ECLI:NL:RBARN:2012:BY4306, Rechtbank Arnhem, 31-10-2012, 220321
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-10-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onbehoorlijk bestuur. Art. 2:248 BW. Geen reden voor matiging van het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 220321 / HA ZA 11-1272
    
    Vonnis van 31 oktober 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser]
      eiser,
      advocaat mr. C.A. Hage te Ede,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagden]
      gedaagden,
      advocaat mr. A. Smeekes te Tilburg.
    
    
    Partijen zullen hierna de curator en Beheer en [gedaagde sub 2] en/of gedaagden genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 23 mei 2012
      -	de akte van gedaagden
      -	de antwoordakte van de curator tevens houdende een vermeerdering van eis
      -	de akte, waarbij gedaagden bezwaar hebben gemaakt tegen de wijziging van eis.
    
    
    1.2.	De curator verzoekt een vermeerdering van eis strekkende tot toewijzing van een voorschot ad € 400.000,-- op de nader in de schadestaatprocedure vast te stellen omvang van het tekort in het faillissement van Techniek. Gedaagden voeren hiertegen aan dat een eiswijziging in dit stadium in strijd is met de eisen van een goede procesorde en wijzen daarnaast op het restitutierisico. 
    
    1.3.	Het bezwaar tegen de wijziging van eis is gegrond, omdat die wijziging in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Inmiddels is in deze zaak gecompareerd, is er een inhoudelijk tussenvonnis gewezen waarbij partijen in de gelegenheid zijn gesteld zich enkel nog op het punt van matiging uit te laten. Daarbij komt dat de strekking van de vordering van de curator onderwerp van gesprek is geweest tijdens de comparitie en dat hij bij die gelegenheid heeft toegelicht dat zijn vordering enkel zag op een verwijzing naar de schadestaatprocedure. Niet valt in te zien waarom hij niet toen om eisvermeerdering strekkende tot toewijzing van een voorschot had kunnen vragen. De rechtbank zal de wijziging daarom buiten beschouwing laten.
    
    1.4.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      2.1.	Bij tussenvonnis van 23 mei 2012 is kort samengevat geoordeeld dat Beheer haar taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW. Het kennelijk onbehoorlijk bestuur bestaat uit het geven van een onjuist en geflatteerd beeld van de omvang van de debiteuren en de vrije reserve in de financiële stukken, het voorbereiden van het dividendbesluit, de medewerking aan de totstandkoming daarvan en het overgaan tot de dividenduitkering aan de aandeelhouder. Ook is geoordeeld dat aannemelijk is dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Artikel 2:11 BW leidt tot hoofdelijke medeaansprakelijkheid van [gedaagde sub 2]. 
    
    
    2.2.	Vervolgens heeft de rechtbank gedaagden in de gelegenheid gesteld bij akte hun beroep op matiging nader toe te lichten en te onderbouwen en nader in te gaan op de nadere producties van de curator. Vervolgens heeft de curator hierop mogen reageren. 
    
    2.3.	Artikel 2:248 lid 4 BW geeft de rechter de bevoegdheid het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn te matigen tot het bedrag van de schade die door het kennelijk onbehoorlijke bestuur is veroorzaakt. Als gronden voor matiging worden genoemd de aard en ernst van de onbehoorlijke taakvervulling, de andere oorzaken van het faillissement en de wijze waarop het faillissement is afgewikkeld. 
    
    2.4.	Gedaagden hebben betoogd dat de aard en ernst van het onbehoorlijk bestuur reden zijn voor matiging, nu het een eenmalige transactie betreft waarin gedaagden zich hebben laten begeleiden door deskundige adviseurs. Zij wijzen erop dat de aandelenoverdracht niet plaats had kunnen vinden zonder het dividendbesluit en zij open kaart hebben gespeeld met [betrokkene]. Nog los van de vraag of gedaagden open kaart hebben gespeeld met [betrokkene], hetgeen wordt betwist, is de rechtbank van oordeel dat het aangevoerde niet dient te leiden tot matiging. Redengevend hiervoor is dat Beheer als ontvanger van (een gedeelte van) het dividend als enige ten volle heeft geprofiteerd van het kennelijk onbehoorlijk bestuur. 
    
    2.5.	Daarnaast betogen gedaagden dat de andere oorzaken van het faillissement tot matiging zouden moeten leiden. Genoemd worden de arbeidsongeschiktheid van [gedaagde sub 2] en de wijze waarop [betrokkene] na overdracht van de aandelen de onderneming heeft geleid. De rechtbank acht dit betoog van gedaagden onvoldoende onderbouwd. In het bijzonder is de arbeidsongeschiktheid van [gedaagde sub 2] niet onderbouwd en is ook niet onderbouwd hoe de wijze waarop [betrokkene] de onderneming heeft geleid, oorzaak is van het faillissement. Een nadere onderbouwing had wel van gedaagden gevergd kunnen worden, zeker nu [betrokkene] in een eerder stadium van de procedure reeds heeft ontkend dat de wijze waarop hij de onderneming heeft geleid, een oorzaak is van het faillissement en [betrokkene] de onderneming slechts gedurende 3 maanden heeft geleid.  
    
    2.6.	Ten slotte wijzen gedaagden er op dat de wijze van afwikkeling van het faillissement grond voor matiging dient te zijn, nu de omvang van het tekort veel beperkter had kunnen zijn als de inning van de debiteuren voortvarender was opgepakt en hierover overleg was gepleegd met gedaagden. Ook de overige correspondentie met gedaagden, de verslaglegging en de afwikkeling van het pandrecht door de curator laat te wensen over, aldus gedaagden. De curator wijst erop dat een groot deel van de debiteurenportefeuille al dubieus was op het moment van de aandelenoverdracht en incasso daarvan al moeilijk was gebleken, gelet op de inschakeling van een incassobureau. In de gevallen waarin debiteuren betaling weigerden, heeft de curator een afweging gemaakt waarbij de kosten van incasso en de haalbaarheid een rol hebben gespeeld, aldus de curator. Dit behoort tot de taak van een curator en gesteld noch gebleken is dat hij bij die afweging fouten heeft gemaakt. Ook wijst de curator terecht op een brief van 9 juli 2008 van hem aan de raadsman van gedaagden waarin hij gewag maakt van de problemen die hij ondervindt bij de inning van een aantal opgesomde crediteuren. In dat licht is het hiervoor weergegeven verwijt dat gedaagden de curator maken, onterecht. Niet valt in te zien hoe de curator het pandrecht anders had kunnen afwikkelen, nu hij zich geconfronteerd zag met een situatie waarin twee crediteuren, Rabobank en Beheer, zich beriepen op een tegenovergesteld standpunt ten aanzien van het pandrecht. Dat de curator niet stipt elke 3 maanden een openbaar verslag heeft opgesteld, is van onvoldoende gewicht voor matiging, nu dit gegeven niets zegt over de wijze waarop het faillissement is afgewikkeld. 
    
    2.7.	Hetgeen gedaagden aanvoeren over het ontbreken van causaal verband tussen de onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur en het tekort treft geen doel. Immers, indien als een gegeven moet worden beschouwd dat het faillissement is veroorzaakt door het kennelijk onbehoorlijk bestuur van de vennootschap en geen andere belangrijke oorzaken van dat faillissement aannemelijk zijn gemaakt, dan behoeft het oorzakelijk verband tussen dat kennelijk onbehoorlijk bestuur en het tekort niet afzonderlijk te worden aangetoond. Bovendien miskennen gedaagden bij hun betwisting van dat oorzakelijk verband dat de onbehoorlijkheid van het bestuur niet alleen gelegen is in de aantasting van de liquiditeitspositie van de vennootschap. Het gaat om de combinatie van het dividendbesluit en een onjuiste vaststelling van de solvabiliteit. De conclusie is dat er geen reden is voor matiging van het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn.
    
    
      2.8.	Beheer en [gedaagde sub 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
      - dagvaarding		€ 	94,31
      - griffierecht			1.400,00
      - salaris advocaat		1.130,00 (2,5 punten × tarief € 452,00)
      Totaal		€ 	2.624,31
    
      
    
    
    
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    3.1.	veroordeelt Beheer en [gedaagde sub 2] hoofdelijk om aan de curator te voldoen de door de gezamenlijke crediteuren geleden schade als zijnde het tekort in het faillissement als bedoeld in artikel 2:248 BW, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, 
    
    3.2.	 veroordeelt Beheer en [gedaagde sub 2] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 2.624,31,
    
    3.3.	 verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
    
    3.4.	wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2012.