ECLI:NL:GHAMS:2007:BB8572, Gerechtshof Amsterdam, 23-10-2007, 2007/636
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-10-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Indien activiteiten van een werkgever wijzigen kan er sprake zijn van een aanmerkelijk zwaarder gaan drukken van het concurrentiebeding op de werknemer, zodat het beding niet geldt voor de nieuwe activiteiten, waarmee de werknemer bij de totstandkoming van het beding geen rekening behoefde te houden. Deze omstandigheden kunnen onder meer bestaan uit een dusdanige schaalvergroting van de werkgever ten gevolge van een vorm van samenwerking met een derde partij, waardoor het geografische afzetgebied, dan wel het productassortiment, dan wel het aantal filialen, dan wel de omzet, dan wel een combinatie van deze of andere kenmerkende factoren op aanzienlijke wijze wijzigen, zodanig dat het oorspronkelijk overeengekomen concurrentiebeding daadwerkelijk een zwaardere belemmering voor de werknemer is gaan worden om een ander dienstverband aan te gaan dan ten tijde van het overeenkomen van het concurrentiebeding.

23 oktober 2007
      vijfde civiele kamer
      rolnummer 2007/636 U
    
    
    
    
    G E R E C H T S H O F     T E     A M S T E R D A M
    
    nevenzittingsplaats Arnhem
    
    Arrest
    
    
    
    
    in de zaak van:
    
    
    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
    Kone Deursystemen B.V.,
    
    gevestigd te Veenendaal,
    
    appellante in het principaal appel,
    
    geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
    
    procureur: mr. A. van Hees,
    
    
    
    tegen:
    
    
    
    [geïntimeerde],
    
    wonende te [woonplaats],
    
    geïntimeerde in het principaal appel,
    
    appellant in het voorwaardelijk incidenteel appel,
    
    procureur: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.
    
     
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 12 april 2007, in kort geding gewezen door de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Amersfoort) tussen (principaal) appellante (hierna ook te noemen: Kone) als eiseres in conventie en verweerder in reconventie en (principaal) geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde in reconventie en eiser in reconventie. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Kone heeft bij exploot van 2 mei 2007 [geïntimeerde] aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
    
    2.2	Bij dat exploot heeft Kone twee grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest haar vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. Vervolgens heeft Kone een memorie van grieven genomen conform de appeldagvaarding. 
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het appel zal afwijzen met veroordeling van Kone in de kosten van (bedoeld zal zijn) het hoger beroep.
    
    
      2.4	Bij dezelfde memorie heeft [geïntimeerde] voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld tegen het vonnis, heeft hij daartegen drie grieven aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. [geïntimeerde] heeft gevorderd dat het hof:
      primair
      de werking van het concurrentiebeding en het boetebeding waar Kone zich op beroept zal schorsen;
      subsidiair:
      zal concluderen tot beperking van de werking van het concurrentiebeding en het boetebeding in omvang zoals het hof in goede justitie vermeend te behoren en de gevorderde dwangsommen zal matigen door toewijzing van een maandelijkse vergoeding aan [geïntimeerde] ex artikel 7:653 lid 4 BW voor de duur van het concurrentiebeding en boetebeding, te weten een bedrag conform het laatstgenoten bruto salaris ad € 3.129,58 te vermeerderen met vakantiegeld en tot veroordeling (bedoeld zal zijn) van Kone in de kosten van (bedoeld zal zijn) het hoger beroep.
    
    
    
      2.5	Bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel heeft Kone 
      verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] in zijn voorwaardelijk appel niet-ontvankelijk zal verklaren c.q. het schorsingsverzoek alsmede de opgeworpen grieven zal verwerpen alsmede [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van beide instanties. 
    
    
    
      2.6	Ter terechtzitting van 17 augustus 2007 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Kone door   mr. G. Bloem, advocaat te ‘s Gravenhage en [geïntimeerde] door mr. W. Hovingh, advocaat te Alkmaar. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
      Mr. Hovingh voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting het hof producties gezonden. Mr. Bloem heeft aangegeven dat hij deze producties niet op voorhand heeft ontvangen. Nadat hij de producties ter zitting alsnog had ontvangen, heeft mr. Bloem ter zitting meegedeeld dat hij  voldoende heeft kennisgenomen van die producties, dat hij zich voldoende heeft kunnen voorbereiden op een verweer daartegen en dat hij instemt met het in het geding brengen van die producties.
    
    
    2.7	Ten slotte hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    3	De grieven
    
    3.1	Kone heeft in het principaal beroep de volgende grieven aangevoerd.
    
    
      Grief 1
      Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen hetgeen in rechtsoverweging 3.1 en 3.2 staat.
    
    
    
      Grief 2
      Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen hetgeen in rechtsoverweging 3.3 staat. 
    
     
    3.2	[geïntimeerde] heeft in het voorwaardelijk incidenteel beroep de volgende grieven aangevoerd.
    
    
    
      Grief I
      De kantonrechter is in rechtsoverweging 3.1 en 3.2 ten onrechte voorbij gegaan aan de stelling van [geïntimeerde] dat het concurrentiebeding na afloop van het contract voor bepaalde tijd opnieuw had moeten worden overeengekomen. 
    
    
    
      Grief II
      Voor zover het vonnis van de kantonrechter geen stand kan houden, stelt [geïntimeerde] dat de kantonrechter ten onrechte niet is ingegaan op de stelling van [geïntimeerde] dat ook de belangenafweging tot schorsing van de werking van het concurrentiebeding en het boetebeding dient te leiden. 
    
    
    
      Grief III
      Voor zover het concurrentiebeding ook na een belangenafweging stand zou moeten houden stelt [geïntimeerde] dat het billijk is dat Kone aan [geïntimeerde] maandelijks een vergoeding betaalt die gelijk is aan het bruto salaris dat [geïntimeerde] bij Kone verdiende, oftewel € 3.129,58 bruto per maand te vermeerderen met vakantiegeld. 
    
    
    4	De vaststaande feiten
    
    De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.6 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. 
    
    5	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    De eerste grief in het principaal appel
    
    5.1	De eerste grief richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter, samengevat weergegeven, dat door het samengaan van Butzbach en (de rechtsvoorganger van) Kone, het concurrentiebeding tussen partijen voor [geïntimeerde] zwaarder is gaan wegen, zodat het beding opnieuw tussen partijen overeengekomen had moeten worden.
     
    5.2	Kone voert hiertoe het volgende aan. Kone bevindt zich al jarenlang op de markt van industriële deuren en levert hefdeuren, snelloopdeuren en overheaddeuren. Butzbach maakt onder meer eveneens industriële deuren, waaronder ook hangar- of megadeuren. Dit laatste is niet een apart (markt)segment, maar onderdeel van industriële deuren. Kone zoekt naar productverbreding. Het kan niet zo zijn dat bij bedrijfsuitbreiding of marktverbreding het concurrentiebeding plotseling zwaarder gaat wegen. De uitbreiding van de activiteiten heeft geen invloed op de bewegingsvrijheid van [geïntimeerde]. Crawford richt zich overigens niet alleen op hangar- of megadeuren, dat is slechts een onderdeel van de activiteiten. Kone en Crawford zijn concurrenten van elkaar. 
    
    5.3	[geïntimeerde] brengt hier tegen in dat wel degelijk terecht is overwogen dat het concurrentiebeding zwaarder is gaan wegen. De ene industriële deur kan niet worden vergeleken met de andere industriële deur, wat omvang, kosten, fabricage en faciliteiten en dergelijke betreft. [geïntimeerde] ziet het als een zelfstandig onderdeel van de deurenmarkt. Kone en Crawford zijn volgens [geïntimeerde] geen directe concurrenten, dat geldt al helemaal voor de megadeur, ook genaamd Megadoor. 
    
    5.4	Het hof overweegt het volgende. In rechtsoverweging 3.1 van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter gesteld dat vaststaat dat Kone per 1 januari 2005 (de onderneming van) Butzbach Nederland heeft overgenomen. Kone stelt in hoger beroep dat sprake is van een fusie. Wat daar overigens ook van zij, een fusie of overname heeft, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet zonder meer tot gevolg dat een concurrentiebeding opnieuw overeengekomen moet worden.
    
    5.5	Allereerst dient door het hof geoordeeld te worden of er sprake is (geweest) van een ingrijpende functiewijziging, waardoor het concurrentiebeding zodanig zwaarder op [geïntimeerde] is gaan drukken, dat het beding opnieuw overeengekomen had moeten worden. In dit geval is de functie van [geïntimeerde] bij Kone niet gewijzigd ten tijde van het samengaan van Kone en Butzbach, noch wat aanduiding, noch wat inhoud betreft, zodat deze stelling van [geïntimeerde] faalt. 
    
    5.6	Vervolgens wordt door het hof het volgende vooropgesteld. Indien activiteiten van een werkgever wijzigen kan er sprake zijn van een aanmerkelijk zwaarder gaan drukken van het concurrentiebeding op de werknemer, zodat het beding niet geldt voor de nieuwe activiteiten, waarmee de werknemer bij de totstandkoming van het beding geen rekening behoefde te houden. Deze omstandigheden kunnen onder meer bestaan uit een dusdanige schaalvergroting van de werkgever ten gevolge van een vorm van samenwerking met een derde partij, waardoor het geografische afzetgebied, dan wel het productassortiment, dan wel het aantal filialen, dan wel de omzet, dan wel een combinatie van deze of andere kenmerkende factoren op aanzienlijke wijze wijzigen, zodanig dat het oorspronkelijk overeengekomen concurrentiebeding daadwerkelijk een zwaardere belemmering voor de werknemer is gaan worden om een ander dienstverband aan te gaan dan ten tijde van het overeenkomen van het concurrentiebeding. 
    
    5.7	 Tegen deze achtergrond dient beoordeeld te worden of het samengaan van Butzbach door Kone tot gevolg heeft dat het concurrentiebeding zwaarder op [geïntimeerde] is gaan drukken. Het hof komt tot het – voorlopige – oordeel dat dit niet het geval is. Weliswaar is een megadeur (veel) groter en kan de techniek en het onderhoud verschillen van het  assortiment deuren waarvoor [geïntimeerde] werkzaam was, het is echter niet aannemelijk geworden dat die omstandigheden als in 5.6 genoemd, zich hier voordoen. 
    
    5.8	De stelling van [geïntimeerde] dat Kone en Crawford geen concurrenten zijn is door Kone gemotiveerd weersproken. Uit hetgeen door partijen naar voren is gebracht leidt het hof voorshands af dat Kone en Crawford als producten diverse soorten deursystemen voeren, die in ieder geval deels (personendeuren en industriële deuren) gelijksoortig zijn. Dit brengt  het hof voorshands tot het oordeel dat Kone en Crawford concurrenten zijn. Dat het assortiment niet geheel overeenstemt, doet daar niet aan af. 
    
    5.9	Dit leidt ertoe dat de eerste grief slaagt.
    
    De tweede grief in het principaal appel
    
    5.10	Blijkens de toelichting op deze grief richt deze zich niet tegen de afwijzing van de kantonrechter van de vordering tot – kort gezegd – afgifte van bedrijfseigendommen (als opgenomen onder punt 2 van het petitum in eerste aanleg), maar tegen de afwijzing van de vordering ter zake van het geheimhoudingsbeding als opgenomen in artikel 16 van de arbeidsovereenkomst (als opgenomen onder punt 3 van het petitum in eerste aanleg). 
    
    5.11	Kone vordert derhalve nakoming van artikel 16 van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst. [geïntimeerde] voert als verweer dat hij het geheimhoudingsbeding niet zou hebben overtreden. Hij betwist de stelling van Kone, dat hij ter terechtzitting bij de kantonrechter heeft toegezegd het geheimhoudingsbeding na te zullen leven, niet. Daarbij komt dat Kone, gelet op de indiensttreding van [geïntimeerde] bij Crawford, een belang heeft bij toewijzing van de vordering. De tweede grief slaagt. 
    
    
    
    
    De eerste grief in het voorwaardelijk incidenteel appel
    
    5.12	Aan de voorwaarde als gesteld aan het voorwaardelijk incidenteel beroep (te weten het slagen van het principaal appel) is voldaan, zodat het voorwaardelijk incidenteel appel eveneens dient te worden behandeld. 
    
    5.13	[geïntimeerde] stelt dat na ommekomst van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, waarin het concurrentiebeding was opgenomen, opnieuw een concurrentiebeding had moeten worden overeengekomen. Door dit niet te doen, heeft het beding volgens hem haar werking verloren. 
    
    5.14	Het hof oordeelt voorshands als volgt. In dit geval is de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op dezelfde condities na verloop van de aanvankelijke contractstermijn voortgezet. Er is geen sprake geweest van het aangaan van een nieuwe dienstbetrekking. De grief faalt. 
    
    De tweede grief in het voorwaardelijk incidenteel appel
    
    5.15	[geïntimeerde] stelt dat ook een belangenafweging tot schorsing van de werking van het concurrentiebeding en boetebeding dient te leiden. Ter toelichting stelt [geïntimeerde] dat  andere vertrokken werknemers niet zijn gehouden aan de bedingen. Daarbij heeft hij bij het aanbieden van het ontslag direct gezegd dat hij bij Crawford in dienst zou treden. Dit zou volgens de heer [A.] geen probleem zijn. Eerst de volgende dag heeft de directie van Kone laten weten daar anders over te denken. Voorts verricht hij geen concurrerende werkzaamheden, verdient hij meer en, tenslotte, heeft Kone geen zwaarwegend belang.
    
    5.16	Het hof dient te onderzoeken of voorshands waarschijnlijk is dat het te beschermen belang van Kone in verhouding tot de belangen van [geïntimeerde] tot een onbillijke benadeling van [geïntimeerde] leidt. 
    
    5.17	Hiertoe overweegt het hof als volgt. Kone heeft de stelling dat andere werknemers niet aan hun concurrentiebeding worden gehouden, betwist. Zij heeft daartoe aangevoerd dat één werknemer naar een zakenrelatie is vertrokken, de tweede werknemer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur had en dat die door Kone niet verlengd werd en de derde vertrokken is vanwege bedrijfseconomische omstandigheden. Dat Kone onder die geschetste omstandigheden de ex-werknemers niet aan hun concurrentiebeding hield, kan voorshands niet tot het oordeel leiden dat ook [geïntimeerde] niet aan het beding mag worden gehouden.
    
    5.18	Ten tijde van het pleidooi heeft [geïntimeerde] desgevraagd medegedeeld dat hij noch met de heer [A.], manager verkoop sales, noch met een andere persoon van Kone expliciet heeft gesproken over (ontheffing van het) concurrentiebeding. Hij heeft aan de heer [A.] gezegd dat hij op goede voet van Kone afscheid wilde nemen, of woorden van gelijke strekking. [A.] heeft hiermee ingestemd. [geïntimeerde] had hier niet zonder meer uit mogen afleiden dat hij niet aan zijn concurrentiebeding zou worden gehouden. 
    
    5.19	 Ten slotte weerspreekt Kone gemotiveerd de stellingen van [geïntimeerde] dat hij geen concurrerende werkzaamheden verricht. De salarisverhoging en positieverbetering zijn naar het voorlopig oordeel van het hof niet dusdanig dat [geïntimeerde] bij handhaving van het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld. Dat het belang van Kone onvoldoende zwaarwegend zou zijn, is niet nader onderbouwd. De tweede incidentele grief faalt. 
    
    De derde grief in het voorwaardelijk incidenteel appel
    
    5.20	[geïntimeerde] stelt dat het billijk is dat hij maandelijks een vergoeding van Kone krijgt gelijk aan zijn bruto salaris. 
    
    5.21	Het hof dient te beoordelen of [geïntimeerde] in belangrijke mate wordt belemmerd om anders dan in dienst van Kone werkzaam te zijn, zodat hij ernstig nadeel ondervindt. Hij heeft hiertoe gesteld dat hij in de veronderstelling verkeerde dat hij niet aan het concurrentiebeding zou worden gehouden. Zoals al hiervoor in 5.18 is overwogen, is die veronderstelling niet gebaseerd op uitlatingen aan de zijde van Kone. [geïntimeerde] heeft voor deze grief overigens geen grondslag aangevoerd. Ook deze grief faalt.  
    
    Slotsom
    
    5.22	[geïntimeerde] heeft in zijn pleidooi aangegeven dat de gevorderde dwangsom buiten proportie is. Het hof overweegt dat er aanleiding is in zoverre de dwangsom te matigen door een maximum aan de te verbeuren dwangsommen te stellen. 
    
    5.23	Nu de grieven in het principaal appel slagen, zal het bestreden vonnis worden vernietigd en zal de vordering worden toegewezen zoals in het dictum zal worden bepaald. Nu de grieven in het incidenteel appel falen, zal dat hoger beroep worden verworpen. 
    
    5.24	Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, zal [geïntimeerde] in de kosten van de eerste aanleg en het principaal hoger beroep worden veroordeeld. Nu alle grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel eveneens falen, zal [geïntimeerde] ook in het incidenteel appel in de kosten worden veroordeeld. 
     
    De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    in het principaal appel:
    
    1.	vernietigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Amersfoort) van 12 april 2007 en doet opnieuw recht;
    
    2.	gelast [geïntimeerde] om binnen 2 dagen na dagtekening van dit arrest het non-concurrentiebeding ex artikel 15 van de arbeidsovereenkomst na te komen en verbiedt [geïntimeerde] gedurende één jaar na het einde van het dienstverband met Kone bij Crawford Deur B.V. en hieraan gelieerde ondernemingen in de functie van commercieel technisch adviseur en/of productmanager dan wel soortgelijke functies werkzaam te zijn tot 1 april 2008, zulks op straffe van verbeuring van een dwangsom van € 2.000,- per dag voor iedere dag dat [geïntimeerde] hiermee in gebreke blijft na betekening van dit arrest;
    
    3.	gelast [geïntimeerde] om binnen 2 dagen na dagtekening van dit arrest, behoudens voor zover wettelijk of anderszins vereist, op geen enkele wijze gegevens, databestanden, techniek, software en alle informatie die betrekking heeft op een vertrouwelijk of geheim aspect van Kone en de daaraan verbonden ondernemingen, direct of indirect te publiceren of openbaar te maken of aan derden ter beschikking te stellen of toegankelijk te maken, dan wel, ongeacht of deze informatie vertrouwelijk dan wel geheim is, enige lijst of bestanden van of andere informatie waarvan [geïntimeerde] uit hoofde van zijn functie kennis heeft genomen met betrekking tot klanten, afnemers, leveranciers of personen, instanties, ondernemingen of andere relaties die met Kone of de daaraan verbonden ondernemingen zaken doen of hebben gedaan, direct of indirect te gebruiken, publiceren of openbaar maken of aan derden ter beschikking te stellen of toegankelijk te maken, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000,- per dag voor iedere dag dat [geïntimeerde] hiermee in gebreke blijft na betekening van dit arrest;
    
    4.	bepaalt dat [geïntimeerde] aan de onder 1 en 2 bedoelde dwangsommen niet meer dan € 150.000,- zal verbeuren;
    
    5.	veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de eerste aanleg, tot op heden gevallen aan de zijde van Kone begroot op € 285,- aan griffierecht, € 70,85 aan explootkosten en € 400,- aan salaris voor de gemachtigde;
    
    6.	veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot op heden gevallen aan de zijde van Kone begroot op € 251,- aan griffierecht,  € 70,85 aan explootkosten, en € 2.682,- aan salaris voor de procureur;
    
    7.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    in het incidenteel hoger beroep:
    
    8.	verwerpt het hoger beroep;
    
    9.	veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Kone begroot op € 1.341,- aan salaris voor de procureur.
    
    in het principaal en incidenteel hoger beroep:
    
    10.	verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Prakke-Nieuwenhuizen, Van der Poel en Van Loo en en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 oktober 2007.