ECLI:NL:RBNHO:2017:10270, Rechtbank Noord-Holland, 06-12-2017, 3605732 /  CV EXPL 14-14092
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2017-12-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Dexia vordering in waiver-zaak afgewezen. Tegenvordering vernietiging en terugbetaling toegewezen i.v.m. advisering door tussenpersoon zonder vergunning.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    
      Afdeling Privaatrecht
      Sectie Kanton – locatie Haarlem
    
    
    
      zaak/rolnr.:  3605732 /  CV EXPL 14-14092
      datum uitspraak: 6 december 2017
    
    
  
  
    VONNIS VAN DE KANTONRECHTER 
    
    
      inzake
    
    
  
  
    de besloten vennootschap Dexia Nederland B.V.
    
      gevestigd te Amsterdam
      eiseres in conventie
      verweerster in reconventie
      hierna te noemen Dexia
      gemachtigde mr. T.R. van Ginkel
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      [gedaagde]
    
    
      wonende te [woonplaats]
      gedaagde in conventie
      eiser in reconventie 
      hierna te noemen [gedaagde] 
      gemachtigde mr. G. van Dijk (Leaseproces)
    
    
    
  
  
    In conventie en in reconventie 
    
  
  
    Het verdere verloop van de procedure
    Op 31 mei 2017 is in deze zaak tussenvonnis gewezen (hierna: het tussenvonnis). Voor het verloop van de procedure tot dan toe verwijst de kantonrechter naar wat daarover in het tussenvonnis is overwogen. De kantonrechter neemt over wat in het tussenvonnis is overwogen en beslist.
    
    
      Bij het tussenvonnis zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over twee arresten die de Hoge Raad op 2 september 2016 heeft gewezen, te weten ECLI:NL:HR:2016:2012 en ECL:NL:HR:2016:2015 en de gevolgen daarvan voor de onderhavige zaak. Beide partijen hebben op 27 september 2017 een akte genomen en hebben daarbij ook producties overgelegd.
    
    
  
  
    De feiten 
    1. Dexia is de rechtsopvolgster onder algemene titel van Bank Labouchere N.V., alsmede van Legio-Lease B.V. (hierna: Labouchere of Legio-Lease) en Dexia Bank Nederland N.V. Waar hier sprake is van Dexia worden haar rechtsvoorgangsters daaronder mede begrepen.
    
    2. Tussen Dexia en [gedaagde] is de navolgende overeenkomst van effectenlease tot stand gekomen: Triple Effect met contractnummer [contractnummer] van 24 maart 1998.
    
    3. Vanaf medio 2002 zijn de aandelenlease-producten van Dexia onderwerp geweest van maatschappelijke ophef en juridische procedures. Dexia heeft geprobeerd de conflicten met haar afnemers op minnelijke wijze te regelen, onder meer door het aanbieden van het zogenaamde “Dexia Aanbod” en door de zogenaamde “Duisenberg regeling”. Laatstgenoemde regeling is op 25 januari 2007 door het Gerechtshof Amsterdam  verbindend verklaard in de zin van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade (“WCAM”), maar [gedaagde] heeft door middels van een zogenaamde “opt out-verklaring”in de zin van artikel 7:908 lid 2 BW aangegeven niet aan die regeling gebonden te willen zijn.
    
    4. De Hoge Raad heeft in een arrest van 5 juni 2009  (LJN: BH2815) een einde gemaakt aan een aantal twistpunten in Dexia-zaken. Op 1 december 2009 heeft het Gerechtshof Amsterdam in een viertal arresten (LJN: BK4978, BK4981, BK 4982 en BK4983) de uitspraak van de Hoge Raad nader uitgewerkt in het zogenaamde “Hofmodel”.
    
    5. Bij brief van 14 juli 2005 van Leaseproces heeft [gedaagde] een beroep gedaan op de nietigheid van de overeenkomst. Hij heeft, voor zover nog nodig, het contract vernietigd c.q. ontbonden op grond van de misbruik van omstandigheden, wanprestatie, onrechtmatige daad, misleidende reclame en dwaling. Hij heeft zich namens [gedaagde] het recht voorbehouden om hiertoe nog andere gronden aan te voeren.
    
    6. Dexia heeft op 21 december 2011 aan [gedaagde] een brief gestuurd waarin zij heeft aangekondigd over te gaan tot uitbetaling van hetgeen zij uit hoofde van het Hoofmodel aan [gedaagde] verschuldigd was. Deze uitbetaling heeft omstreeks 13 januari 2012 plaatsgevonden.
    
    7. Bij brief van 25 januari 2012 heeft [gedaagde] via zijn gemachtigde aan Dexia laten weten zijn rechten ten aanzien van alle vorderingen op Dexia voor te behouden.
    
    8. Bij brief van 21 maart 2014 heeft Dexia [gedaagde] aangegeven dat zij het geschil met [gedaagde] definitief wenst te beëindigen. Zij heeft [gedaagde] verzocht hieraan mee te werken. [gedaagde] is hierbij de mogelijkheid geboden om gegevens aan Dexia aan te leveren teneinde, conform het Hofmodel, aan te tonen dat [gedaagde] naast de reeds ontvangen vergoeding van tweederde gedeelte van de restschuld ook recht zou hebben op vergoeding van tweederde gedeelte van de (netto) betaalde inleg. In het geval dat [gedaagde] zou menen geen recht te hebben op meer dan hetgeen reeds door Dexia was betaald, is [gedaagde] verzocht een zogenaamde “waiver” te ondertekenen en terug te sturen. [gedaagde] heeft de waiver niet teruggestuurd.
    
    9. Op basis van door [gedaagde] aangeleverde inkomensgegevens bestond de mogelijkheid dat [gedaagde] een vordering op Dexia had, omdat Dexia hem het sluiten van de overeenkomst had moeten ontraden omdat hij daarmee werd blootgesteld aan het risico op een onaanvaardbare financiële last. Omdat [gedaagde] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst nog bij zijn ouders woonde, stelde Dexia dat bij de beoordeling van de vraag of sprake was van een onaanvaardbare financiële last, de inkomensgegevens van de ouders dienden te worden betrokken. [gedaagde] heeft zich, bij monde van zijn gemachtigde, in juni 2014 op het standpunt gesteld dat in een situatie als die van [gedaagde] het inkomen van de ouders er niet toe doet en hij heeft geweigerd deze gegevens te verstrekken. Dexia heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat [gedaagde] zou moeten bewijzen dat hij ten tijde van het afsluiten van de overeenkomst al bezig was het ouderlijk huis te verlaten en dat Dexia dit had kunnen weten. Omdat [gedaagde] dit niet heeft bewezen was Dexia niet bereid om een schikkingsvoorstel te doen op basis van een financieel onaanvaardbare zware last.
    
  
  
    De vordering in conventie
    
    
      10. Dexia heeft haar vordering bij conclusie van 30 juli 2015 voorwaardelijk gewijzigd. De (voorwaardelijk) gewijzigde vordering luidt als volgt:
      
        Het de Rechtbank Noord-Holland moge behagen, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de proceskosten, te verklaren voor recht dat Dexia met betrekking tot de tussen haar en [gedaagde] gesloten overeenkomst van effectenlease met nummer [contractnummer] niets meer verschuldigd is, althans te verklaren voor recht dat zij slechts gehouden is te voldoen een bedrag van EUR 10.541,95, althans hetgeen zij onder het Hofmodel aan [gedaagde] is verschuldigd, te vermeerderen met de wettelijke rente met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding.
      
      Aan de vordering legt Dexia, samengevat, ten grondslag dat [gedaagde] een vordering op haar pretendeert en de verjaring van die vordering heeft gestuit, maar niet motiveert waarom hij meent een vordering op Dexia te hebben. Dexia heeft er daarom recht op en belang bij dat in rechte wordt vastgesteld dat [gedaagde] geen vordering op haar heeft in verband met de overeenkomst (art. 3:302 BW). Indien en voor zover de rechtbank zou oordelen dat er ten aanzien van de overeenkomst sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last, heeft [gedaagde] recht op 2/3e deel van de netto betaalde inleg. Dexia heeft haar vordering (voorwaardelijk) aangepast  in die zin dat voor recht wordt verklaard dat zij in verband met de overeenkomst niet méér aan [gedaagde] verschuldigd is dan voortvloeit uit het Hofmodel.
    
    
  
  
    Het verweer in conventie
    
    
      11. [gedaagde] voert, samengevat, het volgende verweer. [gedaagde] was bij het sluiten van de overeenkomst 26 jaar oud, hij had een MBO-opleiding en hij werkte als vrachtwagenchauffeur. Hij woonde nog bij zijn ouders, maar hij was erop gericht op zichzelf te gaan wonen, wat hij kort na het sluiten van de overeenkomst ook heeft gedaan. Hij had geen enkele ervaring met beleggen of complexe financiële producten. [gedaagde] werd telefonisch benaderd door een financiële tussenpersoon, Warder International, die hem het Dexia-product “Triple Effect” aanprees als lucratief, veilig en betrouwbaar spaarproduct. [gedaagde] besefte niet dat hem een contract werd aangesmeerd dat een totaal risico met zich bracht van € 93.163,70 terwijl hij over ongeveer € 1200,00 spaargeld beschikte om een eventueel verlies op te vangen en zijn inkomen slechts € 1.527,31 per maand bedroeg. Dexia had Warder International niet het Triple Effect aan [gedaagde] mogen laten adviseren en had ook de order van [gedaagde] niet mogen aannemen. Dexia heeft haar zorgplicht geschonden: zij heeft [gedaagde] niet gewaarschuwd voor het risico van een restschuld en zij heeft niet onderzocht of [gedaagde] redelijkerwijs aan zijn verplichtingen uit de overeenkomst zou kunnen voldoen. [gedaagde] heeft geprobeerd met Dexia tot een schikking te komen op basis van de hofformule, maar dit is afgeketst omdat Dexia wilde dat het inkomen van de ouders van [gedaagde] betrokken werd in de hofformule. [gedaagde] was het daarmee niet eens en hij heeft dit geweigerd.
    
    
  
  
    De vordering in reconventie
    
    
      12. [gedaagde] vordert in reconventie een verklaring voor recht dat Dexia jegens [gedaagde] toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld door hem de overeenkomst te doen aangaan zonder voldoende informatie te verstrekken over de aan die overeenkomst inherente beleggingstechnische tekortkomingen, en door de waarschuwings- en informatieplicht met betrekking tot de inleg en de restschuld en de financiële positie niet te respecteren, en door schending van artikel 41 NR. [gedaagde] vordert veroordeling van Dexia om aan [gedaagde] al hetgeen te voldoen dat aan Dexia is betaald onder deze overeenkomst, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen gedeelte, vermeerderd met de wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. [gedaagde] legt aan zijn vordering, samengevat, het volgende ten grondslag. Dexia heeft haar zorgplicht geschonden door [gedaagde] niet te waarschuwen voor het risico van een restschuld en niet te onderzoeken of [gedaagde] redelijkerwijs aan zijn verplichtingen uit de overeenkomst zou kunnen voldoen.  Dexia heeft zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat bij toepassing van de hofformule het inkomen van de ouders van [gedaagde] diende te worden betrokken nu [gedaagde] geen gezamenlijke huishouding met zijn ouders voerde. Dexia is voorts aansprakelijk voor de advisering door Warder International. Deze advisering was niet van een kwalitatief aanvaardbaar niveau en [gedaagde] is er door misleid. Warder International adviseerde en verkocht een specifiek aandelenleaseproduct en trad op als orderremisier. Zij had daarvoor niet de vereist vergunning. Dexia nam bewust orders aan van een intermediair die handelde in strijd met artikel 7 Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte). De vordering uit hoofde van onrechtmatige daad wegens schending van artikel 41 Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer 1999 (NR ) is gebaseerd op het feit dat Dexia een verbod heeft overtreden dat had moeten voorkomen dat de onderhavige overeenkomst tot stand was gekomen.
    
    
  
  
    Het verweer in reconventie
    
    
      13. Volgens Dexia is het enige valide onderwerp van debat in de onderhavige procedure de vraag of [gedaagde] met het sluiten van de overeenkomst werd blootgesteld aan een risico op een financiële last van onaanvaardbare proporties. Dexia stelt zich op het standpunt dat op basis van de gegevens die in 2011 door [gedaagde] zijn overgelegd niet de conclusie kan worden getrokken dat sprake is geweest van een risico op een onaanvaardbaar zware financiële last, met name doordat er geen financiële gegevens zijn aangeleverd van degenen met wie [gedaagde] een gezamenlijke huishouding voerde.
      Met betrekking tot de vordering van [gedaagde] in verband met de betrokkenheid van Warder International bij de totstandkoming van de overeenkomst voert Dexia primair aan dat deze vordering is verjaard nu [gedaagde] zich in de conclusie van antwoord voor de allereerste keer beklaagt bij Dexia over het optreden van Warder International. Weliswaar heeft Leaseproces in het verleden wel brieven verstuurd die beoogden om de verjaring van vorderingen van [gedaagde] te stuiten, maar voor rechtsgeldige stuiting is vereist dat het feit dat aanleiding geeft tot de in te stellen vordering voldoende duidelijk is beschreven. De eerdere stuitingen door Leaseproces betroffen een vordering op Dexia wegens schending van haar zorgplicht. De vordering die zij thans op het oog heeft, heeft expliciet een andere grondslag, aldus Dexia. Naar aanleiding van de arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 Beckers/Dexia en ECLI:NL:HR:2016:2015 Dexia/Oerlemans) betoogt Dexia voorts dat de maatstaf die de Hoge Raad in deze arresten aanlegt terughoudend moet worden toegepast omdat deze maatstaf geen recht doet aan de individuele verantwoordelijkheid van betrokken consumenten. Los daarvan is er in de onderhavige zaak van schadeplichtigheid op grond van artikel 41 NR 99 geen sprake omdat de vordering die is gebaseerd op schending van die bepaling is verjaard, omdat vordering afstuit op verzuim van de klachtplicht, omdat Dexia niet wist of moest weten dat de tussenpersoon van [gedaagde] aan [gedaagde] beleggingsadvies had gegeven en omdat niet vast staat dat Warder International heeft verzuimd op de risico’s van de overeenkomst te wijzen.
    
    
  
  
    De beoordeling in conventie en reconventie
    
    14. Bij e-mailbericht van 13 juni 2014 heeft Dexia erkend dat op basis van de door [gedaagde] aangeleverde financiële gegevens ten aanzien van de overeenkomst weliswaar sprake was van blootstelling aan het risico van een onaanvaardbaar zware financiële last, doch dat voor toepassing van de  hofformule ook het inkomen van de ouders van [gedaagde] zou moeten worden betrokken nu [gedaagde] een gezamenlijke huishouding met zijn ouders voerde. [gedaagde] heeft gemotiveerd betwist dat sprake was van een duurzame gemeenschappelijke huishouding. 
    De vraag of sprake is van een duurzame gemeenschappelijke huishouding als bedoeld in art. 7:268 lid 2 BW, moet volgens vaste rechtspraak worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval in onderling verband.  De enkele omstandigheid dat een kind na zijn meerderjarig worden nog bij zijn ouder(s) in een gemeenschappelijke huishouding blijft wonen, brengt niet mee dat zij een duurzame gemeenschappelijke huishouding voeren, omdat dan in de regel sprake is van een aflopende samenlevingssituatie. Naar het oordeel van de kantonrechter was in het onderhavige geval geen sprake van een duurzame gemeenschappelijke huishouding van [gedaagde] met zijn ouders die aanleiding zou geven om het inkomen van de ouders te betrekken bij de vraag of ten aanzien van de overeenkomst sprake was van een onaanvaardbaar zware financiële last. [gedaagde] had immers eigen inkomsten en eigen lasten en sloot de overeenkomst op eigen naam. Kort na het sluiten van de overeenkomst heeft [gedaagde] een koopovereenkomst gesloten voor de aankoop van een eigen huis en hij is uit zijn ouderlijk huis vertrokken. Op het moment van het sluiten van de overeenkomst was sprake van een aflopende samenlevingssituatie tussen [gedaagde] en zijn ouders. Voor het bepalen of sprake was van een onaanvaardbare financiële last waren derhalve slechts de financiële gegevens van [gedaagde] zelf relevant. Hieruit volgt dat naar het oordeel van de kantonrechter ten aanzien van de overeenkomst sprake was van een onaanvaardbaar zware financiële last, hetgeen [gedaagde] onder de hofformule aanspraak zou geven op 2/3e deel van de netto betaalde inleg. 
    
    15. Dexia heeft haar vordering in conventie in zoverre aangepast dat zij vordert dat voor recht wordt verklaard dat zij in verband met de overeenkomst niet méér aan [gedaagde] is verschuldigd dan voortvloeit uit de hofformule. Deze vordering wordt afgewezen. Het volgende is daarvoor redengevend. Bij het sluiten van de overeenkomst heeft [gedaagde] zich laten adviseren door Warder International. Warder International adviseerde en verkocht een specifiek aandelenleaseproduct, te weten Triple Effect, en trad op als aandelenremisier. Dat Warder International daarvoor niet de vereiste vergunning had, staat tussen partijen niet ter discussie. Uit de overgelegde stukken blijkt dat Dexia wist  dat haar tussenpersonen, waaronder Warder International, optraden als adviseur. Dexia wist dat omdat zij de tussenpersonen daartoe zelf aanzette. Warder International presenteerde zich ook met zoveel woorden als adviseur. Dexia nam derhalve bewust orders aan van een intermediair die handelde in strijd met artikel 7 Wet toezicht effectenverkeer 1995. Dexia heeft daarmee een verbod overtreden dat had moeten voorkomen dat deze overeenkomst tot stand was komen, waarmee Dexia onrechtmatig heeft gehandeld. Dexia heeft betoogd dat de vordering van [gedaagde] in verband met de betrokkenheid van Warder International bij de totstandkoming van de overeenkomst verjaard is. Naar het oordeel van de kantonrechter faalt dit verweer. Bij brief van 14 juli 2005 heeft Leaseproces namens [gedaagde] de vernietiging c.q. ontbinding van de overeenkomst ingeroepen onder meer op grond van onrechtmatige daad, en daarmee was de verjaring gestuit.
    
    16. Uit het arrest Beckers/Dexia (Hoge Raad 2 september 2016, ECL:NL:HR:2016:2012) volgt dat het sluiten van een overeenkomst terwijl Dexia wist of behoorde te weten dat de tussenpersoon niet beschikte over de benodigde vergunning, haar zwaar moet worden aangerekend, aangezien het gaat om een geval waarin een professionele financiële instelling een complex financieel product aan het beleggend publiek aanbiedt zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere belegger. De Hoge Raad acht dit van groot belang bij de verdeling van de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige op de voet van artikel 6:101 BW.
    
    17. Uit het voorgaande volgt de conclusie dat Dexia jegens [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld niet alleen door met hem een overeenkomst aan te gaan zonder voldoende informatie te verstrekken over de aan die overeenkomst inherente beleggingstechnische tekortkomingen en door de waarschuwings- en informatieplicht met betrekking tot de inleg en de restschuld en de financiële positie niet te respecteren, maar ook door schending van artikel 41 NR.  De in reconventie gevraagde verklaring voor recht zal worden gegeven. Dexia zal worden veroordeeld om bij wijze van schadevergoeding al hetgeen door [gedaagde] aan Dexia is betaald onder de overeenkomst, vermeerderd met de rente vanaf de onderscheiden betaaldata, aan [gedaagde] terug te betalen, waarop in mindering dient te strekken hetgeen [gedaagde] al van Dexia voor de overeenkomst had ontvangen. De vordering van [gedaagde] zal aldus worden toegewezen.
    
    18. Ook vordert [gedaagde] vergoeding van de buitengerechtelijke kosten, vast te stellen conform Rapport Voorwerk II. Dexia heeft zich daartegen verzet onder meer omdat de kosten als zij al zijn gemaakt niet meer hebben omvat dan kosten voor het verrichten van gestandaardiseerde buitengerechtelijke werkzaamheden, die niet verder gaan  dan de werkzaamheden waarop artikel 241 Rv ziet. [gedaagde] heeft de in procedure een aantal mails en brieven overgelegd waaruit blijkt dat Leaseproces mede voor [gedaagde] een groot aantal werkzaamheden heeft verricht om voor [gedaagde] buiten rechte voldoening te krijgen. Daarmee is voldoende aannemelijk gemaakt dat er buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt. Een vergoeding conform Rapport Voorwerk II is naar het oordeel van de kantonrechter zowel op zichzelf als qua omvang redelijk. De kantonrechter zal om discussie hierover te voorkomen de vergoeding schattenderwijs vaststellen op € 952,00 inclusief BTW.
    
    19. Wat partijen verder nog naar voren hebben gebracht behoeft geen bespreking meer, nu dit in het licht van hetgeen in dit vonnis is vastgesteld en overwogen, niet tot een andere beslissing kan leiden..
    
    20. Dexia zal voorts als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie en in reconventie worden veroordeeld.
    
    
  
  
    De beslissing
    De kantonrechter:
    
  
  
    in conventie
    - wijst de vordering af;
    - veroordeelt Dexia tot vergoeding van de proceskosten, die aan de kant van [gedaagde] tot en met vandaag worden begroot op € 600,00 aan salaris van de gemachtigde en verklaart dit vonnis in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
    
  
  
    in reconventie:
    - verklaart voor recht dat Dexia jegens [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld door hem de overeenkomst te doen aangaan zonder voldoende informatie te verstrekken over de aan die overeenkomst inherente beleggingstechnische tekortkomingen en door de waarschuwings- en informatieplicht met betrekking tot de inleg, de restschuld en de financiële positie niet te respecteren, en door schending van artikel 41 NR;
    - veroordeelt Dexia om [gedaagde] al hetgeen te voldoen dat door [gedaagde] onder de overeenkomst aan Dexia is betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de onderscheiden betaaldata tot aan de dag der voldoening, waarop in mindering dient te strekken hetgeen [gedaagde] al van Dexia voor de overeenkomst had ontvangen;
    - veroordeelt Dexia tot betaling aan [gedaagde] van de door deze gemaakte buitengerechtelijke kosten, vastgesteld op € 952,00;
    - veroordeelt Dexia tot betaling van de proceskosten, die aan de kant van [gedaagde] tot en met vandaag worden begroot op € 600,00 aan salaris van de gemachtigde;
    - verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    - wijst af het meer of anders gevorderde. 
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. S.N. Schipper, kantonrechter, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum in aanwezigheid van de griffier.