ECLI:NL:RBAMS:2016:8321, Rechtbank Amsterdam, 14-12-2016, C/13/617935 / KG ZA 16-1287
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-12-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De gemeente heeft de inschrijving van eiseres kunnen afwijzen op grond van het inschrijven met een abnormaal lage prijs.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/617935 / KG ZA 16-1287 CB/BB
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 14 december 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        TAXA-METER CENTRALE B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres bij dagvaarding van 10 november 2016,
      advocaten mrs. W.F.R. Rinzema en G.C. Leander te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE AMSTERDAM,
      zetelend te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaten mrs. A.L. Bervoets en E. van der Hoeven te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Taxa-Meter en de Gemeente worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      Ter terechtzitting van 28 november 2016 heeft Taxa-Meter gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De Gemeente heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
      Ter zitting waren aanwezig:
      aan de zijde van Taxa-Meter: [naam 1] en [naam 2] met mr. Rinzema en mr. Leander;
      aan de zijde van de Gemeente: [naam 3] en [naam 4] met mr. Bervoets en mr. Van der Hoeven.
    
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De Gemeente heeft op 6 april 2016 een Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de ‘Dienst Mobiele handhaving Openbare Ruimte’. Het gaat daarbij, kort gezegd, om de vervanging van de bestaande systemen die de handhavers gebruiken om op straat geconstateerde overtredingen te kunnen registreren en waarnemingen en waarschuwingen te kunnen vastleggen.
      
    
    
      2.2.
      De Gemeente heeft bij deze aanbesteding gekozen voor de procedure van de zogenoemde concurrentiegerichte dialoog, welke procedure is onderverdeeld in i) een selectiefase, ii) een Voorlopige Offerteaanvraag (Voa) en Voorlopige Offerte, iii) een dialoogfase en iv) een Definitieve Offerteaanvraag (Doa) en Definitieve Offerte.
      
    
    
      2.3.
      Taxa-Meter is één van de ondernemingen die zich heeft aangemeld als gegadigde voor deelname aan de dialoog en op 12 mei 2016 is zij, evenals drie andere gegadigden, daartoe door de Gemeente geselecteerd.
      
    
    
      2.4.
      
        Op 30 mei 2016 heeft de Gemeente de Voa ter beschikking gesteld aan de door haar geselecteerde aanbieders.
        In de Voa zijn de volgende doelstellingen van het project opgenomen:
      
      
        
          waarborging van de bedrijfscontinuïteit;
        
        
          één uniforme voorziening voor dezelfde handhavingswerkzaamheden van verschillende organisatieonderdelen;
        
        
          efficiënte en eenduidige manier van werken;
        
        
          verbetering informatie voorziening ondersteuning voor gebruikers.
        
      
      Verder zijn in de Voa de volgende op te leveren producten en diensten vermeld:
      
        
          één centraal backoffice systeem dat alle devices ondersteunt;
        
        
          een mobiele applicatie suite voor de basistaken handhaving (verbaliseren, waarschuwen en waarnemen);
        
        
          een advies over de aan te schaffen devices;
        
        
          een koppeling naar het datawarehouse voor de ontsluiting van IGH-gegevens);
        
        
          het uitfaseren van de bestaande systemen BRS, Sphynxx en iHandhaving of in staat zijn de migratieactiviteiten te ondersteunen;
        
        
          voldoen aan de eisen die de Gemeente stelt aan beveiliging en privacy en het digitaal aanleveren van veel voorkomende overtredingen;
        
        
          een goed ingerichte centrale beheer- en gebruikersorganisatie.
        
      
      Op de pagina’s 20 tot en met 33 van de Voa is uiteengezet welke activiteiten moeten worden verricht om aan het hiervoor genoemde te kunnen voldoen.
      
    
    
      2.5.
      Taxa-Meter heeft op 17 juni 2016 haar Voorlopige Offerte ingediend. Daarbij heeft zij geen (richt)prijs genoemd.
      
    
    
      2.6.
      Op verzoek van de Gemeente heeft Taxa-Meter tijdens de derde dialoogronde op 7 juli 2016 als richtprijs (over 5 jaar) een bedrag van € 1.155.000,00 tot € 1.205.000,00 genoemd, bestaande uit € 30.000,00 aan eenmalige projectkosten, € 100.000,00 tot € 150.000,00 aan investeringskosten om haar product aan de beschikbaarheidseisen van de Gemeente te kunnen laten voldoen en € 1.025.000,00 aan operationele kosten (€ 205.000,00 per jaar x 5).
      
    
    
      2.7.
      
        In de Doa van 20 juli 2016 heeft de Gemeente de in de Voa genoemde op te leveren producten en diensten herhaald. Ten aanzien van de op te leveren mobiele applicatie suite voor de basistaken handhaving heeft de Gemeente daaraan toegevoegd dat er gekozen moet worden voor een marktconforme standaard die een uitbreiding van devices dan wel andere toepassingen mogelijk maakt.
        In de Doa is, voor zover hier van belang, verder het volgende opgenomen:
        
          ‘Marktconformiteit: de Dienst Mobiele handhaving wordt geleverd tegen een prijs die zich, voor te identificeren onderdelen, ontwikkelt gelijk aan de industrie. (…) Opdrachtnemer verplicht zich ertoe tijdens de looptijd van de Overeenkomst marktconforme Prijzen in rekening te blijven brengen voorzover deze niet zijn af te leiden uit het prijsmodel dat onderdeel is van de overeenkomst.
        
        
          (…)
        
        
          Totaalprijs
        
        
          Aanbieder wordt gevraagd om de Totaalprijs op te geven (Bijlage 8) voor beheer en exploitatie van Dienst Mobiele handhaving (…)
        
        
          De Totaalprijs bestaat uit:
        
      
      
        
          
            de Eenmalige Prijs voor de implementatie (en het voorafgaande ontwerpen en realiseren) van de Dienst Mobiele handhaving;
          
        
        
          
            60 maal de Maandelijkse Prijs voor de exploitatie van de Dienst Mobiele handhaving.
          
        
      
      
        
          (…)
        
        
          Wijzigingen die niet behoren tot de reguliere taken binnen de Dienst Mobiele handhaving, vallen niet in de Totale prijs en worden in de vorm van Projectopdrachten als “aanvullende diensten” separaat afgerekend. (…) Ook deze “aanvullende diensten” worden berekend aan de hand van de tarieven en methodiek zoals in de door u ingevulde Kostenspecificatie en zoals die hieronder is toegelicht.
        
        
          (…).
        
        
          Prijsmodel
        
        
          Aanbieder dient de Prijzen op te geven in het prijsmodel dat is opgenomen in Bijlage 5. Iedere “witte” cel dient ingevuld te worden. Conform het bepaalde in de Overeenkomst dienen te Prijzen marktconform te zijn. (…)
        
        
          Kostenspecificatie
        
        
          Aanbieder wordt gevraagd om een kostenspecificatie voor de Dienst Mobiele handhaving op te leveren. Het doel van de specificatie is om een basis te hebben voor berekening van de kosten voor uitbreiding van de Dienst gedurende de looptijd van de Overeenkomst en voor berekening van de kosten van retransitie. Daarnaast wordt de kostenspecificatie tijdens de beoordeling gebruikt ter verificatie van de aangeboden Dienst Mobiele handhaving. Hiertoe zal de kostenspecificatie inzicht moeten bieden in alle voor de Dienst Mobiele handhaving in te zetten middelen (eigen arbeid, diensten van derden, apparatuur en gebruiksrechten), en de kosten die daarmee samenhangen en moeten optellen tot de Totaalprijs.’
        
      
      
    
    
      2.8.
      In haar Definitieve Offerte van 31 augustus 2016 heeft Taxa-Meter een Totaalprijs (over 5 jaar) geoffreerd van € 360.000,00, bestaande uit ( 5x) € 72.000,00 aan jaarlijkse operationele kosten.  De eenmalige investeringskosten heeft Taxa-Meter daarbij op nihil gesteld.
      
    
    
      2.9.
      Bij brief van 6 september 2016 heeft de Gemeente aan Taxa-Meter laten weten dat zij twijfelt aan de marktconformiteit van de door Taxa-Meter in haar Definitieve Offerte aangeboden prijs en heeft de Gemeente Taxa-Meter verzocht de totstandkoming van haar prijs aan de hand van beantwoording van verschillende vragen nader te onderbouwen.
      
    
    
      2.10.
      
        Op 8 september 2016 heeft Taxa-Meter haar onderbouwing op de door haar aangeboden prijs gegeven en de vragen van de Gemeente beantwoord. Voorafgaande aan de beantwoording van de vragen van de Gemeente heeft Taxa-Meter onder meer het volgende geschreven:
        
          ‘Ter inleiding van onze beantwoording willen wij graag kort samenvatten waar de redenen liggen voor het feit dat onze inschrijving inhoudelijk anders is dan hetgeen gepresenteerd in de voorlopige aanbieding. De eerste reden hiervoor ligt in het feit dat de definitieve uitvraag van de aanbesteding structureel veranderd is ten opzichte van de voorlopige offerte. Dit hebben wij meegenomen in onze definitieve aanbieding en zorgt deels voor de door u geconstateerde wijziging.
        
        
          Na de dialoogsessie van de gemeente Amsterdam met de verschillende aanbieders zijn bovendien de marktomstandigheden op het gebied van handhavingssystemen sterk veranderd. Bij de aanbesteding voor Den Haag voor een systeem die in de basis gelijk is aan hetgeen Amsterdam vraagt, hebben de mede-aanbieders de prijsstelling sterk gereduceerd. De aanbieding van TMC (Taxa-Meter, vzr.) bleek minimaal 62% duurder dan die van de andere aanbieders, die alle ook in Amsterdam aanbieden. De informatie over de prijsstelling in Den Haag is enige dagen voor de sluitingsdatum voor de aanbesteding van Amsterdam bekend geworden. Door deze nieuwe prijsstelling in de markt is de marktconformiteit zoals die er was tijdens de dialoogfase, financieel inhoudelijk sterk veranderd. De directie van TMC is van mening te moeten anticiperen op deze nieuwe ontwikkelingen.’
        
      
      
    
    
      2.11.
      
        Bij brief van 17 oktober 2016 heeft de Gemeente voor zover hier relevant het volgende aan Taxa-Meter geschreven:
        
          ‘Middels deze brief deel ik u mede dat gemeente Amsterdam (hierna: de Gemeente) heeft besloten de Definitieve Offerte van Taxameter Centrale BV (hierna: Taxameter) af te wijzen. De reden hiervoor is dat de Gemeente geconstateerd heeft dat er sprake is van een abnormaal lage inschrijving. (…)
        
        
          De beoordeling van de overige ontvangen Definitieve Offertes heeft geresulteerd in het voornemen van de Gemeente de opdracht m.b.t. de dienst Mobiele handhaving aan Sigmax Law Enforcement BV te gunnen. (…)
        
        
          De Gemeente heeft besloten de Definitieve Offerte van Taxameter Centrale BV af te wijzen conform artikel 2.166 van de Aanbestedingswet 2012 en op grond van paragraaf 1.5.2. (tweede bullet) én paragraaf 2.8 onder Prijsmodel van de Definitieve Offerteaanvraag waarin marktconforme prijzen worden gevraagd.
        
        
          De gemeente acht de door u geboden prijs niet marktconform vanwege de volgende redenen:
        
      
      
        
          
            de gemiddelde aangeboden totaalprijs van alle Aanbieders met betrekking tot deze aanbesteding ligt aanzienlijk hoger (meer dan 100%) dan de door Taxameter aangeboden totaalprijs;
          
        
        
          
            de totaalprijs die gemeente Amsterdam heeft begroot en vastgelegd heeft in de business case is aanzienlijk hoger (meer dan 100%) dan de door Taxameter aangeboden totaalprijs.
          
        
      
      
        
          (…)
        
        
          De Gemeente heeft Taxameter in de gelegenheid gesteld de totstandkoming van de aangeboden prijs te verduidelijken maar uw beantwoording overtuigt de Gemeente niet dat de geboden prijs marktconform is (…)’
        
      
      
    
    
      2.12.
      Na door Taxa-Meter tegen het standpunt van de Gemeente aangetekend bezwaar heeft er tussen partijen op 4 november 2016 overleg plaatsgevonden.
      
    
    
      2.13.
      Op 8 november 2016 heeft de Gemeente aan Taxa-Meter laten weten haar standpunt te handhaven.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Taxa-Meter vordert  samengevat - primair de Gemeente, op straffe van een dwangsom te gebieden de voorgenomen gunning van 17 oktober 2016 in te trekken en de aanbieding van Taxa-Meter in beschouwing te nemen en deze niet af te wijzen als zijnde abnormaal laag, alsmede binnen vier weken na dit vonnis een nieuwe gunningsbeslissing te nemen gebaseerd op de reeds door de Gemeente aan Taxa-Meter meegedeelde vaststelling dat de inschrijving van Taxa-Meter voor het overige voldoet. Subsidiair vordert Taxa-Meter om ter beëindiging van het onrechtmatig handelen van de Gemeente een andere voorziening te treffen. Ten slotte vordert Taxa-Meter om de Gemeente in proceskosten te veroordelen, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
    
    
      3.2.
      De Gemeente voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De Gemeente heeft de inschrijving van Taxa-Meter afgewezen omdat zij de door Taxa-Meter in haar Definitieve Offerte aangeboden prijs abnormaal laag acht. De Gemeente heeft daarbij verwezen naar de gemiddelde aangeboden prijs van de andere inschrijvers alsmede naar haar eigen begrote prijs die volgens haar beiden aanzienlijk hoger liggen. Daarnaast is volgens de Gemeente gebleken dat hetgeen Taxa-Meter aanbiedt niet voldoet aan hetgeen door de Gemeente is uitgevraagd. 
      
    
    
      4.2.
      Uitgangspunt bij de beoordeling is dat een aanbestedende dienst  de discretionaire bevoegdheid heeft om een inschrijving op grond van een abnormale prijs af te wijzen maar dat deze discretionaire bevoegdheid kan worden beperkt indien sprake is van willekeur. Daarbij moet de drempel om te bepalen of een inschrijving abnormaal laag is objectief en niet discriminerend zijn. Verder kan ter voorkoming van willekeur een inschrijving pas als abnormaal laag worden afgewezen nadat een onderzoek is verricht waarbij de inschrijver om een motivering en toelichting is verzocht. Ten slotte is het aan de aanbestedende dienst te bepalen of zij voldoende overtuigd is van het realiteitsgehalte van de inschrijving.
      
    
    
      4.3.
      De voorzieningenrechter is allereerst van oordeel dat de Gemeente voor de bepaling of de inschrijving van Taxa-Meter abnormaal laag is mag aansluiten bij het gemiddelde van de aangeboden prijs van de andere inschrijvers en bij de door de Gemeente zelf begrote prijs. Deze door de Gemeente gehanteerde drempel is als objectief en niet discriminerend aan te merken.
      
    
    
      4.4.
      
        Vaststaat dat Taxa-Meter in haar Voorlopige Offerte een prijs (over 5 jaar) heeft genoemd van € 1.155.000,00 tot € 1.205.000,00 (€ 30.000,00 aan eenmalige projectkosten, € 100.000,00 tot € 150.000,00 aan investeringskosten en € 1.025.000,00 aan operationele kosten). Verder heeft, gelet op hetgeen de Gemeente naar voren heeft gebracht, als uitgangspunt te gelden dat de Gemeente de opdracht zelf heeft begroot op een bedrag van € 1,3 miljoen en dat de andere inschrijvers met een gemiddelde prijs van € 1 miljoen hebben ingeschreven. De voorzieningenrechter is met de Gemeente van oordeel dat deze gegevens een belangrijke indicatie vormen voor de stelling dat een bedrag van € 1 tot € 1,3 miljoen een marktconforme prijs is voor de opdracht.
        Dat Taxa-Meter haar prijs in de Definitieve Offerte heeft verlaagd tot € 360.000,00 aan operationele kosten en waarbij zij de investeringskosten op nihil heeft gesteld, heeft bij de Gemeente dan ook terecht vragen opgeworpen. Het gaat immers om een verschil in prijs van ongeveer 300%, hetgeen zou kunnen duiden op een niet marktconforme prijs van Taxa-Meter. 
        De Gemeente heeft daarop aan Taxa-Meter laten weten te twijfelen aan de marktconformiteit van haar aangeboden prijs en Taxa-Meter in de gelegenheid gesteld haar prijs nader te onderbouwen. Dat heeft Taxa-Meter vervolgens gedaan, maar haar onderbouwing heeft de Gemeente kennelijk niet kunnen overtuigen.
      
      
    
    
      4.5.
      Gelet op de stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gekomen is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Gemeente tot haar beslissing heeft kunnen komen de inschrijving van Taxa-Meter op grond van een abnormaal lage prijs af te wijzen. Daarbij is in aanmerking genomen dat de Gemeente voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hetgeen zij in de aanbesteding uitvraagt voor deze prijs niet kan worden geleverd, althans niet zonder dat dit ten koste gaat van de kwaliteit dan wel zonder verlies te maken. Uit de aanbestedingsstukken volgt dat het om een uitgebreide opdracht gaat waarbij het niet alleen gaat om het leveren van een applicatie en het installeren van software maar waarbij met name ook de verschillende werkwijzen van verschillende organisatieonderdelen dienen te worden geüniformeerd en gecentraliseerd. Met name de migratie en implementatie zullen volgens de Gemeente veel tijd en kosten met zich brengen. Niet onbegrijpelijk is dat bij de Gemeente de vrees is ontstaan dat het niet mogelijk is om de opdracht uit te voeren voor de door Taxa-Meter aangeboden prijs en dat zich dat zal vertalen in het lijden van verlies met het gevolg dat Taxa-Meter haar activiteiten zal ‘uitkleden’ dan wel minder kwaliteit zal leveren. Het  zou kunnen zijn dat Taxa-Meter met deze lage prijs heeft ingeschreven om de opdracht koste wat  kost binnen te halen dan wel dat zij de opdracht te beperkt heeft opgevat. In beide gevallen loopt de Gemeente een onevenredig risico bij de uitvoering. Dit is een risico dat de Gemeente niet hoeft nemen. Taxa-Meter heeft met haar Definitieve Offerte, haar implementatie- en migratieplan en haar antwoorden op de door de Gemeente gestelde vragen voornoemde  vrees niet kunnen wegnemen. 
      
    
    
      4.6.
      
        Bovendien overtuigt de toelichting van Taxa-Meter op de verlaging van haar prijs van € 1.155.000,00 tot € 1.205.000,00 in haar Voorlopige Offerte naar € 360.000,00 in haar Definitieve Offerte ook niet. Anders dan Taxa-Meter betoogt kan niet worden gezegd dat de Gemeente een significante wijziging in haar offerteaanvraag heeft aangebracht. Uit de Voa en Boa volgt dat de doelstellingen en de te leveren diensten en producten hetzelfde zijn gebleven. De Gemeente heeft uitsluitend aan de te leveren mobiele applicatie suite voor de basistaken handhaving haar eis aangescherpt, in die zin dat de aangeboden devices geschikt moeten zijn om in de toekomst een eventuele uitbreiding met andere applicaties voor bijzondere handhavingstaken mogelijk te maken. Deze eventuele nieuwe functionaliteiten komen daarmee niet onder deze aanbesteding te vallen en van een uitbreiding van de opdracht is dan ook geen sprake. Uit de Nota van Inlichtingen volgt ook dat de Gemeente aan de hand van de beantwoording van vragen op dit punt steeds duidelijk heeft gemaakt dat de Doa een eventuele uitbreiding met nieuwe functionaliteiten uitsluit en dat in verband met een eventuele uitbreiding gevraagde prijzen ook niet worden meegenomen in de beoordeling van de prijs. Dit moet voor Taxa-Meter dan ook duidelijk zijn geweest. Verder miskent Taxa-Meter met haar stelling dat zij haar lage inschrijving met toekomstige uitbreidingen hoopt terug te verdienen dat in het geheel nog niet gezegd is dat die uitbreiding er gaat komen en dat deze dan ook bij de winnaar van deze aanbesteding zal worden afgenomen. Bovendien heeft de Gemeente voorshands terecht naar voren gebracht dat een eventuele toekomstige uitbreiding niet zodanig van omvang zal zijn dat zij daarmee haar lage prijs kan goedmaken.
        Verder kan uit de aanbesteding in Den Haag waarnaar Taxa-Meter heeft verwezen ook niet de conclusie worden getrokken dat de verlaging van haar prijs naar € 360.000,00 te rechtvaardigen is. Los van de vraag of het juist is wat Taxa-Meter stelt over de in Den Haag geboden prijzen, heeft de Gemeente in dit verband terecht naar voren gebracht dat de aanbesteding in Den Haag niet te vergelijken is met deze aanbesteding. Zo worden de handhavingstaken in Den Haag aangestuurd vanuit één centrale organisatie terwijl het in Amsterdam gaat om zeven verschillende organisatieonderdelen met verschillende werkwijzen en registratiesystemen. Daarnaast ziet de uitvraag van Den Haag uitsluitend op handhavingsthema’s en die van Amsterdam op de drie concrete functionaliteiten handhaving, waarschuwing en waarneming. 
      
      
    
    
      4.7.
      Al met al is voldoende aannemelijk geworden dat de Gemeente de inschrijving van Taxa-Meter terecht heeft afgewezen. De gevraagde voorzieningen zijn derhalve niet toewijsbaar.
      
    
    
      4.8.
      Taxa-Meter zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	619,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.435,00
      
    
    
      4.9.
      De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      weigert de gevraagde voorzieningen,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Taxa-Meter in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.435,00,
      
    
    
      5.3.
      
        veroordeelt Taxa-Meter in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op 
        € 131,00 voor nasalaris te vermeerderen met € 68,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt,
      
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Berkhout, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. B.P.W. Busch, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2016.
      
    
  
  
    type: BPWB
    coll: