ECLI:NL:GHSHE:2015:1681, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-05-2015, HD200.117.127_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-05-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: betalingen aan volgens curator feitelijk bestuurder kort voor faillissement. Geen sprake van pauliana in de zin van art. 42 en/of art. 47 Fw. Evenmin sprake van onrechtmatige betalingen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.117.127/01
    
    
    
      
        arrest van 12 mei 2015
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        mr. Peter Maria Christiaan Brouns in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [Beheer] Beheer B.V.,
      wonende in [woonplaats 1],
      appellant,
      advocaat: mr. W.L. Eikendal te Venlo,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1
      [Associates] B.V.,
    
      2. [geïntimeerde],gevestigd respectievelijk wonende te [vestigingsplaats] en [woonplaats 2],
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. I.C.J.C. van de Klundert te Eindhoven,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 17 oktober 2012 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Breda van 18 juli 2012, gewezen tussen appellant -de curator-  als eiser en geïntimeerden -[Associates], respectievelijk [geïntimeerde], tezamen [geïntimeerden]- als gedaagden.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  229862/HA ZA 11-137)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep;
    - de memorie van grieven met producties;
    - de memorie van antwoord.
    Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 18 juli 2012 in r.o. 3.2 feiten vastgesteld. Het hof zal van die niet bestreden feiten, voor zover van belang, uitgaan. Verder staan als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist nog enige feiten vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de vaststaande feiten.
      
      a. Op 17 juli 2009 heeft de rechtbank Roermond voorlopige surseance van betaling verleend aan de besloten vennootschap [Beheer] Beheer B.V. (hierna: [Beheer] Beheer). Op 21 juli 2009 is de voorlopige surseance van betaling omgezet in faillissement, met aanstelling van mr. Brouns tot curator. 
      
      b. Op 22 juli 2009 en 6 augustus 2009 zijn negen van de tien Nederlandse dochtervennootschappen van [Beheer] Beheer in staat van faillissement verklaard.
      
      c. Statutair bestuurder van [Beheer] Beheer was de heer [bestuurder] (hierna: [bestuurder]) en financieel directeur de heer [financieel directeur] (hierna: [financieel directeur]).
      
      d. [geïntimeerde] is bestuurder/enig aandeelhouder van de besloten vennootschap Penta Group B.V., die op haar beurt bestuurder/enig aandeelhouder is van [Associates], een consultancykantoor op het gebied van business development en management consultancy. 
      
      e. Naar aanleiding van een gesprek met [bestuurder] op 21 augustus 2008, heeft [geïntimeerde] namens [Associates] op 27 augustus 2008 een voorstel aan [Beheer] Beheer toegestuurd voor het ‘tijdelijk uitvoeren van enerzijds de functie van financieel directeur en anderzijds het optimaliseren van het administratieve proces.’ 
      Onder het kopje ‘2. Doelstelling en Reikwijdte’ staat op pagina 3 van de overeenkomst: ‘[Beheer] heeft gevraagd om het ERP systeem te her-implementeren met medewerkers van [Beheer] inclusief de taken en verantwoordelijkheden die daarbij horen. Daarnaast is het verzoek gedaan om het administratieve proces te optimaliseren.’ De werkzaamheden zouden worden uitgevoerd door [geïntimeerde] en zijn kosten van € 150,00 per uur, hetgeen neer zou komen op € 1.200,00 excl. btw en reis- en verblijfkosten per dag, zouden op dagbasis worden doorberekend. Op basis van nacalculatie zouden de werkelijk bestede dagen in rekening worden gebracht. Dit voorstel is namens [Associates] getekend door [geïntimeerde] en namens [Beheer] Beheer door [bestuurder]. 
      
      f. [geïntimeerde] heeft vanaf eind augustus 2008 werkzaamheden verricht voor het [Beheer] concern. 
      
      g. De activiteiten die het [Beheer] concern verrichtte bestonden uit het fabriceren van en handelen in industriële ventilatiesystemen en rook- en warmteafvoer en uit het ontwerpen van glazen dakconstructies. De ventilatieactiviteiten werden geëxploiteerd onder de naam [Beheer] S-Air B.V. en de glasactiviteiten onder de naam [Beheer] Glas. B.V. De Nederlandse vennootschappen waren, met uitzondering van [Beheer] Glas B.V., hoofdzakelijk complementair aan de ventilatieactiviteiten. 
      
      h. Als gevolg van de economische crisis liep de omzet in de ventilatieactiviteiten vanaf eind 2008 aanzienlijk terug, waardoor de liquiditeit onder druk kwam te staan. Eind 2008 heeft Rabobank [plaats] (hierna: de Rabobank) het [Beheer] concern een bedrag van € 500.000,00 aan extra financiering verstrekt. Binnen het [Beheer] concern is een tweetal reorganisaties doorgevoerd. Deze maatregelen waren echter onvoldoende om de terugloop van de omzet op te vangen. 
      
      i. Op 8 januari 2009 heeft [financieel directeur] zijn functie als financieel directeur neergelegd. 
      
      j. Op 16 februari 2009 heeft [bestuurder] namens [Beheer] Beheer melding betalingsonmacht gedaan bij de belastingdienst en op 16 maart 2009 heeft de belastingdienst bodembeslag gelegd op alle roerende zaken van alle vennootschappen van het [Beheer] concern voor een vordering van € 305.093,-. Herhaaldelijk is de Rabobank verzocht om extra financiering, maar de Rabobank is daartoe niet overgegaan. 
      
      k. Het dossier is in mei 2009 overgedragen aan mr. [vertegenwoordiger Rabobank] van de afdeling bijzonder beheer van de Rabobank, die een externe adviseur heeft ingeschakeld, de heer [financieel adviseur], om een bedrijfsanalyse te maken en om te beoordelen of het concern nog levensvatbaar was. De mogelijkheden waren, naast het aanvragen van het faillissement, het aanbieden van een buitengerechtelijk akkoord of het vinden van een nieuwe investeerder. 
      
      l. De notulen van de op 27 mei 2009 gehouden jaarvergadering van [Beheer] Beheer houden in, voor zover van belang:
      
        
          “(…) 2. Financiële positie van de onderneming
        
        
          
            [geïntimeerde]: De financiële positie van de onderneming staat onder grote druk. Enerzijds door het stringentere toezicht op de kredietlimieten en het feit dat vele kredietlimieten zijn teruggezet. Daarnaast vragen meer en meer leveranciers aanbetalingen dat weer ten laste gaat van de liquiditeit.
        
        
          Huidige mogelijkheden:
        
        
           Niets doen: Faillissement
        
        
           Capital Investment: Verwateren van aandelen RMTD  en Frapee (noot hof: beide aandeelhouders, zie respectievelijk nr. 48 memorie van grieven en productie 8 akte inbreng producties)  (…)
      
      3. Actuele orderpositie van de onderneming
      
        
          [bestuurder]: De orderportefeuille is redelijk goed. Grote projecten compenseren momenteel de krimp van de reguliere orders (…)”
      
      
      m. Omstreeks 2 juni 2009 heeft [Beheer] S-Air B.V. nadat F’Air Holland B.V. een verzoek tot faillietverklaring van [Beheer] S-Air B.V. had ingediend, € 38.282,78 aan F’Air Holland B.V. betaald (productie 23 bij conclusie van repliek in conventie), welk bedrag een deel van de vordering van F’Air Holland B.V. betrof.
      
      n. Op 18 juni 2009 heeft de Rabobank het [Beheer] concern een laatste kans gegeven. De heer [voorm. medewerker Rabobank], voormalig medewerker van de Rabobank, is ingeschakeld om te onderzoeken of onderdelen van het [Beheer] concern nog levensvatbaar waren. Hij heeft gesproken met [bestuurder] en [geïntimeerde]. Hangende dit onderzoek heeft de Rabobank op 24 juni 2009 een extra financiering verstrekt van € 450.000,00 onder verkrijging van een pandrecht op de aandelen in [Beheer] Glas B.V. en [Beheer] S-Air B.V. 
      o. S-Air B.V. [bestuurder] en [geïntimeerde] hebben diverse gesprekken gevoerd met partijen over overname van (delen van) het [Beheer] concern. Uiteindelijk is niemand bereid gevonden een bod uit te brengen, waarna op 17 juli 2009 voorlopige surseance van betaling van [Beheer] Beheer is aangevraagd. 
      
      p. In de maanden voorafgaande aan de voorlopige surseance van betaling heeft [Associates] aan [Beheer] Beheer een aantal facturen toegestuurd voor de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden. Het betreft de volgende facturen:
      
         een factuur van 12 mei 2009 voor een bedrag van € 70.929,95 voor werkzaamheden in de periode 25 augustus 2008 t/m 26 december 2008;
         een factuur van 3 juni 2009 voor een bedrag van € 84.217,01 voor werkzaamheden in de periode 29 december 2008 t/m 29 mei 2009;
         een factuur van 6 juli 2009 voor een bedrag van € 26.381,35 voor werkzaamheden in de periode 1 juni 2009 t/m 3 juli 2009,
         een factuur van 20 juli 2009 voor een bedrag van € 13.004,01 voor werkzaamheden in de periode 6 juli 2009 t/m 17 juli 2009.
        Op de facturen staat vermeld ‘Betaling binnen 15 dagen na factuurdatum.’ 
      
      
      q. De facturen zijn door middel van de volgende deelbetalingen gedeeltelijk voldaan:
      
        op 11 juni 2009: € 25.000,00;
        op 12 juni 2009: € 40.000,00;
        op 15 juni 2009: € 8.000,00;
        op 26 juni 2009: € 40.000,00;
        op 10 juli 2009: € 10.000,00;
        op 14 juli 2009: € 10.000,00;
        op 15 juli 2009: € 36,381,35. Van de gefactureerde bedragen van in totaal € 194.532,32 is een bedrag van in totaal € 169.381,35 voldaan.
      
      
      r. De salarisbetalingen over de maanden mei en juni 2009 zijn met vertraging verricht. De in juni 2009 verschuldigde vakantiegelden zijn niet uitbetaald.
      
      s. In elk geval tot en met 14 juli 2009 heeft het [Beheer] concern ook andere crediteuren dan [Associates] betaald (productie 4 memorie van grieven).
      
      t. Bij brief van 1 juli 2010, gericht aan [Associates], heeft de curator met een beroep op de artt. 42 en 47 Fw de verrichte betalingen vernietigd en gesommeerd de bedragen terug te betalen. Tevens heeft de curator een beroep gedaan op onrechtmatige daad. 
      
      
        4.2.1
        De curator heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank:
        1. primair,
        
          voor recht zal verklaren dat de op 11, 12, 15 en 16 (het hof begrijpt 26) juni en 10, 14 en 15 juli 2009 verrichte betalingen zijn (zoals het hof “worden” leest) vernietigd met een beroep op art. 42 althans art. 47 Fw;
          subsidiair: voor recht zal verklaren dat [geïntimeerden] een onrechtmatige daad in de zin van art. 6:162 BW hebben gepleegd en aansprakelijk zijn voor de door de boedel geleden schade;
        
        2. [geïntimeerden] hoofdelijk, des dat de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, veroordeelt tot betaling van € 145.762,03 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag der betaling, althans de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
        3. [geïntimeerden] hoofdelijk, des dat de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 2.842,-, te vermeerderen met wettelijke rente over deze kosten vanaf 14 dagen na dagtekening van de uitspraak;
        4. [geïntimeerden] hoofdelijk, des dat de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, veroordeelt in de kosten van de procedure, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van de uitspraak, en, indien voldoening binnen die termijn niet plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf 14 dagen na dagtekening van de uitspraak, met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] in de nakosten tot een bedrag van € 199,- indien er geen betekening van de uitspraak plaatsvindt, dan wel van € 131,- indien er wel betekening van de uitspraak plaatsvindt.
        
      
      
        4.2.2
        
          De rechtbank heeft de vordering voor zover gegrond op art. 42 Fw afgewezen omdat, kort gezegd, betaling van een factuur binnen de betalingstermijn van 15 dagen geen onverplichte rechtshandeling is omdat die betalingstermijn geen “terme de grâce” is.
          Voor zover de vordering is gegrond op art. 47 Fw heeft de rechtbank deze afgewezen omdat geen sprake is geweest van overleg als bedoeld in dit artikel. De rechtbank heeft verder niet kunnen vaststellen dat [geïntimeerde] feitelijk een zodanige positie bekleedde binnen [Beheer] Beheer dat de bedrijfsvoering geacht kan worden in handen van [geïntimeerde] te zijn geweest. [geïntimeerde] bepaalde onvoldoende het beleid binnen het [Beheer] concern om tot het oordeel te komen dat schuldeiser en schuldenaar geacht kunnen worden in dezelfde persoon verenigd te zijn. De vordering voor zover gegrond op onrechtmatige daad is afgewezen omdat onvoldoende is komen vast te staan dat [Beheer] Beheer ten tijde van de betalingen aan [Associates] in een zodanige positie verkeerde dat deze -selectieve- betalingen onrechtmatig moeten worden geacht.
        
        
      
    
    
      4.3.
      
        Bij memorie van grieven heeft de curator vier grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis. Hij heeft geconcludeerd, samengevat, tot vernietiging van dit vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn in eerste aanleg ingestelde vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerden] tot terugbetaling van hetgeen de curator ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerden] heeft betaald en met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties.
        
          [geïntimeerden] hebben heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover van belang, in het navolgende aan de orde komen.
      
      
    
    
      4.4
      De curator heeft in zijn memorie van grieven vermeld dat de eerste twee betalingen van de hiervoor in r.o. 4.1 sub q opgesomde betalingen telkens in de maand juli zijn gedaan. Gelet op hetgeen partijen in eerste aanleg hierover over en weer hebben gesteld (zie onder meer nr. 20 in de dagvaarding in eerste aanleg), houdt het hof dit voor een schrijffout van de curator en gaat het hof ervan uit dat die eerste 2 betalingen zijn gedaan op 11 juni en 12 juni 2009.
      
    
    
      4.5
      
        In de eerste grief stelt de curator dat betaling binnen de op de factuur vermelde betalingstermijn van 15 dagen (zie r.o. 4.1 sub p) heeft te gelden als een onverplichte betaling in de zin van art. 42 Fw. Een dergelijke betalingstermijn, zo stelt de curator in zijn toelichting, dient eerst te zijn vervallen voordat de betaling verplicht is.
        Naar het oordeel van het hof is de rechtbank op goede gronden, die als hier herhaald en ingelast dienen te worden beschouwd en die het hof tot de zijne neemt, tot het oordeel gekomen dat betaling binnen een betalingstermijn als die op de onderhavige factuur is vermeld, geen onverplichte rechtshandeling is in de zin van art. 42 Fw, zodat de eerste grief faalt.
      
      
      
        4.6.1
        Met de tweede grief bestrijdt de curator het oordeel van de rechtbank dat de betalingen niet het gevolg zijn geweest van overleg tussen [geïntimeerden] en de failliet, dat ten doel had om [geïntimeerden] door die betalingen boven andere schuldeisers te begunstigen in de zin van art. 47 Fw. De curator heeft ter zake aangevoerd dat [geïntimeerde] in zijn functie bij [Beheer] Beheer het volledige betalingsverkeer aanstuurde en dat hij – met name in de maanden voor het faillissement waarin reeds sprake was van grote betalingsproblemen en door diversie crediteuren rechtsmaatregelen waren genomen – de selectie maakte van crediteuren die wel en niet zouden worden betaald. De facturen van [Associates], aldus de curator, werden in een zeer kort tijdsbestek integraal voldaan. Het grootste deel van de schuldeisers kon niet meer worden voldaan en [geïntimeerde] wist dit als financieel eindverantwoordelijke en omdat hij zelf de selectie verrichtte welke vorderingen nog wel werden betaald. Daarmee is het oogmerk om [Associates] te bevoordelen boven andere schuldeisers gegeven (nrs. 60 en 64 memorie van grieven). Verder moet [geïntimeerde] volgens de curator worden aangemerkt als feitelijk bestuurder van [Beheer] Beheer en heeft hij in die hoedanigheid ook daden van financieel bestuur verricht (nr. 69 memorie van grieven).
        
      
      
        4.6.2
        
          Het hof oordeelt als volgt.
          De wetgever heeft in art. 47 Fw voor een nauwkeurig omschreven situatie een uitzondering gemaakt op het uitgangspunt dat betalingen verricht ter voldoening aan een rechtsplicht onaantastbaar behoren te zijn. Dit uitgangspunt heeft als gedachte dat de schuldeiser, die over zijn belangen dient te waken, zijn rechten juist moet kunnen uitoefenen als hij ze het meeste nodig heeft, dus bijvoorbeeld bij een dreigend faillissement van zijn schuldenaar. De uitzondering dient restrictief te worden opgevat. Voor de aanwezigheid van overleg is vereist dat sprake is van daadwerkelijke samenspanning, dus dat bij de schuldeiser én bij de schuldenaar het oogmerk bestond om juist deze schuldeiser te bevoordelen boven andere schuldeisers. Het enkele feit dat schuldenaar en schuldeiser bij de betaling wisten dat andere schuldeisers zouden worden benadeeld, is onvoldoende om deze samenspanning aan te nemen (zo onder meer HR 1 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4134). 
          Voor zover de curator ook in dit hoger beroep heeft willen stellen dat [geïntimeerde] als crediteur heeft samengespannen met [bestuurder] als directeur van [Beheer] Beheer heeft hij die stelling, bezien in het licht van de schriftelijke verklaring van [bestuurder], onvoldoende onderbouwd. [bestuurder] heeft immers in zijn schriftelijke verklaring (door de curator overgelegd als productie 8 bij akte inbreng producties d.d. 17 juni 2011) vermeld dat hij niet wist dat er in de weken voor het faillissement € 169.381,35 is voldaan en dat die betalingen hem zeer verbazen. De voor een succesvol beroep op art. 47 Fw noodzakelijke daadwerkelijke samenspanning is dan ook niet te vinden in enig overleg tussen [geïntimeerde] en directeur [bestuurder].
        
        
        
          4.6.3.1    Ook indien bij een beroep op art. 47 Fw sprake is van het feit dat crediteur en debiteur als het ware één zijn, zoals de curator hier stelt wat betreft [Associates] en [Beheer] Beheer (hetgeen [geïntimeerden] overigens betwisten), volgt uit dat enkele feit nog niet dat de onderhavige betalingen voortkomen uit “daadwerkelijke samenspanning om [Associates] te begunstigen boven andere schuldeisers”. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig, alleen al om te voorkomen dat het restrictieve uitgangspunt dat hiervoor is vermeld, te zeer wordt uitgehold. Een andere opvatting zou er toe kunnen leiden dat betalingen aan bijvoorbeeld de “directeur-management B.V.” van de latere failliet gedaan in het zicht van het faillissement te eenvoudig binnen het bereik van art. 47 Fw zouden kunnen worden gebracht. Die bijkomende omstandigheden kunnen onder meer bestaan uit versnelde betalingen zonder enige noodzaak waarbij het overgrote deel van de beschikbare saldi is gebruikt terwijl andere crediteuren niet zijn betaald en/of de omstandigheid dat die betreffende betalingen zijn verricht op een wijze die niet gelijk is aan de wijze waarop normaliter betalingen werden verricht. 
        
        
        
          4.6.3.2    De curator heeft wat dit betreft gewezen op een drietal volgens hem bijkomende omstandigheden. Zo heeft hij aangevoerd dat het grootste deel van de crediteuren niet meer werd betaald en ook niet meer betaald kon worden. Het hof stelt voorop dat dit op zich zelf niet ongebruikelijk is in het zicht van een faillissement. De curator heeft hierbij verder nagelaten om concreet inzage te verschaffen in de cijfers en de crediteuren, zodat niet kan worden vastgesteld dat een voldoende groot deel van de door het [Beheer] concern gedane betalingen slechts zag op de onderhavige betalingen. [geïntimeerden] hebben wat dit betreft bovendien onbetwist gesteld dat de Rabobank als voorwaarde aan het verstrekken van verdere financiering in juni 2009 (zie r.o. 4.1 sub n) de voorwaarde verbond dat [Associates] zou voortgaan met de optimalisering van het ERP-systeem omdat dit van essentieel belang was voor de herstructurering van de onderneming. [Associates] heeft hierbij aangegeven dat de liquiditeitskrapte bij het [Beheer] concern niet mocht leiden tot het onbetaald blijven van de facturen van [Associates] (nr. 14 conclusie van antwoord). Daarmee hebben die betalingen niet zozeer het doel gehad om [Associates] boven andere schuldeisers te begunstigen, maar waren die betalingen noodzakelijk omdat anders de geldschieter niet meer bereid was om nog meer geld in het [Beheer] concern te stoppen. Het hof merkt hierbij ook nog op dat hier kennelijk sprake is geweest van overleg tussen [Beheer] Beheer en de Rabobank, die als crediteur kennelijk van mening was dat in elk geval een andere crediteur betaald moest worden in het belang van de redding van [Beheer] Beheer.  
          De curator heeft verder aangevoerd dat, kort gezegd, bijna geen enkele factuur in één betaling is voldaan. Er zijn telkens meerdere betalingen gedaan voordat een factuur volledig was betaald. De curator heeft volstaan met die enkele mededeling. In zijn toelichting op grief 3 heeft hij wat dit betreft het vermoeden geuit dat kennelijk is gekeken naar welke financiële ruimte er was, waarna die is benut. Hiermee heeft hij echter onvoldoende toegelicht en/of verklaard waarom dit een bijzondere bijkomende omstandigheid vormt. Een dergelijke verklaring is noodzakelijk alleen al omdat uit de stukken blijkt dat het doen van deelbetalingen niet uitzonderlijk was (zie onder meer r.o. 4.1 sub m en r, en ook de door de curator bij memorie van grieven overgelegde productie 4 voor zover inhoudende dat [voorm. medewerker Rabobank] laat weten 5.000,- te hebben ontvangen, maar dat nog 9.700,- moet worden overgemaakt (e-mailbericht van 15 juli 2009 13:25). 
          Als derde omstandigheid heeft de curator aangevoerd dat een factuur is betaald door een buitenlandse concernvennootschap en door die vennootschap is verrekend met [Beheer] S-Air B.V. (zie nr. 50 conclusie van repliek in conventie). Deze wijze van vermogensverschuiving kan vallen onder art. 47 Fw. In het onderhavige geval kan deze betaling echter niet als voldoende bijzondere omstandigheid worden gezien, alleen al niet omdat uit de inhoud van de door de curator overgelegde producties 48 en 49 blijkt dat er meer van dit soort transacties plaatsvonden binnen het [Beheer] concern. 
          Eén en ander moet verder worden bezien in het licht van het feit dat in de periode waarin de facturen van [Associates] zijn betaald, ook andere crediteuren zijn betaald zoals de werknemers, maar ook personen die met faillissementsaanvragen dreigden of dergelijke aanvragen indienden (zie r.o. 4.1 sub m, r en s). Het overgrote deel van de facturen van [Associates] is verder in die zin bijzonder omdat zij betrekking hebben op werkzaamheden die reeds lang voor de indiening daarvan waren verricht, terwijl [Beheer] Beheer zelf om facturatie heeft gevraagd. Directeur [bestuurder] schrijft immers in zijn verklaring (door de curator overgelegd als productie 8 bij akte inbreng producties d.d. 17 juni 2011) dat [geïntimeerde] nadat hij enige tijd werkzaam was geweest voor het [Beheer] concern nog geen facturen had gestuurd, waarop hij, [bestuurder], [geïntimeerde] in januari 2009 heeft aangesproken. Verder heeft [bestuurder] in zijn net genoemde verklaring geschreven dat de paraaf op de facturen van [Associates] op die van hem lijkt, zodat in die zin niet van onregelmatigheden is gebleken. Tenslotte leidt het hof uit het feit dat de Rabobank op 24 juni 2009 nog bereid was om € 450.000,- als extra financiering te verschaffen, af dat het faillissement minder onafwendbaar was dan de curator thans, wetende dat het faillissement is uitgesproken, stelt. Het ligt immers niet voor de hand dat de Rabobank een dergelijk bedrag ter beschikking stelt als het faillissement inderdaad toen al onafwendbaar was. Het enkele feit dat daartegenover zekerheden zijn verstrekt doet daar, alleen al gelet op de eventuele moeite die het kost om dergelijke zekerheden uit te winnen, onvoldoende aan af. 
          Al met al kan het hof dan ook niet tot de conclusie komen dat de betalingen aan [Associates] het gevolg zijn geweest van overleg tussen laatstgenoemde en [Beheer] Beheer, dat ten doel heef gehad om [geïntimeerde] Asociates door die betalingen boven andere schuldeisers te begunstigen in de zin van art. 47 Fw. Dit betekent dat grief 2 faalt. De curator heeft niet, in elk geval niet voldoende specifiek bewijs aangeboden van betwiste relevante feiten die, als zij zouden komen vast te staan, tot een ander oordeel zouden leiden, zodat het hof aan het bewijsaanbod van de curator voorbij gaat.
        
        
      
      
        4.7.1
        In zijn derde grief, gericht tegen de afwijzing van de vordering op grond van art. 6:162 BW, stelt de curator aan de orde dat de handelwijze van [geïntimeerden] juist vanuit de positie waarin zij opereerden onrechtmatig is. Er is sprake van bijzondere omstandigheden, aldus de curator, zoals de hiervoor genoemde. Bijzondere omstandigheden zijn verder gelegen in het feit dat [Associates] een voorkeursbehandeling heeft gekregen terwijl de financiële situatie dramatisch was en het faillissement onafwendbaar (zie nr. 36 memorie van grieven). Andere bijzondere omstandigheden zijn gelegen in de positie van [geïntimeerde] als financieel bestuurder en (feitelijk) leidinggevende van [Beheer] Beheer en indirect bestuurder van [Associates], in het vlak voor het faillissement factureren van de vanaf augustus 2008 verrichte werkzaamheden, het tijdstip van betalingen van de facturen en de wijze van betaling van deze facturen. 
        
      
      
        4.7.2
        Het hof stelt voorop dat er geen algemene regel bestaat die voorschrijft dat een debiteur gehouden is al zijn crediteuren naar evenredigheid van hun vorderingen te betalen. Wel kunnen er bijzondere omstandigheden zijn die met zich brengen dat alhoewel er (nog) geen sprake is van een situatie waarin de paritas creditorum in acht moet worden genomen, selectieve betaling aan een of enkele crediteuren tot aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad kan leiden. De curator heeft, zoals uit r.o. 4.7.1 blijkt, een aantal volgens hem aanwezige bijzondere omstandigheden gesteld. Wat dat betreft is het hof, anders dan de curator, van oordeel dat ten tijde van de onderhavige betalingen nog niet kan worden gesteld dat het faillissement van [Beheer] Beheer onafwendbaar was. Zo verstrekte de Rabobank op 24 juni 2009 nog een extra financiering van € 450.000,-, terwijl ervan mag worden uitgegaan dat de Rabobank middels de heren [vertegenwoordiger Rabobank], [financieel adviseur] en [voorm. medewerker Rabobank] niet alleen op de hoogte was van de mogelijke kansen die er nog bestonden voor [Beheer] Beheer, maar ook van het in de eerste week van juni 2009 gebleken verlies over 2008 van € 1.690.395,-. [geïntimeerden] hebben verder onbetwist gesteld dat er omstreeks eind juni 2009 nog steeds gesprekken werden gevoerd met partijen over overname van (delen van) het [Beheer] concern.
        
      
      
        4.7.3
        De door de curator gestelde voorkeursbehandeling blijkt naar het oordeel van het hof slechts relatief juist te zijn: zo zijn de werknemers nog (gedeeltelijk) betaald tot en met juni 2009 terwijl, uitgaande van de stelling van de curator, de positie van [geïntimeerde] in [Beheer] Beheer ook “werknemerachtige trekken” kende. Vaststaat eveneens dat er ook nog betalingen zijn verricht aan andere crediteuren (zie onder meer r.o. 4.1 sub m en s en de bij dupliek door [geïntimeerden] overgelegde producties 17, 18 en 19), zodat niet kan worden gesteld dat slechts [Associates] werd betaald. Wat dit betreft heeft de curator nagelaten om een duidelijk overzicht te geven van opeisbare vorderingen die in de periode juni-juli 2009 wel of juist niet zijn voldaan. Voor zover [Associates] al een voorkeursbehandeling kreeg, vond die haar grond in het door [geïntimeerden] onbetwist aangevoerde feit dat de werkzaamheden van [geïntimeerden] van groot belang waren voor [Beheer] Beheer (zie onder meer nr. 58 e.v. dupliek [geïntimeerden]), mede in verband met de overnamegesprekken omdat alleen [geïntimeerde] voldoende inzicht had in de financiële situatie van het [Beheer] concern. Het hof weegt verder mee dat de curator niet heeft betwist dat de door de Rabobank verstrekte additionele financiering van € 450.000,- is verstrekt onder de voorwaarde dat [Associates] haar werkzaamheden zou voortzetten (zie nr. 14 conclusie van antwoord [geïntimeerden]) terwijl aan [Associates] een aanzienlijk lager bedrag, € 169.381,35, is uitbetaald (r.o. 4.1 sub q). Verder weegt het hof zwaar mee dat het overgrote deel van de aan [Associates] verrichte betalingen betrekking had op door haar verrichte werkzaamheden van ver voor de dag waarop het faillissement is uitgesproken (21 juli 2009), terwijl is gesteld noch gebleken dat er andere nog onbetaalde crediteuren waren die hun diensten evenzo ver voor 21 juli 2009 hadden verricht. Al met al komt het hof dan ook tot het oordeel dat ook als de andere door de curator gestelde bijzondere omstandigheden aanwezig zijn, [geïntimeerden] voldoende vaststaande feiten en omstandigheden hebben aangevoerd die maken dat zij niet kunnen worden aangesproken uit onrechtmatige daad. Het hof kan daarmee het antwoord op onder meer de vraag of [geïntimeerde] al dan niet moet worden aangemerkt als financieel bestuurder en (feitelijk) leidinggevende van [Beheer] Beheer in het midden laten. Dit betekent dat ook de derde grief van de curator faalt.
        
      
    
    
      4.8
      Voor zover de curator bewijs heeft aangeboden, betreft dit bewijs van feiten die, als zij zouden komen vast te staan, niet tot een ander oordeel leiden en/of niet ter zake dienend zijn, zodat het hof aan dit aanbod voorbij gaat.
      
    
    
      4.9
      Uit het vorenstaande blijkt dat de rechtbank terecht de vordering van de curator heeft afgewezen en hem als in het ongelijk gestelde partij heeft veroordeeld in de proceskosten, zodat ook de vierde en laatste grief van de curator faalt. De curator heeft ook in dit hoger beroep te gelden als de in het ongelijk gestelde partij, zodat hij in de kosten van dit beroep dient te worden veroordeeld.
      
      
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt de curator in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] worden begroot op € 4.836,- aan griffierecht en op € 2.632,- aan salaris advocaat;
      verklaart dit arrest wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, J.R. Sijmonsma en Th.C.M. Hendriks-Jansen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 mei 2015.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer