ECLI:NL:RBAMS:2024:1510, Rechtbank Amsterdam, 06-03-2024, C/13/697579 / HA ZA 21-178-eindvonnis
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-03-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Eindvonnis. Bestuurdersaansprakelijkheid. Faillissement van drie stichtingen, Medical, Klinieken en SCNL. De curator maakt de bestuurder verschillende verwijten die zien op foutief declareren van zorg. Veroordeling in Medical ex 2:138 BW, matiging op grond van lid 4.  In Klinieken valt de bestuurder wel een bepaald verwijt te maken terzake van het ten onrechte declareren van consulten wat heeft geleid tot een terugvordering van subsidie, maar in verhouding tot de totale subsidie ging het om een gering bedrag en het teruggevorderde bedrag is ook terugbetaald. Geen objectieve wetenschap dat de schuldeisers benadeeld zullen worden. Dus geen aansprakelijkheid op grond van 2:138 BW. Ook geen aansprakelijkheid op grond van 2:9 en 6:162 BW. In SCNL kan 2:138 BW niet als grondslag dienen voor aansprakelijkheid, omdat deze stichting niet aan de vennootschapsbelasting is onderworpen in de zin van artikel 2:300a BW (oud). Ook geen aansprakeljkheid op grond van 2:9 en 6:162 BW vanwege afspraken over finale kwijting en decharge in vaststellingsovereenkomst, terwijl de Raad van Toezicht op de hoogte was van de risicovolle structuur en de onrechtmatige samenwerking tussen Medical en Star-MDC.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Civiel recht
    
    
    
      Zaaknummer / rolnummer: C/13/697579 / HA ZA 21-178
    
    
    
      
        Vonnis van 6 maart 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        mr. [curator] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      handelend in hoedanigheid van curator van de failliete stichtingen
    
    
      
        
          [eiser 1] ,
      
      
        
          [eiser 2] ,
      
      
        
          [eiser 3]
        
      
    
    
      eiser,
      advocaat mr. E.S. Ebels te ’s-Gravenhage,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.J. Macro te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden, de stichtingen achtereenvolgens SNCL, Medical en Klinieken, en tezamen ook de [eiser 3] -organisatie of de stichtingen.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 8 maart 2023,
        
        
          de rolbeslissing van 1 november 2023, 
        
        
          de mondelinge behandeling van 11 december 2023, waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt die zich in het dossier bevinden.  
        
      
      
    
    
      1.2.
      Vervolgens is vonnis bepaald. Daarna hebben partijen om aanhouding verzocht in verband met schikkingsonderhandelingen. Vervolgens heeft de curator verzocht nog een akte te mogen nemen. Dit verzoek is afgewezen in een rolbeslissing van 24 februari 2024. In die rolbeslissing is ook bepaald dat op 6 maart 2024 vonnis zal worden gewezen.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      In aanvulling op het tussenvonnis van 8 maart 2023 stelt de rechtbank de hierna volgende feiten vast. Ten behoeve van de leesbaarheid zijn ook enkele feiten opgenomen die reeds waren opgenomen in het tussenvonnis. 
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde] was tot en met 2015 bestuurder van [eiser 1] en via [eiser 1] indirect bestuurder van Medical en Klinieken. Bij [eiser 1] was een Raad van Toezicht (RvT) ingesteld. In 2015 is tussen de RvT en [gedaagde] een verschil van inzicht ontstaan. Op 30 juni 2015 is met [gedaagde] een vaststellingsovereenkomst gesloten. In de vaststellingsovereenkomst zijn de navolgende bepalingen opgenomen voor zover van belang:
      
      
        
          “22.	In de eerste vergadering van de Raad van Toezicht in het jaar 2016 zal aan de Werknemer decharge worden verleend voor het door hem als Raad van Bestuur gevoerde beleid en de door hem in die hoedanigheid verrichte rechtshandelingen.
        
        
          (…)
        
        
          26. 	Partijen verklaren door ondertekening van deze Overeenkomst dat zij een allesomvattende regeling hebben beoogd te treffen voor alle aanspraken uit de onderhavige arbeidsovereenkomst en de beëindiging ervan en voor alles wat daaruit direct of indirect zou kunnen voortvloeien.
        
        
          (…)
        
        
          28. 	Met uitzondering van de verplichtingen uit de Overeenkomst, verklaren partijen niets meer van elkaar te vorderen te hebben en verlenen zij elkaar over een weer finale kwijting ter zake van alle aanspraken uit de arbeidsovereenkomst en de beëindiging ervan en alles wat daaruit direct of indirect kan voortvloeien.
        
      
      
      
        
          29.	Deze overeenkomst is een “vaststellingsovereenkomst” in de zin van artikel 7:900 BW. De artikelen 7;900 tot en met 7:906 BW zijn derhalve van toepassing.”
        
      
      
    
    
      2.3.
      In een e-mail van 7 maart 2016 is aan [gedaagde] bevestigd dat de RvT hem decharge heeft verleend op de eerstvolgende RvT-vergadering in 2016, zoals bepaald in artikel 22 van de vaststellingsovereenkomst.
      
    
    
      2.4.
      Na [gedaagde] is de heer [naam 1] interim-bestuurder geweest tot 1 oktober 2016. Daarna is de heer [naam 2] als bestuurder aangesteld.  
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 18 mei 2017 heeft Klinieken (via haar advocaat) haar zienswijze gegeven op een concept rapport over een onderzoek uitgevoerd door het ministerie van VWS. Uit de zienswijze volgt dat het onderzoek zich richtte op de subsidies die Klinieken heeft ontvangen op grond van de subsidieregeling abortusklinieken en dat uit het onderzoek volgde dat in 2015 binnen 5.281 hulpvragen meerdere consulten en/of behandelingen waren geregistreerd waarvoor in totaal € 3.862.506 subsidie is ontvangen, terwijl de subsidieregeling per hulpvraag maar één consult of behandeling toestaat. In haar zienswijze heeft Klinieken onder verwijzing naar een bijlage aangegeven dat zij heeft berekend dat binnen die 5.281 hulpvragen een bedrag van ten minste € 3.258.111 terecht is verstrekt en dus een bedrag van maximaal € 604.395 teveel subsidie is ontvangen. Verder schrijft zij dat een toezegging is gedaan die inhoudt dat als een patiënt vanuit een kliniek doorverwezen werd naar een andere kliniek (ook binnen de [eiser 3] -organisatie), er ten behoeve van de eerste kliniek een separaat consult geregistreerd mocht worden. Het gaat dan om circa € 100.000 en dit bedrag zou in mindering gebracht kunnen worden op de € 604.395. Verder ziet een deel van de € 604.395 op hercurettages die door een onjuiste inrichting van de software abusievelijk zijn geïnterpreteerd als abortusbehandelingen, waardoor ten onrechte dubbel subsidie is verkregen. 
      
    
    
      2.6.
      Op 20 juli 2017 heeft het ministerie van VWS via een terugvorderingbeschikking het bedrag aan vastgestelde subsidies over 2015 verlaagd met € 604.395 en dit bedrag van Klinieken teruggevorderd.
      
    
    
      2.7.
      KPMG heeft onderzoek gedaan naar mogelijke onregelmatigheden bij de [eiser 3] -organisatie. Dat heeft geleid tot een concept rapport van KPMG van 25 juli 2017 (zie 2.24 tussenvonnis). Volgens pagina 22 van het concept rapport van KPMG heeft [naam 2] aangegeven dat de consulten die worden opgevolgd door een zwangerschapsafbreking niet meer worden meegenomen bij de aanvraag van de subsidievaststelling door [eiser 3] (lees: Klinieken, rechtbank) in 2016. Uit een tabel op pagina 24 van het concept rapport volgt dat Klinieken in 2015 voor Wlz-verzekerden in totaal € 9.134.151 aan subsidie heeft ontvangen. Uit het concept rapport van KPMG volgt verder dat door Medical mogelijk € 6.532.436 ten onrechte is gedeclareerd bij de zorgverzekeraars (pagina 70). Daarvan ziet € 789.926 op de samenwerking met Star-MDC.
      
    
    
      2.8.
      In het zesde faillissementsverslag van november 2020 van de curator staat onder 8.6 onder meer:
      
      
        
          “In de boeken van [eiser 3] staat in oktober 2017 al een post terug te betalen WLZ 2015 van 260k en voor 2016 1.4 mio. Dit bedrag is mogelijk nog hoger afhankelijk van het nadere onderzoek naar de in de onderzoeken aangetroffen onregelmatigheden. 
        
        
          	(…)
        
        
          Het is een wettelijk vereiste dat de ontvanger van de subsidie jaarlijks achteraf verantwoording aflegt. In 2017 – voor faillissement – heeft de verantwoording over 2016 plaatsgevonden. Dit heeft uiteindelijk – ondanks de achteraf geconstateerde onregelmatigheden – slechts tot een geringe terugvordering van 221K geleid. Het betrof allen de geconstateerde onjuistheden mbt de buitenlandse niet WLZ verzekerden.
        
        
          (…)
        
        
          De boedel was – na faillissementsdatum – eveneens verplicht een zodanige verantwoording af te leggen. Dit gold natuurlijk ook voor de beide doorwerkperiodes (…). In die periodes was de curator verantwoordelijk voor de productie. Het bleek uitermate moeilijk om deze verantwoording te vervaardigen (…) Uiteindelijk kon het onderzoek eind 2018 worden uitgevoerd door een ex medewerker van Deloitte ( onderzoek [naam 3] ) dat voor de uiterste deadline aan VWS is aangeboden. Dit heeft in 2019 geleid tot het standpunt van de Minister in de 2e kamer dat geen enkele terugvordering zou plaatsvinden. Dit hangt ten nauwste samen met het sepot waartoe het OM besloten heeft in de strafzaak tegen de ex bestuurder [gedaagde] (…) De onregelmatigheden bleken – zoals voorspeld – geen aanleiding te zijn voor strafrechtelijk ingrijpen. Mede daardoor bleef de terugvordering uit – waarbij opvalt dat de [eiser 3] verantwoording over 2017 (onderzoek [naam 3] ) op een geringe terugvordering zou zijn uitgekomen.”
        
      
      
      
        En onder 8.8 staat onder meer:
      
      
      
        
          “Bij [eiser 3] zelf heeft VWS (zie hierboven bij punt 8.6) besloten slechts een gering bedrag terug te vorderen wegens onterecht uitbetaalde subsidie. Dit onderzoek was langdurig en kon slechts na aanzienlijke inspanningen van de boedel (onderzoek [naam 3] ) worden afgerond.”
        
      
      
    
  
  
    
      3De verdere beoordeling
    
      3.1.
      Deze procedure gaat over de vraag of [gedaagde] als bestuurder persoonlijk aansprakelijk is in verband met onbehoorlijk bestuur bij de stichtingen, op grond van artikel 2:138 BW, dan wel op grond van de artikel 2:9 BW of artikel 6:162 BW. De curator heeft [gedaagde] verschillende verwijten gemaakt in de verschillende faillissementen die aan de vorderingen ten grondslag liggen.
      
    
    
      3.2.
      Voor de vorderingen, de grondslagen en het verweer wordt verwezen naar hoofdstuk 3 uit het tussenvonnis.
      
      
        
          aansprakelijkheid op grond van 2:138 BW inleiding 
        
      
      
    
    
      3.3.
      In het tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat Medical en Klinieken worden beschouwd als stichtingen die aan de vennootschapsbelasting zijn onderworpen in de zin van artikel 2:300a BW (oud) en dat artikel 2:138 BW dus als grondslag kan dienen voor aansprakelijkheid in de faillissementen van Medical en Klinieken. Voor [eiser 1] geldt dat niet. 
      
    
    
      3.4.
      In het kader van artikel 2:138 BW heeft de rechtbank vijf verwijten geïdentificeerd die de curator [gedaagde] heeft gemaakt bij Medical en Klinieken (aangeduid als verwijt 1 tot en met verwijt 5; zie 3.3. van het tussenvonnis). 
      
      
        
          aansprakelijkheid op grond van 2:138 BW bij Medical
        
      
      
    
    
      3.5.
      Voor wat betreft Medical heeft de rechtbank de samenwerking tussen Medical en Star-MDC (verwijt 1) gekwalificeerd als kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het declareren van medisch specialistische zorg zonder betrokkenheid van medisch specialisten of zonder geldige verwijzing (verwijten 2 en 3), heeft de rechtbank niet als zodanig gekwalificeerd.
      
    
    
      3.6.
      Vervolgens heeft de rechtbank kort gezegd geoordeeld dat het onbehoorlijk bestuur als een belangrijke oorzaak van het faillissement van Medical is te kwalificeren en dat [gedaagde] in beginsel aansprakelijk is voor het boedeltekort behoudens matiging op grond van artikel 2:138 lid 4 BW.
      
    
    
      3.7.
      Op grond van artikel 2:138 lid 4 BW kan het bedrag waarvoor [gedaagde] aansprakelijk is worden verminderd indien dit de rechtbank bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. Bovendien is matiging mogelijk indien het bedrag bovenmatig voorkomt gelet op de tijd waarin de bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaats vond. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de rechter een grote mate van beoordelingsvrijheid heeft, zodat de aangesproken bestuurders zonodig kunnen worden beschermd tegen bovenmatige claims en toepassing van de wet niet tot onrechtvaardige resultaten leidt. Achtergrond daarvan is dat in de opzet van de wettelijke regeling is gekozen voor een systeem waarbij de curator uit oogpunt van praktische toepasbaarheid niet de schade hoeft aan te tonen die door het onbehoorlijk bestuur is ontstaan, maar het bedrag waarvoor de bestuurder aansprakelijk is kan worden verminderd zodat het in een redelijke verhouding komt tot de aard en de ernst van de tekortkomingen van het bestuurder. Zie in dit verband onder meer de conclusie van AG Assink bij HR 13 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:691, met verwijzing naar de parlementaire geschiedenis.
      
    
    
      3.8.
      In het tussenvonnis heeft de rechtbank aangegeven dat er verschillende factoren zijn die maken dat een matiging in dit geval voor de hand ligt, waaronder de niet heldere regelgeving voor abortusklinieken, de niet betwiste stelling dat [gedaagde] niet verrijkt is ten koste van de [eiser 3] -organisatie en het feit dat [gedaagde] maar een beperkt deel van de driejarige referentieperiode bestuurder was. Bij Medical is verder van belang dat de rechtbank alleen de samenwerking met star-MDC als onbehoorlijk bestuur heeft gekwalificeerd en niet de twee andere door de curator genoemde verwijten. Dit terwijl ook die verwijten volgens KPMG hebben bijgedragen aan het ten onrechte declareren van € 6.532.436 bij de zorgverzekeraars door Medical. Zoals door de curator in de dagvaarding is vermeld, hebben de zorgverzekeraars alle door hun uitbetaalde declaraties voor een bedrag van € 7.453.602 teruggevorderd.
    
    
      3.9.
      Met het oog op het beroep op matiging heeft de rechtbank de curator in het tussenvonnis opgedragen zich uit te laten over de omvang van de tekorten bij Medical en bij Klinieken (voor het geval ook bij Klinieken sprake is van onbehoorlijk bestuur dat een belangrijke oorzaak is van het faillissement), waarbij de curator een reële, gemotiveerde inschatting dient te geven van de omvang van de vorderingen zoals hij die verwacht te erkennen.
      
    
    
      3.10.
      Volgens de opgave van de curator in de akte uitlaten na tussenvonnis bedroeg het tekort in het faillissement van Medical € 7.489.174 per 10 mei 2023. Dit tekort is als volgt opgebouwd:
      
      
        Boedelsaldo per 10-5-2023	  €        6.711
        OHW curator t/m 10-5-2023	  €      42.211
        Bankkosten			  €             72
        Saldo voor uitdeling		- €      35.572
        Concurrente crediteuren		  € 7.453.602
        Tekort:				- € 7.489.174
      
      
      
        De post ingediende en voorlopig erkende concurrente crediteuren bestaat volgens de opgave van de curator uit de volgende vorderingen (afgerond):
      
      
        
          Zilveren Kruis			  € 2.712.868
        
        
          CZ				  € 1.753.052
        
        
          ASR Ziektekostenverzekering	  €    108.756
        
        
          VGZ				  € 1.960.013
        
        
          Menzis				  €    870.075
        
        
          Zorg en Zekerheid		  €      48.838
        
      
      Totaal				  € 7.453.602
      
    
    
      3.11.
      Uit het voorgaande volgt dat het tekort volgens de opgave van de curator bijna geheel bestaat uit voorlopig erkende vorderingen die door de zorgverzekeraars zijn ingediend.
      
    
    
      3.12.
      De waarnemend curator heeft bij de mondelinge behandeling van 11 december 2023 aangegeven dat de curator kritisch naar de vorderingen van de zorgverzekeraars zal kijken, maar dat uit het concept rapport van KPMG (pagina 70) volgt dat door Medical € 6.532.436 (mogelijk) ten onrechte is gedeclareerd en dat hij vreest dat die zorg contractueel teruggevorderd kan worden.
      
    
    
      3.13.
      De curator heeft aldus nagelaten een reële, gemotiveerde inschatting te geven van het tekort, niet aangegeven in hoeverre hij de vorderingen verwacht te erkennen en/of nader toe te lichten waarom de zorgverzekeraars de gehele omzet kunnen terugvorderen zonder dat zij enige vergoeding verschuldigd zijn aan Medical voor de wel geleverde zorg. Bij deze stand van zaken ziet de rechtbank zich genoodzaakt aan de hand van de opmerkingen van partijen en het beschikbare dossier te onderzoeken welk deel van het tekort verband houdt met de samenwerking tussen Medical en Star-MDC (verwijt 1). Dit om tot een veroordeling te kunnen die in een redelijke verhouding staat tot de aard en de ernst van de tekortkomingen van [gedaagde] .
      
    
    
      3.14.
      Zoals hiervoor vermeld ziet de vordering van de zorgverzekeraars ad € 6.532.436 in het concept rapport van KPMG waarnaar de curator verwijst deels op verwijten, waarvan de rechtbank in het tussenvonnis heeft geoordeeld dat die niet kwalificeren als onbehoorlijk bestuur (zie 3.5). De wel verwijtbaar geoordeelde samenwerking met Star-MDC heeft volgens KPMG over de periode 2012-2016 geleid tot een bedrag van € 789.926 dat teveel is gedeclareerd. Volgens KPMG bedroeg de totale omzet uit de samenwerking met Star-MDC namelijk € 2.262.002, terwijl in plaats van dit bedrag slechts € 1.472.076 gedeclareerd had mogen worden op basis van de juiste tarieven. Het verschil dat volgens KPMG teveel is gedeclareerd bedraagt dus € 789.926. Dit bedrag volgt ook uit de dagvaarding onder 6.23. Volgens de curator stellen de zorgverzekeraars zich op het standpunt dat niet alleen dit bedrag maar de gehele omzet uit de samenwerking met Star-MDC ad € 2.262.002 ten onrechte is betaald. De curator heeft het standpunt ingenomen dat de zorg is geleverd door Star-MDC, zodat alleen Star-MDC een vordering op de verzekeraars had en de terugvordering door de zorgverzekeraars dus terecht is. [gedaagde] heeft daartegenover aangevoerd dat voor zover de samenwerkingsovereenkomst met Star-MDC onrechtmatig of nietig zou zijn, dit nog niet meebrengt dat de zorgverzekeraars geen enkele vergoeding verschuldigd zijn voor de daadwerkelijk geleverde zorg. Bovendien werd de zorg vanaf 2012 geleverd door de gynaecologen in dienst van de [eiser 3] -organisatie. Op deze verweren is de curator niet meer ingegaan.
      
    
    
      3.15.
      Gelet op het vorenstaande neemt de rechtbank het bedrag van € 789.926 tot uitgangspunt als vordering van de zorgverzekeraars die rechtstreeks verband houdt met verwijt 1. Omdat [gedaagde] niet verantwoordelijk is voor hetgeen teveel gedeclareerd is toen hij geen bestuurder meer was dient een correctie op dit bedrag plaats te vonden. Van genoemd bedrag ziet een bedrag van € 241.955 op 2016, toen [gedaagde] geen bestuurder meer was (hij trad af per 1 januari 2016), zodat Medical door de verwijtbare samenwerking met Star-DMC tot en met 2015 € 574.971 (€ 789.926 minus € 241.955) teveel heeft gedeclareerd. Bij de berekening van het tekort waarvoor [gedaagde] persoonlijk aansprakelijk gehouden kan worden zal de rechtbank daarom uitgaan van een concurrente vordering van € 574.971. Met het ‘saldo voor uitdeling’ ad € 35.572 – de rechtbank begrijpt dit als het bedrag dat nodig is om de boedelkosten geheel te kunnen voldoen met salaris curator tot en met 10 mei 2023 – zou het boedeltekort uitkomen op € 610.543. Met nog enige kosten na 10 mei 2023 zal de rechtbank in het kader van de matiging het bedrag waarvoor [gedaagde] aansprakelijk is vaststellen op € 615.000.
      
    
    
      3.16.
      De curator heeft er nog op gewezen dat Medical en Klinieken hoofdelijk aansprakelijk zijn voor elkaars schulden tot 2 mei 2017, zodat het boedeltekort van Medical ook bestaat uit vorderingen van Klinieken. Daarmee is geen rekening gehouden in bovengenoemde berekening, omdat het tekort van Klinieken geen verband houdt met de samenwerking tussen Medical en Star-DMC (verwijt 1) en het meenemen van de vorderingen in Klinieken zou leiden tot een veroordeling die niet in een redelijke verhouding staat tot de aard en de ernst van de tekortkomingen van [gedaagde] .
      
    
    
      3.17.
      De conclusie is dat [gedaagde] zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 615.000 wegens aansprakelijkheid op grond van artikel 2:138 BW. De vordering tot betaling van wettelijke rente over dit bedrag wordt afgewezen. Daarvoor biedt artikel 2:138 BW geen grondslag.
      
      
        
          aansprakelijkheid op grond 2:9 en 6:162 BW bij Medical
        
      
      
    
    
      3.18.
      Nu de vordering van de curator bij Medical op grond van artikel 2:138 BW wordt toegewezen bestaat er geen belang meer om de aansprakelijkheid van [gedaagde] op grond van artikel 2:9 BW en artikel 6:162 BW te beoordelen. Daar zijn geen andere verwijten aan ten grondslag gelegd dan bij de vordering op grond van artikel 2:138 BW en op basis van hetgeen bij die vordering is overwogen zal een aansprakelijkheid van [gedaagde] op grond van artikel 2:9 en artikel 6:162 BW geen hogere schadevergoeding opleveren. 
      
      
        
          aansprakelijkheid op grond van 2:138 BW bij Klinieken
        
      
      
    
    
      3.19.
      Voor wat betreft Klinieken heeft de rechtbank in het tussenvonnis het in rekening brengen van verkeerde tarieven voor zorg geleverd aan niet-Wlz-verzekerden (verwijt 5) niet als onbehoorlijk bestuur gekwalificeerd. Over verwijt 4, het declareren van een apart consult bij zwangerschapsafbreking (hierna: het separaat declareren van consulten), heeft de rechtbank geoordeeld dat [gedaagde] een verwijt kan worden gemaakt. De rechtbank heeft daarbij onder meer overwogen dat [gedaagde] een risico heeft genomen door erop te gokken dat een gunstige interpretatie van de regelgeving juist was, terwijl die interpretatie niet voor de hand lag. Dat risico heeft zich verwezenlijkt, omdat bedragen zijn teruggevorderd. Wat precies was teruggevorderd in verband met dit separaat declareren van consulten, was de rechtbank echter niet duidelijk. De curator is in de gelegenheid gesteld om zich daarover uit te laten, omdat dit mede van belang is voor de vraag of het apart declareren voldoende (materieel) is om te kwalificeren als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:138 BW met persoonlijke aansprakelijkheid tot gevolg.
      
    
    
      3.20.
      Zoals in het tussenvonnis is overwogen moet de vraag of een bestuurder zijn bestuurstaak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld worden beoordeeld naar hetgeen de bestuurder voorzag of kon voorzien op het moment dat hij zijn taak vervulde. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus zou hebben gehandeld (vgl. HR 8 juni 2011, ECLI:HR:2001:AB2053 (Panmo)). Bovendien moet zijn gehandeld met de objectieve wetenschap dat de schuldeisers zullen worden benadeeld. De rechter moet alle ter zake dienende omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in zijn beoordeling betrekken. 
      
    
    
      3.21.
      De curator heeft in de akte na het tussenvonnis gesteld dat het ministerie van VWS bij Klinieken de navolgende bedragen heeft teruggevorderd:
      - over 2015 heeft het ministerie van VWS een bedrag van € 604.395 teruggevorderd, dit bedrag is betaald op 29 september 2017;
      - over 2016 heeft het ministerie van VWS een bedrag van € 221.092 teruggevorderd, dit bedrag is ter verificatie ingediend in het faillissement;
      - over 2017 heeft het ministerie van VWS een bedrag van € 2.419.712,55 [dit moet op grond van productie 85, het overzicht van ingediende en voorlopig erkende concurrente schuldvorderingen, € 2.416.712,55 zijn, rechtbank] teruggevorderd, ook dit bedrag is ter verificatie ingediend in het faillissement.
      
    
    
      3.22.
      Voor wat betreft de vorderingen over 2016 en 2017 geldt dat die niet relevant zijn voor de vraag of het handelen van [gedaagde] is te kwalificeren als kennelijk onbehoorlijk bestuur, omdat [gedaagde] in die jaren geen bestuurder meer was (hij trad af per 1 januari 2016) en voor bestuurshandelingen nadien niet verantwoordelijk kan worden gehouden (zie 4.12 tussenvonnis). De rechtbank gaat niet mee in het standpunt van de curator dat de terugvorderingen over latere jaren het gevolg zijn van de door [gedaagde] geïmplementeerde, althans toegestane declaratiepraktijk. Ten overvloede geldt dat ook nergens uit blijkt – en de curator heeft dat ook niet aangegeven – welk deel van de teruggevorderde bedragen over 2016 en 2017 zien op het separaat declareren van consulten. Dit terwijl het concept rapport van KPMG (pagina 22) aangeeft dat bij de aanvraag van de subsidievaststelling door [eiser 3] in 2016 de consulten die worden opgevolgd door een zwangerschapsafbreking niet meer werden meegenomen (en aangenomen mag worden dat dit dan ook voor 2017 geldt). Ook het zesde faillissementsverslag heeft het bij de vordering van het ministerie van VWS over 2016 over onjuistheden met betrekking tot buitenlandse niet-Wlz-verzekerden en dus niet over het separaat declareren van consulten. 
      
    
    
      3.23.
      Voor wat betreft de terugvordering over 2015 geldt dat het ministerie van VWS € 604.395 heeft teruggevorderd in verband met onterecht gedeclareerde consulten (zie 2.6). Welk deel daarvan ziet op het ten onrechte separaat declareren van consulten zoals in het tussenvonnis is bedoeld is niet helder. Het ministerie van VWS heeft kennelijk de berekening van Klinieken zoals uiteengezet in haar daaraan voorafgaande zienswijze gevolgd (zie 2.5). Daarbij heeft het ministerie van VWS niet de korting toegepast ad € 100.000 die Klinieken had voorgesteld in verband met doorverwijzing naar een andere kliniek. Verder volgt uit die zienswijze dat de terugvordering ook ziet op verkeerd gedeclareerde bedragen in verband met hercurettages die door een softwarefout verkeerd in het systeem werden geregistreerd. Wat hier verder van zij, een deel van het bedrag van € 604.395 ziet dus niet op het verwijt dat consulten die niet op dezelfde dag werden gevolgd door een abortusbehandeling, separaat werden gedeclareerd (zoals vastgesteld in het tussenvonnis). Maar welk deel dat is volgt niet uit de stukken. De rechtbank houdt het erop dat maximaal € 604.395 is te koppelen aan het separaat declareren van consulten (verwijt 4)
      
    
    
      3.24.
      Vast staat dat op 29 september 2017 Klinieken de terugvordering van € 604.395 heet betaald aan het ministerie van VWS.
      
    
    
      3.25.
      Het vorenstaande is voor de rechtbank aanleiding te bepalen dat op dit onderdeel geen sprake is van persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde] in de zin van artikel 2:138 BW. Daartoe geldt het volgende.
    
    
      3.26.
      Het bedrag van de terugvordering is beperkt in relatie tot het totale subsidiebedrag dat Klinieken wel terecht ontving (in 2015 ruim € 9 miljoen). Verder is Klinieken in staat gebleken het teruggevorderde bedrag zelf terug te betalen, zodat de directe gevolgen van het ten onrechte separaat declareren van consulten bepekt zijn. Van objectieve wetenschap dat de schuldeisers zullen worden benadeeld is in ieder geval geen sprake. Men ging er ten tijde van de terugbetaling (Medical en [eiser 1] waren op 8 augustus 2017 op eigen verzoek failliet verklaard) blijkbaar van uit dat er een toekomst bestond voor Klinieken. Klinieken heeft toen ook de activa van [eiser 1] en Medical gekocht (zie tussenvonnis onder 2.11). 
      
    
    
      3.27.
      De slotsom is dat [gedaagde] niet aansprakelijk is op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van 2:138 BW bij Klinieken.
      
      
        
          aansprakelijkheid op grond van 2:9 BW en 6:162 BW bij Klinieken
        
      
      
    
    
      3.28.
      De curator heeft ook ten aanzien van Klinieken naast artikel 2:138 BW artikel 2:9 BW en artikel 6:162 BW aan zijn vordering ten grondslag gelegd. Ook voor deze grondslagen geldt dat [gedaagde] alleen aansprakelijk is voor handelen dat onder zijn bestuur is verricht (zie hiervoor 3.22), te weten tot 1 januari 2016. Bovendien is hiervoor gebleken dat alleen over 2015 is komen vast te staan dat een bedrag van (maximaal) € 605.395 is teruggevorderd in verband met het ten onrechte separaat declareren van consulten en dat Klinieken dit bedrag heeft terugbetaald (zie 3.24). 
      
    
    
      3.29.
      Bij artikel 2:9 BW en artikel 6:162 BW gaat het – als persoonlijke aansprakelijkheid voor onbehoorlijk bestuur vast komt te staan – om de schade die de rechtspersoon heeft geleden. Deze schade moet worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen de daadwerkelijke situatie en de situatie zoals die zou zijn geweest in de hypothetische situatie waarin het onbehoorlijk bestuur wordt weggedacht.
      
    
    
      3.30.
      Als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat het separaat declareren van consulten op grond van artikel 2:9 BW en artikel 6:162 BW als onbehoorlijk bestuur kwalificeert, moet deze hiervoor genoemde vergelijking gemaakt worden om de omvang van de schadevergoedingsplicht te kunnen bepalen. In deze veronderstelling zou Klinieken geen subsidie hebben ontvangen ter hoogte van het teruggevorderde bedrag van (maximaal) € 605.395 en zou Klinieken dus € 605.395 minder aan middelen tot haar beschikking hebben gehad. Zoals overwogen heeft de handelswijze van [gedaagde] een terugvorderingsbeschikking van € 605.395 opgeleverd. Dit bedrag is door Klinieken terugbetaald. Daarmee heeft herstel plaatsgevonden in de oorspronkelijke situatie en beschikte Klinieken niet langer over het geld waar zij geen recht op had. Per saldo verkeert Klinieken na terugbetaling niet in een slechtere (of betere) financiële positie. Dit betekent dat Klinieken op dit onderdeel geen schade heeft geleden zodat de vordering van de curator op grond van artikel 2:9 BW en 6:162 BW eveneens wordt afgewezen. Voor zover de curator nog gewezen heeft op andere gevolgen van de handelwijze van [gedaagde] (het op verschillende wijzen structureel en op grote schaal in strijd met vigerende wetgeving te hoge vergoedingen declareren leidde onder meer tot liquiditeitsnood, grote belangstelling van de media en arbeidsonrust) leidt dit niet tot een ander oordeel. Dat het ten onrechte gedeclareerde bedrag van € 605.395 tot andere schade heeft geleid bij Klinieken is onvoldoende concreet gesteld en ook niet gebleken.
      
      
        
          vordering tot betaling van een voorschot op schadevergoeding van € 750.000,00 ten aanzien van Klinieken
        
      
      
    
    
      3.31.
      Nu de vordering van de curator op grond van artikel 2:9 BW en artikel 6:162 BW ten aanzien van Klinieken wordt afgewezen zal ook de vordering tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding worden afgewezen. Voor die vordering bestaat geen grond. 
      
      
        
          aansprakelijkheid op grond van 2:9 BW en 6:162 BW bij [eiser 1]
        
      
      
    
    
      3.32.
      In het tussenvonnis is al overwogen dat artikel 2:138 BW niet als grondslag kan dienen voor aansprakelijkheid van [gedaagde] bij [eiser 1] . De curator heeft daarnaast schadevergoeding gevorderd op grond van artikel 2:9 BW en 6:162 BW. Die grondslagen komen nu ten aanzien van [eiser 1] aan de orde.
      
    
    
      3.33.
      Zoals in 3.6 van het tussenvonnis is samengevat, is het onbehoorlijk bestuur van [gedaagde] bij [eiser 1] volgens de curator gelegen in het opzetten en instandhouden van een risicovolle concernstructuur. In deze structuur werden alle arbeidskosten gemaakt in [eiser 1] en doorbelast aan Medical en Klinieken. Verder heeft [eiser 1] ook geen pandrecht bedongen voor haar vorderingen op Medical en Klinieken. Als Medical en Klinieken zouden ‘omvallen’ zou [eiser 1] dus geen inkomsten meer hebben, noch enige zekerheid voor haar vorderingen. Dit, terwijl [gedaagde] op de hoogte was van alle ins en outs waaronder de onrechtmatige samenwerking tussen Medical en Star-MDC.
      
    
    
      3.34.
      
        [gedaagde] heeft hiertegen aangevoerd, samengevat, dat de structuur zoals die was opgezet waarbij [eiser 1] haar kosten doorbelastte, niet afwijkend is van wat in de zorg gebruikelijk is. Volgens [gedaagde] was er in de hoofdelijke aansprakelijkheid van de stichtingen voor elkaars schulden juist een waarborg gelegen. Het vestigen van een pandrecht zoals de curator van [gedaagde] verwacht, was niet zinvol gelet op het feit dat de bank al pandrechten had op alle activa van de stichtingen. Tot slot is [gedaagde] decharge verleend door de RvT en is hij gekweten met de vaststellingsstellingsovereenkomst.
      
    
    
      3.35.
      Het antwoord op de vraag of de concernstructuur van de [eiser 3] -organisatie zodanig risicovol was dat sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid kan in het midden blijven. Dat komt omdat de verleende decharge en de kwijting in de vaststellingsovereenkomst in de weg staan aan deze vordering van de curator. Dit wordt hierna uiteengezet.
      
    
    
      3.36.
      Met de vaststellingsstellingsovereenkomst van 30 juni 2015, gesloten tussen [eiser 1] en [gedaagde] , zijn afspraken gemaakt over het einde van de arbeidsovereenkomst. Daarnaast bevat de vaststellingsstellingsovereenkomst afspraken over decharge en finale kwijting (zie de artikelen 22, 26 en 28 van de vaststellingsovereenkomst onder 2.2). Vaststaat dat de RvT de afgesproken decharge begin 2016 heeft verleend (zie 2.3). 
      
    
    
      3.37.
      Met name uit de ruim gekozen bewoordingen van artikelen 26 en 28 (en alles wat daaruit direct of indirect kan voortvloeien) volgt dat partijen met de vaststellingsstellingsovereenkomst alle banden wilden doorsnijden, behalve voor zover zij in de vaststellingsstellingsovereenkomst andere afspraken hadden gemaakt. Dit betekent dat [eiser 1] geen vordering (meer) heeft op [gedaagde] omdat hij daarvan is gekweten. De rechtbank volgt niet de stelling van de curator dat de kwijting in de vaststellingsstellingsovereenkomst alleen ziet op arbeidsrechtelijke verplichtingen. Voor die uitleg bestaat onvoldoende houvast in de gekozen bewoordingen en ook overigens zijn er geen omstandigheden gebleken die aanleiding geven voor deze uitleg. 
    
    
      3.38.
      De curator heeft verder nog aangevoerd dat de verleende decharge geen belemmering vormt omdat de RvT niet op de hoogte was van de risicovolle structuur en de onrechtmatige samenwerking tussen Medical en Star-MDC. Ook dit standpunt wordt gepasseerd. De RvT was op de hoogte van de structuur van de organisatie en daarmee van de daaraan verbonden risico’s. Dat geldt ook specifiek voor de samenwerking met Star-MDC. De RvT heeft daar nog nader door een jurist naar laten kijken om vervolgens goedkeuring te verlenen. Ook tijdens de looptijd van de samenwerkingsovereenkomst met Star-MDC was de RvT op de hoogte van vragen die door de accountant waren gesteld, de inschakeling van mr. Bots en de gekozen oplossing. Een en ander werd in de financiële commissie, die onder meer bestond uit twee leden van de RvT, besproken en zij rapporteerde via kwartaalrapportages aan de RvT. Dit alles is door de curator niet nader weersproken. Het wordt er daarom voor gehouden dat de RvT zich van de structuur van de organisatie, de samenwerking met Star-MDC en de uitvoering daarvan bewust was. Met die wetenschap heeft zij begin 2016 decharge verleend aan [gedaagde] . Daarmee kan [gedaagde] niet langer aansprakelijk gehouden worden voor het door hem gevoerde bestuur. 
      
    
    
      3.39.
      De conclusie is dat op de door de curator aangedragen feiten en omstandigheden geen grond opleveren voor aansprakelijkheid van [gedaagde] op basis van artikel 2:9 BW en 6:162 BW. De vorderingen van de curator worden afgewezen.
      
      
        
          de proceskosten
        
      
      
    
    
      3.40.
      Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde] zal worden veroordeeld tot betaling van € 615.000 (zie 3.15). [gedaagde] is daarmee de partij die ongelijk krijgt en hij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van de curator als volgt vastgesteld:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - kosten van de dagvaarding
              
              
                €
              
              
                86,85
              
              
                
              
            
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                1.666,00
              
              
                
              
            
            
              
                - salaris advocaat
                - nakosten 
              
              
                €
                €
              
              
                12.257,00
                178,00
              
              
                (3,50 punten × € 3.502,00)
                (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
                
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                14.187,85
              
              
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      3.41.
      De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      4.1.
      veroordeelt [gedaagde] om aan de curator te betalen een bedrag van € 615.000 (zegge zeshonderdvijftienduizend euro en nul cent),
      
    
    
      4.2.
      veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten van € 14.187,85 te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [gedaagde] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet [gedaagde] € 92,00 extra betalen plus de kosten van betekening,
    
    
      4.3.
      veroordeelt [gedaagde] in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan,
      
    
    
      4.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      4.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.L.S. Kalff, bijgestaan door mr. K.E. Beerlage, en in het openbaar uitgesproken op 6 maart 2024.