ECLI:NL:GHAMS:2019:1007, Gerechtshof Amsterdam, 26-03-2019, 200.248.028/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-03-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hof is met ktr van oordeel dat de op verzoek van de werknemer uitgesproken ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Hof kent lagere billijke vergoeding toe dan ktr.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 200.248.028/01        
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Noord-Holland: 6895112 \ AO VERZ 18-58
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 maart 2019 (bij vervroeging)
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , handelend onder de naam [X] ,
      wonende te [woonplaats 1] , gemeente [gemeente 1] ,
      appellant,
      advocaat: mr. W. Searle te Wervershoof,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats 2] , gemeente [gemeente 2] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. R.A. Severijn te Utrecht.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij beroepschrift, ontvangen ter griffie van het hof op 16 oktober 2018, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, (hierna: de kantonrechter) op 16 juli 2018 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het verzoek van [appellant] strekt er toe dat het hof zal beschikken dat [appellant] geen billijke vergoeding aan [geïntimeerde] verschuldigd is, althans zal beschikken dat deze beperkt is tot een bedrag van € 1.000,- dan wel een ander door het hof te bepalen bedrag, kosten rechtens.
    
    
    
      Op 28 december 2018 is ter griffie van het hof een verweerschrift, tevens wijziging van eis van [geïntimeerde] ingekomen. [geïntimeerde] concludeert dat het hof het hoger beroep van [appellant] zal verwerpen en de bestreden beschikking zal bekrachtigen, met inachtneming van de wijziging van eis inzake de billijke vergoeding, met veroordeling van [appellant] , uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgehad op 22 februari 2018. Bij die gelegenheid hebben beide genoemde advocaten het woord gevoerd, mr. Severijn aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. [appellant] heeft nog een nadere productie overgelegd.
    
    
    
      Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en is uitspraak bepaald.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2 (2.1 t/m 2.25) een aantal feiten vermeld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen daarom ook in hoger beroep tot uitgangspunt.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      
        [geïntimeerde] , geboren [in] 1980, is op 1 mei 2015 in dienst getreden bij [appellant] . Zij vervulde laatstelijk de functie van Pedagogisch medewerker/Groepshulp tegen een salaris van € 1.137,95 bruto per maand, exclusief emolumenten. Op 18 mei 2017 heeft [geïntimeerde] zich ziek gemeld. Tussen partijen hebben zich vervolgens wrijvingen voorgedaan betreffende, kort gezegd, de re-integratie van [geïntimeerde] . Er is een mediation-traject gestart, dat niet tot een oplossing heeft geleid. Er is een loonstop toegepast waarna de kantonrechter [appellant] in kort geding heeft veroordeeld tot doorbetaling van het loon en betaling van het achterstallige loon. Er is naderhand, met ingang van 10 april 2018, voor de tweede maal een loonstop toegepast.
      
    
    
      3.2.
      In eerste aanleg heeft [appellant] ontbinding verzocht van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] wegens (primair) verwijtbaar handelen als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder e BW, (subsidiair) een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in dezelfde bepaling onder g en (meer subsidiair) andere omstandigheden als bedoeld in meergenoemde bepaling onder h. De klachten van [appellant] betreffen, kort gezegd, de opstelling van [geïntimeerde] in het kader van haar ( [geïntimeerde] ) verplichtingen tot re-integratie.
      
    
    
      3.3.
      Ook [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst, naar de kantonrechter het verzoek heeft begrepen op grond van artikel 7:671c BW. [geïntimeerde] heeft daarnaast verzocht om toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding en om veroordeling van [appellant] tot doorbetaling van het loon vanaf 10 april 2018 (met nevenvorderingen).
      
    
    
      3.4.
      De kantonrechter heeft het verzoek van [appellant] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen. Hij heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] zich niet heeft onttrokken aan de re-integratie, dat de door haar uitgevoerde re-integratie-inspanningen voldoende zijn en dat niet is gebleken van verwijtbaar handelen van [geïntimeerde] ten aanzien van haar re-integratieverplichtingen. Ook overigens is naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake van verwijtbare gedragingen van [geïntimeerde] zodanig dat van [appellant] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
      
    
    
      3.5.
      De kantonrechter heeft het verzoek van [geïntimeerde] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst toegewezen nu [appellant] zich daartegen niet heeft verzet en een werknemersverzoek in beginsel gehonoreerd moet worden. Hij heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 oktober 2018.
      
    
    
      3.6.
      De kantonrechter heeft geoordeeld dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [appellant] . Hij heeft daartoe het volgende, samengevat, overwogen. Na de ziekmelding van [geïntimeerde] is een arbeidsconflict ontstaan. [appellant] heeft [geïntimeerde] kort na haar ziekmelding verzocht akkoord te gaan met het einde van haar dienstverband. Dat conflict heeft wel degelijk verband met de arbeidsongeschiktheid wegens ziekte van [geïntimeerde] . Zo heeft [appellant] op 10 april 2018 verlangd dat [geïntimeerde] op 11 april 2018 bij [X] te [plaats] zou gaan werken, hetgeen niet strookt met het deskundigenoordeel van het UWV, de second opinion van een andere bedrijfsarts en het advies van de bedrijfsarts zelf. Ondanks het verzoek van [geïntimeerde] haar de noodzakelijke rust te geven en het advies van het UWV was dat geen contact met de werkgever mogelijk was, heeft [appellant] haar toch diverse (ondiplomatieke) e-mailberichten gestuurd, tot tweemaal toe een (onterechte) loonstop toegepast, vaak gebeld en is hij blijven aandringen op een wekelijks (telefoon)gesprek. Daarmee heeft [appellant] [geïntimeerde] onnodig onder druk gezet. Verder heeft [appellant] [geïntimeerde] tijdens haar kantinedienst bij de voetbalclub van haar zoon opgebeld. Het is zeer aannemelijk dat dit heeft geleid tot verhoging van de spanningen bij [geïntimeerde] , met negatieve gevolgen voor haar herstel. [appellant] heeft zich niet als goed werkgever gedragen en de onwerkbare situatie die is ontstaan moet hoofdzakelijk op zijn conto worden geschreven.
      
    
    
      3.7.
      De kantonrechter heeft [appellant] veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding ten bedrage van € 21.384,43 bruto. Hij heeft daartoe overwogen de kans groot te achten dat het UWV een loonsanctie zou hebben opgelegd en dat [appellant] geen inhoudelijk verweer had gevoerd tegen de hoogte van de gevorderde billijke vergoeding. Hij heeft daar nog aan toegevoegd onvoldoende aanleiding te zien om te concluderen dat [appellant] zich in een dermate penibele situatie bevond dat sprake is van betalingsonmacht die het toekennen van een billijke vergoeding in de weg staat.
      
    
    
      3.8.
      De kantonrechter heeft [appellant] ten slotte veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding (€ 1.228,99 bruto) en tot betaling van het loon vanaf 10 april 2018 (te vermeerderen met vakantietoeslag, wettelijke verhoging en wettelijke rente), een en ander zoals nader omschreven in het dictum van de beschikking.
      
    
    
      3.9.
      
        [appellant] heeft de beschikking van de kantonrechter bestreden op twee punten: het oordeel dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [appellant] alsmede het oordeel omtrent de hoogte van de billijke vergoeding.
      
    
    
      3.10.
      
        [geïntimeerde] heeft de grieven van [appellant] bestreden. Zij heeft voorts haar verzoek met betrekking tot de billijke vergoeding vermeerderd. Zij maakt thans primair aanspraak op een billijke vergoeding van € 34.495,66 bruto (bestaande uit twee jaar loonschade ten bedrage van € 29.495,66 bruto en € 5.000,- wegens immateriële schade) en subsidiair op een billijke vergoeding van € 26.384,43 bruto (bestaande uit het in eerste aanleg toegekende bedrag, te vermeerderen met € 5.000,- wegens immateriële schade).
      
    
    
      3.11.
      Naar aanleiding van de grieven van [appellant] en de vermeerdering van eis van [geïntimeerde] overweegt het hof als volgt.
      
    
    
      3.12.
      
        [appellant] heeft aangevoerd dat de verstoring in de arbeidsverhouding is ontstaan door de discussie over de door [geïntimeerde] nog in te halen uren en niet het gevolg is van de wijze waarop hij zich in het kader van de re-integratie heeft gedragen, dat hij steeds heeft gehandeld conform de gegeven adviezen en dat hij in hoger beroep op meer begrip hoopt voor zijn keuzes.
      
    
    
      3.13.
      Het hof verenigt zich met het oordeel van de kantonrechter zoals hiervoor onder 3.6 samengevat. Zoals ook in de overwegingen van de kantonrechter tot uitdrukking is gebracht, valt [appellant] in het bijzonder diens opstelling tegenover [geïntimeerde] vanaf 9 april 2018 zwaar aan te rekenen. [appellant] heeft toen aan [geïntimeerde] te verstaan gegeven dat hij verwachtte dat zij reeds op 11 april 2018 een start zou maken met werkzaamheden bij [X] te [plaats] (onder aankondiging van een loonstop). [appellant] beroept zich weliswaar op een periodieke evaluatie van de bedrijfsarts van 6 april 2018, maar daarin is slechts geadviseerd een re-integratietraject tweede spoor op te starten en het lag in de rede dat, zoals de kantonrechter heeft overwogen, daartoe eerst de mogelijkheden zouden worden verkend. Dat gold te meer tegen de achtergrond van het kort daarvoor door partijen ontvangen bericht van het UWV dat de verzekeringsarts van oordeel was dat [geïntimeerde] op dat moment geen benutbare mogelijkheden had. Bovendien heeft [geïntimeerde] reeds op 10 april 2018 kenbaar gemaakt dat zij het niet eens was met het oordeel van de bedrijfsarts van 6 april 2018 en dat zij een second opinion zou vragen. Niettemin heeft [appellant] met ingang van 10 april 2018 een loonstop toegepast. Een andere bedrijfsarts ( [Y] ) heeft in een second opinion van 9 mei 2018 geoordeeld dat op dat moment geen benutbare mogelijkheden bestonden en heeft zich verder in niet mis te verstane bewoordingen uitgelaten over de opstelling van [appellant] (weergegeven in de bestreden beschikking onder 2.23). In een periodieke evaluatie van 18 mei 2018 heeft ook de bedrijfsarts van wie het advies van 6 april 2018 afkomstig was, als zijn oordeel gegeven dat hij [geïntimeerde] niet in staat achtte om te werken of deel te nemen aan een re-integratietraject tweede spoor. Met de kantonrechter moet worden vastgesteld dat [appellant] niet met de van een goed werkgever te verwachten terughoudendheid heeft gegrepen naar het middel van de loonstop en daarmee het zijne heeft bijgedragen aan de verslechtering van de verstandhouding met [geïntimeerde] en de daaruit resulterende spanningen en negatieve gevolgen voor haar herstel. Daarnaast wegen voor het hof zwaar de aanhoudende en indringende benaderingen door [appellant] van [geïntimeerde] per e-mail, WhatsApp, aangetekende brief en telefoon waarmee [appellant] [geïntimeerde] onder druk heeft gezet. De discussie tussen partijen over de nog door [geïntimeerde] in te halen uren leidt niet tot een ander oordeel. Integendeel, uit de wederzijdse stellingen moet worden afgeleid dat [appellant] aanvankelijk het onhoudbare standpunt heeft ingenomen dat ten tijde van de ziekmelding door [geïntimeerde] geen arbeidsovereenkomst tussen partijen meer bestond, dat [appellant] om die reden (aanvankelijk) heeft geweigerd de ziekmelding te accepteren en dat [appellant] eerst onder de dreiging van een kortgedingprocedure van een en ander is teruggekomen, waarna een betalingsregeling is getroffen ter zake van het achterstallige loon.
      
    
    
      3.14.
      De klacht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] faalt derhalve.
      
    
    
      3.15.
      Wat de hoogte van de billijke vergoeding betreft, worden de volgende omstandigheden in aanmerking genomen. Het dienstverband tussen partijen heeft betrekkelijk kort geduurd, van 1 mei 2015 tot 1 oktober 2018. In hoger beroep is gebleken dat [geïntimeerde] inmiddels weer arbeidsgeschikt is. Vanaf 12 februari 2019 krijgt zij geen Ziektewet-uitkering meer en ontvangt zij een werkloosheidsuitkering. Als gevolg van de opstelling van [appellant] is [geïntimeerde] de mogelijkheid van een behoorlijke re-integratie ontnomen. Anderzijds acht het hof aannemelijk dat [geïntimeerde] (ook als zij is aangewezen op werk buiten de kinderopvang, zoals zij heeft meegedeeld ter zitting in hoger beroep), gelet op haar leeftijd, haar opleiding (mbo) en gelet op de huidige arbeidsmarkt, een betrekkelijk korte periode van werkloosheid tegemoet zal zien. Bij het oordeel over de hoogte van de billijke vergoeding weegt mee dat het hof het handelen van [appellant] in hoge mate verwijtbaar acht. Hij heeft [geïntimeerde] onnodig onder druk gezet en heeft haar lastig gevallen in de privé-sfeer. Hij heeft tweemaal ten onrechte een loonstop toegepast en [geïntimeerde] daarmee ook financieel getroffen. Het is aannemelijk dat een en ander heeft bijgedragen aan de duur van de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] , terwijl [appellant] ’s handelen zich bovendien niet verdraagt met hetgeen in de gegeven omstandigheden van een goed werkgever had mogen worden verwacht. In de toe te kennen billijke vergoeding dient een vergoeding te worden begrepen voor de door [geïntimeerde] geleden immateriële schade als gevolg van de opstelling van [appellant] . Bij de bepaling van de hoogte houdt het hof rekening met de hoogte van de transitievergoeding die aan [geïntimeerde] is toegekend (€ 1.228,99 bruto). In eerste aanleg alsook bij de mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft [appellant] nog aangevoerd dat zijn financiële situatie penibel is, maar onbestreden is gebleven de overweging van de kantonrechter dat [appellant] dat niet heeft onderbouwd. In hoger beroep heeft [appellant] met zoveel woorden opgemerkt dat er inderdaad geen stukken zijn met betrekking tot zijn financiële situatie. Alles afwegende, acht het hof een billijke vergoeding van € 10.000,- bruto aangewezen. Dit betekent dat de in dit verband door [appellant] aangevoerde klacht in zoverre gegrond is en dat het hof de in hoger beroep vermeerderde vordering van [geïntimeerde] zal afwijzen.
      
    
    
      3.16.
      De slotsom luidt dat het beroep van [appellant] gedeeltelijk slaagt. Het hof zal de bestreden beschikking in zoverre vernietigen. Het hof ziet in deze uitkomst aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen kosten van het hoger beroep draagt. Het bij wijze van vermeerdering van eis in hoger beroep gedane verzoek van [geïntimeerde] tot toekenning van een hogere billijke vergoeding dan toegekend in eerste aanleg zal worden afgewezen. De aan dit verzoek verbonden kosten begroot het hof op nihil. Een kostenveroordeling ter zake kan daarom achterwege blijven.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking, maar uitsluitend voor zover [appellant] daarbij (onder 6.4) is veroordeeld om aan [geïntimeerde] een billijke vergoeding te betalen van 
      € 21.384,43 bruto;
    
    
    
      in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] een billijke vergoeding te betalen van 
      € 10.000,- bruto en wijst het in eerste aanleg meer of anders verzochte af;
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen voor het overige;
    
    
    
      wijst af het bij wege van vermeerdering van eis in hoger beroep gedane verzoek van [geïntimeerde] tot toekenning van een hogere billijke vergoeding;
    
    
    
      bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het hoger beroep draagt.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A.M.A. Verscheure, R.J.F. Thiessen en W.H.F.M. Cortenraad en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2019.