ECLI:NL:GHSHE:2014:4359, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-10-2014, HD 200.148.716_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-10-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingsrecht. Tussenarrest: partijen worden in staat gesteld zich uit te laten over de vraag of de op 1 april 2013 ingevoerde Aanbestedingswet op hun rechtsverhouding van toepassing is en om hun stellingen desgewenst aan de inhoud van die wet aan te passen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.148.716/01		
    
    
    
      
        arrest van 21 oktober 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [Bouw] Bouw B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. C.M. van der Corput te Veldhoven,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [Het College]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. H.A.A. Berendsen te Heerlen,
    
    
    
      en              
    
    
    
      
        Aannemersbedrijf [aannemersbedrijf] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], kantoorhoudende te [kantoorplaats],
      als aan de zijde van [Het College] gevoegde partij,
      advocaat: mr. M. Mel te Amersfoort, 
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 24 april 2014 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda gewezen vonnis in kort geding van 4 april 2014 tussen appellante -[Bouw] Bouw B.V., hierna [Bouw] Bouw- als eiseres en geïntimeerden -[Het College], hierna het College,- als gedaagde en Aannemersbedrijf [aannemersbedrijf] B.V., hierna [aannemersbedrijf], als partij die zich conform het aan het pleidooi voorafgaand mondeling gewezen arrest van 26 augustus 2014 in het opgeworpen incident heeft gevoegd aan de zijde van het College.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnr. C/02/277582/KG ZA 14-99) 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep (waarin abusievelijk als vestigingsplaats van [Bouw] Bouw [vestigingsplaats] staat vermeld);
      
      
        de memorie van grieven waarbij twee producties zijn overgelegd;
      
      
        de memorie van antwoord van het College;
      
      
        de incidentele memorie tot voeging tevens memorie van antwoord van [aannemersbedrijf];
      
      
        de door [Bouw] Bouw genomen antwoordakte in het incident tot voeging;
      
      
        de door het College genomen akte incident antwoordconclusie;
      
      
        het pleidooi, waarbij alle betrokken partijen pleitnotities hebben overgelegd en vragen van het hof hebben beantwoord.
      
    
    
      Vervolgens is arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken 
      van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Het hof verwijst voor de inhoud van de grieven naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling 
    
    
      4.1
      De voorzieningenrechter heeft in r.o. 4.1 vermeld van welke feiten bij de beoordeling is uitgegaan. [Bouw] Bouw heeft daar geen grieven tegen gericht, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Het hof zal hierna een overzicht geven van die feiten en van nog enige relevante feiten. 
      a. Het College heeft op 22 maart 2013 de ‘Vooraankondiging Werken’ verzonden betreffende de opdracht ‘Renovatie en uitbreiding [Het College] te [vestigingsplaats]’. Het gaat om een nationale openbare aanbestedingsprocedure. Het ARW 2005 is van toepassing op de procedure. Het gunningscriterium is de laagste prijs. 
      
      b. Tot de aanbestedingsstukken behoren de ‘Gunningleidraad’ en het ‘Bestek en voorwaarden’(hierna te noemen: het bestek). In de Gunningleidraad staat onder meer: 
      
        ‘1.1 Doel van de aanbesteding
        
          (…)
        
        
          Het bouwbudget voor alle 4 fasen van dit project bedraagt 1.350.000,-- inclusief BTW.’
        
      
    
    
      
      
        
          Gunning
        
        
          (…)
        
        
          Een eventueel bezwaar tegen het voornemen tot gunning dient binnen een termijn van 15 kalenderdagen na dagtekening van het voornemen van gunning kenbaar te worden gemaakt door middel van het aanhangig maken van een kort gedingprocedure bij de bevoegde rechter. Een bezwaar dat aanhangig wordt gemaakt nadat de laatstbedoelde termijn is verstreken, is niet ontvankelijk.
        
        
          In het belang van een snelle en goede voortgang wordt de inschrijver verzocht om de opdrachtgever hiervan zo spoedig mogelijk op de hoogte te stellen middels een kopie van de concept dagvaarding.
        
        
          De inschrijver verliest zijn recht om geschillen inzake de aanbestedingsprocedure voor te leggen wanneer de 15 dagen termijn is verstreken. De zogenaamde “Alcatel termijn” is dus een vervaltermijn.’ 
        
      
      
      c. [Bouw] Bouw en [aannemersbedrijf] hebben tijdig ingeschreven op de opdracht. Uit het proces-verbaal van aanbesteding van 28 augustus 2013 blijkt dat [Bouw] Bouw heeft ingeschreven met een bedrag van € 1.357.500,00 exclusief BTW en [aannemersbedrijf] met een bedrag van € 1.299.999,00 exclusief BTW. In totaal zijn door het College 6 inschrijvingen ontvangen. 
      
      d. Bij brief van 12 september 2013 heeft het College de inschrijvers bericht dat het door haar vastgestelde budget door alle inschrijvers is overschreden. Het College schrijft daarnaast: 
      
        ‘Indien de aanbesteding onaanvaardbaar hoog is, kan de aanbestedende dienst conform de ARW 2005 art. 5.4.3. (die hier van toepassing is) de aanbesteding voortzetten met een onderhandelingsprocedure met of zonder vooraankondiging.
        
          De procedure zonder vooraankondiging is uitsluitend mogelijk indien alle inschrijvers een inschrijving hebben ingediend die aan de formele eisen van de openbare aanbestedingsprocedure voldoet. Alle inschrijvingen zijn op geldigheid gecontroleerd en daarbij zijn geen onregelmatigheden geconstateerd, zodat in principe alle inschrijvers voor de onderhandeling worden uitgenodigd.
        
        
          De aanbestedende dienst, [Het College], kiest ervoor op grond hiervan de procedure voort te zetten in de vorm van een onderhandelingsprocedure zonder vooraankondiging. Dit betekent dat met de zes inschrijvers die de geldige inschrijving hebben gedaan over de inschrijving onderhandeld gaat worden, waarbij uiteindelijk aan de inschrijver waarmee het beste onderhandelingsresultaat wordt behaald het werk zal worden gegund.’
      
      
      e. De onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging zoals vermeld in de laatste alinea van r.o. 4.1 sub d is aangevangen op 17 september 2013. [Bouw] Bouw en [aannemersbedrijf] zijn ingegaan op het verzoek van het College om deel te nemen aan de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging. Bij e-mail van 28 september 2013 bevestigt het College de besproken uitgangspunten. 
      
      f. Zowel [Bouw] Bouw als [aannemersbedrijf] heeft tijdig een hernieuwde inschrijving ingediend. 
      
      g. Bij brief van 4 november 2013 bericht het College aan de inschrijvers onder meer: 
      
        ‘De aanbiedingen zijn door Bureau Bos te [vestigingsplaats] zorgvuldig gescreend op de uitgangspunten zoals die, na het gesprek met u, verwoord zijn in de e-mail van 28 september 2013.
        
          Op basis hiervan zijn de aanbiedingen met elkaar vergeleken om tot een gelijkwaardige beoordeling te komen.
        
        
          Na beoordeling is de heraanbieding van Aannemersbedrijf [aannemersbedrijf] B.V. te [vestigingsplaats] gekwalificeerd als de heraanbieding met de laagste prijs bij de meest acceptabele bezuinigingen en kortingen.
        
        
          Op grond hiervan is [Het College] voornemens het werk aan Aannemersbedrijf [aannemersbedrijf] B.V. te [vestigingsplaats] te gunnen. De daadwerkelijke gunning zal plaatsvinden na 15 november 2013. (…)’
      
      
      h. Bij e-mail van 14 november 2013 deelt [Bouw] Bouw aan het College mede dat zij bezwaar aantekent tegen de (wijze van) beoordeling van haar hernieuwde inschrijving en tegen het voornemen tot gunning.  
      
      i. Het College bericht bij e-mail van zondag 8 december 2013 (opgenomen in productie 20 bij dagvaarding in eerste aanleg) én bij  brief van 9 december 2013 (productie 19 bij dagvaarding in eerste aanleg) aan [Bouw] Bouw onder meer dat de beoordeling van de hernieuwde inschrijvingen ertoe heeft geleid dat op 4 november 2013 de opdracht voorlopig gegund is aan [aannemersbedrijf]. Het door [Bouw] Bouw ingediende bezwaar heeft ertoe geleid dat de voorstellen van [Bouw] Bouw op sommige punten alsnog zijn geaccepteerd maar niet ten aanzien van de luchtbehandeling en de gevelbelettering. Het College bericht verder dat op het moment dat spelregels worden veranderd, in dit geval omdat een exclusieve onderhandeling met [Bouw] Bouw dreigde, ook de andere partijen weer de gelegenheid moet worden gegeven te onderhandelen. Naar haar stellige overtuiging zou ook in dat geval [aannemersbedrijf] de laagste bieding indienen. Het College bericht tot slot dat haar standpunt ten aanzien van de gunning ongewijzigd blijft. 
      
      j. [Bouw] Bouw beantwoordt het hiervoor onder sub i. vermelde e-mailbericht van 8 december 2013 diezelfde dag en wel bij e-mailbericht van 8 december 2013 (opgenomen in productie 20 bij dagvaarding in eerste aanleg) dat zij formeel bezwaar aantekent tegen de beslissing als verwoord in het e-mailbericht van 8 december 2013. 
      
      k. In reactie hierop bericht de adviseur van het College bij e-mailbericht van 9 december 2013 (opgenomen in zowel productie 20 als productie 21 bij dagvaarding in eerste aanleg): 
      
        “Naar aanleiding van uw onderstaande mail zou ik graag een offerte willen zien, waaruit duidelijk blijkt dat u de gevelbelettering conform de omschrijving in het bestek kunt realiseren voor het door u aangegeven bedrag. Ten aanzien van de WTB installatie (…) Graag verduidelijking hieromtrent.”
      
      
      l. Daarop deelt [Bouw] Bouw bij e-mailbericht op 11 december 2013 (opgenomen in productie 21 bij dagvaarding in eerste aanleg) aan de adviseur van het College mede: 
      
        “Middels deze mail verklaren wij dat we de gevelbelettering gaan uitvoeren conform bestek en tekening. (…)”
      
      
      m. Vervolgens deelt de adviseur van het College bij e-mailbericht van 13 december 2013 (opgenomen in productie 22 bij dagvaarding in eerste aanleg) aan [Bouw] Bouw mede: 
      
        
          “Naar aanleiding van uw antwoord en verklaring inzake de gevelbelettering heb ik na intern beraad nog wel een aanvullende vraag.
        
        
          U geeft aan de gevelbelettering conform bestek en tekening uit te voeren. Is dit in afwijking van uw heraanbieding? Wat gaat u nu precies doen?”
        
      
      
      n. Op 7 januari 2014 (productie 28 bij dagvaarding in eerste aanleg) schrijft de advocaat van [Bouw] Bouw aan de adviseur van het College dat de opdracht gegund moet worden aan [Bouw] Bouw. 
      
      o. Bij brief van 30 januari 2014 (productie 8 bij brief van de raadsman van het College van 24 maart 2013) bericht de advocaat van het College aan de advocaat van [Bouw] Bouw dat de opdracht op 4 november 2013 is gegund aan [aannemersbedrijf]. De bezwaren van [Bouw] Bouw hebben geen aanleiding gegeven de gunning in te trekken. 
      
    
    
      4.2
      
        [Bouw] Bouw heeft in eerste aanleg bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad gevorderd om:
      a. [Het College] te verbieden het werk ‘Renovatie en uitbreiding [Het College] te [vestigingsplaats]’ te gunnen aan [aannemersbedrijf] op straffe van een dwangsom van € 200.000,00 te verbeuren nadat twee dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis zijn verstreken en desondanks tot gunning aan [aannemersbedrijf] is overgegaan;
      b. [Het College] te gebieden het onderhavig werk, zoals in het lichaam van deze dagvaarding genoemd, te gunnen aan [Bouw] Bouw voor zover zij tot gunning overgaat;
      c. [Het College] te veroordelen in de kosten van de procedure.
      
        Zij heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat het College onrechtmatig jegens haar handelt door haar hernieuwde inschrijving niet als laagste inschrijving aan te merken. [Het College] heeft beoordeeld op een wijze die niet in overeenstemming is met de aanbestedingsstukken en de beginselen van aanbestedingsrecht. [Bouw] Bouw stelt dat zij tijdig een kort geding heeft aangespannen omdat geen gemotiveerde gunningsbeslissing is gegeven. 
        De voorzieningenrechter heeft in het beroepen vonnis [Bouw] Bouw niet-ontvankelijk verklaard omdat, kort gezegd, bij brief van 30 januari 2014 de vervaltermijn uit de Gunningleidraad in werking trad en [Bouw] Bouw uiterlijk op 14 februari 2014 een dagvaarding in kort geding aan het College had moeten betekenen. De dagvaarding is echter eerst op 19 februari 2014 betekend en daarmee na de vervaltermijn.
      
      
    
    
      4.3
      
        In hoger beroep vordert [Bouw] Bouw, samengevat, dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad:
        - het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover haar vorderingen zijn afgewezen en, opnieuw rechtdoende, het door haar in eerste aanleg gevorderde zoals hiervoor in r.o. 4.2 onder a en b is vermeld, alsnog zal toewijzen, met veroordeling van het College in de kosten van beide instantieën.
      
      
    
    
      4.4
      Het College en [aannemersbedrijf] hebben verweer gevoerd.
      
    
    
      4.5
      De voorzieningenrechter heeft het geschil berecht onder toepassing van het oude recht. Partijen hebben tegen dat oordeel niet gegriefd en zijn allen kennelijk van mening dat hun geschil moet worden berecht volgens het recht zoals dat gold vóór de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 op 1 april 2013. Het dwingendrechtelijk karakter en de onmiddellijke werking van de Aanbestedingswet 2012 is zodanig dat, als deze wet wel op het onderhavige geschil van toepassing blijkt te zijn, de regels van deze wet moeten worden toegepast. Dit betekent dat het hof allereerst ambtshalve onderzoek dient te doen naar de vraag of deze zaak naar oud recht dan wel naar nieuw recht moet worden berecht. 
      
    
    
      4.6
      
        Om de vraag te kunnen beantwoorden welk recht van toepassing is, moet allereerst worden nagegaan op welke datum het College de nationale openbare aanbestedingsprocedure formeel is gestart. Uit r.o. 4.1 sub a blijkt dat het College de vooraankondiging van de opdracht op 22 maart 2013 heeft verzonden. Dit brengt in beginsel met zich dat het oude recht van toepassing is.
        Op 12 september 2014 heeft het College echter te kennen gegeven dat de ontvangen offertes te hoog zijn en dat zij er voor kiest de aanbesteding voort te zetten op basis van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking. Het hof sluit niet uit dat deze kennisgeving moet worden gekwalificeerd als een nieuwe, zelfstandige aanbestedingsprocedure, die, nu die kennisgeving dateert van na 1 april 2013, valt onder het nieuwe recht (zie de overgangsbepaling in art. 4.30 lid 2 Aanbestedingswet). Naar het oordeel van het hof is het bestaan van deze mogelijkheid al voldoende reden om partijen in staat te stellen zich bij akte concreet uit te laten over de vraag of het onderhavige geschil moet worden berecht op basis van het nieuwe recht zoals dat geldt met ingang van 1 april 2013. Partijen dienen in genoemde akte, mede gelet op het feit dat de onderhavige zaak een kort geding betreft zodat zoveel mogelijk spoed moet worden betracht, tevens hun stellingen aan het nieuwe recht aan te passen, dit ongeacht het antwoord van elke partij op de vraag of het nieuwe recht van toepassing is.
      
      
    
    
      4.7
      Het hof overweegt nog dat indien het nieuwe recht, -en daarmee ook de Aanbestedingswet 2012- van toepassing is, het hof voorshands van oordeel is dat, nu de opdracht een waarde heeft die onder de in de betreffende periode geldende Europese drempelwaarde van € 5.000.000,- (EU Verordening 1251/2011) ligt, Deel 2 van de Aanbestedingswet 2012 niet van toepassing is. Het feit dat krachtens de kennisgeving van 12 september 2013 de opdracht niet meer algemeen is aangekondigd, maar slechts een zestal inschrijvers tot het doen van een inschrijving is uitgenodigd, kwalificeert deze onderhandelingsprocedure als een meervoudig onderhandse procedure. Hierop zijn onder andere dwingendrechtelijk van toepassing de bepalingen van afdeling 1.2.4 van de Aanbestedingswet 2012 en art. 1.22 van die wet. Verder komen dan in beeld de bepalingen van hoofdstuk 6 van het ARW 2012, waarbij met name relevant kunnen zijn de artikelen 6.25.2 jo. 6.25.3.
      
    
    
      4.8
      
        Ongeacht het antwoord op de vraag of de rechtsverhouding tussen partijen wordt beheerst door het oude recht dan wel het nieuwe recht, zal het hof de vordering afwijzen voor zover inhoudende dat het hof het College moet gebieden het onderhavig werk, zoals in het lichaam van deze dagvaarding genoemd, te gunnen aan [Bouw] Bouw voor zover zij tot gunning overgaat. Die vordering vindt, mede gelet op het beginsel van de contractsvrijheid, geen steun in het recht. 
        Gelet op dit oordeel geeft het hof, alsmede gelet op de inmiddels al verstreken tijd en de tijd die nog nodig is om in dit geschil tot een eindarrest te komen, en tenslotte gelet op het feit dat de onderhavige procedure een kort geding procedure is en met inachtneming van de mogelijkheid dat in dit kort geding komt vast te staan dat de opdracht reeds definitief is gegund aan [aannemersbedrijf], partijen tevens in overweging om deze procedure te beëindigen met een minnelijke regeling. Partijen worden in staat gesteld om zich in de eerder genoemde akte ook daarover uit te laten.
      
      
    
    
      4.9
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
      
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 18 november 2014 alwaar partijen bij akte:
    
    - zich gemotiveerd kunnen uitlaten over de vraag of het onderhavige geschil al dan niet moet worden berecht aan de hand van het nieuwe recht;
    - hun stellingen kunnen aanpassen aan het mogelijke feit dat het nieuwe recht van toepassing is;
    - zich kunnen uitlaten over de vraag of zij bereid zijn dit kort geding te beëindigen met een minnelijke regeling;
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, J.R. Sijmonsma en C.E.C. Jansen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 oktober 2014.