ECLI:NL:HR:2008:BD1752, Hoge Raad, 01-07-2008, 01218/07
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2008-07-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Art. 359.2 Sv. Hetgeen door de raadsman is aangevoerd omtrent de betrouwbaarheid van de fotoherkenning van verdachte door de aangever en de bruikbaarheid daarvan als bewijs, kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Het Hof is in zijn arrest van het u.o.s. afgeweken, maar heeft, in strijd met art. 359.2. Sv niet i.h.b. de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat leidt tot nietigheid.

1 juli 2008
      Strafkamer
      nr. 01218/07
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 5 september 2006, nummer 21/007486-04, in de strafzaak tegen:
      [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985, wonende te [woonplaats]. 
    
    
    1. De bestreden uitspraak
    
    Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Utrecht van 9 december 2004 - voor zover aan 's Hofs oordeel onderworpen - de verdachte ter zake van "afpersing op de openbare weg, gepleegd door twee of meer verenigde personen" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 32 maanden met verbeurdverklaring zoals in het arrest omschreven. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd een en ander zoals in het arrest vermeld.
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.I. Takens, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
    
    3. Beoordeling van het derde middel 
    
    3.1. Het middel klaagt dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv heeft nagelaten in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt omtrent de betrouwbaarheid van de fotoherkenning van de verdachte door de aangever. 
    
    
      3.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: 
      "hij op 5 april 2004 te Utrecht, op de openbare weg, de Rooseveltlaan, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk om zich en/of anderen wederrechtelijk te bevoordelen door geweld en bedreiging met geweld [slachtoffer 1] heeft gedwongen tot de afgifte van een bedrag van 4.000 euro toebehorende aan [slachtoffer 1], welk geweld en welke bedreiging met geweld hierin bestonden dat verdachte tezamen en in vereniging met zijn mededaders toen daar
      - voornoemde [slachtoffer 1] meerdere malen met een ijzeren staaf of knuppel tegen diens lichaam heeft geslagen en
      - tegen voornoemde [slachtoffer 1] heeft gezegd: "Je geld. Je geld nu of we maken je af! Kankerleier" en
      - (van korte afstand) een vuurwapen, althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp aan voornoemde [slachtoffer 1] getoond en meermalen dat wapen althans dat op een vuurwapen gelijkend voorwerp afgevuurd."
    
    
    
      3.3. Het Hof heeft ten aanzien van de bewijsvoering het volgende overwogen:
      "Bewijsoverweging met betrekking tot het gebruik van de telefoontaps
      a) Namens de verdachte is aangevoerd dat onder andere de taps onder nummer 1900, 1901, 1906, 1907 en 1908 niet voor het bewijs mogen worden gebezigd, omdat er onvoldoende verdenking jegens verdachte bestond voor de toepassing van dwangmiddelen.
      Het hof is in het verkorte arrest reeds ingegaan op de toepassing van een onderzoek van telecommunicatie jegens verdachte. Met betrekking tot de hier met name genoemde taps geldt voorts, dat die niet uit een tap jegens verdachte naar voren zijn gekomen, maar het resultaat zijn van de tap op het toestel van de medeverdachte. Het verweer mist in zoverre feitelijke grondslag.
      b) Het hof merkt op dat het uit de omstandigheid dat de gsm van medeverdachte [medeverdachte 1] het paalstation gelegen aan de Rooseveltlaan heeft aangestraald in onderling verband met de inhoud van de telefoontaps, meer in het bijzonder de daarin voorkomende mededeling van verdachte: "Ik ben hier joh, mongool, achter je" heeft afgeleid dat ook verdachte zich in die omgeving bevond."
    
    
    
      3.4. Ter terechtzitting in hoger beroep van 22 augustus 2006 heeft de raadsman overeenkomstig de inhoud van zijn aldaar overgelegde pleitnota het woord gevoerd. Die pleitnota houdt, voor zover hier van belang, in:
      "- vermeende herkenning door [slachtoffer 1]
      32. Tijdens de meervoudige fotoconfrontatie meent aangever cliënt te herkennen. Het betreft echter een herkenning waar het een en ander op valt af te dingen, zodat de juistheid en betrouwbaarheid van die 'herkenning' niet zonder meer als vaststaand aangenomen dient te worden.
      33. Uit de verklaring van aangever, zoals afgelegd ten overstaan van de rechter-commissaris, d.d. 29 september 2004, blijkt al dat de herkenning niet sterk is.
      34. Zo is er sprake geweest van zeer slechte waarnemingsomstandigheden:
      - qua waarnemingspositie, namelijk tijdens een worsteling;
      - qua waarnemingsduur, welke voor de getuige bijzonder kort moet zijn geweest en waarin de getuige een veelheid van informatie zou moeten vergaren omtrent meerdere daders;
      - qua verlichting, daar het een donkere steeg betrof. Blijkens de aangifte was het aldaar donker, was er geen verlichting en was het al na 23.00 uur 's avonds (met feit van algemene bekendheid dat het dan, zeker in de maand april, donker is);
      - de dader met de knuppel heeft bovendien zijn hoofd bedekt met een capuchon, waardoor een groot deel van het hoofd gedurende het merendeel niet zichtbaar was voor aangever;
      - de daders lopen ook binnen een zeer kort tijdbestek weg;
      - duidelijk is dat het voor de getuige een kort durende, hectische en emotionele situatie was. Aangever verklaart ook dat hij angstig was gedurende de worsteling.
      Op basis van het voorstaande zijn de waarnemingsomstandigheden als bijzonder slecht aan te merken, zodat reeds op die grond eraan getwijfeld moet of aangever in staat is om tot een betrouwbare herkenning te kunnen komen.
      35. Dat de herkenning niet sterk is wordt expliciet bevestigd door hetgeen aangever bij de rechter-commissaris heeft verklaard, nl: "Ik twijfel wel omdat ik hem maar kort heb kunnen zien."
      Daarbij komt dat een herkenning met twijfel geen betrouwbare herkenning is (zie bijvoorbeeld in het alom bekende boek onder redactie van P.J. van Koppen, DJ. Hessing, H.L.GJ. Merckelbach en H.F.M. Crombag: Het recht van binnen, Psychologie van het recht, in het bijzonder hoofdstuk V en de bijdrage van P.J. van Koppen en W.A. Wagenaar: 'Herkennen van gezichten').
      36. Hetgeen aangever verder verklaart over hetgeen waarop de vermeende herkenning van cliënt is gebaseerd (daarbij stellende dat cliënt de man is die hem met de knuppel heeft geslagen), blijkt nota bene tegenstrijdig te zijn met het eerder door hem opgegeven signalement van die man met de knuppel:
      - bij de politie, inleidend proces-verbaal blz. 225 wordt het signalement van de man met de knuppel door aangever omschreven. Het betreft iemand met onder andere: 'een geschoren en mager gezicht' en die heeft 'geen baard, snor of bril'. Bovendien wordt er daarbij helemaal niet gerept over karakteristieke oren;
      - hoe kan het dan dat aangever 3 maanden later bij de politie verklaart (proces-verbaal blz. 434): "Ik herken hem aan zijn oren, ogen en zijn snorretje". 
      Aldus zijn 2 van de 3 kenmerken op dit moment opeens geheel nieuw, maar zijn deze voor aangever wel doorslaggevend voor de vermeende herkenning (waarvan aangever later ook weer tegen de rechter-commissaris zegt, dat hij toch twijfelt); 
      - opmerkelijk is voorts dat de herkenning volgens aangever, gehoord bij de rechter-commissaris, wel enkel gaat om herkenning aan de ogen en de oren. Dan speelt het snorretje opeens toch weer geen rol meer, hetgeen de vermeende herkenning te meer onbegrijpelijk maakt (snor speelt eerst geen rol, later expliciet wel, nog weer later kennelijk weer niet).
      37. Er is duidelijk sprake van een lang tijdsverloop, nl. 3 maanden, tussen het aan cliënt verweten feit en de fotoconfrontatie met aangever. Dat is een risicofactor bij fotoconfrontaties in het algemeen, nu - in ieder geval in de doctrine - wordt aangenomen dat er verstoring in het herinneringsbeeld kan optreden. Te meer nu aangever heeft verklaard het beeld van de dader herhaald in zijn slaap te hebben 'gezien'. Dit is een extra factor aan de hand waarvan terughoudendheid is geboden bij de aanname van de juistheid en betrouwbaarheid van de 'herkenning'.
      38. In dit verband kan niet onvermeld blijven dat medeverdachte [medeverdachte 1] niet als dader wordt herkend. Dat roept de vraag op of de niet-herkenning ook in ontlastende zin kan worden gebruikt: was [medeverdachte 1] dan ook niet aanwezig bij de overval? [Medeverdachte 1] zou toch degene zijn die [slachtoffer 1] in de val heeft gelokt en hem nota bene heeft gesproken en naar het plaats delict heeft geloodst? Dat wordt door de politie in ieder geval geconcludeerd aan de hand van de telecomgegevens. Die persoon zou aangever dan ook direct moeten herkennen. Indien aangenomen moet worden dat [medeverdachte 1] dus niet aanwezig was bij de overval, dan zouden de telefoontaps, waaruit volgens de politie zou moeten blijken dat cliënt samen was met [medeverdachte 1], ook aantonen dat cliënt niet bij de overval aanwezig was.
      39. Conclusie: de herkenning door aangever is op zijn minst discutabel en helemaal niet sterk, aangever twijfelt zelfs. De niet-herkenning van [medeverdachte 1] vormt mogelijk een contra-indicatie van betrokkenheid van cliënt bij de overval.
      In ieder geval is er gepaste terughoudendheid op zijn plaats als het aankomt op de bruikbaarheid en betrouwbaarheid van de herkenning. Om tot een bewezenverklaring te komen dient er mijns inziens in belangrijke mate ander en (rechtmatig) ondersteunend bewijs voorhanden te zijn waaruit buiten redelijke twijfel volgt dat cliënt op het plaats delict was en betrokken is bij het ten laste gelegde feit. Ik meen dat dergelijk ondersteunend bewijs niet voorhanden is.
      (...)
      Conclusie: wegens het ontbreken van voldoende wettig en overtuigend bewijs verzoek ik u het vonnis van de rechtbank Utrecht te vernietigen (binnen de grenzen van het appel) en cliënt vrij te spreken van het nog aan de orde zijnde ten laste gelegde feit." 
    
    
    3.5. Hetgeen door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd omtrent de betrouwbaarheid van de als bewijsmiddel gebezigde fotoherkenning van de verdachte door de aangever en de bruikbaarheid daarvan voor het bewijs, kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken. Het Hof heeft echter - in strijd met art. 359, tweede lid, Sv - niet in het bijzonder de redenen opgegeven die tot die afwijking hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.
    
    4. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
    
    5. Beslissing
    
    De Hoge Raad:
    
    
      vernietigt de bestreden uitspraak;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. 
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en W.A.M. van Schendel, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.J. Verhoeven, en uitgesproken op 1 juli 2008.