ECLI:NL:HR:2017:2614, Hoge Raad, 13-10-2017, 16/03712
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2017-10-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Personen- en familierecht. Namenrecht Aruba. Erkenning minderjarige; wijziging geslachtsnaam op grond van art. 1:5 lid 1 BWA. Ongelijke behandeling; verwijzing naar HR 23 september 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0437, NJ 1989/740. Kan rechter voorzien in rechtstekort? Aansluiting bij nog niet ingevoerde art. 1:5g BWA en 1:5b BWA.

13 oktober 2017
    Eerste Kamer
    16/03712
    LZ/AR
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Beschikking
    
     
    in de zaak van:
    
    
      
        [de man],wonende op Aruba, 
      VERZOEKER tot cassatie, 
      advocaat: mr. J. den Hoed,
      
      
    
    
      		t e g e n
      
      
    
    
      
        [de vrouw],wonende op Aruba, 
      VERWEERSTER in cassatie, 
      advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk.
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw.
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
    a.	de beschikking in de zaak EJ. nr. 2296 van 2013 van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba van 27 oktober 2015; 
    b.	de beschikking in de zaak EJ 2296/14-Ghis: 76879- H 406/15 van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba van 24 mei 2016.
    	De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	De vrouw heeft een verweerschrift ingediend.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
      De advocaat van de man heeft bij brief van 16 juni 2017 op die conclusie gereageerd.
      
      
        3.	Beoordeling van het middel
      
    
    
      3.1
      
        In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 
        (i)	Uit de affectieve relatie tussen de man en de vrouw is op [geboortedatum] 2014 in Aruba een dochter geboren (hierna: de minderjarige). Vast staat dat de man de verwekker is.
        (ii)	De vrouw oefent van rechtswege als enige het ouderlijk gezag over de minderjarige uit.
      
      
    
    
      3.2
      De man verzoekt in deze procedure op grond van art. 1:204 lid 3 BW Aruba (hierna: BWA) vervangende toestemming te verlenen voor de erkenning van de minderjarige. Ingevolge art. 1:204 lid 3 BWA kan de toestemming van de moeder wier kind de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt, op verzoek van de man die het kind wil erkennen worden vervangen door de toestemming van de rechter. De vrouw heeft bezwaren geuit tegen de erkenning van de minderjarige door de man, omdat de minderjarige door de erkenning de geslachtsnaam van de man zal krijgen (art. 1:5 BWA). De vrouw heeft aangevoerd dat het huidige Arubaanse namenrecht discriminatoir is naar geslacht. Zij heeft de wens geuit dat de minderjarige haar geslachtsnaam, zijnde een zeldzame naam, zal behouden, nu de vrouw en de minderjarige een gezin vormen en de relatie tussen de vrouw en de man tijdens de zwangerschap van de vrouw is geëindigd.
      
      
        3.3.1
        Het gerecht heeft het verzoek toegewezen. Daarbij heeft het overwogen dat ingevolge art. 1:5 BWA de geslachtsnaam van de minderjarige na de erkenning die van de man is (rov. 2.8).
        
      
      
        3.3.2
        
          Het hof heeft de beschikking van het gerecht bevestigd, met dien verstande dat het in het dictum van zijn beschikking tevens heeft bepaald dat art. 1:5 lid 1 BWA ter gelegenheid van de erkenning door de man aldus buiten toepassing blijft dat het kind de geslachtsnaam van de vrouw behoudt. Het hof heeft hiertoe als volgt overwogen.
          “3.7. Buiten kijf staat dat het huidige Arubaanse namenrecht discriminatoir naar geslacht is. De moeder van een kind wordt in het huidige namenrecht – waarin het kind zonder meer de geslachtsnaam van de vader krijgt – achtergesteld bij de vader zonder dat daarvoor voldoende rechtvaardiging is. Deze vorm van vrouwendiscriminatie is verboden in artikel I.1 van de Staatsregeling van Aruba, opgenomen in Hoofdstuk I: Grondrechten. Ingevolge artikel 1.22 van de Staatsregeling van Aruba vinden wettelijke voorschriften geen toepassing, indien deze toepassing niet verenigbaar zou zijn met de bepalingen van hoofdstuk I.
        
        
      
    
    
      3.8.
      Bovendien is er strijd met drie verdragen waarbij Aruba is aangesloten, te weten het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM: artikel 14 jo artikel 8 en artikel 1 Protocol nr. 12), het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBP: artikel 26) en het Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen (Vrouwenverdrag: artikel 16). Recentelijk heeft het Europese Hof voor de rechten van de mens in een zaak tegen Italië beslist dat het discriminatoir is als de wet bepaalt dat het kind zonder meer de geslachtsnaam van de vader krijgt: EHRM 7 januari 2014, appl. 77/07, Cusan et Fazzo c. Italie.
      
    
    
      3.9.
      Reeds ruim 27 jaar geleden heeft de Hoge Raad in een met deze zaak vergelijkbaar geval overwogen dat sprake is van discriminatie (HR 23 september 1988, NJ 1989, 740, Van Veen en Beukema). De Hoge Raad achtte het destijds buiten de rechtsvormende taak van de rechter gelegen om in te grijpen. Een lang tijdsverloop zonder dat de wetgever voorzien heeft in opheffing van de discriminatie kan echter tot een andere afweging van de rechter leiden (verg. HR 31 januari 1990 [derde kamer], BNB 1990/288, NJ 1990, 403).
      
    
    
      3.10.
      Het Hof acht het niet buiten zijn rechtsvormende taak gelegen om in het onderhavige geval het discriminatoire artikel 1:5 lid 1 BWA buiten toepassing te laten ingevolge artikel I.22 van de Staatsregeling van Aruba en, betreffende voornoemde verdragsbepalingen, artikel 5 lid 1 jo artikel 3 lid 1 van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden jo artikel 94 van de Grondwet voor het Koninkrijk der Nederlanden. Het effect daarvan zal zijn dat ter gelegenheid van de erkenning het kind de geslachtsnaam behoudt die het thans heeft (…).
      
    
    
      3.11.
      In Aruba is sedert 7 april 2014 aanhangig een veelomvattend ontwerp-Aanvulling Burgerlijk Wetboek van Aruba, met onder meer een herziening van het namenrecht. Wanneer dit ontwerp kan zijn aangenomen en in werking kan treden is niet te zeggen. Overgangswetgeving is nog niet ingediend. Het Hof ziet in het bestaan van deze ontwerp-wetgeving geen reden om af te zien van het buiten toepassing laten van artikel 1:5 lid 1 BWA.
      
    
    
      3.12.
      Uit het voorgaande volgt dat het appel van de moeder slaagt. De bestreden beschikking zal worden bevestigd, maar het Hof zal daarbij bepalen, dat ter gelegenheid van de erkenning door de vader artikel 1:5 lid 1 BWA aldus buiten toepassing dient te blijven dat het kind de huidige geslachtsnaam behoudt.”
      
      
        3.4.1
        Het middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat art. 1:5 lid 1 BWA aldus buiten toepassing dient te blijven dat het kind de geslachtsnaam van de vrouw behoudt bij de erkenning door de man. Met betrekking tot deze klacht wordt als volgt overwogen.
        
      
      
        3.4.2
        Art. 1:5 lid 1 BWA bepaalt dat de geslachtsnaam van een kind die van de vader is, en anders die van de moeder. Op grond van deze bepaling heeft een kind de geslachtsnaam van zijn vader (zoals bedoeld in art. 1:199 BWA). Alleen wanneer een juridische vader ontbreekt, heeft het kind de geslachtsnaam van zijn moeder (zoals bedoeld in art. 1:198 BWA).
        
      
      
        3.4.3
        
          Art. 1:5 BWA is vastgesteld bij de Landsverordening bevattende de tekst van Boek 1 voor een nieuw BW van Aruba, AB 2001 no. 89. In de memorie van toelichting is ter zake van het artikel opgemerkt:
          “Ook het bestaande wettelijke namenrecht is in de rechtspraak discriminatoir geoordeeld en wel naar geslacht (HR 23 september 1988, NJ 1989, 740). Aan de ouders moet volgens de Hoge Raad een keuzemogelijkheid worden geboden tussen de naam van de vader en die van de moeder (althans in een stelsel dat niet de mogelijkheid van een dubbele naam kent). Een moeilijke vraag is evenwel welke geslachtsnaam het kind krijgt indien ouders nalaten om een keuze te doen.
          Het namenrecht wordt in dit ontwerp echter nog niet gewijzigd. Het is belangrijk dat het nieuw BW spoedig in werking kan treden. Over een nieuw naamstelsel – zo heeft de ervaring geleerd – ontstaat gemakkelijk veel discussie. Moet enkel, zoals in Nederland, de mogelijkheid worden geopend van keuze tussen de naam van de vader en die van de moeder? Men denke aan het Spaanse of Portugese stelsel. Moeten volgende kinderen dezelfde naam krijgen als het eerste kind der ouders, enz.? Hier komt bij dat niet gebleken is dat het geldende namenrecht – waarin het kind de naam krijgt van zijn vader – als knellend wordt ervaren hier te lande. Het blijft daarom de voorkeur verdienen dat dit onderwerp losgekoppeld blijft van het nieuw BW-project en apart aan de Staten wordt voorgelegd. Overigens is niet uit te sluiten dat de rechter hier te lande, overeenkomstig de wens van de moeder en de erkenner of alleen van de moeder, een erkenning van een kind zal toestaan zonder naamsgevolg, waarbij dus het kind de naam van de moeder behoudt. Dit is ook in Nederland geschied onder het oude namenrecht (Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 18 juni 1997, NJ 1998, 143 en Hoge Raad 9 oktober 1998, NJ 1998, 871, slot).” (MvT, p. 21-22)
        
        
      
      
        3.4.4
        
          Bij Landsverordening van 23 september 2016 – tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek van Aruba in verband met een aantal onderwerpen die nog een regeling of aanpassing in het Burgerlijk Wetboek van Aruba behoeven (aanvulling Burgerlijk Wetboek van Aruba), AB 2016, no. 51 (hierna: Landsverordening aanvulling BWA) – is bepaald dat art. 1:5 BWA wordt vervangen door veertien nieuwe wetsartikelen (art. 1:5 tot en met art. 1:5m BWA). Het nieuwe art. 1:5 BWA bepaalt, voor zover hier van belang, dat de ouders bij de keuze van de geslachtsnaam van hun kind kunnen kiezen voor de geslachtsnaam van de vader dan wel voor die van de moeder. Het nieuwe art. 1:5b BWA bevat een regeling voor geschillen omtrent de naamskeuze. Het eerste lid van dit artikel luidt:
          “Een geschil tussen de ouders of toekomstige ouders over de naamskeuze kan op verzoek van beiden of één van hen aan de rechter in eerste aanleg worden voorgelegd. Deze beproeft, alvorens te beslissen, een vergelijk tussen hen. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.” 
        
        
        
          Volgens het nieuwe art. 1:5f BWA heeft een kind dat alleen in familierechtelijke betrekking tot de moeder staat, haar geslachtsnaam. Het nieuwe art. 1:5g BWA bepaalt:
          “1.	Indien een kind door erkenning in familierechtelijke betrekking tot de vader komt te staan, behoudt het de geslachtsnaam van de moeder, tenzij de moeder en de erkenner ter gelegenheid van de erkenning gezamenlijk verklaren naamskeuze te doen. Van deze verklaring wordt melding gemaakt in de akte van erkenning. Het voorgaande is van overeenkomstige toepassing bij erkenning van een ongeboren kind.
          2.	Wordt een verklaring van naamskeuze voor of ter gelegenheid van de aangifte van de geboorte afgelegd, dan heeft het kind de gekozen naam vanaf de geboorte.”
        
        
        
          De Landsverordening aanvulling BWA is nog niet ingevoerd omdat de invoerings- en overgangsbepalingen nog moeten worden vastgesteld.
        
        
      
      
        3.4.5
        
          In HR 23 september 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0437, NJ 1989/740 is reeds beslist dat het Nederlandse art. 1:5 lid 2 (oud) BW – waarmee art. 1:5 lid 1 BWA overeenstemt – een niet gerechtvaardigde ongelijke behandeling oplevert, die in elk geval in strijd is met art. 26 IVBPR. Op dat moment kon de rechter geen oplossing bieden voor dit rechtstekort, gelet op de vele verschillende stelsels die in dat verband denkbaar waren. 
          De Nederlands wetgever heeft in dit rechtstekort voorzien door wijziging van art. 1:5 BW per 1 januari 1998. 
        
        
      
      
        3.4.6
        Zoals blijkt uit het citaat hiervoor in 3.4.3, heeft de wetgever bij de totstandkoming van het Arubaanse nieuw BW genoemd rechtstekort onder ogen gezien, maar om de daar genoemde redenen voorlopig ervan afgezien de wet in verband hiermee aan te passen. Bij de Landsverordening aanvulling BWA is dat wel gebeurd, maar die verordening is nog niet in werking getreden, terwijl onbekend is op welke termijn dat het geval zal zijn. Daarom dient de rechter thans voor Aruba te bezien of in genoemd rechtstekort kan worden voorzien. De met (in elk geval) art. 26 IVBPR en met art. I.1 Staatsregeling van Aruba strijdige ongelijke behandeling waartoe het huidige art. 1:5 lid 1 BWA leidt, dient immers zo spoedig mogelijk te worden opgeheven.
        
      
      
        3.4.7
        Anders dan het hof heeft geoordeeld, kan niet worden volstaan met het buiten toepassing laten van art. 1:5 lid 1 BWA in het geval van erkenning. Daarmee zouden kinderen na erkenning immers steeds de geslachtsnaam van de moeder behouden, hetgeen evenzeer een niet gerechtvaardigde ongelijke behandeling zou opleveren.
        
      
      
        3.4.8
        Nu de wetgever met de vaststelling van de Landsverordening aanvulling BWA een keuze heeft gemaakt uit de verschillende stelsels die denkbaar zijn om de ongelijke behandeling op te heffen, kan de rechter door bij die keuze aan te sluiten een oplossing bieden voor het rechtstekort van de geldende wetgeving. Wat betreft de in deze zaak aan de orde zijnde erkenning brengt dat mee dat de rechter aansluit bij de regeling van de hiervoor in 3.4.4 aangehaalde art. 1:5g BWA en art. 1:5b BWA.
        
      
      
        3.4.9
        Nu inzet van deze procedure mede is welke geslachtsnaam de minderjarige na de erkenning dient te krijgen, is sprake van een geschil als bedoeld in genoemd art. 1:5b BWA. Het hof kon dan ook niet zonder meer beslissen dat de minderjarige de geslachtsnaam van de vrouw zal behouden. De bestreden beschikking dient daarom te worden vernietigd. Na verwijzing dient overeenkomstig art. 1:5b lid 1 BWA beoordeeld te worden welke geslachtsnaam in het belang van de minderjarige wenselijk is.
        
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de beschikking van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van 24 mei 2016;
      	wijst het geding terug naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door de vice-president C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, T.H. Tanja-van den Broek en C.E. du Perron, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op 13 oktober 2017.