ECLI:NL:RBAMS:2012:BV3411, Rechtbank Amsterdam, 01-02-2012, KK11-1094
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-02-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het voldoen van een dwangsom betekent niet dat aan een vonnis is voldaan.
        "Contempt of court"/minachting van de rechtbank.

RECHTBANK AMSTERDAM	KORT GEDING
      SECTOR KANTON - LOCATIE AMSTERDAM 
      Kenmerk	: KK 11-1094
      Datum		: 1 februari 2012
      166
    
    
    
    Vonnis van de kantonrechter te Amsterdam op de vordering in kort geding in de zaak van:
    
    
    
      [eiser]
      wonende te Amsterdam
      eiser, hierna te noemen [eiser]
      gemachtigde: mr. M.R. Meijer
    
    
    
    t e g e n: 
    
    
    
      de besloten vennootschap IBM NEDERLAND B.V.
      gevestigd te Amsterdam
      gedaagde, hierna te noemen IBM
      gemachtigde: mr. L.E.H. Scholz
    
    
    
    HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    Bij dagvaarding van 15 december 2011 heeft [eiser] een voorziening bij voorraad gevorderd.
    
    Ter terechtzitting van 17 januari 2012 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiser] is verschenen, vergezeld door zijn gemachtigde. IBM is verschenen bij [naam], [naam] en [naam] en haar gemachtigde. Partijen hebben hun standpunten aan de hand van pleitaantekeningen uiteengezet, tevens is aantekening gehouden door de griffier. Vervolgens is vonnis bepaald op heden.
    
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    Feiten
    
    
      1. Als onvoldoende weersproken staat in dit geding vast:
      1.1. [eiser] is sinds 1 mei 1995 in dienst van IBM en vanaf april 2005 als Senior Client Representative werkzaam voor KPN, in welke functie hij onder meer eindverantwoordelijk is voor alle dienstverlening/verkoop van IBM aan KPN.
      1.2. Op 13 december 2010 heeft IBM [eiser] te kennen gegeven dat hij niet langer werkzaam zou zijn voor KPN en dat zijn functie zou worden overgenomen door [naam opvolger]. [eiser] heeft zich hiertegen verzet omdat geen alternatieve functie op hetzelfde niveau is aangeboden. Daarop heeft IBM [eiser] 4 januari 2011 op non actief gesteld. [eiser] heeft daarop een kort geding aangespannen tegen IBM waarin hij wedertewerkstelling vorderde. IBM heeft verweer gevoerd, zeer kort samengevat stellende dat de functie van [eiser] niet die van Senior Client Representative KPN is, maar die van Senior Client Representative zonder de toevoeging KPN
      1.3. IBM is bij vonnis in kort geding van 22 februari 2011 (KK 11-98) veroordeeld om [eiser] binnen 48 uur na betekening van het vonnis te werk te stellen in de functie van Senior Client Representative KPN op straffe van een dwangsom. De kantonrechter oordeelde dat door langdurig feitelijk werkzaam te zijn geweest voor KPN, dit aspect deel is gaan uitmaken van de functie van [eiser] en voorts dat IBM onzorgvuldig heeft gehandeld door [eiser], zonder overleg met hem te voeren en zonder  overeenstemming te hebben bereikt over een andere passende functie, uit zijn functie te ontheffen en voorts dat van [eiser] niet kan worden gevergd dat hij meewerkt aan het niet langer uitoefenen van zijn werkzaamheden als Senior Client Representative KPN.
      1.4. IBM heeft het vonnis niet uitgevoerd en de op € 50.000,00 gemaximeerde dwangsom betaald.
      1.5. IBM heeft tegen het in kort geding gewezen vonnis hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 25 oktober 2011 het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. 
      1.6. Ondanks een schriftelijke toezegging bij brief van 17 november 2011 van IBM aan [eiser] dat hij in de functie van Senior Client Representative KPN zou worden te werk gesteld, heeft [eiser] tot op heden zijn werkzaamheden niet hervat. In de brief schrijft IBM:
      “(…) hebben wij dan ook besloten jou weer te werk te stellen in jouw functie (…) Inmiddels  is immers bijna een jaar verstreken en zijn er nogal wat veranderingen in het KPN team geweest. Zowel aan de klantzijde zijn er veranderingen geweest (zoals de integratie van KPN en Getronics in KPN Corporate Market) als aan de kant van het IBM KPN team (…)”.
      1.7. [eiser] heeft over de jaren 2008 t/m 2010 € 145.980,00 bruto per jaar verdiend, waarbij het loon deels een vaste component had en deels bestond uit een variabel salaris afhankelijk van de behaalde verkoopresultaten. IBM heeft [eiser] in januari 2011 € 6.854,00 bruto en daarna zijn referentiesalaris ad € 7.160,00 bruto per maand betaald. De uitbetaling van het target-afhankelijke variabele salaris (uit te splitsen in een omzet-, winst- en persoonlijke doelstellingen component), tezamen met het referentiesalaris het OTE-salaris genoemd, is tussen partijen in geschil.
    
    
    
    Vordering en verweer
    
    
      2. [eiser] vordert om IBM te gebieden alsnog uitvoering te geven aan het vonnis van de kantonrechter te Amsterdam van 22 februari 2011 door [eiser] te werk te stellen als Senior Client Representative KPN, op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag en voorts
      o	primair te veroordelen tot betaling van 
      	€ 5.311,00 bruto aan achterstallig salaris over de maand januari 2011, te vermeerderen met de wettelijke 		verhoging van € 2.655,50 bruto;
      	€ 5.005,00 bruto per maand over de periode 1 februari 2011 tot 31 december 2011, zijnde € 55.055,00 		bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van € 27.527,50 bruto;
      	wettelijke rente over bovengenoemde bedragen;
      	bij wijze van voorschot € 12.165 bruto per maand vanaf 1 januari 2012 tot aan de dag dat [eiser] te werk is 		gesteld in de functie van Senior Client Representative KPN, dan wel tot de dag dat de 			arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd en
      o	subsidiair te veroordelen tot betaling bij wijze van voorschot op schadevergoeding een bedrag van € 		5.025,00 bruto per maand over de periode januari 2011 tot 31 december 2011 en € 12.165,00 bruto per 		maand vanaf 1 januari 2012 tot aan de dag dat [eiser] te werk is gesteld in zijn functie, dan wel tot de dag 		dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met wettelijke rente.
    
    
    3. [eiser] stelt hiertoe kort gezegd dat nu IBM, ondanks de uitspraken van de kantonrechter en het gerechtshof Amsterdam, weigerachtig blijft hem zijn functie ter beschikking te stellen, en de daarin opgelegde dwangsommen inmiddels alle zijn verbeurd, aanleiding bestaat opnieuw dwangsommen te verbinden aan de verplichting van IBM gevolg te geven aan het bevel van de kantonrechter. Weliswaar zijn hem toezeggingen gedaan, maar van een aanbod om zijn oude functie waarbij hij de eindverantwoordelijkheid draagt voor het KPN-account te hervatten, is tot op heden niet gebleken. Daarvoor is immers noodzakelijk dat [opvolger eiser], die thans de functie van [eiser] bekleedt, bepaalde werkzaamheden weer zal neerleggen. 
    
    4. Voorts stelt hij nagenoeg een jaar verstoken te zijn geweest van zijn variabele salaris, waar dit een substantieel deel uitmaakt van zijn gebruikelijke salaris. [eiser] maakt aanspraak op een over drie jaar genomen gemiddelde maandinkomen van in totaal € 12.165 bruto. Dat hem hoogstens een salaris gelijk aan dat van [opvolger eiser] zou toekomen, bestrijdt hij nu hij als ervaren Senior Client Representative KPN in het verleden de gestelde targets overschreed waardoor hij, onder meer door het door IBM gehanteerde acceleratiemodel, een hoog variabel salaris verdiende. [opvolger eiser] is minder ervaren en genereert daardoor ook minder variabel salaris. Het is onjuist hem gelijk te belonen als [opvolger eiser], te meer hij door toedoen van IBM niet in staat is geweest zijn eigen targets te behalen.
    
    5. IBM voert gemotiveerd verweer tegen de vordering en voert - kort gezegd - aan dat zij [eiser] naar aanleiding van de twee gerechtelijke uitspraken weldegelijk zijn functie van Senior Client Representative KPN heeft aangeboden. [eiser] beweert ten onrechte dat zulks niet het geval is, maar heeft geen oog voor de veranderingen die in de tussenliggende periode bij KPN en daarmee ook bij IBM hebben plaatsgevonden. KPN en haar dochteronderneming Getronics zijn in een vergevorderd stadium van integratie van hun bedrijfsactiviteiten, waardoor ook bij IBM het een en ander gewijzigd zal worden en waardoor niet langer sprake zal zijn van een apart KPN- en Getronics-account (op welk account laatstelijk als Senior Client Representative [naam medewerkster A] werkzaam was), maar van een geïntegreerd KPN-account, waarbij een scheiding tussen dienstverlening voor KPN en Getronics (thans omgedoopt tot KPN Corporatie Markets) uiteindelijk zal wegvallen. Door deze wijzigingen is de oude functie van [eiser], althans in ongewijzigde vorm, niet meer als zodanig beschikbaar. Derhalve heeft zij [eiser] voorgesteld om gezamenlijk met [opvolger eiser] werkzaam te zijn als Senior Client Representative KPN, waarbij sprake is van een gedeelde eindverantwoordelijkheid aangaande de (door de integratie met Getronics uitgebreide) dienstverlening aan KPN. 
    
    6. Ten aanzien van de vordering tot betaling van het variabele loon ontbreekt een spoedeisend belang.
    
    7. Daarnaast voert IBM aan dat, anders dan [eiser] doet voorkomen, het individueel presteren van [eiser] het totaal van het variabele salaris maar weinig beïnvloedt, omdat dit het variabele salaris voor slechts 15% bepaalt. Voor het overige zijn vooral de teamprestaties van invloed. [eiser] heeft geen aanspraak op variabel loon omdat hij niet werkzaam is geweest in 2011 en derhalve niet aan de criteria voor variabele beloning voldoet. Bovendien is het onredelijk dat [eiser] als gedwongen thuiszitter meer zou verdienen dan de werkende [opvolger eiser]. 
    
    
    Beoordeling
    
    Tewerkstelling
    
    
      8. IBM had de verplichting om het vonnis van de kantonrechter van 22 februari 2011 binnen 48 uur na 
      (betekening van) het vonnis uit te voeren door [opvolger eiser] uit de door hem ingenomen functie van Senior Client Representative KPN te ontheffen en die functie weer aan [eiser] toe te delen. Daar zou bij een concern als IBM welbeschouwd geen dwangsom voor nodig moeten zijn. Door het vonnis niet uit te voeren heeft IBM te kennen gegeven de rechtbank in zeer ernstige mate te minachten, welke attitude een concern als IBM geenszins past.
    
    
    9. In dit kader is rechtstatelijk onzin (en onthutsend) de mededeling van IBM in haar brief van 17 november 2011 dat zij ‘besloten had’ [eiser] weer te werk te stellen in zijn functie. De kantonrechter had op 22 februari 2011 besloten dat [eiser] weer in zijn functie zou worden te werk gesteld en IBM had daar niets over te besluiten. 
    
    10. IBM heeft de verplichting om [eiser] te werk te stellen in zijn oude functie (en derhalve [opvolger eiser] daaruit te ontheffen) nog steeds. Een inhoudelijke toetsing van de zaak is niet op zijn plaats. Dat inmiddels tijd is verlopen maakt de verplichting alleen maar dwingender, doordat een onrechtmatige en [eiser] beschadigende situatie steeds langer duurt en de schade voor [eiser] oploopt. Dat IBM het zich zelf steeds moeilijker heeft gemaakt, kan onmogelijk aan [eiser] worden tegengeworpen. Dat [opvolger eiser] mogelijk aanspraken heeft (op een functie met gelijke beloning), zoals IBM ter terechtzitting als bezwaar tegen het vonnis van 22 februari 2011 aanvoerde, staat evenmin aan de verplichting van IBM in de weg. De aanspraak van [eiser] weegt aanmerkelijk zwaarder dan die van [opvolger eiser], die zich er toch vanaf zijn aanstelling er van bewust geweest zal zijn dat [eiser] tenminste onredelijk werd behandeld. Elke dag dat de huidige situatie voortduurt wordt de verplichting [eiser] te werk te stellen door IBM geschonden. Het opnieuw opleggen van een dwangsom is dan ook stellig op zijn plaats. 
    
    11. De kantonrechter heeft zich er ter terechtzitting van vergewist dat geen sprake was van een verkeerde inschatting van de juridische werkelijkheid op een te laag echelon in het concern van IBM. Met de mededeling dat de hoofddirectie op de hoogte was, moet worden aangenomen dat daar ook de verantwoordelijkheid ligt. Dat alles leidt er toe een dwangsom op te leggen (met toepassing van de discretionaire bevoegdheid van artikel 611b Rv) die zodanig is dat vervallen van de dwangsom deze keer IBM in haar bedrijfsvoering zal raken.
    
    12. Alleen dan zou een dwangsom niet meer op zijn plaats zijn indien voldoen aan de veroordeling van het vonnis van 22 februari 2011 volledig onmogelijk is geworden. IBM zelf heeft al – nog in een email van 10 januari 2012: “is er niet meer een makkelijke scheiding te plaatsen tussen de werkzaamheden voor (oud-)Getronics en de werkzaamheden voor KPN” – meegedeeld dat het wel mogelijk is om die scheiding te maken. IBM heeft getracht die onmogelijkheid middels vele woorden aannemelijk te maken in die zin dat geen sprake meer is van een KPN-account als waar [eiser] tot 1 januari 2011 verantwoordelijk voor was, maar is daar in geen enkel opzicht in geslaagd. Dat IBM in eerste instantie de functie van [naam medewerkster A], die voor de account Getronics verantwoordelijk was en met sabbattical ging, aan [eiser] wenste op te dragen, duidt eerder op het tegendeel. Ook het gegeven dat [opvolger eiser] blijkens zijn varabele beloning alleen maar minder en niet meer verkopen aan KPN heeft geboekt in 2011 duidt op het tegendeel van een uitbreiding van diens portefeuille. De door IBM overgelegde internetpagina’s met betrekking tot een nieuwe strategie van KPN overtuigen in het geheel niet. Van KPN zelf is kennelijk geen standpunt ter zake van haar relatie met IBM gevraagd. Over de stand van uitvoering van de nieuwe strategie is niets bekend. Uit de ook door IBM overgelegde emails van een medewerker van KPN gericht aan IBM, waarin informatie over kortingen wordt gevraagd, volgt geenszins dat KPN van mening is dat met IBM maar één account KPN/Getronics wordt onderhouden. Zonder tegenspraak heeft [eiser] gesteld dat uit deze emails blijkt dat het juist nog gescheiden accounts zijn, omdat in die emails gelijkstelling van kortingen in beide, en dus verschillende, accounts wordt besproken. Tenslotte stelt de gemachtigde van [eiser] ter zitting dat hij contact heeft opgenomen met een kennis werkzaam bij KPN met de vraag of Getronics al in zijn geheel in de KPN-organisatie is geïntegreerd, ook wat betreft inkoop en dat het antwoord negatief was. Deze informatie heeft slechts beperkt belang, maar het ontbreken van elke informatie hieromtrent van de zijde van IBM krijgt daarmee wel meer betekenis.
    
    13. Bovendien heeft te gelden dat de omstandigheid dat er in de loop van 2011 ook andere veranderingen hebben plaatsgevonden of zijn toegepast die IBM nopen haar organisatie aan te passen, een omstandigheid is die zij [eiser] niet kan tegenwerpen. Immers, had zij, zoals van haar ook stellig mocht worden verlangd, voldaan aan het vonnis van 22 februari 2011, dan zou zij zich niet voor de vraag gesteld zien welke werkzaamheden zij [eiser] thans dient aan te bieden. Door het vonnis naar eigen zeggen ‘naast zich neer te leggen’, heeft zij zichzelf in een nog benardere positie gebracht dan begin 2011 het geval was. Ook toen bestond het probleem dat zij de functie van [eiser] al had vergeven aan [opvolger eiser], maar dat probleem is door enkel tijdsverloop niet verdwenen maar juist in complexiteit toegenomen, wellicht zelfs door de gestelde ingezette integratie van het KPN- en Getronics-account, waarvan [eiser] overigens gemotiveerd heeft gesteld dat de oude indeling nog grotendeels aanwezig is, welke stelling hierboven is gevolgd. 
    
    14. IBM heeft nog aangevoerd dat zij [eiser] naast [opvolger eiser] in de functie van Senior Client Representative KPN kan benoemen. Waar in de functiebeschrijving (die IBM ter zitting heeft doen voorlezen) vermeld is dat de Senior Client Representative KPN eindverantwoordelijk is voor de account KPN, is al onbegrijpelijk hoe twee personen eindverantwoordelijk kunnen zijn. Daar komt bij dat IBM kennelijk op geen enkele manier heeft getracht dit voornemen met [eiser] en [opvolger eiser] te bespreken. Wat daar verder van zij, [eiser] behoeft gelet op het reeds gewezen vonnis geen genoegen te nemen met een functie waarin hij de eindverantwoordelijkheid deelt met een ander, althans niet zolang er geen heldere en door [eiser] in redelijkheid goed te keuren verdeling van de werkzaamheden tussen hem en een eventuele tweede Senior Client Representative KPN is gemaakt. [eiser] heeft er aanspraak op dat zijn werkzaamheden, zoals hij die ruim vijf jaar lang voor KPN heeft verricht, naar hem terugkeren. Als dit betekent dat IBM hierdoor een aantal doorgevoerde veranderingen dient terug te draaien, dan kan dit gelet op de voorgeschiedenis van haar worden verlangd.
    
    15. IBM heeft de kantonrechter nog verzocht om te bepalen welke werkzaamheden aan [eiser] moeten worden opgedragen. Daarmee overvraagt IBM. Voorop gesteld wordt dat de aard van deze procedure zich niet leent voor bepaling van de precieze functie-inhoud van Senior Client Representative KPN en dat als uitgangspunt dient te worden genomen hetgeen de kantonrechter in zijn vonnis van 22 februari 2011 heeft beslist, te weten dat [eiser] aanspraak heeft op de functie waaruit hij destijds ten onrechte door IBM is ontheven. Niet in geschil is dat deze functie sinds januari 2011 door [opvolger eiser] wordt uitgeoefend.
    
    Doorbetaling van het (variabele) loon
    
    16. Het verweer van IBM dat [eiser] geen spoedeisend belang heeft bij de vordering van (een voorschot op) het variabele loon, wordt, gelet op de omstandigheid dat het loon van [eiser] zal dienen om in zijn levensonderhoud te voorzien en andere lopende kosten te dekken, aanstonds verworpen.
    
    17. Ten aanzien van doorbetaling van het varabele loon dient in dit kort geding te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen, dan wel of de vordering van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
    
    18. IBM heeft als meest in het oog springend verweer geopperd dat geen commissie/provisie/bonus verschuldigd is omdat [eiser] immers geen omzet heeft behaald. Dat verweer is te kwader trouw. Het is uitsluitend aan IBM te wijten dat [eiser] niet heeft gewerkt en geen omzet heeft kunnen behalen en de gevolgen van dat handelen komen voor rekening en risico van IBM. Niet is weersproken dat [eiser] het gemiddeld loon over de jaren 2008 – 2010 heeft gevorderd. De hoogte van dat gemiddeld loon is evenmin weersproken. Een grond waarom hij aan KPN minder goederen en diensten zou kunnen leveren in 2011 dan in de jaren daarvoor (de crisis was al in 2009 uitgebroken en was in de door [eiser] behaalde resultaten in 2010 niet zichtbaar) is niet aangevoerd, laat staan aannemelijk gemaakt. Dat [opvolger eiser] (vooral het eerste half jaar na zijn aanstelling) een aanmerkelijk minder resultaat in de verkoop aan KPN behaalde dan [eiser], bewijst vooralsnog slechts dat hij kennelijk minder succesvol was dan [eiser] en dat [opvolger eiser] aanstelling en het uitlokken van dit geschil in economisch opzicht wellicht niet de meest verstandige beslissing van IBM is geweest, maar niet dat het door [eiser] opgelopen nadeel minder zou zijn dan het verschil tussen zijn gemiddeld loon inclusief variabele beloning en het uitbetaalde loon.
    
    19. Anders dan IBM, is de kantonrechter schattenderwijs van oordeel dat het gemiddeld loon over de jaren 2008 – 2010 inclusief variabele beloning een redelijke aanwijzing zal blijken te zijn (in de bodemprocedure) van de inkomensschade die [eiser] door de op non actief stelling heeft geleden en doorbetaling van dat gemiddeld loon is dan ook op zijn plaats.
    
    20. De kantonrechter onderkent geen aanleiding die noopt tot matiging van de wettelijke verhoging.
    
    
    Conclusie
    
    21. Derhalve wordt de vordering toegewezen als hieronder wordt bepaald.
    
    22. Hetgeen anders dan betaling van de dwangsom overigens betaald zal worden ingevolge de veroordeling hieronder uitgesproken, strekt als voorschot op hetgeen als te betalen zal worden toegewezen in de beslissing in de bodemprocedure ter zake van onderhavig geschil.
    
    23. Gelet op de afloop van de procedure wordt IBM veroordeeld in de kosten gevallen aan de zijde van [eiser].
    
    
    BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    I. beveelt IBM om [eiser] binnen 48 uur na betekening van dit vonnis te werk te stellen in zijn functie van Senior Client Representative KPN, op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag dat IBM daarmee in gebreke blijft;
    
    II. bepaalt dat IBM boven een bedrag van € 5.000.000,00 geen dwangsommen meer verschuldigd zal zijn;
    
    
      III. veroordeelt IBM om aan [eiser] te betalen:
      - € 5.311,00 bruto aan achterstallig loon over de maand januari 2011 en € 2.655,50 bruto aan wettelijke verhoging;
      - € 55.055,00 bruto aan achterstallig loon over de periode februari tot en met december 2011 en € 27.527,50 bruto aan wettelijke verhoging;
      - bij wijze van voorschot € 12.165,00 bruto per maand vanaf 1 januari 2012 tot aan de dag dat [eiser] door IBM in zijn functie is tewerk gesteld, dan wel tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd; 
      - de wettelijke rente over de hierboven genoemde bedragen vanaf het moment van verschuldigdheid en tot dag der voldoening;
    
    
    
      IV. veroordeelt IBM in de kosten van het geding aan de zijde van [eiser] gevallen, tot op heden begroot op: 
      - voor verschuldigd griffierecht	€	426,00
      - voor het exploot van dagvaarding €	  90,81
      - voor salaris van gemachtigde	€	400,00
    
    		
    
      In totaal:		€	916,81
      één en ander, voorzover verschuldigd, inclusief BTW;
    
    
    V. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    VI. wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Aldus gewezen door mr. J. Westhoff, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 februari 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    De griffier	De kantonrechter