ECLI:NL:GHAMS:2015:2914, Gerechtshof Amsterdam, 14-07-2015, 200.170.282/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-07-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; uitkoop na openbaar bod; eiseressen houden voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal; pandrechten staan er niet aan in de weg staat dat eiser de stemrechten op de door haar gehouden aandelen kan uitoefenen; eiser heeft ten minste 90% van de aandelen waarop het openbaar bod betrekking had verworven; peildatum gelijk aan de datum van de betaalbaarstelling onder het bod; gedaagden veroordeeld het onbezwaarde recht op de door ieder van hen gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal over te dragen

arrest
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.170.282/01 OK
    
    
    
      arrest van de Ondernemingskamer van 14 juli 2015
    
    
    
    
    
      inzake
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        EIGER ACQUISITION B.V., 
      gevestigd te Amsterdam,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        	EXACT HOLDING B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        EISERESSEN,
      
      advocaat: mr. D.J.F.F.M. Duynstee, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      
        DE GEZAMENLIJKE ANDERE AANDEELHOUDERS IN HET GEPLAATSTE KAPITAAL VAN DE BESLOTEN VENNOOTSCHAP EXACT HOLDING B.V., VOORHEEN EXACT HOLDING N.V.,
      zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
      
        GEDAAGDEN,
      niet verschenen. 
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:
      - eiseres sub 1 met Eiger, en
      - eiseres sub 2 met Exact. 
      
    
    
      1.2
      
        Eiseressen hebben bij exploot van 23 april 2015 gedaagden gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 26 mei 2015 en gevorderd om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad ,
        (a) “Gedaagden te veroordelen het onbezwaarde recht op de door hen gehouden aandelen in het kapitaal van Exact Holding B.V. over te dragen aan Eiger Acquisation B.V.;
        (b) Primair de prijs van de over te dragen aandelen in het kapitaal van Exact Holding B.V. vast te stellen op EUR 32,00 per aandeel per datum van het arrest van Gerechtshof, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf die datum tot aan de datum van overdracht of consignatie, dan wel subsidiair, een andere door het Gerechtshof in goede justitie te bepalen prijs per een door het Gerechtshof te bepalen datum, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf die datum tot aan de datum van overdracht of consignatie;
        (c) Te bepalen dat uitkeringen die in het hiervoor bedoelde tijdvak op de aandelen in het kapitaal van Exact Holding B.V. betaalbaar worden gesteld, strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalstelling;
        (d) Eiger Aqcuisition B.V. te veroordelen de vastgestelde prijs per aandeel in het kapitaal van Exact Holding B.V. met rente als voormeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen in het kapitaal van Exact Holding B.V. toebehoren of zullen toebehoren, tegen levering van het onbezwaarde recht op deze aandelen; en
        (e) Gedaagden, voor zover zij in rechte verschijnen en verweer voeren tegen de vorderingen, te veroordelen in de kosten van dit geding, te betalen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, en – indien betaling binnen genoemde termijn uitblijft – te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten.”
      
      
    
    
      1.3
      Ter rolle van 26 mei 2015 is tegen gedaagden verstek verleend en hebben eiseressen de stukken van het geding overgelegd en arrest gevraagd. 
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      Exact is in 1984 opgericht en houdt zich bezig met de ontwikkeling van business software. Eiger is in september 2014 opgericht ten einde een openbaar bod uit te kunnen brengen op de aandelen in het kapitaal van Exact. 
      
    
    
      2.2
      Op 9 oktober 2014 hebben Eiger en Exact in een gezamenlijk persbericht aangekondigd dat zij overeenstemming hebben bereikt over het uitbrengen van een openbaar bod door Eiger op alle aandelen van Exact. Op 15 december 2014 heeft Eiger een openbaar bod uitgebracht op alle aandelen. De biedprijs bedroeg € 32,00. De oorspronkelijke aanmeldingstermijn ving aan op 16 december 2014 om 9.00 uur en liep af op 10 februari 2015 om 17.40 uur.
      
    
    
      2.3
      Een  persbericht, gedateerd 13 februari 2014 en uitgebracht door Exact en Eiger, houdt in dat 98,23% van de aandelen in Exact zijn aangeboden onder het openbaar bod en dat de aangeboden aandelen betaald zullen worden op vrijdag 20 februari 2015. Verder houdt het persbericht in dat het openbaar bod gestand wordt gedaan met aankondiging van een na-aanmeldingstermijn van 16 februari 2015, te 9.00 uur tot 27 februari 2015 om 17.40 uur. Een persbericht, gedateerd 2 maart 2015 en uitgebracht door Exact en Eiger houdt in dat, met inbegrip van de aandelen aangeboden gedurende de na-aanmeldingstermijn, 99,66% van de aandelen van Exact zijn aangeboden onder het openbaar bod en dat de aandelen die onder de na-aanmeldingstermijn zijn aangeboden betaald zullen worden op 6 maart 2015.
      
    
    
      2.4
      Per 31 maart 2015 is de beursnotering van Exact aan de effectenbeurs Euronext te Amsterdam geëindigd. De laatste handelsdag was 30 maart 2015. 
      
    
    
      2.5
      Op 31 maart 2015 is Exact omgezet van een naamloze vennootschap in een besloten vennootschap.
      
    
    
      2.6
      De aandelen in Exact luiden op naam.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      De vordering is gegrond op artikel 2:359c BW. Op grond van de daartoe strekkende verklaring van [A], verbonden aan Mazars Paardekooper Hoffman N.V. van 21 april 2015, acht de Ondernemingskamer  voldoende aannemelijk dat Eiger en Exact zijn aan te merken als groepsmaatschappijen als bedoeld in artikel 2:24b BW, zodat zij de onderhavige vordering gezamenlijk kunnen instellen.
      
    
    
      3.2
      Nu tegen gedaagden verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer ingevolge het bepaalde in artikel 2:359c lid 5 BW ambtshalve te onderzoeken (i) of Eiger een openbaar bod heeft uitgebracht, (ii) of Eiger als aandeelhouder voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Exact verschaft en ten minste 95% van de stemrechten van Exact vertegenwoordigt en (iii) of de vordering is ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders.
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer stelt op grond van hetgeen blijkt uit de in het geding gebrachte stukken, in het bijzonder het biedingsbericht van 15 december 2014 en de door Eiger en Exact gezamenlijk uitgebrachte persberichten van 9 oktober 2014, 13 februari 2015 en 2 maart 2015, vast dat Eiger een openbaar bod als bedoeld in artikel 5:74 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) heeft uitgebracht op alle geplaatste aandelen in het kapitaal van Exact. 
      
    
    
      3.4
      Wat betreft het door eiseressen gehouden percentage van het aandelenkapitaal van Eiger overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Eiseressen hebben in de dagvaarding gesteld dat het geplaatste kapitaal van Exact € 488.008,10 bedraagt en is verdeeld in 24.400.405 aandelen, elk met een nominale waarde van € 0,02. Eiseressen hebben verder gesteld dat Exact 1.583.744 aandelen in haar eigen kapitaal houdt. Voorts hebben eiseressen aangevoerd dat Eiger per datum dagvaarding 22.739.731 aandelen in Exact heeft, waarvan zij 19.103.952 aandelen houdt via een depotrekening en 3.635.806 aandelen rechtstreeks.
      
    
    
      3.5
      Eiseressen hebben ter staving van hun stelling dat zij per datum van het uitbrengen van de dagvaarding ten minste 95% van het geplaatste kapitaal verschaffen en 95% van de stemrechten vertegenwoordigen onder meer overgelegd (kopieën van): 
      
        
          i) de doorlopende tekst van de statuten van Exact;
        
        
          ii) een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel betreffende Exact van 15 april 2015, waarin staat dat het geplaatste kapitaal € 488.008,10 bedraagt;
        
        
          iii) het biedingsbericht gedateerd 15 december 2014; 
        
        
          iv) het aandeelhoudersregister van Exact volgens welke het Nederlands Centraal Instituut voor giraal effectenverkeer B.V. 20.419.331 aandelen in Exact houdt, Eiger 3.635.806 aandelen en Exact 345.268 aandelen;
        
        
          v) afschrift van een notariële akte van verpanding van aandelen in Exact beide gedateerd op 24 februari 2015 waarin aandelen in pand worden gegeven aan Royal Bank of Canada (hierna RBC), waarin met betrekking tot het stemrecht een regeling is opgenomen zoals weergegeven in de onder (x)  te noemen notariële verklaring;
        
        
          vi) afschrift van een notariële akte van verpanding van aandelen in Exact beide gedateerd op 24 februari 2015 waarin aandelen in pand worden gegeven aan Deutsche Bank AG New York Branch (hierna DB NY), waarin met betrekking tot het stemrecht een regeling is opgenomen zoals weergegeven in de onder (x)  te noemen notariële verklaring;
        
        
          vii) een verklaring van Deutsche Bank AG, Amsterdam Branch gedateerd 21 april 2015 welke inhoudt dat Eiger door middel van bij Deutsche Bank aangehouden effectenrekening per die datum gerechtigd is tot 19.103.925 aandelen in Exact;
        
        
          viii) een verklaring K.E. van der Meijden (CEO) en O. Krap (CFO) gedateerd 21 april 2015 welke onder andere inhoudt dat geen kennisgeving (zoals bedoeld in artikel 3.3 van de notariële akte van verpanding (eerste rang pandrecht) inzake de aandelen van Exact door RBC is ontvangen en geen kennisgeving (zoals bedoeld in artikel 3.3 van de notariële akte van verpanding (tweede rang pandrecht) inzake de aandelen van Exact door DB NY is ontvangen. 
        
        
          ix) een verklaring van ABN AMRO Bank N.V. gedateerd 21 april 2015, waarin zij bevestigt in haar hoedanigheid van Exchange Agent, dat Eiger op 6 maart 2015 gerechtigd is geworden tot 22.793.731 aandelen in Exact onder het openbare bod en dat Exact door middel van de door haar bij ABN AMRO aangehouden effectenrekening op 21 april 2015 gerechtigd is tot 1.238.476 aandelen in haar eigen kapitaal;
        
        
          x) een verklaring van [B], notaris te Amsterdam, van 21 april 2015 waarin hij onder meer het volgende heeft verklaard:
        
      
      “1 Aandelenbezit 
    
    
      1.1.
      
        Eiger Acquisition was gerechtigd op 21 april 2015 tot in totaal tenminste 22.739.731 aandelen in het kapitaal van de vennootschap vertegenwoordigd, afgerond tot twee cijfers achter de komma tenminste 99,66% van alle bij derden uitstaande, geplaatste en gestorte aandelen in het kapitaal van de Vennootschap.
      
    
    
      1.2.
      
        
          In de periode na 15 december 2014 tot heden zijn geen aandelen (noch gerechtigdheid daartoe middels een effectenrekening) in het kapitaal van de Vennootschap door Eiger Aqcuisition vervreemd, zodat het (huidige) bij derden uitstaande aandelenbezit van Eiger Acquisation niet onder de 99,66% (afgerond tot twee cijfers achter de komma) is gedaald.
        
        
          2. Stemrechten in de algemene vergadering
        
      
    
    
      2.1
      
        Gelet op het bepaalde in artikel 27.1 van de statuten van de Vennootschap, zoals deze luidden sinds 1 april 2015, artikel 2:228 lid 6 Burgerlijk Wetboek, het Aandeelhoudersregister, de Verklaring van DB en de Verklaring van Eiger Acquisition welke inhoudt dat het stemrecht op de door Eiger Acquisition gehouden aandelen nog bij Eiger Acquisition rust, was Eiger Acquisition op 21 april 2015 gerechtigd om 99,66% (afgerond tot twee cijfers achter de komma) van alle stemmen in een algemene vergadering van de Vennootschap uit te oefenen).
      
    
    
      2.2
      
        
          In de periode na 6 maart 2015 tot heden zijn geen aandelen (noch gerechtigdheid daartoe middels een effectenrekening) in het kapitaal van de Vennootschap door Eiger Acquisition vervreemd, waardoor het aantal stemmen dat Eiger Acquisition in een algemene vergadering van de Vennootschap kan uitoefenen niet onder 99,66% (afgerond tot twee cijfers achter de komma) is gedaald.
        
        
          3. Artikel 2:359c lid 6 BW 
        
        
          Gelet op het bepaalde in (i) het Biedingsbericht, (ii) de verklaring van de Vennootschap (iii) de verklaring van Eiger Acquisition en (iv) de Verklaring van ABN AMRO
        
        
          a.		had Eiger Acquisition op 15 december 2014 (de dag dat het Biedingsbericht openbaar is gemaakt) geen enkele gerechtigdheid tot aandelen in het kapitaal van de Vennootschap;
        
        
          b.		zag het bod, zoals vermeld in het Biedingsbericht, op alle aandelen (of gerechtigdheid daartoe) in het kapitaal van de Vennootschap;
        
        
          c. 	heeft Eiger Acquisition, door gestanddoening van het openbare bod op 20 februari 2015 zoals vermeld in het Biedingsbericht en na voltooiing van de na-aanmeldingstermijn (zoals aangekondigd in het desbetreffende persbericht van 13 februari 2015), op 6 maart 2015 een gerechtigdheid verkregen op 22.739.731 aandelen in het kapitaal van de Vennootschap 
          onder het openbare bod
           (dus niet middels verkrijgingen anderszins) zoals vermeld in het Biedingsbericht, welk aantal aandelen 99.66% (afgerond tot twee cijfers achter de komma) van het gehele bij derden uitstaande kapitaal van de Vennootschap vertegenwoordigen.” 
        
      
      
    
    
      3.6
      Bij de toets of eiseressen voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal in Exact verschaffen, tellen de aandelen die Exact in haar eigen kapitaal houdt, ingevolge het bepaalde in artikel 2:359c BW juncto artikel 2:24d BW, niet mee. Op grond van voornoemde stukken, mede in onderling verband bezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat Eiger op de dag van dagvaarding voor eigen rekening in ieder geval 22.739.731 aandelen hield van de in totaal (24.400.405 aandelen in het geplaatste kapitaal van Exact minus 1.583.744 aandelen die Exact zelf houdt) bij deze toets mee te tellen 22.816.661 aandelen in het geplaatste kapitaal van Exact. 
      
    
    
      3.7
      Wat betreft de door Eiger uit te oefenen stemrechten overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De statuten van Exact bepalen in artikel 27.1 dat ieder aandeel recht geeft op het uitbrengen van één stem. Gelet op de onder 3.5 genoemde stukken, met name die onder (v), (vi), (viii), staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat de pandrechten er niet aan in de weg staat dat Eiger de stemrechten op de door haar gehouden aandelen in het kapitaal van Exact kan uitoefenen. 
      
    
    
      3.8
      Op grond van het vorenstaande is naar het oordeel van de Ondernemingskamer voldoende aannemelijk dat Eiger ten minste 95% van het geplaatste kapitaal verschaft en 95% van de stemrechten in Exact vertegenwoordigt en deze – ook na vestiging van de pandrechten – kan uitoefenen. Ook in zoverre is de vordering deugdelijk.
      
    
    
      3.9
      Verder blijkt uit de formulering van de dagvaarding dat eiseressen alle gezamenlijke andere aandeelhouders hebben gedagvaard. Ook in zoverre is de vordering deugdelijk.
      
    
    
      3.10
      De Ondernemingskamer stelt voorts vast dat eiseressen de vordering hebben ingesteld binnen de in artikel 2:359c lid 3 BW genoemde termijn van drie maanden na afloop van de termijn voor aanvaarding van het bod. 
      
    
    
      3.11
      
         Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen kan de vordering van eiseressen in beginsel worden toegewezen en spitst de zaak zich thans toe op de vaststelling van de (billijke) prijs. Aangezien Eiger een vrijwillig openbaar bod als bedoeld in artikel 5:74 Wft heeft uitgebracht, wordt ingevolge artikel 2:359c lid 6 BW de waarde van de bij het bod geboden tegenprestatie geacht een billijke prijs te zijn, mits ten minste 90% van de aandelen is verworven waarop het bod betrekking had. De Ondernemingskamer legt deze 90-% drempel aldus uit dat:
        (i) Eiger ten minste 90% moet hebben verworven van de geplaatste aandelen die Eiger of met haar in een groep verbonden vennootschappen of Exact of met haar in een groep verbonden vennootschappen zelf nog niet hield;
        (ii) Eiger deze 90% moet hebben verkregen door aanvaarding van het openbaar bod door – niet met haar in een groep verbonden – derden, waarbij buiten beschouwing worden gelaten de verwervingen anderszins, zoals aankopen op de gereglementeerde markt of onderhandse verwervingen, ook al vonden deze plaats tijdens de aanmeldingstermijn of na-aanmeldingstermijn. 
      
      
    
    
      3.12
      Eiseressen hebben aangevoerd dat het openbaar bod betrekking had op 22.816.661 aandelen, zijnde het totale aantal bij derden uitstaande aandelen. Op grond van de notariële verklaring van [B] van 21 april 2015 kan worden vastgesteld dat Eiger ten tijde van het openbaar bod geen aandelen in Exact hield. Eiseressen hebben gesteld dat Eiger 22.739.731 aandelen door aanvaarding van het openbaar bod in de aanmeldingstermijn of na-aanmeldingstermijn heeft verkregen. Ter staving van deze stelling heeft zij de in 3.5 geciteerde verklaring van [B] en de daarin genoemde stukken overgelegd. De Ondernemingskamer oordeelt dat uit deze stukken genoegzaam blijkt dat Eiger ten minste 90% van de aandelen waarop het openbaar bod betrekking had heeft verworven. 
      
    
    
      3.13
      In het arrest OK 7 juli 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:2775 (Unit4) heeft de Ondernemingskamer overwogen dat in het vervolg in uitkoopprocedures die volgen op een openbaar bod als uitgangspunt geldt dat de peildatum gelijk is aan de datum van de betaalbaarstelling onder het bod, mits de bieder dan ten minste 95% van het geplaatste kapitaal (en ten minste 95% van de stemrechten) van de doelvennootschap houdt. 
      
    
    
      3.14
      Op grond van de in 3.5 sub (ix) en (x) genoemde verklaringen, gelezen in samenhang met de in 2.3 genoemde persberichten, staat in voldoende mate vast dat Eiger in ieder geval vanaf 6 maart 2015 (de dag van betaalbaarstelling van de in de na- aanmeldingstermijn aangeboden aandelen) ten minste 95% van de geplaatste aandelen in Exact hield. De Ondernemingskamer zal de prijs daarom vaststellen per 6 maart 2015.
      
    
    
      3.15
      Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die meebrengen dat afgeweken moet worden van de wettelijke veronderstelling dat de waarde van de bij het openbaar bod geboden tegenprestatie een billijke prijs is voor de aandelen in Exact. De biedprijs van het openbaar bod, te weten € 32,00 wordt dan ook geacht een billijke prijs te zijn.
      
    
    
      3.16
      De slotsom is dat de vordering van eiseressen, die ook overigens niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, voor toewijzing vatbaar is zoals hierna te vermelden. Nu gedaagden geen verweer hebben gevoerd, dient een kostenveroordeling achterwege te blijven.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      veroordeelt gedaagden het onbezwaarde recht op de door ieder van hen gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van de besloten vennootschap Exact Holding B.V., gevestigd te Delft, aan Eiger Acquisition B.V., gevestigd te Amsterdam, over te dragen; 
    
    
    
      stelt de prijs van de over te dragen aandelen vast per 6 maart 2015, en wel op € 32,00 per aandeel;
    
    
    
      bepaalt dat die prijs, zolang en voor zover deze niet is betaald, wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf 6 maart 2015 tot de overdracht of de dag van consignatie van de prijs met rente overeenkomstig artikel 2:359c BW;
    
    
    
      bepaalt dat uitkeringen, in laatstbedoeld tijdvak op de aandelen betaalbaar gesteld, tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling strekken;
    
    
    
      veroordeelt Eiger Acquisition B.V. de vastgestelde prijs, met rente zoals vermeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar  en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en drs. P.R. Baart en drs. J. van den Belt, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.E. Meerdink-Schenau, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2015.