ECLI:NL:RBDHA:2022:8011, Rechtbank Den Haag, 14-07-2022, C/09/628576 / KG RK 22-502
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-07-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Samenvatting van de kern van de zaak:
        Tussen partijen is een geldleningsovereenkomst gesloten, waarbij ter zekerheid van verhaal alle aandelen in de geldlenende BV aan de geld-uitlener zijn verpand.
        Na het uitwinnen van deze zekerheid door het effectueren van het pandrecht heeft de gelduitlener nu de beschikking over de aandelen, waaraan stemrecht en vergaderrecht is verbonden. Zij wenst nu als aandeelhouder binnen de BV een nieuwe bestuurder te benoemen. Daartoe heeft zij de huidige bestuurder van de BV gevraagd een algemene vergadering van aandeelhouders (ava) te beleggen. Omdat de huidige bestuurder daar niet binnen de daartoe geldende termijn is overgegaan verzoekt de geld-uitlener nu de voorzieningenrechter haar op grond van art. 2:220 lid 1 BW te machtigen zelf de ava bijeen te roepen en te verstaan dat verzoekster tijdens die ava gerechtigd zal zijn tot gebruikmaking van de haar krachtens het pandrecht toekomende stemrechten..
        Naar het oordeel van de verzoeker heeft verzoekster summierlijk doen blijken belang te hebben bij haar verzoek om zelf de ava bijeen te roepen. In zoverre komt het verzoek voor 
        toewijzing in aanmerking. Daarbij tekent de voorzieningenrechter nog aan dat, hoewel deze verzoekschriftprocedure niet de aangewezen route is om te bepalen of door een 
        tekortkoming in de nakoming van een contractuele verplichting het vergader- en stemrecht is geactiveerd (daarover beslist de bodemrechter), en de voorzieningenrechter daarom 
        terughoudendheid dient te betrachten, is het in casu zo evident dat aan de voorwaarden voor het uitoefenen van  de bedoelde stemrechten is voldaan dat de voorzieningenrechter 
        ondanks die terughoudendheid een toewijzend oordeel over het machtigingsverzoek mogelijk acht. Het verzoek om machtiging tot het als aandeelhouder bijeenroepen van de ava 
        wordt toegewezen, waarbij de voorzieningenrechter verstaat dat verzoekster tijdens die vergadering gerechtigd is alle bij de verpande aandelen behorende stemrechten uit te 
        oefenen.

beschikking
    RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaaknummer / rekestnummer: C/09/628576 / KG RK 22-502
    
    
    
      
        Beschikking van de voorzieningenrechter van 14 juli 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR BUILDING CAPITAL,
      verzoekster, tevens provisioneel verweerster,
      statutair gevestigd in Amsterdam, kantoor houdende te Ulvenhout, gemeente Breda,
      advocaten mrs. J.J. Blok en Th.J. Visser te Rotterdam,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        HOGEDIJK INVESTMENTS B.V. te Bergambacht,
      gerekestreerde tevens provisioneel verzoekster,
      advocaat F.C.H.M. van der Stap te Breda.
    
    
    
      Partijen worden aangeduid als “Building Capital”, respectievelijk “Hogedijk”.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    De voorzieningenrechter heeft kennisgenomen van 
    - het verzoekschrift van 25 april 2022 met producties 1-9,
    - het verweerschrift van 7 juni 2022, tevens provisionele vordering ex art. 223 Rv, met producties 1-3,
    
      -	de brief van mr. Van der Stap van 10 juni 2022 met producties 4-8,
    - de van de zijde van Building Capital op 11 juni 2022 ingezonden productie 10.
    
    
      Ter zitting van 13 juni 2022, nadat partijen aan de hand van de door hen overgelegde pleitnotities over en weer hun stellingen hebben toegelicht en de stellingen van de wederpartij hebben weersproken, heeft de voorzieningenrechter de zaak aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen om tot een vergelijk te komen. Bij brief van 21 juni 2022 heeft mr. Blok de voorzieningenrechter bericht dat het partijen niet gelukt is om tot een regeling te komen, dit met het verzoek aan de voorzieningenrechter om uitspraak te doen. Bij brief van 21 juni 2022 heeft mr. Van der Stap daarop de voorzieningenrechter verzocht om een online vervolgzitting om nog een korte toelichting te verstrekken over de stand van zaken en om onder begeleiding van de voorzieningenrechter alsnog tot een vergelijk te komen. Bij brief van 21 juni 2022 heeft mr. Blok tegen dit voorstel van mr. Van der Stap bezwaar gemaakt en in herinnering geroepen dat het aanbod voor verder rechtelijk overleg gold voor de situatie dat beide partijen daar prijs op stellen, waarbij mr. Blok er op heeft gewezen dat bij Building Capital nu de voorkeur bestaat voor een uitspraak. Naar aanleiding van het voorgaande heeft de voorzieningenrechter partijen in deze zaak op 22 juni 2022 bericht uitspraak te gaan doen, met vermelding dat de uitspraak na ongeveer drie weken kan worden verwacht.
    
    2.	De feiten en hetgeen door partijen over en weer wordt verzocht
    
      2.1.
      
        Bij verzoekschrift van 25 april 2022 met producties heeft Building Capital, aan wie door de beide aandeelhouders ([naam 1] en [naam 2]) alle aandelen in Hogedijk zijn verpand, de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht om te worden gemachtigd tot het bijeenroepen van een algemene vergadering van aandeelhouders van Hogedijk. Daarbij is verzocht ‘te verstaan’ dat Building Capital tijdens die vergadering gerechtigd zal zijn tot gebruikmaking van de haar krachtens het pandrecht toekomende stemrechten, een en ander onder veroordeling van Hogedijk in de kosten van deze procedure.
        Hogedijk verzet zich tegen hetgeen door Building Capital wordt verzocht en verzoekt de voorzieningenrechter om Building Capital niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek om tijdens deze algemene vergadering de op de verpande aandelen rustende stemrechten te mogen uitoefenen, althans het verzoek van Building Capital tot het bijeenroepen van een vergadering af te wijzen, althans te bepalen dat Building Capital de op de aandelen Hogedijk rustende stemrechten niet zal kunnen uitoefenen. Voor het geval Building Capital toch stemrechten op de verpande aandelen van Hogedijk mocht hebben verkregen en mocht kunnen uitoefenen verzoekt Hogedijk onder verwijzing naar art. 223 Rv voor de duur van de door Building Capital bij rechtbank Midden-Nederland aanhangig gemaakte bodemprocedure die stemrechten te schorsen althans Building Capital het recht van uitoefening daarvan te ontzeggen.
        In het kader van hetgeen over en weer wordt verzocht zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang.
      
      
    
    
      2.2.
      Op 22 juli 2020 is tussen Building Capital als leninggever en Hogedijk als leningnemer een overeenkomst van geldlening gesloten. Die overeenkomst is medeondertekend door de heer [naam 1] (hierna: [naam 1]), bestuurder  van en grootaandeelhouder in Hogedijk, die hoofdelijke aansprakelijkheid heeft aanvaard voor volledige nakoming van de uit de geldleningsovereenkomst voor Hogedijk volgende verplichtingen. Voorts is de overeenkomst medeondertekend door EGA BAU Projekt Heiligenhaus GmbH, welke vennootschap een bouwproject ontwikkelt ten behoeve waarvan partijen de geldleningsovereenkomst zijn aangegaan. Deze geldleningsovereenkomst betreft een hoofdsom van 4 miljoen euro en een bouwdepot van 2 miljoen euro. Ook maakt een rentedepot van € 360.000,- van de geldleningsovereenkomst deel uit. De looptijd van de lening is een jaar. Er is een rente overeengekomen van 1% per maand gedurende dat jaar.
      
    
    
      2.3.
      Op 24 juli 2020 is een notariële pandakte verleden waarmee alle aandelen in Hogedijk zijn verpand aan Building Capital. Op grond van art. 5 van de pandakte komen ook de bij die aandelen behorende stemrechten en de daaraan verbonden vergaderrechten aan Building Capital toe, zij het onder de opschortende voorwaarde dat sprake is van één van de in art. 8.1 van de geldleningsovereenkomst opgenomen ‘Enforcement Events’, zoals - onder meer - de omstandigheid dat het uitstaande bedrag onder de geldleningsovereenkomst onmiddellijk opeisbaar is vanwege het door geldlener tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst, welke tekortkoming ook na tien dagen na aangemaand te zijn nog voortduurt. Naar moet worden aangenomen is aan het bepaalde in artikel 2:198 lid 3 (omtrent het aan de pandhouder toekennen van het stemrecht) voldaan.
      
    
    
      2.4.
      Vanwege het ook na de looptijd van de geldleningsovereenkomst bij Hogedijk uitblijven van (af)betalingen in het kader van de lening is Building Capital overgegaan tot het uitwinnen van de bedongen zekerheden, onder meer door het effectueren van haar pandrecht op de aandelen in Hogedijk. Building Capital voert in dit verband aan dat zij er geen vertrouwen meer in heeft dat het bestuur van Hogedijk in staat is te bewerkstelligen dat op afzienbare termijn zal worden afgelost op de geldleningsovereenkomst. Building Capital wijst erop dat [naam 1] al enige tijd schermt met mogelijkheden tot herfinanciering of andere mogelijkheden om geld vrij te maken waardoor Hogedijk zal kunnen voldoen aan haar jegens Building Capital bestaande verplichtingen op grond van de geldleningsovereenkomst. Building Capital heeft geen vertrouwen meer in bestuurder [naam 1]. Building Capital wenst daarom gebruik te maken van haar pandrecht op de aandelen, en het op basis van de notariële akte van 24 juli 2020 aan deze aandelen verbonden stemrecht, om aldus de gang van zaken binnen Hogedijk zodanig bij te kunnen sturen dat de financiële situatie van Hogedijk ten goede keert en daarmee de waarde van de aandelen wordt geconsolideerd. Met het oog op het verkrijgen van invloed op gang van zaken en de besluitvorming binnen de vennootschap Hogedijk is het volgens Building Capital wenselijk dat binnen de vennootschap een bestuurder wordt benoemd die de belangen van Building Capital (wel voldoende) in acht zal nemen, zodanig dat aflossing door Hogedijk op de geldleningsovereenkomst op enig moment zal kunnen worden gerealiseerd. Om die benoeming te bewerkstelligen dient er een algemene vergadering van aandeelhouders plaats te vinden. Building Capital heeft daarom het bestuur van Hogedijk ([naam 1]) verzocht die vergadering bijeen te roepen. Nu niet binnen de daartoe geldende termijn aan dit verzoek gevolg is gegeven wenst Building Capital nu door de voorzieningenrechter te worden gemachtigd om op de voet van art. 2:220, eerste lid, BW de vergadering zelf bijeen te roepen.
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Of Building Capital vergaderrecht en stemrecht heeft is afhankelijk van het oordeel over de vraag of sprake is van een Enforcement Event, bedoeld in de pandakte. Hogedijk neemt het standpunt in dat geen sprake is van verzuim onder de geldleningsovereenkomst en dus zo'n Event niet aan de orde is. Er is naar haar mening sprake van schuldeisersverzuim aan de zijde van Building Capital: Building Capital is niet conform de afspraken overgegaan tot uitkeringen uit het bouwdepot en is vroegtijdig overgegaan tot beëindiging van de geldleningsovereenkomst, aldus Hogedijk. Daarmee gaat Hogedijk er echter aan voorbij dat zij slechts één keer om uitkering uit het bouwdepot heeft verzocht (en daaraan gevolg is gegeven) en zij de naar aanleiding daarvan verstrekte uitkering niet heeft aangewend voor betaling van de openstaande facturen, zoals door Hogedijk aangevoerd bij haar uitkeringsverzoek, maar de betreffende gelden zonder de daartoe vereiste toestemming van Building Capital aangewend voor andere doeleinden. Ook vergeet Hogedijk dat Building Capital weliswaar duidelijk heeft laten blijken niet tevreden te zijn met de gang van zaken binnen Hogedijk en het uitblijven van aflossing, maar een en ander niet is gevolgd door een voortijdige opzegging van de geldleningsovereenkomst. Schuldeisersverzuim is er daarom, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, niet. Nu de looptijd van de lening is verstreken en betaling door Hogedijk is uitgebleven is er sprake van tekortschieten in de nakoming door Hogedijk (artikel 8.1 geldleningsovereenkomst) en aldus, mede gezien de diverse ingebrekestellingen, van een Enforcement Event.
      
    
    
      3.2.
      Daarbij tekent de voorzieningenrechter nog het volgende aan. Hoewel deze verzoekschriftprocedure niet de aangewezen route is om te bepalen of door een tekortkoming in de nakoming van een contractuele verplichting het vergader- en stemrecht is geactiveerd (daarover beslist de bodemrechter), en de voorzieningenrechter daarom terughoudendheid dient te betrachten, is het in casu zo evident dat een Enforcement Event zich heeft voorgedaan, dat de voorzieningenrechter ondanks die aangewezen terughoudendheid een toewijzend oordeel over het machtigingsverzoek mogelijk acht.
      
    
    
      3.3.
      Building Capital heeft, gezien het voorgaande, naar het oordeel van de voorzieningenrechter summierlijk doen blijken een redelijk belang te hebben bij het houden van de algemene vergadering van aandeelhouders. Ook is niet gebleken van een zwaarwichtig belang van Hogedijk dat zich tegen het houden van een algemene vergadering verzet. De mogelijkheid dat de besluitvorming in de vennootschap kan meebrengen dat [naam 1] van zijn taken als bestuurder wordt ontheven is daartoe onvoldoende. Ook in haar betoog dat Building Capital misbruik van bevoegdheden zal maken kan Hogedijk niet worden gevolgd. Het pandrecht, met de bevoegdheid ook het aan de aandelen verbonden stemrecht uit te oefenen, is nu juist verschaft voor het geval dat Hogedijk (onverhoopt) niet zou nakomen. En dat is precies wat nu aan de orde is, terwijl Building Capital nog enige tijd aan [naam 1] (en daarmee Hogedijk) heeft gegund alsnog na te komen. Building Capital heeft in productie 9 bij het verzoekschrift voldoende nauwkeurig opgave gedaan van de separate agendapunten die zij in de bijeen te roepen vergadering van aandeelhouders behandeld wil zien, te weten:
      1. benoeming van CEWESA Services B.V. te Voorhout 
      als bestuurder van Hogedijk lnvestments B.V.
      2. ontslag van de heer R. [naam 1] als bestuurder.
      
    
    
      3.4.
      Gelet op het vorenstaande ziet de voorzieningenrechter aanleiding de door Building Capital verzochte machtiging te verlenen en te verstaan dat Building Capital tijdens die vergadering gerechtigd zal zijn tot uitoefening van alle in verband met de verpanding van de aandelen in Hogedijk aan Building Capital als pandhouder toekomende stemrechten. Dit oordeel brengt mee dat aan hetgeen in het verweerschrift als tegenverzoek onder I. is geformuleerd voorbij wordt gegaan en het verzoek van Building Capital als navolgend zal worden toegewezen. Nogmaals wordt benadrukt dat het “verstaan” dat Building Capital gerechtigd is stemrecht uit te oefenen niet kan worden beschouwd als een oordeel gelijk te stellen aan het oordeel van de bodemrechter.
      
    
    
      3.5.
      Hogedijk heeft verzocht als ordemaatregel het stemrecht van Building Capital te schorsen in afwachting van de uitkomst van de door Building Capital gestarte bodemprocedure waarin zij betaling vordert van al hetgeen Hogedijk op grond van de geldleningsovereenkomst verschuldigd is. Nog geheel daargelaten of voor een dergelijk verzoek ruimte bestaat in de onderhavige verzoekschriftprocedure, is er geen deugdelijke grond aangedragen voor een dergelijke schorsing. Het voorgaande maakt duidelijk dat Building Capital stem- en vergaderrecht toekomt. aan wordt verzocht overweegt de voorzieningenrechter dat tijdens een aanhangig geding iedere partij ex art. 223 Rv kan vragen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. Het in deze door Hogedijk bedoelde geding is evenwel aanhangig bij de rechtbank Midden-Nederland, alwaar om de beoogde voorlopige voorziening kan worden verzocht. Nu terzake het verkrijgen van die voorlopige voorziening een procedure voorhanden is, ziet de voorzieningenrechter aanleiding Hogedijk in dit tegenverzoek niet-ontvankelijk te verklaren.
      
    
    
      3.6.
      Voor het doen plaatsvinden van de door Building Capital beoogde algemene vergadering van aandeelhouders zal de voorzieningenrechter uitgaan van een termijn van vier weken.
      
    
    
      3.7.
      Hogedijk zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden veroordeeld.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    - machtigt Building Capital tot het uiterlijk vier weken na heden bijeenroepen van een algemene vergadering van aandeelhouders van Hogedijk ter behandeling van de agendapunten zoals hiervoor onder 3.3. laatste volzin vermeld en verstaat daarbij dat Building Capital tijdens die vergadering gerechtigd is alle bij de verpande aandelen in Hogedijk behorende stemrechten uit te oefenen;
    - verklaart Hogedijk niet-ontvankelijk in haar tegenverzoek;
    - veroordeelt Hogedijk in de kosten van de procedure, tot dusverre aan de zijde van Building Capital begroot op € 1.692,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 676,-- aan griffierecht.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. H.J. Vetter, voorzieningenrechter, 
      op 14 juli 2022.
    
    
    
      fl