ECLI:NL:GHAMS:2016:20, Gerechtshof Amsterdam, 05-01-2016, 200.163.036/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-01-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering op grond van borgtocht terecht door de eerste rechter afgewezen. Wel aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad? Nadere instructie. Vordering tegen vennootschap tot lager bedrag toewijsbaar dan de eerste rechter oordeelde.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.163.036/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/539219/HA ZA 13-399
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 januari 2016
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [APPELLANTE]
        ,
      gevestigd te [woonplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. C. Beijer te Utrecht,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1
      [GEÏNTIMEERDE],
    
      wonend te [woonplaats],
      2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2]
      gevestigd te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerden] (en ieder voor zich [geïntimeerde sub 1] respectievelijk [geïntimeerde sub 2]) genoemd.
    
    
    
      
        [appellante] is bij dagvaarding van 28 november 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 3 september 2014, gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [geïntimeerden] als gedaagden in conventie tevens eisers in reconventie.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, 
    	tevens incidentele vordering ex art. 843a Rv, met producties;
    - memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens antwoord in het incident ex 
    	art. 843a Rv;
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      In het principale appel heeft [appellante] geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – kort gezegd [geïntimeerden], althans [geïntimeerde sub 1] zal veroordelen tot betaling van schadevergoeding à € 201.500, althans een bij schadestaat op te maken bedrag, met nevenvorderingen, en met beslissing over de proceskosten. 
    
    
    
      
        [geïntimeerden] hebben in het principale appel geconcludeerd tot verwerping van de grieven en zowel in het principale als incidentele appel tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, evenwel met toewijzing van de in hoger beroep deels gewijzigde vorderingen, en in het incident tot het gebieden van [appellante] tot het overleggen van stukken die duidelijkheid verstrekken over de aandelenconversie, met beslissing over de proceskosten, met rente. 
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.23) de feiten beschreven die tussen partijen vaststaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en binden dus ook het hof. Samengevat weergegeven komen de feiten neer op het volgende.
      ( i) Op 1 januari 2005 is Promessa BV opgericht. Haar enige aandeelhouder is de Stichting Administratiekantoor Promessa BV. De door deze stichting uitgegeven aandelencertificaten worden voor 32,5% gehouden door Frank Stalknecht Holding BV, voor 17,5% door Stichting Pledge, voor 32,5% door Leki BV en voor 17,5% door [geïntimeerde sub 2]. [geïntimeerde sub 2] was tot 1 september 2007 ook bestuurder van Promessa BV. [geïntimeerde sub 1] is de bestuurder/enig aandeelhouder van [geïntimeerde sub 2].
      
        (ii) Op 28 september 2006 is de Roemeense rechtspersoon Promessa Carne Srl (hierna: Promessa Carne) opgericht, ten behoeve van de bouw van een vleesfabriek voor de Roemeense markt. Sinds 1 september 2007 is [geïntimeerde sub 1] bestuurder van Promessa Carne, samen met [X] (hierna: [X]) en [Y] (hierna: [Y]). Promessa BV hield vanaf de oprichting tot 2010 60% van de aandelen in Promessa Carne, de rechtspersoon Key Investitii Srl hield 39% en [X] hield 1%. [X] houdt via de rechtspersoon Maplehill Ltd 75% van de aandelen in Key Investitii Srl. De overige 25% van de aandelen in Key Investitii Srl is in handen van derden. 
        (iii) In de zomer van 2009 had Promessa Carne behoefte aan kapitaal van particuliere investeerders. [appellante] is bereid gevonden om in Promessa Carne te investeren. In september 2009 is een overeenkomst van geldlening tot stand gekomen, waarbij als schuldenaar partij waren Promessa Carne, [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2], [Y], [Y] Business Consultancy BV, [X], Key Investitii Srl, en als schuldeiser [appellante]. Ingevolge deze geldleningsovereenkomst heeft [appellante] € 201.500 aan Promessa Carne overgemaakt, voor welk bedrag, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, volgens de overeenkomst de schuldenaars hoofdelijk aansprakelijk zijn. De schuld dient te uiterlijk op 1 januari 2012 te worden terugbetaald.
        (iv) Aan Promessa Carne is surseance van betaling verleend. Op 1 februari 2011 heeft [appellante] de overeenkomst opgezegd tegen 30 april 2011 en aanspraak gemaakt op betaling van de hoofdsom met rente. Promessa Carne heeft haar schuld aan [appellante] niet terugbetaald.
      
      ( v) [geïntimeerde sub 2] heeft op 17 april 2012 € 10.000 overgemaakt naar [appellante]. 
      
        (vi) Bij overeenkomst van 7 juli 2011 hebben [geïntimeerde sub 1] en diens echtgenote toegezegd volledige medewerking te verlenen aan het vestigen van een recht van eerste hypotheek ten laste van een registergoed in Frankrijk. Aan deze overeenkomst is geen uitvoering gegeven. 
        (vii) Bij brief van 7 mei 2012 heeft de echtgenote van [geïntimeerde sub 1] de overeenkomst van geldlening van september 2009 vernietigd op de grond dat zij nooit heeft ingestemd met het feit dat [geïntimeerde sub 1] zich daarvoor als medeschuldenaar heeft verbonden. 
        (viii) [appellante] heeft met [Y] en [Y] Business Consultancy BV een minnelijke regeling getroffen, inhoudend dat de laatsten aan [appellante] € 27.500 betalen. Aan deze minnelijke regeling is uitvoering gegeven. 
      
      
    
    
      2.2.
      
        [appellante] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd dat [geïntimeerden] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 201.500, vermeerderd met rente en kosten, alsmede tot € 3.133.025 ten titel van schadevergoeding. De rechtbank heeft de vordering tegen [geïntimeerde sub 1] afgewezen, op de grond dat de [geïntimeerden] in de overeenkomst van geldlening de rol van borg hebben vervuld en de echtgenote van [geïntimeerde sub 1] met succes deze overeenkomst heeft vernietigd op grond van art. 1:88/89 BW. De rechtbank heeft de vordering tegen [geïntimeerde sub 2] toegewezen, tot een bedrag van € 201.500, te vermeerderen met 8% rente en te verminderen met € 27.500, eerst ten laste van de verschenen rente en daarna ten laste van de hoofdsom. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. De proceskosten in conventie zijn gecompenseerd. In reconventie hebben [geïntimeerden] terugbetaling gevorderd van het door [geïntimeerde sub 2] aan [appellante] betaalde bedrag van € 10.000. Deze vordering is afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten. 
      
    
    
      2.3.
      Tegen de afwijzing in conventie van de vordering tegen [geïntimeerde sub 1] komt [appellante] in principaal appel op, met negen grieven. [geïntimeerden] komen in incidenteel appel met vier grieven op tegen de toewijzing in conventie van de vordering tegen [geïntimeerde sub 2], en tegen de compensatie van de proceskosten in conventie, en voorts tegen de afwijzing in reconventie van de vordering van [geïntimeerde sub 2] op [appellante].
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof voorop dat het, evenals partijen, ervan uitgaat dat op de respectieve vorderingen en verweren van partijen Nederlands recht van toepassing is. 
      
    
    
      3.2.
      
        Grief 1 en 2 in principaal appel strekken ten betoge dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat de geldleningsovereenkomst ten aanzien van [geïntimeerden] moet worden gekwalificeerd als een overeenkomst van borgtocht. Deze grieven falen. Er is een overeenkomst van borgtocht als de schuldeiser weet of behoort te weten dat de schuld één of meer hoofdelijk verbonden schuldenaren – de borg(en) – in zijn respectievelijk hun verhouding met de andere hoofdelijk verbonden schuldenaar of schuldenaren – de hoofdschuldenaar of hoofdschuldenaren – niet aangaat. Die situatie doet zich hier ten aanzien van [geïntimeerden] voor. [appellante] heeft niet gegriefd tegen rov. 4.7, voor zover de rechtbank daarin heeft overwogen dat [geïntimeerden] ervan mochten uitgaan dat zij slechts tot terugbetaling van de geldlening en de rente zouden worden aangesproken indien en voor zover Promessa Carne daartoe niet in staat zou zijn en dat ook [appellante] het daarmee eens was. Verder staat vast dat de lening slechts aan Promessa Carne is verstrekt en dat het ter beschikking gestelde bedrag slechts aan haar ten goede is gekomen. Daarmee dient de geldleningsovereenkomst ten aanzien van [geïntimeerden] te worden gekwalificeerd als een overeenkomst van borgtocht, waarbij Promessa Carne de hoofdschuldenaar was. 
      
    
    
      3.3.
      Door middel van grief 3 in het principaal appel betoogt [appellante] dat de echtgenote van [geïntimeerde sub 1] door de overeenkomst van 7 juli 2011 toestemming heeft verleend voor de overeenkomst van borgtocht, althans dat zij de borgtochtovereenkomst heeft bekrachtigd. Deze grief faalt. Volgens [appellante] blijkt de toestemming van de echtgenote van [geïntimeerde sub 1] uit haar schriftelijke verklaring van 6 mei 2012, waarin zij schrijft dat zij sinds 7 juli 2011 kennis draagt van de geldleningsovereenkomst(en). Omdat de geldleningsovereenkomst waarbij (onder meer) [geïntimeerde sub 1] zich borg stelde, evenwel dateert van september 2009, ligt ook in de eigen stelling van [appellante] besloten dat de echtgenote van [geïntimeerde sub 1] bij het sluiten daarvan geen toestemming ervoor kan hebben verleend. Het hof verwerpt de stelling van [appellante] dat de echtgenote van [geïntimeerde sub 1] de borgtochtovereenkomst achteraf heeft bekrachtigd (bevestigd), nu [appellante] niet uitlegt waarin die bekrachtiging – een rechtshandeling – dan tot uitdrukking komt. Het betoog van [appellante] behelst niet dat (en waarom) zij er niettemin op heeft vertrouwd en mogen vertrouwen dat de echtgenote van [geïntimeerde sub 1] voor de overeenkomst van borgtocht toestemming heeft verleend of de overeenkomst van borgtocht bekrachtigde (bevestigde). De enkele bekendheid met het bestaan van de geldleningsovereenkomst is daartoe onvoldoende.
      
    
    
      3.4.
      Omdat de grieven 1-3 in het principale appel falen, faalt ook grief 5 in het principale appel, waarbij [appellante] opkomt tegen rov. 4.19 van het bestreden vonnis. Daarin heeft de rechtbank overwogen dat vaststaat dat [geïntimeerde sub 1] zich in 2009 zonder toestemming van zijn echtgenote als borg heeft verbonden. Die overweging is blijkens het bovenstaande juist. 
      
    
    
      3.5.
      Door middel van grief 4 in het principale appel komt [appellante] onder meer op tegen rov. 4.17 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank heeft beslist dat [appellante] ten onrechte stelt dat [geïntimeerde sub 1] zich in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf als borg heeft verbonden, zodat het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 1 sub c BW niet geldt. De grief faalt, omdat de stellingen van [appellante] – [geïntimeerde sub 1] had een direct belang bij Promessa Carne, drukte op die onderneming zijn stempel, had daarin zeggenschap, investeerde erin en had vaker in een onderneming als Promessa Carne geïnvesteerd – niet de slotsom rechtvaardigen dat het de normale bedrijfs- of beroepsuitoefening van [geïntimeerde sub 1] was om zich borg te stellen. Ook grief 6 in het principale appel faalt. Deze grief keert zich tegen de conclusie van de rechtbank dat [geïntimeerde sub 1] en zijn medebestuurder [X] niet de meerderheid der aandelen in de vennootschap hielden, zodat de in art. 1:88 lid 5 BW bedoelde uitzondering op het toestemmingsvereiste evenmin aan de orde is. [appellante] komt echter niet (begrijpelijk) op tegen de beslissing van de rechtbank dat [geïntimeerde sub 1] niet direct of indirect alleen of met medebestuurders de meerderheid van de aandelen hield in Promessa Carne, de vennootschap ten behoeve waarvan de lening werd aangegaan. De stelling dat [geïntimeerde sub 1] niettemin nauw bij Promessa Carne betrokken was, kan dan niet tot gevolg hebben dat de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW toepasselijk wordt.
      
    
    
      3.6.
      De vierde grief in principaal appel behelst ook dat [geïntimeerde sub 1] in zijn hoedanigheid van bestuurder van [geïntimeerde sub 2] jegens [appellante] een onrechtmatige daad heeft gepleegd, doordat [geïntimeerde sub 2] van [appellante] geld heeft geleend in de wetenschap dat [geïntimeerde sub 2] het geleende niet zou kunnen terugbetalen. In het licht van het voorgaande dient deze stelling aldus te worden begrepen dat [geïntimeerde sub 1] een onrechtmatige daad jegens [appellante] heeft gepleegd doordat hij bij het aangaan van de borgtochtovereenkomst namens [geïntimeerde sub 2] wist dat Promessa Carne haar schuld uit de overeenkomst van geldlening niet aan [appellante] zou terugbetalen, dat [geïntimeerde sub 2] dan uit hoofde van de borgtochtovereenkomst door [appellante] zou worden aangesproken en dat [geïntimeerde sub 2] dan niet in staat zou zijn om haar (aandeel in de) schuld aan [appellante] te voldoen (vgl. HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015/21). [geïntimeerden] hebben tegen deze stelling gemotiveerd verweer gevoerd (memorie van antwoord in principaal appel/grieven in incidenteel appel, sub 7.1-7.10). Nu [appellante] daarop nog niet heeft kunnen reageren, zal het hof haar gelegenheid geven om dat alsnog te doen. 
      
    
    
      3.7.
      Door middel van grief 7 in het principale appel bestrijdt [appellante] de beslissing van de rechtbank dat haar advocaatkosten – die krachtens art. 9 van de overeenkomst verhaalbaar zijn op de schuldenaren indien ze tot de overeenkomst zijn te herleiden – niet toewijsbaar zijn omdat [appellante] heeft nagelaten deze kosten naar [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] te splitsen. [geïntimeerden] betwisten niet dat de bewuste kosten verband houden met het verhaal van de door [appellante] uitgeleende geldsom. Zij voeren aan dat de facturen van de advocaat van [appellante] grotendeels samenhangen met het tuchtrechtelijke stappen tegen [A], maar in het licht van de datering van de facturen enerzijds en die van de uitspraken in de tuchtrechtelijke procedure tegen [A] anderzijds is deze stelling zo onwaarschijnlijk dat het hof haar, bij gebreke van een nadere toelichting, passeert. Er (daarom) van uitgaande dat de gevorderde advocaatkosten inderdaad verband houden met het verhaal van de schuld op [geïntimeerden], is het hof met [appellante] van mening dat het redelijk is om deze kosten voor de ene helft toe te rekenen aan verhaalsmaatregelen tegen [geïntimeerde sub 1] en voor de andere helft aan verhaalsmaatregelen tegen [geïntimeerde sub 2], zodat de laatste tevens zal worden veroordeeld om € 15.229,15 te betalen. Het hof oordeelt thans reeds dat [geïntimeerde sub 1] niet kan worden veroordeeld tot betaling van de andere helft van € 15.229,15, nu is gebleken dat er geen contractuele grondslag voor verhaal op hem bestaat. Zijn eventuele veroordeling wegens het mogelijke slagen van grief 4 in het principale appel, zal een delictuele grondslag hebben en in voorkomend geval strekken tot vergoeding van de schade die [appellante] lijdt doordat [geïntimeerde sub 2] geen verhaal biedt voor het bedrag waarin de laatste wordt veroordeeld. De hoogte van de proceskosten waarin [geïntimeerde sub 1] dan eventueel wordt veroordeeld, moet in zoverre worden bepaald aan de hand van het liquidatietarief. 
      
    
    
      3.8.
      
        Grief 8 in principaal appel heeft geen zelfstandige betekenis. Haar lot hangt af van het slagen van grief 4 in principaal appel, zodat het hof de behandeling van deze grief aanhoudt. 
      
    
    
      3.9.
      
        Grief 9 in principaal appel strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat de door [geïntimeerden] te vergoeden vertragingsschade is beperkt tot de wettelijke rente. Volgens [appellante] volgt uit art. 7 van de overeenkomst dat [appellante] recht heeft op een volledige vergoeding van haar vertragingsschade. Aan [appellante] kan worden toegegeven dat art. 6:119 BW van regelend recht is en dat partijen in hun overeenkomst een afwijkende regeling kunnen treffen; [geïntimeerden] betwisten niet dat art. 7 van hun overeenkomst met [appellante] daartoe strekt. Het hof is evenwel van oordeel dat [appellante] de mogelijkheid dat zij meer schade heeft geleden dan de wettelijke rente – die als zodanig in dit hoger beroep niet in discussie is – onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt, zulks mede in het licht van het verweer dat [geïntimeerden] tegen dit onderdeel van de vordering hebben gevoerd en gehandhaafd en waarop [appellante] niet is ingegaan. De grief faalt daarom. 
      
    
    
      3.10.
      
        Grief 1 in incidenteel appel kan op grond van het voorgaande alleen strekken ten behoeve van [geïntimeerde sub 2]. De grief behelst dat de rechtbank ten onrechte de stelling heeft verworpen dat de vordering van [appellante] door middel van een inbetalinggeving, te weten de verstrekking van aandelen in Promessa Carne, is voldaan. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de stelling van [geïntimeerden] onvoldoende is gemotiveerd. De stelling is dermate speculatief, dat zij moet worden gepasseerd. De grief faalt derhalve. Dit brengt mee dat de incidentele vordering ex art. 843a Rv wordt afgewezen bij gebrek aan belang en dat [geïntimeerden] moeten worden veroordeeld in de kosten van het incident.
      
    
    
      3.11.
      
        Grief 2 in incidenteel appel slaagt. [appellante] betwist niet dat zij van [geïntimeerde sub 2] een betaling van € 10.000 heeft ontvangen en dat voor een betaling van dit bedrag aan [appellante] geen rechtsgrond heeft bestaan. De stelling van [appellante] dat het bedrag van € 10.000 dient te worden verrekend met haar vordering op [geïntimeerde sub 2], zal worden gevolgd.
      
    
    
      3.12.
      Door middel van grief 3 in incidenteel appel klaagt [geïntimeerde sub 1] terecht dat de rechtbank de proceskosten in conventie heeft gecompenseerd. Aldus heeft de rechtbank immers miskend dat er sprake was van enerzijds een procedure tussen [appellante] en [geïntimeerde sub 1], en anderzijds een procedure tussen [appellante] en [geïntimeerde sub 2]. In de procedure tussen [appellante] en [geïntimeerde sub 1] had [appellante] veroordeeld moeten worden in de proceskosten, in de procedure tussen [appellante] en [geïntimeerde sub 2] had [geïntimeerde sub 2] moeten worden veroordeeld in de proceskosten. [appellante] heeft echter niet tegen de compensatie van kosten in conventie gegriefd, zodat deze in de procedure tussen haar en [geïntimeerde sub 2] in stand zal worden gelaten. De beslissing over de proceskosten in eerste aanleg in de procedure in conventie tussen [appellante] en [geïntimeerde sub 1] zal worden aangehouden, onder aantekening dat de griffierechten van de eerste aanleg voor de helft aan [geïntimeerde sub 1] en voor de helft aan [geïntimeerde sub 2] zullen worden toegerekend.
      
    
    
      3.13.
      
        Grief 4 in incidenteel appel faalt. Het beslag dat [appellante] ten laste van [geïntimeerde sub 1] heeft doen leggen, is van onwaarde als de vordering tegen [geïntimeerde sub 1] wordt afgewezen en deze afwijzing kracht van gewijsde krijgt. Dat beslag vervalt alsdan van rechtswege (art. 704 lid 2 Rv) en [geïntimeerde sub 1] zal doorhaling kunnen bewerkstelligen op de voet van art. 3:28/29 BW. Er is dus geen grond voor een veroordeling van [appellante] om het beslag te doen opheffen. 
      
    
    
      3.14.
      De slotsom luidt dat de vordering van [appellante] tegen [geïntimeerde sub 2] bij het eindarrest zal worden toegewezen tot een bedrag van € 201.500, vermeerderd met een rente van 8% op jaarbasis vanaf 9 september 2009, en vermeerderd met een bedrag van € 15.229,15, en verminderd met een bedrag van € 27.500 en een bedrag van € 10.000, eerst ten laste van de op de respectieve betalingsdata verschenen rente, daarna ten laste van de hoofdsommen. Nu in de procedure tussen [appellante] en [geïntimeerde sub 2] zowel in het principale appel als in het incidentele appel de grieven deels gegrond en deels ongegrond zijn bevonden, zullen de kosten van het hoger beroep tussen hen worden gecompenseerd. Bij het eindarrest zal ook de incidentele vordering ex art. 843a Rv worden afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het incident. In de procedure tussen [appellante] tegen [geïntimeerde sub 1] zal de zaak worden verwezen naar de rol, ten behoeve van een akte aan de zijde van [appellante], waarin zij, in het kader van haar vordering tegen [geïntimeerde sub 1] op grond van onrechtmatige daad, kan reageren op het verweer van [geïntimeerde sub 1] als geformuleerd in de memorie van antwoord in principaal appel/grieven in incidenteel appel, sub 7.1-7.10. [geïntimeerde sub 1] zal kunnen reageren door een antwoordakte. 
      
    
    
      3.15.
      Elke verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 2 februari 2016 voor een akte van [appellante], met het in rov. 3.14 beschreven doel; 
    
    
    
      houdt elke verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, J.W. Hoekzema en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 januari 2016.