ECLI:NL:RBDHA:2024:805, Rechtbank Den Haag, 23-01-2024, C/09/657869 / KG ZA 23-1042
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2024-01-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. Eiseres heeft niet aangetoond dat haar inschrijving voldoet aan de gestelde eisen. Geen ruimte voor het bieden van een herstelmogelijkheid. Inschrijving terecht terzijde gelegd.

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/657869 / KG ZA 23-1042
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 23 januari 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        FIOCCHI MUNIZIONI S.P.A. te Lecco, Italië,
      eiseres,
      advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        DE STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN DEFENSIE) te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.H.C.A. Muller te Den Haag.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Fiocchi’ en ‘Defensie’.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding van 6 december 2023 van Fiocchi;
        -	de brief van mr. Van Nouhuys van 4 januari 2024, met akte houdende overlegging producties 1 tot en met 20 zijdens Fiocchi;
        -	de conclusie van antwoord van Defensie; 
        -	de brief van mr. Van Nouhuys van 8 januari 2024, met akte houdende overlegging aanvullende productie 21 zijdens Fiocchi.
      
      
    
    
      1.2.
      Op 9 januari 2024 is de mondelinge behandeling gehouden. Tijdens de mondelinge behandeling zijn door beide partijen pleitnotities voorgedragen en overgelegd. De datum voor het wijzen van vonnis is bepaald op vandaag.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en op grond van wat er tijdens de zitting is besproken gaat de voorzieningenrechter in dit kort geding van de volgende feiten uit.
    
    
    
      2.1.
      Defensie heeft een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de inkoop van ‘klein kaliber munitie’. Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet op Defensie- en Veiligheidsgebied (hierna: ADV) van toepassing. De opdracht is verdeeld in twee percelen. Dit kort geding gaat uitsluitend over Perceel 1: “Cartridge 9 mm Ball” (hierna: de opdracht). De opdracht ziet op de levering van 9 millimeter patronen. 
      
    
    
      2.2.
      De opdracht is nader omschreven in de ‘Selection Guide’, de ‘Award Guide’, het ‘Program of Requirements’ (hierna: POR) en het daarvan deel uitmakende ‘Generic Safety and Suitability for Service (S3) Program Small Caliber Munitions’ (hierna: GS3P-01 document) en de Nota van Inlichtingen.
      
    
    
      2.3.
      Uit paragraaf 4, aanhef en onder 4.1 van de Award Guide en paragraaf 1.2 van het POR volgt dat de door de inschrijver aangeboden munitie moet voldoen aan de eisen in het POR:
      
      
        “4. AWARD STAGE
        
          This chapter describes the criteria and method to be used in the evaluation of the Tenders. A direct knock-out of a Tender is a result of a Tenderer’s failure to meet the requirements (so called non-compliancy). 
        
      
      
      
        
          4.1Knock-out Requirements
        
        
          The knock-out requirements relate to the content of the Tender are specified below under K1 through K2:
        
        
          Kl: 	The article does meet the requirements in the Program of Requirements (POR 04-6098_v3.2 and 16-10183- v3.1).
        
        
          K2: 	The delivery time is shorter than 12 months.”
      
      
      
        en
      
      
      
        
          “
          1.2 Requirements
        
        
          This document contains requirements, the article shall comply with all the requirements within this document.” 
      
      
    
    
      2.4.
      Indien de inschrijving niet voldoet aan de eisen van het POR, dan wordt deze terzijde gelegd, zo valt te lezen in paragraaf 4.3 van de Award Guide:
      
      
        
          4.3Evaluation
        
        
          The evaluation of your Tender will take place in three (3) different stages.
        
        
          (…)
        
        
          The second stage concerns the formal (knock-out) requirements for award, which are set out in para. 4.1. If your Tender does not meet these or the other requirements specified in 4.1, it will be set aside.
        
        
          (…)”
      
      
    
    
      2.5.
      Paragraaf 1.4.2 van de Award Guide schrijft verder voor dat de inschrijvers een zogenoemde ‘compliancy declaration’ en documentatie moeten aanleveren om aan te tonen dat zij voldoen aan de functionele en technische eisen in het POR. De inschrijvers moeten daartoe de ‘compliancy declarations’ in het format van Annex 2A en Annex 2B bij de Award Guide met vereiste documentatie en een ‘tender form’ in het format van Annex 3 bij de Award Guide aanleveren. De inschrijver moet per eis verklaren op welke wijze de door hem aangeboden artikelen aan de eisen van het POR voldoen. Paragraaf 1.4.2 van de Award Guide bepaalt daarover het volgende:
      
      
        “	1.4.2 	Functional and/ or Technical Specifications
        
          The functional and/or technical requirements for performance of the Agreement are described in the Programme of Requirements (Annex 1A) to this Award Guide. The Tenderer has to submit with his Tender a compliancy declaration for the requirements of the Program Of Requirements (POR) of goods and documentation.
        
      
      
      
        
          The compliancy declarations in the format of Annex 2A and 2B - Compliancy Declarations, the required documents and Annex 3 - Tender form shall be issued by Tenderer. For each requirement of the POR the Tenderer has to state in which way the articles meet the requirements. The statement "Compliant" without further explanation will not be considered sufficient. A reference has to be made in which the detailed information proofing the compliancy can be found.
        
        
          If requirements within the compliancy declarations do not match the requirements in the POR, than the requirements in the POR shall prevail.
        
      
      
      
        
          The Tenderer must ensure that no misunderstanding can arise about the offer in relation
        
        
          to the price offered.”
      
      
    
    
      2.6.
      De door de inschrijvers in te vullen ‘compliancy matrix’ (Annex 2A) betreft een tabel waarin de eisen uit het POR afzonderlijk staan vermeld met daarop een korte toelichting per eis. In de kolommen daarachter is per afzonderlijke eis ruimte geboden voor de inschrijver om de gevraagde informatie te verschaffen:
      
      
        
          
          
          
          
          
          
          
          
          
          
          
            
              
                (…)
              
              
                Type
              
              
                Compliancy
              
              
                Response supplier
              
              
                Reference proposal
              
              
                Verification type
              
              
                Verified at
              
              
                Short description of method
              
            
            
              
                Folder
              
              
                Sub folder
              
              
                Document number / Detailed response
              
            
            
              
                (…)
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.7.
      Bij de tabel is de volgende legenda opgenomen:
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                
                  LEGEND
                
              
            
            
              
                Type
              
              
                The type of Requirement/ Wish or Information
              
              
                Requirement [R]
              
              
                Mandatory requirement
              
            
            
              
                Wish [W]
              
              
                Is desired by DMO/DMunB
              
            
            
              
                Information [I]
              
              
                For information only
              
            
            
              
                Compliancy
              
              
                Compliancy declaration by Industry
              
              
                Compliant [C]
              
              
                The article is compliant in full with the requirement
              
            
            
              
                Not Compliant [NC]
              
              
                The article is not compliant with the requirement
              
            
            
              
                Partly Compliant [PC]
              
              
                The article is partly compliant with the requirement. for that Industry shall include an explanation in the respons
              
            
            
              
                Industry respons
              
              
                Industry shall include a respons to the requirement
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                Reference Proposal
              
              
                Industry shall note where in the proposal the requirement is discussed
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                Verification type
              
              
                Type of Proof
              
              
                CA
              
              
                Calculation/Analysis. Analysis or calculation based on technical or mathematical models or simulations, diagrams or other scientific principles and procedures.
              
            
            
              
                FT
              
              
                Functional Test. Test of properties including functional operation involving established scientific principles.
              
            
            
              
                IE
              
              
                Inspection. Examination and inspection of the Product or a descriptive document during manufacturing or review process.
              
            
            
              
                QT
              
              
                Qualification Test. Demonstration of items through actual operation to provide evidence that the designed functions was accomplished under specific scenarios.
              
            
            
              
                Verified at
              
              
                Explanation under which condition the requirement is verified and when it is verified
              
              
                FAT
              
              
                Factory Acceptance Test
              
            
            
              
                AFT
              
              
                Army Field Test
              
            
            
              
                Short description of proof method
              
              
                Industry shall define/explain the the method of proof
              
              
                
              
              
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.8.
      Na het sluiten van de overeenkomst wordt de ingekochte munitie ‘type geclassificeerd’ overeenkomstig de Nederlandse regelgeving. Deze type classificering wordt uitgevoerd door het Knowledge Center Weapon Systems & Ammunition (hierna: KCW&M) van Defensie. Om deze type classificering uit te kunnen voeren, wordt aan de hand van het (generieke) GSP3-01 document een testprogramma gemaakt, gebaseerd op de informatie die de aanbestedende dienst (Defensie) heeft verkregen uit de door de inschrijver aangeleverde informatie. Dit een en ander staat omschreven in paragraaf 1.3 van de Award Guide en de samenvatting op pagina 2 van het GSP3-01 document.
      
    
    
      2.9.
      In de Nota van Inlichtingen zijn, voor zover in deze zaak relevant, de volgende twee (door Fiocchi gestelde) vragen en antwoorden opgenomen:
      
      
        “23. (…)
        
          Vraag
          : We will be proposing a new 9x19 mm design for which we are starting the NATO qualification process.
        
        
          We would like to know if it is acceptable to submit the GS3P-01 test report after the award phase?
        
      
      
      
        
          Antwoord
           (…):
        
        
          Dear Tenderer,
        
        
          It is at is acceptable to submit the GS3P-01 testreport a.s.a.p. after the awardfase, (…)”
      
      
      
        en
      
      
      
        “9. (…)
        
          Vraag
          : (…) We were not expecting the requirement for the lead free primer and fully incapsulated bullet as no specifications nor requirements were provided during the prequalification phase.
        
      
      
      
        
          Currently our standard Nato 9mm ball features a non-encapsulated bullet as well as no mercuric, no corrosive, no erosive primer.
        
        
          We have a fully encapsulated bullet available and we are eager to use this bullet on our NATO ball 9MM, but it will take time to get this new configuration NATO homologated by NATO ERTC Test centre in Pendine, UK.
        
      
      
      
        
          Is it allowed to offer the new configuration, which is fully compliant to NATO specification, and request for the NATO homologation after the award fase?
        
      
      
      
        
          Antwoord
           (…):
        
        
          Yes, it is allowed to obtain NATO qualification after the award fase. 
        
        
          (…)”
      
      
    
    
      2.10.
      Fiocchi heeft tijdig een inschrijving ingediend voor de opdracht. In de door haar ingediende inschrijving heeft zij in Tender form (Annex 3) verklaard zij voldoet aan de knock out-criteria, waaronder de eis dat het aangeboden artikel voldoet aan de eisen van het POR.
      
    
    
      2.11.
      Verder heeft Fiocchi in de door haar ingediende ‘compliance matrix’ (Annex 2A bij de Award Guide) bij de eisen 2.1, 2.2, 2.3, 3.1.2, 3.2.1, 3.2.2 en 3.2.3 ingevuld dat haar product “partly compliant” is. Ter toelichting op deze eisen heeft Fiocchi onderstaande verklaring bijgevoegd:
      
      
        “(…) With the present Fiocchi Munizioni S.p.A.
      
      
      
        
          DECLARES
        
      
      
      
        
          that we have taken the necessary actions to be able to assess the cartridge’s adherence to the requirements of the NATO AAS3P standard you tailored in your GS3P-01 document.
        
        
          We expect to conclude the evaluation process and have the results by the first half of 2024. (…)”
      
      
    
    
      2.12.
      Ook ten aanzien van eisen 3.5.2.2 en 3.5.2.1 heeft Fiocchi in de ‘compliance matrix’ ingevuld dat haar product “partly compliant” is. Ter toelichting heeft zij in dat verband onderstaande verklaring toegevoegd:
      
      
        “(…) With the present Fiocchi Munizioni S.p.A.
      
      
      
        
          DECLARES
        
      
      
      
        
          that we have taken the necessary actions to be able to obtain the NATO QA, according to volume 2 of NATO standards AEP-97.
        
        
          We expect to conclude the evaluation process and have the results by the second half of 2024. (…)”
      
      
    
    
      2.13.
      Bij brief van 15 november 2023 heeft Defensie Fiocchi bericht dat de inschrijving van Fiocchi niet voldoet aan het programma van eisen zoals vastgelegd in de Award Guide. Op diezelfde dag heeft Fiocchi verzocht om een toelichting op deze beslissing van Defensie, waarop Defensie als volgt heeft gereageerd:
      
      
        “(…)
        
          In the compliance matrix of the Program of Requirements Fiocchi declares, with reference to the S3 compliant statement, that the article is partly compliant for the requirements 2.1, 2.2, 2.3, 3.1.2, 3.2.1, 3.2.2, 3.2.3, 3.5.2.2., 3.5.3.1.
        
        
          In this document was stated: ‘that we have taken the necessary actions to be able to assess the cartridge’s adherence to the requirements of the NATO AAS3P standard you tailored in your GS3P-01 document. We expect to conclude the evaluation process and have the results by the first half of 2024.’
        
      
      
      
        
          Based on the abovementioned Fiocchi is not compliant. (…)”
      
      
    
    
      2.14.
      In reactie op dit bericht van Defensie heeft Fiocchi op 15 november 2023 de volgende e-mail aan Defensie gestuurd:
      
      
        “(…) However, we did ask the following question and get the following reply:
      
      
      
        
          Vraag: We will be proposing a new 9x9 mm design for which we are starting the NATO qualification process. We would like to know if it is acceptable to submit the GS3P-01 test report after the award phase? 
        
        
          Antwoord (…):
        
        
          Dear Tenderer:
        
        
          It is acceptable to submit the GS3P-01 testreport a.s.a.p. after the awardfase,
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          While we have been given an okay for the GS3P-01 to be arranged after the award fase, our answer regarding the evaluation process should not be declared non-compliant. At the moment we are in the process of testing the ammo via TNO.
        
      
      
      
        
          So this disqualification should not applicable (…)”
      
      
    
    
      2.15.
      Bij e-mail van 16 november 2023 heeft Defensie daarop als volgt gereageerd:
      
      
        “(…)
        
          It is allowed to submit the complete GS3P-01 test report after the award phase. The GS3P-01 test report is used as final proof of compliance with (some) requirements and is part of the Type Classification.
        
      
      
      
        
          However, the tenderer shall state compliant to all requirements, at the moment the article is
        
        
          offered in the RFQ, and this compliancy shall be substantiated with evidence. Partly compliant to requirements is not allowed. During the RFQ a GS3P-01 test report can be submitted as substantiation, but other types of substantiation are also accepted. Tenderer substantiated many requirements with the statement: 'that we have taken the necessary actions to be able to assess the cartridge's adherence to the requirements of the NATO AAS3P standard you tailored in your GS3P-01 document. We expect to conclude the evaluation process and have the results by the first half of 2024.' This substantiation is not sufficient and combined with 'partly compliant' statements to several requirements are resulting into a disqualification.
        
        
          (…)”
      
      
    
    
      2.16.
      Op 6 december 2023 heeft Fiocchi Defensie in kort geding gedagvaard.
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Fiocchi vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        
          primair
        
      
      
      
        I.	Defensie te gebieden om alle gunningsbeslissingen (voor wat betreft het perceel “cartridge 9 mm ball”) in te trekken;
        II.	Defensie te gebieden om de inschrijving van Fiocchi alsnog inhoudelijk te laten beoordelen door de beoordelingscommissie;
      
      
      
        
          subsidiair
        
      
      
      
        III.	Defensie te verbieden om (voor wat betreft het perceel “cartridge 9 mm ball”) tot gunning over te gaan;
        IV.	Defensie te gebieden om de raamovereenkomst voor de levering van “cartridge 9 mm ball” opnieuw aan te besteden, voor zover Defensie deze raamovereenkomst nog wenst te gunnen;
      
      
      
        
          primair en subsidiair
        
      
      
      
        V.	Defensie te veroordelen in de kosten van deze procedure, een tegemoetkoming in de door Fiocchi gemaakte kosten van juridische bijstand en de nakosten daaronder begrepen, met de aantekening dat als niet binnen twee weken na wijzing van het vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan daarover de wettelijke rente is verschuldigd.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Daartoe voert Fiocchi – samengevat – het volgende aan. Defensie heeft de inschrijving van Fiocchi ten onrechte ongeldig verklaard en Defensie handelt daarmee onrechtmatig jegens Fiocchi. De inschrijving van Fiocchi voldoet aan alle eisen van het POR en dat heeft zij ook adequaat onderbouwd. De terzijdelegging is in strijd met de vooraf door Defensie bekend gemaakte voorschriften in de aanbestedingsstukken en aldus met het kader waarvan een normaal oplettende en redelijk geïnformeerde inschrijver mocht uitgaan.
        Indien het voor Defensie niet duidelijk was of Fiocchi aan de eisen voldeed, had zij daaromtrent verduidelijkingsvragen moeten stellen conform artikel 4.3 van de Award Guide.
      
      
    
    
      3.3.
      Defensie voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      In dit kort geding moet worden beoordeeld of aanleiding bestaat om Defensie te verplichten om over te gaan tot inhoudelijke beoordeling van de inschrijving van Fiocchi dan wel tot heraanbesteding van de opdracht. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter bestaat daar geen aanleiding voor. Daartoe is het volgende van belang.
      
    
    
      4.2.
      In deze aanbesteding moet de inschrijving voldoen aan de eisen zoals vermeld in het POR. Dat is ondubbelzinnig neergelegd in paragraaf 4.1 van de Award Guide. Verder staat niet ter discussie dat dat de inschrijvers in de door hen aan te leveren ‘compliance matrix’ (Annex 2A) per eis afzonderlijk moesten verklaren op welke manier de door hen aangeboden artikelen aan de eisen van het POR voldoen. 
      
    
    
      4.3.
      Partijen verschillen van mening over de vraag of Fiocchi in haar inschrijving heeft verklaard en onderbouwd dat het aangeboden product (“the article”) volledig aan de eisen van het POR voldoet. Fiocchi heeft ten aanzien van de eisen 2.1, 2.2, 2.3, 3.1.2, 3.2.1, 3.2.2, 3.2.3, 3.5.2.2 en 3.5.3.1 in Annex 2A verklaard dat de door haar aangeboden munitie “partly compliant” is, met verwijzing naar de door haar als toelichting opgestelde verklaringen (zoals vermeld bij 2.11 en 2.12). Deze verklaringen vormen volgens haar een adequate onderbouwing c.q. toelichting dat het aangeboden product voldoet aan de eisen van het POR. 
      
    
    
      4.4.
      De voorzieningenrechter volgt Defensie in het standpunt dat dit niet voldoende is. Fiocchi heeft in de toelichting waarnaar zij verwijst niet verklaard noch onderbouwd dat het door haar aangeboden product volledig aan de eisen van het POR voldoet, terwijl dat op grond van de aanbestedingsstukken wel van haar werd verlangd. De bewoordingen in paragraaf 1.4.2 van de Award Guide zijn duidelijk: de inschrijvers moeten in Annex 2A, die bij de inschrijving moet worden aangeleverd, voor iedere eis afzonderlijk verklaren dat het aangeboden artikel daaraan voldoet (“compliant” is) en dat de enkele verklaring dat de inschrijver aan de eis voldoet, zonder verdere uitleg, onvoldoende is. In de tabel in Annex 2A is ruimte gelaten voor de inschrijvers om de vereiste onderbouwing per eis te verschaffen (zie hiervoor bij 2.6), waarbij de inschrijvers blijkens de legenda bij deze tabel ook moeten vermelden wáár in hun inschrijving de betreffende eis wordt toegelicht. Anders dan Fiocchi stelt, had een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver uit het voorgaande kunnen afleiden dat per eis, naast een conformiteitsverklaring, ook een afdoende toelichting moet worden aangeleverd waaruit Defensie kan opmaken dat – reeds bij inschrijving – aan de betreffende eis wordt voldaan. Dat een aanbestedende dienst als Defensie een dergelijke toelichting per afzonderlijke eis verplicht stelt, is ook begrijpelijk: daarmee wordt hij in staat gesteld om bij inschrijving al zo veel mogelijk informatie van inschrijvers te vergaren om te kunnen toetsen of het aangeboden product aan de eisen in het POR voldoet en te voorkomen dat de in de procedure verder wordt gegaan  met een inschrijver die een product heeft aangeboden dat daaraan niet voldoet.
      
    
    
      4.5.
      De door Fiocchi aangeleverde verklaringen volstaan niet. In die beide verklaringen staat immers niet op basis waarvan zij meent dat het aangeboden product voldoet aan de eisen, terwijl de onderbouwde compliancy onmiskenbaar vereist was op het moment van inschrijven. De omstandigheid dat  Fiocchi  het GS3P-01 testrapport, de NATO-kwalificatie evenals andere testrapporten, pas in een later stadium van de aanbestedingsprocedure hoefde in te brengen, brengt niet mee dat zij in de inschrijving kon volstaan met de verwijzing naar een nog niet uitgevoerde test. Daaruit blijkt immers niet op welke wijze het aangeboden product aan de eisen van het POR voldoet. Ook het feit dat in de aanbestedingsstukken nergens concreet staat vermeld hoe de onderbouwing van de eisen eruit moet zien (welke minimumeisen aan de onderbouwing worden gesteld) en daarin ook niet wordt verzocht om ander bewijsmateriaal dan het, ná gunning aan te leveren GSP3-01 rapport en de NATO-kwalificatie, brengt, anders dan Fiocchi meent, niet mee dat zij kon volstaan met de verklaringen waarin zij toelicht hoe zal blijken dat aan de betreffende eisen wordt voldaan.
      
    
    
      4.6.
      Indien het desondanks voor Fiocchi niet duidelijk was hoe zij, zónder in het bezit te zijn van een GS3P-01 rapport en het NATO-certificaat, had moeten onderbouwen dat zij aan de eisen van het POR voldeed, dan had het op haar weg gelegen om Defensie daarover te bevragen. Dat heeft zij echter nagelaten en dat kan zij Defensie dus niet tegenwerpen.
      
    
    
      4.7.
      Nu is gebleken dat Fiocchi ten onrechte niet heeft onderbouwd dat haar inschrijving voldoet aan de eisen van het POR, geldt dat Defensie haar inschrijving op grond van paragraaf 4.3 van de Award Guide terzijde heeft mogen leggen. Daarin is immers bepaald dat het niet voldoen aan de vereisten van het POR wordt gesanctioneerd met terzijdelegging van de inschrijving. De door Defensie in haar conclusie van antwoord genoemde aanvullende gronden voor ongeldigverklaring behoeven daarom geen bespreking meer.
      
    
    
      4.8.
      Fiocchi heeft op de zitting verklaard dat zij wel degelijk beschikt over de door Defensie verzochte onderbouwing voor de betreffende eisen in het POR en dat zij niet inziet waarom zij daar niet in de gelegenheid kan worden gesteld om deze informatie alsnog aan te leveren. De voorzieningenrechter volgt Fiocchi echter niet in dat standpunt.
      
    
    
      4.9.
      Als algemeen uitgangspunt geldt dat een aanbestedende dienst moet uitgaan van de inschrijvingen zoals die bij het sluiten van de inschrijvingstermijn zijn ontvangen. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult. Volgens vaste rechtspraak (HvJ EU 29 maart 2012, nr. C-599/10, SAG) kan in uitzonderlijke gevallen van dit uitgangspunt worden afgeweken en kunnen inschrijvingen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. De bevoegdheid van een aanbestedende dienst daartoe gaat niet zover dat ook een mogelijkheid tot herstel of aanvulling mag worden geboden voor stukken of informatie die op straffe van uitsluiting moeten worden verstrekt.
      
    
    
      4.10.
      Zoals reeds is vastgesteld, was het voor een normaal oplettende inschrijver volstrekt helder dat inschrijvers per eis van het POR moesten verklaren dat hun inschrijving daaraan voldeed en terzake een adequate onderbouwing moesten aanleveren. Deze onderbouwing vormt onmiskenbaar een essentieel inhoudelijk onderdeel van de inschrijving. Daarmee wordt Defensie immers in staat gesteld om inhoudelijk te toetsen of Fiocchi aan de vereisten in het POR voldoet. Het niet voldoen aan de vereisten van het POR wordt op grond van paragraaf 4.3 van de Award Guide gesanctioneerd met terzijdelegging van de inschrijving. Nu Fiocchi ten aanzien van de genoemde eisen in het POR geen adequate onderbouwing heeft ingediend en deze onderbouwing van wezenlijk belang is voor de inhoudelijke beoordeling, bestaat er geen ruimte voor het bieden van een herstelmogelijkheid.
      
    
    
      4.11.
      Slotsom is dat, nu Fiocchi niet heeft aangetoond dat haar inschrijving voldoet aan de eisen van het POR en het bieden van een herstelmogelijkheid niet aan de orde is, Defensie de inschrijving van Fiocchi terecht terzijde heeft gelegd. De voorzieningenrechter ziet dan ook geen grond om Defensie te gebieden om over te gaan tot inhoudelijke beoordeling van de inschrijving van Fiocchi. Verder is ook niet gebleken dat de aanbestedingsstukken voor meerderlei uitleg vatbaar zijn, zodat voor de subsidiair door Fiocchi gevorderde heraanbesteding van de opdracht ook geen grond bestaat. De vorderingen van Fiocchi zullen daarom worden afgewezen.
      
    
    
      4.12.
      
        Fiocchi zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Onder de proceskosten vallen ook de nakosten die in dit geval afzonderlijk zijn gevorderd. De nakosten worden begroot op het bedrag genoemd in het liquidatietarief civiel (per 1 februari 2023: € 173,--). In geval van betekening worden een extra bedrag aan salaris (per 1 februari 2023: € 90,--) en de explootkosten van betekening toegekend. 
        De proceskosten en de nakosten die zijn begroot op € 173,-- dienen te worden betaald binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken. De nakosten die zijn begroot op € 90,-- en de explootkosten dienen te worden betaald binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis. Bij gebreke van tijdige betaling is de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten verschuldigd. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen van Fiocchi af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Fiocchi om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan Defensie te betalen, tot dusverre aan de zijde van Defensie begroot op € 1.755,--, waarvan € 1.079,-- aan salaris advocaat en € 676,-- aan griffierecht, te vermeerderen met nakosten zoals vermeld in 4.12, en bepaalt dat Fiocchi bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten verschuldigd is, op de wijze zoals onder 4.12 vermeld;
      
    
    
      5.3.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. T.F. Hesselink en in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2024. 
      
      
      
        fjs