ECLI:NL:GHAMS:2016:2508, Gerechtshof Amsterdam, 28-06-2016, 200.184.885/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-06-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: het hof beëindigt arbeidsovereenkomst met arbeidsongeschikte werknemer op g-grond. Verstoorde arbeidsverhouding houdt geen verband met arbeidsongeschiktheid en werknemer acht het in belang van zijn gezondheid dat arbeidsovereenkomst eindigt

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.184.885/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Noord-Holland	: 4597770/ AO 15-340
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 juni 2016
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        KVERNELAND GROUP NIEUW-VENNEP B.V,
      gevestigd te Nieuw-Vennep (gemeente Haarlemmermeer),
      appellante,
      advocaat: mr. A. Goudriaan te Zoetermeer,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonend te [woonplaats] (gemeente [gemeente] ),
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. D.W. Giltay Veth te Nieuw-Vennep.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna Kverneland en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      Kverneland is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op                          3 februari 2016, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter), onder bovenstaand zaaknummer op 28 december 2015 heeft gegeven. Het beroepschrift bevat zeven grieven. Het strekt ertoe dat het hof genoemde beschikking zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de arbeidsovereenkomst tussen partijen zal beëindigen, onder toekenning aan [geïntimeerde] van een transitievergoeding. 
    
    
    
      Op 22 maart 2016 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep met producties van [geïntimeerde] ingekomen. Daarin verzoekt [geïntimeerde] primair het beroep te verwerpen, subsidiair, in geval van, zo begrijpt het hof, beëindiging van de arbeidsovereenkomst, [geïntimeerde] een transitievergoeding van € 65.506,- bruto én een billijke vergoeding van € 364.688,46 bruto toe te kennen, dan wel in goede justitie vast te stellen bedragen, en in alle gevallen Kverneland te veroordelen in de proceskosten in beide instanties met nakosten. 
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 11 mei 2016. Bij die gelegenheid hebben namens partijen hun voornoemde advocaten het woord gevoerd, zich bedienend van aan het hof overgelegde aantekeningen. 
    
    
    
      Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. De uitspraak is bepaald op heden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 tot en met 2.11 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep, behoudens deels het onder 2.5 vermelde (op 13 november 2013 is door Kverneland geen ontslagaanzegging aan [geïntimeerde] gedaan), niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      2.1
      
        [geïntimeerde] , geboren [in] 1960, is sedert 18 maart 1981 in dienst van Kverneland dan wel diens rechtsvoorgangers, en was laatstelijk werkzaam in de functie van all-round poedercoater, tegen een salaris van laatstelijk € 2.447,- bruto per maand, exclusief emolumenten. 
      
    
    
      2.2
      
        [geïntimeerde] is in 1981 in dienst gekomen in de functie van Poederspuiter. Nadien is hij werkzaam geweest in de functie van ‘eerste man’. Op 11 oktober 2013 heeft Kverneland [geïntimeerde] geschreven niet tevreden te zijn over zijn functioneren als Eerste Man. [geïntimeerde] is vervolgens uitgevallen met aan het werk gerelateerde spanningsklachten.
      
    
    
      2.3
      Op 12 november 2013 is door Kverneland en [geïntimeerde] een Plan van Aanpak opgesteld en ondertekend, waarin staat vermeld dat [geïntimeerde] gedurende twee uur per week zal re-integreren in een andere afdeling. Anders dan in het Plan van Aanpak staat vermeld heeft [geïntimeerde] zijn werkzaamheden in zijn eigen functie, en voor meer dan 2 uur per week, hervat.
      
    
    
      2.4
      In een gesprek op 6 januari 2014 heeft Kverneland [geïntimeerde] medegedeeld hem terug te plaatsen in de functie Poedercoater, en zijn salaris dienovereenkomstig aan te passen. [geïntimeerde] heeft hierop bij brief van 7 januari 2014 gereageerd, en daarbij onder andere gemeld dat hij die terugplaatsing niet terecht vindt. [geïntimeerde] heeft vervolgens vanaf 1 februari 2014 werkzaamheden als Allround Poedercoater verricht.
      
    
    
      2.5
      Kverneland heeft [geïntimeerde] op 24 juni 2014 een schriftelijke waarschuwing gegeven. In de brief wordt er op gewezen dat er binnen de afdeling poedercoating onvoldoende kwaliteit wordt geleverd en te veel kosten worden gemaakt. [geïntimeerde] wordt erop gewezen verantwoordelijk te zijn voor het proces waterzuivering en hem wordt aangezegd dat bij een volgende overtreding ontslag op staande voet zal plaatsvinden.
      
    
    
      2.6
      
        [geïntimeerde] heeft op 9 maart 2015 een beoordeling gekregen over het jaar 2014,  inhoudend dat hij overwegend ‘voldoet aan de functie-eisen’. Verder wordt onder andere vermeld: “ [geïntimeerde] , toevoeging hof) vindt dat er genoeg uitdagingen zijn binnen zijn werk. Het gaat de laatste maanden beter als voorheen doordat hij een ruggensteun heeft met [A] als groepsleider.” 
      
    
    
      2.7
      Op 7 oktober 2015 is [geïntimeerde] door Kverneland naar huis gestuurd, omdat hij op 2 oktober 2015 meerdere aanwijzingen van zijn leidinggevende [B] bewust niet zou hebben opgevolgd. Op 5 oktober 2015 zou zijn gebleken dat het door [geïntimeerde] verrichte spuitwerk niet voldeed en dat [geïntimeerde] reactie op 6 oktober 2015, toen hij op de geuite verwijten werd aangesproken, niet acceptabel zou zijn geweest. Kverneland heeft [geïntimeerde] diens op non-actiefstelling bevestigd per brief van               8 oktober 2015. 
      
    
    
      2.8
      Op 12 oktober 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen partijen. Kverneland heeft hierbij opgemerkt dat er redenen waren voor ontslag op staande voet, maar dat in plaats daarvan ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou worden verzocht. Aan [geïntimeerde] is een conceptovereenkomst voorgelegd, inhoudende beëindiging van het dienstverband per 1 januari 2016, zonder verdere vergoeding. 
      
    
    
      2.9
      
        [geïntimeerde] heeft zich op 5 november 2015 ziek gemeld. [geïntimeerde] heeft op       8 december 2015 de bedrijfsarts bezocht die heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] niet arbeidsongeschikt is ten gevolge van ziekte, maar dat de arbeidsverhoudingen ernstig zijn verstoord. 
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      Kverneland heeft bij het inleidende verzoek verzocht de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] te ontbinden op grond van de ongeschiktheid van [geïntimeerde] tot het verrichten van de bedongen arbeid als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub d BW alsmede wegens een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW. Kverneland heeft daarbij vermeld van mening te zijn dat [geïntimeerde] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en geen recht heeft op een transitievergoeding.  
      
    
    
      3.2
      
        [geïntimeerde] heeft zich tegen de verzochte ontbinding verweerd. Hij heeft primair verzocht de arbeidsovereenkomst niet te ontbinden, subsidiair hem in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst een transitievergoeding toe te kennen van       € 45.795,- bruto en een billijke vergoeding van € 359.415,36 bruto dan wel in goede justitie vast te stellen bedragen, met veroordeling van Kverneland in de werkelijke advocaatkosten ter grootte van € 6.050,- inclusief BTW alsmede de (verdere) proceskosten. 
      
    
    
      3.3
      Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen omdat, kort gezegd, het opzegverbod als bedoeld in artikel 7:671b lid 2 jo. lid 6 BW aan een ontbinding in de weg staat, en Kverneland veroordeeld in de proceskosten die zijn vastgesteld op € 600,- voor salaris gemachtigde.   
      
    
    
      3.4
      Kverneland komt tegen deze beschikking op met zeven grieven. De grieven hebben betrekking op enkele door de kantonrechter vastgestelde feiten, op het door de kantonrechter afwijzen van het ontbindingsverzoek en op de proceskostenveroordeling. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. 
      
      
        3.4.1
        
          [geïntimeerde] heeft tijdens de mondelinge behandeling van het hoger beroep via zijn advocaat te kennen gegeven: “Sinds de non-actiefstelling op 7 oktober 2015 en het verzoek tot ontbinding van 10 november 2015 is dermate veel tijd is verstreken, dat het herstellen van de arbeidsrelatie niet meer in de rede ligt.” [geïntimeerde] advocaat heeft daar op vragen van het hof aan toegevoegd: “ [geïntimeerde] is nog steeds ziek. Ik heb hem gevraagd of de kans groot is dat hij zich beter gaat voelen als de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd. Het antwoord was ja.” 
        
      
      
        3.4.2
        Nu Kverneland aanvoert dat er gronden zijn dat de arbeidsovereenkomst op grond van een verstoorde arbeidsverhouding eindigt, en uit de uitlatingen van [geïntimeerde] volgt dat hij dit niet meer (voldoende gemotiveerd) weerspreekt, is het hof van oordeel dat er voldoende redenen zijn te oordelen dat het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen en de arbeidsovereenkomst dient te eindigen. 
        
      
      
        3.4.3
        
          [geïntimeerde] heeft geen deskundigenoordeel gevraagd naar aanleiding van het standpunt van de bedrijfsarts van 8 december 2015, inhoudend dat geen sprake was van arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte. [geïntimeerde] heeft wel gewezen op een verklaring van zijn huisarts van 11 december 2015, inhoudend dat [geïntimeerde] hem op 6 november 2015 had verteld dat hij al langer spanningen ervoer op het werk. De huisarts had [geïntimeerde] geneesmiddelen voorgeschreven en hem verwezen naar een psycholoog. De fysiotherapeut bij wie [geïntimeerde] onder behandeling is heeft op 8 april 2016 een rapportage opgesteld maar zich daarbij niet uitgelaten over de al dan niet op en na 8 december 2015 bestaande arbeidsongeschiktheid. 
        
      
      
        3.4.4
        Het hof leidt uit het bovenstaande af dat onvoldoende is komen vast te staan dat [geïntimeerde] op en na 8 december 2015 arbeidsongeschikt was. Zelfs echter indien sprake zou zijn van arbeidsongeschiktheid, dan staat deze naar het oordeel van het hof niet aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de weg. Door Kverneland is immers gesteld, en door [geïntimeerde] niet weersproken, dat de grond voor ontbinding geen verband houdt met de mogelijke arbeidsongeschiktheid. Bovendien volgt uit de opmerkingen van [geïntimeerde] dat hij het in belang van zijn gezondheid acht dat de arbeidsovereenkomst zal eindigen. De medische situatie van [geïntimeerde] vormt daarom geen belemmering de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Het hof zal dit doen met ingang van 1 augustus 2016.     
        
      
      
        3.4.5
        Kverneland heeft aangeboden een transitievergoeding te betalen. [geïntimeerde] heeft hierop ook aanspraak gemaakt. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep bleken partijen verschillende berekeningen te hebben gemaakt aangaande de hoogte van deze transitievergoeding, welke berekeningen wat hun uitkomsten betreft in geringe mate van elkaar verschilden. Op voorstel van het hof hebben partijen, gelet op dat geringe verschil, verklaard te kunnen instemmen met de vaststelling van de aan [geïntimeerde] toekomende transitievergoeding op een bedrag van € 60.000,- bruto. Dit bedrag zal hem worden toegekend.    
        
      
      
        3.4.6
        
          [geïntimeerde] maakt voorts aanspraak op een billijke vergoeding, op grond van de omstandigheid dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van Kverneland. De omstandigheden die hij in eerste aanleg en in hoger beroep hiertoe heeft aangevoerd zijn samengevat de volgende:
        - Kverneland heeft het Plan van Aanpak uit november 2013 genegeerd;
        - Kverneland heeft [geïntimeerde] ten onrechte in januari 2014 een demotie gegeven;
        - Kverneland heeft [geïntimeerde] in oktober/november 2015 een voorstel gedaan tot beëindiging van het dienstverband zonder daarbij een ontslagvergoeding aan te bieden;
        - Kverneland heeft na de ziekmelding van [geïntimeerde] op 8 november 2015 lange tijd niets van zich laten horen en hem pas vlak voor de zitting in eerste aanleg door de bedrijfsarts laten controleren.
        
      
      
        3.4.7
        Kverneland bestrijdt dat van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van haar kant sprake is. Op de door [geïntimeerde] gemaakte verwijten heeft Kverneland de volgende reactie gegeven:
        - het was [geïntimeerde] wens zijn eigen werkzaamheden te hervatten, in een grotere omvang en sneller dan in het Plan van Aanpak was vermeld; 
        - Kverneland was en is van oordeel dat [geïntimeerde] zijn werkzaamheden als eerste man niet goed uitvoerde en om die reden niet in die functie gehandhaafd kon blijven;
        - Kverneland was in oktober 2015 van oordeel dat [geïntimeerde] op dat moment een grond voor ontslag op staande voet had gegeven. Om die reden zag Kverneland geen aanleiding hem toen een transitievergoeding aan te bieden. Anders dan de kantonrechter heeft overwogen, is daarbij aan [geïntimeerde] geadviseerd over het voorstel tot beëindiging van het dienstverband juridisch advies in te winnen; 
        - partijen waren na de gebeurtenissen begin oktober 2015 met elkaar in overleg over een mogelijke onderlinge oplossing. Partijen kwamen er niet uit en het ontbindingsverzoek werd ingediend. Mede om die reden heeft niet direct controle na de ziekmelding door [geïntimeerde] plaatsgevonden. Toen bleek dat [geïntimeerde] in zijn verweerschrift bij de kantonrechter stelde (nog) arbeidsongeschikt te zijn, is hij voor controle bij de bedrijfsarts opgeroepen. 
        
      
      
        3.4.8
        
          Het hof is van oordeel dat onvoldoende is komen vast te staan dat het gedrag van Kverneland in relatie tot de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de grond dat er sprake is van een vertrouwensbreuk, ernstig verwijtbaar is. Het is niet duidelijk geworden op wiens initiatief [geïntimeerde] na het opstellen van het Plan van Aanpak méér is gaan werken dan in dat plan stond vermeld. Kverneland heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep gesteld dat aan [geïntimeerde] een brief is verzonden waarin vermeld stond dat de snelle werkhervatting op zijn initiatief had plaatsgevonden. [geïntimeerde] heeft dat niet bestreden. Uit de brief van [geïntimeerde] van 7 januari 2014 aan Kverneland, waarbij hij protesteert tegen zijn demotie, komt het beeld naar voren van een werknemer die zich erg verantwoordelijk voelt voor het werk, die klaagt over een aantal omstandigheden die zich op de werkvloer hebben voorgedaan en die het niet terecht vindt dat hij wordt teruggeplaatst met inlevering van salaris. Het hof acht het niet uitgesloten dat een snellere werkhervatting dan in het Plan van Aanpak was overeengekomen, mede op verzoek en/of initiatief van [geïntimeerde] heeft plaatsgevonden en [geïntimeerde] daarbij door plichtsbesef werd gedreven. Wat hiervan verder echter ook zij, tot de conclusie dat Kverneland ernstig verwijtbaar heeft gehandeld leidt het niet.
          Of de demotie in januari 2014 terecht heeft plaatsgevonden of niet, kan thans niet worden vastgesteld. Feit is dat [geïntimeerde] zich daar op dat moment bij heeft neergelegd, althans daartegen geen (juridische) actie heeft ondernomen, alsook dat het een jaar later, bij de beoordeling in maart 2015, weer vrij goed met hem ging. [geïntimeerde] beoordeling hield toen in dat hij in de ogen van Kverneland voldeed aan de functie-eisen en [geïntimeerde] bevestigt ook dat het weer beter gaat. Daarmee kan – opnieuw – niet worden vastgesteld dat Kverneland zich dienaangaande ernstig verwijtbaar heeft gedragen.
          Partijen verschillen van mening over hetgeen in oktober 2015 is gebeurd. Kverneland meende dat [geïntimeerde] in de uitoefening van zijn taken op ernstige wijze was tekort geschoten, [geïntimeerde] bestrijdt dat. Het is Kverneland niet (ernstig) kwalijk te nemen dat in die situatie het voorstel werd gedaan tot het zonder vergoeding beëindigen van het dienstverband, nu [geïntimeerde] immers tevens werd geadviseerd daarover juridisch advies in te winnen.
          Dat [geïntimeerde] , na zijn ziekmelding op 8 november 2015, pas door de bedrijfsarts werd gezien op 8 december 2015, valt Kverneland, gelet op de lopende ontslagprocedure, niet ernstig te verwijten.
          De expliciete door [geïntimeerde] aangevoerde omstandigheden, die zouden leiden tot ernstig verwijtbaar gedrag aan de zijde van Kverneland, zijn aldus onvoldoende komen vast te staan. Ook de overige omstandigheden die door [geïntimeerde] , in een ander verband, zijn genoemd, zoals de dreiging met ontslag op staande voet in juni 2014, zijn daartoe niet voldoende. Veeleer is duidelijk dat in de loop van de tijd na een verschil van inzicht tussen Kverneland enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds over de wijze waarop [geïntimeerde] als eerste man functioneerde en het ingrijpen door Kverneland zich een wat moeizamer relatie heeft ontwikkeld tussen werkgever en werknemer, waarin ook [geïntimeerde] een eigen rol heeft gespeeld. De verantwoordelijkheid voor het ontstaan van deze situatie is daarmee niet uitsluitend bij Kverneland te leggen. [geïntimeerde] heeft niet bestreden dat Kverneland in de persoon van de heer [B] meermalen gesprekken met hem heeft gevoerd over deze situatie, zodat ook niet gezegd kan worden dat Kverneland de situatie op zijn beloop heeft gelaten. Een ernstig verwijt aan Kverneland aan het ontstaan van de vertrouwensbreuk is daarom in redelijkheid niet te maken. Ook overigens ziet het hof geen reden [geïntimeerde] een billijke vergoeding toe te kennen. Het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding wordt daarom afgewezen.   
        
        
      
    
    
      3.5
      De conclusie is dat de grieven I, II, III en IV slagen.  
      
    
    
      3.6
      Gelet op deze uitkomst zullen de proceskosten in hoger beroep worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het hof ziet, gelet op de gewijzigde standpunten van Kverneland in hoger beroep ten opzichte van die in eerste aanleg, geen reden ter zake van de proceskosten in eerste aanleg anders te beslissen dan de kantonrechter heeft gedaan. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de kantonrechter van 28 december 2015 voor zover daarin het ontbindingsverzoek is afgewezen  
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      bepaalt dat de arbeidsovereenkomst eindigt op 1 augustus 2016; 
    
    
    
      bepaalt dat aan [geïntimeerde] hierbij een transitievergoeding toekomt van € 60.000,- bruto;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat ieder de eigen kosten draagt;   
    
    
    
      verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het anders of meer verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, C.M. Aarts en G.C. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 juni 2016.