ECLI:NL:GHAMS:2022:1913, Gerechtshof Amsterdam, 23-05-2022, 200.258.479/03 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-05-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; enquêterecht; ontheffing uit de functie van OK-bestuurder en aanwijzing van een (opvolgend) OK-bestuurder

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.258.479/03 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 23 mei 2022
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ACROBAT MANAGEMENT B.V.,
      gevestigd te Maastricht,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaten: mr. N.P.F.E. van der Peet en mr. B.J.C. Zeschmann, beiden kantoorhoudende te Maastricht,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      MONITOR MANAGEMENT B.V.,
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        SMARTVITAL B.V.,
      beide gevestigd te Maastricht,
      
        VERWEERSTERS,
      advocaat: voorheen mr. Ph.W. Schreurs, kantoorhoudende te Eindhoven, thans zonder advocaat,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      BRAMPTON MANAGEMENT B.V.,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        VISIONLEAD MANAGEMENT B.V.,
      beide gevestigd te Maastricht,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      advocaat: mr. J.L.E. Marchal, kantoorhoudende te Maastricht,
    
    
    3. de vennootschap naar het recht van Quebec, Canada,
    
      
        LES PRODUITS NATURELS HERB-E-CONCEPT INC.,
      gevestigd te Laval, Canada,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. M.J. Drop, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    4. mr. J.G. MOLENAAR in zijn hoedanigheid van door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder van Monitor Management B.V.,
    
      
        BELANGHEBBENDE,
      verschenen in persoon,
    
    
    5. mr. Y. BORRIUS in haar hoedanigheid van door de Ondernemingskamer benoemde beheerder van aandelen in Monitor Management B.V.,
    
      
        BELANGHEBBENDE,
      verschenen in persoon.
    
    
    
      Hierna zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:
    
    
      
        verzoekster als Acrobat;
      
      
        verweersters afzonderlijk als Monitor en SmartVital en gezamenlijk als Monitor c.s.;
      
      
        belanghebbenden sub 1 en 2 als Brampton en Visionlead en gezamenlijk als Brampton c.s.;
      
      
        belanghebbende sub 3 als HEC; 
      
      
        belanghebbende sub 4 als Molenaar;
      
      
        belanghebbende sub 5 als Borrius. 
      
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen (met zaaknummer 200.224.231/01 e.v. en 200.258.479/01 e.v.) van 6 april 2018, 10 april 2018, 5 december 2018, 26 februari 2019, 10 juli 2019, 16 december 2019, 17 december 2019, 22 juni 2020, 24 juni 2020, 2 december 2020, 11 maart 2021 en 23 december 2021.
      
    
    
      1.2
      Bij de beschikking van 6 april 2018 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Monitor c.s.
      
    
    
      1.3
      Bij de beschikking van 16 december 2019 heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid van Monitor c.s., bij wijze van voorziening een commissaris van Monitor c.s. benoemd, vooralsnog voor de periode van twee jaar. Bij de beschikking van 17 december 2019 is Molenaar aangewezen als commissaris van Monitor c.s.
      
    
    
      1.4
      Bij de beschikking van 22 juni 2020 heeft de Ondernemingskamer bij wijze van voorziening bepaald dat voor de duur van twee jaar de aandelen in Monitor met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders ten titel van beheer zijn overgedragen aan een beheerder van aandelen. Bij de beschikking van 24 juni 2020 is Borrius aangewezen als beheerder van de aandelen.
      
    
    
      1.5
      Bij de beschikking van 2 december 2020 heeft de Ondernemingskamer Brampton c.s. ontslagen als bestuurders van Monitor, Molenaar voor de duur van twee jaar benoemd als bestuurder van Monitor en de bij beschikking van 16 december 2019 getroffen voorziening bestaande uit de benoeming van een commissaris van Monitor c.s. beëindigd. 
      
    
    
      1.6
      Bij de beschikking van 23 december 2021 heeft de Ondernemingskamer het verzoek van Brampton c.s. de benoeming van Molenaar tot bestuurder van Monitor te beëindigen en [A] (hierna: [A] ) tot enig bestuurder van Monitor te benoemen, zo nodig op voorwaarden die de Ondernemingskamer zal stellen, afgewezen en bepaald:
      
        
          dat Monitor c.s. hoofdelijk gehouden zijn de redelijke en in redelijkheid te maken kosten van verweer te betalen van Molenaar en Borrius ter zake van de vaststelling van aansprakelijkheid vanwege onbehoorlijke taakvervulling tijdens hun aanstelling;
        
        
          dat Monitor c.s. hoofdelijk gehouden zijn de redelijke en in redelijkheid te maken kosten van verweer te betalen van Molenaar en Borrius in verband met procedures op tuchtrechtelijk, fiscaalrechtelijk en bestuursrechtelijk terrein jegens Molenaar of Borrius die verband houden met het optreden als bestuurder of beheerder van aandelen bij Monitor;
        
        
          dat Monitor de redelijke en in redelijkheid te maken kosten betaalt van Molenaar en Borrius in verband met procedures gericht op de vernietiging of vaststelling van nietigheid van besluiten van Monitor of SmartVital, voor zover Molenaar of Borrius bij de totstandkoming of uitvoering van die besluiten betrokken is geweest of anderszins een rechtens te respecteren belang heeft;
        
        
          dat onder redelijke kosten van verweer mede zijn begrepen de kosten van rechtsbijstand en andere deskundigen, alsmede de kosten van de eigen werkzaamheden van Molenaar en Borrius, voor zover deze kosten betrekking hebben op het informeren en instrueren van vertegenwoordigers in rechte en andere deskundigen en het bijwonen van besprekingen en mondelinge behandelingen in verband met die procedures; waaronder begrepen de kosten die opkomen nadat Molenaar is uitgetreden als bestuurder van Monitor of nadat Borrius is opgehouden als beheerder van aandelen op te treden;
        
        
          dat Monitor en SmartVital hoofdelijk gehouden zijn zekerheid te stellen voor de nakoming van voormelde vrijwaringsverplichtingen en dat Molenaar daartoe een bedrag ten laste van Monitor en SmartVital in depot mag storten tot een bedrag van € 250.000, hetzij op de derdengeldrekening van het kantoor van Molenaar, hetzij in escrow te plaatsen onder een door hem aan te wijzen escrow agent, hetzij op een daartoe te openen functionarisrekening overeenkomstig de regeling bedoeld onder 3.11 van die beschikking, een en ander niet langer dan vijf jaar en drie maanden na het defungeren van zowel Molenaar als Borrius, waarbij geldt dat de vrijwaringsverplichting duurt tot drie maanden na het einde van die procedure indien op dat moment een procedure die valt onder het bereik van de vrijwaringsverplichting aanhangig is of in het vooruitzicht is gesteld;
        
        
          dat alle aandelen in Monitor, voor zover niet reeds overgedragen ten titel van beheer, ten titel van beheer zijn overgedragen aan Borrius;
        
        
          dat de aanstelling van Borrius als beheerder van aandelen voortduurt tot 2 december 2022.
        
      
      
    
    
      1.7
      Bij e-mail van 10 april 2022 heeft Molenaar de Ondernemingskamer verzocht hem te ontheffen uit zijn functie als bestuurder van Monitor. 
      
    
    
      1.8
      De Ondernemingskamer heeft, na daartoe gelegenheid te hebben geboden, op 19 april 2022 uitlatingen op het ontheffingsverzoek ontvangen van 
      
        
          Acrobat bij e-mail van mr. Van der Peet;
        
        
          Brampton c.s. bij e-mail met bijlage van mr. Marchal;
        
        
          Borrius bij e-mail;
        
        
          HEC bij e-mail van mr. Drop.
        
      
      Geen van hen heeft bezwaar tegen het ontheffingsverzoek. Acrobat, Borrius en HEC hebben naar voren gebracht dat wordt gewerkt aan een ontvlechting tussen partijen, waarover binnen afzienbare tijd duidelijkheid zou kunnen komen. Met het oog hierop achtten zij het praktisch en efficiënt niet reeds thans tot ontheffing en vervanging van Molenaar over te gaan. Volgens Borrius was Molenaar bereid nog enige tijd aan te blijven als bestuurder om bij te dragen aan het ontvlechtingsplan.
      
    
    
      1.9
      De Ondernemingskamer heeft partijen, Molenaar en Borrius bij e-mail van 20 april 2022 gemeld dat zij, nu er wordt gewerkt aan een eventuele ontvlechting op aandeelhoudersniveau, niet direct tot ontheffing van Molenaar en benoeming van een vervangende OK-bestuurder zou overgaan. Daarbij heeft de Ondernemingskamer verzocht om uitlating – uiterlijk medio mei 2022 – over de stand van zaken met betrekking tot de ontvlechting, met het oog op het al dan niet benoemen van een vervangende OK-bestuurder.
      
    
    
      1.10
      Bij e-mail van 16 mei 2022 heeft Borrius de Ondernemingskamer bericht dat, gelet op het moment waarop Molenaar zal dienen te zijn ontheven en met het oog op het inwerken van een opvolgend OK-bestuurder, niet wordt verwacht dat tijdig een definitieve versie van het ontvlechtingsplan zal kunnen worden uitgevoerd. Daarom is het volgens Borrius en Molenaar nodig dat tot ontheffing en vervanging van Molenaar wordt beslist.
      
      
    
  
  
    
      2De gronden van de beslissing
    
    
      2.1
      Het enkele verzoek van Molenaar daartoe is voldoende om over te gaan tot ontheffing van hem uit de functie van bestuurder van Monitor. Gelet op de e-mail van Borrius van 16 mei 2022 (zie 1.10) is er thans voldoende noodzaak om Molenaar te ontheffen en een opvolgend bestuurder aan te wijzen. Brampton c.s. hebben wederom (vgl. 1.6) voorgesteld om [A] te benoemen tot bestuurder van Monitor. Aangezien thans HEC en eerder (zie 3.7 van de beschikking van 23 december 2021) Acrobat bezwaren daartegen hebben geuit en die situatie niet is gewijzigd, zal de Ondernemingskamer daar ook nu niet toe overgaan. HEC heeft nog voorgesteld om Borrius aan te wijzen als opvolgend bestuurder van Monitor, maar zij heeft de secretaris van de Ondernemingskamer telefonisch te kennen gegeven daartoe niet bereid te zijn.
      
    
    
      2.2
      De Ondernemingskamer zal Molenaar conform diens verzoek ontheffen uit de functie van bestuurder van Monitor. Zij zal mr. P.R. Dekker te Rosmalen aanwijzen als opvolgend bestuurder van Monitor, een en ander zoals bedoeld in de beschikking van 2 december 2020. De Ondernemingskamer ziet aanleiding de bij beschikking van 23 december 2021 aan Monitor c.s. opgelegde vrijwaringsverplichtingen – zonder partijen nader daarover te horen – vanaf heden ook te laten gelden voor redelijke en in redelijkheid te maken kosten van verweer door deze opvolgend bestuurder in eventueel tegen hem aan te spannen procedures in verband met zijn optreden als bestuurder van Monitor, aangezien die zijn opgelegd om de door de Ondernemingskamer benoemde tijdelijk bestuurder – in die hoedanigheid en dus los van de persoon van de tijdelijk bestuurder – te behoeden voor kosten in verband met procedures ter zake van die aanstelling. Het bedrag dat ten laste van Monitor en SmartVital in depot is gestort, geldt vanaf heden ook ten behoeve van eventuele verweren door de opvolgend bestuurder in dergelijke procedures.
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      ontheft mr. J.G. Molenaar te Utrecht uit de functie van bestuurder zoals bedoeld in de beschikking van 2 december 2020;
    
    
    
      wijst mr. P.R. Dekker te Rosmalen aan tot (opvolgend) bestuurder zoals bedoeld in de beschikking van 2 december 2020;
    
    
    
      bepaalt dat Monitor Management B.V. en SmartVital B.V. hoofdelijk gehouden zijn de redelijke en in redelijkheid te maken kosten van verweer te betalen van mr. P.R. Dekker te Rosmalen ter zake van de eventuele vaststelling van aansprakelijkheid vanwege onbehoorlijke taakvervulling tijdens zijn aanstelling;
    
    
    
      bepaalt dat Monitor Management B.V. en SmartVital B.V. hoofdelijk gehouden zijn de redelijke en in redelijkheid te maken kosten van verweer te betalen van mr. P.R. Dekker te Rosmalen in verband met eventuele procedures op tuchtrechtelijk, fiscaalrechtelijk en bestuursrechtelijk terrein jegens hem die verband houden met het optreden als bestuurder van Monitor Management B.V.;
    
    
    
      bepaalt dat onder redelijke kosten van verweer mede zijn begrepen de kosten van rechtsbijstand en andere deskundigen, alsmede de kosten van de eigen werkzaamheden van mr. P.R. Dekker, voor zover deze kosten betrekking hebben op het informeren en instrueren van vertegenwoordigers in rechte en andere deskundigen en het bijwonen van besprekingen en mondelinge behandelingen in verband met die procedures, waaronder begrepen de kosten die opkomen nadat mr. P.R. Dekker is uitgetreden als bestuurder van Monitor Management B.V.;
    
    
    
      bepaalt dat het bedrag dat Monitor Management B.V. en SmartVital B.V. ter zekerheid heeft gedeponeerd voor de nakoming van de bij beschikking van 23 december 2021 opgelegde vrijwaringsverplichtingen ook voor hiervoor genoemde vrijwaringsverplichtingen ten behoeve van mr. P.R. Dekker kan worden gebruikt; 
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, mr. M.M.M. Tillema, mr. J.M. de Jongh, raadsheren, en drs. P.G. Boumeester en dr. M.J.R. Broekema RV, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2022.