweest alle – te dezen mogelijk toepasselijke - wilsrechten uit te sluiten, zoals onder andere candiaat-notaris Huitema-Hummel stelt, volgt noch uit de bewoordingen van het testament noch uit de meervermelde daden of verklaringen van erflater. 
      
      
      14. Het hof zal dan ook het vonnis van de rechtbank Amsterdam vernietigen en de door [de tweede echtgenote] gevorderde verklaring aldus toewijzen, dat voor recht wordt verklaard dat het testament van erflater aldus moet worden uitgelegd dat daarin de wettelijke verdeling van artikel 4:13 BW is toegepast doch dat het wilsrecht van artikel 4:21 is uitgesloten – waarmee de verplichting bedoeld in art.4:21 BW overeenkomstig art.4:25 lid 6 is opgeheven - en het meer of anders gevorderde afwijzen.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      15. [de tweede echtgenote] heeft gevorderd [de kinderen van de eerste echtgenote]. te veroordelen in de proceskosten van het geding in reconventie in alle instanties.
      
        Het gerechtshof Amsterdam heeft [de tweede echtgenote] veroordeeld in de proceskosten in die instantie. Nu dit arrest is vernietigd, zal het hof [de kinderen van de eerste echtgenote]. veroordelen in de kosten van deze procedure in hoger beroep. De Hoge Raad heeft [de kinderen van de eerste echtgenote]. reeds veroordeeld in de kosten van de procedure in cassatie. De rechtbank Amsterdam heeft de proceskosten tussen partijen gecompenseerd. Nu daartegen niet is opgekomen, zal het hof de vordering van [de tweede echtgenote], voor zover deze ziet op een kostenveroordeling ten aanzien van de procedure in eerste aanleg, afwijzen.
        De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna te bepalen termijn. Voor het bepalen van een ingangsdatum van verschuldigdheid van wettelijke rente zoals gevorderd ziet het hof geen grond.
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 4 februari 2009 en 17 maart 2010, voor zover deze in reconventie tussen partijen zijn gewezen en, opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verklaart voor recht dat het testament van erflater zo uitgelegd moet worden, dat daarin de wettelijke verdeling van artikel 4:13 Burgerlijk Wetboek is toegepast, maar dat het wilsrecht  van artikel 4: 21 Burgerlijk Wetboek is uitgesloten;
    
    
    
      veroordeelt [de kinderen van de eerste echtgenote]. in de proceskosten van het geding voor het gerechtshof Amsterdam, aan de zijde van [de tweede echtgenote] begroot op €  2.945, -, te weten €  2.682, - aan salaris advocaat en €  263, - aan griffierecht;
    
    
    
      veroordeelt [de kinderen van de eerste echtgenote]. in de kosten van de procedure na verwijzing, aan de zijde van [de tweede echtgenote] begroot op €  894, -;
    
    
    
      beide hiervoor uit de proceskostenveroordelingen voortvloeiende vermelde bedragen te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormelde bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
    
    
    
      verklaart de hiervoor vermelde proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. E.A. Mink, A.H.N. Stollenwerck en A.E. Sutorius-van Hees en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 oktober 2014 in aanwezigheid van de griffier.