ECLI:NL:HR:2010:BL6156, Hoge Raad, 23-04-2010, 08/03745
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2010-04-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Procesrecht/Verbintenissenrecht. Op voet van art. 339 Rv. incidenteel beroep mogelijk tegen niet door principaal beroep bestreken deel van vonnis. Pensioenovereenkomst, tekortkoming in nakoming verplichting om bij einde contract en waardeoverdracht zorg te dragen voor toereikende premiereserve. Schade. Vrijheid rechter bij begroten schade (ex art. 6:97 BW). Geen abstracte schadeberekening. Schade gelijk aan bijbetaling aan opvolgend verzekeraar. Opvatting dat schadetoebrenger aldus een ongerechtvaardigd voordeel verkrijgt, in zijn algemeenheid onjuist.

23 april 2010
      Eerste Kamer
      08/03745
      EE
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      OPTAS PENSIOENEN N.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      EISERES tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep, 
      advocaat: mr. R.S. Meijer,
    
    
    t e g e n
    
    
      EUROPE CONTAINER TERMINALS B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep,
      advocaat: mr. G. Snijders.
    
    
    Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Optas en ECT.
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
      a. het vonnis in de zaak 139021/HA ZA 00-1233 van de rechtbank Rotterdam van 31 december 2003, 
      b. het arrest in de zaak 04/499 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 25 maart 2008. 
      Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het arrest van het hof heeft Optas beroep in cassatie ingesteld. ECT heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
      Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Optas mede door mr. A.M. van Aerde, advocaat bij de Hoge Raad.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt zowel in het principale als het incidentele beroep tot verwerping. 
      De advocaat van ECT heeft bij brief van 11 maart 2010 op de conclusie gereageerd.
    
    
    3. Uitgangspunten in cassatie
    
    3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2. 
    
    3.2 ECT heeft gevorderd Optas te veroordelen tot (I) vergoeding van de schade die ECT heeft geleden doordat Optas heeft geweigerd haar verplichtingen na te komen met betrekking tot de in de voor de periode van 1 januari 1991 tot 31 december 1997 tussen partijen gesloten pensioenverzekeringsovereenkomst gegarandeerde tariefstelling en de indexeringspool, (II) betaling van een bedrag van ƒ 3.073.445,-- als de contante waarde van het in art. 11.1 (regeling Annuïteit) van deze overeenkomst vermelde aandeel van ECT op 31 december 1997, en (III) het doen van opgave van de bedragen die ECT toekomen op grond van art. 10.1 (Overschotregeling) en voldoening van de opgegeven bedragen, een en ander met rente. Bij vonnis van 31 december 2003 heeft de rechtbank vordering (I) afgewezen en de beslissing ten aanzien van de beide andere vorderingen aangehouden. Optas is in hoger beroep gekomen met betrekking tot hetgeen de rechtbank heeft beslist ten aanzien van deze beide laatste vorderingen. ECT heeft incidenteel beroep ingesteld tegen de afwijzing van vordering (I). Het hof heeft allereerst het verweer van Optas dat ECT in haar incidenteel hoger beroep niet kan worden ontvangen verworpen. Wat vordering (I) betreft heeft het hof deze niet toewijsbaar geacht voor zover gebaseerd op de indexeringspool, doch met betrekking tot de tariefstelling geoordeeld dat Optas is tekortgeschoten in haar verplichting ervoor zorg te dragen dat bij het einde van het contract en de waardeoverdracht voor ECT een toereikende premiereserve aanwezig was, en gehouden is de daaruit voortvloeiende schade aan ECT te vergoeden (rov. 36). Het hof heeft vordering (II) afgewezen en wat vordering (III) betreft het bestreden vonnis bekrachtigd.
    
    4. Beoordeling van het middel in het principale beroep
    
    4.1 Onderdeel I keert zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 10 tot en met 17) dat ECT in haar incidenteel beroep kan worden ontvangen, doch tevergeefs omdat het oordeel van het hof juist is. 
    
    4.2 Als door een partij hoger beroep is ingesteld dat is beperkt tot een gedeelte van een vonnis, kan de wederpartij van het niet in het hoger beroep betrokken gedeelte van dat vonnis op de voet van art. 339 Rv. incidenteel beroep instellen. Uit het derde lid van deze bepaling volgt dat het incidenteel beroep ook kan worden ingesteld na afloop van de beroepstermijn. Daarbij maakt het geen verschil of het vonnis waartegen dat incidenteel beroep zich keert, een tussenvonnis of een (deel)eindvonnis is.
    
    4.3 De overige onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gelet op art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    5. Beoordeling van het incidentele beroep
    
    
      5.1 Onderdeel 1a verwijt het hof te zijn voorbijgegaan aan de subsidiaire grondslag van vordering (I) betreffende de indexeringspool.
      Het onderdeel faalt, nu het hof deze grondslag in rov. 3 onder (ii) heeft vermeld en in rov. 43 heeft verworpen. Onderdeel 1b kan niet tot cassatie leiden, omdat het berust op een onjuiste lezing van het arrest. Onderdeel 1c bouwt voort op beide andere onderdelen en deelt het lot daarvan.
    
    
    5.2 Onderdeel 2 bestrijdt de wijze waarop het hof de schadevergoeding heeft vastgesteld. Onderdeel 2a keert zich tegen rov. 36 en 37, waarin het hof heeft geoordeeld dat ECT alleen schade heeft geleden voor zover zij daadwerkelijk aan Nationale Nederlanden, de opvolgend verzekeraar, heeft moeten bijbetalen. Volgens ECT moet deze schade worden gesteld op het tekort aan reserve en mag dus worden geabstraheerd van de concrete schade die zij lijdt door het bedrag dat zij aan de opvolgend verzekeraar (Nationale Nederlanden) heeft moeten bijbetalen om rechten te scheppen op gelijke aanspraken als bij Optas bestonden. In de kern betoogt het onderdeel dat het tekort aan reserve naar objectieve maatstaven de schade van de verzekeringnemer vormt, en dat de verzekeringnemer bij de overname van de pensioenverzekering aan de opvolgende verzekeraar zal moeten bijbetalen, normaal gesproken gelijk zal zijn aan dit tekort, zodat wanneer de verzekeringnemer minder behoeft bij te betalen dan dit tekort, het daarin gelegen voordeel in de regel het gevolg zal zijn van kortingen die al dan niet na onderhandelingen en opofferingen van de verzekeringnemer zijn verkregen en die dus niet ten goede behoren te komen aan de schadeplichtige pensioenverzekeraar. 
    
    5.3 Onderdeel 2a faalt. In de eerste plaats miskent het de vrijheid die de rechter op grond van art. 6:97 BW heeft bij het begroten van de schade. In de tweede plaats bestrijdt het onderdeel niet dat de schade van ECT in het onderhavige geval niet hoger was dan het bedrag dat zij aan Nationale Nederlanden heeft moeten bijbetalen, zoals het hof ook klaarblijkelijk heeft geoordeeld, en kan ECT niet meer schadevergoeding vorderen dan op basis van de werkelijk door haar geleden schade is gerechtvaardigd. De opvatting dat de schadetoebrenger aldus een ongerechtvaardigd voordeel zou verkrijgen, kan in haar algemeenheid niet als juist worden aanvaard. Ten slotte valt ook niet in te zien dat het hof zijn oordeel ontoereikend of onbegrijpelijk heeft gemotiveerd.
    
    5.4 Nu onderdeel 2b berust op dezelfde onjuiste uitgangspunten als onderdeel 2a, faalt het eveneens.
    
    6. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      in het principale beroep:
      verwerpt het beroep;
      veroordeelt Optas in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ECT begroot op € 5.269,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris;
    
    
    
      in het incidentele beroep:
      verwerpt het beroep;
      veroordeelt ECT in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Optas begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 23 april 2010.