ECLI:NL:HR:2015:2906, Hoge Raad, 02-10-2015, 14/03056
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2015-10-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Appelprocesrecht, pensioenrecht. Vordering overheidswerknemer (art. 21 lid 1 Wet privatisering ABP) tegen werkgever tot compensatie omdat over gratificaties geen pensioenpremie is ingehouden. Omvang van rechtsstrijd in appel. Tweeconclusieregel, art. 347 lid 1 Rv (HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21; HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154).

2 oktober 2015
    Eerste Kamer
    14/03056
    EV/EE
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    Arrest
     
    in de zaak van:
    
    
      
        [eiser] ,wonende te [woonplaats] ,
      EISER tot cassatie,
      advocaat: mr. M.J. van Basten Batenburg,
      
    
    
      t e g e n
      
    
    
      STADSTOEZICHT ALMELO B.V.,gevestigd te Almelo,
      VERWEERSTER in cassatie,
      advocaat: mr. M.E. Gelpke.
      
      
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Stadstoezicht.
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
    a.	het vonnis in de zaak 116577/HA ZA 10-1219 van de rechtbank Almelo van 15 juni 2011;
    b.	het arrest in de zaak 200.094.038 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 11 maart 2014. 
    	Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	Stadstoezicht heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. 
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.
      	De advocaat van Stadstoezicht heeft bij brief van 12 juni 2015 op die conclusie gereageerd.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van de middelen
    
      3.1
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i)	De gemeente Almelo (hierna: de gemeente) heeft Stadstoezicht opgericht op 25 juni 1999, met benoeming van [eiser] tot directeur. De gemeente was en is enig aandeelhouder van Stadstoezicht.
      
        (ii)	Aan Stadstoezicht is met ingang van 1 september 1999 de B-3-status toegekend. Daardoor werd [eiser] overheidswerknemer in de zin van de Wet Privatisering ABP. Op grond van art. 21 lid 1 van die wet zijn overheidswerknemers in de zin van die wet verplicht deelnemer als bedoeld in het pensioenreglement van het ABP.
        (iii) Op 25 januari 2000 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van Stadstoezicht beslist [eiser] met ingang van 1 september 1999 aan te stellen als directeur in vaste dienst voor 20 uur per week, en zijn salaris en arbeidsvoorwaarden vastgesteld. Op 26 september 2001 heeft zij eenzelfde besluit genomen, thans met ingang van 1 augustus 2001. Bij brief van 26 september 2001 heeft de directeur van de dienst Stadswerk namens het college van burgemeester en wethouders van de gemeente aan [eiser] geschreven:
        “Bij besluit d.d. 25 januari 2000 van de algemene Vergadering van Aandeelhouders van de besloten vennootschap Stadstoezicht Almelo BV bent u aangesteld in de functie van directeur in vaste dienst voor 20 uur per week van genoemde BV.
        Hoewel u volledig werkzaam bent binnen de functie van directeur heeft ontslag bij de dienst Stadswerk Almelo tot op heden nog niet plaatsgevonden.
        Gezien de bijzondere (netto) salarisafspraken die u in 1998 met mijn voorganger hebt gemaakt en het feit dat u op grond van een besluit van het USZO voor 56% arbeidsgeschikt bent verklaard vraagt ontslag uit gemeentedienst een afwijkende uitwerking. Middels deze brief geef ik daaraan invulling.
        Uit de aan mij beschikbaar gestelde stukken heb ik moeten concluderen dat er in 1998 tussen u en mijn voorganger, [betrokkene 1] , hoewel ongebruikelijk, netto salarisafspraken zijn gemaakt. Uitgangspunt daarbij is geweest dat hoewel u de werkzaamheden als gevolg van het USZO besluit voor 56% uitvoert u wel de volledige einderverantwoordelijkheid als directeur draagt.
        Destijds is met u afgesproken dat derhalve de aanspraak op het netto dat past bij een fulltime functievervulling, redelijk moet worden geacht.
        Gezien het bovenstaande heb ik besloten het netto verschil tussen het aan u betaalde salaris op basis van 56% arbeidsgeschiktheid vermeerderd met de door u ontvangen WAO uitkering en het netto salaris dat u bij volledige arbeidsgeschiktheid zou hebben ontvangen bij wijze van gratificatie aan u toe te kennen (…)” 
      
      
        (iv)	[eiser] is met ingang van 1 maart 2004 op zijn verzoek met FPU-ontslag gegaan. Hij ontvangt sedert 1 december 2007 pensioen.
      
      (v)	Bij brief van 3 februari 2005 heeft [eiser] bij Stadstoezicht aanspraak gemaakt op vaststelling van zijn FPU-aanspraken en pensioenaanspraken met inachtneming van de hiervoor in (iii) aangeduide ‘gratificatie’, en op nabetalingen. Stadstoezicht heeft dit verzoek afgewezen.
      
      
        3.2.1
        In dit geding vordert [eiser] , samengevat weergegeven, dat voor recht wordt verklaard dat zijn FPU-aanspraken over de periode van 1 maart 2004 tot 1 december 2007 en zijn pensioenaanspraken vanaf 1 december 2007 mede worden vastgesteld als waren in de periode tot 1 maart 2004 over de gratificatie(s) en nabetalingen pensioenaanspraken opgebouwd, met veroordeling van Stadstoezicht tot het doen van uitkering volgens die aanspraken.
        
      
      
        3.2.2
        
          De rechtbank heeft de vorderingen toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van [eiser] alsnog afgewezen. Daartoe heeft het hof, samengevat weergegeven, als volgt overwogen. 
          	Met de grieven wordt beoogd het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen (rov. 5.4). Kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of Stadstoezicht gehouden was pensioenpremie af te dragen over de aan [eiser] verstrekte gratificaties (rov. 5.5). Stadstoezicht heeft erkend dat zij als werkgeefster van [eiser] is gehouden pensioenpremie over het pensioengevend inkomen af te dragen aan het ABP. Grief I faalt. (rov. 5.6) De betalingen die door partijen zijn aangeduid als gratificaties, behoren tot het pensioengevend inkomen van [eiser] . In zoverre faalt grief II. (rov. 5.7-5.14) Stadstoezicht heeft zich in grief II voorts erop beroepen dat met [eiser] de afspraak is gemaakt dat over de gratificaties geen pensioenpremie zou worden afgedragen. Deze afspraak van partijen staat niet vast en Stadstoezicht heeft daarvan geen bewijs aangeboden. Het hof gaat hieraan voorbij. (rov. 5.15-5.16) 
          (De directeur van) Stadstoezicht heeft met zijn betoog ter gelegenheid van het pleidooi de in deze procedure ingenomen stellingen van Stadstoezicht aldus verduidelijkt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eiser] aanspraak kan maken op schadevergoeding wegens het feit dat over de gratificaties geen pensioenpremie is ingehouden (rov. 5.17). [eiser] heeft de salarisverhoging bewust buiten het zicht van het ABP gehouden en aldus bewerkstelligd dat hij vanaf zijn indiensttreding bij Stadstoezicht een hoger salaris ontving dan hij ontvangen zou hebben indien hij zijn promotie en salarisverhoging aan het ABP zou hebben gemeld. Het hof acht het met Stadstoezicht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [eiser] die door het hanteren van de netto gratificaties een hoger salaris heeft ontvangen dan waarop hij bij een juiste gang van zaken aanspraak had kunnen maken en als directeur van Stadstoezicht de gratificaties niet als pensioengevend inkomen bij het ABP heeft gemeld, thans Stadstoezicht onrechtmatig handelen dan wel wanprestatie kan verwijten en daaraan een claim wegens gemiste FPU en gemist pensioen kan verbinden. (rov. 5.20) 
          Met de derde grief bestrijdt Stadstoezicht dat de toegewezen schade te hoog is. Gelet op hetgeen in rov. 5.20 is overwogen, heeft Stadstoezicht bij behandeling van deze grief geen belang. (rov. 5.21)
        
        
      
    
    
      3.3
      Middel I klaagt onder I.a allereerst dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat met de grieven is beoogd het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor te leggen. Deze klacht faalt op de gronden, vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.6.
      
    
    
      3.4
      Middel I klaagt onder I.a voorts dat het hof ten onrechte, dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd, heeft geoordeeld dat Stadstoezicht bij pleidooi haar in deze procedure ingenomen stellingen aldus heeft ‘verduidelijkt’ dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eiser] aanspraak maakt op compensatie wegens het feit dat over de gratificaties geen pensioenpremie is ingehouden. Volgens de klacht kon het hof uit de gedingstukken niet afleiden dat Stadstoezicht eerder in de procedure een dergelijk standpunt had ingenomen. Onder I.c klaagt het middel dat, voor zover Stadstoezicht op enig moment in hoger beroep stellingen heeft aangevoerd in lijn met het oordeel van het hof in de rov. 5.17-5.20, de beginselen van een behoorlijke procesorde eraan in de weg staan dat na de memorie van grieven nieuwe grieven worden aangevoerd en het arrest niet rept over enige uitzondering op de “in beginsel strakke regel”, zodat het hof op die stellingen van Stadstoezicht geen acht had mogen slaan.
      
    
    
      3.5
      De in art. 347 lid 1 Rv besloten liggende tweeconclusieregel brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in het geval van een incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd, tenzij zich een van de in de rechtspraak erkende uitzonderingen op die regel voordoet (HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21; HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154).
      
    
    
      3.6
      Tegen deze achtergrond zijn de hiervoor in 3.4 weergegeven klachten gegrond. De gedingstukken laten geen andere conclusies toe dan de volgende: a) Stadstoezicht heeft in de memorie van grieven geen beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid gedaan, noch een stelling ingenomen die naar haar strekking een dergelijk beroep inhoudt; b) voor zover Stadstoezicht een stelling van die strekking voor het eerst bij pleidooi heeft ingenomen, doet zich geen van de in de rechtspraak erkende uitzonderingen op de hiervoor in 3.5 weergegeven tweeconclusieregel voor. Aldus heeft het hof die regel miskend.
      
    
    
      3.7
      Verwijzing moet volgen voor behandeling van grief 3, aan de beoordeling waarvan het hof niet is toegekomen.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 11 maart 2014;
      verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; 
      veroordeelt Stadstoezicht in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 493,98 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, G. de Groot, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 2 oktober 2015.