ECLI:NL:HR:2018:439, Hoge Raad, 27-03-2018, 16/05232
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2018-03-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Medeplegen van kraken, art. 138a Sr. 1. Heeft verdachte, die zich in een ‘kraaiennest’ op het gebouw bevond, in een gebouw vertoefd a.b.i. art. 138a.1 Sr? 2. Uitleg "waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd" a.b.i. art. 138a.1 Sr bij opzegging gebruikersovereenkomst na voortgezet feitelijk gebruik.
        Ad 1. Art. 138a Sr strekt naar zijn bewoordingen tot het beschermen van de rechthebbende op een woning of gebouw, waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, tegen het door anderen wederrechtelijk binnendringen of wederrechtelijk aldaar vertoeven, en daarmee mede tot bescherming van het eigendomsrecht tegen eigenrichting. Het Hof heeft vastgesteld dat verdachte heeft vertoefd in een zogenoemd kraaiennest dat zich bevond op en was verbonden met het dak van één van de te ontruimen loodsen die deel uitmaakten van "het Pand". 's Hofs oordeel dat de verdachte aldus heeft vertoefd "in een gebouw", geeft - mede gelet op de strekking van de strafbaarstelling van art. 138a Sr - niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
        Ad 2. De opvatting dat van het beëindigen van het gebruik door de rechthebbende, a.b.i. art. 138a.1 Sr, eerst sprake is indien dat gebruik feitelijk tot een einde is gekomen en dat derhalve van zo een beëindigen geen sprake kan zijn in geval van voortgezet feitelijk gebruik na opzegging door de rechthebbende van een m.b.t. dat gebouw aangegane gebruiksovereenkomst, vindt geen steun in het recht. Volgt verwerping. Samenhang met 16/05264; 16/05292 en 16/05312.

27 maart 2018
    Strafkamer
    nr. S 16/05232
    ABG/NA
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 30 september 2016, nummer 22/005499-15, in de strafzaak tegen:
    
    
      
        [verdachte]
      , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985.
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
    
      	Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	De Advocaat-Generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      	De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.
    
    
  
  
    
      2Bewezenverklaring en bewijsvoering
    
    
      2.1.
      
        Overeenkomstig de tenlastelegging is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:
        "hij op 9 september 2015 te 's-Gravenhage tezamen en in vereniging met een ander in een gebouw, gelegen aan de [a-straat 1] , waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, wederrechtelijk aldaar heeft vertoefd."
      
      
    
    
      2.2.
      
        Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsvoering:
        "Sinds 25 april 2000 is de gemeente Den Haag (hierna: de gemeente) eigenaar van het Pand aan de [a-straat 1] te Den Haag (hierna: het Pand). Het Pand bestaat uit twee loodsen en een buitenruimte. Op 5 juni 2002 is het Pand gekraakt, waarna de 'broedplaats' "De Vloek" zich in het Pand heeft gevestigd. Bij brief van 16 mei 2003 heeft de gemeente aan "De Vloek" bericht, dat het Pand op termijn zal worden gesloopt, maar dat het Pand onder bepaalde voorwaarden tijdelijk in bruikleen zal worden gegeven aan "De Vloek".
        Vervolgens heeft de gemeente bij brief van 2 juli 2014 aan de gebruikers van het Pand bericht dat het gebruik van het Pand vanwege beoogde herontwikkeling op uiterlijk 5 januari 2015 moet eindigen en dat het Pand op die datum leeg en ontruimd moet worden opgeleverd. De datum van 5 januari 2015 is vervolgens gewijzigd naar 1 april 2015, hetgeen de gemeente bij brief van 26 november 2014 aan de gebruikers heeft medegedeeld. In aansluiting daarop heeft de gemeente - bij brief van 23 januari 2015 - de bruikleenovereenkomst met "De Vloek" opgezegd tegen 1 april 2015.
        Bij vonnis van 30 juli 2015 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag geoordeeld dat de door de gemeente beoogde ontruiming van het Pand gerechtvaardigd is. Bij arrest van 1 september 2015 heeft het gerechtshof Den Haag voornoemd vonnis bekrachtigd.
        Blijkens een proces-verbaal van bevindingen PL1500-2015267163-4 was de verdachte aanwezig bij de behandeling van de ontruimingszaak door de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag op 9 juli 2015.
        Blijkens een proces-verbaal van bevindingen werd het pand op 9 september 2015 ontruimd. De aldaar aanwezige pelotonscommandant van de Mobiele Eenheid, belast met de ontruiming van het pand, heeft gerelateerd dat hij, middels de zogenaamde Sound Commander van het commandovoertuig, uit naam van de deurwaarder [betrokkene 1] van het kantoor [A] te Den Haag, de navolgende vordering heeft gedaan: "Ik vorder van u krachtens gerechtelijk schrijven dat u het pand "De Vloek" onmiddellijk verlaat. Indien u niet voldoet aan de vordering zal de politie overgaan tot uw aanhouding en zal indien noodzakelijk geweld worden gebruikt". De pelotonscommandant heeft deze vordering herhaald, eenmaal in de Nederlandse taal, vervolgens een keer in de Duitse taal en als laatste in de Engelse taal.
        Blijkens een Aanhoudingskaart / een proces-verbaal van aanhouding blijkt dat - na betreding van het pand door verbalisanten - de verdachte, genaamd [verdachte] , samen met een ander persoon in het zogenoemde kraaiennest op het dak van het Pand werd aangetroffen. Hij is met behulp van een container en een hijskraan uit het kraaiennest verwijderd.
        Gelet op het voorgaande ziet het hof zich voor de vragen gesteld of de verdachte, al dan niet in vereniging, wederrechtelijk het Pand is binnengedrongen en/of daar wederrechtelijk heeft vertoefd alsmede of het gebruik van het Pand door de rechthebbende was beëindigd.
        De raadsman heeft zich dienaangaande ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de zojuist vermelde vragen ontkennend dienen te worden beantwoord en dat derhalve vrijspraak zou moeten volgen. De raadsman heeft daartoe - kort samengevat - het navolgende aangevoerd:
        1) De verdachte bevond zich ten tijde van zijn aanhouding niet in het gebouw, doch in het kraaiennest op het dak, terwijl niet bekend is hoe de verdachte boven op het gebouw is gekomen.
        Derhalve kan niet worden bewezen dat de verdachte zich op of omstreeks 9 september 2015 in het Pand bevond, zodat de verdachte reeds om die reden behoort te worden vrijgesproken.
        2) Artikel 138a van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) is niet van toepassing in de onderhavige zaak, nu de wetgever bij de invoering van dit artikel niet een zodanige uitbreiding van het oude artikel 429sexies Sr voor ogen heeft gehad, dat ook het gebruik na het vervallen van de rechtmatigheid daarvan onder het artikel valt.
        3) Er is geen sprake van het beëindigen van het gebruik door de rechthebbende zoals bedoeld in artikel 138a Sr. "De Vloek" was krachtens de bruikleenovereenkomst de rechthebbende, terwijl niet alle tot "De Vloek" behorende personen uit het Pand waren vertrokken.
        4) Er is geen sprake van wederrechtelijk vertoeven in de zin van artikel 138a Sr. Er was aanvankelijk een bruikleenovereenkomst gesloten, zodat er niet op enig moment sprake is geweest van binnendringen in een leegstaand pand. 
        Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
      
      
      
        1) Aangehouden op het dak
        Het hof is van oordeel dat het bestanddeel 'in het gebouw' in artikel 138a Sr, gelet op het beschermd belang, te weten het eigendomsrecht van een ander, aldus dient te worden geïnterpreteerd dat 'in het gebouw' mede omvat 'op het gebouw'.
        Het hof overweegt in dit verband - met de rechtbank -tevens dat de omstandigheid dat de verdachte op het gebouw is aangetroffen een bewezenverklaring van artikel 138a Sr ook overigens niet in de weg staat, nu het - bij gebreke van een andersluidende verklaring - aannemelijk is geworden dat de verdachte in het gebouw is geweest om op het gebouw te komen.
      
      
      
        2) Het toepassingsbereik van artikel. 138a Sr 
        Artikel 138a Sr luidt:
        "Hij die in een woning of gebouw, waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, wederrechtelijk binnendringt of wederrechtelijk aldaar vertoeft, wordt, als schuldig aan kraken, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie".
        Het hof overweegt allereerst dat in de tekst van artikel 138a Sr het wederrechtelijk binnendringen en het wederrechtelijk vertoeven onafhankelijk van elkaar strafbaar zijn gesteld.
        Bij de beantwoording van de vraag naar het toepassingsbereik van artikel 138a Sr richt het hof zich vervolgens naar de thans geldende jurisprudentie. Bij arrest van 2 oktober 2015 heeft de Hoge Raad op een cassatiemiddel - inhoudende dat iemand slechts dan wederrechtelijk in een woning of gebouw kan vertoeven als bedoeld in artikel 138a Sr, als vaststaat dat hij of een ander daarin eerst wederrechtelijk is binnengedrongen - beslist dat noch de tekst van de wet noch de daarop gegeven parlementaire toelichting steun biedt voor de door het middel bepleite beperking.
        In aansluiting op dit arrest van de Hoge Raad is het hof van oordeel dat er sprake is van een zodanig toepassingsbereik van artikel 138a Sr, dat ook in de onderhavige zaak, waarin er aanvankelijk sprake was van een rechtmatig verblijf, nadat dat rechtmatig gebruik door opzegging was geëindigd, een situatie is ontstaan die onder 'kraken' in de zin van artikel 138a Sr valt. Het hof kan uit de parlementaire geschiedenis met betrekking tot de invoering van het nieuwe 
        artikel 138a Sr niet afleiden dat het de bedoeling is geweest om de hier bedoelde situatie uit te sluiten. Het verweer van de raadsman wordt verworpen.
      
      
      
        3) Rechthebbende
        Het hof is van oordeel dat "De Vloek" niet als rechthebbende in de zin van artikel 138a Sr kan worden aangemerkt, doch dat de gemeente op 9 september 2015 de rechthebbende was. Het hof overweegt daartoe dat de gemeente eigenaar van het Pand was en dat zij het Pand slechts in bruikleen had gegeven aan "De Vloek". Door de opzegging van de bruikleenovereenkomst per 1 april 2015, was het rechtmatig gebruik van het Pand door "De Vloek" beëindigd. De gemeente dient derhalve vanaf 1 april 2015 als rechthebbende in de zin van artikel 138a Sr te worden aangemerkt.
        Het hof overweegt voorts dat de gemeente de bruikleenovereenkomst heeft opgezegd omdat zij voornemens was om het Pand te slopen. Om die reden wilde de gemeente het Pand leeg hebben. 
         Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat is voldaan aan het bestanddeel 'waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd'. Het verweer van de raadsman wordt verworpen.
      
      
      
        4) Wederrechtelijk vertoeven
        Zoals reeds hiervoor overwogen, verzet zowel de tekst van artikel 138a Sr als de thans geldende jurisprudentie zich tegen het standpunt van de raadsman dat er op enig moment sprake moet zijn geweest van binnendringen in een leegstaand pand.
        Het hof overweegt voorts dat, mochten de verdachte en zijn mededader - ondanks de gerechtelijke procedures, aandacht van de media en de schriftelijke mededelingen van de gemeente - zelf niet hebben geweten dat zij op 9 september 2015 wederrechtelijk vertoefden in het Pand, zij dit wisten op het moment dat een verbalisant middels de zogenaamde Sound Commander meermalen had gevorderd het Pand te verlaten. De verdachte heeft bovendien nooit verklaard dat hij niet wist dat hij toen wederrechtelijk in het Pand vertoefde. Het verweer van de raadsman wordt verworpen.
        Alles overwegende is het hof van oordeel dat wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte zich samen met een ander schuldig heeft gemaakt aan het kraken van een pand als bedoeld in artikel 138a Sr."
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het eerste middel
    
    
      3.1.
      Het middel klaagt over de bewezenverklaring voor zover inhoudende dat de verdachte "in een gebouw" heeft vertoefd. Daartoe is aangevoerd dat de verdachte zich niet in het gebouw, maar (in het kraaiennest) op het gebouw bevond.
      
      
        3.2.1.
        
          Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - in:
          "De raadsman sluit zich voorts aan bij hetgeen mr. Van den Brûle, raadsvrouw van de medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] , in de zaken van de medeverdachten naar voren heeft gebracht.
          Het hof stemt ermee in dat de verweren van mr. Van den Brûle worden beschouwd als tevens te zijn gevoerd in de zaak tegen de verdachte. De door mr. Van den Brûle in de zaken van de medeverdachten overgelegde pleitnota alsmede de in die zaken opgemaakte processen-verbaal ter terechtzitting, zullen aan onderhavig proces-verbaal worden gehecht."
        
        
      
      
        3.2.2.
        
          De aan voornoemd proces-verbaal gehechte pleitnota van mr. Van den Brûle houdt onder meer in:
          "10. [medeverdachte 1] en [verdachte] werden aangetroffen boven het gebouw aan de [a-straat 1] , niet in het gebouw. Zij bevonden zich in het zgn. 'kraaiennest' bovenop het dak van het gebouw aan de [a-straat 1] . Pv bevindingen camerabeelden videowagen p. 18.: "Ik zag dat de camera voornamelijk op het kraaiennest was gericht, welke zich boven het pand aan de [a-straat 1] te Den Haag bevond". Ik zag dat er twee personen met bivakmutsen in zaten. Ik zag dat deze personen geen strafbare handelingen verrichtten". De twee personen die in het kraaiennest zijn aangehouden zijn genaamd [verdachte] en [medeverdachte 1] ". Ook op de aanhoudingskaart van [medeverdachte 1] (p 3-4 pv) staat meermalen vermeld dat zij zich in het kraaiennest op het dak bevond. Niet bewezen verklaard kan worden dat DV zich IN een gebouw bevond. Ook om deze reden dient [medeverdachte 1] alsnog te worden vrijgesproken.
          Niet bekend is hoe [medeverdachte 1] in het kraaiennest boven het gebouw is gekomen. Daarover ontbreekt bewijs in het dossier."
        
        
      
      
        3.3.1.
        Art. 138a Sr strekt naar zijn bewoordingen tot het beschermen van de rechthebbende op een woning of gebouw, waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, tegen het door anderen wederrechtelijk binnendringen of wederrechtelijk aldaar vertoeven, en daarmee mede tot bescherming van het eigendomsrecht tegen eigenrichting. 
        
      
      
        3.3.2.
        Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte heeft vertoefd in een zogenoemd kraaiennest dat zich bevond op en was verbonden met het dak van één van de te ontruimen loodsen die deel uitmaakten van "het Pand". 's Hofs oordeel dat de verdachte aldus heeft vertoefd "in een gebouw", geeft - mede gelet op voornoemde strekking van de strafbaarstelling van art. 138a Sr - niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk.
        
      
    
    
      3.4.
      Het middel faalt.
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het tweede middel
    
    
      4.1.
      Het middel klaagt over de bewezenverklaring voor zover inhoudende dat "het gebruik door de rechthebbende is beëindigd".
      
    
    
      4.2.
      De tenlastelegging is toegesneden op art. 138a, eerste lid, Sr. Daarom moet de in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende uitdrukking "waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd" geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in die bepaling.
      
    
    
      4.3.
      
        Het Hof heeft vastgesteld dat de gemeente Den Haag eigenaar was van het gebouw aan de [a-straat 1] te Den Haag, dat zij het gebouw in bruikleen had gegeven aan "De Vloek" en dat zij die bruikleenovereenkomst per 1 april 2015 heeft opgezegd waardoor het rechtmatig gebruik door "De Vloek" is beëindigd.
      
      
    
    
      4.4.
      
        Het middel berust op de opvatting dat van het beëindigen van het gebruik door de rechthebbende, als bedoeld in art. 138a, eerste lid, Sr, eerst sprake is indien dat gebruik feitelijk tot een einde is gekomen en dat derhalve van zo een beëindigen geen sprake kan zijn in geval van voortgezet feitelijk gebruik na opzegging door de rechthebbende van een met betrekking tot dat gebouw aangegane gebruiksovereenkomst. Die opvatting vindt evenwel geen steun in het recht. Het middel faalt derhalve.
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      	De Hoge Raad verwerpt het beroep.
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers en J.C.A.M. Claassens, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 maart 2018.