ECLI:NL:GHSHE:2018:1993, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-05-2018, 200.200.038_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-05-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: geen arbeidsovereenkomst aangenomen

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.200.038/01
    
    
    
      
        arrest van 8 mei 2018
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. K.J. Breedijk te Loon op Zand,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vennootschap naar Duits recht] GmbH,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] , Duitsland,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als de GmbH,
      advocaat: mr. E.W. Mehring te ’s-Gravenhage,
    
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 22 september 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 20 juli 2016, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, gewezen tussen [appellant] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en de GmbH als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 4305826 CV EXPL 15-5553
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het vonnis van 28 oktober 2015 en naar het vonnis van 21 september 2016.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met producties;
      
      
        de memorie van antwoord met producties.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Het hof constateert dat in de van de zijde van [appellant] op 4 april 2017 gefourneerde stukken de pagina’s 14 en 15 van de memorie van antwoord ontbreken. Het hof verbindt hier geen consequenties aan, omdat het hof over de volledige memorie van antwoord, ingediend door de GmbH beschikt, en ervan uit gaat dat [appellant] daar ook over beschikt en het ontbreken van genoemde pagina’s slechts een omissie betreft.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende, door de kantonrechter vastgestelde, feiten:
      
      
        3.1.1.
        De GmbH is een vennootschap naar Duits recht. Zij is meerderheidsaandeelhouder in [de vennootschap 1] Nederland B.V. in liquidatie (thans: [de vennootschap 2] in liquidatie).
      
      
        3.1.2.
        
          [appellant] was in 2014 (al dan niet via zijn beheervennootschap [beheer] Beheer B.V.) directeur van [de vennootschap 1] Nederland. Uit dien hoofde had hij maandelijks jegens [de vennootschap 1] Nederland aanspraak op een salaris van € 10.000,-- bruto.
      
      
        3.1.3
        De GmbH was voornemens het business segment genaamd [business segment] ( [business segment] ) in een aparte in Nederland door haar als oprichter en beoogd 100% aandeelhouder nieuw op te richten vennootschap ( [de vennootschap i.o. 1] ) onder te brengen. De beoogde ingangsdatum hiervoor was juni 2014. [appellant] zou op basis van een arbeidsovereenkomst statutair directeur van [de vennootschap i.o. 1] worden.
      
      
        3.1.4.
        Ten aanzien van [de vennootschap i.o. 1] is [appellant] door de GmbH aangesteld als gemachtigde om in verband met de voorbereiding van de oprichting van de B.V. i.o. namens de GmbH de daartoe benodigde rechtshandelingen, bijvoorbeeld de opening van een bankrekening te verrichten.
      
      
        3.1.5.
        
          
            [de vennootschap i.o. 1] i.o. is per 1 mei 2014 als besloten vennootschap i.o. in het Handelsregister ingeschreven. [appellant] heeft ten behoeve van [de vennootschap i.o. 1] i.o. een bankrekening bij de ING-bank geopend. Op die rekening is door de GmbH op 13 mei 2014 ten behoeve van het maatschappelijk kapitaal van [de vennootschap i.o. 1] i.o. een bedrag van 
          € 25.000,-- gestort.
        
      
      
        3.1.6.
        Eind juni 2014 heeft de GmbH besloten van de oprichting van [de vennootschap i.o. 1] i.o. af te zien. [appellant] is hierover bij e-mail van 3 juli 2014 bericht. Bij e-mail van 25 juli 2014 aan [appellant] heeft de GmH het besluit bevestigd en [appellant] verzocht voor de uitschrijving van [de vennootschap i.o. 1] i.o. uit het Handelsregister zorg te dragen. [de vennootschap i.o. 1] i.o. is op 6 augustus 2014 uit het Handelsregister uitgeschreven.
      
      
        3.1.7.
        Op 25 juli 2014 en 21 augustus 2014 heeft [appellant] zichzelf ten laste van de bankrekening van [de vennootschap i.o. 1] i.o. ten titel van salaris bedragen uitgekeerd ter hoogte van tweemaal € 5.137,20 in totaal een bedrag van € 10.274,40.
        
        
          Naar het hof begrijpt is met [de vennootschap 1] Nederland [de vennootschap 1] Nederland B.V. bedoeld, is met [de vennootschap i.o. 1]  [de vennootschap 3] bedoeld - met uitzondering van [de vennootschap i.o. 1] genoemd onder 3.1.4.  waarmee naar het hof begrijpt [de vennootschap i.o. 1] B.V. i.o. is bedoeld - en is met [de vennootschap i.o. 2] [de vennootschap i.o. 1] B.V. i.o. bedoeld. 
        
        
      
      
        3.2.1.
        In de onderhavige procedure in conventie vordert de GmbH, kort gezegd:
        - [appellant] te veroordelen tot betaling aan de GmbH van een bedrag van € 10.274,40 met wettelijke rente, en
        - [appellant] te veroordelen tot betaling aan de GmbH van een bedrag van € 877,74 uit hoofde van buitengerechtelijke kosten,
        met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
        
      
      
        3.2.2.
        In de onderhavige procedure in reconventie vordert [appellant] , kort gezegd: 
        
        
          I) voor recht te verklaren dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen de GmbH en [appellant] , eindigend op 30 juni 2015 door ontbinding;
          II) de GmbH te veroordelen tot overlegging van loonspecificaties over de maanden januari 2015 tot en met juni 2015 op straffe van een dwangsom;
          III) de GmbH te veroordelen aan [appellant] het bedongen loon te voldoen over de maanden januari 2015 tot en met juni 2015, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente;
          IV) met veroordeling van de GmbH in de proceskosten.
        
        
      
    
    
      3.3.
      
        Bij vonnis waarvan beroep in conventie is [appellant] veroordeeld tot betaling aan de GmbH van een bedrag van € 10.274,40, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 5.137,20 vanaf 25 juli 2014 en over een tweede bedrag van 
        € 5.137,20 vanaf 21 augustus 2014, een en ander tot de dag van algehele voldoening. Genoemde bedragen betreffen salaris dat naar het oordeel van de kantonrechter zonder recht of titel door [appellant] ten laste van [de vennootschap i.o. 1] i.o. naar zijn rekening was overgeboekt.
        
          [appellant] is voorts veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 877,74 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten en tot betaling van, kort gezegd, de proceskosten.
        In reconventie zijn de vorderingen afgewezen en is [appellant] , kort gezegd, veroordeeld in de proceskosten.
        Het meer of anders gevorderde afgewezen.
      
      
    
    
      3.4.
      Bij vonnis van 21 september 2016 is, op grond van artikel 32 lid 1 Rv, het dictum van voornoemd vonnis aangevuld met uitvoerbaar bij voorraad verklaring van de veroordelingen.
      
    
    
      3.5.
      
        
          [appellant] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot:
        vernietiging van het vonnis van 20 juli 2016 gewezen onder zaaknummer 4305826 CV EXPL 15-5553 en, kort gezegd, afwijzing van de vorderingen van de GmbH en toewijzing van zijn vorderingen in eerste aanleg, met veroordeling van de GmbH in de proceskosten van beide instanties in conventie en reconventie.
        De GmbH heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. De GmbH heeft geconcludeerd tot in stand laten van het vonnis van 20 juli 2016 met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van beide instanties.
      
      
    
    
      3.6.
      Voor zover relevant stelt het hof voorop dat partijen noch de rechter in eerste aanleg zich hebben uitgelaten over het toepasselijke recht. Het hof begrijpt uit het feit dat partijen in hun stellingen aansluiting zoeken bij het Nederlandse recht, dat zij voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht hebben gekozen, hetgeen in casu is toegestaan. Het hof verwijst naar artikelen artikel 8 en 10 verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) (Pb EU L 177).
      
      
        
          Het geschil in hoger beroep in conventie
        
      
      
    
    
      3.7.
      Met grief 1 betoogt [appellant] dat het vonnis waarvan beroep onder rechtsoverweging 2.7. een kennelijke fout betreft, waar wordt overwogen “(…) aangezien [appellant]  -anders dan hij stelt- er niet gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de GmbH daadwerkelijk was opgericht (…)”. [appellant] stelt dat het niet de GmbH was die opgericht diende te worden maar [de vennootschap i.o. 1] B.V. i.o. Bij memorie van antwoord heeft de GmbH deze stelling van [appellant] bevestigd, zodat de grief slaagt. Het slagen van de grief leidt evenwel niet tot vernietiging van het vonnis, nu het slechts een verschrijving betreft en de kantonrechter [de vennootschap i.o. 1] B.V. i.o. aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd. 
      
    
    
      3.8.
      
        Met de grieven 2 en 3 betoogt [appellant] dat hij er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat [de vennootschap 3] was opgericht en dat de GmbH namens [de vennootschap i.o. 1] B.V. i.o. een arbeidsovereenkomst met [appellant] is aangegaan waarvoor de GmbH, naar het hof begrijpt ingevolge artikel 2:203 lid 2 BW, hoofdelijk aansprakelijk is vanwege het ontbreken van bekrachtiging. 
        Naar het oordeel van het hof gaat het betoog van [appellant] dat hij er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat [de vennootschap 3] was opgericht niet op. 
        Aan de oprichting van een besloten vennootschap zijn formele oprichtingsvereisten verbonden. [appellant] heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] er als gemachtigde van [de vennootschap i.o. 1] i.o. namens de GmbH mee bekend was dat aan de formele oprichtingsvereisten, als bepaald in artikel 2:175 lid 2 BW, - een notariële akte, getekend door iedere oprichter en door ieder die blijkens deze akte een of meer aandelen neemt - (nog) niet was voldaan. Daarmee geldt als uitgangspunt dat niet aan de formele oprichtingsvereisten is voldaan en dat [appellant] daarvan op de hoogte was, van gerechtvaardigd vertrouwen dat [de vennootschap 3] was opgericht kan dan geen sprake zijn. Dat de GmbH per mail op 16 mei 2014 een arbeidsovereenkomst naar [appellant] heeft gestuurd met ingangsdatum 1 juni 2014 doet daaraan niet af. Voorts komt aan de mail op 8 mei 2014 van de heer [financieel directeur bij GmbH] , financieel directeur bij de GmbH, aan [appellant] met daarin de mededeling “ [de vennootschap i.o. 1] is founded” in dit verband onvoldoende betekenis toe. Ten slotte maakt ook het feit dat uit de notulen van de boardmeeting van 16 april 2014 blijkt dat [de vennootschap i.o. 1] binnen twee weken nadien zou moeten worden opgericht en dat [business segment] wordt gefeliciteerd binnen het team het voorgaande niet anders.
        Evenmin gaat op het betoog van [appellant] dat de GmbH namens [de vennootschap i.o. 1] B.V. i.o. een arbeidsovereenkomst met [appellant] is aangegaan en de GmbH hiervoor ingevolge artikel 2:203 lid 2 BW, hoofdelijk aansprakelijk is vanwege het ontbreken van bekrachtiging. In bedoelde arbeidsovereenkomst (productie 3 bij de conclusie van antwoord) is [de vennootschap 3] als contractspartij genoemd en niet [de vennootschap i.o. 1] B.V. i.o. Voorts geldt dat de GmbH betwist dat is voldaan aan het in de arbeidsovereenkomst vermelde vereiste dat [appellant] bij aandeelhoudersbesluit als statutair bestuurder van [de vennootschap 3] is aangesteld. [appellant] heeft zijn stelling dat het besluit van de AVA reeds was genomen voor dat de arbeidsovereenkomst naar hem werd verstuurd, niet onderbouwd en daarvan is ook overigens niet gebleken. Het had op zijn weg gelegen het desbetreffende AVA besluit over te leggen, dan wel minst genomen melding te maken van het moment waarop het besluit is genomen. [appellant] heeft dat niet gedaan. Bewijslevering is niet aan de orde. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de arbeidsovereenkomst is opgesteld vooruitlopend op en in afwachting van de oprichting van [de vennootschap 3] [appellant] heeft niet (voldoende) onderbouwd dat met hem een arbeidsovereenkomst is aangegaan waarvoor de GmbH bij gebreke van bekrachtiging, in de woorden van [appellant] , hoofdelijk aansprakelijk is, dan wel verbonden conform de wettekst, en, naar het hof begrijpt, aan [appellant] de bedragen waarvan de GmbH terugbetaling heeft gevorderd verschuldigd is. Het betoog van [appellant] dat het nemen van een aandeelhoudersbesluit alleen ziet op het statutaire deel van de functie van directeur en dat zonder dat besluit wel een arbeidsovereenkomst is ontstaan gaat niet op, nu, zoals hiervoor is overwogen, de arbeidsovereenkomst is gekoppeld aan de bedoelde statutaire positie. 
      
      
      
        Ook gaat niet op het betoog van [appellant] dat hij aanspraak heeft op betaling jegens de GmbH, omdat hij voor [de vennootschap i.o. 1] B.V. i.o. meer werkzaamheden heeft verricht dan, naar het hof begrijpt, voorbereidende werkzaamheden in het kader van de oprichting van [de vennootschap 3] De door [appellant] genoemde meerdere werkzaamheden vallen naar het oordeel van het hof onder werkzaamheden, al dan niet in het kader van het onderbrengen van de activiteiten [business segment] in [de vennootschap 3] , van [de vennootschap 1] Nederland B.V. [appellant] heeft in elk geval onvoldoende onderbouwd dat dit anders is, in aanmerking genomen dat deze vennootschap ook [business segment] verrichtte.
      
      
      
        De grieven 2 en 3 falen.
      
      
      
        
          Het geschil in hoger beroep in reconventie
        
      
      
    
    
      3.9.
      
        Met grief 4 betoogt [appellant] dat sprake is van overgang van onderneming van [de vennootschap 1] Nederland B.V. naar de GmbH. Uit dien hoofde is volgens [appellant] een arbeidsovereenkomst tussen hem en de GmbH is ontstaan. De grief faalt, reeds omdat [appellant] niet voldoende heeft onderbouwd dat hij op het moment van de door hem gestelde overgang van onderneming een arbeidsovereenkomst had met [de vennootschap 1] Nederland B.V., en bewijslevering daarmee niet aan de orde is. Daartoe overweegt het hof het volgende.
        In het licht van het betoog van de GmbH dat [appellant] geen gewone werknemer van [de vennootschap 1] Nederland B.V. was, maar bestuurder van [de vennootschap 1] Nederland B.V. op basis van een management overeenkomst, en dat [appellant] zichzelf vanuit [de vennootschap 1] Nederland B.V. verloonde alsof hij werknemer was, terwijl strikt genomen [beheer] Beheer B.V. als statutair directeur had moeten worden verloond in de vorm van een managementfee, kon [appellant] voor de onderbouwing van zijn stelling dat hij bij [de vennootschap 1] Nederland B.V. in loondienst was niet volstaan met de verwijzing naar een recente loonstrook van [de vennootschap 1] Nederland B.V. (productie 17 bij conclusie van antwoord). Dit klemt te meer nu uit het door [appellant] als productie 14 bij conclusie van antwoord overgelegde uittreksel KvK, Bedrijfsprofiel [de vennootschap 2] (de nieuwe statutaire naam van [de vennootschap 1] Nederland B.V. is [de vennootschap 2] in liquidatie) blijkt, dat sinds 10-04-2002 als bestuurder van (de rechtsvoorganger van) [de vennootschap 1] Nederland B.V. [beheer] Beheer B.V. staat ingeschreven, welke Beheer B.V. op 30-10-2014 uit functie is getreden. De laatste datum is tevens de datum waarop door de aandeelhoudersvergadering is besloten tot ontbinding en liquidatie van [de vennootschap 1] Nederland B.V. Bij die stand van zaken kan, niet worden aangenomen dat een arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en [de vennootschap 1] Nederland B.V. heeft bestaan. Bijgevolg kan niet worden aangenomen dat sprake is van overgang van de rechten en verplichtingen daaruit op de GmbH.
      
      
      
        Ten overvloede oordeelt het hof dat, ook wanneer wel sprake zou zijn geweest van een arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en [de vennootschap 1] Nederland B.V., van een arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en de GmbH uit hoofde van overgang van onderneming geen sprake is geweest, nu van een overgang van onderneming als door [appellant] betoogt geen sprake is.  
        Gezien de aard van de werkzaamheden, [business segment] (klinisch onderzoek), welke werkzaamheden naar [appellant] betoogt 85% van de werkzaamheden van [de vennootschap 1] Nederland B.V. bepaalden en hetgeen partijen hebben aangevoerd, kwalificeert het hof de onderneming van [de vennootschap 1] Nederland B.V. als arbeidsintensief. [appellant] heeft het standpunt van de GmbH dat geen sprake is van overgang van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, onder andere omdat de arbeidsverhoudingen met alle werknemers met wederzijds goedvinden dan wel op grond van een ontslagvergunning van het UWV zijn beëindigd onvoldoende betwist. Daartoe is niet voldoende het betoog van [appellant] dat op 5 juni 2014 een aantal werknemers van [de vennootschap 1] Nederland B.V. is benaderd om rechtstreeks voor de Duitse vennootschap te komen werken.
        Evenmin heeft [appellant] feiten of omstandigheden aangevoerd die (indien bewezen) in het licht van het betoog van de GmbH dat de inventaris van [de vennootschap 1] Nederland B.V. al in Nederland is verkocht, en voor zover niet verkocht slechts enkele grotendeels onbruikbare voorraden zijn overgenomen, en de huur van de bedrijfsruimte is beëindigd, maken dat moet worden geoordeeld dat sprake is van overgang van onderneming. Bewijslevering is niet aan de orde.
      
      
      
        Het hof verwerpt voorts het betoog van [appellant] dat een arbeidsovereenkomst tussen hem en de GmbH is ontstaan uit hoofde ven overgang van onderneming van [de vennootschap i.o. 1] B.V. (i.o.). Met deze vennootschap (i.o.) is geen arbeidsovereenkomst ontstaan, terwijl deze vennootschap niet is opgericht en van het drijven van een onderneming met deze vennootschap (i.o.) die is overgegaan niet is gebleken. 
      
      
      
        Ook grief 4 faalt derhalve.
      
      
    
    
      3.10.
      Nu de grieven 2, 3 en 4 falen en grief 1 niet kan leiden tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep, zal dat vonnis worden bekrachtigd en zal [appellant] worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      in conventie en reconventie:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de GmbH op € 718,-- aan griffierecht en op € 1.074,-- aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het anders of meer gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Y.L.L.A.M. Delfos-Roy, J.P. de Haan en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 mei 2018.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer