ECLI:NL:RBAMS:2017:3218, Rechtbank Amsterdam, 03-03-2017, AMS 16/4014
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-03-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Kiosk in de straat, expolitatievergunning na bezwaar derde-partijen alsnog geweigerd, sprake van horeca I (fastfood) of horeca IV? Horeca I volgens bestemmingsplan niet toegestaan. Beroep ongegrond.

RECHTBANK AMSTERDAM
    Bestuursrecht
    
    
      zaaknummer: AMS 16/4014 
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 3 maart 2017 in de zaak tussen
    
    
      
        
          [eiser 1] en [eiser 2] , h.o.d.n. [bedrijf 1] ., te Amsterdam, eisers,
      (gemachtigde: mr. L.F.M. Meles),
    
    
    
      en
    
    
    De Burgemeester van de gemeente Amsterdam, verweerder
    (gemachtigde: mr. J. de Vries).
    
    
      Als derde-partijen hebben aan het geding deelgenomen: 
    
    
    
      [de personen 1] , te Amsterdam,
    
      
        
          [de personen 2] , te Amsterdam,
      
        
          [de personen 3] , te Amsterdam,
      
        
          [de personen 4] , te Amsterdam
      
        
          [de personen 5] , te Amsterdam
      
        
          [de personen 6]
        , te Amsterdam,
      
        
          [bedrijf 2] , te Amsterdam,
      (gemachtigde: mr. S.C. Lin),
      en
      
        
          [de persoon]
        .
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      
        Exploitatievergunning:
        
      
      Bij besluit van 9 december 2015 (het primaire besluit I) heeft verweerder aan eisers een exploitatievergunning verleend voor het exploiteren van een eethuis in de kiosk op de locatie [naam locatie] te Amsterdam.
    
    
    
      De derde-partijen hebben daartegen bezwaar gemaakt. 
    
    
    
      Bij besluit van 12 mei 2016 (het bestreden besluit I) heeft verweerder het bezwaar van de derde-partijen, onder verwijzing naar een advies van de bezwaarschriftencommissie, gegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij het primaire besluit herroepen en beslist dat alsnog wordt geweigerd aan eisers een exploitatievergunning te verlenen.
    
    
    
      Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    
    
    
      
        Verzoek om handhavend optreden:
        
      
      Bij brieven van 8 december 2015 hebben [de personen 3] en [de persoon] verweerder verzocht om handhavend op te treden, omdat eisers zich niet houden aan de voorwaarden of voorschriften die aan de verleende vergunning zijn verbonden.
    
    
    
      Bij brief van 10 december 2015 heeft verweerder eisers een bestuurlijke waarschuwing gegeven. Vervolgens hebben toezichthouders bij controles op 18 en 29 december 2015 geconstateerd dat de overtreding is beëindigd. 
    
    
    
      Bij besluit van 7 januari 2016 (het primaire besluit I) zijn de verzoeken om handhaving afgewezen. [de personen 3] en [de persoon] hebben hiertegen bezwaar gemaakt. 
    
    
    
      Bij besluit van 30 mei 2016 (bestreden besluit II) heeft verweerder het bezwaar, onder verwijzing naar een advies van de bezwaarschriftencommissie, gegrond verklaard.
    
    
    
      Het beroep van eisers is mede gericht tegen het bestreden besluit II.
    
    
    
      De derde-partijen hebben een reactie op het beroepschrift ingediend. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 februari 2017. Eisers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Derde-partij [de persoon] is niet verschenen. Namens de overige derde-partijen is verschenen, [de persoon] .
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Procesbelang
      
    
    
    
      1.1.
      De rechtbank ziet zich allereerst ambtshalve gesteld voor de vraag of eisers nog procesbelang hebben bij de beoordeling van het onderhavige beroep. Uit een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van 19 januari 2017 is namelijk gebleken dat eisers [bedrijf 1] op 25 mei 2016 is ontbonden. Eisers hebben op de zitting bevestigd dat zij [bedrijf 1] niet meer in de kiosk op [naam locatie] exploiteren.
      
    
    
      1.2.
      Eisers stellen dat zij nog wel procesbelang hebben. Zij voeren aan dat verweerder onrechtmatig heeft gehandeld en dus aansprakelijk is voor de schade die zij hebben geleden als gevolg van de beslissing om de vergunning in te trekken. Eisers hebben verweerder daar inmiddels ook voor aansprakelijk gesteld. De besluiten van verweerder zijn onrechtmatig, omdat ze zijn gebaseerd op een onjuiste uitleg van het bestemmingsplan en een gebrek aan beleid en omdat verweerder heeft gehandeld in strijd met het vertrouwensbeginsel. De geleden schade bestaat onder meer uit de kosten die eisers – achteraf bezien nodeloos – hebben gemaakt tijdens de handhavingsprocedure en de kosten die zij na het (verplicht) staken van de exploitatie nog hebben gemaakt en nog moeten maken als gevolg van lopende (huur)contracten.
      
    
    
      1.3.
      De rechtbank is van oordeel dat eisers wel procesbelang hebben en overweegt als volgt. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (bijvoorbeeld de uitspraak van 20 augustus 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3147) kan in de stelling dat schade is geleden als gevolg van bestuurlijke besluitvorming op zichzelf belang bij het ingestelde rechtsmiddel worden gevonden, indien de gestelde schade tot op zekere hoogte aannemelijk wordt gemaakt. De rechtbank is van oordeel dat eisers de door hun gestelde schade – in elk geval ten behoeve van het procesbelang – voldoende aannemelijk hebben gemaakt. De rechtbank komt daarom toe aan een inhoudelijke beoordeling van het beroep.
      
      
        
          Besluiten verweerder
        
      
      
    
    
      2.1.
      In de verleende vergunning (het primaire besluit I) heeft verweerder er in de vergunningsvoorschriften op gewezen dat de vergunning is afgegeven voor de exploitatie van een horecabedrijf categorie IV (restaurant, koffie- en theehuis, lunchroom, juicebar en naar de aard daarmee te vergelijken bedrijven). 
      
    
    
      2.2.
      Verweerder stelt zich in de bestreden besluiten op het standpunt dat de exploitatievergunning wegens strijd met het bestemmingsplan niet had mogen worden verleend, en dat er in de handhavingsprocedure ten onrechte alleen op de verkoop van friet en de aanwezigheid van frituurapparatuur is gehandhaafd. Volgens het geldende bestemmingsplan en volgens de vergunning mochten eisers in de kiosk namelijk geen horeca I (fastfood) exploiteren, maar enkel horeca IV. De kiosk vertoonde echter alle kenmerken van een horecabedrijf categorie I. Zo was er uitsluitend loketverkoop, konden consumenten niet naar binnen om aan tafel te gaan eten en waren er geen toiletten. Het menu bestond voorts uit etenswaren die snel en gemakkelijk te bereiden zijn en tegen lage prijzen worden aangeboden. Naar gangbaar taalgebruik kan dit worden aangemerkt als fastfood.
      
      
        
          Juridisch kader
        
      
      
      
        3.	De bij de beoordeling toegepaste regelgeving wordt weergegeven in de aan deze uitspraak gehechte bijlage. 
      
      
      
        
          Bespreking beroepsgronden
        
      
      
    
    
      4.1.
      Eisers voeren in beroep onder meer aan dat zij geen fastfood verkochten en dat zij het eethuis niet als horeca I exploiteerden. Zij verkochten [voedsel] . Het feit dat er in de kleine ruimte van de kiosk geen zitplaatsen passen, betekent niet dat geen sprake kan zijn van een horeca IV eethuis. De besluiten van verweerder zijn daarom onvoldoende gemotiveerd. Verweerder heeft bovendien erkend dat ten aanzien van de horecacategorieën sprake is van een grijs gebied, waarvoor verweerder nog geen eenduidige oplossing heeft. Dat blijkt uit een memo van 7 januari 2016, gericht aan de bestuurscommissie, die verweerder aan eisers heeft gezonden. Eisers beroepen zich daarnaast op het gelijkheidsbeginsel en verwijzen naar andere horecagelegenheden van henzelf en van anderen, die naar hun mening vergelijkbaar zijn en toch niet onder fastfood vallen. 
      
      
        
          Horeca I of Horeca IV?
        
      
      
    
    
      4.2.
      Verweerder heeft in het verweerschrift en ter zitting nader toegelicht dat bij de beoordeling of een eethuis onder horecacategorie I of IV valt, de gehele ruimtelijke uitstraling en de ruimtelijke impact op de omgeving wordt betrokken. Er is niet enkel gekeken naar het ontbreken van zitplaatsen en toiletten. De door eisers gevoerde bedrijfsvoering lijkt niet op horeca IV, zoals een restaurant, thee- of koffiehuis of juicebar. De exploitatie laat zich volgens verweerder het best vergelijken met een snackbar, waarbij verweerder opmerkt dat het assortiment niet van doorslaggevende betekenis is. De rechtbank is van oordeel dat ook uit de door eisers genoemde memo volgt dat de ruimtelijke impact van de horeca de basisgedachte is achter de horeca-indeling. Omdat sprake is van een grijs gebied tussen horeca I en horeca IV, is de ruimtelijke afweging maatgevend, dat wil zeggen: de uitstraling, de intentie en het effect op de omgeving. Uit de memo volgt dat verweerder indien nodig per geval beoordeeld of een horecagelegenheid onder Horeca I of Horeca IV valt, omdat ze nieuwe vormen niet willen uitsluiten. De rechtbank overweegt dat verweerder zich, gelet op het voorgaande, terecht op het standpunt heeft gesteld dat de exploitatie van de kiosk door eisers, gelet op de feitelijke inrichting en de uitstraling daarvan, onvoldoende kenmerken toonde van een horecabedrijf categorie IV en diende te worden aangemerkt als een horecabedrijf in de categorie I. Verweerder heeft daarbij terecht gekeken naar het aanbod op de menukaart, de prijzen en de manier waarop het eten verkocht en genuttigd kan worden. Eisers hebben meerdere malen aangevoerd dat het beleid voor hen verwarrend is, maar naar het oordeel van de rechtbank is in het geval van deze kiosk en deze vergunning terecht tot het oordeel gekomen dat er geen sprake is van Horeca IV. Dat de vergunning eerder wel was verleend, is voor eisers vervelend en de rechtbank begrijpt dat dat tot onbegrip leidt. De rechtbank zal dit aspect hieronder bij het vertrouwensbeginsel bespreken. De beroepsgronden van eiser op dit punt slagen daarom niet.
      
      
        
          Gelijkheidsbeginsel 
        
      
      
    
    
      4.3.
      De rechtbank is van oordeel dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt. De rechtbank is ten eerste van oordeel dat eisers hun beroep op het gelijkheidsbeginsel niet voldoende (tijdig) hebben onderbouwd. In de beroepsgronden worden in het algemeen een aantal voorbeelden genoemd, waarvan onvoldoende duidelijk is gemaakt dat het vergelijkbare gevallen zijn. De andere restaurants van eisers zelf zijn geen kiosken. De op de zitting overgelegde foto’s van andere kiosken in Amsterdam [stadsdeel] hebben eisers naar het oordeel van de rechtbank te laat overgelegd. Niet valt in te zien waarom dit niet eerder in de procedure had gekund. Verweerder heeft daar ter zitting niet adequaat op kunnen reageren. De rechtbank zal de foto’s daarom wegens strijd met de goede procesorde niet bij haar beoordeling betrekken. Overigens hebben eisers onvoldoende uitgelegd waarom er sprake is van gelijke gevallen, zodat de rechtbank ook geen aanleiding ziet om verweerder alsnog in de gelegenheid te stellen te reageren. 
      
      
        
          Vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel
        
      
      
    
    
      5.1.
      Eisers voeren verder aan dat verweerder heeft gehandeld in strijd met het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel. Eisers willen graag volgens de regels en voorschriften handelen en hebben verweerder daarom van begin af aan inzicht verschaft in wat voor soort voedsel zij wilden verkopen en hoe zij dit wilden serveren. Zij hebben zelfs een menukaart verstrekt. Op grond van deze informatie heeft verweerder mededelingen en toezeggingen gedaan waar eisers gerechtvaardigd op mochten vertrouwen. Allereerst heeft verweerder de aanvraag akkoord bevonden en een exploitatievergunning verleend. Uit e-mails van verweerders medewerkers [naam 1] en [naam 2] van respectievelijk 9 april 2015 en 29 februari 2016 blijkt voorts dat er toezeggingen zijn gedaan. Volgens [naam 1] paste het concept van eisers binnen de regels voor de exploitatie van horeca type IV. Verder verklaarde [naam 2] dat de insteek van verweerder in bezwaar was dat het bezwaar ongegrond zou worden verklaard, omdat de vergunning in overeenstemming was met de bestemming van horeca IV en er sprake was van een gebonden beschikking. Ook het bezwaar aangaande het handhavend optreden zou volgens [naam 2] worden afgewezen omdat eisers het niet toegestane gebruik direct hadden gestaakt.
      
    
    
      5.2.
      De rechtbank is van oordeel dat ook dit betoog faalt. Dat verweerder in eerste aanleg een exploitatievergunning heeft verleend, maakt niet dat eisers daaraan het vertrouwen konden ontlenen dat die vergunning ook in stand zou blijven. De vergunning was op dat moment immers nog niet in rechte onaantastbaar. Een ingesteld bezwaar of beroep kon alsnog tot niet verlening van de vergunning leiden en heeft daartoe ook geleid. De e-mail van medewerker [naam 1] van vóór de vergunningverlening maakt dit niet anders, omdat die was gebaseerd op de tot dan toe door eisers verschafte informatie. Bovendien moet in bezwaar op grond van artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht een volledige heroverweging plaatsvinden. Zelfs als verweerder bij de initiële verlening van de vergunning een fout zou hebben gemaakt, bestaat er in bezwaar ruimte om gemaakte fouten te herstellen. Ook de overige correspondentie en e-mails van verweerder bevatten naar het oordeel van de rechtbank geen ongeclausuleerde, ondubbelzinnige toezeggingen door verweerder, waaraan eisers het vertrouwen mochten ontlenen dat de vergunning in stand zou blijven en die voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel noodzakelijk zijn.
      
      
        
          Belangenafweging
        
      
      
      6. De rechtbank is tot slot van oordeel dat ook eisers stelling dat er geen belangenafweging had mogen plaatsvinden, dan wel dat een belangenafweging in hun voordeel had moeten uitvallen, niet slaagt. Volgens eisers was sprake van een gebonden beslissing, omdat zij voldeden aan de vereisten voor een vergunning. Verder stellen zij dat de vergaande gevolgen die de besluiten voor hen hebben en het feit dat sprake is van een grijs gebied met betrekking tot de indeling in horecacategorieën, maakt dat een belangenafweging in elk geval in hun voordeel had moeten uitvallen. De rechtbank volgt eisers hierin niet. Uit rechtsoverweging 4.2 volgt ten eerste dat verweerder zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat de exploitatie van eisers in strijd was met het bestemmingsplan, zodat zij niet voldeden aan de vereisten voor een vergunning. Verder schrijft artikel 3.3 van de APV dwingend voor dat een exploitatievergunning wordt geweigerd, indien de aanvraag in strijd is met het bestemmingsplan. In dat kader is een belangenafweging in het voordeel van eisers derhalve niet aan de orde.
      
      7. De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond. 
      
      8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.C. Boeree, voorzitter, en mr. M.C.P. de Ridder en mr. P. Sloot, leden, in aanwezigheid van mr. E.A. Kreb, griffier. 
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 maart 2017.
    
    
    
    
      griffier 
      voorzitter
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
  
  
    Rechtsmiddel
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
      Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.
    
    
    
    
  
  
    Bijlage
    
    
      
        Juridisch kader
      
    
    
    1. Op grond van de Algemene Plaatselijke Verordening 2008 (APV) van de gemeente Amsterdam is het verboden zonder vergunning een horecabedrijf te exploiteren en wordt een vergunning geweigerd als de exploitatie daarvan in strijd is met het bestemmingsplan. 
    
    2. In ‘Bestemmingsplan De Baarsjes 2006’ is door middel van het ‘Paraplu bestemmingsplan voor West’ ingevoegd dat de voor “Verkeer (V)” aangewezen gronden ook bestemd zijn voor: kiosken ten behoeve van detailhandel en ten behoeve van het gebruik als restaurant (restaurant, koffie-, en theehuis, lunchroom, juicebar en naar de aard daarmee te vergelijken bedrijven).
    
    3. In de toelichting op het ‘Paraplu bestemmingsplan West’ staat onder meer dat het oprichten van kiosken mogelijk wordt gemaakt op voorwaarde dat er geen onevenredige aantasting plaatsvindt van het groen, het straat- en bebouwingsbeeld, de verkeersveiligheid, de sociale veiligheid en de gebruiksmogelijkheden van de aangrenzende gronden en gebouwen. De kiosken kunnen gebruikt worden ten behoeve van detailhandel en horeca (restaurant, koffie-, en theehuis, lunchroom, juicebar en naar de aard daarmee te vergelijken bedrijven). Conform de Horecanota stadsdeel West 2011 wordt uitbreiding van het aanbod van fastfoodzaken tegengegaan. Het gebruik van kiosken ten behoeve van fastfoodzaken is volgens de toelichting derhalve uitgesloten.
    
    4. In de Horecanota stadsdeel West 2011 zijn de (relevante) horecacategorieën als volgt omschreven:
    
      
        Horeca I: Fastfood (Cafetaria, Snackbar, Automatiek Loketverkoop, Shoarmazaak en naar de aard daarmee te vergelijken bedrijven)
      
      
        Horeca IV: Restaurant (Restaurant, Lunchroom, Koffie-/theehuis, IJssalon, Juicebar en naar de aard daarmee te vergelijken bedrijven).