ECLI:NL:GHAMS:1998:AA8025, Gerechtshof Amsterdam, 25-02-1998, 97/0695
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 1998-02-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende is bancaire instelling en houdt zich bezig met kapitaalmarktactiviteiten. In 1991 verzorgt zij de emissie van nieuwe aandelen van G, een automatiseringsbedrijf. De emissie mislukt ten dele en belanghebbende is op grond van de emissieovereenkomst gehouden het restant van de emissie af te nemen. Het pakket vertegenwoordigt 7,4% van het aandelenkapitaal van G. In 1992 waardeert belanghebbende de aandelen af tot nihil.
        Hof: het verlies kan niet ten laste van de winst worden gebracht. Er is geen sprake van aandelen die als voorraad worden gehouden.

97/0695
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      Derde Meervoudige Belastingkamer
      UITSPRAAK
      op het beroep van X N.V. te Z, belanghebbende,
      tegen
      een uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst Grote ondernemingen te P, de inspecteur.
      1. Loop van het geding
      Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 17 februari 1997, ingediend door mr. A te Q als gemachtigde van belanghebbende.
      Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 8 januari 1997, betreffende de beschikking waarbij het verlies van het jaar 1992 is verrekend met de belastbare winst van het jaar 1989.
      Bij de beschikking werd als verlies van het jaar 1992 verrekend een bedrag van ¦ 823.920. Na bezwaar tegen de beschikking is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd. 
      Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot verrekening -voor zover mogelijk- van een verlies ter grootte van f 2.584.103 en dientengevolge tot vernietiging van de aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1989.
      De inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
      Ter zitting van 14 januari 1998 zijn verschenen belanghebbendes gemachtigde, tot zijn bijstand vergezeld van de heer B, en mr. C namens de inspecteur, tot haar bijstand vergezeld van mr. D en drs. E.
      Partijen hebben ter zitting ieder een pleitnota overgelegd en voorgedragen. De inhoud van deze stukken geldt als hier opgenomen.
      2. Tussen partijen vaststaande feiten
      2.1. Belanghebbende is een dochtervennootschap van F N.V., een algemene bank die zich concentreert op het Nederlandse internationaal georiënteerde zakenleven, de institutionele wereld en de vermogende particulier. Belanghebbende houdt zich bezig met de zogenaamde kapitaalmarktactiviteiten. Tot die activiteiten behoren de handel in effecten en het verzorgen van emissies. 
      2.2. In 1991 heeft belanghebbende de emissie verzorgd van 390.021 gewone aandelen in G Holding B.V. (hierna: G). Deze emissie is slechts ten dele geslaagd. Belanghebbende had zich in haar kwaliteit van emissieleider verplicht het emissierestant af te nemen. In dat kader verkreeg belanghebbende 234.691 aandelen in G, uitmakende 7,4% van het nominaal gestorte kapitaal van deze vennootschap. Belanghebbende stortte per aandeel een bedrag van f 7,50. De verkrijgingsprijs van het pakket aandelen bedroeg daardoor f 1.760.183.
      2.3. G dreef een onderneming op het gebied van automatisering. De vennootschap kwam binnen korte tijd na de emissie in financiële problemen. In 1992 heeft belanghebbende besloten de aandelen in G, die vrijwel onverkoopbaar werden geacht, af te waarderen tot nihil. Deze afwaardering geschiedde zowel commercieel als fiscaal en is als zodanig niet in geschil.
      2.4. Belanghebbende heeft nooit beoogd een belang in G te houden.
      2.5. Belanghebbende deed voor het jaar 1992 aangifte van een verlies van f 2.584.103. Bij de aanslagregeling heeft de inspecteur het standpunt ingenomen dat de onder 2.3. vermelde afwaardering niet de fiscale winst beïnvloedt en het aangegeven verlies met f 1.760.183 gecorrigeerd tot f 823.920.
      2.6. Bij beschikking heeft de inspecteur het op f 823.920 vastgestelde verlies van 1992 verrekend met de belastbare winst van het jaar 1989 en de over dat jaar opgelegde aanslag, die was berekend naar een belastbaar bedrag van f 1.694.000, verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van f 870.080.
      3. Geschil
      Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of de onder 2.3. vermelde afwaardering van de aandelen G bij het bepalen van de winst buiten aanmerking blijft.
      4. Standpunten van partijen
      4.1. Voor de standpunten van partijen en de motivering daarvan wordt verwezen naar de stukken van dit geding. Ter zitting is daaraan nog het volgende toegevoegd:
      4.2. van de zijde van belanghebbende:
      Bij emissies komt het wel voor dat een deel van de te plaatsen stukken in eerste instantie wordt achtergehouden om na een zeer succesvolle emissie door alsnog aandelen op de markt te brengen een koersexplosie te voorkomen en een periode van koersstabilisatie te bereiken.
      De emissie van de aandelen in G is geen succes geworden omdat van de zittende aandeelhouders verkeerde signalen zijn ontvangen omtrent hun bereidheid nieuwe aandelen te nemen.
      4.3. van de zijde van de inspecteur:
      Hetgeen in de pleitnota wordt vermeld over de gang van zaken bij aandelenemissies in het algemeen en de emissie van de aandelen in G in het bijzonder is informatie waarvan ik thans voor het eerst kennis neem.
      5. Beoordeling van het geschil
      5.1. Belanghebbende heeft een bezwaarschrift ingediend tegen de beschikking waarbij de inspecteur het verlies van het jaar 1992 verrekende met de belastbare winst van het jaar 1989. De uitspraak van de inspecteur op dit bezwaarschrift luidt: "handhaaft de aanslag". Het Hof verstaat de uitspraak aldus dat daarbij de beschikking wordt gehandhaafd, hetgeen de inspecteur klaarblijkelijk heeft bedoeld en in zijn brief van 19 november 1996 ook reeds had aangekondigd.
      5.2. Artikel 13, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) bepaalt, voor zover hier van belang, dat bij het bepalen van de winst buiten aanmerking blijven voordelen uit hoofde van een deelneming. Ingevolge het bepaalde in artikel 13, tweede lid, eerste volzin, slot, van de Wet is geen sprake van een deelneming indien de aandelen als voorraad worden gehouden. Naar het oordeel van de inspecteur is, anders dan belanghebbende verdedigt, ten aanzien van de door belanghebbende gehouden aandelen in G niet sprake van aandelen die als voorraad worden gehouden, al dan niet in de specifieke zin van evengenoemde bepaling. 
      5.3. De bepaling, inhoudende dat de deelnemingsvrijstelling geen toepassing vindt ten aanzien van aandelen die als voorraad worden gehouden, is, zo blijkt uit de geschiedenis van haar totstandkoming (kamerstukken 19 968), in de Wet opgenomen met het oogmerk de vrijstelling uit te sluiten in die gevallen waarin het op de transacties met aandelenpakketten behaalde resultaat in wezen een vergoeding vormt voor financiële dienstverlening. De toelichting bij de tweede nota van wijziging (blz. 7) bevat daarover de volgende passage: "Bij het begrip aandelen die als voorraad worden gehouden gaat het om situaties waarin het de belastingplichtige niet zo zeer te doen is om het deelnemen in het lichaam waarvan de aandelen worden gehouden, maar meer om het behalen van transactiewinst met betrekking tot die aandelen." Uit de verdere totstandkomingsgeschiedenis komt naar voren dat de wetgever vooral voor ogen stond met de onderwerpelijke bepaling de deelnemingsvrijstelling uit te sluiten in gevallen van handel in zogenoemde geldzak-BV's. Zulks valt onder meer te lezen in de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer (blz. 4), waar verder ook wordt opgemerkt dat de uitsluitingsbepaling voor aandelen die als voorraad worden gehouden niet aan de orde komt in gevallen waarin in de vennootschap welker aandelen worden gehouden materieel een onderneming wordt gedreven. De bedoeling van de wetgever komt nogmaals uitdrukkelijk naar voren in dezelfde memorie van toelichting, als op blz. 4 en 5 wordt opgemerkt: "Bij de handel in zgn. geldzak-BV's wordt een voordeel dat in feite het karakter heeft van een belastbare vergoeding voor financiële dienstverlening, gepresenteerd als een voordeel uit deelneming. (...) Gezien de beperkte interpretatie die blijkens de parlementaire behandeling in de Tweede Kamer aan het begrip voorraad in deze bepaling moet worden gegeven en welke hiervoor nog eens is uiteengezet, ben ik van mening dat de uitsluiting van de deelnemingsvrijstelling niet geldt voor aandelen in project-BV's (...)".
      5.4. Belanghebbende heeft met betrekking tot de aandelen in G financiële diensten verleend en ten gevolge van die dienstverlening is het pakket aandelen in G tot haar vermogen gaan behoren. Vast staat dat belanghebbende ter zake van die dienstverlening een vergoeding (provisie) heeft genoten welke als zodanig in de belastbare winst is begrepen. Vast staat ook dat het door belanghebbende gehouden pakket meer dan 5% van het nominaal gestorte kapitaal van G uitmaakt. 
      Naar het oordeel van het Hof werden deze aandelen in G door belanghebbende niet als voorraad gehouden. In het algemeen geldt als voorraad de hoeveelheid zaken die zich, als bestemd voor de omzet, in het ondernemingsvermogen bevinden ter bewerking, verwerking of verkoop. Van belanghebbende kan niet worden gezegd dat zij zich toelegt op het in- en verkopen van aandelen om met dergelijke handelstransacties een omzet in aandelen te behalen. Met betrekking tot de aandelen in G is van een dergelijke (handels)voorraad evenmin sprake. De aandelen zijn tot belanghebbendes vermogen gaan behoren als gevolg van belanghebbendes activiteiten op het vlak van de dienstverlening bij het verzorgen van emissies, en vormen een deelneming in de zin van artikel 13, tweede lid, van de Wet. De omstandigheden dat belanghebbende liever had gezien dat zij deze deelneming niet had verworven en dat zij de aandelen in G op een geschikt ogenblik had willen afstoten, maken deze aandelen niet tot aandelen die belanghebbende als voorraad houdt.
      5.5. Het Hof wijst er daarbij nog op dat naar voortvloeit uit hetgeen is vermeld onder 5.3. hiervóór, naar de uitgesproken bedoeling van de wetgever evenzeer geen sprake is van aandelen die als voorraad worden gehouden. G is niet een zgn. geldzak-BV, en het (sterk negatieve) resultaat dat belanghebbende behaalt op de aandelen G is niet in wezen een vergoeding voor financiële dienstverlening. Het verlies dat belanghebbende op de aandelen lijdt vertegenwoordigt niets meer en niets minder dan de waardeverandering van de aandelen in G. De strekking van de deelnemingsvrijstelling in het algemeen en de strekking van de uitsluitingsbepaling ten aanzien van aandelen die als voorraad worden gehouden in het bijzonder, laten niet toe een dergelijk resultaat buiten de toepassing van de deelnemingsvrijstelling te brengen.
      6. Proceskosten
      Nu belanghebbende in het ongelijk is gesteld en zich overigens geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan, acht het Hof geen termen aanwezig een partij te veroordelen in de proceskosten op de voet van artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. 
      7. Beslissing
      Het Hof verklaart het beroep ongegrond en bevestigt de bestreden uitspraak zoals die door het Hof wordt verstaan.
      De uitspraak is vastgesteld op 25 februari 1998 door mrs. Smit, Faase en Van Loon, in tegenwoordigheid van mr. Geel-Cieraad als griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken.
      De voorzitter heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.