ECLI:NL:RBGEL:2020:930, Rechtbank Gelderland, 19-02-2020, C/05/306669 / HZ ZA 16-336
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2020-02-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Vonnis na deskundigenbericht met de vraag of wel of niet een bestemmmingsplanwijziging zou zijn verleend. Rechtsgevolgen ontbinding en boetebepalingen.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Zutphen
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/306669 / HZ ZA 16-336
    
    
    
      
        Vonnis van 19 februari 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      eiser,
      advocaat mr. A.M. Ubink te Zwolle,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        DELOEBAS B.V.,
      gevestigd te Brummen,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.P.C. van Ruiven te Enschede.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser] en Deloebas B.V. genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 19 december 2018
        
        
          het deskundigenbericht van 17 oktober 2019
        
        
          de conclusie na deskundigenbericht van [eiser]
        
        
          de conclusie na deskundigenrapport van Deloebas B.V.
        
        
          de akte wijziging eis van [eiser] . 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
      Wijziging van eis. 
    
    
      2.1.
      
        
          [eiser] heeft, ter verzekering van zijn vorderingen op Deloebas B.V., op 23 december 2019 conservatoir (derden-)beslag gelegd op onroerende zaken van Deloebas B.V. en onder diverse debiteuren van Deloebas B.V. In verband daarmee heeft [eiser] zijn eis vermeerderd met de door hem gemaakte beslagkosten, in totaal een bedrag van 
        € 4.117,38.
      
      
      
      
        
          Eerdere tussenvonnissen
        
      
      
    
    
      2.2.
      De rechtbank blijft bij haar beslissingen gegeven in eerdere tussenvonnissen. Gelet daarop is de stand van zaken aldus dat het toerekenbaar tekortschieten van Deloebas B.V. bestaat uit het feit dat zij heeft nagelaten om een bestemmingsplanwijziging aan te vragen.   Deloebas B.V. is verplicht de schade die [eiser] daardoor lijdt te vergoeden. Ter bepaling van de vraag of en zo ja, in welke mate [eiser] door dit tekortschieten van Deloebas B.V. schade heeft geleden, is door de rechtbank een onderzoek door een deskundige gelast  (tussenvonnis van 19 december 2018). Het gaat in dit geval om “kansschade”, dat wil zeggen het nadeel dat voor [eiser] voortkomt uit het verloren gaan van een kans op een gunstig resultaat, indien Deloebas B.V. wel conform de koopovereenkomst wijziging van het bestemmingsplan had verzocht.  
      
    
    
      2.3.
      Ook staat nog ter beoordeling de vraag of Deloebas B.V. contractuele boetes heeft verbeurd in verband met dit tekortschieten. 
      
      
        
          Het deskundigenrapport
        
      
      
    
    
      2.4.
      In het tussenvonnis van 19 december 2018 zijn voor het onderzoek van de deskundige de volgende vragen geformuleerd: 
      
      
        
          hoe groot is naar uw inschatting de kans dat een bestemmingsplanwijziging tot stand zou zijn gebracht en onherroepelijk zou zijn geworden, voor een uitbreidingsplan van Deloebas B.V. op zijn huidige locatie, conform het principebesluit van de gemeenteraad van Brummen d.d. 20 december 2012, ervan uitgaande dat zowel Deloebas als [eiser] hieraan hun volledige medewerking zou hebben verleend en dat Deloebas daarvoor een verzoek zou hebben ingediend, voorzien van een bijbehorende ruimtelijke onderbouwing van een door haar ingeschakeld deskundig adviesbureau, dat zou zijn ondersteund door [eiser] ?
        
        
          wilt u bij de beantwoording van vraag 1 aandacht besteden aan de vraag of het in uw visie aannemelijk is dat de provincie Gelderland of derden-belanghebbenden, mede gelet op (de wijze van totstandkoming van) de inhoud van het principe-besluit, bezwaar zouden hebben tegen het uitbreidingsplan van Deloebas B.V. en zo ja, zou u dan gemotiveerd willen aangeven of het aannemelijk is dat zij dan succesvol het totstandkomen en onherroepelijk worden van een besluit tot wijziging van het bestemmingsplan zouden hebben kunnen verhinderen en hoe groot u die kans dan acht?
        
        
          Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen, waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?
        
      
      
    
    
      2.5.
      In haar rapport heeft de deskundige, om een goed inzicht te krijgen in de mogelijkheden en onmogelijkheden, eerst de regelingen in het vigerende bestemmingsplan beschreven, zowel voor de slooplocatie van [eiser] aan de [adres] als voor het bedrijfsperceel van Deloebas B.V. aan de [adres 2] voor wat betreft de daar (destijds) gewenste uitbreiding van de bedrijfsgebouwen. Wat die laatste betreft stelt de deskundige vast dat binnen de bestemmingsplanregeling Deloebas B.V. een directe uitbreidingsmogelijkheid binnen het bestemmingsvlak had van 10%, dit is 197,90 m2. 
      
    
    
      2.6.
      Vervolgens is de deskundige in haar rapport ingegaan op de gemeentelijke en provinciale beleidskaders teneinde na te gaan of de door partijen gewenste ontwikkeling past binnen dat beleid. Ten aanzien van de uitbreiding van het bedrijf van Deloebas B.V., constateert de deskundige (p. 18) dat de Gemeente dit mogelijk wenste te maken door een koppeling te leggen tussen enerzijds de sloop van de voormalige bedrijfsgebouwen van [eiser] op de locatie [adres] , vastgelegd in een verkleining van het bestemmingsvlak, het substantieel verlagen van de toegestane oppervlakte bijgebouwen en de verplichting tot een zorgvuldige landschappelijke inpassing en anderzijds de uitbreiding met 500 m2 bedrijfsbebouwing op het perceel van Deloebas B.V. Op pagina 19 van haar rapport signaleert de deskundige een aantal onzekerheden die daarbij opdoemen, met name het feit dat het principebesluit van 20 december 2012 op gespannen voet staat met het gemeentelijke beleidskader, neergelegd in de notitie “Beleidsregel functieverandering in het buitengebied Gemeente Brummen 2009”. In het rapport is dit door de deskundige gedetailleerd uitgewerkt in paragraaf 4.1 (p. 6 tot en met 9). Echter, die onzekerheden hebben volgens de deskundige “niet direct tot gevolg dat het bestemmingsplan niet onherroepelijk zou kunnen worden. Indien beide partijen volledige medewerking verlenen, en indien er geen bezwaren van derde-belanghebbenden zouden zijn, is het zeer wel denkbaar dat het bestemmingsplan zonder problemen kon worden vastgesteld. Echter, een bestemmingsplan dient, om uiteindelijk in stand te blijven, te passen binnen het provinciaal beleid.” (p. 19). 
      
    
    
      2.7.
      Analyse van het provinciaal beleid, uitgewerkt in paragraaf 4.2 (p. 9 tot en met 12 van het rapport) brengt de deskundige tot de conclusie dat het in 2013 niet was toegestaan dat een niet-agrarisch bedrijf in het buitengebied werd uitgebreid waardoor de totale bebouwde oppervlakte groter werd dan 500m2: “Uitbreiding van een bestaand niet-agrarisch bedrijf in het buitengebied met een bestaande omvang van > 500 m2 werd op basis van het toenmalig geldend provinciaal beleidskader slechts toegestaan tot 10%. Voor grotere uitbreidingen werd verplaatsing naar een andere locatie voorgestaan, bv. bedrijventerrein.” (rapport, p. 19). De deskundige tekent daarbij aan dat het provinciaal beleid nadien is gewijzigd in die zin dat na 18 oktober 2014 er geen normstelling meer bestond voor wat betreft de uitbreidingsmogelijkheid van niet-agrarische bedrijven (p. 20 van het rapport).
      
    
    
      2.8.
      De deskundige wijdt ook een paragraaf aan relevant regionaal beleid (4.3) dat is ontwikkeld door de Regio Stedendriehoek (bestaande uit de gemeenten Brummen, Apeldoorn, Lochem, Voorst en Zutphen). Dit beleid heeft betrekking op een functieverandering bij vrijkomende erven. In het kader van dit beleid is bepaald dat hergebruik van vrijkomende agrarische bebouwing mogelijk is tot maximaal 500 m2 vloeroppervlak. Deze norm van 500 m2 geldt als maximum voor de totale bedrijfsbebouwing en dus niet enkel de uitbreidingsmogelijkheid. “De totale vloeroppervlakte van het bedrijfsperceel [adres 2] betreft na uitbreiding ca. 2.500 m2, de uitbreiding zelf bedraagt reeds 500 m2”, aldus de deskundige (p. 14 van het rapport).
      
    
    
      2.9.
      In paragraaf 5 van het rapport gaat de deskundige in op de mogelijke invloed van  bezwaren van derden-belanghebbenden. Wat betreft de Bronkhorsterweg (het perceel van [eiser] ) verwacht de deskundige niet dat de voorgenomen ontwikkelingen tot bezwaren vanuit de omgeving zullen leiden. Dat ligt anders voor het perceel van Deloebas B.V. aan de [adres 2] . De deskundige wijst daar 4 potentiële derden-belanghebbenden aan die bezwaar zouden kunnen hebben tegen de voorgenomen bedrijfsuitbreiding. Echter, met name vanwege de afstand waarop deze belanghebbenden zich ten opzichte van het perceel van Deloebas B.V. bevinden, acht de deskundige de kans niet erg groot dat bezwaren van deze derden gehonoreerd zouden worden en daarmee het onherroepelijk worden van het (herziene) bestemmingsplan zouden kunnen verhinderen (p.17). 
      
    
    
      2.10.
      De deskundige komt op pagina 20 in haar rapport tot de volgende beantwoording van de vragen:
      
      
        “Vraag 1 en 2:
        
          Ik ben van mening dat de kans van een onherroepelijke planherziening met daarin opgenomen de uitbreiding van 500 m2 van het bedrijf van Deloebas bv, gezien het provinciaal en regionaal beleid in deze, tot 18 oktober 2014 niet groot zou zijn geweest. Het provinciaal beleid en het regionaal beleid lieten in 2013/2014 deze vorm van uitbreiding niet toe. Of de provincie ook daadwerkelijk een zienswijze zou hebben ingediend, kan ik niet aangeven. Derhalve acht ik de kans op 40%.
        
        
          (…)
        
        
          Indien het plan op alle fronten (…) voldoende zou kunnen worden onderbouwd, en het plan pas na 18 oktober 2014 in ontwerp ter visie zou worden gelegd, acht ik de kans op een onherroepelijke planherziening op 80%.
        
        
          Daar wil ik wel bij aantekenen dat, indien een belanghebbende bezwaar zou hebben aangetekend, de onderbouwing van de raad voor wat betreft  het toepassen van eigen beleidsregels, kwetsbaar zou kunnen zijn.
        
        
          (…)”
      
      
      
        
          Verdere beoordeling
        
      
      
    
    
      2.11.
      Beide partijen hebben op verschillende punten kritiek op de bevindingen van de deskundige. Door [eiser] is gesteld dat de conclusies van de deskundige en haar bestrijding op onderdelen daarvan meebrengt dat met voldoende mate van zekerheid kan worden aangenomen dat zonder de toerekenbare tekortkoming van Deloebas B.V. een onherroepelijk bestemmingsplan tot stand gekomen zou zijn. Een kans van 80%, zoals uit het deskundigenrapport volgt, is daarvoor een voldoende mate van zekerheid, aldus [eiser] . Er is dan ook geen reden voor toepassing van het leerstuk van kansschade en haar hele vordering dient te worden toegewezen. [eiser] wijst er met name op dat de deskundige de kans dat de provincie het definitief worden van het bestemmingsplan zou verhinderen, te hoog inschat. Dit omdat er verschillende mogelijkheden waren om van het beleid af te wijken en omdat het nieuwe beleid, waarin er geen barrières meer zouden bestaan voor dit plan, al in mei 2013 werd vastgesteld en ter visie is gelegd. Bovendien was de praktijk bij de provincie in die jaren zo dat nooit zienswijzen werden ingediend tegen wijzigingen van bestemmingsplannen. Deloebas B.V. stelt in haar conclusie na deskundigenbericht het tegenovergestelde: op grond van zowel het gemeentelijk beleid als het provinciale beleid geldt dat indien Deloebas B.V. haar contractuele verplichting was nagekomen en in 2013 een bestemmingsplanherziening had aangevraagd, deze vrijwel zeker zou zijn afgewezen. In dat geval zou Deloebas B.V. zich hebben beroepen op de ontbindende voorwaarden van artikel 16.1. van de koopovereenkomst, welke voorwaarde tot 31 december 2013 kon worden ingeroepen. Ook op grond van het regionaal beleidskader was een uitbreiding van de bedrijfsoppervlakte zoals Deloebas B.V. voorstond, niet mogelijk. Ook om die reden zou de provincie niet hebben ingestemd met de door [eiser] en Deloebas B.V. voorgestane ontwikkeling, althans zij zou een zienswijze hebben ingediend. 
      
      
        
          De contractuele verplichting van Deloebas B.V. in tijd begrensd 
        
      
      
    
    
      2.12.
      In eerste instantie heeft [eiser] in het zogeheten stappenplan in grote lijnen vastgelegd wie wat wanneer zou moeten doen. In het tussenvonnis van 12 april 2017 heeft de rechtbank dat stappenplan gekwalificeerd als een bespreekstuk waaruit de bedoelingen van partijen (mede) kunnen worden afgeleid. Op grond van dat stappenplan zou in juni 2012 een aanvraag worden ingediend voor de wijziging van het bestemmingsplan en gingen partijen ervan uit dat die wijziging per augustus 2013 onherroepelijk zou zijn. Mede op grond van die planning is in artikel 16.1. van de koopovereenkomst, met enige marge,  bepaald dat de overeenkomst door de koper kon worden ontbonden (onder andere) “indien uiterlijk op 31 december 2013 door of namens de daartoe aangewezen gemeentelijke instantie geen onherroepelijke bestemmingsplanwijziging is verleend voor de bedrijfsuitbreiding van 625 m2 aan de [adres 2] binnen het bestaande bouwblok (…) tenzij partijen tussentijds een andere datum overeenkomen”. Gelet op dit onderdeel van het stappenplan en de ontbindende voorwaarde van artikel 16.1. van de koopovereenkomst moet ervan worden uitgegaan dat partijen het realiseren van de wijziging van het bestemmingsplan aan een tijdsplanning hadden gekoppeld, namelijk uiterlijk 31 december 2013. Dat partijen een latere datum voor de verlening van de bestemmingsplanwijziging zijn overeengekomen, welke mogelijkheid expliciet is opgenomen in artikel 16.1., is gesteld noch gebleken. Dit brengt mee dat Deloebas B.V. jegens [eiser] gehouden was zich in te spannen om uiterlijk eind 2013 een onherroepelijk bestemmingsplanwijziging tot stand te brengen. Dit brengt ook mee dat bij het bepalen van de schade die [eiser] heeft geleden omdat Deloebas B.V. die inspanning niet heeft verricht, van hetzelfde tijdsbestek moet worden uitgegaan. Immers, zoals eerder is overwogen, gaat het er om dat een vergelijking wordt gemaakt tussen de (vermogens)positie waarin [eiser] zou hebben verkeerd bij een onberispelijke nakoming van de overeenkomst en zijn positie na ontbinding van de koopovereenkomst wegens niet nakoming. De onberispelijke nakoming hield op dit punt, als gezegd, in dat Deloebas B.V. gehouden was zich in te spannen om uiterlijk eind 2013 een onherroepelijk bestemmingsplanwijziging tot stand te brengen. Aan de hand van het deskundigenrapport moet dus beoordeeld worden wat de kans van slagen was van een in 2012/2013 ingediend verzoek tot wijziging van het bestemmingsplan. Daaruit volgt bij het bepalen van de kans op een succesvolle bestemmingsplanwijziging geen acht kan worden geslagen op het na 18 oktober 2014 gewijzigde provinciale beleid. Voor zover de deskundige het door haar geschatte percentage van de kans op succes op dat nieuwe provinciale beleid heeft gebaseerd, dient dat buiten  beschouwing te blijven. Gelet op hetgeen partijen zijn overeengekomen gaat het er om te bepalen hoe groot in 2013 de kans was op het definitief worden van een bestemmingsplanwijziging zoals door partijen voorgestaan. 
      
    
    
      2.13.
      Uit het voorgaande volgt ook dat de rechtbank de stelling van [eiser] dat partijen eenvoudig het in 2013 al aangekondigde nieuwe provinciale beleid hadden kunnen afwachten, verwerpt. Terzijde wordt daar nog bij aangetekend dat uit het deskundigenrapport niet is af te leiden wat dit nieuwe beleid na 18 oktober 2014 inhield. Ook Deloebas B.V. heeft daar op gewezen. Zij stelt dat de deskundige kennelijk doelt op de Omgevingsverordening Gelderland maar dat een onderbouwing ontbreekt en dat het uiterst onaannemelijk is dat iedere vorm van normering vanuit de provincie op dit punt toen zou zijn weggevallen. 
      
      
        
          Nadere beschouwing deskundigenrapport en het daarop geleverde commentaar.
      
      
    
    
      2.14.
      
        Wanneer de uitkomsten van het onderzoek van de deskundige worden toegesneden op de situatie in 2013 dan levert dat het volgende beeld op. In de eerste plaats geldt dat het principebesluit van de gemeente van 20 december 2012, waarin de gemeente aangeeft mee te willen werken aan de door [eiser] en Deloebas B.V. gewenste ontwikkelingen, volgens de deskundige om meerdere redenen (opgesomd in paragraaf 6.2.) kwetsbaar is bij een toetsing aan de (hiervoor genoemde) beleidsregel functieverandering. De gemeente leunt daarbij op een door haar voorgestane maatwerkoplossing, in afwijking van haar beleidsregels. Maar juist die mogelijkheid tot afwijking wordt door de deskundige in twijfel getrokken. De afwijkingsmogelijkheid is gebaseerd op het bepaalde in artikel 4:84 Awb. Dit artikel houdt in dat afwijken van een beleidsregel mogelijk is indien dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. Uit de in het rapport opgenomen reactie op een vraag hierover van de zijde van [eiser] schrijft de deskundige (p. 21): 
        “Ik heb in mijn rapport aangegeven dat ik twijfel aan de toepasbaarheid van de regels (bedoeld is o.a. art. 4:84 Awb, rb). Voor wat betreft de onevenredigheid van de gevolgen voor belanghebbenden: aangegeven wordt dat het vasthouden aan de beleidsregels verstrekkende gevolgen voor beide partijen zou hebben. En dat kan juist zijn. Maar of de gevolgen onevenredig zijn, betwijfel ik ten zeerste: het niet kunnen uitbreiden van niet-agrarisch bedrijf in het buitengebied met meer dan 10% was provinciaal beleid en is bij heel veel gemeenten nog steeds een vaststaand beleid. [eiser] kan en mag de bestaande overtollige gebouwen nu al slopen, ook zonder herziening van het bestemmingsplan. De onevenredigheid zou dan zijn dat dit op eigen kosten zou moeten.”
      
      
    
    
      2.15.
      Uit het voorgaande volgt dat de in het principebesluit voorgestane maatwerkoplossing niet past binnen de gemeentelijke beleidsregel functieverandering en toepassing van de afwijkingsmogelijkheid in dit verband de toets der kritiek niet lijkt te kunnen doorstaan. De deskundige concludeert desondanks dat indien beide partijen volledige medewerking verlenen en er geen bezwaren van derde-belanghebbenden zullen zijn, het “zeer wel denkbaar” is dat het bestemmingsplan zonder problemen zou kunnen worden vastgesteld. De deskundige heeft deze conclusie in haar rapport niet verder toegelicht maar, wat daar ook van zij, de rechtbank leidt uit het voorgaande af dat de kwetsbaarheid van het principebesluit erg groot was. Immers, het besluit is niet in overeenstemming met de eigen beleidsregels terwijl de deskundige overtuigend beargumenteert dat een beroep op artikel 4:84 Awb weinig kansrijk zal zijn. Reeds op grond hiervan moeten de kansen op vaststelling van het bestemmingsplan bij enige tegenwind (zoals bijvoorbeeld bij bezwaren van derden-belanghebbenden of een zienswijze door de provincie) heel klein worden geacht. Gelet daarop heeft de deskundige in haar rapport onvoldoende duidelijk gemaakt hoe zij desondanks tot de conclusie komt dat er 40% kans was op het definitief worden van de beoogde bestemmingsplanwijziging. Althans, de rechtbank ziet in het rapport niet terug of, en hoe, de kwetsbaarheid van het principebesluit daarbij is meegewogen. 
      
    
    
      2.16.
      Nog stelliger is de deskundige in haar conclusies over de haalbaarheid van de bestemmingsplanwijziging in relatie tot het provinciale beleid en de regelgeving (meer specifiek de Ruimtelijke verordening Gelderland, in werking getreden op 22 januari 2011, voor de eerste keer herzien op 5 juli 2012 en de tweede keer herzien op 22 januari 2013). Op grond van een analyse van het bepaalde in de artikelen 2.2. en 2.3 van de Ruimtelijke verordening, concludeert de deskundige dat het provinciaal beleid in 2013 niet toeliet dat een niet-agrarisch bedrijf (zoals dat van Deloebas B.V.) werd uitgebreid, waardoor de totale bebouwde oppervlakte groter werd dan 500m2. Bovendien, zo schrijft de deskundige, is in die periode in het regionaal beleid geen specifiek beleid geformuleerd, die een uitbreiding als door Deloebas B.V. voorgestaan alsnog mogelijk maakte. Met deze laatste opmerking reageert de deskundige op kanttekeningen die door [eiser] waren geplaatst bij het concept-rapport, in een brief van 23 september 2019 (in het definitieve rapport opgenomen als bijlage 3). [eiser] betoogde in die brief dat afwijking van artikel 2.3 van de Ruimtelijke verordening mogelijk was, onder andere indien een bedrijfsuitbreiding met meer dan 375 m2 in overeenstemming is met geaccordeerd regionaal beleid. [eiser] heeft in dat verband gewezen op artikel 6.2. en 6.4 van het Beleidskader functieverandering van de Regio Stedendriehoek op grond waarvan volgens [eiser] maximaal 500 m2 vloeroppervlak mag worden teruggebouwd. Echter, de deskundige heeft er op gewezen dat het onderhavige beleidskader geen specifieke normen of uitgangspunten bevat met betrekking tot de uitbreiding van bestaande niet-agrarische bedrijven. Kennelijk heeft de deskundige daarmee bedoeld te zeggen dat het regionale beleid hier geen basis biedt voor afwijking van artikel 2.3 van de Ruimtelijke verordening. Voor zover de deskundige dat niet bedoeld heeft, geldt bovendien dat de door [eiser] aan deze artikelen gegeven uitleg, inhoudend dat er, naast de bestaande bedrijfsoppervlakte, 500 m2 extra mag worden bijgebouwd, minder logisch voorkomt dan de uitleg die de deskundige daaraan heeft gegeven. Immers, in deze bepalingen is ook opgenomen dat indien bedrijven willen groeien naar een grotere oppervlakte (dan 500m2 of, afhankelijk van de zone, 750 m2), zij zullen moeten uitwijken naar een locatie waar wel een grotere oppervlakte beschikbaar is, bijvoorbeeld een bedrijventerrein (paragraaf 6.4 van het Beleidskader functieverandering). De door [eiser] voorgestane uitleg zou betekenen, zoals Deloebas B.V. heeft gesteld, dat wanneer bedrijven die kleiner waren dan 500 m2 en die zouden willen uitbreiden met meer dan 500 m2, zouden moeten uitwijken naar een bedrijventerrein terwijl bedrijven die al groter zijn dan 500 m2 zonder problemen die extra 500 m2 erbij zouden kunnen bebouwen. Terecht heeft de deskundige dan ook geoordeeld dat de in het Beleidskader functieverandering genoemde 500 m2 betrekking heeft op het totaal en niet louter op de uitbreiding. 
      
    
    
      2.17.
      
        [eiser] heeft, in dezelfde reactie op het concept deskundigenrapport, ook nog gewezen op de in de artikelen 2.6 en 25 van de provinciale Verordening geboden ontheffingsmogelijkheden. In reactie daarop heeft de deskundige voor wat betreft de in artikel 2.6 opgenomen afwijkingsmogelijkheid beschreven dat toepassing daarvan hier onzeker is en feitelijk ook onlogisch is. Bedoeld artikel 2.6 laat een afwijking toe van de in artikel 2.2 opgenomen norm dat in een bestemmingsplan mogelijk gemaakte nieuwe bebouwing ten behoeve van wonen en werken slechts is toegestaan in bepaalde, in dit artikel genoemde zones. Het bedrijfsterrein van Deloebas B.V. is niet gelegen in een van die zones. De deskundige wijst er op dat waar in artikel 2.3. expliciet benoemde situaties zijn opgenomen op grond waarvan in afwijking van het regionaal beleid een uitzondering op het verbod van artikel 2.2 wordt mogelijk gemaakt, het niet erg logisch is aan te nemen dat artikel 2.6 in algemene zin een uitzondering tot afwijking van het regionale beleid mogelijk maakt. [eiser] is het daar niet mee eens maar de rechtbank schaart zich achter de opinie van de deskundige op dit punt. Het artikel 25, waar [eiser] nog op wijst, is (zo blijkt uit de als bijlage bij het rapport gevoegde brief van [eiser] ) gebaseerd op eenzelfde toets als artikel 4:84 Awb waarvan hiervoor al is geoordeeld dat de deskundige overtuigend heeft beredeneerd dat deze afwijkingsgrond niet kansrijk zal zijn (zie hiervoor, bij 2.14). 
      
    
    
      2.18.
      
        [eiser] heeft voorts gesteld dat met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid de Provincie niet zou hebben ingegrepen in het gemeentelijk bestemmingplan. [eiser] wijst op onderzoek waaruit zou blijken dat dit middel zelden tot nooit in de provincie Gelderland wordt toegepast. Deloebas B.V. heeft er op gewezen dat [eiser] deze stelling niet heeft onderbouwd en zij betwist de juistheid van deze stelling van [eiser] . De rechtbank is van oordeel dat [eiser] inderdaad deze stelling onvoldoende heeft onderbouwd nu iedere verdere verwijzing naar welk onderzoek dat zou betreffen, door wie het is uitgevoerd, wat het onderzoeksdoel was en wat de uitkomst daarvan was, ontbreekt. De rechtbank acht het ook niet redelijk om speculaties over het al of niet handhaven van de eigen regels door de gemeente of de provincie hier in het voordeel van [eiser] te laten meewegen bij de vraag of door hem schade wordt geleden. Nu uit het rapport van de deskundige volgt dat de door partijen voorgestane ontwikkeling in strijd zou komen met de regels, althans kwetsbaar zou zijn voor aantasting, moet in beginsel worden aangenomen dat de daarvoor noodzakelijke wijziging van het bestemmingsplan in 2013 vrijwel zeker niet tot stand kon worden gebracht. Ook de deskundige komt tot dit oordeel waar zij bij de beantwoording van de vragen 1 en 2 schrijft dat de kans van een onherroepelijke planherziening met daarin opgenomen de uitbreiding van 500 m2 van het bedrijf van Deloebas B.V. tot 18 oktober 2014 “niet groot zou zijn geweest. Het provinciaal beleid en het regionale beleid lieten in 2013/2014 deze vorm van uitbreiding niet toe”. Dat de deskundige desondanks de kans toch op 40% schat lijkt te zijn ingegeven door de vraag of de provincie een zienswijze zou hebben ingediend. Deze redenering van de deskundige kan de rechtbank niet volgen. De deskundige schrijft namelijk dat zij “niet kan aangeven” of de provincie ook daadwerkelijk een zienswijze zou hebben ingediend. Waarom zij dan toch op een kans van 40% komt, wordt in het rapport niet toegelicht. Dit geldt temeer nu de deskundige, in reactie op een opmerking van de zijde van [eiser] hierover, in het rapport opmerkt dat de gemeente dient te voldoen aan de provinciale verordening en dat de provincie dit checkt: “Indien nodig dient de provincie een zienswijze in. Of dit in alle gevallen ook daadwerkelijk gebeurd is natuurlijk niet aan te geven” (rapport, p. 22). Gevoegd bij het feit dat de door de gemeente voorgestane maatwerkoplossing wegens strijd met eigen haar beleid eveneens erg kwetsbaar was, zoals hiervoor is geoordeeld (bij 2.15), acht de rechtbank de kans dat de beoogde bestemmingsplanherziening in 2013 door partijen zou kunnen worden gerealiseerd nihil. 
      
    
    
      2.19.
      Het voorgaande brengt mee dat Deloebas B.V., zoals zij heeft gesteld, uiterlijk op 31 december 2013 zich zou hebben beroepen op de ontbindende voorwaarde van artikel 16.1 en de koopovereenkomst zou zijn ontbonden. Daaruit volgt dat er geen grond is voor de door [eiser] gevorderde schadevergoeding. Deze vordering zal derhalve worden afgewezen. 
      
      
        
          Heeft Deloebas B.V. boetes verbeurd?
        
      
      
    
    
      2.20.
      In de eerdere tussenvonnissen is al geoordeeld dat Deloebas B.V. toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst door af te zien van het indienen van een verzoek tot herziening van het bestemmingsplan. Mede in verband daarmee heeft [eiser] aanspraak gemaakt op door Deloebas B.V. verbeurde boetes zoals bepaald in de artikelen 10.2 en 10.3 van de koopovereenkomst. Deloebas B.V. heeft de verschuldigdheid van de boetes betwist.
      
    
    
      2.21.
      Het verschil tussen beide boetebepalingen is als volgt vastgelegd. De bepaling van artikel 10.2. ziet op de situatie dat de koopovereenkomst (vanwege tekortschieten) wordt ontbonden na een voorafgaande ingebrekestelling. In dat geval is de verschuldigde boete gefixeerd op twee bedragen die zijn gerelateerd aan het (ten gevolge van de ontbinding) niet doorgaan van de sloop van twee opstallen op het terrein van [eiser] (zie ook hierna). In artikel 10.3. wordt een regeling gegeven voor de situatie dat de wederpartij van de nalatige partij geen ontbinding maar nakoming van de overeenkomst verlangt. In dat geval is de hoogte van de boete gebaseerd op drie pro mille van de koopprijs per dag, gerekend over het aantal dagen dat correcte nakoming van de overeenkomst uitblijft. Dat lijdt uitzondering indien de wederpartij van de nalatige partij na verloop van tijd alsnog de overeenkomst ontbindt. Dan geldt deze boete per dag, te rekenen vanaf de achtste dag na de ingebrekestelling tot de dag van ontbinding van de overeenkomst. 
      
    
    
      2.22.
      In beide boetebepalingen is opgenomen dat de boete geen afbreuk doet aan het recht op “aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal”.  
      
    
    
      2.23.
      Uit het voorgaande leidt de rechtbank af dat de reden voor het opnemen van twee verschillende boetebepalingen in artikel 10 gelegen is in het door de wederpartij van de nalatige partij beoogde rechtsgevolg. Artikel 10.2. regelt de boete in geval de wederpartij besluit de koopovereenkomst te ontbinden, terwijl in artikel 10.3. ziet op de situatie dat in eerste instantie nog nakoming van de koopovereenkomst wordt verlangd. Dat artikel 10.2. een regeling geeft ter compensatie van het feit dat de opstallen niet zijn gesloopt, zoals Deloebas B.V. heeft betoogd, acht de rechtbank dan ook niet juist. De hoogte van de boete in artikel 10.2. wordt weliswaar gekoppeld aan de twee opstallen, maar het uitgangspunt is dat deze boete verschuldigd is bij ontbinding van de overeenkomst op grond van een toerekenbare tekortkoming. 
      
      
        
          De boete van artikel 10.2. 
        
      
      
    
    
      2.24.
      Het boetebeding zoals opgenomen in artikel 10.2 van de koopovereenkomst luidt als volgt:
      
      
        “Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de overeenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van € 7.000,- (...) betreffende de werktuigenloods en/of € 50.000,- (…) betreffende de voormalige melkveestal, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal en onder aftrek van kosten excl. BTW van eventueel uitgevoerde sloopwerkzaamheden betreffende de melkveestal en verhardingen tot maximaal € 26.200,- (€ 50.000,-/- € 23.800). ”
      
      
    
    
      2.25.
      
        [eiser] heeft benadrukt dat het boetebeding bedoeld is als een sanctie bij ontbinding van de koopovereenkomst door niet-nakoming. Bij brief van 3 februari 2014 heeft [eiser] Deloebas B.V. conform artikel 10 van de koopovereenkomst in gebreke gesteld. Uiteindelijk heeft dit geleid tot ontbinding van de koopovereenkomst bij brief van 13 april 2016. Daarmee is voldaan aan de voorwaarden voor het verbeuren van de boete als bedoeld in artikel 10.2. Nu door de niet-nakoming geen sloop heeft plaatsgevonden, is er ook geen reden voor een aftrek van de sloopkosten, aldus [eiser] .
      
    
    
      2.26.
      Deloebas B.V. heeft gesteld dat door de ontbinding de grondslag onder de contractuele boetebepalingen is komen te ontvallen. De ontbinding bevrijdt partijen van de daardoor getroffen verbintenissen, aldus Deloebas B.V. Deze stelling wordt verworpen reeds omdat een dergelijke uitleg zou betekenen dat de bepaling van artikel 10.2 betekenisloos is. Voor het verbeuren van een boete op grond van dit artikel geldt juist als voorwaarde dat de overeenkomst wordt ontbonden.
      
    
    
      2.27.
      Door Deloebas B.V. wordt ook gesteld dat nakoming van het boetebeding niet samengaat met de eveneens door [eiser] gevorderde vervangende schadevergoeding, gelegen in het feit dat de opstallen op zijn perceel nog niet zijn gesloopt. Artikel 10.2 geeft  een regeling van compensatie voor de omstandigheid dat de opstallen niet zijn gesloopt, aldus Deloebas B.V. [eiser] zal moeten kiezen: of vervangende schadevergoeding voor het feit dat niet is gesloopt of de boete. Zoals hiervoor reeds is geoordeeld (bij 2.22 en 2.23) gaat die stelling niet op. 
      
    
    
      2.28.
      Deloebas B.V. stelt ook nog dat zij “ter zake de nakoming van artikel 10.2 nooit in gebreke is gesteld” (conclusie van antwoord bij 186). Voor zover Deloebas B.V. daarmee bedoelt dat artikel 10.2 enkel betrekking heeft op specifieke contractuele verplichtingen (in relatie tot de genoemde opstallen), wordt die stelling niet gevolgd. Voor het verbeuren van de boete in artikel 10.2 is het voldoende dat er sprake is van een aan Deloebas B.V. toerekenbare tekortkoming die heeft geleid tot ontbinding van de overeenkomst. Wel schrijft deze bepaling voor dat ontbinding pas mogelijk is na voorafgaande ingebrekestelling. In een brief van 3 februari 2014 (productie 27 bij dagvaarding) heeft [eiser] Deloebas B.V. in gebreke gesteld omdat Deloebas B.V. niet aan de verplichtingen en termijnen zoals opgenomen in de koopovereenkomst heeft voldaan en is Deloebas B.V. verzocht de overeenkomst alsnog na te komen. Uit de daaropvolgende reactie van Deloebas B.V. van 13 februari 2014 (productie 28 bij dagvaarding) wordt duidelijk dat Deloebas B.V. de overeenkomst niet zal nakomen, ook niet op het punt van het realiseren van een bestemmingsplanwijziging. In het stappenplan is - anders dan in de koopovereenkomst - opgenomen wat de consequenties zijn als er in augustus 2013 geen onherroepelijke bestemmingsplanwijziging is. Onder Stap 6 b staat: “Indien nee en niet voldaan aan ontbindende voorwaarden geen overeenkomst, wel boetebeding koper aan verkoper minus sloopkosten ex BTW, exit”. De boetebepaling onder 10.2 kan als een veralgemeniseerde uitwerking hiervan worden beschouwd. Voor Deloebas B.V. moet volstrekt duidelijk zijn geweest dat als door haar geen wijziging van het bestemmingsplan in gang werd gezet, zij deze boete zou verbeuren. In de koopovereenkomst is deze bepaald op € 57.000,00. 
      
    
    
      2.29.
      Het voorgaande brengt mee dat Deloebas B.V. een boete van € 57.000,00 heeft verbeurd op grond van het bepaalde in artikel 10.2. van de koopovereenkomst. Daarmee ligt hetgeen [eiser] heeft gevorderd bij III onder b voor toewijzing gereed. Over het boetebedrag is Deloebas B.V. wettelijke rente verschuldigd, te rekenen vanaf 13 april 2016 tot aan de dag van algehele voldoening.  
      
      
        
          De boete van artikel 10.3.
        
      
      
    
    
      2.30.
      Het boetebeding zoals opgenomen in artikel 10.3 van de koopovereenkomst luidt als volgt:
      
      
        
          “10.3.  Indien de wederpartij geen gebruik maakt van zijn recht de overeenkomst te ontbinden en nakoming verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in 10.1 vermelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie pro mille van de koopprijs, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal. Indien de wederpartij na verloop van tijd de overeenkomst alsnog ontbindt dan zal deze boete verschuldigd zijn voor elke na afloop van de in 10.1 vermelde termijn van acht dagen verstreken dag tot aan de dag waarop de overeenkomst ontbonden is.
        
      
      
    
    
      2.31.
      Vaststaat dat is voldaan aan de vereisten van artikel 10.3: een ingebrekestelling met vordering tot nakoming en aanzegging van de boete als bedoeld in artikel 10.3 bij brief van 3 februari 2014, later gevolgd door een ontbindingsverklaring bij brief van 13 april 2016. De tekortkoming van Deloebas B.V. betreft de verplichting om zich in te spannen om een herziening van het bestemmingsplan te bewerkstelligen. De regeling van artikel 10.3 volgend zou een boete zijn verbeurd van € 585.000,00. Dit bedrag heeft [eiser] gematigd tot € 150.000,00. Ook voor deze boetebepaling heeft Deloebas B.V. het standpunt ingenomen dat door de ontbinding de grondslag aan de contractuele boetebepaling is komen te ontvallen. Daarnaast heeft Deloebas B.V. een beroep gedaan op artikel 6:94 lid 1 BW. 
      
    
    
      2.32.
      Onder 2.19 is beslist dat Deloebas B.V. geen schadevergoeding is verschuldigd aan [eiser] , omdat zij wegens het ontbreken van een bestemmingsplanwijziging een beroep had gedaan op de ontbindende voorwaarde van de koopovereenkomst, met als rechtsgevolg dat zowel [eiser] als Deloebas B.V. van hun verplichtingen zouden zijn bevrijd (artikel 16.3).  Dit oordeel is in lijn met de in het stappenplan opgenomen regeling ingeval geen onherroepelijke bestemmingsplanwijziging wordt verkregen (stap 6). In dezelfde stap 6 is voorzien in een exit-mogelijkheid voor Deloebas B.V. De koppeling tussen het niet verkrijgen van een bestemmingsplanwijziging en de mogelijkheid om met een beroep op artikel 16.3 van de verplichtingen uit de koopovereenkomst te worden bevrijd, brengt mee dat - anders dan voor artikel 10.2 geldt – de boetebepaling van 10.3 wel toepassing mist, omdat dit artikel ziet op nakoming van de vordering en hiertoe zijn partijen na ontbinding niet langer gehouden. De op artikel 10.3 gebaseerde vordering zal daarom worden afgewezen. 
      
      
        
          Uitbetaling waarborgsom
        
      
      
    
    
      2.33.
      
        [eiser] vordert dat Deloebas B.V. er aan meewerkt dat de onder de notaris gestorte waarborgsom van € 23.800,00 aan hem wordt uitbetaald en in mindering wordt gebracht op het door Deloebas B.V. te betalen boetebedrag. [eiser] legt aan deze vordering het bepaalde in artikel 10.5. van de koopovereenkomst ten grondslag. In dit artikel is bij (a) bepaald dat indien de koper een boete verschuldigd is de notaris verplicht is die boete aan de verkoper te betalen uit de bij hem gestorte waarborgsom. Gegeven het oordeel in dit vonnis zal deze vordering dan ook worden toegewezen. 
      
      
        
          Beslagkosten
        
      
      
    
    
      2.34.
      Bij akte wijziging van eis heeft [eiser] gevorderd dat Deloebas B.V. wordt veroordeeld in de kosten van beslaglegging, begroot op € 4.117,38. Deloebas B.V. heeft daartegen geen verweer gevoerd. Dit deel van de vordering zal derhalve worden toegewezen.
      
      
        
          Kosten deskundige
        
      
      
    
    
      2.35.
      In het vonnis van 19 december 2018 heeft de rechtbank bepaald dat het voorschot op de kosten van de deskundige, groot € 6.500,00 inclusief btw, door partijen ieder voor de helft gedragen moeten worden. In de beschikking van deze rechtbank van 29 oktober 2019 zijn de definitieve kosten van de deskundige vastgesteld op € 6.500,00. Aangezien de  uitkomsten van het deskundigenonderzoek in het nadeel uitvallen van [eiser] en hij ook de bewijslast had van de door de deskundige onderzochte onderwerpen, acht de rechtbank het redelijk om de kosten van de deskundigen in zijn geheel ten laste van [eiser] te brengen. De rechtbank zal om die reden op de hierna ten laste van Deloebas B.V. uit te spreken kostenveroordeling het door haar betaalde voorschot van € 3.250,00 in mindering brengen. 
      
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      2.36.
      Deloebas B.V. zal als de deels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van [eiser] op basis van het toegewezen bedrag op: 
      - dagvaarding	€ 	99,88
      - griffierecht		1.548,00
      - salaris advocaat		6.444,00 (6 punten × tarief € 1.074,00)
      Totaal	€ 	8.091,88
      
      
        Zoals hiervoor is aangegeven worden de proceskosten vermeerderd met de beslagkosten, groot € 4.117,38, en verminderd met het door Deloebas B.V. betaalde voorschot op het salaris van de deskundige, groot een bedrag van € 3.250,00. In totaal komen de aan [eiser] toe te wijzen proceskosten daarmee op  € 8.959,26.
      
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    De rechtbank
    
    
      3.1.
      verklaart voor recht dat de tussen [eiser] en Deloebas B.V. gesloten voorovereenkomst en koopovereenkomst met betrekking tot de (voormalige) melkveestal en werktuigenberging is ontbonden,
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt Deloebas B.V. om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 57.000,00 (zevenenvijftig duizend euro) als contractuele boete bij ontbinding wegens niet nakoming ex artikel 10.2. van de koopovereenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 13 april 2016 tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      3.3.
      
        veroordeelt Deloebas B.V. om binnen 5 dagen na betekening van dit vonnis haar volledige medewerking te verlenen aan de uitbetaling van het volledige depotbedrag ad 
        € 23.800,00 door notaris mr. R.E.J. Bloem te Brummen aan [eiser] , welk bedrag in mindering wordt gebracht op het ingevolge overweging 3.2. van dit vonnis aan [eiser] toegewezen bedrag en gebiedt Deloebas B.V. zich te onthouden van ieder handelen waardoor de uitbetaling van voornoemd depotbedrag door notaris mr. R.E.J. Bloem te Brummen aan [eiser] zal worden gefrustreerd,
      
      
    
    
      3.4.
      veroordeelt Deloebas B.V. in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 8.959,26, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      3.5.
      veroordeelt Deloebas B.V. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      3.6.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      3.7.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.M. Strens-Meulemeester en in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2020.
      
      
      
      
      
      
      
      
        PB/St