ECLI:NL:RBZWB:2022:324, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 26-01-2022, 8892862 CV EXPL 20-5102
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2022-01-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: “Betreft intra concern detachering. Art. 8a Waadi is van toepassing. Vraag tot welke arbeidsvoorwaarden dat leidt voor werknemer; pakketvergelijking of ‘cherry picking’?”

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    Cluster I Civiele kantonzaken
    
    
      Tilburg
    
    
    
      zaak/rolnr.: 8892862 CV EXPL 20-5102
    
    
    
      
        vonnis d.d. 26 januari 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [eiseres] , 
      
      wonende te [woonplaats 1] ,
      eiseres, verder te noemen “ [eiseres] ”,
      gemachtigde: mr. Jean-Louis van Os, advocaat te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de besloten vennootschap [gedaagde] ,
      
      gevestigd te [woonplaats 2] , 
      gedaagde, verder te noemen “ [gedaagde] ”
      gemachtigde: mr. D. Simons, in dienst bij een met [gedaagde] verbonden partij.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:
      
        
          de dagvaarding van 16 november 2020 met producties 1 tot en met 8;
        
        
          de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 6;
        
        
          de conclusie van repliek met productie;
        
        
          de conclusie van dupliek met producties 7 tot en met 13;
        
        
          de akte uitlaten producties van [eiseres] .
        
      
      
    
    
      1.2.
      Hierna is vonnis bepaald. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1. 
      
        [gedaagde] maakt onderdeel uit van de Diamant- groep, een gemeenschappelijke regeling die namens zes gemeenten de Wet sociale werkvoorziening en delen van de Participatiewet uitvoert. [gedaagde] heeft als doelstelling om personele dienstverlening voor de Diamant- groep te verzorgen. Naast [gedaagde] maken de Stichting Bevordering Werkgelegenheid (“SBW”) en de coöperatie De Schoonmaak Coöperatie (“DSC”) onderdeel uit van de Diamant-groep. DSC houdt zich bezig met het tewerk stellen van personen met een arbeidsbeperking en leent begeleiders, leidinggevenden en stafmedewerkers in bij [gedaagde] en SBW.
    
    
      2.2.
      
        [eiseres] is op 1 februari 2010 in dienst getreden bij [gedaagde] in de functie van uitvoerder B bij de Diamant- groep. [eiseres] is sinds 2013 feitelijk te werk gesteld bij DSC. De arbeidsovereenkomst van [eiseres] bevat een incorporatiebeding, inhoudende dat de voorwaarden zoals opgenomen in de cao B.V. [gedaagde] van toepassing zijn.
    
    
      2.3.
      Op 20 november 2019 hebben partijen bij de cao B.V. [gedaagde] overeenstemming bereikt over een overgangsregeling. In deze overgangsregeling is onder meer bepaald:  
      
      
        
          “
          Uitgangspunten
          .
        
        
           Medewerkers die te maken krijgen met de overgang naar de cao gemeenten mogen er financieel niet op achteruit gaan. Mede daarom zal het huidige bruto jaarinkomen hierin leidend zijn. (…)
        
        
          Overgangsregelingen
        
        
          De nieuwe werkgever, “de Stichting Bevordering Werkgelegenheid”(SBW), past ook voor de medewerkers die overgaan vanuit de B.V. [gedaagde] , vanaf 1 januari 2020 de cao gemeenten toe en volgt het personeelshandboek van de gemeente Tilburg. (…)
        
        
          Werkingssfeer
        
        
          Deze overgangsregeling cao BV [gedaagde] is van toepassing op alle medewerkers met een vast dienstverband die op 31-12-2019 werkzaam zijn via BV [gedaagde] (…)
        
        
          Salarisinpassing
        
        
          De conversie van de BV [gedaagde] salarisschalen naar de salarisschalen van de cao gemeenten is niet gemakkelijk omdat de wijze van belonen verschillend is. Ten behoeve van deze inpassing zijn er daarom eerst uitgangspunten bepaald:
        
         beide salaristabellen worden omgerekend naar het volledige bruto jaarloon. Daarbij worden alle componenten van het IKB( cao gemeenten) en vakantiegeld/eindejaarsuitkering (cao BV [gedaagde] ) in verdisconteerd. In deze omrekening wordt ook een compensatie voor het bovenwettelijke verlof van 1,2% cao BV [gedaagde] meegenomen. (…)
         De basis voor de inschaling in de salarisschaal van de cao gemeenten is de regeling functieprofilering en-waardering gemeente Tilburg. Het salaris wordt ingepast in de schaal die bij de functie is gewaardeerd. 
         De medewerker wordt ingepast in de eerst hogere periodiek van de functieschaal ten opzichte van zijn oude jaarsalaris. (…)”.
      
      
    
    
      2.4.	18
      K heeft op 10 december 2019 een brief gestuurd naar [eiseres] , waarin onder andere is geschreven:
      
      
        
          “Per 1 januari 2020 veranderen je arbeidsvoorwaarden door de invoering van de Wet Arbeidsmarkt in Balans (Wab). De cao gemeenten en het personeelshandboek van gemeente Tilburg worden van toepassing. Als gevolg hiervan wordt de huidige cao B.V. [gedaagde] afgesloten met een overgangsregeling. Daarnaast treed je per 1 januari 2020 in dienst bij Stichting Bevordering Werkgelegenheid (SBW). Je krijgt daarom een nieuwe arbeidsovereenkomst in tweevoud voorgelegd. (…).”
        
      
      
    
    
      2.5.
      
        [eiseres] heeft de aangeboden arbeidsovereenkomst niet ondertekend. Zij is bij [gedaagde] in dienst gebleven.
      
    
    
      2.6.	18
      K heeft met ingang van 1 januari 2020 gewijzigde arbeidsvoorwaarden toegepast op [eiseres] . 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        
          [eiseres] vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        I. primair voor recht te verklaren dat de rechten en plichten zoals die tussen partijen golden tot en met 31 december 2019 vanwege de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst, onverminderd gelden vanaf 1 januari 2020;
        II. subsidiair [gedaagde] te veroordelen tot het vanaf januari 2020 betalen van een maandloon van € 3.630 bruto, verhoogd met het toepasselijke indexeringspercentage;
        III. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de bedragen die vanwege de (toegewezen) vordering I. of II. te weinig aan [eiseres] zijn betaald, vanaf 1 januari 2020 tot aan de daadwerkelijke betaling ervan en
        IV. [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eiseres] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat [gedaagde] zonder haar instemming met ingang van 1 januari 2020 wijzigingen heeft doorgevoerd in haar arbeidsvoorwaarden. De nieuwe arbeidsvoorwaarden zijn een verslechtering ten opzichte van de overeengekomen arbeidsvoorwaarden, aldus [eiseres] .
      
    
    
      3.3.	18
      K voert aan op grond van artikel 8a lid 1 Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (“Waadi”) gehouden te zijn gewijzigde arbeidsvoorwaarden op [eiseres] toe te passen. Volgens [gedaagde] is geen sprake van verslechtering van arbeidsvoorwaarden, maar zelfs van verbetering.
      
    
    
      3.4.
      In het navolgende wordt voor zover van belang voor de beoordeling nader ingegaan op de stellingen van partijen. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Kern van het geschil betreft het antwoord op de vraag of artikel 8a Waadi van toepassing is tussen partijen, en zo ja, tot welke arbeidsvoorwaarden dat leidt voor [eiseres] . 
      
    
    
      4.2.
      Artikel 8a lid 1 Waadi geeft de arbeidskracht die in het kader van payrolling ter beschikking is gesteld, recht op tenminste dezelfde arbeidsvoorwaarden als die gelden voor een werknemer die in een gelijke of gelijkwaardige functie in dienst is bij de inlener. Indien de inlener geen werknemers in dienst heeft in gelijke of gelijkwaardige functies, dan wordt het minimale arbeidsvoorwaardenpakket op basis van lid 2 van artikel 8a Waadi bepaald aan de hand van wat binnen de sector of branche van de inlener gebruikelijk is.     
      
    
    
      4.3.
      Vast staat dat [eiseres] een arbeidsovereenkomst heeft met [gedaagde] , en door [gedaagde] te werk wordt gesteld bij DSC. Zowel [gedaagde] als DSC maken onderdeel uit van dezelfde groep. Uit artikel 8a lid 8 Waadi volgt dat de bepalingen van het artikel niet alleen van toepassing zijn op payrolling zoals bedoeld in artikel 1 lid 3 onder c Waadi, maar ook op zogenaamde intra concern detachering. Nu daarvan sprake is, is het bepaalde in artikel 8a Waadi daarom al van toepassing op de rechtsverhouding tussen partijen. 
      
    
    
      4.4.
      DSC heeft geen werknemers in dienst. Dit betekent dat [gedaagde] als werkgever gehouden is [eiseres] aanspraak te bieden op tenminste dezelfde arbeidsvoorwaarden als gebruikelijk is binnen de sector of branche waarin DSC actief is. [eiseres] heeft de gemotiveerd onderbouwde stelling van [gedaagde] dat dat betekent dat aansluiting moet worden gezocht bij de arbeidsvoorwaarden zoals opgenomen in de cao Gemeenten niet betwist, zodat de kantonrechter deze cao voor de verdere beoordeling als uitgangspunt neemt. 
      
    
    
      4.5.
      Partijen zijn het erover eens dat [eiseres] vanaf 1 januari 2020 er niet op achteruit mag gaan in arbeidsvoorwaarden. Om te beoordelen of de arbeidsvoorwaarden zoals die sinds 1 januari 2020 op [eiseres] worden toegepast – gebaseerd op de cao Gemeenten – al dan niet een verslechtering opleveren ten opzichte van de arbeidsvoorwaarden die [eiseres] tot 1 januari 2020 had, moet een vergelijking van arbeidsvoorwaarden plaatsvinden. De kantonrechter heeft zich voor de vraag gesteld gezien hoe die vergelijking moet plaatsvinden, gelet op het gegeven dat de arbeidsvoorwaarden uit de cao B.V. [gedaagde] en de cao Gemeenten niet één op één vergelijkbaar zijn. In de wetsgeschiedenis is nauwelijks aandacht besteed aan dit punt. Er is opgemerkt dat het onderling vergelijken van cao’s lastig is, en een sluitende pakketvergelijking tussen verschillende cao’s niet goed mogelijk is (Kamerstukken II 2017/18, 34837, nr. 6, p. 7). Uit de wetsgeschiedenis volgt verder dat de doelstelling van de wet is om oneigenlijke concurrentie en een ‘race naar de bodem’ op arbeidsvoorwaarden te voorkomen. Maar al te vaak werd de route van payrolling misbruikt om payrollers minder te betalen en slechtere arbeidsvoorwaarden te geven dan werknemers met een normaal contract, aldus de wetgever (Kamerstukken II 2017/18, 34837, nr. 6, p. 2 en 10). 
      
    
    
      4.6.
      Naar het oordeel van de kantonrechter volgt uit het voorgaande dat de wetgever met de invoering van artikel 8a Waadi niet voor ogen heeft gehad de payrollwerknemer te bevoordelen ten opzichte van werknemers met een normaal contract, maar juist dat een verschil in arbeidsvoorwaarden ongewenst wordt geacht. Indien alle primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden van [eiseres] afzonderlijk met elkaar vergeleken zouden worden, en [gedaagde] gehouden zou worden telkens de meest gunstige voorwaarde op [eiseres] toe te passen – het zogenaamde ‘cherry picking’ – dan zou een dergelijke bevoordeling wel aan de orde komen. Dat is niet de uitkomst die de wetgever voor ogen heeft gestaan en is naar het oordeel van de kantonrechter ook niet billijk. De kantonrechter zal de arbeidsvoorwaarden van [eiseres] op basis van de situatie van vóór en van na 1 januari 2020 onderling vergelijken, en bezien of de voorwaarden in onderlinge samenhang en totaliteit beschouwd geen verslechtering opleveren voor [eiseres] .  
      
    
    
      4.7.
      De uitkomst van deze vergelijking is dat [eiseres] met ingang van 1 januari 2020 minimaal aanspraak heeft gekregen op hetzelfde arbeidsvoorwaardenpakket als binnen de branche gebruikelijk is, en dat er geen sprake is van een verslechtering ten opzichte van de arbeidsvoorwaarden die zij tot die datum had. De kantonrechter motiveert dit als volgt.
      
      
        4.7.1.
        Het bruto maandsalaris van [eiseres] is verlaagd van € 3.630,00 naar € 3.520,00. [eiseres] maakt aanspraak op uitbetaling van het oorspronkelijke salaris. Zij stelt dat [gedaagde] eerst een fors deel van het salaris heeft verlaagd, en vervolgens heeft omgezet in een Individueel Keuze Budget (“IKB”). Salaris is echter een primaire arbeidsvoorwaarde die niet zomaar gewijzigd kan worden, het IKB is een secundaire arbeidsvoorwaarde. Doordat een deel van het salaris is omgezet in IKB, ontstaan nadelen, aldus [eiseres] . [gedaagde] voert aan dat het IKB niet alleen het vakantiegeld en de eindejaarsuitkering compenseert (samen goed voor 10,25% van het salaris onder de cao B.V. [gedaagde] ), maar ook het verschil in salaris. Het IKB bedraagt 17,05% van het salaris. Uit een vergelijking van de jaaropgaven van 2019 en 2020 en de pensioengrondslag in beide jaren blijkt dat [eiseres] in 2020 zelfs een significant hoger loon heeft ontvangen, aldus [gedaagde] . Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [gedaagde] voldoende gemotiveerd betwist dat de verlaging in bruto maandsalaris een verslechtering inhoudt. [eiseres] heeft de jaaropgaven en de pensioengrondslag niet betwist. Vast staat dat [eiseres] kan kiezen voor een maandelijkse uitbetaling van het IKB. Uit het toetsingskader zoals weergegeven in overweging 4.6, volgt dat het salaris niet zonder inachtneming van de component IKB beoordeeld kan worden. In samenhang en totaliteit bezien geldt dat [eiseres] dan niet achteruit is gegaan in salaris, maar vooruit. 
        
      
      
        4.7.2.
        
          [eiseres] stelt dat haar verlofaanspraak is verlaagd van 203,5 uur per jaar naar 179,5 per jaar. [gedaagde] heeft gesteld dat [eiseres] gelet op haar leeftijd aanspraak heeft op 14,4 verlofuren per jaar, hetgeen door [eiseres] is erkend, zodat het verschil niet 24 uur maar 9,6 uur per jaar bedraagt. [gedaagde] heeft verder onderbouwd dat 24 uur verlof in geval van [eiseres] een percentage van 1,2% van het jaarloon vertegenwoordigt, en dit percentage in het nieuwe salaris is verdisconteerd. Daarvoor kan desgewenst verlof worden aangekocht, aldus [gedaagde] . Gelet op de gemotiveerde betwisting door [gedaagde] heeft [eiseres] onvoldoende gemotiveerd gesteld dat zij onvoldoende is gecompenseerd voor de verlaging van het aantal verlofuren. De enkele vergelijking tussen het aantal verlofdagen levert weliswaar een (negatief) verschil op voor [eiseres] , maar de financiële compensatie, die [eiseres] in staat stelt hetzelfde aantal verlofuren aan te kopen, moet in de vergelijking worden betrokken. Inmiddels geldt overigens dat het leeftijdsverlof waar [eiseres] onbetwist aanspraak op heeft (7,2 uur per 5 jaar vanaf het 45e levensjaar) het absolute verschil nog verder heeft verkleind.   
        
      
      
        4.7.3.
        
          [eiseres] heeft gesteld dat zij tot 1 januari 2020 aanspraak had op een vitaliteitsbudget van € 250,00 per jaar. [gedaagde] voert aan dat het vitaliteitsbudget van € 250,00 per jaar een eenmalige afspraak was in de cao B.V. [gedaagde] voor het jaar 2019, en [eiseres] vanaf 2020 bovendien op basis van nieuwe vitaliteitsafspraken aanspraak heeft op een bijdrage voor de zorgverzekering. [eiseres] heeft deze gemotiveerde betwisting onweersproken gelaten, zodat de kantonrechter ook op dit punt geen verslechtering aanneemt.
        
      
      
        4.7.4.
        Vast staat dat gedurende kortdurend zorgverlof onder de nieuwe voorwaarden recht bestaat op 50% van het loon, in plaats van 100% van het loon. Indien enkel gekeken wordt naar het kortdurend zorgverlof, geldt dan ook dat sprake is van een verslechtering, zoals [eiseres] stelt. Daartegenover staat, zoals [gedaagde] heeft aangevoerd, dat onder de nieuwe voorwaarden ook 50% van het loon wordt doorbetaald in geval van langdurig zorgverlof, waar langdurig zorgverlof onder de cao B.V. [gedaagde] geen aanspraak op loon gaf. De kantonrechter is gelet op het bepaald in overweging 4.6. van oordeel dat deze voorwaarden in samenhang beschouwd moeten worden en er per saldo niet gesproken kan worden van een verslechtering.
        
      
      
        4.7.5.
        In de cao B.V. [gedaagde] was wat betreft loon tijdens ziekte bepaald dat gedurende het eerste jaar 100% zou worden doorbetaald, en vanaf het tweede jaar 70%. Na twee jaar ziekte bestond geen aanspraak meer op loon. De nieuwe voorwaarden bieden aanspraak op 100% van het loon gedurende het eerste half jaar van ziekte, en 90% gedurende het tweede half jaar. Het tweede jaar van ziekte geeft aanspraak op 75% loondoorbetaling, en vanaf het derde ziektejaar tot het einde van het dienstverband wordt 70% van het loon doorbetaald. Partijen zijn het erover eens dat per saldo na twee jaar ziekte hetzelfde percentage aan loon is ontvangen. Naar het oordeel van de kantonrechter kan daarmee in totaliteit bezien niet gesproken worden over een verslechtering van de arbeidsvoorwaarde van loon tijdens ziekte. Vanaf het derde ziektejaar biedt de nieuwe regeling zelfs een aanmerkelijke verbetering.  
        
      
      
        4.7.6.
        Partijen zijn het erover eens dat de nieuwe regeling ten aanzien van de loondoorbetaling tijdens ouderschapsverlof een verslechtering inhoudt ten opzichte van de regeling zoals die tot 1 januari 2020 voor [eiseres] gold. Deze constatering leidt echter niet tot toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht, nu de kantonrechter zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet inziet dat de regeling aangaande ouderschapsverlof nog van toepassing zal zijn op [eiseres] . 
        
      
      
        4.7.7.
        Wat betreft de fiscale uitruil van woon/werk kilometers heeft [eiseres] gelet op de gemotiveerde betwisting door [gedaagde] onvoldoende gesteld dat fiscale uitruil onder de nieuwe regeling niet langer mogelijk is. Bovendien staat als gesteld en niet betwist vast dat de nieuwe regeling anders dan de oude regeling wel een vergoeding voor reiskosten inhoudt, in de vorm van vergoeding van de werkelijk gemaakte kosten voor reizen met openbaar vervoer. Dit betekent een verbetering ten opzichte van de oude regeling.
        
      
      
        4.7.8.
        
          [eiseres] stelt dat tot 1 januari 2020 gold dat zij een opleidingsbudget van € 500,00 per jaar mocht inzetten, en dat in de nieuwe situatie geldt dat opleiding vanuit het IKB bekostigd moet worden. [gedaagde] voert verweer, inhoudende dat ook na 1 januari 2020 geldt dat de werkgever de kosten van voor de uitoefening van de functie noodzakelijke scholing vergoedt, ongeacht de hoogte van de kosten. [eiseres] laat dit verweer onbesproken, zodat het slaagt. Een verslechtering kan niet worden vastgesteld.
        
      
      
        4.7.9.
        
          [eiseres] stelt dat tot 1 januari 2020 gold dat jaarlijks een bedrag van € 250,00 bruto netto werd uitgekeerd. [gedaagde] erkent dat jaarlijks aan het einde van het jaar aan medewerkers het aanbod is gedaan een wisselend bedrag van tussen de € 100,00 en € 300,00 per jaar fiscaal uit te ruilen, waardoor de resterende vrije ruimte binnen de werkkostenregeling werd benut. [gedaagde] voert aan dat het de bedoeling is deze praktijk voort te zetten, zolang de regels dit toelaten. De stelling van [eiseres] dat dit onder de nieuwe situatie vanuit het IKB gehaald moet worden, en daarmee niet langer bovenop het salaris komt, miskent dat deze uitruil een fiscaal voordeel betreft, dat ook behaald wordt in de nieuwe situatie. Van een verslechtering kan niet worden gesproken. 
        
      
    
    
      4.8.
      Uit het voorgaande volgt dat alle vorderingen van [eiseres] zullen worden afgewezen.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.9.
      
        [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kantonrechter beschouwt mr. Simons als gemachtigde in de zin van artikel 238 lid 2 Rv. De proceskosten worden tot op heden begroot op € 374,00 (2 punten x tarief    € 187,00) wegens salaris gemachtigde. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 374,00 wegens salaris voor de gemachtigde van [gedaagde] .
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.P. Tilman-Knoester en in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2022.