ECLI:NL:GHARL:2013:9710, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 17-12-2013, 200.120.185
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-12-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bewijsopdracht na verwijzing na HR 9 november 2012, LJN:BX7887; eindarrest: grotendeels niet geslaagd in het bewijs.
        Na cassatie geen plaats meer voor wijziging van eis en beroep op verrekening

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof Arnhem-Leeuwarden: 200.120.185
      (zaaknummer Hoge Raad der Nederlanden: 11/03504)
      (zaaknummer gerechtshof ‘s-Hertogenbosch: 200.044.912)
      (zaaknummer rechtbank Roermond: 87369)
    
    
    
      
        arrest van de eerste kamer van 17 december 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante] B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats appellante], 
      appellante,
      hierna: ‘[appellante]’,
      advocaat: mr. J.C. Dorrepaal,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        , wonende te [woonplaats geïntimeerde],
      geïntimeerde,
      hierna: ‘[geïntimeerde]’,
      advocaat: mr. J.W.J. Hopmans.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Voor het verloop van het geding tot 16 april 2013 verwijst het hof naar het tussenarrest van het hof in deze zaak van die datum. In dat tussenarrest heeft het hof zowel [geïntimeerde] als [appellante] in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren.
      
    
    
      1.2
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      - de processen-verbaal van de op 20 juni 2013 en 21 augustus 2013 gehouden getuigenverhoren; 
      - de memories na enquête van beide partijen, die van [geïntimeerde] met producties.
      
    
    
      1.3
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het hof zal eerst beoordelen of [geïntimeerde] erin is geslaagd te bewijzen dat:
      
        
          i) het op 5 februari 2003 betaalde bedrag van € 50.000,- is betaald als borgstelling voor mogelijke aansprakelijkheden ontstaan in de periode dat [persoon 2] de directie over [naam bedrijf] zou gaan voeren en dat deze borgsom zou worden terug betaald zodra aan [persoon 2] ontslag met décharge voor het door hem gevoerde beleid zou worden verleend dan wel zodra de aandeelhouders van [naam bedrijf] en [persoon 2] of [appellante] overeenstemming zouden hebben bereikt over een partiële aandelenoverdracht aan [persoon 2] of een nader door hem te noemen vennootschap;
        
        
          ii) [persoon 2] (namens [appellante]) heeft toegezegd dat de lening van € 30.000,- een financiering betrof die een looptijd van minimaal twintig jaar zou hebben;
        
      
      
    
    
      2.2
      Wat betreft de bewijsopdracht onder (i) overweegt het hof als volgt. Uit de verklaringen van [persoon 1], [persoon 3], [persoon 4] en [persoon 2] volgt dat zij aanwezig zijn geweest bij de afspraken die zijn gemaakt op 4 februari 2003 rondom het directeurschap van [persoon 2] van [naam bedrijf] Uit de verklaringen van de getuigen [naam getuigen], in onderlinge samenhang bezien, leidt het hof af dat in die bespreking is gesproken over het inbrengen door [persoon 2] van een bedrag van € 50.000,- in de onderneming van [naam bedrijf], maar uit de verklaringen volgt niet voldoende duidelijk en overtuigend dat daarbij is besproken dat dit onder de titel van borgstelling of zekerheidsstelling zou gebeuren. [persoon 1] heeft weliswaar verklaard dat zijn zoons erop hebben aangedrongen dat [persoon 2] bij wijze van borgstelling of zekerheid een bedrag van € 50.000,- zou betalen en dat die € 50.000,- was bedoeld als waarborg voor het geval hij iets fouts zou doen, maar [persoon 1] heeft ook verklaard dat dit was omdat zijn zoons het belangrijk vonden dat [persoon 2] een belang zou hebben in de zaak en dus ook een risico zou lopen, net als zij, en dat niet is besproken wanneer en onder welke voorwaarden het bedrag terug betaald zou worden. Dit duidt er veeleer op dat slechts is afgesproken dat [persoon 2] een bedrag van € 50.000,- zou inbrengen, zodat hij - net als de zoons [naam zoons] - ook een eigen financieel belang zou hebben bij continuïteit van de onderneming, dan dat is afgesproken dat het bedrag zou dienen als borgstelling voor mogelijke aansprakelijkheden ontstaan in de periode dat [persoon 2] de directie over [naam bedrijf] zou gaan voeren. Dat de afspraak zo moet worden begrepen, volgt ook uit de verklaringen van [persoon 3] en [persoon 4]. [persoon 3] heeft verklaard dat wel aan de orde is gekomen dat [persoon 2] op gelijke voet als zijn broer en hij aan de onderneming zou moeten deelnemen en dat zijn broer en hij allebei geld in de zaak hadden zitten, maar dat verder niet is gesproken over de voorwaarden waaronder het bedrag zou worden ingebracht. De bedoeling van de inbreng van € 50.000,- door [persoon 2] was, aldus [persoon 3], dat zij daardoor allemaal op gelijke voet zouden komen te staan. Dat [persoon 3] en [persoon 4] bedrag als een borgstelling hadden betaald of dat hun inbreng in de onderneming als vorm van zekerheidsstelling gold voor het geval zij iets fout zouden doen, is evenwel gesteld noch gebleken. De verklaring van [persoon 3] dat [persoon 2] op gelijke voet aan de onderneming zou deelnemen, biedt dan ook geen steun aan hetgeen [geïntimeerde] moet bewijzen en vormt veeleer een aanwijzing dat de betaling van € 50.000,- niet als een borgstelling voor mogelijke aansprakelijkheden van [persoon 2] moet worden gezien. Hetzelfde geldt voor de verklaring van [persoon 4]. Ook hij heeft in essentie niet meer verklaard dan dat is afgesproken dat [persoon 2] € 50.000,- in de zaak zou stoppen, evenals zijn broer en hij hadden gedaan. [persoon 4] heeft wel verklaard dat hij dit als een soort borg zag, maar dat dit als zodanig tussen partijen is besproken of afgesproken volgt ook uit zijn verklaring niet, laat staan dat uit zijn verklaring kan worden geconcludeerd dat het bedrag van € 50.000,- is betaald als borgstelling voor mogelijke aansprakelijkheden ontstaan in de periode dat [persoon 2] de directie over [naam bedrijf] zou gaan voeren en dat deze borgsom zou worden terug betaald zodra aan [persoon 2] ontslag met décharge voor het door hem gevoerde beleid zou worden verleend dan wel zodra de aandeelhouders van [naam bedrijf] en [persoon 2] of [appellante] overeenstemming zouden hebben bereikt over een partiële aandelenoverdracht aan [persoon 2] of een nader door hem te noemen vennootschap. Dat het bedrag van € 50.000,- niet apart is gezet, maar werd gebruikt voor lopende betalingen en kosten, zoals [geïntimeerde] heeft verklaard, wijst ook niet op borgstelling. De verklaring van [persoon 2] biedt daarvoor evenmin steun. [persoon 2] heeft juist verklaard dat is besproken dat er € 50.000,- aan [naam bedrijf] zou worden geleend en dat het in zijn herinnering niet zo is dat is besproken dat het geldbedrag als waarborg of zekerheid zou dienen. Ook de verklaring van [geïntimeerde] zelf en van [persoon 5] bieden onvoldoende steun aan hetgeen [geïntimeerde] moet bewijzen. Zowel [geïntimeerde] als [persoon 5] waren niet bij het maken van de afspraken aanwezig en hebben verklaard slechts uit de mond van [persoon 1] gehoord te hebben dat het bedrag van € 50.000,- bedoeld zou zijn als zekerheidsstelling of borgstelling. Ook de brief van [persoon 5] van 27 december 2006 is gebaseerd op hetgeen [persoon 5] van [persoon 1] zou hebben gehoord. Dat is, in het licht van de andere getuigenverklaringen en in het bijzonder de door [persoon 1] zelf afgelegde verklaring, onvoldoende om daaruit te kunnen concluderen dat het bedrag inderdaad als borgstelling voor mogelijke aansprakelijkheden van [persoon 2] is betaald en dat het geldbedrag zou worden terug betaald zodra aan [persoon 2] ontslag met décharge voor het door hem gevoerde beleid zou worden verleend dan wel zodra de aandeelhouders van [naam bedrijf] en [persoon 2] of [appellante] overeenstemming zouden hebben bereikt over een partiële aandelenoverdracht aan [persoon 2] of een nader door hem te noemen vennootschap. De verklaringen van [persoon 6] en [persoon 7] dragen evenmin bij aan het door [geïntimeerde] te leveren bewijs. [persoon 6] heeft juist verklaard dat in de gesprekken met [persoon 2] en [persoon 1]. waarbij hij aanwezig was, is gesproken over geldleningen. De slotsom is dat [geïntimeerde] er niet in is geslaagd het onder (i) bedoelde bewijs te leveren. 
      
    
    
      2.3
      Voor zover [geïntimeerde] nog heeft aangevoerd dat uit de verklaringen (ook) niet volgt dat sprake was van een lening door [appellante] aan [naam bedrijf], miskent [geïntimeerde] - wat daarvan verder ook zij - dat het hof ’s-Hertogenbosch het verweer van [geïntimeerde] dat het bedrag van € 50.000,- kort gezegd is betaald als borgstelling, als een bevrijdend verweer heeft aangemerkt tegen de stelling van [appellante] dat sprake was van een lening. Van dat verweer rustte volgens het hof ’s‑Hertogenbosch de bewijslast op [geïntimeerde]. Dat oordeel is in cassatie niet, althans niet met succes, bestreden, zodat het hof daarvan heeft uit te gaan. Nu [geïntimeerde] niet in zijn bewijs is geslaagd, dient het hof er dan ook van uit te gaan dat het bedrag van € 50.000,- ten titel van lening is betaald. 
      
    
    
      2.4
      Ten aanzien van het onder (ii) bedoelde bewijs, heeft alleen [geïntimeerde] zelf verklaard dat [persoon 2] heeft gezegd dat de lening van € 30.000,- dezelfde looptijd zou hebben als de lening van de Rabobank. [persoon 2] heeft verklaard zich dit niet te kunnen herinneren en de looptijd van de Rabobanklening niet eens te kennen. De andere getuigen hebben niets terzake dienends verklaard. De verklaring van [geïntimeerde] kan, op grond van het bepaalde in artikel 164 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, geen bewijs in zijn voordeel opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Daarvan is sprake als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken. Dat doet zich niet voor. Weliswaar wordt in de brief van [persoon 5] van 27 december 2006 over een door [persoon 2] terzake gedane toezegging gesproken maar onduidelijk is op wiens wetenschap dit is gebaseerd. [persoon 5] heeft als getuige immers verklaard dat alle informatie in die brief van [persoon 1] ([persoon 1]) afkomstig is, terwijl [persoon 1] heeft verklaard dat hij nooit met [persoon 2] over (de looptijd van) de lening heeft gesproken en ook anderszins uit zijn verklaring niets kan worden afgeleid dat erop duidt dat de lening een looptijd van minimaal 20 jaar, althans een looptijd gelijk aan die van de Rabobanklening, zou hebben. [geïntimeerde] is derhalve ook niet in de onder (ii) bedoelde bewijsopdracht geslaagd.  
      
    
    
      2.5
      Het hof zal vervolgens beoordelen of [appellante] in het aan haar opgedragen bewijs is geslaagd. [appellante] is opgedragen te bewijzen dat [appellante] en [naam bedrijf] hebben afgesproken dat [naam bedrijf] over het op 5 februari 2003 betaalde bedrag van € 50.000,- een rente van 4,5% per jaar verschuldigd is. [persoon 1] heeft verklaard dat het niet de afspraak was dat er rente gerekend zou worden. [geïntimeerde] heeft verklaard dat hem nooit iets verteld is over een eventuele rentevergoeding. [persoon 3] en [persoon 4] hebben niets over een eventuele renteafspraak verklaard. [persoon 2] heeft verklaard dat er op het moment dat werd afgesproken dat hij € 50.000,- zou betalen, niet over een rentevergoeding is gesproken. [persoon 2] heeft verder verklaard dat later wel een rentevergoeding (gelijk aan de marktrente) zou zijn afgesproken, zonder te kunnen verklaren met wie hij dat zou hebben afgesproken en wanneer. Het hof acht die verklaring onvoldoende concreet om daaraan het bewijs te kunnen ontlenen dat [appellante] en [naam bedrijf] hebben afgesproken dat [naam bedrijf] over het op 5 februari 2003 betaalde bedrag van € 50.000,- een rente van 4,5% per jaar verschuldigd is. Bovendien geldt voor de verklaring van [persoon 2] in het kader van het door [appellante] te leveren bewijs dat die geen bewijs in het voordeel van [appellante] kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Daarvan is geen sprake. De verklaring van [persoon 6] – die in dit verband slechts heeft verklaard dat [persoon 2] hem heeft verteld dat in het begin geen rente gerekend zou worden maar later wel – is onvoldoende sterk en betreft onvoldoende essentiële punten om de verklaring van [persoon 2] voldoende geloofwaardig te maken. Dat geldt ook voor de verklaring van [persoon 7]. [persoon 7] zou van [persoon 2] begrepen hebben dat een rentevergoeding met [persoon 1] was afgesproken, maar uit zijn verklaring volgt vervolgens veeleer dat het een eenzijdige beslissing van [appellante] was om rente van 4,5% in rekening te brengen dan dat sprake was van een afspraak terzake tussen [appellante] en [naam bedrijf] Ook uit de verklaring van [persoon 5] kan een dergelijke afspraak niet worden afgeleid. [appellante] is dan ook niet in haar bewijsopdracht geslaagd. 
      
    
    
      2.6
      Bij het tussenarrest van 16 april 2013 is reeds overwogen dat, mocht [geïntimeerde] niet in het bewijs slagen, de vordering (hoofdsom) van [appellante] op [geïntimeerde] voor toewijzing gereed ligt. Het hof blijft bij dat oordeel. De gevorderde rente over de lening van € 30.000,- is, zoals ook reeds bij tussenarrest is overwogen, niet, althans niet voldoende gemotiveerd, door [geïntimeerde] betwist zodat die ook zal worden toegewezen. Het door [geïntimeerde] bij memorie na enquête gevoerde verweer dat over de lening van € 30.000,- geen rente verschuldigd is, omdat dit niet met [naam bedrijf] overeengekomen zou zijn, is tardief en overigens ook onvoldoende onderbouwd. [geïntimeerde] heeft niet betwist dat de rente vanaf 1 september 2005 onbetaald is gebleven, zodat de rentevordering vanaf die datum zal worden toegewezen.
      
    
    
      2.7
      Waar [appellante] er niet in is geslaagd te bewijzen dat [appellante] en [naam bedrijf] hebben afgesproken dat [naam bedrijf] ook over het bedrag van € 50.000,- een rente van 4,5% per jaar verschuldigd is, dient de vordering in zoverre te worden afgewezen. Bij memorie na enquête heeft [appellante] (subsidiair) gevorderd dat de wettelijke (handels)rente wordt toegewezen. Dit betreft een wijziging van eis - en voor zover het tarief van de wettelijke (handels)rente het percentage van 4,5% te boven gaat: een vermeerdering van eis - waarop [geïntimeerde] niet meer heeft kunnen reageren en waarvoor in dit stadium van de procedure in hoger beroep en na verwijzing na cassatie geen plaats meer is. Aan die vordering gaat het hof dan ook voorbij. Dat geldt ook voor het bij memorie na enquête door [geïntimeerde] gedane beroep op verrekening met ten onrechte betaalde rente. Ook voor dat (nieuwe) verweer, waarop [appellante] niet meer heeft kunnen reageren, is in dit stadium van de procedure (na verwijzing na cassatie) geen plaats meer. 
      
    
    
      2.8
      De slotsom is dat ook dit hof, zij het deels op andere gronden, van oordeel is dat het vonnis van de rechtbank Roermond van 29 maart 2009 dient te worden vernietigd en dat [geïntimeerde] dient te worden veroordeeld om aan [appellante] een bedrag van € 80.000,- aan hoofdsom te betalen. Dit bedrag dient te worden vermeerderd met de contractuele (samengestelde) rente van 4,5% over een bedrag van € 30.000,- vanaf 1 september 2005. 
      
    
    
      2.9
      
        [geïntimeerde] zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] zullen, inclusief de kosten van het conservatoir beslag, worden vastgesteld op € 3.822,-. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:
      - explootkosten		€    146,08
      - griffierecht		€ 2.745,-
      - getuigentaxen		€      40,-
      subtotaal verschotten		€ 2.931,08
      - salaris advocaat		€ 6.524,- (4 punten x tarief IV)
      Totaal		€ 9.455,08
      
    
    
      2.10
      De vordering van [appellante] om het arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren is door het hof ’s-Hertogenbosch niet toegewezen. Die beslissing (of het nalaten om op die vordering te beslissen) is in cassatie niet bestreden zodat het hof ook thans het arrest niet uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren. 
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Roermond van 29 maart 2009 en opnieuw recht doende:
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 80.000,-, te vermeerderen met 4,5% samengestelde rente per jaar vanaf 1 september 2005 over een bedrag van € 30.000,-;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellante] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 3.822,- en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 9.455,08;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.  
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.H. van Ginkel, H.C. Frankena en F.J.P. Lock en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 december 2013.