ECLI:NL:RBHAA:2007:BA2930, Rechtbank Haarlem, 13-04-2007, 133140 / KG ZA 07-115
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2007-04-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Op grond van het huidige Arbeidstijdenbesluit mag een werknemer hoogstens 48 uur per week werken. De werknemer kan kiezen voor een “opt out”, op basis waarvan dan (uiteraard tegen betaling van de extra uren) gemiddeld maximaal 60 uur per week mag worden gewerkt. 
        Het op dit moment nog door de Brandweer gebruikte dienstrooster, dat gebaseerd is op een 54-urige werkweek, is in strijd met dit regime. De OR heeft op die grond de instemming aan dat rooster onthouden.
      
      
      
        De voorzieningenrechter heeft vastgesteld dat de gemeente tot de invoering van het nieuwe rooster zonder in strijd met de huidige regels te handelen een 54-uursrooster zou kunnen handhaven, wanneer zij gebruik zou maken van het aanbod van het brandweerpersoneel om met ieder van hen individueel een opt out regeling te treffen. 
        Dat zal echter niet gaan zonder dat de gemeente de te maken overuren beloont. 
      
      
      De voorzieningenrechter oordeelt dat de mogelijkheid bestaat dat op korte termijn een uniforme landelijke regeling wordt bereikt. Het belang van de gemeente bij een dergelijke regeling krijgt dan ook in zoverre voorrang dat de OR (op dit moment) niet kan verlangen dat verdere uitvoering van het 54-uursrooster achterwege blijft totdat met het betrokken personeel overeenstemming over opt out is bereikt. Wel moet de gemeente de zekerheid bieden dat de gemaakte overuren in de periode dat het overleg loopt, zullen worden gecompenseerd voor het geval daarover landelijk geen overeenstemming zal worden bereikt. Waar gewerkt wordt, moet immers ook betaald worden. De vordering wordt gedeeltelijk en onder voorwaarden toegewezen.

vonnis
      RECHTBANK HAARLEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 133140 / KG ZA 07-115
    
    Vonnis in kort geding van 13 april 2007
    
    in de zaak van
    
    
      DE ONDERNEMINGSRAAD VAN DE GEMEENTE HAARLEMMERMEER,
      gevestigd te Haarlemmermeer,
      eiser,
      procureur mr. M.A. Smid,
      advocaat mr. R. van der Stege te Utrecht,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE HAARLEMMERMEER,
      zetelend te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,
      verweerster,
      procureurs mrs. R.J. Wiebosch en L.P. van der Molen.
    
    
    
    Partijen zullen hierna de OR en de gemeente genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de vrijwillige verschijning van partijen
      - de conclusie van eis
      - de mondelinge behandeling
      - de pleitnota van de OR
      - de pleitnota van de gemeente.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	Door de gemeente wordt onder meer  een Gemeentelijke Brandweerdienst (hierna: de Brandweer) in stand gehouden. Ten behoeve van de onderneming waartoe deze dienst behoort is de OR ingesteld.  
    
    
      2.2.	De Brandweer maakt gebruik van een roostersystematiek waarbij de brandweerlieden in 24-uursdiensten werken. Tijdens deze diensten dienen de brandweerlieden gedurende 24 uur beschikbaar te zijn voor hun werkzaamheden en dienen zij aanwezig te zijn in de kazerne om, indien nodig, onmiddellijk te kunnen uitrukken. 
      2.3.	Met inachtneming van de genoemde 24-uursdiensten heeft de gemeente de afgelopen jaren roosters voor de Brandweer opgesteld waarbij, over een kalenderjaar bezien, de brandweerlieden gedurende gemiddeld 54 uur per week op de kazerne verbleven. 
    
    
    2.4.	De arbeidsomstandigheden van de Brandweer worden onder meer bepaald door hetgeen daaromtrent is opgenomen in de Arbeidstijdenwet en het Arbeidstijdenbesluit (hierna: ATB). 
    
    2.5.	Met ingang van 1 juni 2006 is in artikel 4.8.1 lid 3 sub b van het Arbeidstijdenbesluit (hierna: ATB) bepaald dat de werkgever de arbeid zodanig dient te organiseren dat de werknemer in elke periode van 26 achtereenvolgende weken ten hoogste gemiddeld 48 uren per week  arbeid verricht. Deze bepaling is gebaseerd op de Europese Richtlijn 2003/88, voorheen Richtlijn 93/104, en de daaruit voortgevloeide jurisprudentie. 
    
    2.6.	Op grond van artikel 4.8.2 ATB kan, in afwijking van het bepaalde in artikel 4.8.1 lid 3 sub b ATB, een individuele werknemer uitdrukkelijk schriftelijk akkoord gaan met een zogeheten opt outregeling, op basis waarvan gemiddeld maximaal 60 uur per week kan worden gewerkt.    
    
    2.7.	  Ingevolge artikel 27 lid 1 onder b van de Wet op de Ondernemingsraden (hierna: WOR) behoeft de ondernemer de instemming van de ondernemingsraad voor elk door hem voorgenomen besluit tot vaststelling of wijziging van een werktijdregeling. In dat kader heeft de gemeente de OR bij brief d.d. 15 januari 2007 om instemming verzocht met het rooster voor 2007, welk rooster gebaseerd is op een 54-urige werkweek. 
    
    2.8.	De OR heeft onder verwijzing naar de hiervoor vermelde regelgeving bij brief d.d. 7 februari 2007 aan de gemeente bericht dat hij zijn instemming onthoudt aan het door de gemeente voorgestelde rooster. 
    
    
      2.9.	Het College van Arbeidszaken van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten, tot welke vereniging ook behoort de gemeente Haarlemmermeer, enerzijds en de vakorganisaties anderzijds hebben op 7 maart 2007 een onderhandelaarsakkoord bereikt met betrekking tot een regeling van de arbeidstijden van brandweerlieden. 
      De kernpunten van dit akkoord zijn:
      ? de gefaseerde invoering van het 48-uursrooster in de loop van 2007 (uiterlijk per 1 januari 2008), afhankelijk van de lokale situatie in een gemeente;
      ? de vergoeding van de sinds 1 juni 2006 gemaakte en de tot de invoering per uiterlijk 1 januari 2008 nog te maken uren boven de 48 uur volgens de in het akkoord neergelegde systematiek;
      ? de mogelijkheid om bestaande roosters tot invoering van het 48-uursrooster door middel van het tekenen van opt out verklaringen door individuele brandweerlieden te continueren.
      De onderhandelaars hebben tot 27 april 2007 de tijd gekregen om hun achterban te raadplegen over dit akkoord. 
    
    
    2.10.	Bij brief d.d. 29 maart 2007 heeft de gemeente de OR conform artikel 27 lid 1 sub b WOR een rooster ter instemming voorgelegd dat is gebaseerd op een 48-urige werkweek. In de brief schrijft de gemeente dat de invoering van een dergelijk rooster consequenties heeft voor het niveau van de brandweerzorg en dat het voor de handhaving van het huidige niveau van brandveiligheid noodzakelijk is om extra brandwachten aan te trekken. Gezien de tijd die gemoeid is met de werving en opleiding van nieuwe brandwachten en de noodzaak om het niveau van de brandweerzorg tot de daadwerkelijke tewerkstelling van deze nieuwe brandweerlieden te handhaven, kan het rooster niet eerder dan per 1 oktober 2007 worden ingevoerd, zo schrijft de gemeente.  
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	De OR vordert - samengevat - 
      I	de gemeente te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis uitvoering te geven aan de door haar met betrekking tot de Brandweer Haarlemmermeer vastgestelde werktijdenregeling, waarbij wordt uitgegaan van een werkweek van 54 uur;
      II	de gemeente te gebieden om, binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, met inachtneming van de vigerende wet-en regelgeving een werktijdenregeling vorm te geven met betrekking tot de Brandweer Haarlemmermeer en deze ter instemming voor te leggen aan de OR;
      III	de gemeente te veroordelen tot het betalen van een dwangsom ten gunste van de Nederlandse Brandwondenstichting bij het niet voldoen aan het onder I en II bepaalde. 
    
    
    3.2.	De gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	De OR heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat er voor de Brandweer met onmiddellijke ingang een rooster dient te worden ingevoerd op basis van een 48-urige werkweek, omdat  het voorgestelde 54-uursrooster in strijd is met het geldende recht en de OR daaraan zijn instemming heeft onthouden. 
    
    
      4.2.	Gezien de Europese en nationale regelgeving als vermeld sub 2.4 en 2.6 zijn 
      54-uursroosters, behoudens het gebruik van de opt out-mogelijkheid, strijdig met de thans geldende maximale arbeidsduur, hetgeen ook door de gemeente is erkend. 
      Aldus is het gevorderde sub I, dat naar zijn aard spoedeisend is, in beginsel toewijsbaar. 
      Een belangenafweging kan evenwel tot een andere uitkomst leiden. 
    
    
    4.3.	de gemeente heeft aangevoerd dat het onmogelijk is om het voorgestelde 48-uursrooster (hiervoor sub 2.10) met het huidige aantal beroepskrachten uit te voeren zonder dat dit ingrijpende consequenties heeft voor het niveau van de brandweerzorg binnen de gemeente. Om die reden kan de invoering van een dergelijk rooster volgens de gemeente in ieder geval niet vóór 1 oktober 2007 plaatsvinden. 
    
    
      4.4.	Volgens de OR is het mogelijk om per direct invulling te geven aan de 48-urige werkweek wanneer de gemeente een drietal door de OR aangedragen, ter zitting nader uiteengezette oplossingen zou benutten. Een clustermanager repressie van de Brandweer heeft namens de gemeente ter zitting echter gemotiveerd aangegeven dat de drie door de OR genoemde varianten op de huidige invulling van het rooster op zichzelf genomen weliswaar mogelijk zijn, maar dat deze alle zouden leiden tot aantasting van de kwaliteit van de brandweerzorg en daarmee tot verlaging van de brandveiligheid. 
      De OR heeft dit betoog onvoldoende bestreden en in zekere zin zelfs beaamd, zodat de conclusie voorshands niet anders kan zijn dan dat het niveau van de brandweerzorg in gevaar komt wanneer op dit moment al een 48-uursrooster zou worden ingevoerd. 
      Dat is een consequentie die de voorzieningenrechter niet aanvaardbaar acht, ook niet indien aan de OR zou moeten worden toegegeven dat de gemeente eerder had kunnen beginnen met het toewerken naar een aangepast rooster. De voorzieningenrechter heeft ter zitting de indruk gekregen dat het Brandweerpersoneel er ook zo over denkt.
      In beginsel dient de gemeente derhalve in de gelegenheid te worden gesteld om extra brandwachten aan te trekken en op te leiden alvorens over te gaan tot een 48-urige werkweek.    
    
    
    
      4.5.	Ter zitting is komen vast te staan dat de gemeente thans doende is om nieuw brandweerpersoneel te werven en op te leiden, hetgeen enige tijd in beslag neemt, zodat de gemeente er waarschijnlijk niet in zal slagen om vóór 1 oktober 2007 te beschikken over voldoende gekwalificeerd personeel. 
      De OR heeft dat niet bestreden maar betoogd dat er één alternatief is dat meebrengt dat reeds op korte termijn kan worden voldaan aan de eisen die uit het huidige ATB voortvloeit, te weten het gebruik van de opt out regeling. Zij heeft medegedeeld dat een inventarisatie binnen het brandweerpersoneel heeft uitgewezen dat het personeel bereid is om op basis van opt out het huidige 54-uursrooster zolang dat nodig is te continueren, om aldus zeker te stellen dat het huidige niveau van de brandweerzorg wordt gehandhaafd, indien de aldus gemaakte overuren worden uitbetaald. 
    
    
    4.6.	De gemeente heeft betoogd dat de door de OR aldus aan haar stellingname ten grondslag gelegde opstelling van het personeel illustreert dat het bezwaar tegen de continuering van de huidige werktijdenregeling tot 1 oktober 2007 met name ligt in de arbeidsvoorwaardelijke sfeer. De gemeente meent dat dit aspect van de problematiek buiten het kader van bevoegdheden van de OR valt en dat de gemeente daarom niet gehouden is om daarover met de OR te onderhandelen. 
    
    
      4.7.	Op zichzelf kan aan de gemeente worden toegegeven dat de OR geen bevoegdheden heeft met betrekking tot de regeling van de primaire arbeidsvoorwaarden van het in de onderneming werkzame personeel. Dat brengt echter niet mee dat de door de hiervoor vermelde, door de OR als feit gepresenteerde en door de gemeente als zodanig niet voldoende bestreden, opstelling van het brandweerpersoneel in het kader van de hier aan de orde zijnde belangenafweging buiten beschouwing moet blijven. 
      Die opstelling heeft immers tot gevolg dat de gemeente reeds op dit moment een 48-urige werkweek zou kunnen invoeren, c.q. binnen de grenzen van de wet een 54-uursrooster zou kunnen handhaven, indien en zodra zij ervoor zou kiezen om met iedere individuele brandweerman schriftelijk een opt outregeling overeen te komen. Dat zal niet gaan zonder dat zij de te maken overuren op een redelijk niveau honoreert, maar dat is op zichzelf geen reden om te oordelen dat bij afweging van de betrokken belangen doorslagggevende bezwaren bestaan tegen een voorziening die de gemeente dwingt om deze mogelijkheid tot het op peil houden van de brandweerzorg te benutten. Ook inzet van ander personeel kost immers extra geld.
    
      
    
      4.8.	Daarmee komt het aan op de vraag of er andere redenen zijn waarom het kiezen van deze uitweg niet van de gemeente kan worden verlangd.
      De gemeente heeft betoogd dat de bezoldiging van overwerkuren een aspect van de invoering van het nieuwe regime betreft waarover op landelijk niveau overleg plaatsvindt, welk overleg geleid heeft tot het reeds genoemde akkoord van 7 maart 2007. 
      De gemeente acht het van belang dat omtrent het vraagstuk van de honorering van het brandweerpersoneel onder het nieuwe regime landelijk uniforme afspraken worden gemaakt en is van opvatting dat een aanbod tot opt out tegen honorering op basis van het ontwerpakkoord dat overleg zou kunnen doorkruisen en daarmee het belang van uniformiteit zou kunnen ondergraven. De gemeente heeft erop gewezen dat het onderhandelaarsakkoord voorziet in honorering van de feitelijk gewerkte uren met terugwerkende kracht vanaf 1 juli 2006 en heeft de verwachting uitgesproken dat dit akkoord zal worden aangenomen. De gemeente heeft op die grond ook betoogd dat de OR geen spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening.
    
    
    
      4.9.	Dit laatste betoog faalt. De OR heeft ingevolge artikel 28 WOR onder meer tot taak te zorgen voor de naleving van de arbeids- en rusttijden. De vordering moet geacht worden uit hoofde van die taakomschrijving te zijn ingesteld. Bezien vanuit het perspectief van de geldende bepalingen komt de huidige arbeidstijdenregeling erop neer dat de volgens die regeling tewerkgestelde brandweerlieden een deel van hun tijd onbezoldigd werken. 
      De omstandigheid dat men bereid is om die tijd bezoldigd te werken brengt weliswaar mee dat de voorziening er in feite toe strekt om een einde te maken aan de mogelijkheid om de onbezoldigde terbeschikkingstelling van de bovenwettelijke uren af te dwingen, maar dat ontneemt daaraan niet het spoedeisend belang. 
    
    
    4.10.	Uiteindelijk komt het aldus aan op een afweging van het indirect aan de OR toevertrouwde belang van het brandweerpersoneel bij duidelijkheid dat hun overuren behoorlijk zullen worden gehonoreerd voordat ze door de gemeente kunnen worden gedwongen die uren nog langer te spenderen, tegenover het mede aan de gemeente als participant in het voormelde landelijke arbeidsvoorwaardenoverleg toevertrouwde publieke belang bij een ordelijke voortzetting en afronding van de besluitvorming over nieuwe en op dit punt uniforme arbeidsvoorwaarden voor het brandweerpersoneel.
    
    
      4.11.	Waar de mogelijkheid bestaat dat op korte termijn een uniforme regeling wordt bereikt, mag dat laatste belang in zoverre prevaleren dat de OR niet kan verlangen dat verdere uitvoering van de huidige werktijdenregeling achterwege blijft totdat met het betrokken personeel overeenstemming over opt out is bereikt. Wel mag worden verlangd dat de gemeente de zekerheid biedt dat de gemaakte overuren op een redelijk niveau zullen worden gehonoreerd indien die compensatie uiteindelijk niet als uitvloeisel van het overleg gestalte zal krijgen. 
      Een en ander is een uitvloeisel van de gedachte, enerzijds, dat het belang van uniforme regelingen niet kan afdoen aan het in het arbeidsrecht verankerde uitgangspunt dat een werkgever, behoudens bijzondere omstandigheden, van zijn werknemers niet kan verlangen dat overwerk wordt verricht, zonder dat daarvoor redelijk wordt betaald, anderzijds, dat wel denkbaar is dat men er op landelijk niveau (op dit punt) niet uitkomt, maar niet dat men elkaar vindt in de opvatting dat waar wordt overgewerkt, niet behoeft te worden betaald.
    
     
    4.12.	Ter beantwoording van de vraag wat redelijk is, zal aansluiting worden gezocht bij de inhoud van het hiervoor vermelde onderhandelaarsakkoord. Gegeven het feit dat de vergoeding voor overuren in dat akkoord is gesteld op het onderste niveau van de in artikel 3.2.1. lid 5 van de Collectieve arbeidsvoorwaardenregeling en uitwerkingsovereenkomst voor de sector gemeenten opgenomen staffel, kan niet worden gezegd dat de overuren aldus voor de gemeente te duur zouden zijn.
    
    4.13.	De hiervoor gemaakte afweging zal op na te melden wijze in het dictum van dit vonnis tot uitdrukking worden gebracht. Daarbij zal de gemeente enige tijd worden gegeven om zich op de veroordeling in te stellen.
    
    4.14.	Gegeven het feit dat de gemeente kort voor de zitting een voorstel voor een         48-urige werkweek ter instemming aan de OR heeft voorgelegd, zal het gevorderde sub II bij gebrek aan belang worden afgewezen.
    
    4.15.	De voorzieningenrechter acht voldoende aannemelijk dat de gemeente uit zichzelf zal voldoen aan hetgeen waartoe zij zal worden veroordeeld, zodat er geen grond bestaat voor toewijzing van de gevorderde dwangsom. 
      
    
      4.16.	De gemeente zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de OR worden begroot op:
      - dagvaarding	EUR 	  0,00
      - vast recht		251,00
      - salaris procureur		816,00
      Totaal	EUR 	1.067,00
    
      
    5.	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    5.1.	verbiedt de gemeente om na 30 april 2007 uitvoering te geven aan de door haar met betrekking tot de Brandweer vastgestelde werktijdenregeling waarbij wordt uitgegaan van een werkweek van 54 uur,
    
    
      5.2.	bepaalt dat de OR aan de veroordeling sub 5.1 niet langer rechten kan ontlenen indien en zodra de gemeente haar schriftelijk heeft laten weten dat zij bereid is de sedert 13 april 2007 tot het moment van invoering van het 48-uursrooster in de gemeente Haarlemmermeer door het brandweerpersoneel gemaakte overuren als volgt te vergoeden:
      - indien voor 1 december 2007 wordt voorzien in een landelijke uniforme regeling van deze materie, op basis van die regeling;
      - indien niet voor 1 december 2007 wordt voorzien in een zodanige regeling, op basis van het hiervoor genoemde onderhandelaarsakkoord;
      welke vergoeding uiterlijk 31 december 2007 door de gemeente zal worden uitbetaald,
    
    
    5.3.	veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van de OR tot op heden begroot op EUR 1.067,00,
    
    5.4.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.5.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken op 13 april 2007.?