ECLI:NL:GHARL:2023:10935, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28-12-2023, 200.334.337
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-12-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Artikel 611e Rv.
        Hoger beroep. Eindarrest. Faillissement. Ex nunc beoordeling faillissementsverzoek. Gemeente heeft belang bij het faillissement. Niet alleen dwangsomvorderingen, maar ook vorderingen tot kostenverhaal van door haar uitgevoerde bestuursdwang. Geen misbruik van bevoegdheid of onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht. Sprake van faillissementstoestand. 
        Tussenarrest: ECLI:NL:GHARL:2023:10714.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel 
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.334.337
      zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: C/05/23/391 F, 23/393 F, 23/394 F, 427068 FR RK 05/23/851 en 427069 FT RK 05/23/582
    
    
    
      
        arrest van 28 december 2023 
      
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
  
  
    
      1de vennootschap onder firma [appellant1] Animal Verhuur
    
      die is gevestigd in [vestigingsplaats] 2. [appellant2]
      3. [appellante3]beiden wonende in [woonplaats1]die hoger beroep hebben ingesteld
      en bij de rechtbank optraden als verweerdershierna: de vof, [appellanten2 en 3]
      advocaat: mr. C.J. Driessen
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        de gemeente West Maas en Waal
      
      die is gevestigd in Beneden-Leeuwen (gemeente West Maas en Waal)
      en bij de rechtbank optrad als verzoekster
      hierna: de gemeente
      advocaat: mr. L. Sjoerts
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      Op 6 december 2023 heeft het hof in deze zaak een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van de procedure tot 6 december 2023 verwijst het hof naar dat tussenarrest. Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest hier over.
      
    
    
      1.2.
      In het tussenarrest heeft het hof overwogen dat het tweede pareringsverzoek (wsnp-verzoek) van [appellanten2 en 3] misbruik van bevoegdheid oplevert, omdat dat verzoek in het geheel niet is onderbouwd. Het verzoek kan daarom niet leiden tot verdere schorsing van de behandeling van het faillissementsverzoek, zodat het hof toekomt aan de beoordeling van het faillissementsverzoek van de gemeente.
      
    
    
      1.3.
      
        In het tussenarrest is de beslissing op het hoger beroep van de vof, [appellanten2 en 3] tegen het vonnis van de rechtbank waarin zij in staat van faillissement zijn verklaard, aangehouden. Partijen en de curator zijn in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit 
        te laten over de vraag of bestuursrechtelijke dwangsommen, waarop de vordering van de gemeente als aanvrager van het faillissement is gebaseerd, vallen onder de reikwijdte van artikel 611e Rv.
      
      
    
    
      1.4.
      Het hof heeft kennisgenomen van de op 14 december 2023 van de curator ontvangen akte met bijlagen en de op 15 december 2023 van mr. Driessen en mr. Sjoerts ontvangen akten met bijlagen. 
      
      
    
  
  
    
      2De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        Vordering tot betaling verbeurde dwangsommen en andere vorderingen van de gemeente
      
    
    
    
      2.1.
      In het faillissementsverzoek van 18 april 2023 baseert de gemeente haar faillissementsverzoek enkel op een vordering tot betaling van verbeurde dwangsommen van in totaal € 85.000,- (naar aanleiding van opgelegde lasten onder dwangsom met betrekking tot onder meer illegale bedrijfsactiviteiten). De gemeente heeft bij haar verzoek dan alleen belang als de verbeurde dwangsommen niet op grond van artikel 611e Rv buiten het passief van het faillissement vallen. De vordering van de gemeente kan dan niet ter verificatie worden ingediend, zodat daarop geen uitkering uit het faillissement kan worden verkregen. Het vereiste dat de aanvrager van een faillissement bij de faillietverklaring een redelijk belang heeft, brengt immers mee dat een faillissementsaanvraag niet uitsluitend kan worden gebaseerd op een vordering ter zake van verbeurde dwangsommen.
      
    
    
      2.2.
      De gemeente heeft in haar akte betoogd dat bestuursrechtelijke dwangsommen niet onder artikel 611e Rv vallen en dus wel in het passief worden toegelaten. Zij heeft verder in die akte vorderingen tot kostenverhaal van door haar uitgevoerde bestuursdwang (met betrekking tot illegale bouwwerken) en tot betaling van leges mede ten grondslag gelegd aan het faillissementsverzoek. Ook als bestuursrechtelijke dwangsommen wel onder artikel 611e Rv zouden vallen heeft zij daarom belang bij het faillissementsverzoek, aldus de gemeente. De vof, [appellanten2 en 3] hebben in hun akte betoogd dat bestuursrechtelijke dwangsommen wel onder artikel 611e Rv vallen en verder dat die nieuw aangevoerde vorderingen geen onderdeel uitmaken van het faillissementsverzoek, deze daarom niet tot de omvang van het geding behoren en de gemeente in strijd met de goede procesorde handelt door de vorderingen pas in haar akte op te voeren. Het hof zal eerst op dit verweer beslissen, dan het beroep van de vof, [appellanten2 en 3] op misbruik van bevoegdheid behandelen en ten slotte het faillissementsverzoek beoordelen.
      
      
        
          Beoordeling ex nunc
        
      
      
    
    
      2.3.
      Het hof moet het faillissementsverzoek ex nunc beoordelen. Dat betekent dat het hof zijn beslissing moet baseren op de toestand op het moment van de uitspraak (dit arrest). Datzelfde geldt voor de vraag of is voldaan aan het vereiste dat de aanvrager van het faillissement een vordering heeft op de schuldenaar en een redelijk belang heeft bij zijn faillissementsverzoek.
      
    
    
      2.4.
      
        Ten aanzien van de door de gemeente gevorderde leges oordeelt het hof dat deze in strijd met de goede procesorde te laat zijn overgelegd. De data van deze facturen (van 2017 en van 23 februari 2023) liggen (ruim) voor het faillissementsverzoek, waardoor de gemeente deze bij haar verzoek had kunnen overleggen. Daarnaast betogen de vof, [appellanten2 en 3] 
         dat in 2023 geen aanleiding is geweest voor de in rekening gebrachte leges voor de behandeling van een principeverzoek, omdat door hen in 2023 helemaal geen principeverzoek is ingediend. De legesfacturen uit 2017 zijn hen onbekend en volgens hen verjaard. Ook in het licht hiervan worden deze vorderingen buiten beschouwing gelaten.
      
      
    
    
      2.5.
      Ten aanzien van de vorderingen tot kostenverhaal wegens de uitvoering van bestuursdwang heeft de gemeente twee besluiten kostenverhaal overgelegd. Het betreft een besluit van 1 maart 2023 waaruit een kostenvordering van € 63.270,35 blijkt. De vof, [appellanten2 en 3] hebben tegen dat besluit een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend bij de bestuursrechter. Daarop heeft de gemeente bevestigd dat zij de uitspraak over de voorlopige voorziening zal afwachten. Op 8 mei 2023 is de voorlopige voorziening op zitting behandeld en op 17 mei 2023 heeft de voorzieningenrechter het verzoek afgewezen, waardoor het kostenbesluit van 1 maart 2023 niet is geschorst. Daarnaast heeft de gemeente een tweede besluit kostenverhaal genomen op 26 mei 2023 van € 71.031,43. Ook daartegen hebben de vof, [appellanten2 en 3] een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend. Bij uitspraak van 13 juli 2023 heeft de voorzieningenrechter dat tweede besluit wel geschorst. 
      
    
    
      2.6.
      Hoewel de gemeente in haar akte stelt dat het faillissementsverzoek van 18 april 2023 ook al gebaseerd was op de hiervoor genoemde vorderingen uit de kostenverhaalbesluiten, leest het hof dat in het oorspronkelijke verzoek niet terug. Ook op de zitting verklaarde de gemeente bij monde van haar advocaat dat het faillissementsverzoek is gebaseerd op de dwangsomvorderingen van in totaal € 85.000,-. Dat neemt niet weg dat het hof bij zijn ex nunc beoordeling van het faillissementsverzoek die vorderingen alsnog zal meenemen. Het kostenverhaalbesluit van 1 maart 2023 was op de datum van het faillissementsverzoek (18 april 2023) weliswaar bekend, maar ten tijde van dat verzoek liep er nog een procedure bij de voorzieningenrechter over de schorsing van dat besluit. De uitspraak van de voorzieningenrechter (waarin het besluit niet is geschorst) dateert van na het indienen van het faillissementsverzoek. Bovendien is het tweede (inmiddels geschorste) besluit van na de datum van het faillissementsverzoek. De vof, [appellanten2 en 3] waren ook bekend met deze kostenverhaalbesluiten. In haar besluit tot het opleggen van de last onder bestuursdwang, dat ook bij het verzoekschrift tot faillietverklaring van de gemeente was gevoegd, heeft de gemeente hen erop gewezen dat kosten die de gemeente moet maken voor het beëindigen van de overtredingen op de vof verhaald worden. Tussen partijen is niet in geschil dat de door de gemeente uitgevoerde bestuursdwang in de procedure bij de rechtbank en op de zitting bij het hof ter sprake is gekomen. Dat de gemeente die vorderingen uit de kostenverhaalbesluiten nu uitdrukkelijk mede aan haar verzoek ten grondslag legt, is bovendien het gevolg van de vraag van het hof in het tussenarrest van 6 december 2023 over artikel 611e Rv en (in dat licht) het belang van de gemeente bij haar faillissementsverzoek. Vanwege deze omstandigheden en omdat de behandeling van het faillissementsverzoek voor een lange tijd geschorst was door het WSNP-verzoek van [appellanten2 en 3] , is het niet in strijd met de goede procesorde dat de gemeente de vorderingen uit haar kostenverhaalbesluiten van 1 maart 2023 en 26 mei 2023 pas nu heeft overgelegd en mede aan haar faillissementsverzoek ten grondslag heeft gelegd. 
      
      
        
          De gemeente heeft belang bij het faillissement
        
      
      
    
    
      2.7.
      Wat betreft de vorderingen van de gemeente op de vof, [appellanten2 en 3] op grond van de kostenverhaalbesluiten staat niet ter discussie dat deze vorderingen in het 
      
      
        passief van het faillissement vallen en dus tot uitkering uit het faillissement zouden kunnen leiden. Daarom heeft de gemeente belang bij haar faillissementsverzoek. Het hof komt bij deze stand van zaken niet toe aan de beantwoording van de vraag of bestuursrechtelijke dwangsommen binnen de reikwijdte van artikel 611e Rv vallen.
      
      
      
        
          Geen sprake van misbruik van bevoegdheid of een onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht
        
      
      
    
    
      2.8.
      Het verweer van de vof, [appellanten2 en 3] dat de gemeente misbruik van bevoegdheid maakt met haar faillissementsverzoek, althans dat de gemeente daarmee het publiekrecht op een onaanvaardbare wijze doorkruist, gaat niet op. Volgens de vof, [appellanten2 en 3] had de gemeente andere mogelijkheden om de overtreding te beëindigen, bijvoorbeeld door toepassing van bestuursdwang. Nu zij heeft gekozen voor het middel van de last onder dwangsom, maakt de gemeente volgens de vof, [appellanten2 en 3] misbruik van bevoegdheid nu zij, na het verbeuren van de volledige dwangsommen, haar faillissementsverzoek indient. Daarmee wordt het primaire doel van de last onder dwangsom (het beëindigen van de overtreding) immers niet gediend. De gemeente probeert de overtredingen waarvoor lasten onder dwangsom zijn opgelegd nu te beëindigen via het faillissementsverzoek, maar daarmee wordt het publiekrecht op onaanvaardbare wijze doorkruist, zo stellen de vof, [appellanten2 en 3] . Daarnaast verwijzen de vof, [appellanten2 en 3] naar de schrijnende privésituatie van [appellanten2 en 3] . 
      
    
    
      2.9.
      Allereerst wil het hof benadrukken dat de privésituatie voor [appellanten2 en 3] triest en verdrietig is en dat het hof begrip heeft voor het feit dat het daardoor voor hen moeilijk is om adequaat en tijdig te kunnen reageren op diverse problemen die zij ondervinden met de gemeente en met hun schuldeisers. Dat brengt echter niet mee dat sprake is van misbruik van bevoegdheid. Ook is geen sprake van een onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht door de gemeente. Als uitgangspunt heeft te gelden dat een bestuursorgaan een ruime beleidsvrijheid heeft in haar keuze voor een last onder dwangsom, dan wel een last onder bestuursdwang (artikel 5:32 lid 1 Awb). Als er een last onder dwangsom is opgelegd, dan verbeurt de overtreder de dwangsom van rechtswege als de overtreding niet is opgeheven na het verstrijken van de termijn. Blijft de betaling van de dwangsom vervolgens uit, dan heeft de gemeente de verplichting de verbeurde dwangsommen in te vorderen. De gemeente kan overigens ook de kosten van bestuursdwang invorderen. De invordering wordt geregeld in titel 4:4 Awb. Artikel 4:86 Awb bepaalt dat de gemeente een invorderingsbeschikking vaststelt. Na een schriftelijke aanmaning kan een bestuursorgaan vervolgens op grond van artikel 4:117 Awb een dwangbevel uitvaardigen, hetgeen een executoriale titel oplevert. Op de tenuitvoerlegging van dat dwangbevel zijn de bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing (artikel 4:116 Awb). Het bestuursorgaan beschikt daarnaast over de bevoegdheden die een schuldeiser op grond van het privaatrecht heeft (artikel 4:124 Awb). Daaronder valt ook het doen van een faillissementsverzoek.
      
    
    
      2.10.
      Gelet op het voorgaande stond het de gemeente vrij om te kiezen voor het opleggen van een last onder dwangsom in plaats van een last onder bestuursdwang. Nu de dwangsommen zijn verbeurd, bestaat voor de gemeente een verplichting de verbeurde dwangsommen in te vorderen. Hoewel de gemeente er ook voor had kunnen kiezen die invordering van dwangsommen of de kosten van bestuursdwang te bewerkstelligen door het uitvaardigen van een dwangbevel, stond het haar vrij een faillissementsverzoek in 
      
      
        te dienen. Niet gesteld of gebleken is dat het bestuursrecht wat betreft de invordering, dus na het traject van besluitvorming waartegen bezwaar- en beroepsmogelijkheden bestaan, appellanten meer waarborgen biedt dan het privaatrecht. Daarbij speelt nog een rol dat tegen een dwangbevel op grond van artikel 8:4 lid 1 onder b Awb geen beroep kan worden ingesteld. Er is daarom geen sprake van een onaanvaardbare doorkruising van het bestuursrecht of van misbruik van bevoegdheid door het indienen van het faillissementsverzoek door de gemeente.
      
      
      
        
          Beoordeling faillissementsverzoek
        
      
      
    
    
      2.11.
      Het hof komt dan tot de beoordeling of, afgezien van de dwangsomvorderingen, summierlijk is gebleken van een bestaand vorderingsrecht van de aanvrager en ook van het (op dit moment) bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. In verband met dat laatste moet ten minste één vordering opeisbaar zijn. Dat hoeft niet persé de vordering van de aanvrager te zijn.
      
    
    
      2.12.
      De vof, [appellanten2 en 3] hebben gewezen op de lopende bezwaar- en beroepsprocedures tegen de besluiten tot kostenverhaal. Het hof begrijpt dit verweer zo, dat zij aanvoeren dat deze vorderingen nog niet opeisbaar zijn en dat deze vorderingen (daarom) niet summierlijk vast staan. Het hof is van oordeel dat - ondanks de nog lopende procedures - het bestaan van deze vorderingen summierlijk is gebleken. Vast staat namelijk dat de gemeente bestuursdwang heeft uitgevoerd en dat de gemeente daarvoor kosten heeft gemaakt. Uit artikel 5:25 Awb volgt dat de toepassing van bestuursdwang plaatsvindt op kosten van de overtreder (in dit geval de vof), tenzij deze kosten redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoren te komen. Het is niet summierlijk aannemelijk geworden dat de door de gemeente gemaakte kosten in het kader van de uitvoering van de bestuursdwang in het geheel niet ten laste van de vof zouden komen.
      
    
    
      2.13.
      Zoals overwogen in rechtsoverweging 3.2 van het tussenarrest bestaan naast de gemeente nog diverse andere schuldeisers. Zo hebben twee oud-werknemers van de vof vorderingen op de vof van in totaal ruim € 34.000,-. Ook heeft de vof belastingschulden die bestaan uit openstaande aanslagen loonheffing (vanaf 2017), omzetbelasting en motorrijtuigenbelasting, welke schuld in totaal hoger is dan € 400.000,-. Daarnaast hebben [appellanten2 en 3] ieder een hoge belastingschuld van meer dan € 100.000,- en heeft de Rabobank een vordering ingediend bij de curator van meer dan een miljoen. De vorderingen van deze schuldeisers en de opeisbaarheid daarvan zijn door de vof, [appellanten2 en 3] niet weersproken, zodat van pluraliteit van schuldeisers duidelijk sprake is. Bovendien laten de vof, [appellanten2 en 3] hun schuldeisers al langere tijd onbetaald, zodat van de toestand dat zij hebben opgehouden te betalen voldoende is gebleken.
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      3.1.
      bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 31 oktober 2023;
      
      
    
    
      3.2.
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 31 oktober 2023.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. M.P.M. Hennekens, G.P. Oosterhoff en H. Wammes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 december 2023.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
     GHARL 6 december 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:10714.
  
  
     Randnummer 3 verzoekschrift tot faillietverklaring van de gemeente.
  
  
     HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2146, rov. 3.1.
  
  
     Vergelijk onder meer HR 5 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1473, ro. 3.3.2.
  
  
     Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 115. Zie ook ABRvS 16 januari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BY8501.