ECLI:NL:RBOVE:2018:2746, Rechtbank Overijssel, 18-07-2018, C/08/216012 / HA RK 18/155
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2018-07-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Geen arbeidsovereenkomst tussen statutair directeur en de vennootschap wegens een ontbrekend besluit van de aandeelhoudersvergadering over de arbeidsvoorwaarden. Eventueel bilateraal overleg over die voorwaarden met een of meer aandeelhouders leidt niet tot het aannemen van een besluit over die voorwaarden.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    
  
  Team kanton en handelsrecht
  Zittingsplaats Zwolle
  
    Zaaknr.	: C/08/216012 / HA RK 18/155 
  
  
    Datum	: 18 juli 2018
  
  
    Beschikking in de zaak van: 
    
  
  
    
      [verzoeker] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoeker,
      verder te noemen [verzoeker] ,
      gemachtigde mr. R.E. Verkerke,
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [verweerster]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster,
      verder te noemen [verweerster] ,
      gemachtigde mr. F.A. Chorus.
    
    
  
  
    Verloop van de procedure
    
    
      De rechtbank heeft kennisgenomen van het verzoekschrift, ontvangen op 22 januari 2018, en van het verweerschrift.
      Bij beschikking van de kantonrechter van 20 maart 2018 is de zaak verwezen naar de kamer voor handelszaken, kort gezegd omdat de kantonrechter heeft geoordeeld dat [verzoeker] statutair bestuurder van [verweerster] was.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 juni 2018. Daaraan voorafgaand hebben beide partijen nog stukken in het geding gebracht.
      Bij brieven van 15 juni en 19 juni 2018 is door beide partijen op het proces-verbaal van de zitting gereageerd.
    
    
  
  
    Geschil
    
    
      
        [verzoeker] heeft het volgende verzocht: 
    
    
    
      Het ontslag op staande voet, gegeven door [verweerster] aan [verzoeker] op 22 november 2017, te vernietigen en voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst nog steeds voortduurt; 
      en voorts [verweerster] te veroordelen tot: 
    
    
    
      
        Primair: 
      
    
    a.	betaling van het salaris over de periode 1 september 2017 tot en met 22 november 2017 ad € 20.635,- bruto; 
    b.	doorbetaling van het verschuldigde salaris per periode vermeerderd met alle emolumenten, waaronder 8% vakantietoeslag, vanaf 22 november 2017 tot en met de dag dat de dienstbetrekking rechtsgeldig geëindigd zal zijn; 
    c.	verstrekking van de salarisspecificaties vanaf 1 juli 2017 waarin de betaling(en) van sub b zijn verwerkt, op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 100,- per dag, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen dwangsom per dag, met een maximum van € 10.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat werkgever na vijf dagen na de datum van de beschikking in gebreke blijft aan de beschikking te voldoen; 
    d.	betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW wegens vertraging over het aan [verzoeker] toekomende loon; 
    e.	betaling van de buitengerechtelijke incassokosten conform de staffel buitengerechtelijke incassokosten; 
    f.	betaling van de wettelijke rente over de hierboven onder a, b, c, d en e genoemde bedragen vanaf het opeisbaar worden van die bedragen tot de dag der algehele voldoening en 
    g.	toelating tot de werkvloer van [verzoeker] ten einde de gebruikelijke werkzaamheden te verrichten met alle bevoegdheden en faciliteiten van die werknemer krachtens zijn arbeidsovereenkomst placht te genieten op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag, althans van een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen dwangsom per dag, met een maximum van € 10.000,-, voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de werkgever na een termijn van vijf dagen na de datum van de beschikking in gebreke blijft aan de beschikking te voldoen.
    
    
      
        Subsidiair: 
      
    
    a.	betaling van het salaris over de periode 1 september 2017 tot en met 22 november 2017 ad € 20.635,- bruto; 	
    b.	betaling van een billijke vergoeding aan [verzoeker] conform artikel 7:681 BW ad € 150.000 bruto of een ander door kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag; 
    c.	betaling van een bedrag gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren conform artikel 7:677 lid 2 e.v,. Dit betreft een bedrag zijnde het loon inclusief emolumenten over de periode van 22 november 2017 tot en met 31 december 2018 (bedoeld zal zijn 2017, rechtbank); 
    d.	betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW wegens vertraging over het aan werknemer toekomende loon; 
    e.	betaling van de buitengerechtelijke incassokosten conform de staffel buitengerechtelijke incassokosten; 
    f.	betaling van de wettelijke rente over de hierboven onder a, b, en c genoemde bedragen vanaf het opeisbaar worden van die bedragen tot de dag der algehele voldoening en 
    g.	betaling van de buitengerechtelijke incassokosten conform de staffel buitengerechtelijke incassokosten 
    
    
      
        Primair en subsidiair: 
      met veroordeling van gerekwestreerde in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen een salaris gemachtigde.
    
    
    
      
        [verweerster] verzoekt [verzoeker] niet-ontvankelijk te verklaren dan wel zijn verzoeken af te wijzen, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten.
    
    
  
  
    Beoordeling
    
    
      1.1.
      
        De rechtbank gaat van het volgende uit.
        
          [verweerster] is een zorginstelling die zich vanaf 2004 bezighoudt met de behandeling van leerstoornissen. Haar aandelen worden indirect, via tussenliggende vennootschappen, gehouden door Stichting [verweerster] , kennelijk een administratiekantoor. Bestuurder van deze stichting was [verzoeker] . De certificaten van de aandelen zijn (indirect) in handen van: [A] , [B] , [C] en [D] .
      
      
    
    
      1.2.
      Bij brief van 6 november 2017 heeft een accountant, in opdracht van [verweerster] werkzaamheden verricht met betrekking tot zakelijke transacties en/of onrechtmatige onttrekkingen over de periode 1 november 2014 tot en met 15 september 2017 bij [verweerster] , waarbij het handelen van de heer [verzoeker] , voormalig statutair directeur, mede in relatie tot deze transacties object van onderzoek is geweest, aldus deze brief.
      
    
    
      1.3.
      Bij brief van 22 november 2017 is [verzoeker] op staande voet ontslagen, nadat hij als bestuurder op 12 september 2017 was geschorst. 
    
    
      2.1.
      
        [verzoeker] stelt primair, kort samengevat, dat hij nooit statutair directeur van [verweerster] is geweest, hij wel titulair directeur was en als zodanig ook in loondienst van [verweerster] is getreden, en dat hij ten onrechte op staande voet is ontslagen. Om die reden vordert hij primair onder meer doorbetaling van zijn salaris en wedertewerkstelling. Voor het geval hij wel statutair bestuurder van [verweerster] is geweest, vordert hij subsidiair doorbetaling van zijn salaris, een billijke vergoeding, en een schadevergoeding gelijk aan het loon over de opzegtermijn.
      
    
    
      2.2.
      
        [verweerster] stelt, kort samengevat, dat [verzoeker] met ingang van 6 oktober 2014 tot haar statutair bestuurder is benoemd, dat [verzoeker] nimmer in loondienst van haar is getreden en dat aan de overeenkomst van opdracht die tussen haar en de vennootschap van [verzoeker] in oktober 2014 tot stand is gekomen, bij besluit van 22 november 2017 rechtsgeldig een einde is gemaakt vanwege onder meer frauduleuze praktijken van [verzoeker] , welke door haar accountant zijn vastgesteld. Tegelijkertijd is [verzoeker] als bestuurder en, voor zover nodig, ook als werknemer, op staande voet ontslagen.
      
    
    
      3.1.
      
        De rechtbank overweegt als volgt.
        
          [verweerster] heeft een overeenkomst van opdracht overgelegd, gedateerd 28 oktober 2014. Deze overeenkomst vermeldt als partijen enerzijds [verweerster] als opdrachtgever en anderzijds Personal Managers B.V., (indirect) vertegenwoordigd door [verzoeker] , als opdrachtnemer. De considerans van deze overeenkomst luidt als volgt: 
      
      
      
        
          in aanmerking nemende dat:
        
        • 	Opdrachtgever behoefte heeft aan een statutair directeur die – samen met eventuele andere directieleden – kan zorgdragen voor de dagelijkse leiding met betrekking tot alle activiteiten bij (de onderneming van) Opdrachtgever;
        • 	Deze statutair directeur ook (mede) verantwoordelijk zal zijn voor het uitbreiden van het aantal vestigingen van Opdrachtnemer en alle (praktische) werkzaamheden die daarbij komen kijken;
        • 	Opdrachtnemer in staat en bereid is dergelijke werkzaamheden voor Opdrachtgever uit te voeren;
        • 	Opdrachtnemer hiertoe de heer [verzoeker] beschikbaar stelt;
        • 	Partijen uitdrukkelijk niet de bedoeling hebben een arbeidsovereenkomst tot stand te brengen tussen Opdrachtgever en [verzoeker] , maar een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW tussen Opdrachtgever en Opdrachtnemer;
      
      
      
        De overeenkomst bepaalt vervolgens onder meer:
      
      
      
        1.	De Opdrachtnemer met ingang van 6 oktober 2014 ten behoeve van de Opdrachtgever alle werkzaamheden zal uitvoeren die behoren bij de functie van statutair directeur.
      
      
      
        De overeenkomst is namens [verweerster] en namens (onder meer) Personal Managers B.V. ondertekend door [verzoeker] .
      
      
    
    
      3.2.
      Uit deze overeenkomst van opdracht volgt naar het oordeel van de rechtbank dat [verzoeker] de functie van statutair directeur bij [verweerster] heeft vervuld. Dit volgt zowel uit de considerans als uit artikel 1. De overeenkomst komt er immers op neer, dat de vennootschap van [verzoeker] hem bij [verweerster] heeft gedetacheerd om de functie van statutair directeur van [verweerster] te vervullen. Gesteld noch gebleken is dat de vennootschap van [verzoeker] tot statutair directeur van [verweerster] is aangesteld.
      
    
    
      3.3.
      
        [verzoeker] heeft zelf gesteld (pleitnota sub 8) dat hij volgens de gegevens van de Kamer van Koophandel op 6 oktober 2014 tot statutair bestuurder is benoemd. Ook dat wijst erop dat hij statutair directeur was. Weliswaar betwist [verzoeker] die benoeming, maar hij heeft nagelaten te stellen wie statutair bestuurder van [verweerster] was als híj het niet was. [verzoeker] heeft in zijn Memorandum in antwoord op de “Aanleiding tot schorsing” onder meer aan [verweerster] geschreven: Ik ben aangesteld als ENIG bestuurder van [verweerster]. De rechtbank wijst in dit verband ook naar de pleitnota van [verzoeker] sub 2f. alwaar hij heeft aangevoerd dat het niet zo vreemd was dat hij de arbeidsovereenkomst met [verweerster] zelf heeft getekend “omdat hij de enige bestuurder van [verweerster] was die alleen/zelfstandig bevoegd was”. Deze uitlatingen van [verzoeker] laten bezwaarlijk een andere conclusie toe dan dat hij statutair bestuurder van [verweerster] was. Tot slot verwijst de rechtbank naar de motivering van de kantonrechter in zijn beslissing tot verwijzing van 20 maart 2018, welke motivering de rechtbank overneemt en tot de hare maakt.
      
    
    
      3.4.
      Het primaire standpunt van [verzoeker] dat hij geen statutair directeur van [verweerster] was, maar een titulair directeur, wordt door de rechtbank verworpen. Dit betekent dat zijn primaire verzoek, dat daarvan uitgaat, zal worden afgewezen. 
      
    
    
      3.5.
      
        [verzoeker] stelt subsidiair dat hij op grond van de met [verweerster] gesloten arbeidsovereenkomst recht heeft op salaris vanaf 1 september 2017 tot en met de ontslagdatum van 22 november 2017, een billijke vergoeding van € 150.000 bruto en een schadevergoeding wegens onregelmatig ontslag gelijk aan het loon over de periode tot en met 31 december 2017. Zijn subsidiaire verzoek gaat ervan uit dat hij én statutair bestuurder én, vanaf 1 juli 2017, werknemer was. [verzoeker] betwist dat het aan hem op 22 november 2017 als werknemer verleende ontslag op staande voet rechtsgeldig is. Volgens [verzoeker] bestond er geen dringende reden of een redelijke grond om tot opzegging van de arbeidsovereenkomst over te gaan en is het ontslag op staande voet ook niet onverwijld gegeven. Ook stelt [verzoeker] dat hij vanaf 1 september 2017 arbeidsongeschikt was wegens ziekte, zodat de arbeidsovereenkomst wegens het opzegverbod tijdens ziekte niet mocht worden opgezegd.
      
    
    
      3.6.
      Voor toewijzing van de subsidiaire vordering is allereerst noodzakelijk dat in rechte komt vast te staan dat [verzoeker] per 1 juli 2017 bij [verweerster] in loondienst is getreden en dus niet langer via zijn vennootschap bij haar was gedetacheerd. [verzoeker] heeft in dit verband verwezen naar een arbeidsovereenkomst waarin als partijen zijn genoemd enerzijds [verzoeker] en anderzijds [verweerster] , die daarbij werd vertegenwoordigd door [verzoeker] . De arbeidsovereenkomst is uitsluitend voorzien van de handtekeningen van [verzoeker] . Hij heeft één keer voor zichzelf getekend en één keer voor [verweerster] .
      
    
    
      3.7.
      Artikel 1 van deze arbeidsovereenkomst luidt gedeeltelijk als volgt: De werknemer treedt met ingang van 1 juli 2017 in dienst van de werkgever in de functie van directeur-bestuurder en zal ten behoeve van de werkgever alle werkzaamheden uitvoeren die behoren bij de functie van statutair directeur. 
      
    
    
      3.8.
      
        [verzoeker] stelt, mede onder verwijzing naar een aantal producties, dat het initiatief tot het aangaan van de arbeidsovereenkomst afkomstig was van de (indirecte) certificaathouders [A] en [B] , en dat de arbeidsvoorwaarden zijn overeengekomen na overleg en met instemming van de certificaathouders [A] (inzake het salaris van € 110.000 bruto all-in), [D] (inzake de werktijden en -plaatsen) en [C] (inzake het salaris in verband met de Wet Normering Topinkomens en de vestigingen waar hij geacht werd te werken). 
      
    
    
      3.9.
      
        [verweerster] betwist de geldigheid van de arbeidsovereenkomst. Volgens [verweerster] heeft [verzoeker] de arbeidsovereenkomst op eigen initiatief gesloten en is van overleg met of instemming van haar (indirecte) aandeelhouder Stichting [verweerster] (lees: de vier certificaathouders) geen sprake geweest. [verzoeker] is steeds op grond van de overeenkomst van opdracht met de managementvennootschap van [verzoeker] voor haar werkzaam geweest.
      
    
    
      3.10.
      
        De rechtbank oordeelt als volgt. 
        Artikel 10 lid 3 van de statuten van [verweerster] luidt als volgt: Het salaris en de verdere aanstellingsvoorwaarden van de directeuren worden vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders. Dit komt overeen met artikel 2:245 BW: de bezoldiging van bestuurders wordt door de algemene vergadering vastgesteld. Artikel 22 van de statuten bepaalt dat de algemene vergadering ook buiten een vergadering om besluiten kan nemen, maar dan moeten die besluiten schriftelijk worden genomen met algemene stemmen van alle tot stemmen bevoegde aandeelhouders. De rechtbank wijst in dit verband ook naar artikel 2:238 BW. In dit artikel is bepaald dat besluitvorming van aandeelhouders op andere wijze dan in een vergadering kan plaatsvinden, mits alle vergadergerechtigden met die wijze van besluitvorming, eventueel langs elektronische weg, hebben ingestemd. De stemmen moeten in dat geval schriftelijk zijn uitgebracht of het besluit moet onder vermelding van de wijze waarop ieder der aandeelhouders heeft gestemd, schriftelijk of elektronisch zijn vastgelegd.
      
      
    
    
      3.11.
      Gesteld noch gebleken is dat de algemene vergadering van aandeelhouders de arbeidsvoorwaarden van [verzoeker] heeft vastgesteld (artikel 10 lid 3 van de statuten en artikel 2:245 BW) of dat buiten een vergadering om met algemene stemmen van alle stemgerechtigden die voorwaarden zijn vastgesteld (artikel 22 van de statuten) of dat is voldaan aan artikel 2:238 BW. 
      
    
    
      3.12
      Het kan [verzoeker] niet baten dat hij, zoals uit zijn stellingen volgt, met deze en gene certificaathouder bilateraal overleg heeft gevoerd over sommige arbeidsvoorwaarden, zoals het salaris, de werktijden en -plaatsen. Overigens bestrijdt [verweerster] dat overleg over de arbeidsvoorwaarden van [verzoeker] heeft plaatsgevonden. Zowel de statuten als de wet eisen in elk geval op het punt van het salaris een besluit van de algemene vergadering, welk besluit onder voorwaarden ook buiten een formele vergadering om kan worden genomen. [verzoeker] heeft niet gesteld dat een besluit is genomen, afgezien van de vraag of aan de voorwaarden die de statuten en de wet stellen aan de totstandkoming van zo’n besluit zijn nageleefd.
      
    
    
      3.13.
      Bij gebreke van een daartoe strekkend besluit door het daartoe bevoegde orgaan is de conclusie, dat [verzoeker] zelf zijn salaris en overige arbeidsvoorwaarden heeft vastgesteld. Hij heeft immers de arbeidsovereenkomst met daarin zijn arbeidsvoorwaarden opgesteld en vervolgens ondertekend, ook namens [verweerster] . Wellicht was dat op onderdelen met instemming van deze of gene certificaathouder, al wordt dat stellig door [verweerster] betwist, maar dat is geen besluit van de algemene vergadering. Wat dus overblijft is het besluit van [verzoeker] in zijn hoedanigheid van statutair bestuurder de arbeidsovereenkomst met zichzelf te sluiten en daarbij zijn arbeidsvoorwaarden vast te stellen. Op grond van artikel 2:14 BW is dat besluit in strijd met de statuten en de wet en daarom nietig. Het gaat hier – voor de goede orde – niet om een gebrek in de wijze waarop de besluitvorming door de algemene vergadering tot stand is gekomen, in welke geval sprake is van vernietigbaarheid van het besluit (artikel 2:15 BW), maar om het ontbreken van een besluit.
      
    
    
      3.14.
      
        Nu de arbeidsovereenkomst nietig is komt [verzoeker] geen daarop gebaseerde vordering toe. Een andere grondslag voor het verzoek van [verzoeker] is gesteld noch gebleken. 
        Dit betekent dat ook het subsidiaire verzoek moet worden afgewezen. Als verliezende partij dient hij in de proceskosten te worden veroordeeld. Die kosten bedragen € 3.414,00 wegens salaris gemachtigde (twee punten à € 1.707,00).
        
          De beslissing
        
      
      
      
        De rechtbank:
      
      
      1. wijst de verzoeken van [verzoeker] af;
      
      2. veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten, tot op heden aan de kant van [verweerster] begroot op € 3.414,00.	
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. C.H. de Haan en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2018.