ECLI:NL:GHSGR:2005:AT2883, Gerechtshof 's-Gravenhage, 31-03-2005, 04/1547 KG
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2005-03-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In hoger beroep is het debat tussen UPC en de gemeenten toegesneden op de vraag of gewijzigde omstandigheden maken dat de gemeenten geen beroep kunnen doen op de tariefsbepalingen uit de Exploitatieovereenkomsten. Het hof komt tot het oordeel dat deze overheidsmaatregelen op zichzelf geen onvoorziene omstandigheden opleveren van dien aard dat de gemeenten geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomsten mogen verwachten. Van een gewijzigde omstandigheid in de exclusieve rechten van UPC op grond waarvan een ongewijzigde instandhouding van de Exploitatieovereenkomsten niet meer verwacht mag worden, is ook geen sprake. De commerciële ontwikkelingen op het gebied van het daadwerkelijk ontstaan van concurrentie op markten waar UPC actief is, rechtvaardigt de tariefverhoging voor het Basispakket evenmin. Het voorgaande brengt mee dat de gemeenten UPC aan de tariefbepalingen in de Exploitatieovereenkomsten kunnen houden. UPC mocht de tarieven voor het Basispakket dus niet zoveel verhogen als zij heeft gedaan. Met de betaling van de voorschotnota's aan Eneco door de abonnees zijn de tariefverhogingen door UPC geïncasseerd. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen had dat niet gemogen en moet het te veel geïncasseerde worden gerestitueerd. Anders dan UPC aanvoert, staat artikel 611a lid 1 slot Rv niet aan het opleggen van de door de gemeenten aan de restitutieplicht gekoppelde dwangsom in de weg.

Uitspraak: 31 maart 2005
      Rolnummer: 04/1547 KG  
      Rolnr. rechtbank: KG ZA 04-951
    
                            
    HET GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE, eerste civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van:
    
    
      GEMEENTE SPIJKENISSE,
      zetelend te Spijkenisse,
      GEMEENTE BERNISSE,
      zetelend te Bernisse,
      GEMEENTE BRIELLE,
      zetelend te Brielle,
      GEMEENTE HELLEVOETSLUIS,
      zetelend te Hellevoetsluis,
      GEMEENTE RIDDERKERK,
      zetelend te Ridderkerk,
      GEMEENTE ROZENBURG,
      zetelend te Rozenburg en
      GEMEENTE WESTVOORNE,
      zetelend te Westvoorne,
      appellanten in het principaal appel,
      geïntimeerden in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: de gemeenten,
      procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
    
    
    tegen 
    
    
      UPC KABEL TV & TELECOM B.V.,
      gevestigd te Rotterdam en
      UPC NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerden in het principaal appel,
      appellanten in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: UPC c.s.,
      procureur: mr. E. Grabandt.
    
    
    
    Het geding in hoger beroep
    
    
      Bij exploot van 5 november 2004 zijn de gemeenten in hoger beroep gekomen van het vonnis in kort geding van 28 oktober 2004 door de voorzieningenrechter in de rechtbank te Rotterdam gewezen tussen partijen. De gemeenten hebben twee grieven tegen het vonnis aangevoerd, welke door UPC c.s. bij memorie van antwoord (met producties) tevens houdende incidenteel appel zijn bestreden. In het incidenteel appel hebben UPC c.s. drie grieven tegen het vonnis aangevoerd, welke door de gemeenten bij memorie van antwoord in het incidenteel appel (met producties) zijn bestreden. 
      Op 7 februari 2005 hebben partijen hun zaak (aan de hand van overgelegde pleitnotities) voor het hof doen bepleiten, de gemeenten door mrs. M.F.J. Haak en J.F.A. Doeleman, advocaten te Amsterdam, UPC c.s. door mr. Q.R. Kroes, advocaat te Amsterdam. De gemeenten hebben daarbij aanvullende producties overgelegd en een akte wijziging/vermeerdering van eis genomen. UPC c.s. hebben hiertegen geen bezwaar gemaakt.
      Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
    
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	UPC c.s. hebben bij het pleidooi medegedeeld dat UPC Kabel TV & Telecom B.V. als gevolg van een juridische fusie met UPC Nederland B.V. op 31 december 2004 heeft opgehouden te bestaan. De fusie is ingeschreven in het handelsregister. De gemeenten hebben aanvankelijk betwist dat de aangekondigde fusie is geëffectueerd. Zij hebben echter ter zitting desgevraagd niet (meer) betwist dat de door partij UPC c.s. genoemde fusie in het handelsregister is ingeschreven. Daarmee staat voldoende vast dat de fusie is geëffectueerd. Dit brengt mee dat UPC Kabel TV & Telecom B.V. niet (meer) als rechtspersoon bestaat en dat UPC Nederland B.V. als rechtsopvolgster van UPC Kabel TV & Telecom B.V. de procedure op haar eigen naam kan voortzetten. De gemeenten moeten daarom in haar hoger beroep tegen UPC Kabel TV & Telecom B.V. niet-ontvankelijk worden verklaard. Het (principaal en incidenteel) hoger beroep zal verder tussen de gemeenten en UPC Nederland B.V. worden behandeld. UPC Nederland B.V. zal hierna aangeduid worden met UPC.
    
    2.	Gelet op de vaststaande feiten en hetgeen partijen in de procedure naar voren hebben gebracht, gaat het in dit kort geding om het volgende.
    
    2.1	In 1996 hebben de gemeenten (afzonderlijk) de gemeentelijke kabelbedrijven aan een rechtsvoorganger van UPC verkocht. Een en ander is telkens vastgelegd in een aantal exploitatieovereenkomsten d.d. 1 oktober 1996 (hierna: de Exploitatieovereenkomsten). De gemeenten hebben ter bescherming van hun inwoners bedongen dat het abonnementstarief voor het standaardpakket radio- en televisieprogramma's (ook wel Basispakket genoemd) tot en met 31 december 2005 jaarlijks met maximaal 2,5% mocht stijgen, afgezien van de verdiscontering van bepaalde (in de overeenkomst aangeduide) (externe) kostenstijgingen.
    
    2.2	UPC (inclusief haar rechtsvoorgangers) heeft zich vóór 2004 aan die tariefsbepaling gehouden. Echter, zonder toestemming van de gemeenten, heeft zij het tarief voor de levering van het standaardpakket per 1 januari 2004 en voorts per 1 juli 2004 met een veel hoger percentage dan 2,5% verhoogd. De verhoogde tarieven zijn in (voorschot)nota's van Eneco, in combinatie met de energie-nota's, aan de abonnees gefactureerd.
    
    
      2.3	De gemeenten hebben UPC gedagvaard in dit kort geding en gevorderd UPC te verbieden voor haar abonnees op het grondgebied van de gemeenten een tariefverhoging voor het standaardpakket te effectueren die uitgaat boven de verhogingen die zijn toegestaan ingevolge de tussen partijen gesloten Exploitatieovereenkomsten en UPC te veroordelen reeds geëffectueerde tariefverhogingen boven de toegestane verhogingen bij eerstvolgende factuur aan de abonnees te crediteren en vóór 10 december 2004 terug te betalen,
      een en ander op straffe van een dwangsom van € 100.000,- (voor elke gemeente die het aangaat) per (maand)termijn en met veroordeling in de kosten van het geding.
    
    
    
      2.4	UPC heeft vervolgens in reconventie voorwaardelijk gevorderd dat de gemeenten worden geboden om gedurende een periode van drie maanden te goeder trouw te onderhandelen met UPC over aanpassing van de overeenkomsten en daarna, zo nodig, onder leiding van een onafhankelijk persoon drie weken door te onderhandelen, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag.
      2.5	De rechtbank heeft in conventie UPC verboden de tariefverhoging voor het jaar 2004 te effectueren en in reconventie de gemeenten geboden door te onderhandelen gedurende drie maanden. De vorderingen zijn voor het overige afgewezen.
    
    
    3.1	In hoger beroep is het debat tussen partijen toegesneden op de vraag of gewijzigde omstandigheden maken dat de gemeenten geen beroep kunnen doen op de tariefsbepalingen uit de Exploitatieovereenkomsten. UPC heeft als gewijzigde omstandigheden naar voren gebracht (kort gezegd): de wijziging van relevante regelgeving sinds 1995 waardoor de machtigingen zijn komen te vervallen en iedereen kan toetreden tot de markt en kabels kan leggen in de openbare grond (met een gedoogplicht voor de gemeenten) en de commerciële ontwikkelingen met het daadwerkelijk ontstaan van concurrentie op alle markten waar UPC actief is. Het hof overweegt hierover het volgende.
    
    
      3.2	In de Exploitatieovereenkomsten is voor het Basispakket radio- en televisieprogramma's via de kabel een tarief overeengekomen. Onder meer artikel 5.3 van de overeenkomst gaat daarover. Dit artikel bepaalt:
      "In afwijking van het bepaalde in artikel 5.1 […] mogen de tarieven in de periode tot en met 31 december 2005 jaarlijks met meer dan 2.5% worden verhoogd, indien zulks noodzakelijk is ter dekking van kostenstijgingen als gevolg van in oktober 1995 onvoorziene overheidsmaatregelen en regelgeving met een direct kostenverhogend effect voor de exploitatie van het Basispakket, waaronder worden verstaan belastingen, heffingen, rechten van derden zoals intellectuele eigendomsrechten en naburige rechten, dan wel de Gemeente de nieuwe (ontwikkeling in de) tarieven heeft goedgekeurd."
      Aldus is tussen partijen een contractuele voorziening getroffen voor het geval zich onvoorziene overheidsmaatregelen of regelgeving voordoen welke effect hebben op het tarief van het Basispakket. UPC heeft in dit kort geding niet aannemelijk gemaakt en het is ook anderszins niet aannemelijk geworden dat de door UPC genoemde overheidsmaatregelen niet behoren tot maatregelen waarop de overeenkomsten zien. Mitsdien leveren deze overheidsmaatregelen op zichzelf geen onvoorziene omstandigheden op van dien aard dat de gemeenten geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomsten mogen verwachten. Dit zou anders zijn indien de overheidsmaatregelen en regelgeving waarop UPC zich ter onderbouwing van de gewijzigde omstandigheden beroept, een kostenverhogend effect zouden hebben op de exploitatie van het Basispakket, zoals bepaald in artikel 5.3, maar dat heeft UPC niet aannemelijk gemaakt. Daarom kan zij niet op grond van de wijziging van relevante regelgeving sinds 1995 de door haar beoogde tariefverhoging voor het Basispakket doorvoeren.
    
    
    
      3.3	Voorzover UPC zich beroept op wijziging van regelgeving die niet een kostenverhogend effect heeft maar waardoor zij haar in de Exploitatie-overeenkomsten vastgelegde exclusieve recht heeft verloren, zodat (ook) daarom de toepasselijkheid van de tariefsbepalingen moet worden aangetast, geldt het volgende. Over dit exclusieve recht bepaalt artikel 2.1 van de Exploitatieovereenkomsten dat de gemeenten gedurende 12,5 jaar het exclusieve recht verlenen tot het aanleggen, aanbrengen, wijzigen, vervangen, uitbreiden, in stand houden, exploiteren, onderhouden en verwijderen van (onderdelen van) de Infrastructuur, en tot het verrichten van alle andere handelingen in het kader van de exploitatie van de CAI, inclusief de koppeling met de telecommunicatie-infrastructuur in andere gemeenten, de levering van Nieuwe diensten en de gebruikmaking van openbare grond indien derden weigeren mee te werken aan het vestigen c.q. overdragen van zakelijk(e) recht(en) of de (componenten van de) Infrastructuur niet gedogen. Zulks laat, blijkens het slot van artikel 2.1, onverlet dat de gemeenten publiekrechtelijk op grond van hogere regelgeving van dwingend recht dan wel dwingende regelgeving van planologische aard kunnen worden betrokken bij een concurrerend initiatief van derden. 
      UPC heeft, tegenover de betwisting door de gemeenten, niet aannemelijk gemaakt dat anderen dan UPC de door UPC gekochte CAI in de betreffende gemeenten gebruiken om radio- en televisieprogramma's via de kabel aan te bieden buiten gevallen waarin de gemeenten publiekrechtelijk op grond van dwingende hogere regelgeving verplicht zijn een initiatief van derden toe te laten. Van een gewijzigde omstandigheid in de exclusieve rechten van UPC op grond waarvan een ongewijzigde instandhouding van de Exploitatieovereenkomsten niet meer verwacht mag worden, is daarom geen sprake.
    
    
    3.4	De commerciële ontwikkelingen op het gebied van het daadwerkelijk ontstaan van concurrentie op markten waar UPC actief is rechtvaardigt de tariefverhoging voor het Basispakket evenmin. De Exploitatieovereenkomsten zijn gesloten in 1996, toen verwacht werd dat er nieuwe diensten op de markt zouden komen en de markt geliberaliseerd zou kunnen worden. In de overeenkomsten is onderscheid gemaakt tussen het Basispakket radio- en televisieprogramma's via de kabel en andere, nieuwe, diensten. Alleen voor het Basispakket is een tarief overeengekomen. Het tarief voor de andere diensten kan UPC vrij bepalen. De gemeenten hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat het (ten tijde van de totstandkoming van de Exploitatieovereenkomsten) bij de vastlegging van het tarief voor het Basispakket de bedoeling was dat de kosten van de investeringen voor de nieuwe diensten niet zouden worden opgenomen in het tarief van het Basispakket. 
    
    3.5	Het voorgaande brengt mee dat de gemeenten UPC aan de tariefbepalingen in de Exploitatieovereenkomsten kunnen houden. UPC mocht de tarieven voor het Basispakket dus niet zoveel verhogen als zij heeft gedaan. Het verbod dat de voorzieningenrechter in conventie ter zake van de verhoging voor 2004 heeft opgelegd is terecht. Dit verbod moet tevens gelden voor 2005. 
    
    3.6	Voor de periode na 2005, waarvoor de gemeenten tevens een verbod vragen, zal de voorziening worden afgewezen. De gemeenten hebben bij pleidooi in eerste aanleg op 15 oktober 2004 aangegeven dat zij op korte termijn een bodemprocedure zullen entameren. Verwacht mag worden dat daarop in 2005 kan zijn beslist. De gemeenten kunnen het verloop van die procedure afwachten alvorens zij een verbod op tariefverhogingen voor 2006 eisen. Er is geen spoedeisend belang bij een onmiddellijke voorziening.
     
    3.7	Het voorgaande leidt tot het oordeel dat grief 1 van de gemeenten in het principaal appel, gericht tegen de afwijzing in conventie van het gevorderde verbod de tarieven te verhogen voorzover het betreft de periode na 2004, voor wat betreft het gevorderde verbod voor 2005 gegrond is en dat ongegrond zijn de grieven 1 en 2 van UPC in het incidenteel appel, gericht tegen het oordeel dat geen sprake is van gewijzigde omstandigheden die zich verzetten tegen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomsten, respectievelijk tegen het verbod inzake de tariefverhoging voor het jaar 2004.
    
    4.1	De eerste grief van de gemeenten in het principaal appel richt zich voorts tegen afwijzing van de gevorderde restitutie van hetgeen ten onrechte is geïncasseerd.
    
    4.2	Uit hetgeen partijen in hoger beroep naar voren hebben gebracht en uit de stukken blijkt dat UPC de tariefverhogingen voor het Basispakket daadwerkelijk heeft doorgevoerd. Immers, zij heeft (via Eneco) het voor de kabeltelevisie bestemde deel van het maandelijks te betalen voorschot op de energie- en kabelnota verhoogd conform de door haar geëffectueerde tariefverhoging voor het Basispakket. Met de betaling van de voorschotnota's aan Eneco door de abonnees zijn de tariefverhogingen door UPC geïncasseerd. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen had dat niet gemogen en moet het te veel geïncasseerde worden gerestitueerd.
    
    
      4.3	UPC heeft aangevoerd dat de gemeenten geen spoedeisend belang bij restitutie hebben. Dit standpunt deelt het hof niet. Zolang de restitutie niet heeft plaatsgevonden heeft de tariefverhoging die de gemeenten met de overeenkomsten juist beoogden te voorkomen feitelijk plaatsgevonden. Restitutie moet plaatsvinden aan een groot aantal abonnees, van wie een deel mogelijk zal verhuizen en uit het zicht van UPC (Eneco) en de gemeenten zal verdwijnen. Naarmate de tijd verstrijkt, zullen dat er meer zijn. Daarmee is voldoende spoedeisend belang bij restitutie gegeven. 
      De eerste grief van de gemeenten is ook voor wat betreft de restitutie gegrond.
    
    
    5.1	De eerste grief van de gemeenten richt zich tenslotte (voor zover in dit hoger beroep nog van belang) tegen afwijzing van de gevorderde dwangsom.
    
    5.2	Anders dan UPC aanvoert, staat artikel 611a lid 1 slot Rv niet aan het opleggen van de door de gemeenten aan de restitutieplicht gekoppelde dwangsom in de weg. Het betreft immers een veroordeling tot betaling van een geldsom aan anderen (namelijk de aangesloten inwoners) dan degenen die de veroordeling vorderen (namelijk de gemeenten).
    
    
      5.3	UPC heeft toegezegd dat zij haar verplichting uit hoofde van het kort geding vonnis om voor 2004 geen tariefverhoging te effectueren die uitgaat boven hetgeen de overeenkomst toestaat zal nakomen. De gemeenten hebben op 7 februari 2005, onderbouwd met enkele producties, aangevoerd dat er na het vonnis jaarrekeningen voor 2004 zijn gemaakt waarin geen rekening is gehouden met het vonnis, dat de voorschotten voor 2005 niet, althans niet overal, zijn aangepast en dat restitutie nog niet heeft plaatsgevonden.
      UPC heeft dit onvoldoende weersproken. Zij heeft aangevoerd dat restitutie via Eneco moet plaatsvinden, dat dit niet eenvoudig is en enige tijd kost. Zij heeft ook aangevoerd dat een en ander binnenkort geregeld kan zijn.
      Het hof ziet in het voorgaande aanleiding om de gevorderde dwangsom op te leggen. 
    
    
    
      5.4	Het hof zal bepalen dat de dwangsom door de rechter gematigd of op nihil gesteld kan worden indien handhaving ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zulks mede in aanmerking genomen de mate waarin aan het verbod, respectievelijk de veroordeling, is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan. 
      Daarmee wordt de belemmering voor een dwangsom weggenomen die kan ontstaan doordat, omdat (via Eneco) aan veel abonnees een klein bedrag gerestitueerd moet worden, de kans bestaat dat, ook als er zorgvuldig te werk wordt gegaan, onverhoopt bij enkele abonnees niet (tijdig) restitutie plaatsvindt. 
    
    
    6.1	De tweede grief van de gemeenten in het principaal appel richt zich tegen toewijzing in reconventie van de vordering tot dooronderhandelen en de proceskostenveroordeling.
    
    6.2	In de toelichting op de grief voeren de gemeenten aan dat UPC c.s. niet-ontvankelijk hadden moeten worden verklaard, omdat zich geen procureur voor UPC c.s. heeft gesteld. Dit is ongegrond. Uit het vonnis van de rechtbank blijkt dat mr. B.J.R. van Tongeren, procureur te Rotterdam, zich voor UPC c.s. heeft gesteld. Bij memorie van antwoord is onweersproken aangevoerd dat hij als procureur proceshandelingen voor UPC c.s. heeft verricht.
    
    
      6.3	De gemeenten hebben voorts bij hun grief aangevoerd dat zij geen plicht tot onderhandeling hebben. Dienaangaande overweegt het hof het volgende. Uit hetgeen UPC aan haar vordering tot onderhandelen ten grondslag heeft gelegd, blijkt dat zij wil onderhandelen teneinde te komen tot een geharmoniseerd kabeltarief voor haar abonnees, te meer nu er zich wijzigingen hebben voorgedaan op juridisch en commercieel vlak. 
      Zoals hiervoor onder 3 is overwogen zijn geen gewijzigde omstandigheden die kunnen dwingen tot openbreken van de tariefbepalingen zoals overeengekomen. Van kostenstijgingen die blijkens de Exploitatieovereenkomsten tot verhoging van de tarieven kunnen leiden en tot overleg nopen is niets gebleken. Er is daarom geen grond om de gemeenten te verplichten over de tarieven te onderhandelen. 
      6.4	In hoger beroep is naar voren gebracht dat de gemeenten bereid zijn met UPC te overleggen indien UPC de eenzijdig doorgevoerde tariefverhogingen ongedaan zal maken en achterwege zal laten. Deze bereidverklaring vormt geen grond om de gemeenten thans tot onderhandelen over de tarieven van 2004 en 2005 te verplichten. 
      De grief slaagt.
    
    
    7.	Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter in reconventie geheel zal worden vernietigd en in conventie voorzover de vorderingen met betrekking tot tariefsverhogingen in 2005, de restitutie en de dwangsom zijn afgewezen. Deze laatste zullen alsnog worden toegewezen als na te melden. UPC moet als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij de kosten in conventie en in reconventie van de eerste aanleg en van het hoger beroep dragen.
    
    
    Beslissing
    
    
      Het hof
      in het principale en incidentele hoger beroep:
    
    
    -   verklaart de gemeenten niet-ontvankelijk in hun hoger beroep tegen UPC Kabel TV & Telecom B.V.;
    
    -   vernietigt het bestreden vonnis in conventie uitsluitend voorzover het navolgende in conventie is afgewezen:
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    - verbiedt UPC voor het jaar 2005 voor haar abonnees op het grondgebied van de gemeenten een verhoging van het abonnementstarief voor het standaardpakket radio- en televisieprogramma's te effectueren die uitgaat boven de verhogingen die zijn toegestaan ingevolge de tussen partijen gesloten Exploitatie-overeenkomst d.d. 1 oktober 1996;
    
    - veroordeelt UPC, voor zover zij reeds tariefverhogingen heeft geëffectueerd die uitgaan boven de verhogingen die zijn toegestaan ingevolge de tussen partijen gesloten Exploitatieovereenkomsten d.d. 1 oktober 1996, het meerdere aan de betreffende abonnees te (doen) crediteren en het resterende verschil ten gunste van de abonnees binnen twee maanden na betekening van dit arrest aan de betreffende abonnees uit te betalen;
    
    - veroordeelt UPC tot betaling aan elke gemeente die het aangaat van een dwangsom van € 100.000,- voor iedere volle maand, vanaf twee maanden na betekening van dit arrest, waarin UPC in gebreke blijft aan voornoemd verbod en/of veroordeling te voldoen; 
    
    - bepaalt dat de dwangsommen vatbaar zijn voor matiging zoals hiervoor onder rechtsoverweging 5.4 is vermeld;
    
    -   bekrachtigt het bestreden vonnis in conventie voor het overige;
    
    -   vernietigt het bestreden vonnis in reconventie;
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    - wijst de vordering in reconventie af;
    
    - veroordeelt UPC in de kosten van dit kort geding in eerste aanleg in reconventie, aan de zijde van de gemeenten tot op deze uitspraak begroot op nihil aan verschotten en €  703,- aan salaris voor de procureur;
    
    -   veroordeelt UPC in de kosten van dit kort geding in hoger beroep, aan de zijde van de gemeenten tot op deze uitspraak begroot op € 358,40 aan verschotten en € 3.576,- aan salaris voor de procureur;
    
    -   verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Dupain, Dulek en De Brauw en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 maart 2005 in aanwezigheid van de griffier.