ECLI:NL:RBNNE:2013:CA3949, Rechtbank Noord-Nederland, 15-05-2013, 118911 HA ZA 12-91
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2013-05-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Erfdienstbaarheid. Recht van weg gevestigd bij akte. Door verjaring ex artikel 3:106 BW is de erfdienstbaarheid teniet gegaan voor zover het betreft het gebruik per motorvoertuig. Thans resteert een recht van weg te voet.

vonnis
      RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
    
    
    
      Afdeling privaatrecht
      Locatie Leeuwarden
    
    
    
    zaaknummer / rolnummer: C/17/118911 / HA ZA 12-91
    
    Vonnis van 15 mei 2013
    
    in de zaak van
    
    
      [A],
      wonende te [woonplaats],
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. J.M.E. Hamming te Drachten,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[B],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. M.T. Hoen te Gorredijk,
      2.	[C],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde in conventie,
      niet in rechte verschenen.
    
    
    Eiseres in conventie zal hierna [A] worden genoemd en gedaagden in conventie afzonderlijk [B] en [C] en gezamenlijk [D]
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding;
      -	het tegen [C] verleende verstek;
      -	de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie van [B];
      -	het proces-verbaal van de zitting van 12 oktober 2012;
      -	de akte depot van [A].
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    1.3.	De Wet Herziening Gerechtelijke Kaart is op 1 januari 2013 in werking getreden. De rechtbanken Assen, Groningen en Leeuwarden vormen met ingang van die datum tezamen de nieuwe rechtbank Noord-Nederland. Het rechtsgebied van deze rechtbank beslaat de provincies Drenthe, Groningen en Fryslân. De zaak wordt daarom verder behandeld en beslist door de rechtbank Noord-Nederland.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[A] woont sinds 1989 aan de [straat] in [woonplaats], kadastraal bekend als gemeente [gemeenteplaats], sectie K nummer 432.
    
    
    2.2.	[B] is sinds mei 2005 eigenaar van het naastgelegen perceel aan de [straat].
    
    2.3.	Tussen enerzijds de percelen van [A] en [B] en anderzijds de openbare weg, de [straat], ligt een vaart (hierna: "de wijk").
    
    2.4.	In verband met de ruilverkaveling [naam ruilverkaveling] is bij akte van toedeling van 7 november 1978, verleden door notaris mr. Evert Vellinga, een recht van weg - hierna: "de erfdienstbaarheid" - gevestigd ten laste van perceel 11140 (thans het perceel van [B]) en ten gunste van perceel 11150 (thans het perceel van [A]). Het deel van het perceel waarop de erfdienstbaarheid ziet, zal in het navolgende worden aangeduid als "het pad". Het pad ligt aan de rand van het perceel van [B], evenwijdig aan de wijk.
    
    2.5.	Het perceel van [A] heeft geen directe ontsluiting op de [straat]. Om op de [straat] te komen, maakt [A] per auto en te voet gebruik van het aan de andere zijde van haar perceel gelegen perceel van Staatsbosbeheer dat wel op de [straat] uitkomt. Bij de toegang van het perceel van Staatsbosbeheer naar de [straat] heeft [A] een brievenbus geplaatst.
    
    2.6.	[D] hebben vanaf hun perceel een directe ontsluiting op de [straat] door middel van een door [B] aangelegde eigen dam.
    
    2.7.	S. Moll, de makelaar van [D] ten tijde van de aankoop van [D] van hun perceel, heeft per e-mail van 19 mei 2011 het volgende aan de raadsvrouw van [D] bericht:
    
    "Destijds hebben we voorafgaand aan de verkoop (ongeveer februari/maart 2005) een gesprek gevoerd met [E], (zoon van de verkoper) en met [A]. (…) Mijn advies aan partijen was om de erfdienstbaarheid (pad over het erf van nr. 13 ten behoeve van nr. 11) te laten vervallen aangezien deze in de praktijk niet meer gebruikt werd. [A] zag hier echter geen aanleiding toe aangezien ze van mening was dat dit al verjaard zou zijn, omdat de situatie sinds de ruilverkaveling (7 november 1978) al zo was dat ze toegang naar haar woning had vanaf de openbare weg via perceel met kadasternummer 431 (eigendom Staatsbosbeheer). Kortom: we zijn er destijds vanuit gegaan dat dit verjaard zou zijn. Ze heeft destijds derhalve duidelijk aangegeven dat het pad over nr. 13 in de praktijk niet gebruikt werd en niet meer gebruikt zou worden. Dat was ook heel aannemelijk aangezien het pad in de praktijk niet meer toegankelijk was, door bossage en een hekwerk. (…)"
    
    2.8.	Bij brief van 7 maart 2011 heeft [A] jegens [B] aanspraak gemaakt op haar rechten uit de erfdienstbaarheid.
    
    
      3.	De vordering in conventie
      3.1.	[A] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      1.	te verklaren voor recht dat het litigieuze recht van weg, gevestigd ten laste van het erf van [B] als dienend erf en ten gunste van het erf van [A] als heersend erf:
      a. niet door verjaring teniet is gegaan en nog steeds geldend is;
      b. inhoudt niet alleen het recht om te voet en/of fiets ed. te komen en te gaan vanaf de [straat] naar het heersend erf, maar tevens om met de auto te komen en te gaan vanaf de [straat] naar het heersend erf;
      2.	[B] c s. te verbieden binnen 24 uur na betekening van het in dezen te wijzen vonnis de uitoefening van dat recht van weg te frustreren, door bijvoorbeeld het plaatsen van materiaal en of auto’s op het tracé van het recht van weg, op straffe van een aan [A] te verbeuren dwangsom van € 500,00 per keer;
      3.	[B] c. s. te gebieden het tracé binnen 10 dagen na betekening van het in dezen te
      wijzen vonnis en op eerste verzoek van [A] zodanig vrij te maken, dat [A] daarvan zonder enige verhindering gebruik kan maken met haar auto, alles op straffe van een aan [A] te verbeuren dwangsom van € 500,00 per dag, dat [B] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen;
      4.	met hoofdelijke veroordeling van [D] in de kosten van dit geding, te voldoen
      binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis en (voor het geval voldoening niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis plaatsvindt) te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede met veroordeling van [A] in de nakosten van € 131,00 dan wel, indien betekening van het in dezen te wijzen vonnis plaatsvindt van € 199,00.
    
    
    3.2.	[B] voert verweer.
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt, voorzover van belang, in het navolgende ingegaan.
    
    
      4.	De vordering in reconventie
      4.1.	[B] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
    
      1.	primair te verklaren voor recht dat de erfdienstbaarheid zoals opgenomen in de akte verleden op 7 november 1978 ten overstaan van notaris Evert Vellinga waarin de uitkomst van de ruilverkaveling [naam ruilverkaveling] is geregeld en waarbij onder nr. 242 ten laste van het perceel van [B] een recht van weg is gevestigd, is verjaard;
      2.	subsidiair de erfdienstbaarheid zoals opgenomen in de akte verleden op 7 november 1978 ten overstaan van notaris Evert Vellinga waarin de uitkomst van de ruilverkaveling [naam ruilverkaveling] is geregeld en waarbij onder nr. 242 ten laste van het perceel van [B] een recht van weg is gevestigd, op te heffen;
      3.	meer subsidiair gedaagde te verbieden de erfdienstbaarheid zoals opgenomen in de akte verleden op 7 november 1978 ten overstaan van notaris Evert Vellinga waarin de uitkomst van de ruilverkaveling [naam ruilverkaveling] is geregeld en waarbij onder nr. 242 ten laste van het perceel van [B] een recht van weg is gevestigd, te gebruiken zulks op straffe van een aan eiser te verbeuren dwangsom van € 250,00 per keer dat het verbod wordt overtreden;
      4.	meer subsidiair te verklaren voor recht dat de erfdienstbaarheid zoals opgenomen in de akte verleden op 7 november 1978 ten overstaan van notaris Evert Vellinga waarin de uitkomst van de ruilverkaveling [naam ruilverkaveling] is geregeld en waarbij onder nr. 242 ten laste van het perceel van [B] een recht van weg is gevestigd, inhoudt het recht van de bewoner(s) van [straat] te [plaatsnaam], uitsluitend om te voet te komen van en te gaan naar het perceel van Staatsbosbeheer kadastraal bekend gemeente [gemeenteplaats] sectie K nr. 428 (voorheen 11141) zonder het aan de hand voeren van (motor-)voertuigen en/of het leiden van een of meer dieren;
      5.	meer subsidiair de erfdienstbaarheid zoals opgenomen in de akte verleden op 7 november 1978 ten overstaan van notaris Evert Vellinga waarin de uitkomst van de ruilverkaveling [naam ruilverkaveling] is geregeld en waarbij onder nr. 242 ten laste van het perceel van [B] een recht van weg is gevestigd, te wijzigen in die zin dat de erfdienstbaarheid is beperkt tot het gebruik door de bewoner(s) van [straat] te [plaatsnaam], uitsluitend om te voet te komen van en te gaan naar het perceel van Staatsbosbeheer kadastraal bekend gemeente [gemeenteplaats] sectie K nr. 428 (voorheen 11141) zonder het aan de hand voeren van (motor-)voertuigen en/of leiden van een of
      meer dieren;
      6.	[A] te veroordelen in de kosten van dit geding, waaronder begrepen een bedrag aan salaris voor de advocaat van [B] en de nakosten, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van dit te wijzen vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover ingeval daaraan niet wordt voldaan vanaf 14 dagen na dagtekening van het vonnis tot aan de dag van algehele voldoening, alsmede met veroordeling van [A] in de nakosten van 
      € 205,- in conventie en reconventie tezamen zonder betekening, dan wel groot € 273,- met betekening van het vonnis.
    
    
    4.2.	[A] voert verweer.
    
    4.3.	Op de stellingen van partijen wordt, voorzover van belang, in het navolgende ingegaan.
    
    
      5.	Het geschil en de beoordeling daarvan
      5.1.	De rechtbank stelt vast dat [C] niet in rechte is verschenen. Op grond van artikel 140 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) wordt dit vonnis ook jegens haar als een vonnis op tegenspraak beschouwd. Nu sprake is van een rechtsbetrekking tussen partijen die verplicht tot een voor alle gedaagden gelijke beslissing, zullen de door [B] gevoerde verweren voorzover deze door de rechtbank in het navolgende zullen worden aanvaard, mede ten gunste strekken van [C] (vgl. HR 28 mei 1999, NJ 2000, 290).
    
    
    in conventie en in reconventie
    
    5.2.	Gezien de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie zullen deze hierna gezamenlijk worden behandeld.
    
    
    inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening 
    
    5.3.	Partijen twisten allereerst over de inhoud van de in 1978 gevestigde erfdienstbaarheid waarbij het perceel van (thans) [A] als heersend erf is aangemerkt en het perceel van (thans) [B] als dienend erf. [A] stelt zich op het standpunt dat bij de vestiging bedoeld werd het heersend erf het recht te geven om per auto via het pad de openbare weg te bereiken. [B] heeft daartegenover gesteld dat de in de ruilverkavelingsakte genoemde rechten puur betrekking hadden op agrarisch gebruik (het opschonen van de "wijk") en geen recht gaf op een ontsluiting naar de [straat]. Voorzover [D] daarmee zou willen betogen dat de erfdienstbaarheid niet ziet op gebruik dat [A] thans voorstaat - te weten een recht van weg mede per voertuig - overweegt de rechtbank als volgt.
    
    5.4.	De rechtbank stelt voorop dat artikel 5:73 Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening worden bepaald door de akte van vestiging. Uit HR 2 december 2005, NJ 2007, 5 volgt dat het bij de uitleg van de akte van vestiging aankomt op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. De rechtbank volgt [A] in haar stelling dat, waar de onderhavige erfdienstbaarheid is voortgekomen uit een ruilverkaveling en bij de opstelling van de notariële akte niet de toenmalige eigenaren van de betreffende percelen betrokken waren, uit deze akte niet een partijbedoeling kan worden gedestilleerd. Dat betekent dat er meer plaats is voor uitleg conform objectieve maatstaven.
    
    5.5.	De rechtbank constateert in dat verband dat de onderhavige erfdienstbaarheid in de akte van 7 november 1978 niet uitgebreider wordt omschreven dan het enkele "recht van weg", met aanduiding van het heersende en dienende erf. De rechtbank is van oordeel dat de akte aldus moet worden uitgelegd, dat bedoeld is de eigenaar van het heersend erf het recht te geven om per auto via het perceel van de eigenaar van het dienende erf zijn perceel te bereiken. Beslissend acht de rechtbank daarbij dat de erfdienstbaarheid is gevestigd onder het oude recht. Het onder dat recht toepasselijke artikel 733 BW (oud) omschreef een erfdienstbaarheid van weg als “het regt om met een wagen, een rijtuig, enz. over [eens anders land] te rijden.” Daaronder valt naar het oordeel van de rechtbank, naar huidige maatstaven bezien, eveneens het recht om per auto - en overigens ook per voet - over het perceel te gaan. Om die reden gaat de stelling van [B] dat de in de ruilverkavelingsakte genoemde erfdienstbaarheden zijn gevestigd ten behoeve van agrarisch gebruik, niet op. 
    
    5.6.	Naar het oordeel van de rechtbank moet, anders dan [B] stelt, uitleg van de akte daarnaast leiden tot de conclusie dat de erfdienstbaarheid de eigenaar van het heersend erf tevens het recht geeft om de openbare weg [straat] te bereiken. Immers, niet valt in te zien wat [A] zou hebben aan een recht om over het land van [B] te rijden zonder haar daarbij tevens een ontsluiting naar de openbare weg, de [straat], te bieden.
    
    verjaring van de erfdienstbaarheid
    
    
      5.7.	[B] heeft zich daarnaast op het standpunt gesteld dat de erfdienstbaarheid is verjaard. In de akte van levering waarbij [B] de eigendom van zijn perceel in 2005 heeft verkregen, is de erfdienstbaarheid niet vermeld. Ook de feitelijke situatie (het ontbreken van een zichtbaar pad) liet geen erfdienstbaarheid zien terwijl het pad al geruime tijd niet als een "weg" is gebruikt, aldus nog steeds [B]. 
      5.8.	De rechtbank stelt voorop dat het enkele feit dat in de akte van levering op grond waarvan [B] de eigendom van zijn perceel heeft verkregen, niets staat vermeld over de onderhavige erfdienstbaarheid, niet maakt dat [A] geen rechten kan doen gelden met betrekking tot deze erfdienstbaarheid, zoals [B] kennelijk wil betogen. Dat klemt temeer nu de erfdienstbaarheid - zoals blijkt uit het erfdienstbaarhedenonderzoek dat [A] heeft verricht - nog steeds in de openbare registers stond ingeschreven zodat [B] van het bestaan daarvan op de hoogte geacht werd te zijn. Het mag dan zo zijn dat [A] - en met haar kennelijk de makelaar Moll, gezien diens mail van 19 mei 2011 - wellicht aanvankelijk van mening was dat de erfdienstbaarheid was verjaard maar dit ontslaat [B] niet van zijn onderzoeksplicht terzake, te minder daar [A] geen contractspartij was bij de in 2005 gesloten koopovereenkomst aangaande het perceel van [B]. Het feit dat uiteindelijk door [B] de conclusie is getrokken dat de erfdienstbaarheid is verjaard waardoor deze niet werd opgenomen in genoemde akte van levering van 2005, komt dan ook voor zijn eigen rekening en risico. De uitlatingen van [A] met betrekking tot een eventuele verjaring kunnen naar het oordeel van de rechtbank evenmin de conclusie rechtvaardigen dat [A] ondubbelzinnig haar rechten terzake heeft prijsgegeven, noch dat er sprake is van het doen van afstand als bedoeld in artikel 5:82 BW.
    
    
    5.9.	De rechtbank overweegt voorts dat onder het oud BW gold dat beperkte rechten teniet gingen door niet-gebruik ("non usus"), wanneer deze gedurende een termijn van 30 jaar niet waren uitgeoefend. Nu voordat de termijn van 30 jaar na het vestigen van de onderhavige erfdienstbaarheid was verstreken, het oud BW is vervangen door het huidige BW, terwijl het huidige BW het tenietgaan van beperkt zakelijke rechten door non usus niet kent, kan de onderhavige erfdienstbaarheid niet teniet zijn gegaan door non usus. In zoverre is de stelling van [B] dat er geen zichtbaar en bestaand pad was - en dus dat het pad kennelijk niet werd gebruikt - niet relevant voor de onderhavige beoordeling.
      
    5.10.	Onder het huidige recht zijn de gevolgen van niet-gebruik geregeld in artikel 3:106 BW. Dit artikel bepaalt dat wanneer de verjaring van de rechtsvordering van een beperkt gerechtigde tegen de hoofdgerechtigde tot opheffing van een met het beperkt recht strijdige toestand wordt voltooid, het beperkt recht teniet gaat, voor zover de uitoefening daarvan door die toestand is belet. Artikel 3:314 lid 1 BW bepaalt vervolgens dat de termijn van verjaring van een rechtsvordering tot opheffing van een onrechtmatige toestand begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop de onmiddellijke opheffing van die toestand gevorderd kan worden.
    
    5.11.	De vraag ligt aldus voor of er sprake is van een met de erfdienstbaarheid strijdige toestand, en zo ja, vanaf welke moment die strijdige toestand bestond. De rechtbank stelt daarbij voorop dat een eventuele verjaring van de erfdienstbaarheid niet steeds leidt tot het volledige tenietgaan van die erfdienstbaarheid. De verjaring treedt slechts in voor zover de uitoefening daarvan door de strijdige toestand is belet. In het onderhavige geval brengt dat mee dat, indien komt vast te staan dat het pad niet meer met de auto toegankelijk is maar nog wel te voet, de erfdienstbaarheid om van het pad te voet gebruik te maken nog bestaat (vgl. de Parlementaire Geschiedenis op artikel 3:106 BW, MvA II, p. 414).
    
    5.12.	Op grond van de stellingen van partijen en de door hen overgelegde foto's acht de rechtbank zonder mee aannemelijk geworden dat het pad in ieder geval op dit moment niet bruikbaar is voor auto's. In zoverre is er op dit moment sprake van een situatie die strijdig is met de erfdienstbaarheid. [B] heeft voorts gesteld dat op het pad al tientallen jaren bomen staan. Mede gezien de door partijen overgelegde foto's waarop het pad en de grootte, omvang en locatie van de op dat pad geplaatste bomen zijn te zien, kan de conclusie naar het oordeel van de rechtbank in weerwil van de stellingen van [A] niet anders luiden dan dat het in de afgelopen twintig jaar niet mogelijk is geweest om met een auto gebruik te maken van het pad. Daarmee staat vast dat er een met de erfdienstbaarheid strijdige toestand bestond die op zijn minst twintig jaar heeft geduurd. Aldus is de rechtsvordering van [A] tot opheffing van de met de erfdienstbaarheid strijdige toestand verjaard (artikel 3:106 juncto artikel 3:306 BW). Dat betekent dat de erfdienstbaarheid, voorzover inhoudende het recht van weg per motorvoertuig, teniet is gegaan. In zoverre slaagt het beroep van [B] op verjaring.
    
    5.13.	Ten aanzien van de vraag of er sprake is van een met de erfdienstbaarheid strijdige toestand voor zover het betreft het gebruik te voet, komt de rechtbank tot een ander oordeel. De rechtbank constateert dat partijen over de vraag of het pad op dit moment nog wel te voet kan worden gebruikt, van mening verschillen. Uit de stellingen van [B] valt af te leiden dat het vanwege de aanwezige begroeiing op dit moment weliswaar lastig is maar niet geheel onmogelijk om te voet langs het pad te gaan. [B] heeft voorts ter zitting naar voren gebracht dat het pad ten tijde van de aankoop door [B] van zijn perceel in 2005 een breedte had van 1,5 meter. [D] heeft voorts onvoldoende gemotiveerd betwist dat [A] gebruik heeft gemaakt van het pad, onder meer om haar hondje uit te laten. Uit het voorgaande leidt de rechtbank af dat het pad ook in de afgelopen twintig jaar te voet begaanbaar moet zijn geweest. Dat betekent dat er in de afgelopen twintig jaar geen sprake is van een met de erfdienstbaarheid strijdige toestand voorzover betreft het gebruik te voet. De vordering van [A] tot opheffing van die toestand is dan ook niet verjaard, zodat de erfdienstbaarheid, voorzover inhoudende het recht van weg te voet, niet teniet is gegaan maar thans nog steeds voortduurt. Om die reden zal de rechtbank het beroep op verjaring van [B] in zoverre passeren.
    
    opheffing van de erfdienstbaarheid 
    
    5.14.	Voorts heeft [B] gevorderd dat de erfdienstbaarheid moet worden opgeheven. [B] heeft daartoe betoogd dat [A] geen redelijk belang heeft bij gebruikmaking van de erfdienstbaarheid nu [A] een eigen uitweg naar de [straat] heeft via het perceel van Staatsbosbeheer.
    
    5.15.	De rechtbank overweegt daarover als volgt. Ingevolge artikel 5:79 BW kan de rechter op vordering van de eigenaar van het dienende erf een erfdienstbaarheid opheffen, indien de uitoefening daarvan onmogelijk is geworden of de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang bij de uitoefening daarvan meer heeft en het niet aannemelijk is dat de mogelijkheid van uitoefening of het redelijk belang daarbij zal terugkeren. De vraag of een belang van de eigenaar van het heersende erf bij het voortduren van de erfdienstbaarheid al dan niet als redelijk kan worden aangemerkt, kan niet los worden gezien van de belangen van de eigenaar van het dienende erf. Bij de afweging van de tegengestelde belangen tussen de eigenaar van het heersende erf en die van het dienende erf geldt dat er - gegeven de aard van de erfdienstbaarheid - geen sprake is van een afweging van gelijkwaardige belangen. Uit de vestiging van de erfdienstbaarheid volgt immers dat de belangen van het dienende erf in beginsel ondergeschikt zijn gemaakt aan de bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid betrokken belangen van het heersende erf. De toetsing van het "redelijk belang" in de zin van artikel 5:79 BW moet dan ook in dat licht worden bezien (vgl. gerechtshof Arnhem, 15 februari 2005, NJF 2005/403). Mede van belang bij de afweging van de wederzijdse belangen is naar het oordeel van de rechtbank of er sprake is van een redelijk alternatief voor het heersende erf voor de (uitoefening van de) erfdienstbaarheid.
    	
    5.16.	In dit verband hebben partijen gedebatteerd over de status van het gebruik door [A] van het perceel van Staatsbosbeheer, dat naast het perceel van [A] ligt. [A] stelt dat zij de feitelijke mogelijkheid heeft om dit perceel te gebruiken als ontsluiting naar de [straat]. Zij stelt echter eveneens dat zij jegens Staatsbosbeheer geen rechten kan doen gelden omdat Staatsbosbeheer het gebruik door [A] slechts gedoogt.
    
    5.17.	[B] stelt dat [A] door het langdurige gebruik van het perceel van Staatsbosbeheer inmiddels een erfdienstbaarheid door verjaring heeft verkregen.
    
    5.18.	De vraag ligt voor of [A] door verjaring het bezit van een erfdienstbaarheid ten laste van Staatsbosbeheer heeft verkregen. De rechtbank stelt daarbij voorop dat niet het enkele gebruik van een aan een ander toebehorend perceel beslissend is bij de beantwoording van die vraag; vereist is dat er sprake moet zijn van bezit van een erfdienstbaarheid. De vraag of sprake is van bezit van een erfdienstbaarheid moet worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van artikel 3:107 e.v. BW. Dit artikel omschrijft bezit als het houden van een goed voor zichzelf, dat wil zeggen het uitoefenen van de feitelijke macht over een goed met de pretentie rechthebbende op - in dit geval - een erfdienstbaarheid te zijn. Artikel 3:108 BW bepaalt dat de vraag of iemand een goed voor zichzelf houdt, wordt beoordeeld naar verkeersopvattingen, met inachtneming van de regels, die in de op artikel 3:108 BW volgende artikelen worden gegeven, en overigens op grond van uiterlijke feiten. De - niet naar buiten blijkende - interne wil om als rechthebbende op te treden, is derhalve voor het zijn van bezitter van geen betekenis. Het komt aan op de uiterlijke omstandigheden waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om als rechthebbende op te treden (vgl. Hof Amsterdam, 15 februari 2011, LJN: BR6424).
    
    5.19.	De rechtbank overweegt allereerst dat Staatsbosbeheer niet in deze procedure is betrokken en haar standpunt terzake dan ook niet heeft kunnen uiten. Alleen om die reden al moet de rechtbank terughoudend zijn met het trekken van conclusies over eventuele bezitsverkrijging van een erfdienstbaarheid door [A]. 
    
    5.20.	Naar het oordeel van de rechtbank is - nog daargelaten de stelling van [A] dat er slechts sprake is van een gedogen door Staatsbosbeheer - uit het enkele feit dat [A] het perceel van Staatsbosbeheer benut om van en naar haar perceel te komen en op het perceel van Staatsbosbeheer een brievenbus heeft geplaatst, niet zonder meer af te leiden dat er sprake is van zodanige bezitspretenties van [A] dat er een erfdienstbaarheid is ontstaan. [B] heeft nog gewezen op de aanduiding "overpad" op de schets die [A] heeft overgelegd als productie 3 bij dagvaarding, maar ook dat acht de rechtbank een onvoldoende onderbouwing van de stelling dat er sprake is van een erfdienstbaarheid ten laste van Staatsbosbeheer.
    
    5.21.	Op grond van het voorgaande kan het gebruikmaken van het perceel van Staatsbosbeheer niet worden beschouwd als een redelijk alternatief voor de onderhavige erfdienstbaarheid. Dat betekent dat [A], gezien de in beginsel onzekere status van het gebruik van het perceel van Staatsbosbeheer, in beginsel een aanzienlijk belang heeft bij instandhouding van de erfdienstbaarheid. Immers, niet uitgesloten is dat Staatsbosbeheer op enig moment zal besluiten om [A] de toegang tot het perceel te ontzeggen. In dat geval heeft [A] geen enkele toegang meer tot de openbare weg hetgeen de rechtbank onaanvaardbaar acht. In het licht bezien van artikel 5:79 BW betekent dat niet alleen dat [A] een redelijk belang heeft bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid, maar bovendien dat voldoende aannemelijk is dat het redelijk belang daarbij zal terugkeren. In zoverre verschilt het voorliggende geval met de situatie die aan de orde was in het door [B] aangehaalde vonnis van deze rechtbank van 6 januari 2010. In laatstgenoemde zaak beschikte de eigenaren van het heersend erf wél over een eigen uitweg in de vorm van een door hen aangelegde dam. Met het voorgaande is tevens een ander belang van [A] aannemelijk geworden, namelijk het belang dat [A] heeft bij verkoop van haar woning inclusief een ontsluiting naar de [straat]. Immers, aannemelijk is dat de woning praktisch onverkoopbaar zal blijken te zijn wanneer deze niet beschikt over een onbetwistbare ontsluiting naar de openbare weg. De enkele omstandigheid dat [A] in haar specifieke situatie thans geen gebruik maakt van het litigieuze recht van weg is onvoldoende om anders te oordelen.
    
    5.22.	Op grond van artikel 5:79 BW moet eveneens worden nagegaan of de uitoefening van de erfdienstbaarheid thans onmogelijk is geworden en het al dan niet aannemelijk is dat de mogelijkheid van uitoefening zal terugkeren. Gezien het in r.o. 5.12 en 5.13 overwogene, zal de rechtbank haar overwegingen enkel op het gebruik te voet toespitsen.
    
    5.23.	[B] heeft gesteld dat uitoefening van de erfdienstbaarheid te voet onmogelijk is (geworden) door de aanwezigheid van diverse bomen op het pad en een schuin aflopend talud. Ter zitting heeft [B] voorts naar voren gebracht dat het pad bij de aankoop in 2005 1,5 meter breed was en dat hij bij de aanpassing van zijn tuin aarde heeft gestort over het pad.
    
    5.24.	[A] heeft betoogd dat het pad op dit moment te voet kan worden gebruikt, hoewel dat lastig is gezien de aanwezige bomen en struiken. Dat betekent dat de op het pad aanwezige begroeiing moet worden verwijderd, aldus [A].
    
    5.25.	Daargelaten het antwoord op de vraag of de uitoefening van de erfdienstbaarheid onmogelijk is geworden acht de rechtbank voldoende aannemelijk dat de mogelijkheid van uitoefening van de erfdienstbaarheid zal terugkeren. Daartoe zal [B] immers enkel de doorgang van het pad geschikt maken voor gebruik te voet. [B] dient de doorgang van het pad zodanig vrij te maken dat een voetganger - ook indien deze een fiets aan de hand meeneemt - niet gehinderd wordt door uitstekende takken en/of wortels van struiken en bomen. [B] zal eventueel over het pad uitstekende takken dan ook moeten verwijderen. Gezien de stelling van [A] dat betreding van het pad hooguit lastig is te noemen maar niet onmogelijk, ziet de rechtbank voor het overige thans geen noodzaak om de aanwezige bomen te doen verwijderen of om [B] te veroordelen om de door [B] op het pad gestorte aarde te verwijderen.
    
    5.26.	Op grond van het voorgaande zal ook de vordering van [B] tot opheffing van de erfdienstbaarheid als bedoeld in artikel 5:79 BW worden afgewezen. 
    
    
    
    misbruik van bevoegdheid
    
    5.27.	Daarnaast heeft [B] in reconventie gevorderd dat [A] geen gebruik mag maken van de erfdienstbaarheid wegens misbruik van bevoegdheid. Echter, naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van misbruik van bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 BW. Immers, zoals in het voorgaande reeds overwogen, kan [A] geen rechten ontlenen met betrekking tot het gebruik van het perceel van Staatsbosbeheer. Zij heeft dus een groot belang bij een ontsluiting via het perceel van [B]. Gezien de geschetste onzekere toestand ten aanzien van het perceel van Staatsbosbeheer is er geen sprake van onevenredigheid tussen de belangen van [A] enerzijds en [B] anderzijds.
    
    wijziging op grond van artikel 5:78 BW
    
    5.28.	[B] heeft in reconventie voorts gevorderd om de erfdienstbaarheid zodanig te wijzigen dat [A] enkel te voet over het pad mag en niet meer per auto. Die vordering zal worden afgewezen bij gebrek aan belang. De rechtbank verwijst daartoe naar de rechtsoverwegingen 5.12 en 5.13. inhoudende dat door verjaring thans enkel nog een recht van weg te voet resteert.
    
    beperking van de erfdienstbaarheid
    
    5.29.	[B] heeft in reconventie verder nog beperking van de erfdienstbaarheid gevorderd in die zin dat enkel te voet over het pad mag worden gegaan. Onder verwijzing naar de rechtsoverwegingen 5.12 en 5.13. inhoudende dat door verjaring er thans enkel nog sprake is van gebruik van de erfdienstbaarheid te voet, zal ook de vordering van [B] bij gebrek aan belang worden afgewezen.
    
    verbod op frustreren erfdienstbaarheid  
    
    5.30.	[A] heeft nog gevorderd [B] te verbieden om de uitoefening van de erfdienstbaarheid te frustreren door bijvoorbeeld het plaatsen van materialen of auto's op het tracé van de erfdienstbaarheid. De rechtbank acht de stellingen van [A] op dat punt, mede gezien de betwisting van [B], echter onvoldoende onderbouwd.
    
    conclusie in conventie
    
    5.31.	Op grond van het voorgaande zal de vordering sub 1 in conventie worden toegewezen in die zin dat voor recht zal worden verklaard dat er een - nader in het dictum te omschrijven - recht van weg is. Anders dan [B], acht de rechtbank deze vordering voldoende bepaald. Gelet op de stellingen van partijen over en weer is immers duidelijk dat de woorden "het litigieuze recht van weg" ziet op het pad dat over het perceel van [B] loopt. De vordering sub 2 in conventie zal worden afgewezen. De vordering sub 3 in conventie zal worden toegewezen, met dien verstande dat het tracé zodanig zal moeten worden vrijgemaakt dat gebruik per voet mogelijk is. Wellicht ten overvloede overweegt de rechtbank dat die verplichting enkel geldt met betrekking tot het tracé voorzover dat zich bevindt op het erf van [B] en niet tevens ten aanzien van het daarnaast gelegen perceel van Staatsbosbeheer. Tevens zal de rechtbank de gevorderde termijn uit redelijkheidsoogpunt bepalen op vier weken. De rechtbank ziet geen aanleiding om terzake een dwangsom op te leggen; de vordering zal op dat punt worden afgewezen.
    
    conclusie in reconventie
    
    5.32.	In reconventie zal de vordering sub 1 worden toegewezen als nader in het dictum omschreven. De vorderingen sub 2 en 3 zullen worden afgewezen. De vordering sub 4 in reconventie zal mede gezien de (omschrijving van de) in conventie sub 1 toe te wijzen vordering bij gebrek aan belang worden afgewezen. De rechtbank overweegt ten aanzien van die vordering nog dat het leiden van één of meer dieren over het pad, tegen welk gebruik [B] zich ook heeft verzet, niet in strijd komt met de onderhavige erfdienstbaarheid. De vordering sub 5 in reconventie ten slotte zal ook worden afgewezen.
    
    
      5.33.	[B] zal als de in conventie en in reconventie (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure, inclusief de nakosten. De kosten aan de zijde van [A] worden in conventie begroot op:
      - dagvaarding	€      97,64
      - griffierecht	€    267,00
      - salaris advocaat:	€    904,00      (2 punten × tarief € 452,-).
      Totaal: 	€ 1.268,64
    
    
    
      De kosten aan de zijde van [A] worden in reconventie begroot op:
      - salaris advocaat:            €	     226,00 (0,5 punt x tarief € 452,-)	.
    
    
    
    
      6.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    in conventie
    
    6.1.	verklaart voor recht dat het recht van weg, gevestigd ten laste van [D] als dienend erf en ten gunste van [A] als heersend erf, wat betreft gebruik te voet niet door verjaring teniet is gegaan en nog steeds geldend is, in die zin dat de erfdienstbaarheid inhoudt het recht om (eventueel met de fiets aan de hand) te voet te komen en te gaan vanaf de [straat] naar het heersend erf;
    
    6.2.	gebiedt [D] het tracé voorzover zich dat op hun erf bevindt, binnen vier weken na betekening van het in deze te wijzen vonnis en op eerste verzoek van [A] zodanig vrij te maken, dat [A] daarvan zonder enige verhindering te voet (eventueel met de fiets aan de hand) gebruik kan maken;
    
    6.3.	veroordeelt [D] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden begroot op € 1.268,64, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis en (voor het geval voldoening niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis plaatsvindt) te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede met veroordeling van [A] in de nakosten van € 131,00 dan wel, indien betekening van het in dezen te wijzen vonnis plaatsvindt van € 199,00;
    
    6.4.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    6.5.	wijst de vorderingen voor het overige af;
    
    in reconventie
    
    6.6.	verklaart voor recht dat de erfdienstbaarheid zoals opgenomen in de akte verleden op 7 november 1978 ten overstaan van notaris Evert Vellinga waarin de uitkomst van de ruilverkaveling [naam ruilverkaveling] is geregeld en waarbij onder nr. 242 en laste van het perceel van [D] een recht van weg is gevestigd, wat betreft het gebruik per motorvoertuig door verjaring teniet is gegaan;
    
    6.7.	veroordeelt [B] in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden begroot op € 226,-;
    
    6.8.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    6.9.	wijst de vorderingen voor het overige af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Idzenga en in het openbaar uitgesproken op 15 mei 2013.?