ECLI:NL:RBAMS:2017:4788, Rechtbank Amsterdam, 29-06-2017, KK EXPL 17-462
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-06-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Eenzijdige wijziging bonusregeling niet toegestaan. Geen discretionaire bevoegdheid. CAO-norm.

RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer: 5952651  KK EXPL 17-462
      vonnis van:  29 juni 2017
      func.:  25
    
    
    
    vonnis van de kantonrechterkort geding
    
    
      I n z a k e
    
    
    
      1. [eiser sub 1] , wonende te [woonplaats]
    
      2. [eiser sub 2] , wonende te [woonplaats]
    
      3. [eiser sub 3] , wonende te [woonplaats]
    
      4. [eiser sub 4] , wonende te [woonplaats]
    
      5. [eiser sub 5] , wonende te [woonplaats]
    
      6. [eiser sub 6] , wonende te [woonplaats]
    
      7. [eiser sub 7] , wonende te [woonplaats]
    
      8. [eiser sub 8] , wonende te [woonplaats]
    
      9. [eiser sub 9] , wonende te [woonplaats]
    
      10. [eiser sub 10] , wonende te [woonplaats]
    
      11. [eiser sub 11] , wonende te [woonplaats]
    
      12. [eiser sub 12] , wonende te [woonplaats]
    
      13. [eiser sub 13] , wonende te [woonplaats]
    
      14. [eiser sub 14] , wonende te [woonplaats]
    
      15. [eiser sub 15] , wonende te [woonplaats]
    
      16. [eiser sub 16] , wonende te [woonplaats]
    
      17. [eiser sub 17] , wonende te [woonplaats]
    
      18. [eiser sub 18] , wonende te [woonplaats]
    
      19. [eiser sub 19] , wonende te [woonplaats]
    
      20. [eiser sub 20] , wonende te [woonplaats]
    
      21. [eiser sub 21] , wonende te [woonplaats]
    
      22. [eiser sub 22] , wonende te [woonplaats]
    
      23. [eiser sub 23] , wonende te [woonplaats]
    
      24. [eiser sub 24] , wonende te [woonplaats]
    
      25. [eiser sub 25] , wonende te [woonplaats]
    
      26. [eiser sub 26] , wonende te [woonplaats]
    
      27. [eiser sub 27] , wonende te [woonplaats]
    
      28. [eiser sub 28] , wonende te [woonplaats]
    
      29. [eiser sub 29] , wonende te [woonplaats]
    
      30. [eiser sub 30] , wonende te [woonplaats]
    
      31. [eiser sub 31] ,wonende te [woonplaats]
    
      eisers
      nader te noemen: [eisers gezamenlijk]
      gemachtigden: mr. M.S.J. Top en mr. M. Hurks
    
    
    
      t e g e n
    
    
    de besloten vennootschap Atos Nederland B.V.
    
      gevestigd te Amsterdam
      gedaagde
      nader te noemen: Atos
      gemachtigden: mr. R.S. de Vries en mr. M van Herderden
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      Bij dagvaarding van 10 mei 2017, hebben [eisers gezamenlijk] een voorziening gevorderd. Bij herstelexploit van 30 mei 2017 hebben [eisers gezamenlijk] enkele verbeteringen in de dagvaarding aangebracht en alsnog productie 11 in het geding gebracht.
    
    
    
      Ter terechtzitting van 7 juni 2017 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eisers gezamenlijk] is (deels) in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigden. Atos is verschenen bij [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] , vergezeld door de gemachtigden. Beide partijen hebben op voorhand stukken in het geding gebracht. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitnotities. Na verder debat is de zaak aangehouden tot 14 juni 2017. Vervolgens hebben partijen vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.
    
    
    
  
  
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
  
  
    Uitgangspunten
    
    
      1. Als uitgangspunt geldt het volgende.
    
    
      1.1.
      Atos is een van origine Frans IT-bedrijf; het hoofdkantoor staat in Parijs.
    
    
      1.2.
      Atos Nederland B.V. (hierna Atos) maakt onderdeel uit van Atos Benelux & The Nordics (Atos BTN).
    
    
      1.3.
      Op een deel van de werknemers van Atos zijn bonusregelingen van toepassing, Voor [eisers gezamenlijk] gaat het om het Incentiveplan Atos Nederland (hierna het Incentiveplan). De laatste versie daarvan is vastgesteld op 1 juli 2015 (versie 2.5).
    
    
      1.4.
      Het Incentiveplan voorziet in een halfjaarlijkse bonus indien aan de in het plan gestelde doelstellingen wordt voldaan. Het gaat hierbij zowel om collectieve (afhankelijk van de door Atos BTN gemaakte winst) als om individuele (aan de hand van een Bonus Score Card (BSC) per werknemer) doelen. 
    
    
      1.5.
      Artikel 2 lid 3 van het Incentiveplan luidt:Het feit dat aan deze bonusregeling wordt deelgenomen mag niet worden beschouwd als een overeenkomst of toezegging dat de arbeidsovereenkomst van deelnemer voor de duur van de regeling wordt voortgezet. Het betekent evenmin een toezegging dat de deelnemer in navolgende perioden bonussen zal blijven ontvangen of in toekomstige jaren deelnemer aan de regeling zal blijven. 
    
    
      1.6.
      Artikel 5 van het Incentiveplan bevat een “strak tijdschema”, dat voorschrijft op welk moment welke stap in de halfjaarlijkse cyclus moet worden gezet. Volgens het plan dient in verband met de bonus voor het tweede halfjaar (hierna H2) in juli onder meer de BSC per deelnemer te worden opgemaakt.Onder 11 resp. 22 staat: Verkrijg CFO/CEO toestemming om de bonussen over de tweede helft van het voorgaande jaar uit te mogen betalen. 
    
    
      1.7.
      Per 1 juli 2016 is de heer [naam 1] (hierna [naam 1] ), daarvoor al werkzaam bij Atos, benoemd tot [functie] van Atos. 
    
    
      1.8.
      In november 2016 zijn de financiële doelstellingen voor H2 2016 voor de deelnemers aan het Incentiveplan vastgesteld (als bedoeld in artikel 5 Tijdschema van het Incentiveplan onder 14, juli). Op 3 november 2016 hebben 
    
    
      1.9.
      Op 16 december 2016 is de Centrale Ondernemingsraad (COR) door Atos geïnformeerd dat de bonus H2 2016 niet zal worden uitgekeerd.
    
    
      1.10.
      Op 3 januari 2017 heeft [naam 1] door middel van een conference call de betrokken werknemers op de hoogte gesteld van voormeld besluit.
    
    
      1.11.
      Bij e-mail van 12 januari 2017 heeft [naam 1] een nadere toelichting gegeven. Hierin staat onder meer:(…) het betekent dat we over H2 2016 geen bonus gaan uitbetalen aan management en medewerkers waarvan de scope van hun doelstellingen vooral BTN, Nederland of Finland betreft. (…) Wij bonusgerechtigde zijn met zijn allen verantwoordelijk voor de resultaten en ik vind het niet gepast om een drastische daling te belonen met een bonus. (…) Gezien de ernst van de bedrijfseconomische situatie van Atos in BTN ben ik ervan overtuigd dat het, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, gerechtvaardigd is geen bonussen uit te betalen, temeer daar Atos BTN, en in het bijzonder Nederland en Finland, al enige semesters krimpt terwijl de markt voor IT weer groeit. Aan deelnemers aan het Nederlandse bonusplan zal ik in april 2017 een extra betaling doen van 2,33 van hun salaris over H2 2016 (dus 1,165% van hun jaarsalaris). Aan deelnemers van het Sr. Management bonusplan bied ik geen doekje voor het bloeden; zij zullen met mij het voortouw moeten nemen om de onderneming in Nederland weer gezond te maken. (…)
    
    
      1.12.
      Op 23 februari 2017 heeft [naam 1] door middel van een presentatie de financiële situatie van Atos nader toegelicht. 
    
    
      1.13.
      Bij e-mail van 10 maart 2017 is [naam 1] ingegaan op door medewerkers geuite bezwaren. 
    
    
      1.14.
      Bij brief van 24 maart 2017 van de gemachtigde van [eisers gezamenlijk] is Atos gesommeerd tot nakoming van de bonusregeling. 
    
    
      1.15. ’
      
        [naam 1] heeft inmiddels toegezegd alsnog tot betaling van de bonus over H2 2016 over te gaan, indien de voorzichtig positieve ontwikkeling in de omzet en winst van Atos zich over heel 2017 voortzet. Uitbetaling zou dan in april 2018 plaatsvinden. 
      
    
  
  
    Vordering
    
    
      2. [eisers gezamenlijk] vorderen dat Atos bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld zal worden:
    
    
      2.1.
      het Incentiveplan van [eisers gezamenlijk] versie 2.5 in relatie tot de individueel toepasselijke BSC voor H2 2016 jegens [eisers gezamenlijk] na te komen;
    
    
      2.2.
      aan [eisers gezamenlijk] op individueel niveau binnen 48 uur na betekening van dit vonnis een berekening te doen toekomen van de uit te betalen bonus H2 2016 aan de hand van de toepasselijke BSC, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat Atos niet aan deze veroordeling voldoet;
    
    
      2.3.
      de bonus H2 2016 binnen 72 uur na betekening van dit vonnis aan [eisers gezamenlijk] uit te betalen, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en wettelijke rente vanaf de dag van betekening van het vonnis tot de algehele voldoening;
    
    
      2.4.
      tot betaling van de proceskosten.
      
      3. [eisers gezamenlijk] stelt hiertoe – kort gezegd – dat Atos door haar beslissing de bonus H2 2016 niet uit te betalen haar afspraken als neergelegd in de arbeidsovereenkomsten van [eisers gezamenlijk] , meer specifiek het Incentiveplan en de individuele BSC’s, niet nakomt. 
      4. Volgens [eisers gezamenlijk] beschikt Atos niet over de discretionaire bevoegdheid om, los van de criteria van het Incentiveplan, te beslissen dat de bonus niet wordt uitgekeerd. Voorts komt Atos volgens [eisers gezamenlijk] geen beroep op een eenzijdig wijzigingsbeding toe. Voor zover er sprake is van een eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst van de individuele werknemers, dit is slechts bij enkelen het geval, kan alleen een beroep op dat beding worden gedaan indien sprake is van een zwaarwichtig belang aan de zijde van Atos, waarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid het belang van de betrokken werknemer moet wijken. Daarvan is volgens [eisers gezamenlijk] geen sprake. Er is evenmin sprake van een voor alle betrokken werknemers geldend eenzijdig wijzigingsbeding gebaseerd op de bepaling in de Arbeidsvoorwaardengids waarin Atos zich het recht voorbehoudt om regelingen en bepalingen in te trekken en te wijzigen. [eisers gezamenlijk] hebben zich tevens verzet tegen de overige door Atos gestelde gronden, die de beslissing om de bewuste bonus niet uit te keren zouden rechtvaardigen. 
      5. De bedrijfseconomische- en financiële situatie van Atos is bovendien niet zodanig dat deze een beroep op een eenzijdig wijzigingsbeding, voor zover hiervan sprake is, rechtvaardigt, gelet op de door Atos over 2016 gerealiseerde winst van ca. € 15 miljoen. Het niet uitkeren van de bonussen levert slechts een besparing van € 2,5 miljoen op.  Het vereiste zwaarwichtig belang aan de zijde van Atos ontbreekt derhalve. 
      
      
    
  
  
    Verweer
    
    
      6. Atos voert gemotiveerd verweer. Dit verweer zal – voor zover hier van belang – hierna aan de orde komen.  
    
    
    
  
  
    Beoordeling
    
    
      
        Spoedeisendheid
        
      
    
    7. Atos heeft in de eerste plaats als verweer aangevoerd dat het spoedeisend belang aan de kant van [eisers gezamenlijk] ontbreekt. De bonus waar het hier om gaat is geen vast loonbestanddeel, maar slechts een toelage op vast inkomen ofwel een voorwaardelijke discretionaire bonus. Toewijzing van de vordering zou volgens Atos dan ook neerkomen op een constitutief oordeel, waartoe onderhavige procedure zich niet leent. Daar komt bij dat [naam 1] inmiddels heeft toegezegd alsnog tot uitbetaling over te gaan indien de stijgende lijn van de resultaten zich voortzet. Atos meent dat zij van haar medewerkers mag vragen geduld te betrachten, te meer omdat 970 andere collega’s wel hebben ingestemd met het besluit. Bovendien hebben 27 van de 30 eisers een extra eindejaarsuitkering van 2,33% ontvangen om de maatregel te verzachten en is er voorzien in een hardheidsclausule voor diegenen die eventueel in financiële moeilijkheden kwamen door het besluit. 
    
    8. Met [eisers gezamenlijk] wordt geoordeeld dat zij een spoedeisend belang hebben bij de vordering. [eisers gezamenlijk] is in november 2016 een BSC voor het tweede half jaar van 2016 toegezonden. Vanaf dat moment konden zij er, afhankelijk van het resultaat van Atos BTN en hun eigen inspanningen, rekening mee houden dat zij aanspraak zouden hebben op een bonus. Bovendien hebben zij de afgelopen jaren steeds een bonus ontvangen, waardoor zij er bij hun uitgavenpatroon rekening mee hebben kunnen houden. Daardoor is het in hun beleving deel gaan uitmaken van het inkomen en is duidelijkheid over de bonus 2016 en uitbetaling daarvan als spoedeisend belang aan te merken. 
    
    
      
        Inhoudelijke beoordeling
        
      
    
    9. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eisers gezamenlijk] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
    
      Discretionaire bevoegdheid
      
    
    
      10. Atos heeft primair aangevoerd dat zij zich bij de toekenning van bonussen een discretionaire bevoegdheid heeft voorbehouden. Zij baseert deze op de artikelen 2 en 5 van het Incentiveplan. 
      10. Geoordeeld wordt dat Atos ten onrechte meent dat zij een discretionaire bevoegdheid kan ontlenen aan de door haar aangehaalde artikelen uit het Incentiveplan. Het feit dat in artikel 2 lid 3 is bepaald dat deelname aan de regeling op enig moment niet betekent dat de deelnemer daaraan de verwachting mag ontlenen dat hij of zij in de toekomst een bonus zal ontvangen of deelnemer zal blijven, kwalificeert niet als een discretionaire bevoegdheid, die door Atos, in de persoon van haar CEO, naar eigen inzicht is aan te wenden om de bonus al dan niet toe te kennen. Daarbij verdient nog aantekening dat door toezending van de BSC Atos aan de deelnemers te kennen heeft gegeven dat zij voor H2 2016 in aanmerking zouden komen voor een bonus. In de regeling valt hooguit te lezen dat deze deelnemers voor de toekomst geen verwachting daaraan mogen ontlenen. In artikel 5 van het Incentiveplan staat het “strakke tijdschema” beschreven terzake de bonustoekenning gedurende het jaar. Atos heeft zich – in ieder geval recentelijk – niet aan dit tijdschema gehouden. 
      10. Het betoog van Atos dat zij aan de onderdelen 11 en 22 van artikel 5 van het Incentiveplan een discretionaire bevoegdheid ontleent, wordt evenmin gevolgd. In deze onderdelen staat dat voor uitbetaling toestemming van de CEO/CFO noodzakelijk is. Dat voor het uitbetalen van een substantieel – op zichzelf reeds verschuldigd – bedrag toestemming nodig is van hogerhand, is binnen vrijwel iedere organisatie algemeen gangbaar. Dat [eisers gezamenlijk] uit deze interne regeling hebben moeten begrijpen dat sprake was van een discretionaire bevoegdheid is door Atos niet aannemelijk gemaakt. Daar komt bij dat bij de uitleg van deze door Atos eenzijdig als werkgever opgestelde bepalingen de zogeheten “Cao-norm” van toepassing is. Deze houdt in dat aan een bepaling een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van degene die de tekst tot stand heeft gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld. Hieruit volgt dat [eisers gezamenlijk] bij de lezing van het Incentiveplan, bij de opstelling waarvan zij niet betrokken waren, in beginsel mochten uitgaan van de letterlijke tekst.
    
    
    
      
        Bevoegdheid tot eenzijdige wijziging van bonusregelingen
        
      
    
    13. Atos heeft zich subsidiair beroepen op haar bevoegdheid om tot eenzijdige wijziging van de bonusregeling over te gaan op basis van het eenzijdig wijzigingsbeding ingevolge artikel 7:613 BW, althans goed werkgeverschap en de redelijkheid en billijkheid ingevolge artikel 7:611 BW. Atos voert daarbij aan dat in de individuele arbeidsovereenkomst van een aantal eisers sprake is van een eenzijdig wijzigingsbeding ofwel dat een dergelijk beding door middel van incorporatie van de betreffende bepaling in de Arbeidsvoorwaardengids van toepassing is. 
    
    14. Alleen in de arbeidsovereenkomsten van [eiser sub 1] , [eiser sub 6] , [eiser sub 5] en [eiser sub 14] is een eenzijdig wijzigingsbeding opgenomen. De werkgever kan slechts een beroep doen op de artikelen 7:613 of 7:611 BW, indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. [eisers gezamenlijk] hebben er terecht op gewezen dat een eventuele bevoegdheid tot wijziging ziet op de regeling zelf en niet op eventuele uitbetaling na toepassing van de regeling. Met andere woorden: Atos kan, mits met inachtneming van het bepaalde in artikel 7:613 BW (of artikel 7:611 BW) er toe besluiten om voor de toekomst eventueel de regeling aan te passen of zelfs buiten werking te stellen. Het staat haar echter niét vrij om, nadat de regeling is toegepast volgens de op dat moment geldende tekst en parameters, de uitkomst daarvan niet te accorderen en op grond daarvan af te zien van uitbetaling. Reeds om deze reden kan een beroep op het eenzijdig wijzigingsbeding dan wel de redelijkheid en billijkheid Atos in deze niet baten, waarbij in het midden kan blijven of de door Atos aangevoerde omstandigheden het beroep op haar wijzigingsbevoegdheid zouden hebben gerechtvaardigd. In dit verband wordt nog opgemerkt dat niet duidelijk is geworden waarom nu juist de uitbetaling van H2 2016 niet kon doorgaan en er niet voor gekozen is om in het kader van de gewenste wake-up call de bonusafspraken voor 2017 kritisch tegen het licht houden. Daarmee kon immers ook verdere gevreesde winstdaling voorkomen worden en een signaal worden afgegeven, zonder dat daarmee toezeggingen aan werknemers werden teruggedraaid. Een duidelijke verklaring hiervoor is door Atos niet gegeven. 
    
      Artikelen 6:248 en 258 BW en de overige leerstukken
      
    
    15. Ten slotte heeft Atos zich nog beroepen op de derogerende werking van artikel 6:248 lid 2 BW, waarbij zij stelt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eisers gezamenlijk] vasthouden aan de geldende arbeidsvoorwaarden. Gelet op het feit dat omzet en winst van Atos weliswaar in 2016 sterk zijn verminderd, maar er niettemin wel degelijk een positief resultaat is behaald, afgezet tegen het belang van [eisers gezamenlijk] bij nakoming van de met hen gemaakte afspraken, wordt geoordeeld dat toepassing van deze zware toets niet gerechtvaardigd is. Evenmin is er sprake van onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW die de ingreep rechtvaardigen, al was het maar omdat – naar eigen zeggen van Atos – al langer sprake was van een neergaande lijn (terwijl het er bovendien thans naar uitziet dat het dieptepunt alweer voorbij is). Ook de overige door Atos genoemde leerstukken kunnen niet tot een ander oordeel leiden. 
    
    16. Het voorgaande leidt tot de beslissing dat de vorderingen worden toegewezen als volgt. De wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW wordt beperkt tot 25%. Na te melden betalingstermijn komt redelijk voor, nu Atos hierdoor de betaling kan laten samenvallen met de reguliere salarisbetaling.
    
    
      17. Voor zover Atos zich erop heeft beroepen dat de vorderingen niet toewijsbaar zijn nu sprake is van restitutierisico wordt daaraan voorbijgegaan. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is voldoende aannemelijk dat de bodemrechter de vorderingen van [eisers gezamenlijk] zal toewijzen, zodat daarmee het restitutierisico als zeer gering moet worden aangemerkt en voldaan wordt aan de criteria die gelden voor toewijzing van een geldvordering in kort geding. Daar komt bij dat gelet op de arbeidsverhouding tussen partijen in het eventuele geval dat naderhand alsnog in rechte komt vast te staan dat geen bonus verschuldigd is, alsdan op eenvoudige wijze een eventuele terugbetalingsregeling is te treffen. Om dezelfde redenen wordt het subsidiaire verzoek van Atos om dit vonnis niet uitvoerbaar te verklaren, afgewezen. 
      17. Atos dient als de in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten te worden belast.
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      De kantonrechter, rechtdoende bij wijze van voorlopige voorziening,
    
    
    
      veroordeelt Atos aan [eisers gezamenlijk] de bonus H2 2016 binnen een maand na betekening van dit vonnis uit te betalen, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW beperkt tot 25% en de wettelijke rente berekend vanaf de dag van betekend van het vonnis tot de algehele voldoening, onder gelijktijdige overlegging van de berekening aan de hand van de toepasselijke BSC;
    
    
      veroordeelt Atos in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eisers gezamenlijk] begroot op:exploot		€	   102,55salaris		€	1.000,00griffierecht	€	     78,00				-----------------totaal		€	1.180,55voor zover van toepassing, inclusief btw;
    
    
      veroordeelt Atos tot betaling van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en Atos niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw;
    
    
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Aldus gewezen door mr. E. Pennink, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 juni 2017 in tegenwoordigheid van de griffier.