ECLI:NL:OGEAC:2016:117, Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, 31-10-2016, AR 74194/2015
Gerecht in eerste aanleg van Curaçao — Uitspraak 
Datum: 2016-10-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsovereenkomst. Goed werkgeverschap
        Werknemer treedt op 10 februari 1998 in dienst. Zijn pensioenpremie komt voor rekening van de werkgever. Het pensioenreglement bepaalt, dat indien het deelnemerschap, anders dan door overlijden, eindigt vóór de ingangsdatum van het ouderdomspensioen en korter dan vijf jaar zal hebben geduurd, de pensioenaanspraken voor de werknemer vervallen en de verzekering ten gunste van de werkgever zal worden afgekocht. Per 1 september 2000 wordt de werknemer in verband met een reorganisatie ontslagen. De afvloeiingsregeling luidt onder meer dat werknemers met een dienstverband korter dan vijf jaar ofwel de reeds betaalde pensioenpremie uitgekeerd kunnen krijgen ofwel de betaalde premie kunnen laten omzetten in een premievrije polis. Dit laatste wordt door de werkgever geadviseerd. De werknemer heeft niet voor één van beide opties gekozen. Hij is ervan uitgegaan, dat het opgebouwde pensioen premievrij is geworden. Hij komt er in 2010 achter dat dit niet is gebeurd en spreekt de werkgever aan ter zake van schadevergoeding op grond van strijd met goed werkgeverschap, op grond dat deze hem niet duidelijk en onomwonden heeft geïnformeerd omtrent de procedures. Vordering is in beginsel toewijsbaar. Rolverwijzing met het oog op de schadeberekening.

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
      
    
    
    
      
        VONNIS 
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        [Eiser],
      
      wonende in Nederland,
      eiser,
      gemachtigde: mr. drs. E. Bokkes,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      De naamloze vennootschap naar het recht van Curaçao 
      
        Rabobank Curaçao N.V.,
      
      Gevestigd in Curaçao,
      gedaagde,
      gemachtigde:  mr. G. B. Steward.
    
    
    
      Partijen zullen worden aangeduid als respectievelijk [eiser] en Rabobank.
    
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
      1.1.
      het gerecht heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
      
        
          het verzoekschrift met producties, ingediend op 17 juli 2015;
        
        
          de conclusie van antwoord van 5 oktober 2015 
        
        
          de conclusie van 14 december 2015;
        
        
          de conclusie van 22 februari 2016;
        
        
          de pleitaantekeningen van mr. Bokkes van 15 augustus 2016;
        
        
          de pleitaantekeningen van mr Steward van 15 augustus 2016.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Vervolgens is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten 
    
      2.1. [
      [eiser] is op 10 februari 1998 voor bepaalde tijd van zes maanden bij Rabobank in dienst getreden. Met ingang van 1 juli 1998 is dat dienstverband omgezet in een dienstverband voor onbepaalde tijd. Bij zijn indiensttreding op 10 februari 1998 had [eiser] een tijdelijke pensioen vervangende verzekering bedongen, die bij een eventuele overgang naar een dienstverband voor onbepaalde tijd zou worden overgeheveld naar de collectieve pensioenregeling van Rabobank, het Rabobank pensioenplan. Dat is op 1 juli 1998 ook gebeurd.
      
    
    
      2.2.
      Het pensioenreglement bepaalde in artikel 12 voor zover van belang:
      
      
        “1. Indien het deelnemerschap anders dan door overlijden eindigt voor de ingangsdatum van het oudedagspensioen en:
        a. het deelnemerschap korter dan vijf jaar heeft geduurd, vervallen voor de deelnemer alle toegekende pensioenaanspraken en zal/zullen de op het leven van de deelnemer gesloten verzekering(en) ter dekking van die aanspraken te onzen gunste worden afgekocht;”
      
      
    
    
      2.3.
      Begin 1999 besloot Rabobank haar Private Banking (IPB) activiteiten en Trustactiviteiten (RTCC) te staken. Als gevolg van de desbetreffende reorganisatie kwamen 22 arbeidsplaatsen bij Rabobank te vervallen.
      
    
    
      2.4.
      In een “Internal Memorandom” van 5 januari 1999, met als onderwerp: “beëindiging activiteiten IPB & RTCC”, welk memorandum was gericht aan “alle medewerkers IPB en RTCC”, schreef Rabobank als volgt:
      
      
        “Conform eerdere toezeggingen geef ik onderstaand een overzicht van de afvloeiingsregeling in verband met de beëindiging van de activiteiten van Rabobank Curaçao N.V. op het gebied van Private Banking & Trust (…)
        Als gevolg van deze beëindiging wenst Rabobank Curaçao met ingang van 1 maart 1999 (of zoveel later als per individueel geval naar het oordeel van Rabobank Curaçao nodig is i.v.m. de afwikkeling van de lopende activiteiten) de arbeidsovereenkomst van alle medewerkers, die bij de afdelingen IPB en RTCC werkzaam zijn, te beëindigen. (…) Dientengevolge wenst Rabobank Curaçao een afvloeiingsregeling aan te bieden op basis van de volgende formule: (…)
      
      
      
        Op basis van onze pensioenregeling, kan met toestemming van Rabobank, de reeds betaalde pensioenpremie uitgekeerd worden aan de verzekerde medewerker. Dit is uitsluitend mogelijk voor de medewerkers met een dienstverband van korter dan 5 jaar. Wij adviseren evenwel de betaalde premie om te laten zetten in een premievrije polis. Overigens is het ook zo dat over de eventueel uitgekeerde premie uiteraard belasting betaald zal moeten worden, waarvoor wellicht het bijzonder tarief niet van toepassing zal zijn.
        (…)”
        Iedere medewerker ontvangt met dit memo:
        - een overzicht van de berekening van de vergoeding per 1 maart 1999;
        - een conceptbeëindigingsovereenkomst ter bestudering.
        Deze regeling geldt uitsluitend indien en voor zover de werknemer daarmee schriftelijk akkoord is gegaan. Indien deze regeling niet schriftelijk wordt aanvaard, kunnen hieraan en aan de daarmee samenhangende (individuele) regelingen, geen rechten worden ontleend noch in rechte een beroep worden gedaan.
        Graag ontvangen wij uiterlijk op 13 januari a.s. een exemplaar van de vergoedingsberekening voor akkoord getekend van jullie retour (…)”
      
      
    
    
      2.5.
       Onder anderen de echtgenote van [eiser] werd in het kader van deze reorganisatie per 1 maart 1999 ontslagen. Zij werkte voor RTCC. Zij ontving een afvloeiingsuitkering, inclusief twee maanden oudedagspensioenpremie, van totaal NAf. 27.720,41. In de door haar op 2 februari 1999 getekende beëindigingsovereenkomst verleenden zij en Rabobank elkaar finale kwijting. In maart 2000 kreeg zij, nadat zij daarom, na overleg met een medewerkster van Rabobank schriftelijk had verzocht, de voor haar reeds betaalde pensioenpremie uitgekeerd, zulks overeenkomstig de memo van 5 januari 1999.
      
    
    
      2.6.
       Eind 1999 en in 2000 werd het aantal arbeidsplaatsen bij Rabobank verder teruggebracht. Deze reorganisatie trof onder anderen [eiser].
      
    
    
      2.7.
      
         In een “Internal Memorandom” van Rabobank van 8 november 1999 gericht aan 
        “alle medewerkers van Rabobank Curaçao N.V.” schreef Rabobank als volgt:
      
      
      
        “Daar gebleken is dat er enig misverstand bestaat onder het personeel omtrent gebruikmaking van de afvloeiingsregeling van Rabobank Curaçao wil het Management voor alle duidelijkheid het volgende bekend maken.
        
          De afvloeiingsregeling is bedoeld voor medewerkers waarvan de arbeidsplaats vervalt (…)
        
        Na de stopzetting van de activiteiten van de Trust en de Private Banking heeft het Management te kennen gegeven dat ook andere werknemers in overleg van deze regeling gebruik kunnen maken (…).”
      
      
        
      
      
    
    
      2.8.
       In een “Internal Memorandom” van 1 maart 2000, met als onderwerp “memo d.d. 8-11-1999 inzake afvloeiingsregeling RBC”, gericht aan “alle medewerkers van Rabobank Curaçao N.V.” schreef Rabobank als volgt:
      
      
        “Daar de vorm en inhoud van bovenvermelde memo kennelijk voor de medewerkers geen absolute duidelijkheid verschafte en voor meerdere interpretaties vatbaar leek, heb ik besloten dat met ingang van heden de inhoud van genoemde memo komt te vervallen en dat ik hierbij nieuwe richtlijnen aangeef met betrekking tot eventuele toekenning van een afvloeiingsregeling voor personeelsleden wiens functieplaats in de toekomst komt te vervallen.
        Ten eerste:
        Op initiatief van de bank.
        - Een schriftelijke aanzegging door Rabobank Curaçao N.V. zet alles in werking;
        - Dan treedt een minnelijke schikkingsronde in.
        - Daar de afvloeiingsregeling gebruikt in de Trust en Privacy Banking goed gewerkt heeft zal hoogstwaarschijnlijk dezelfde regeling of een gelijkwaardige regeling als basis gebruikt worden om tot een minnelijke schikking te komen.
        (…)
        - Zolang men geen schrijven heeft ontvangen, betekent dit dus dat de functieplaats blijft voortbestaan en dat er dus werk is.”
      
      
    
    
      2.9.
      
        Bij brief van 15 juni 2000 berichtte Rabobank aan [eiser] dat de arbeidsovereenkomst per 1 september 2000 werd beëindigd. Rabobank schrijft in die brief voorts:
        
          “U ontvangt per deze datum een afvloeiingsregeling van Rabobank Curaçao welke door de bank aan haar werknemers bij de beëindiging van het dienstverband wordt aangeboden in overleg met uw directe supervisor. Bijgesloten ontvangt u een concept van de beëindigingsovereenkomst plus de afvloeiingsberekening ter voorbereiding van een overleg. Voor de goede orde dient het overleg na 21 juni a.s. met (links) ondergetekende afgerond te worden en wij willen een beëindigingsovereenkomst getekend hebben vóór 30 juni a.s. ter afronding van voornoemd overleg.” 
      
      
    
    
      2.10.
      Zowel deze brief als de meegestuurde afvloeiingsberekening is door [eiser] “voor akkoord” getekend. Bedoelde afvloeiingsberekening kwam uit op NAf. 57.835,54. Blijkens de specificatie waren in dat bedrag begrepen 4,5 maandsalarissen, cessantia, en 3 maanden pensioenpremie ad totaal NAf. 5.877, -. 
      
    
    
      2.11.
      Het bedrag van NAf. 57.835,54 is met de salarisafrekening over september 2000 aan [eiser] betaald.
      
    
    
      2.12.
      Bij brief van 31 augustus 2000 heeft Rabobank aan [eiser] toegezonden de “pensioenverzekeringsopgaven (…) na de regelingswijziging per 1 januari 1999” Deze opgave was van Nationale Nederlanden Levensverzekering mij N.V. en was gedateerd 26-6-2000. Zij vermeldt onder meer:
      
      
        Ingangsdatum pensioen 1 - 12-2019
        datum indiensttreding 10-2 -1998
        basis pensioenberekening: jaarsalaris inclusief vakantietoeslag, emolumenten e.d. 107492,00
        mutatiedatum 1-1 - 1999   mutatieomschrijving: Over van polisnummer 16814.01534
        (…)
        TABEL OMSCHRIJVING			VERZEKERD BEDRAG
        E   Oudedagspensioen per jaar				40716,00
        PV weduwenpensioen per jaar				28501,00
        H1Wezenpensioen per kind per jaar				  5700,00
      
      
      
    
    
      2.13.
      Teneinde inlichtingen over de hoogte van zijn opgebouwde pensioenrechten te bekomen heeft [eiser] zich in 2010 eerst tot Fatum en vervolgens tot Rabobank gewend. Bij e-mail van 30 augustus 2010 schreef de human resources manager van Rabobank aan [eiser] onder meer:
      
      
        “4. Je ontving de (…) aanzeggingsbrief en je trad per 1 september 2000 uit dienst. Je hebt de beëindigingsovereenkomst getekend waarna het afvloeiingsbedrag aan je werd uitbetaald.
        5. In de getekende Beëindigingsovereenkomst wordt geen melding gemaakt van opgebouwde pensioenrechten. Indien je aanspraak wou maken op de opgebouwde pensioenrechten had je deze alvorens de beëindigingsovereenkomst te tekenen schriftelijk aan de werkgever moeten verzoeken daar je korter dan de vijf-jarige “ “vested period” dat voor de pensioenverzekering geldt voor de Bank hebt gewerkt. (…) Uit onze files blijkt echter niet dat er met jou enige onderhandeling is gevoerd over de opgebouwde pensioenrechten en dat er dan voor jou een verzoek is gedaan voor uitbetaling hiervan of omzetting naar een premievrije polis.”
      
      
    
    
      2.14.
      Bij brief van 10 november 2010 schreef Rabobank aan [eiser]:
      
      
        
          “(…)
        
        The pension regulation that was valid at the time of your employment was without any contribution from the employee. This pension regulation  indicated clearly in article 12 sub 1 that all pension rights expire in case the participation lasts less than five years.
        Since your participation lasted less than five years, following the applicable Pension Regulation you do not have any pension benefits.
        (…)
        As you were recently informed by the insurance Company, Fatum, your pension rights expired as of the date of September 1, 2000.”
      
      
      
    
  
  
    
      3De vordering
    
      3.1. [
      
        [Eiser] vordert Rabobank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen
        primair: op basis van de afvloeiingsregeling de netto pensioenvoorziening van [eiser] ter waarde van het NAf.101.841, - te erkennen en de contante waarde daarvan te voldoen aan [eiser] (eenmalig of ter keuze van [eiser] in maandelijkse termijnen als pensioen), opdat [eiser] de pensioenuitkering door de Rabobank of bij wijze van tussenkomst van de Rabobank uitgekeerd moge krijgen, dan wel NAf. 101.841, -  bij wijze van een gelijke vergoeding aan [eiser] uit te keren;
        dan wel
        subsidiair: op basis van de pensioenvervangende verzekering de netto pensioenvoorziening van [eiser] ter waarde van NAf. 101.841, - te erkennen en de contante waarde daarvan te voldoen aan [eiser] (eenmalig of ter keuze van [eiser] in maandelijkse termijnen als pensioen), opdat [eiser] de pensioenuitkering door de Rabobank of bij wijze van tussenkomst van de Rabobank uitgekeerd moge krijgen, dan wel NAf. 101.841,-  bij wijze van een gelijke vergoeding aan [eiser] uit te keren;
        dan wel
        meer subsidiair: om aan [eiser] te betalen NAf. 101.841, -,  zijnde de door [eiser] geleden en nog te lijden schade door de wanprestatie dan wel onrechtmatige daad van de Rabobank;
        met veroordeling van Rabobank in de kosten van het geding, onder bepaling dat daarover wettelijke rente verschuldigd zal zijn vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis.
      
      
    
    
      3.2.
      Samengevat onderbouwt [eiser] deze vordering als volgt:
      
      
        3.2.1.
        Hij heeft bij de aanvang van zijn dienstverband destijds speciaal een pensioenvervangende verzekering bedongen, in aanvulling op de door Rabobank aangeboden voorwaarden. Dat is door Rabobank aanvaard. Bij eventuele overgang naar een dienstverband voor onbepaalde tijd zou de pensioenvervangende verzekering worden omgezet, waarbij [eiser] zou gaan participeren in het Rabobank pensioen plan. Dat is ook gebeurd.
        
      
      
        3.2.2.
        In de ‘interne memo’ van 5 januari 1999  is “aan alle medewerkers IPB  en RTCC” een afvloeiingsregeling aangeboden aan alle werknemers, dus ook aan [eiser]. [Eiser] heeft deze afvloeiingsregeling geaccepteerd. Medewerkers konden ervoor kiezen om ofwel (a) de opgebouwde pensioenpremie met toestemming van de Rabobank uit te laten betalen ofwel (b) de polis om te zetten in een premievrije polis. Rabobank adviseerde dit laatste. [Eiser] heeft dat advies opgevolgd en in overleg met mevrouw [naam]gekozen voor optie (b). Op de laatste dag van zijn dienstverband kreeg hij de pensioenverzekeringsopgave (zie onder 2.12). Op grond van deze documenten was [eiser] jarenlang in de gerechtvaardigde veronderstelling dat de afhandeling van zijn pensioenrechten conform de afspraken had plaatsgevonden en was omgezet in een premievrij pensioen conform optie (b) van de afvloeiingsregeling.
        
      
      
        3.2.3.
        In strijd met de hem aangeboden afvloeiingsregeling beroept Rabobank zich nu op artikel 12 sub 1 Rabo pensioenreglement dat  inhoudt dat bij een dienstverband dat korter heeft geduurd dan 5 jaar de aanspraken op het pensioen komen te vervallen. Dat staat lijnrecht tegenover de aangeboden afvloeiingsregeling van 5 januari 1999, die expliciet aangaf dat medewerkers met een dienstverband korter dan vijf jaar, zoals [eiser], twee opties hadden, met één waarvan [eiser] heeft ingestemd conform het advies van Rabobank. Bovendien is het  standpunt van Rabobank  in strijd met de opgave die Nationale Nederlanden [eiser] op 31 augustus 2000 heeft verstrekt.
        
      
    
    
      3.3.
       Rabobank heeft verweer gevoerd. Op dat verweer en op de overige stellingen van partijen komt het gerecht, waar nodig, terug in het kader van de beoordeling van het geschil.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        De vordering
      
    
    
      4.1.
      De primaire en subsidiaire vordering van [eiser] zijn niet helder. Zij lijken uit te gaan van een eigen verplichting van Rabobank om pensioen te betalen, het zij uit hoofde van de afvloeiingsregeling, hetzij uit hoofde van een pensioen vervangende verzekering. Die verplichting heeft Rabobank echter niet, noch uit hoofde van de afvloeiingsregeling, noch uit hoofde  van de  pensioen vervangende verzekering uit 1998. Immers is een verplichting om pensioen te betalen een verplichting van de desbetreffende pensioenverzekeraar. Het pensioenreglement van Rabobank bepaalt in artikel 2 lid 2 dat de enige verplichting van Rabobank jegens de deelnemers bestaat uit het sluiten en in stand houden van de pensioenverzekeringen volgens het in het reglement bepaalde. De primaire en subsidiaire vordering kunnen daarom, wat er verder ook van zij, niet worden toegewezen.
      
    
    
      4.2.
      De meer subsidiaire vordering van [eiser] komt erop neer dat Rabobank hetzij jegens hem toerekenbaar te kort is geschoten, hetzij onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, door  in strijd met haar verplichting jegens hem, zijn pensioen destijds niet premievrij te maken, waardoor dat pensioen vervallen is en [eiser] daardoor schade lijdt, welke schade  Rabobank dient te vergoeden.
      
      
        
          Verjaring
        
      
    
    
      4.3.
      Het primaire verweer van Rabobank is dat de vordering is verjaard. Immers had Rabobank volgens [eiser] diens pensioen uiterlijk 1 september 2000 premievrij moeten maken en heeft dat nagelaten. Het gaat daar om een verbintenis tot een doen. Een dergelijke verplichting verjaart ingevolge artikel 3:307 BW na verloop van vijf jaren. Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor het geval [eiser] zich op het standpunt zou stellen dat er sprake is van schade op grond van onrechtmatige daad of wanprestatie. Ook dan geldt op grond van artikel 3:310 BW een verjaringstermijn van vijf jaar. [Eiser] heeft destijds in 2000 geen opgave ontvangen dat de reeds betaalde pensioenpremies zouden zijn omgezet in een premievrije polis, terwijl deze wijziging als een mutatie zou moeten zijn verwerkt en naar hem zijn toegestuurd. Uit het feit dat [eiser] geen opgave had ontvangen, was het hem dan ook vanaf 1 september 2000 bekend, althans had hem bekend moeten zijn, dat er geen omzetting had plaatsgevonden. De schade was ook al bekend, omdat het simpelweg uit te rekenen zou zijn geweest voor zover het niet kon worden afgeleid uit de eerdere opgave toen er nog een pensioenverzekering bestond.
      
    
    
      4.4.
      Het gerecht oordeelt als volgt. Het gaat in dit geval om een schadevordering. Ingevolge artikel 3:310 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde, zowel met de schade  als met de aansprakelijke persoon bekend is geworden. 
      
    
    
      4.5.
      Het enkele feit, dat [eiser], als hij destijds in 2000 zijn positie grondiger zou hebben doordacht, er achter had kunnen komen, dat het pensioen, anders dan hij meende, niet premievrij was gemaakt, betekent nog niet dat is voldaan aan de wettelijke eis voor de korte verjaring dat de benadeelde met de schade bekend is geworden. [Eiser] heeft gesteld, dat hij er pas in 2010 achter is gekomen, dat zijn pensioen niet premievrij was gemaakt. Niet kan worden vastgesteld dat dit anders is. Uit de stukken blijkt dat de toenmalige advocaat van [eiser] bij brief van 10 juli 2012 aanspraak heeft gemaakt op schadevergoeding. De vordering is dan ook niet verjaard.
      
      
        
          De door Rabobank aan [eiser] aangeboden afvloeiingsregeling
        
      
    
    
      4.6.
      Partijen hebben in de stukken nog al wat woorden gewijd aan de vraag of de memo van 5 januari 1999 (zie onder 2.4) nu wel of niet van toepassing is. Met Rabobank is het gerecht van oordeel, dat die memo niet op [eiser] van toepassing is. Op [eiser] is van toepassing de memo van 1 maart 2000.
      
    
    
      4.7.
      Het belang van dit verschil van mening is echter maar betrekkelijk nu Rabobank in ieder geval erkent dat [eiser], net als ruim een jaar eerder diens echtgenote,  naast zijn afvloeiingsregeling een keuze kon maken tussen uitbetaling van de door Rabobank voor hem betaalde pensioenpremies of premievrij maken van het pensioen.
      
    
    
      4.8.
      Volgens Rabobank heeft [eiser] in het geheel geen keuze gedaan, mondeling noch schriftelijk; niet voor een premievrije polis en niet voor uitkering van de betaalde premies. Dit had schriftelijk moeten gebeuren en nu dit niet is niet gebeurd heeft [eiser] geen aanspraken. [eiser] heeft  het aanbod van Rabobank niet aanvaard en er is dus geen overeenkomst tot stand gekomen. Rabobank hoefde, stelt zij, bij gebreke van nadere instructie niet zelf actie te ondernemen.
      
    
    
      4.9.
      [Eiser] heeft erkend dat hij niet schriftelijk voor premievrij maken heeft geopteerd. Hij  betwist echter dat een schriftelijk verzoek vereist was. Hij stelt mondeling te hebben geopteerd voor premievrij maken, overeenkomstig de aanbeveling van Rabobank.
      
    
    
      4.10.
      Het gerecht is van oordeel, dat uit de stukken niet blijkt, dat een verzoek om premievrij maken uitsluitend schriftelijk kon worden gedaan. Ook de memo van 5 januari 1999 is niet zo ondubbelzinnig als Rabobank stelt. Maar ook al was dat wel zo, en zou [eiser] zijn keuze slechts mondeling hebben kenbaar gemaakt,  dan zou Rabobank –zoals zij zelf toegeeft – [eiser] hebben gevraagd om een schriftelijke bevestiging, zoals zij ook in het geval van de echtgenote van [eiser] heeft gedaan en waar zij uit hoofde van goed werkgeverschap ook toe gehouden was geweest,  zeker in een voor een werknemer ingrijpend ontslagtraject.
      
    
    
      4.11.
      Echter, ook indien er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat [eiser] in het geheel geen keuze heeft kenbaar gemaakt, dan nog kan dat Rabobank niet baten. [Eiser] verwijt Rabobank dat zij zich jegens hem niet als een goed werkgever heeft gedragen door hem niet duidelijk en onomwonden te informeren omtrent de procedures. Dit verwijt treft doel. Zoals gezegd is de memo van 5 januari 1999 (los van het feit dat die volgens Rabobank niet toepasselijk is, maar waar zij zich,  voor zoveel nodig, toch op beroept) niet ondubbelzinnig. De volzin: “Wij adviseren evenwel de betaalde premie om te laten zetten in een premievrije polis” bevat geen instructie over hoe dat dan moet. Ook in de brief van 15 juni 2000, waarbij het ontslag aan [eiser] werd aangezegd en waarbij hem als bijlage de berekening van de ontslagvergoeding werd toegestuurd, wordt niet gerept over de keuzemogelijkheden met betrekking tot de betaalde pensioenpremie en hoe in dat verband te handelen. Het had op de weg van Rabobank gelegen daar wel een instructie over op te nemen, om te voorkomen, dat de werknemer zou verzuimen om een keuze te maken en het opgebouwde pensioen ten gunste van Rabobank zou worden afgekocht (artikel 12 lid 1 pensioenreglement), en de werknemer zich dus hoe dan ook zou benadelen. Wanneer de werknemer dan vervolgens nog geen keuze maakte had Rabobank, gezien het nadeel voor de werknemer, zich ervan moeten vergewissen dat dit bewust gebeurde. Noch het een noch het ander is gebleken.
      
    
    
      4.12.
      De stelling van Rabobank dat zij bij gebreke van een instructie door de werknemer geen nadere actie hoefde te  ondernemen is dan ook niet juist. Daaraan doet niet af dat [eiser], zoals Rabobank stelt, geen ongeschoolde arbeider was die niet begreep of niet goed kon begrijpen wat de voorwaarden inhielden. 
      
    
    
      4.13.
      Rabobank heeft gesteld, dat [eiser], door niet te protesteren ten tijde van de afwikkeling van het dienstverband en de uitbetaling van de overeengekomen vergoeding, zijn eventuele rechten ter zake heeft verwerkt. Dat zou mogelijk het geval kunnen zijn indien informatie van de zijde van Rabobank glashelder was geweest, maar dat was zij niet.
      
    
    
      4.14.
      Rabobank heeft verwezen naar een vonnis van dit gerecht van 16 juli 2007 (zaaknummer 1462/2006). Dat vonnis betrof de directeur van RTCC, die een verklaring voor recht had gevorderd dat hij recht had op ouderdomspensioen uit hoofde van het aanbod van Rabobank in haar memorandum van 5 januari 1999. De directeur had gesteld dat hij een keuze had gemaakt uit de beide in het memorandum genoemde opties, te weten een keuze voor premievrij maken van het pensioen, maar het gerecht oordeelde, dat nergens uit bleek dat hij enige keuze had gemaakt en dat van Rabobank niet kon worden verwacht dat zij uit het stilzitten van de betrokkene de conclusie trok dat hij wenste dat zijn pensioen premievrij werd gemaakt en eigener beweging de pensioenverzekeraar overeenkomstig die niet-geuite wens van de werknemer instrueerde. De verlangde verklaring voor recht, implicerende dat de betrokken werknemer reeds opeisbare aanspraken jegens de verzekeraar had,  kon volgens het gerecht niet worden gegeven en werd dan ook geweigerd. 
      
    
    
      4.15.
      Het gerecht stelt voorop, dat ook uit het vonnis van 2007 wel blijkt, dat de door de werknemer te verrichten handelingen niet duidelijk waren, nu zelfs de directeur van RTCC het fout deed. 
      
    
    
      4.16.
      Voorts overweegt het gerecht, dat in het onderhavige geval, anders dan in de casus uit 2007, geen verklaring voor recht wordt gevorderd, maar schadevergoeding wegens wanprestatie. Het gerecht deelt het oordeel van zijn ambtgenoot in 2007 dat van Rabobank niet kon worden verwacht dat ze eigener beweging de pensioenverzekeraar overeenkomstig een niet-geuite wens instrueerde. De rechter was in dat geval echter niet geroepen om te oordelen over de vraag of Rabobank overigens in het kader van de overeengekomen afvloeiingsregeling tekort was geschoten, door – hoewel zij niet helder was geweest over wat zij in het kader van de afvloeiingsregeling van de werknemer verwachtte – niet bij de werknemer na te gaan of het feit, dat hij geen keus kenbaar maakte, op een bewuste keuze berustte. 
      
    
    
      4.17.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie, dat Rabobank toerekenbaar is tekortgeschoten door, hetzij in het geval [eiser] zijn keus mondeling heeft gemaakt, niet aan te dringen op een schriftelijk bevestiging, hetzij in het geval [eiser] in het geheel geen keus heeft gemaakt, na te gaan of dat bewust niet gebeurde.
      
    
    
      4.18.
      Dat betekent, dat Rabobank aansprakelijk is voor de schade die [eiser] daardoor lijdt. De vraag is hoe die schade moet worden becijferd.
      
      
        
          De schade
        
      
    
    
      4.19.
      De schade die [eiser] lijdt is het pensioen dat hij misloopt vanaf de pensioengerechtigde leeftijd, gesteld dat hij dan nog in leven zou zijn. Het gaat om het pensioen dat is opgebouwd vanaf 10 februari 1998 tot en met 1 september 2000.
      
    
    
      4.20.
      [Eiser] heeft een berekening overgelegd van een pensioenadviseur, die uitkomt op NAf. 101.841,-.
      
    
    
      4.21.
      Bij die berekening heeft de pensioenadviseur de volgende uitgangspunten gehanteerd
      
        
          de ontslagaanspraken per 10 augustus 2000 op ouderdomspensioen en nabestaandenpensioen (2,5 jaar opbouw);
        
        
          overlevingstafels die destijds gebruikelijk waren, GBM/V 1985 - 1990 met een leeftijdsterugstelling van 1 jaar;
        
        
          een jaarinkomen conform opgaveverzekeraar Nationale-Nederlanden;
        
        
          een franchise van 10/7 maal de AOV uitkering van een zelfstandige (in deze berekening het AOV-bedrag van 2000 genomen);
        
        
          per omslagdatum; een tariefrente van 4%;
        
        
          2.1% kostenopslag t.b.v. uitkeringskosten en beheerskosten over de totale netto pensioenvoorziening;
        
        
          9% jaarlijks oprenten met samengestelde interest van de pensioenvoorziening vanaf 1 september 2000 tot en met 1 januari 2015;
        
        
          pensioenleeftijd 62 jaar;
        
        
          er is geen wezenpensioen meegenomen.
        
      
      
    
    
      4.22.
      Rabobank heeft de gestelde schade betwist. Zij stelt dat indien de betaalde pensioenpremies in een premievrije polis zouden zijn omgezet, op basis van de pensioenverzekering met polisnummer 32108.00331 (zie 2.12) het pensioen per 1 december 2019 niet meer dan NAf. 40.716, - per jaar kan bedragen. Eerst bij pleidooi heeft Rabobank de actuariële berekening, die door [eiser] is overgelegd, betwist. Volgens Rabobank is in die berekening geen rekening gehouden met het feit dat [eiser] op basis van het toen geldende pensioenreglement geen recht had op een opgebouwd pensioen en dat daarvan uitgaande het opgebouwde pensioen en dus de waarde daarvan op nihil zou moeten worden gesteld. Bovendien voegt de pensioenadviseur in het rapport 9% rente op jaarbasis toe. Een dergelijk percentage is echter extreem hoog. De wettelijke rente is al jarenlang niet meer dan 3%. Ook verzekeraars rekenen al jaren met 3%. Als met 3% wordt gerekend dan is de waarde van het opgebouwde pensioen NAf. 45.181 per 1 januari 2015. Tot zover Rabobank.
      
    
    
      4.23.
      Het gerecht wijst erop, dat het feit dat het pensioen is vervallen in dit vonnis aan Rabobank wordt toegerekend en dus geen grond is voor afwijzing van de vordering. 
      
    
    
      4.24.
      Het gerecht is van oordeel dat wijze van vaststelling van de schade  tot dusver wat onderbelicht is gebleven. [Eiser] heeft nog niet kunnen reageren op de bij pleidooi - het betrof een schriftelijk pleidooi door overlegging van pleitnota’s - door Rabobank gemaakte kanttekeningen bij zijn schadeberekening. [Eiser] zal in de gelegenheid worden gesteld bij akte te reageren op het verweer van Rabobank en om zijn schadeberekening, en de daarbij gehanteerde uitgangspunten, nader uiteen te zetten. Rabobank zal daarop vervolgens bij antwoordakte kunnen reageren.
      
    
    
      4.25.
      Alle verdere beslissingen zullen worden aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      De beslissing
    
    
      
        Het gerecht,
        verwijst de zaak naar de rolzitting van 19 december 2016 voor akte aan de zijde van [eiser];
        houdt alle verdere beslissingen aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P.H. Veling en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 31 oktober 2016, in aanwezigheid van de griffier