ECLI:NL:RBNHO:2017:1590, Rechtbank Noord-Holland, 27-02-2017, 252715 KG ZA 16-984
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2017-02-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Franchiseovereenkomst. Kort-geding. Vordering schorsing concurrentiebeding afgewezen. Niet aannemelijk dat eiser heeft gedwaald bij aangaan franchiseovereenkomst. Juistheid van informatieverstrekking door/namens franchisegever.

vonnis
    RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    
    
      Afdeling privaatrecht
      Zittingsplaats Alkmaar
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/15/252715 / KG ZA 16-984
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 27 februari 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        BADMAN B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Zaandam,
      eiseres,
      advocaat mr. N.M. Slump te Middelburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        MEGA TEGELS & SANITAIR FRANCHISE B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Den Helder,
      gedaagde,
      advocaat mr. E.P.M. Smit te Vught.
    
    
    
      Partijen zullen hierna Badman en Mega Tegels & Sanitair genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 11 januari 2017 met producties 1-26;
        
        
          de brief van 26 januari 2017 met producties 1-26 van de zijde van Mega Tegels & Sanitair;
        
        
          de brief van 27 januari 2017 met producties 27-33 van de zijde van Mega Tegels & Sanitair;
        
        
          de brief van 27 januari 2017 met producties 27-39 van de zijde van Badman;
        
        
          de mondelinge behandeling van 30 januari 2017;
        
        
          de bij die gelegenheid uitgedeelde en voorgelezen pleitnota van Badman
        
        
          de bij die gelegenheid uitgedeelde en voorgelezen pleitnota van Mega Tegels & Sanitair met producties 1-33;
        
        
          de aanhouding ten behoeve van schikkingsonderhandelingen;
        
        
          de brieven van 10 januari 2017 van beide partijen waarin zij om vonnis vragen.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Mega Tegels & Sanitair voert een franchiseketen in de badkamer- en tegelbranche.
      
    
    
      2.2.
      Op 19 juli 2012 heeft Badman als franchisenemer een franchiseovereenkomst met Mega Tegels & Sanitair gesloten voor de duur van elf jaar ingaande 1 november 2012 (hierna: de franchiseovereenkomst). Partijen zijn daarbij overeengekomen, kort gezegd, dat Badman een filiaal van Mega Tegels & Sanitair aan de Stormhoek 11 te Zaandam zal uitbaten. Badman dient daarbij, kort gezegd, de formule van Mega Tegels & Sanitair te volgen, zij is verplicht een deel van haar omzet aan Mega Tegels & Sanitair af te dragen. De franchiseovereenkomst bevat een aantal bepalingen betreffende (non-)concurrentie met Mega Tegels & Sanitair dan wel andere MEGA-vestigingen. Het pand aan de Stormhoek 11 te Zaandam (hierna: het bedrijfspand) is door Badman aangedragen. Met het oog op de franchiseovereenkomst heeft Jos Laan Beheer B.V., een aan Mega Tegels & Sanitair gelieerde vennootschap, het pand gehuurd en vervolgens aan Badman onderverhuurd. 
      
    
    
      2.3.
      Tussen Mega Tegels & Sanitair enerzijds en een aantal van haar franchisenemers waaronder Badman anderzijds is onenigheid ontstaan over, kort gezegd, de wijze waarop de franchiseovereenkomst tot stand is gekomen, de wijze waarop Mega Tegels & Sanitair invulling geeft aan de franchiseformule en het verdienmodel van Mega Tegels & Sanitair afgezet tegen de tegenvallende verdiensten van de betreffende franchisenemers. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Badman vordert bij wijze van voorlopige voorziening dat de voorzieningenrechter:
      
        
          primair: met onmiddellijke ingang de werking van het non-concurrentiebeding zoals opgenomen in de tussen Badman en Mega Tegels & Sanitair gesloten franchiseovereenkomst zal schorsen dan wel buiten werking zal stellen dan wel buiten toepassing zal verklaren totdat in enige bodemprocedure anders zal zijn beslist;
        
        
          subsidiair: met onmiddellijke ingang de werking van het non-concurrentiebeding zoals opgenomen in de tussen Badman en Mega Tegels & Sanitair gesloten franchiseovereenkomst in tijdsduur zal beperken tot nihil, althans tot een door de voorzieningenrechter vast te stellen periode;
        
      
      dit alles met veroordeling van Mega Tegels & Sanitair in de kosten van dit geding.
      
    
    
      3.2.
      Badman voert daartoe aan kort samengevat aan dat de franchiseovereenkomst disfunctioneert. De kern van het probleem is dat Badman mede op basis van een door of namens Mega Tegels & Sanitair opgestelde onjuiste exploitatiebegroting is overgehaald om zich aan te sluiten bij de franchiseorganisatie van Mega Tegels & Sanitair. Dit naast de andere marketinginstrumenten (acquisitiegesprekken, website). Badman is tijdens de samenwerking gebleken dat Mega Tegels & Sanitair jarenlang heimelijk bonussen bij leveranciers van Badman bedingt voor haarzelf, zonder Badman hierover voor het aangaan van de franchiseovereenkomst in te lichten. Mega Tegels & Sanitair ontvangt van Badman al circa 9 procent van haar omzet als ‘fee’. Dat is – in vergelijking met concurrenten van Mega Tegels & Sanitair – al een zeer hoge fee. Dit alles was mede de oorzaak van de magere exploitatie van de onderneming van Badman. De exploitatieprognose is op vrijwel alle onderdelen niet uitgekomen, waarvan de omzet en de marge uiteraard de belangrijkste tegenvallers betroffen. Dat geldt – zo heeft Badman achteraf vernomen – ook voor vrijwel al haar collega-franchisenemers. Bij een juiste voorstelling van zaken had Badman de franchiseovereenkomst niet gesloten. De franchiseovereenkomst is dus in de eerste plaats vernietigbaar wegens dwaling. Daarnaast is sprake van onrechtmatig handelen door Mega Tegels & Sanitair wegens misleidende reclame. Badman wenst haar verplichtingen uit de franchiseovereenkomst, waaronder het concurrentiebeding, tijdelijk op te schorten, totdat rechtens tussen partijen vast staat dat de franchiseovereenkomst al dan niet vernietigbaar is wegens dwaling. Op die manier kan zij haar onderneming op dezelfde locatie onder eigen naam voortzetten. Zij verwacht namelijk bij een gelijkblijvende omzet een sterker resultaat te kunnen bewerkstelligen en daarmee de financiële teloorgang van haar onderneming te kunnen voorkomen. Badman is namelijk voornemens de franchiseovereenkomst te vernietigen. De kosten van Mega Tegels & Sanitair vallen dan immers weg. Ook kan Badman een deel van het winkelpand dat zij huurt aan een derde onderverhuren. Daarmee zou ook een substantieel deel van de huurdruk weg vallen. Door deze combinatie van oplossingen heeft Badman de mogelijkheid om een gezonde exploitatie te voeren en een normaal resultaat/ondernemersinkomen te genereren dat in behoorlijke relatie staat tot de uren die Badman en [directeur] , als directeur, in de onderneming investeren. Bovendien kan het personeel dan zijn baan behouden. Mega Tegels en Sanitair dreigt echter, als Badman onder eigen naam verder gaat, dat zij zich zal beroepen op het non-concurrentiebeding dat is opgenomen in artikel 23.5 van de franchiseovereenkomst, alsmede de boeteclausule in artikel 33 van de franchiseovereenkomst die is gesteld op de niet-nakoming van dit beding. Voor Badman ontstaat hierdoor een noodsituatie: Als Badman niet in staat wordt gesteld om onder eigen naam verder te gaan, kan zij geen gezonde exploitatie voeren, lopen haar betalingsachterstanden op, zal ze failliet gaan en wordt haar personeel werkloos. Als zij de franchiseovereenkomst echter opzegt, (buitengerechtelijk) ontbindt of vernietigt en onder eigen naam verder gaat, loopt zij het risico dat zij door Mega Tegels & Sanitair wordt geconfronteerd met hoge boetes vanwege de (vermeende) overtreding van het non-concurrentiebeding, met alle negatieve gevolgen van dien, mogelijk ook haar faillissement van Badman. Daar staat tegenover dat Mega Tegels & Sanitair geen rechtens te respecteren belang heeft bij de (tijdelijke) instandhouding van het concurrentiebeding. Badman concurreert niet met andere franchisenemers van Mega Tegels & Sanitair in de regio. Die franchisenemers zijn immers gevestigd buiten het contractgebied van Badman. Het contractgebied van Badman is zo omlijnd dat er, naar verwachting, geen onderlinge concurrentie van andere franchisenemers mogelijk is. Het is onder al deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Mega Tegels & Sanitair Badman aan het non-concurrentiebeding houdt. Badman heeft een spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen omdat de onderneming van Badman niet levensvatbaar is als zij op dezelfde weg verder gaat.
      
    
    
      3.3.
      Mega Tegels & Sanitair voert verweer.
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat een voldoende spoedeisend belang bij de door Badman gevraagde voorzieningen gelegen is in de aard van de zaak. Tevens acht de voorzieningenrechter de onderhavige zaak niet zodanig ingewikkeld dat deze zich niet leent voor behandeling in kort geding.
      
    
    
      4.2.
      Voor toewijzing van de vordering in kort geding is vereist dat de aan de vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk zijn en dat het ook in voldoende mate waarschijnlijk is dat die vordering in een nog te voeren gewone procedure (bodemprocedure) zal worden toegewezen. Voor nader onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden of voor bewijslevering door bijvoorbeeld getuigen is in dit kort geding in beginsel geen plaats. Dat moet gebeuren in een eventuele bodemprocedure. De beoordeling in dit kort geding is dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen. 
      
    
    
      4.3.
      Nu Badman tot op heden nog niet de vernietigbaarheid van de franchiseovereenkomst heeft ingeroepen, dient de voorzieningenrechter te beoordelen of het inroepen van de vernietigingsgrond wegens dwaling dermate kansrijk is dat de concurrentiebeperkende bepalingen in de franchiseovereenkomst tijdelijk buiten werking moeten worden gesteld. Dat Badman geen vernietiging van de franchiseovereenkomst meer kan inroepen omdat deze is verjaard is niet aannemelijk. In de eerste plaats omdat niet aannemelijk is dat Badman de dwaling al in 2012 heeft ontdekt en, bovendien, omdat aannemelijk is dat Badman stuitingshandelingen ten aanzien van de verjaring heeft verricht.
      
    
    
      4.4.
      Van dwaling als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 BW is sprake wanneer een overeenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten en (onder a) indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten of (onder b) indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten. In het tweede lid van artikel 6:228 BW is bepaald dat de vernietiging niet kan worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft of die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwaling behoort te blijven.
      
    
    
      4.5.
      Volgens Badman zijn de door of namens Mega Tegels & Sanitair verstrekte omzet- en winstprognoses onjuist gebleken. 
      
      
        4.5.1.
        Op de website van Mega Tegels & Sanitair, die Badman voorafgaand aan de totstandkoming van de franchiseovereenkomst raadpleegde, zijn onder andere de volgende uitspraken van Mega Tegels & Sanitair opgenomen:
        
          
            
              Mega Tegels & Badkamers koopt wekelijks in grote volumes tegels en sanitair rechtstreeks van de fabrikant en/of uit het buitenland (eigen import). Daarmee garanderen wij u dat wij altijd de scherpste prijzen kunnen aanbieden.
            
          
          
            
              Een zelfstandig ondernemer is trots op zijn ‘Mega’, kan zijn ambities waarmaken, succesvol zijn en direct vanaf de start een interessant ondernemersinkomen verwerven. en:
            
          
          
            
              Door middel van schaalvoordelen en volume biedt Mega Tegels & Badkamers haar franchisenemers aantrekkelijke inkoopprijzen en andere kostenvoordelen om de consument de laagste prijsgarantie te bieden.
            
          
        
      
      
        4.5.2.
        
          In een hand-out die Mega Tegels & Sanitair aan al haar potentiële franchisenemers (waaronder Badman) verstrekt schrijft zij:
          
            “De franchisegever levert met haar kennis en ervaring een professionele ondersteuning en creëert o.b.v. o.a. schaalvoordeel ook kostenvoordelen (o.a. inkoop, bonussen en reclame).
          
          
            Voor de start (tijdelijk) begeleiden van nieuwe franchisenemers:
          
          
            Indien gewenst ondersteuning bij opstellen van ondernemingsplan;
          
          
            Ondersteuning locatiekeuze, contacten makelaar en aanhuren pand etc.
          
          
            Bespreken van financiële projectie van de vestiging en mogelijkheden marktgebied;
          
          
            Gereed maken van het dossier t.b. v. aanvraag financiering; indien gewenst ondersteuning tijdens gesprekken (huis)bank;
          
          
            (...)
          
          
            Zorg dragen voor zo gunstig mogelijke inkoopprijzen en condities voor franchisenemers (voortdurend aftasten van inkoopmarkt).
          
          
            (…)
          
          
            Financiële administratie (keuze mogelijkheid franchisenemer); afhankelijk van kennis en ervaring franchisenemer.
          
          
            (...)
          
          
            Financiële projectie vestiging
          
          
            (…)
          
          
            Een franchisenemer profiteert direct van de huidige (volume)inkoopcondities en bonussen met leveranciers. (...)
          
          
            De huidige ervaring leert dat een startende franchisenemer direct het 1e jaar een prima ondernemersinkomen kan verwerven.
          
          
            (...)
          
          
            Slotsom
          
          
            Het concept Mega Tegels & Badkamers is al ruim 20 jaar succesvol. Binnen de organisatie en ondernemers is veel kennis en ervaring aanwezig, zowel wat betreft de bedrijfsvoering als kennis van de markt en toekomstige ontwikkelingen.
          
          
            Samenwerking als zelfstandig ondernemer en franchisenemer binnen de formule Mega Tegels & Badkamers biedt vele voordelen (uitgebreide professionele ondersteuning, succesvolle formule met unieke kenmerken in de markt etc. ) en bovenal kostenbesparingen. Laatst genoemde vloeien met name voort uit de schaalgrootte en (inkoop)volumeafspraken (incl. retour bonussen aan de franchisenemers).”
          
          
            (…)
          
        
        
      
      
        4.5.3.
        In juli 2012 heeft Mega Tegels & Sanitair in samenwerking met de heer [x] van [y] (de broer van [z] ), een exploitatiebegroting opgesteld. Voor het jaar 2013werd een omzetprognose afgegeven van 1,15 miljoen euro, een brutowinstmarge van 41 procent, een inkomen van € 52.500,- en een resultaat van € 19.625,-. Voor 2014 werd een prognose afgegeven van een omzet van € 1,3 miljoen euro met een winst van € 29.5420,- en voor 2015 een omzet van 1,4 miljoen euro met een resultaat van € 52.813,-. Op basis van deze informatie heeft Badman besloten om franchisenemer van Mega Tegels & Sanitair te worden. Badman heeft daarop het bedrijfspand gevonden.
        
      
      
        4.5.4.
        Na de totstandkoming van de franchiseovereenkomst is gebleken dat de omzetprognoses onjuist waren. De gerealiseerde/werkelijke omzetten bedroegen:
        
          
            
            
            
            
            
              
                
                  Jaar
                
                
                  2013
                
                
                  2014
                
                
                  2015
                
              
              
                
                  Omzet
                
                
                  € 848.096
                
                
                  € 1.088.000
                
                
                  € 1.134.000
                
              
              
                
                  Brutowinstmarge
                
                
                  33,5%
                
                
                  35,8%
                
                
                  37,1%
                
              
              
                
                  Inkomen
                
                
                  € 32.083
                
                
                  € 35.000,-
                
                
                  € 35.000,-
                
              
              
                
                  Resultaat
                
                
                  - € 80.982
                
                
                  - € 79.993
                
                
                  - € 99.628
                
              
            
          
        
        
        
          Daarnaast is gebleken dat geen van de eerdere vestigingen van Mega Tegels & Sanitair in het eerste jaar een positief resultaat heeft gehaald. De prognoses zijn aldus, anders dan in de franchiseovereenkomst vastgelegd, niet gebaseerd op ervaringen uit het verleden. Daarnaast bleek dat de inkoop via Mega Tegels & Sanitair niet concurrerend was en in een aantal gevallen zelfs duurder dan in het geval een franchisenemer rechtstreeks bij de leverancier bestelde. Bovendien bleek dat meerdere franchisenemers van Mega Tegels & Sanitair in de financiële problemen zijn gekomen. Uit gesprekken met ABN Amro, bij wie Badman een financiering had afgesloten, bleek dat ABN Amro geen nieuwe franchisenemers van Mega Tegels & Sanitair meer financiert omdat zij het verdienmodel niet goed vinden. Bovendien is het Badman gebleken dat Mega Tegels & Sanitair bij de leveranciers ook (heimelijk) bonussen voor zichzelf bedingt en die niet ten goede laat komen aan de franchisenemers. Mega Tegels & Sanitair had ten minste Badman daarover bij het aangaan van de overeenkomst moeten informeren, te meer omdat Badman geacht wordt een fee van 9,25 procent over de omzet af te dragen aan Mega Tegels & Sanitair. Doordat Mega Tegels & Sanitair de bonussen afroomt, is Badman niet in staat de haar voorgespiegelde brutomarges te realiseren.
        
        
      
    
    
      4.6.
      Mega Tegels & Sanitair betwist dat zij Badman onjuist heeft geïnformeerd. Zij voert, kort gezegd, aan dat de prognoses op basis van juiste feiten zijn tot stand gekomen. Het zijn echter geen garanties. Het was aan Badman om van de vestiging een financieel succes te maken. Al snel bleek dat [directeur] niet voldoende gemotiveerd was en dat hij, bijvoorbeeld, teveel personeel in de vestiging had staan. Dat Badman niet de geprognosticeerde omzetten en resultaten heeft geboekt, blijft voor zijn eigen rekening.
      
    
    
      4.7.
      De voorzieningenrechter stelt bij de beoordeling of aan Badman een recht op vernietiging van de franchiseovereenkomst wegens dwaling toekomt, voorop dat volgens vaste jurisprudentie de aard van de franchiseovereenkomst meebrengt dat op de franchisegever de verplichting rust om ervoor zorg te dragen dat de aan de toekomstige franchisenemer verstrekte prognoses deugdelijk zijn. De franchisegever dient in te staan voor de juistheid van de gegevens die aan de prognose ten grondslag liggen. Indien een franchisenemer er niet in slaagt de exploitatie van zijn onderneming zoals begroot in de prognose te realiseren en bovendien komt vast te staan dat de franchisegever niet heeft gezorgd voor een deugdelijke prognose, is de franchisegever in beginsel schadeplichtig (vgl. HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329). Het enkele feit dat het behaalde resultaat van een franchisenemer lager is dan door de franchisegever is geprognosticeerd, impliceert echter nog niet dat de prognose ondeugdelijk is. Immers, een prognose is naar haar aard een uitspraak omtrent het vermoedelijke verloop van thans nog niet bekende, toekomstige gebeurtenissen. Gelet op de vele onzekerheden die de start van een onderneming kenmerken, is immers zeer goed denkbaar dat een prognose die op zichzelf gebaseerd is op juiste uitgangspunten en op een deskundig oordeel, toch blijkt af te wijken van de werkelijkheid die zich in de daarop volgende periode openbaart. Wordt een in alle opzichten deugdelijk opgestelde prognose gevolgd door een substantieel daarvan afwijkende realiteit, dan zal doorgaans hooguit sprake zijn van dwaling in uitsluitend toekomstige omstandigheden, die geen grond biedt voor een vernietigingsactie. De in zijn toekomstverwachting teleurgestelde ondernemer zal een dergelijke teleurstelling als deel van zijn ondernemersrisico moeten accepteren. Een onjuiste prognose kan derhalve pas grond bieden voor een vernietiging uit hoofde van dwaling indien zich omstandigheden voordoen die nopen tot afwijking van dit algemene uitgangspunt. 
      
    
    
      4.8.
      
        Of Mega Tegels & Sanitair aansprakelijk is te houden vanwege door haar verstrekte onjuiste omzet- en winstprognoses, valt in deze procedure niet goed vast te stellen. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is sprake van argumenten die in een bodemprocedure zowel ten nadele, als ten voordele van Badman zouden kunnen uitvallen. Aan Badman kan worden toegegeven dat aannemelijk is dat in ieder geval een deel van de franchisenemers niet meteen in hun eerste jaar een positief resultaat hebben behaald. Bovendien kan van invloed zijn dat Mega Tegels & Sanitair mogelijk niet al datgene heeft gedaan wat van haar mocht worden verwacht om de scherpste inkoopprijzen te realiseren. 
        Daar staat echter het volgende tegenover. Niet in geschil is dat de prognoses zijn gebaseerd op de omzetindicatie zoals opgenomen in de vestigingsplaatsanalyse dat Mega Tegels & Sanitair heeft laten uitvoeren door Van der Pluym Marketing Support (hierna: Van der Pluym). Niet gebleken is dat de feiten die Van der Pluym heeft gebruikt als grondslag voor haar aannames onjuist zijn. Bovendien heeft Van der Pluym uitdrukkelijk vermeld dat de prognose gebaseerd is op de premisse ''herstel van de economie''. Aan het niet slagen van een onderneming van een nieuwe franchisenemer kunnen bovendien vele andere redenen ten grondslag liggen dan dat de franchisegever daarvoor aansprakelijk is. Het starten van een nieuwe onderneming kan gepaard gaan met onzekerheden. Factoren als ondernemersvaardigheden, de omvang en kosten van het personeelsbestand, regionale koopkracht en de aanwezigheid van concurrentie in de regio kunnen hierbij van belang zijn.
      
      
    
    
      4.9.
      Voor zover Badman Mega Tegels & Sanitair verwijt dat de inhoud van de website van Mega Tegels & Sanitair en de aan Badman verstrekte hand-outs onjuist waren, geldt dat van Badman mocht worden verwacht dat zij als toekomstig franchisenemer een kritische houding aannam van door en namens Mega Tegels & Sanitair als franchisegever op haar website en in hand-outs verstrekte informatie omtrent toekomstige omzetten, marges en resultaten. Het doel (en belang) van Mega Tegels & Sanitair is immers in beginsel om potentiële franchisenemers binnen te halen, en Badman had dit moeten onderkennen.
      
    
    
      4.10.
      De vraag of aan Badman een recht op vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling toekomt, vergt een onderzoek naar feiten en waarschijnlijk ook bewijslevering. Daarvoor leent een kort gedingprocedure zich niet (goed). Hier en nu kan slechts tot het oordeel worden gekomen dat vooralsnog onvoldoende aannemelijk is dat het beroep op vernietiging in een bodemprocedure zal slagen. In dit oordeel wordt betrokken dat de stelplicht en bewijslast op Badman rusten, nu het immers Badman is die zich op het rechtsgevolg beroept dat aan haar een recht op vernietiging van de franchiseovereenkomst wegens dwaling toekomt. Dat Mega Tegels & Sanitair buiten medeweten van Badman (en andere franchisenemers) inkoopkortingen bij leveranciers slechts ten goede van zichzelf heeft laten komen, maakt dat op dit moment niet anders. Aan Badman kan worden toegegeven dat van Mega Tegels & Sanitair mag worden verwacht dat zij ten behoeve van haar franchisenemers goede/scherpe inkoopvoorwaarden (inkoopprijzen) bedingt. Echter, Mega Tegels & Sanitair voert daartegen aan dat de leveranciersbijdragen aan Mega Tegels & Sanitair zijn gebruikt ter versterking van de formule van Mega Tegels & Sanitair en dat deze niet door de leveranciers zouden zijn gegeven indien ze slechts aan de franchisenemers ten goede zouden zijn gekomen. Ook dit punt zal in een bodemprocedure nader moeten worden uitgewerkt. 
      
    
    
      4.11.
      Het is voorts onvoldoende aannemelijk geworden dat aan Badman een recht op ontbinding van de overeenkomst toekomt wegens tekortkomingen in de nakoming door Mega Tegels & Sanitair. Dat Mega Tegels & Sanitair onrechtmatig jegens Badman heeft gehandeld is ook niet aannemelijk geworden. Aan de door haar gestelde onrechtmatige daad heeft zij hetzelfde feitencomplex ten grondslag gelegd als aan de overige juridische grondslagen en wanprestatie. Dat de door Mega Tegels & Sanitair verstrekte mededelingen voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomst misleidend waren, is binnen het kader van dit kort geding onvoldoende aannemelijk. 
      
    
    
      4.12.
      Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is Badman derhalve nog steeds gehouden aan het bepaalde in de franchiseovereenkomst, en dus ook aan het non-concurrentiebeding. De stelling van Badman dat Mega Tegels & Sanitair geen belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding en (daarom) de belangen van Badman bij schorsing daarvan zwaarder weegt dan het belang van Mega Tegels & Sanitair bij handhaving daarvan, faalt. Voldoende aannemelijk is dat Mega Tegels & Sanitair belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding. Immers, Badman is bekend geraakt met de formule, de inkoopprijzen, de marges en de werkwijze van Mega Tegels & Sanitair. De door Badman aangevoerde belangen bij schorsing van het concurrentiebeding wegen daar, binnen het kader van dit kort geding, niet tegen op. In het bijzonder moet het belang van Badman bij schorsing van het concurrentiebeding worden gerelativeerd omdat zij de bedrijfsruimte niet huurt van Mega Tegels & Sanitair maar van een aan Mega Tegels & Sanitair gelieerde derde, Jos Laan Beheer B.V.. Weliswaar is er tussen Badman en Jos Laan Beheer B.V. geen ondertekende schriftelijke huurovereenkomst tot stand gekomen, maar daarmee is het nog geen gegeven dat de bepalingen die in die schriftelijke huurovereenkomst zijn opgenomen ook niet zijn overeengekomen, te meer omdat Badman wel met Jos Laan Beheer B.V. heeft onderhandeld over de huurovereenkomst. Nu de schriftelijke (concept)huurovereenkomst het gebruik van de bedrijfsruimte als niet MEGA-vestiging beperkt en Mega Tegels & Sanitair onbetwist heeft aangevoerd dat de hoofdhuurovereenkomst (onder)onderhuur aan anderen dan Badman verbiedt, valt niet zonder meer in te zien op welke wijze Badman haar onderneming zonder Mega Tegels & Sanitair wil voortzetten en een deel van de bedrijfsruimte aan een derde kan onderverhuren.
      
    
    
      4.13.
      gelet op het voorgaande is ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Mega Tegels & Sanitair Badman aan het concurrentiebepalingen in de franchiseovereenkomst houdt. 
      
    
    
      4.14.
      De conclusie is dat er geen grond is de in de franchiseovereenkomst opgenomen concurrentiebedingen te schorsen of te matigen. 
      
    
    
      4.15.
      Badman zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Mega Tegels & Sanitair worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	619,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.435,00
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      weigert de voorziening,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Badman in de proceskosten, aan de zijde van Mega Tegels & Sanitair tot op heden begroot op € 1.435,00.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.H. Gisolf en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 27 februari 2017.
      
    
  
  
    type: Fout! Verwijzingsbron niet gevonden.
    coll: AJB