ECLI:NL:GHARN:2008:BH4155, Gerechtshof Arnhem, 09-12-2008, 200.013.584
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2008-12-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Het hof is van oordeel dat een belangenafweging in dit geval in het voordeel van Intertop uitvalt. 
        Het restitutierisico is genoegzaam aangetoond. Ook in de berekeningen van de curator is terugbetaling van het door Intertop krachtens het vonnis waarvan beroep nog te betalen bedrag reeds op dit moment voor het grootste deel illusoir. Niet is gesteld of gebleken dat de financiële situatie van de boedel zal verbeteren. Een verslechtering ligt eerder in de lijn der verwachting. Bij de beoordeling van de financiële situatie moet namelijk rekening worden gehouden met de werkzaamheden van de curator in het kader van de behandeling van de zaak in hoger beroep. Anders dan de curator betoogt kan daaraan niet worden voorbijgegaan, ook al heeft Intertop dit niet expliciet genoemd.
      
      
      Ook hetgeen de curator subsidiair naar voren heeft gebracht leidt niet tot een ander oordeel. Uit de stellingen van de curator volgt dat ook hij meent dat Intertop recht heeft op een restitutie van een eventueel ten onrechte betaald bedrag en dat hij zelfs bereid is tot matiging van zijn salaris om tot die restitutie te kunnen overgaan. Een niet nader onderbouwd verhaalsrisico voor de curator is dan geen reden om een afweging van de belangen anders te laten uitvallen.

GERECHTSHOF ARNHEM
      sector civiel recht
    
    
    zaaknummer: 200.013.584
    
    
      arrest in het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging ex artikel 351 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
      van de eerste civiele kamer van 9 december 2008
    
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Intertop Products B.V.,
      gevestigd te Arnhem,
      appellante in de hoofdzaak,
      eiseres in het incident,
      advocaat: mr. A.O.C.A. van Schravendijk,
    
    
    tegen:
    
    
      mr. Rinke Marten Goudberg,
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
      [A],
      kantoor houdende te Heerenveen,
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      gedaagde in het incident,
      advocaat: mr. R.M. Goudberg.
    
    
    
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    	Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van de rechtbank Arnhem van 30 mei 2007, 3 oktober 2007 en 11 juni 2008, gewezen tussen appellante (hierna te noemen: ‘Intertop’) als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie (hierna te noemen: ‘de curator’) als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie, en geïntimeerde (hierna te noemen: ‘de curator’) als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1	Bij exploot van 10 september 2008 heeft Intertop hoger beroep ingesteld tegen het
      hiervoor genoemde vonnis van 11 juni 2008, met dagvaarding van de curator om voor dit hof te verschijnen.
      In dit exploot heeft Intertop aangekondigd een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep, zulks voor zo lang de veroordeling tot betaling door Intertop niet onherroepelijk is geworden, te zullen instellen. 
      Voorts heeft Intertop in de hoofdzaak vijf grieven geformuleerd en toegelicht en heeft zij aangekondigd te zullen concluderen dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen, en in hoger beroep opnieuw recht doende, de toewijzing van de vordering van de curator zal beperken tot € 6.456,20, vermeerderd met de daarover gevorderde rente, en zijn vordering voor het overige alsnog zal afwijzen en/of de reconventionele vordering van Intertop alsnog zal toewijzen, met compensatie van de proceskosten in eerste instantie in conventie, in dier voege dat de beide partijen alsnog hun eigen kosten dragen en met veroordeling van de curator in de proceskosten van de reconventie in eerste aanleg èn in hoger beroep (het hof leest:) ten aanzien van de vorderingen in conventie en in reconventie.
      Aan het exploot is een productie met bijlagen gehecht.
    
    
    
      2.2	De zaak is aangebracht op de rol van 23 september 2008. Op die rol heeft Intertop een
      memorie van grieven genomen overeenkomstig de inhoud van het exploot van dagvaarding.
    
    
    
      2.3	Daarna heeft de curator een conclusie van antwoord in het incident genomen. De
      curator heeft geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering, met veroordeling van Intertop - uitvoerbaar bij voorraad - in de proceskosten van het incident.
    
    
    
      2.4	Vervolgens hebben de partijen de processtukken aan het hof overgelegd voor het
      wijzen van arrest in het incident.
    
    
    2.5	Ten slotte heeft het hof arrest bepaald. 
    
    
    3	De motivering van de beslissing in het incident
    
    
      3.1	Bij de beoordeling van de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging
      van een vonnis dient een belangenafweging plaats te vinden in verband met de omstandigheden van het geval. Hierbij geldt als uitgangspunt dat degene die de veroordeling tot betaling van een geldsom verkreeg, in dit geval de curator, in beginsel het vereiste belang heeft bij de tenuitvoerlegging.
      Vaste rechtspraak (sinds HR 22 april 1983, NJ 1984, 145) is dat de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis geschorst kan worden indien de executant, in dit geval de curator, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn executiebevoegdheid in afwachting van de uitslag van het hoger beroep (vergelijk het bepaalde in artikel 3:13 van het Burgerlijk Wetboek); hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn  indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de veroordeelde een noodtoestand zal doen ontstaan. De kans van slagen van het hoger beroep dient in de regel buiten beschouwing te blijven.
      Verder dient in het geval van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling tot betaling van een geldsom het door de geëxecuteerde gestelde restitutierisico te worden geconcretiseerd.
    
    
    
      3.2	Bij het vonnis waarvan beroep is Intertop veroordeeld om aan de curator een bedrag
      te betalen van € 16.868,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 28 februari 2006. Intertop heeft inmiddels een bedrag van € 7.261,77 (waarvan een bedrag van € 6.456,20 in hoofdsom) aan de curator betaald. Het door Intertop aan het hof voorgelegde geschil in de hoofdzaak beperkt zich tot het nog niet betaalde deel van de vordering van de curator.
    
    
    Mèt de partijen stelt het hof vast dat de incidentele vordering betrekking heeft op een bedrag van - in hoofdsom - € 10.411,80.
    
    
      3.3	Intertop beroept zich op het restitutierisico. Zij verwijst daarvoor naar het
      faillissementsverslag van 14 mei 2008, met daarbij gevoegd een tussentijds financieel verslag van die datum. Uit die verslagen volgt dat per 14 mei 2008 sprake was van een boedelactief van € 16.412,83. Aangevuld met de inmiddels verrichte betalingen van Intertop (ter hoogte van € 7.261,77) en van de rechtsbijstandverzekeraar (een bedrag van € 2.277,31 voor proceskosten), kan worden uitgegaan van een boedelactief van € 25.951,91.
      Uit dit boedelactief moet het aan de curator te betalen salaris worden voldaan. Aan de hand van de in het faillissementsverslag opgenomen uren, te weten 157,2 uren voor (waarnemend) curatoren en faillissementsmedewerkers, berekent Intertop dit salaris op ongeveer € 35.000,-. Dit betekent, aldus Intertop, dat de curator niet in staat zal zijn een eventueel ten onrechte betaald bedrag van € 10.411,80 met wettelijke rente te restitueren. Het salaris van de curator is namelijk een preferente boedelschuld en de terugbetalingsverplichting die ontstaat als een eenmaal nagekomen veroordeling in hoger beroep wordt vernietigd is slechts een concurrente boedelschuld.
    
    
    
      3.4	De curator bestrijdt primair dat sprake is van een restitutierisico.
      De curator verwijst naar zijn concept-salarisvoorstel met betrekking tot de werkzaamheden die in het faillissement tot en met 12 september 2008 zijn verricht. Dit voorstel resulteert in een bedrag van € 25.638,50 exclusief BTW. Verder laat de faillissementsrekening een saldo zien van € 27.789,72. De curator concludeert dat in elk geval alle reeds verrichte werkzaamheden uit het boedelactief kunnen worden betaald. Hij voert aan dat Intertop niet heeft gesteld dat de curator ook met betrekking tot de zaak in hoger beroep nog werkzaamheden dient te verrichten zodat het restitutierisico niet daarop kan worden gebaseerd.
      Subsidiair, voorzover wel wordt vastgesteld dat er sprake is van een restitutierisico, zegt de curator toe ervoor zorg te dragen dat een bedrag van € 10.411,80 niet zal worden aangewend voor voldoening van preferente boedelkosten. De curator zal - voorzover noodzakelijk - zijn salaris in dat geval matigen zodat het bedrag van € 10.411,80 voor Intertop beschikbaar blijft.
      Ook in het laatste geval dient, aldus de curator, een belangenafweging in zijn voordeel uit te vallen omdat de curator het verhaalsrisico loopt. De curator wijst op de mogelijkheid van een faillissement van Intertop.
    
    
    
      3.5	Het hof is van oordeel dat een belangenafweging in dit geval in het voordeel van
      Intertop uitvalt.
      Het restitutierisico is genoegzaam aangetoond. Ook in de berekeningen van de curator is terugbetaling van het door Intertop krachtens het vonnis waarvan beroep nog te betalen bedrag reeds op dit moment voor het grootste deel illusoir. Niet is gesteld of gebleken dat de financiële situatie van de boedel zal verbeteren. Een verslechtering ligt eerder in de lijn der verwachting. Bij de beoordeling van de financiële situatie moet namelijk rekening worden gehouden met de werkzaamheden van de curator in het kader van de behandeling van de zaak in hoger beroep. Anders dan de curator betoogt kan daaraan niet worden voorbijgegaan, ook al heeft Intertop dit niet expliciet genoemd.
    
    
    
    
    Ook hetgeen de curator subsidiair naar voren heeft gebracht leidt niet tot een ander oordeel. Uit de stellingen van de curator volgt dat ook hij meent dat Intertop recht heeft op een restitutie van een eventueel ten onrechte betaald bedrag en dat hij zelfs bereid is tot matiging van zijn salaris om tot die restitutie te kunnen overgaan. Een niet nader onderbouwd verhaalsrisico voor de curator is dan geen reden om een afweging van de belangen anders te laten uitvallen.
    
    
    4        Slotsom
    
    
      	De incidentele vordering zal worden toegewezen. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het incident.
      De zaak zal worden verwezen naar de rol voor het nemen van een memorie van antwoord door de curator.
    
    
    
    5	De beslissing
    
    	Het hof, recht doende:
    
    
    	in het incident
    
    	schorst de tenuitvoerlegging van het tussen de partijen gewezen vonnis van de rechtbank Arnhem van 11 juni 2008, voor zolang de veroordeling van Intertop tot betaling van een bedrag van € 10.411,80 vermeerderd met rente, niet onherroepelijk is geworden;
    
    	veroordeelt de curator in de proceskosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Intertop begroot op € 894,-- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    	in de hoofdzaak
    
    	verwijst de zaak naar de rol van 6 januari 2009 voor het nemen van een memorie van antwoord door de curator.
    
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door mrs. A. Smeeïng-van Hees, A.E.F. Hillen en
      A.A. van Rossum, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 december 2008.