ECLI:NL:RBMNE:2018:3780, Rechtbank Midden-Nederland, 13-08-2018, 6979138
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2018-08-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Einde van rechtswege (ogv cao) van arbeidsovereenkomst op AOW-leeftijd maar vóór pensioenleeftijd bedrijfspensioen niet in strijd met discriminatieverbod wegens leeftijd. Geen transitievergoeding, billijke vergoeding of smartengeld.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Amersfoort
    
    
    
      zaaknummer: 6979138 AE VERZ  18-59 pvt/1299
    
    
    
      
        Beschikking van 13 augustus 2018
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verder ook te noemen [verzoeker] ,
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. G.J. Knotter,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de Europese naamloze vennootschap
      
        Arag SE Nederland h.o.d.n. Arag Rechtsbijstand,
      gevestigd te Düsseldorf (Duitsland), 
      kantoorhoudende te Leusden,
      verder ook te noemen Arag,
      verwerende partij,
      gemachtigde: mr. H.J. Bronsgeest.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het verzoekschrift met producties (1 t/m 11) van [verzoeker] , ter griffie ingekomen op 13 juni 2018;
      - het verweerschrift met producties (1 t/m 6) van Arag van 20 juli 2018;
      - de op 27 juli 2018 door Arag ingediende productie (7); 
      - de op 30 juli 2018 door [verzoeker] ingediende producties (12 t/m 17a/b). 
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 1 augustus 2018. [verzoeker] was in persoon aanwezig en werd bijgestaan door mr. Knotter. Namens Arag is verschenen mevrouw [A] , manager HR bij Arag, bijgestaan door mr. Bronsgeest. Door of namens partijen zijn de standpunten toegelicht en is antwoord gegeven op vragen van de kantonrechter. Daarvan heeft de griffier aantekeningen gemaakt. Beide partijen hebben een pleitnota ingediend. 
      
    
    
      1.3.
      Hierna is uitspraak bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1952, is sinds 1 maart 1975 bij Arag in dienst in de functie van [functie van verzoeker] . 
    
    
      2.2.
      
        Op de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] bij Arag is de CAO voor het Verzekeringsbedrijf van toepassing. In artikel 2.1. lid e CAO voor het Verzekeringsbedrijf is bepaald: 
        
          ‘De arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege zonder dat voorafgaande opzegging is vereist in geval van bereiken van de door de werknemer gekozen ingangsdatum van het ouderdomspensioen, doch uiterlijk op de dag dat de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt.’
        
      
      
    
    
      2.3.
      Op 5 juni 2018 heeft [verzoeker] de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt. Arag heeft bij brief van 14 maart 2018 aan [verzoeker] bericht dat het dienstverband conform CAO  op 4 juni 2018 zal worden beëindigd. 
    
    
      2.4.
      
        [verzoeker] kan zich niet verenigen met het einde van het dienstverband. Hij wenst bij Arag in dienst te blijven tot de pensioenleeftijd van 67 jaar. Arag is niet bereid om [verzoeker] een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden. 
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
      3.1.
      
        [verzoeker] verzoekt de kantonrechter bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad: primair Arag te veroordelen tot betaling van: - een transitievergoeding van € 78.781,-- bruto; - een billijke vergoeding van € 69.250,-- bruto, naast een transitievergoeding, dan wel € 95.510,-- bruto zonder transitievergoeding; - een smartengeldvergoeding van € 25.000,-- netto, met de verplichting voor Arag tot het verstrekken van een belastinggarantie; subsidiair Arag te veroordelen tot een schadevergoeding van € 95.510,-- bruto te vermeerderen met een smartengeldvergoeding van € 25.000,-- netto, met de verplichting voor Arag tot het verstrekken van een belastinggarantie;  een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente. 
    
    
      3.2.
      Arag voert verweer. 
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan. 
    
  
  
    
      4De beoordeling 
    
      4.1.
      
        [verzoeker] voert allereerst het volgende aan. Toen ARAG hem meedeelde dat zij hem aansluitend aan het einde van de arbeidsovereenkomst vanwege het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd geen nieuwe arbeidsovereenkomst zou aanbieden heeft zij volgens [verzoeker] laten weten dat zij "verjonging" van het team waar [verzoeker] werkzaam was wenselijk achtte. Volgens [verzoeker] maakt zij daarmee verboden onderscheid naar leeftijd (hierna: het discriminatieverbod). 
      
      
        
          Transitievergoeding
        
      
      
    
    
      4.2.
      
        Als de kantonrechter het goed begrijpt stelt [verzoeker] in het verzoekschrift dat hij recht heeft op betaling van de transitievergoeding:
        i) omdat het ontslag nietig is omdat ARAG verboden onderscheid naar leeftijd maakt (verzoekschrift punt 6), en
        ii) omdat de arbeidsovereenkomst na een einde van rechtswege op initiatief van ARAG niet aansluitend is voortgezet.
      
      
    
    
      4.3.
      Ter zitting heeft [verzoeker] de onder i) vermelde grondslag laten vallen.
      
    
    
      4.4.
      Met betrekking tot de onder ii) vermelde grondslag overweegt de kantonrechter het volgende.
      
    
    
      4.5.
      
        Artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder b BW bepaalt dat de transitievergoeding niet is verschuldigd indien het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst geschiedt in verband met het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. Volgens [verzoeker] is deze bepaling niet van toepassing omdat ARAG handelt in strijd met het discriminatieverbod.
        Bij uitspraak van 20 april 2018 heeft de Hoge Raad met betrekking tot deze problematiek prejudiciële vragen beantwoord (ECLI:NL:HR:2018:651). In deze uitspraak heeft de Hoge Raad onder meer beslist "dat de in art. 7:673 lid 7, aanhef en onder b, BW opgenomen bepaling dat de transitievergoeding niet verschuldigd is indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst geschiedt in verband met of na het bereiken door de werknemer van de AOW-leeftijd, niet in strijd is met Richtlijn 2000/78/EG" (hierna: de Richtlijn). De Richtlijn geeft een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (PbEG 2000, L 303/16). De Hoge Raad heeft in deze uitspraak overwogen dat hij deze uitsluiting een legitiem doel acht in de zin van artikel 6 lid 1 Richtlijn, en dat deze uitsluiting een passend en noodzakelijk middel is voor de verwezenlijking van dat doel. 
      
      
    
    
      4.6.
      Volgens de Hoge Raad is sprake van een legitiem doel, omdat de uitsluiting van het recht op een transitievergoeding voorkomt dat personen die in de regel niet langer zijn aangewezen op het verrichten van arbeid om in hun levensonderhoud te voorzien, toch recht hebben op een transitievergoeding. Op deze manier voorkomt deze regel dat de transitievergoeding toekomt aan een categorie van personen voor wie de vergoeding niet is bedoeld, mede tegen de achtergrond van het algemene doel van de Wwz het ontslag voor werkgevers minder kostbaar te maken.
      
    
    
      4.7.
      Volgens de Hoge Raad is sprake van een passend en noodzakelijk middel, omdat de uitsluiting van een transitievergoeding voor werknemers die de AOW-leeftijd hebben bereikt daadwerkelijk voorkomt dat de transitievergoeding toekomt aan een categorie van personen die in de regel niet langer is aangewezen op het verrichten van arbeid om in hun levensonderhoud te voorzien, en deze regel niet verder gaat dan noodzakelijk is. De uitsluiting maakt niet op excessieve wijze inbreuk op de legitieme belangen van personen aan wie op grond daarvan geen transitievergoeding toekomt. De uitsluiting berust op een bewuste keuze van de wetgever, aan wie ten aanzien van werkgelegenheids- en arbeidsmarktbeleid een ruime beoordelingsvrijheid toekomt, en maakt onderdeel uit van het stelsel van het nieuwe ontslagrecht als geheel. De wetgever heeft bij de totstandkoming van dit stelsel de belangen van de diverse te onderscheiden groepen (werkgevers, oudere werknemers, jongere werknemers) tegen elkaar afgewogen. De uitkomst daarvan is dat een arbeidsovereenkomst zonder inhoudelijke toets en zonder kosten voor de werkgever moet kunnen eindigen op het moment dat de werknemer de AOW-leeftijd heeft bereikt. Daarbij is van belang dat deze werknemer, ter compensatie van het wegvallen van zijn inkomen uit arbeid, in het algemeen aanspraak kan maken op een AOW-uitkering, die in voorkomend geval wordt aangevuld met een in dienstverband opgebouwde pensioenuitkering. Deze conclusie wordt niet anders vanwege het feit dat sommige werknemers geen volledige AOW-uitkering hebben opgebouwd, omdat deze onder voorwaarden een beroep kunnen doen op de vangnetvoorziening van artikel 47a Participatiewet.
      
    
    
      4.8.
      In beginsel moet reeds op deze grond het verzoek van [verzoeker] om een transitievergoeding toe te kennen worden afgewezen.
      
    
    
      4.9.
      Hier komt nog het volgende bij. Onder verwijzing naar rechtspraak van het HvJEU heeft de Hoge Raad in zijn prejudiciële beslissing bepaald dat er geen plaats is voor een individuele toetsing of toch recht op een transitievergoeding bestaat op de grond dat de betreffende werknemer geen volledige AOW-uitkering heeft opgebouwd en in zodanige financiële omstandigheden verkeert dat hij aangewezen blijft op inkomen uit arbeid. De door [verzoeker] aangevoerde financiële omstandigheden, namelijk dat bij hem sprake is van een grote terugval in inkomen en tevens van hoge zorgkosten in verband met zijn chronisch zieke echtgenote, kunnen dus niet aan de orde komen. Hieruit volgt tevens dat het argument van [verzoeker] dat deze beslissing van de Hoge Raad niet op hem van toepassing is omdat hij ook na zijn 66e jaar nog aangewezen is op arbeid uit inkomen niet opgaat.
      
    
    
      4.10.
      Voorts wijst de kantonrechter erop dat uit de stukken blijkt dat [verzoeker] inmiddels na het einde van zijn dienstbetrekking bij ARAG vanaf zijn 66-jarige (AOW-)leeftijd niet alleen recht heeft op a) een volledige AOW-uitkering van € 10.470 bruto per jaar, maar ook nog op b) een (1e) ARAG-pensioen van € 4.738 bruto per jaar en c) een (2e) ARAG-pensioen van € 38.064 bruto per jaar. Verder heeft hij vanaf zijn 67e jaar recht op een (3e) ARAG-pensioen van € 4.719. Hij is financieel dus in een veel gunstiger positie dan ex-werknemers die slechts recht hebben op een AOW-uitkering, en hij is al helemaal in een veel gunstiger positie dan ex-werknemers die geen volledige AOW-uitkering hebben opgebouwd en evenmin voldoen aan de voorwaarden voor de vangnetvoorziening van artikel 47a Participatiewet. 
      
    
    
      4.11.
      Naar de kantonrechter begrijpt stelt [verzoeker] verder dat Arag hem ongelijk behandelt door 3 andere, oudere, collega's na hun "AOW-ontslag" wél maar hem niet een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden onder de mededeling dat zij verjonging van het team wenselijk acht. Arag heeft betwist dat zij dit laatste gezegd heeft. Zij acht de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] wenselijk in het kader van de gewenste doorstroming van haar personeel.
      
    
    
      4.12.
      Naar het oordeel van de kantonrechter kan in het midden blijven of Arag verjonging van het team als reden heeft genoemd, of doorstroming van personeel. Doorstroming is een passend en noodzakelijk middel om de werkloosheid te bestrijden (HvJ EG 16 oktober 2007, JAR 2007/288 (Palacios)), en is dus niet in strijd met het discriminatieverbod op grond van leeftijd. Naar het oordeel van de kantonrechter valt het begrip verjonging geheel of grotendeels samen met doorstroming, en is het verschil tussen beide begrippen in ieder geval niet zo groot dat doorstroming géén en verjonging wél als strijdig met het discriminatieverbod moet worden aangemerkt.
      
    
    
      4.13.
      
        Dit zou mogelijk anders zijn in het geval Arag (praktisch) alle ex-werknemers na het "AOW-ontslag" een nieuwe arbeidsovereenkomst placht aan te bieden, al dan niet op grond van expliciet beleid. [verzoeker] beroept zich in dit verband op een e-mailbericht van de HR-manager van Arag van 17 augustus 2016 waarin staat: 
        
          "Je vraag is of je door kan werken na het bereiken van je AOW gerechtigde leeftijd onder dezelfde voorwaarden. Dit is niet vanzelfsprekend. Of het mogelijk is om door te werken na je AOW gerechtigde kun je bespreken met je leidinggevende. Je leidinggevende bepaald of er ruimte is om een nieuw dienstverband aan te gaan en onder welke voorwaarden. Het kan zijn dat je leidinggevende nieuwe afspraken wil maken maar dan in een andere functie en/of andere uren. Het kan ook zijn dat je leidinggevende geen ruimte ziet om nieuwe afspraken te maken".
        
        Naar het oordeel van de kantonrechter is in dit e-mailbericht niet te lezen dat een ex-werknemer na een "AOW-ontslag" steeds recht heeft op een nieuwe arbeidsovereenkomst als daarvoor "ruimte" is. Daarvoor bevat dit e-mailbericht te veel voorbehouden.
      
      
    
    
      4.14.
      Evenmin is gebleken dat ex-werknemers in de praktijk een nieuwe arbeidsovereenkomst krijgen aangeboden. Partijen zijn het erover eens dat dit de afgelopen jaren in 3 van de 12 gevallen is gebeurd. Arag heeft deze 3 gevallen als volgt toegelicht: 
      
        
          één werknemer heeft mogen doorwerken omdat hij de AOW-leeftijd bereikte kort voordat de pensioenrichtleeftijd werd opgetrokken, om welke reden hij daar niet goed rekening mee heeft kunnen houden;
        
        
          één werknemer is op verzoek van Arag nog een aantal maanden blijven werken vanwege zijn positieve en waardevolle inbreng met betrekking tot een bepaald lopend project voor de organisatie; zodra dit project was afgelopen, is het dienstverband afgekocht;
        
        
          één werknemer heeft verzocht nog een aantal maanden te mogen doorwerken om hem in staat te stellen zijn 40-jarig jubileum te halen; dit verzoek was aanvankelijk afgewezen maar is later alsnog toegewezen, en wel tot de datum van het jubileum (en naar de kantonrechter begrijpt niet tot de datum van de nieuwe pensioenrichtleeftijd).
        
      
      Hieruit kan niet worden afgeleid dat de praktijk was dat een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt aangeboden: het betrof slechts 3 van de 12 gevallen en het ging steeds om bijzondere situaties.
      
    
    
      4.15.
      
        
          [verzoeker] heeft zich er ook nog op beroepen dat hij er tot het moment waarop hem is meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst met ingang van zijn AOW-leeftijd zou eindigen steeds van uit is gegaan dat hij tot de pensioengerechtigde leeftijd van 67 jaar in dienst zou mogen blijven. In de pensioenstartbrief van 16 april 2014 is immers vermeld:
        
          "j Wat gebeurt er als u met pensioen gaat op de afgesproken pensioenleeftijd?
        
        
          In uw pensioenovereenkomst is 67 jaar de vaste pensioenleeftijd. Als u met pensioen gaat, betekent dit het volgende:
        
        
          - Uw arbeidsovereenkomst stopt.
        
        
          - (…)".
        
        Volgens [verzoeker] is er daarom sprake van opgewekte verwachtingen. De mededelingen van de pensioenverzekeraar moeten volgens hem worden toegerekend aan Arag.
        Ter zitting heeft hij echter verklaard dat het hem bekend was dat in de cao was bepaald dat de arbeidsovereenkomst met ingang van de AOW-leeftijd van rechtswege zou eindigen en dat hij daarom een verzoek heeft ingediend om langer te mogen doorwerken.
        Reeds hierom is van opgewekte verwachtingen geen sprake. 
      
      
    
    
      4.16.
      
        De slotsom is dat het verzoek met betrekking tot de transitievergoeding niet toewijsbaar is.
        
          Billijke vergoeding
        
      
      
    
    
      4.17.
      
        [verzoeker] maakt aanspraak op toekenning van een billijke vergoeding omdat i) Arag de arbeidsovereenkomst in strijd met het discriminatieverbod heeft opgezegd, en indien dit niet het geval is ii) het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van Arag (art. 7:673 lid 9 aanhef en onder a BW).
      
    
    
      4.18.
      
        [verzoeker] heeft de onder i) vermelde grondslag ter zitting laten vallen.
      
    
    
      4.19.
      
        Met betrekking tot zijn stelling dat het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van Arag stelt [verzoeker] dat Arag niet de moeite heeft genomen om hem uit te leggen op grond waarvan zij, afgezien van gebruikmaking van het cao-beding, niet langer prijs stelt op zijn diensten. Dit, terwijl zij wel de verwachting heeft uitgesproken dat de werkvoorraad zal gaan oplopen, er meerdere vacatures zijn opengesteld en dat, zolang die niet zijn vervuld, interim-krachten zullen worden ingehuurd. [verzoeker] beroept zich verder op artikel 6.2 cao, waaruit volgt dat de werkgever zoveel mogelijk rekening houdt met de menselijke maat, en hij gehouden is werknemers gelijkwaardig te behandelen. Volgens [verzoeker] handelt Arag in strijd met haar eigen gedragscode, waarin is bepaald dat zij handelt op grond van openheid, fairness en respect.
        Bij hem overheerst het gevoel dat hij als oud vuil aan de kant wordt gezet. In de afgelopen 43 jaar heeft Arag geen aanmerkingen gehad op zijn functioneren, hij heeft enkel goede beoordelingen gehad, en veel opbrengsten in de vorm van buitengerechtelijke incassokosten binnengehaald.
      
      
    
    
      4.20.
      
        Deze argumenten gaan niet op. Na zo'n lang dienstverband is het te betreuren dat de laatste periode daarvan zo'n negatieve impact op [verzoeker] heeft, maar uit hetgeen hierboven is overwogen volgt dat Arag als uitgangspunt mag nemen dat de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] op zijn AOW-leeftijd eindigt. Niet is gebleken dat [verzoeker] met betrekking tot het eventueel doorwerken anders wordt behandeld dan zijn collega's in vergelijkbare omstandigheden. Op Arag rust daarom slechts een zeer beperkte verplichting om haar weigering om te voldoen aan het verzoek van [verzoeker] om hem een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden te onderbouwen. Aan haar komt bij het vervullen van vacatures een grote beleidsvrijheid toe. De kantonrechter merkt hierbij op dat [verzoeker] niet op een concrete vacature heeft gesolliciteerd. 
        Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Arag voldoende onderbouwd waarom zij [verzoeker] geen nieuwe arbeidsovereenkomst aanbiedt. Er is in ieder geval niet voldaan aan het vereiste dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid.
      
      
    
    
      4.21.
      Ter zitting heeft [verzoeker] nog aangevoerd dat sprake is geweest van pestgedrag in de laatste periode van zijn dienstverband. Hij heeft daarvan een aantal concrete voorbeelden genoemd. Arag heeft betwist dat zij zich heeft schuldig gemaakt een pestgedrag. De kantonrechter laat in het midden of deze verwijten juist zijn. Ten eerste wijst Arag er terecht op dat dit verwijt noch in het verzoekschrift, noch in de tussen partijen gewisselde correspondentie eerder aan de orde is gesteld. Dit maakt de juistheid van deze verwijten weinig aannemelijk. Verder valt niet in te zien waarom eventueel pestgedrag in de laatste fase van de arbeidsovereenkomst zou meebrengen dat Arag gehouden is aansluitend een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden.
      
    
    
      4.22.
      Het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding moet worden afgewezen.
      
      
        
          Smartengeld
        
      
      
    
    
      4.23.
      
        [verzoeker] verzoekt om toekenning van een bedrag van € 25.000, (netto) aan smartengeld, omdat sprake is van aantasting van zijn persoon, hetzij omdat Arag zich schuldig maakt aan leeftijdsdiscriminatie, hetzij omdat Arag ongemotiveerd onderscheid maakt tussen hem en de collega's die wel mogen blijven, terwijl er een kennelijke noodzaak bestaat voor uitbreiding van het team […] .
      
    
    
      4.24.
      Uit hetgeen is overwogen met betrekking tot de verzochte billijke vergoeding volgt, dat ook het smartengeld niet toewijsbaar is.
      
      
        
          De subsidiaire verzoeken
        
      
      
    
    
      4.25.
      Voor het geval de hierboven besproken verzoeken niet toewijsbaar zijn, vordert [verzoeker] dezelfde bedragen op grond van schending van het goed werkgeverschap.
      
    
    
      4.26.
      Uit hetgeen met betrekking tot de primaire verzoeken is overwogen en beslist volgt, dat ook de verzoeken op deze grondslag niet toewijsbaar zijn.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.27.
      De verzoeken worden afgewezen. [verzoeker] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld, welke worden begroot op € 600, aan salaris gemachtigde.
    
    
      4.28.
      De gevorderde uitvoerbaarbijvoorraadverklaring, waartegen geen verweer is gevoerd, zal eveneens worden toegewezen. 
    
  
  
    
      5De beslissing
    De kantonrechter:
    
      5.1.
      wijst het verzoek af; 
    
    
      5.2.
      veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten, aan de zijde van Arag tot op heden begroot op  € 600,-- aan salaris gemachtigde; 
    
    
      5.3.
      
        verklaart deze beschikking wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
        Deze beschikking is gegeven door mr. P. Krepel en in het openbaar uitgesproken op 13 augustus 2018.