ECLI:NL:GHSHE:2016:4971, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-11-2016, 200.176.778_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-11-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: toepasselijkheid algemene voorwaarden

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.176.778/01
    
    
    
      
        arrest van 8 november 2016
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Aannemingsbedrijf [aannemingsbedrijf] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. M. Littooij te Breda,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [onderaannemingsbedrijf] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. F.M. Veerman te Velsen-Zuid,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 4 augustus 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 20 mei 2015, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [geïntimeerde] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/284702/HA ZA 14-513)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan vooraf gegane vonnis van 15 oktober 2014.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep;
        
        
          de memorie van grieven met producties;
        
        
          de memorie van antwoord;
        
        
          het schriftelijk pleidooi waarbij beide partijen op de rol van 29 maart 2016 een pleitnota hebben ingediend;
        
        
          de antwoordakte van [appellante] .
        
      
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 
      
      
        2.2.1.
        Partijen twisten over de voorwaarden waaronder zij het houden van een schriftelijk pleidooi zijn overeengekomen. [appellante] heeft in dit kader betoogd dat het schriftelijk pleidooi van [geïntimeerde] bij de beoordeling door het hof geheel dan wel gedeeltelijk buiten beschouwing moet worden gelaten. 
      
      
        2.2.2.
        Het hof is van oordeel dat het antwoord op de vraag welke afspraken partijen met elkaar in dit verband hebben gemaakt in het midden kan blijven. Wat daar immers ook van zij, partijen hebben in deze procedure over en weer de gelegenheid gehad om op elkaars pleitnota te reageren en allebei hebben ze daarvan ook gebruik gemaakt. Zoals hierna zal blijken zijn de stellingen en/of weren die volgens [appellante] buiten de rechtsstrijd van partijen om en/of in strijd met de twee-conclusie-regel door [geïntimeerde] zijn aangevoerd, niet relevant voor de in deze procedure door het hof te nemen beslissing. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om de pleitnota van [geïntimeerde] geheel of gedeeltelijk buiten beschouwing te laten.  
        
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
      
      a. a)	[appellante] heeft als aannemer in opdracht van de gemeente Borsele renovatiewerkzaamheden uitgevoerd aan het gemeentehuis in Heinkenszand in de gemeente Borsele. 
      
      b)	[geïntimeerde] heeft aan [appellante] een offerte uitgebracht voor het in opdracht en als onderaannemer van [appellante] uitvoeren van onderdelen van die werkzaamheden aan het gemeentehuis. De offerte is gedateerd 26 juni 2012 (productie 9 inleidende dagvaarding). In de offerte staat onder meer vermeld:
      
        “GARANTIE
        Garantie volgens de VMRG Voorwaarden.
        
          KWALITEIT
        
        Alle kozijnen en gevelelementen worden gefabriceerd volgens VMRG eisen en zijn voorzien van VMRG keurmerk. […]
        Op alle offertes en alle opdrachten aan ons zijn de VMRG Voorwaarden onder nummer 11/265 van toepassing. Een afschrift van deze voorwaarden is bij deze aanbieding gevoegd. Uw inkoopvoorwaarden worden voor deze aanbieding nadrukkelijk uitgesloten. 
        […]”
        VMRG is de afkorting van Vereniging Metalen Ramen en Gevelbranche. Artikel 13.3 van de VMRG Voorwaarden (productie 2 bij conclusie van antwoord in reconventie) luidt:
        “Niet voor vergoeding in aanmerking komen:
      
      a. bedrijfsschade, waaronder bijvoorbeeld stagnatieschade en gederfde winst;
      […]”
      
      c)	Partijen hebben vervolgens op 4 maart 2013 een overeenkomst van aanneming van werk gesloten (hierna: de overeenkomst; productie 3 inleidende dagvaarding). 
      
      d)	In de overeenkomst staat onder meer vermeld:
      
        “De hoofdaannemer heeft opgedragen aan de onderaannemer die deze opdracht heeft aanvaard, de uitvoering van de navolgende werkzaamheden:
        
          Het compleet vervaardigen, leveren en monteren van de volgende onderdelen:
        
         Kaderbeglazing
         Structureel beglaasde gevels (volglas)
         Aluminium buitenkozijnen
        Overeenkomstig en zoals omschreven in en naar de eisen zoals die blijken uit de volgende, bij deze overeenkomst behorende en hieraan gehechte contractstukken, te weten:
      
      -  […] documentenlijst, bestekstukken d.d. 25-5-2012 
      - Algemene Inkoop- en Onderaannemingsvoorwaarden van Aannemingsbedrijf [aannemingsbedrijf] B.V.
      
        […] 
        
          Tijdstip van uitvoering: conform planning [geïntimeerde] d.d. 5-3-2013. Volgorde en doorlooptijd in goed overleg met onze uitvoerder.
        […]”
        Op de overeenkomst is met de hand door [geïntimeerde] onder meer bijgeschreven: 
        “De Algemene inkoop- en onderaannemingsvoorwaarden van Aannemingsbedrijf [aannemingsbedrijf] b.v. zijn niet in ons bezit! Zijn niet bij de overeenkomst bijgevoegd.”
        De gedrukte zinsnede “[…] ondertekening verklaart degene die met de hoofdaannemer deze overeenkomst sluit, dat hij de tekst voorafgaand resp. uiterlijk ten tijde van het tot stand komen van deze overeenkomst in zijn of haar bezit had.” is doorgehaald. 
      
      
      e) 	In het in de overeenkomst bedoelde bestek (deels overgelegd als productie 10 bij conclusie van antwoord in reconventie) staat ten aanzien van verschillende werkzaamheden vermeld dat het werk wordt opgeleverd conform de VMRG-kwaliteitsrichtlijnen en VMRG-voorschriften. Ook staat in het bestek vermeld: “Het Vierka® Kaderbeglazing leveren met VMRG garantiecertificaat en CE markering.”
      
      f)	De in de overeenkomst genoemde planning van 5 maart 2013 is na het sluiten van de overeenkomst gewijzigd in een planning van 24 mei 2013 voor fase I van de werkzaamheden en een planning van 20 december 2013 voor fase II. Fase I zag op de renovatie van twee vleugels en de entree van het gemeentehuis. Fase II zag op de renovatie van de derde vleugel. Fase I is opgeleverd op 7 november 2013. Fase II is opgeleverd op 3 april 2014. Na de oplevering van fase I resteerden er voor fase II nog 5 van de in totaal 160 werkbare werkdagen die [appellante] op straffe van verbeurte van een boete met de gemeente Borsele voor de renovatie was overeengekomen.
      
      g)	Nadat tussen partijen een geschil was ontstaan over de vraag of [geïntimeerde] de door haar te verrichten werkzaamheden al dan niet tijdig heeft uitgevoerd, heeft [appellante] de laatste facturen van [geïntimeerde] tot een totaalbedrag van € 77.610,94 onbetaald gelaten. (De advocaat van) [geïntimeerde] heeft in een brief, gedateerd 13 juni 2014 (productie 6 inleidende dagvaarding), waarin [appellante] is gesommeerd om tot betaling van het hiervoor genoemde bedrag over te gaan, de vernietiging van de algemene voorwaarden van [appellante] ingeroepen met een beroep op artikel 6:233 jo 6:234 BW.
      
      h)	Na verkregen verlof van de voorzieningenrechter te Middelburg heeft [geïntimeerde] op 18 juni 2014 conservatoir derdenbeslag ten laste van [appellante] laten leggen.
      
      
        3.2.1.
        In de onderhavige procedure heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg (in conventie) ter nakoming van de overeenkomst, betaling gevorderd van de door [appellante] onbetaald gelaten facturen met een totaalbedrag van € 77.610,94 vermeerderd met rente en kosten. 
        
      
      
        3.2.2.
        
          [appellante] heeft zich tegen deze vordering verweerd met een beroep op verrekening. [appellante] heeft gesteld vertragingsschade te hebben geleden als gevolg van de niet tijdige nakoming door [geïntimeerde] van de voor haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen. Doordat [geïntimeerde] niet tijdig de overeengekomen werkzaamheden heeft uitgevoerd, kon [appellante] niet tijdig aan haar opdrachtgever, de gemeente Borsele, opleveren. Als gevolg hiervan heeft [appellante] een boete ter hoogte van (uiteindelijk) € 70.000,00 aan de gemeente moeten betalen. Daarnaast heeft [appellante] langer een bouwplaats ingericht moeten houden en heeft zij langer een projectleider en uitvoerder op het werk gehad. [appellante] heeft de schadepost algemene bouwplaatskosten voor tien weken begroot op € 40.433,25. Voor zover verrekening van de door haar geleden schade met de vordering in conventie niet mogelijk zou zijn, heeft [appellante] in reconventie betaling van het totaalbedrag van de volgens haar geleden schade ad € 110.433,25 gevorderd. Daarnaast heeft [appellante] opheffing van de door [geïntimeerde] gelegde conservatoire beslagen gevorderd. 
        
      
      
        3.2.3.
        
          [geïntimeerde] heeft op haar beurt gemotiveerd verweer gevoerd tegen de (reconventionele) vordering van [appellante] . Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
      
        3.3.1.
        In het tussenvonnis van 15 oktober 2014  heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
        
      
      
        3.3.2.
        In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de conventionele vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen en de reconventionele vorderingen van [appellante] afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. De rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen dat de in de planningen opgenomen termijnen niet zijn aan te merken als fatale termijnen. De rechtbank heeft verder overwogen dat een e-mailbericht van 28 augustus 2013 van [appellante] aan [geïntimeerde] in beginsel als ingebrekestelling valt aan te merken, maar door daaropvolgend overleg en afspraken tussen partijen is achterhaald. De rechtbank heeft geconcludeerd dat [geïntimeerde] niet in verzuim is geraakt, zodat er voor [appellante] geen recht bestond om betaling van de facturen op te schorten. 
        
      
    
    
      3.4.
      
        [appellante] heeft in hoger beroep tien grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] en tot het alsnog toewijzen van de vorderingen van [appellante] . [appellante] heeft voorts gevorderd dat [geïntimeerde] op grond van onverschuldigde betaling wordt veroordeeld tot terugbetaling van het bedrag van € 91.869,03 dat [appellante] op grond van het bestreden vonnis op 29 mei 2015 aan [geïntimeerde] heeft voldaan, vermeerderd met wettelijke rente over dat bedrag,  alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten (inclusief nakosten) van de procedure in beide instanties. 
      
    
    
      3.5.
      
        [geïntimeerde] heeft in hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten van beide instanties, onder voorwaarden te vermeerderen met de wettelijke rente daarover en tot betaling van de nakosten. 
      
    
    
      3.6.
      
        De eerste grief van [appellante] is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat [geïntimeerde] niet in verzuim is komen te verkeren, omdat het e-mailbericht van 28 augustus 2013, welk bericht in beginsel als ingebrekestelling valt aan te merken, is achterhaald door nadere afspraken tussen partijen. De grief richt zich ook tegen de op die overweging gebaseerde toewijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] en de afwijzing van de (reconventionele) vorderingen van [appellante] . 
        De overige grieven bouwen voort op de eerste grief en hebben naast de eerste grief geen zelfstandige betekenis.  
      
      
    
    
      3.7.
      Indien de grieven van [appellante] terecht zouden zijn voorgedragen en dit in beginsel tot vernietiging van het bestreden vonnis zou leiden, zou het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep acht moeten slaan op de verweren die in eerste aanleg door [geïntimeerde] tegen de reconventionele vordering tot schadevergoeding zijn gevoerd en die door de rechtbank zijn verworpen of onbehandeld gelaten. Het staat het hof echter vrij om een dergelijk verweer als eerste aan de orde te stellen. Het hof acht daarvoor in het onderhavige geval redenen aanwezig. 
      
    
    
      3.8.
      
        [geïntimeerde] heeft als verweer in reconventie gevoerd dat haar een beroep toekomt op de in artikel 13.3 VMRG-voorwaarden opgenomen exoneratie. [appellante] heeft betwist dat de VMRG-voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst en heeft verder aangevoerd dat de bepaling zoals opgenomen in artikel 13.3. van die voorwaarden niet ziet op de schade waarvan [appellante] vergoeding vordert.  Het hof overweegt als volgt.
      
    
    
      3.9.
      De vraag of een wederpartij in een specifiek geval de gelding van algemene voorwaarden heeft aanvaard, dient te worden beantwoord in overeenstemming met de regels van de bepalingen over aanbod en aanvaarding (artikel 6:217 BW e.v.) en de totstandkoming van rechtshandelingen in het algemeen (artikel 3:33 BW e.v.). 
      
      
        3.9.1.
        In dit kader acht het hof de volgende omstandigheden van belang. 
        
          
            
              [geïntimeerde] heeft gemotiveerd en onweersproken gesteld dat in haar offerte van 26 juni 2012 de VMRG-voorwaarden van toepassing zijn verklaard op al haar offertes en opdrachten. Hierbij is in de offerte opgenomen dat de toepasselijkheid van andere algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen. 
          
          
            Uit de eigen stellingen van [appellante] volgt dat de overeenkomst is opgesteld naar aanleiding van de offerte van [geïntimeerde] . Zo wijst [appellante] in haar schriftelijk pleidooi (punt 6) erop dat [geïntimeerde] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst in de gelegenheid is geweest een offerte te maken en een planning te maken. 
          
          
            
              [appellante] is een professionele partij die bedacht moet zijn op toepasselijkheid van algemene voorwaarden. Om die reden gaat het hof ervan uit dat [appellante] de doorhaling/bijschrijving op de overeenkomst (zie hiervoor 3.1. onder d) van [geïntimeerde] heeft opgemerkt. 
          
          
            
              [appellante] heeft niet gesteld dat zij de toepasselijkheid van de VMRG-voorwaarden in de overeenkomst uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen en evenmin dat door haar in het kader van eventuele nadere onderhandelingen na de offerte (die overigens gesteld noch gebleken zijn) op enig moment bezwaren zijn geuit tegen de toepasselijkheid van de VMRG-voorwaarden. 
          
          
            Het bestek eist dat door [geïntimeerde] conform VMRG-kwaliteitseisen wordt gewerkt en dat garantie wordt verstrekt overeenkomstig de VMRG-garantiebepalingen. De bestekstukken maken deel uit van de overeenkomst.
          
        
        
      
      
        3.9.2.
        Gelet hierop mocht [appellante] er – behoudens bijzondere omstandigheden waaromtrent niets is gesteld of gebleken -  niet op vertrouwen dat [geïntimeerde] bereid zou zijn de door haar geoffreerde werkzaamheden met de door [appellante] geëiste garanties uit te voeren, zonder daaraan toepasselijkheid van de in haar offerte genoemde algemene voorwaarden te verbinden. Bij deze stand van zaken brengt de wilsvertrouwenleer naar het oordeel van het hof mee dat [geïntimeerde] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de toepasselijkheid van de VMRG-voorwaarden door [appellante] is aanvaard. Dat in de hiervoor (3.1. onder g) bedoelde sommatiebrief van de advocaat van [geïntimeerde] is meegedeeld dat de algemene voorwaarden van [appellante] worden vernietigd, kan aan dit oordeel niet afdoen omdat die enkele mededeling niet ertoe kan leiden dat de algemene voorwaarden van [appellante] op de overeenkomst van toepassing zijn (geweest). Het argument van [appellante] dat [geïntimeerde] heeft nagelaten om op de overeenkomst bij te schrijven dat de VMRG-voorwaarden van toepassing zijn, snijdt geen hout, omdat die vermelding al in de offerte van [geïntimeerde] stond. Anders dan [appellante] naar voren heeft gebracht, had het vervolgens op grond van artikel 6:225 lid 3 BW op de weg van [appellante] gelegen om de toepasselijkheid van de VMRG-voorwaarden uitdrukkelijk van de hand te wijzen indien zij had willen bewerkstelligen dat haar eigen algemene voorwaarden (of enkel de UAV voorwaarden) van toepassing zouden zijn. 
        
      
    
    
      3.10.
      Het hof gaat voorbij aan de blote stelling van [appellante] ter comparitie in eerste aanleg dat artikel 13.3 VMRG-voorwaarden niet ziet op de schade waarvan door haar vergoeding wordt gevorderd. Zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, valt niet in te zien waarom de in dit artikel uitgesloten aansprakelijkheid voor bedrijfsschade niet ziet op de thans door [appellante] gevorderde vergoeding van vertragingsschade. 
      
    
    
      3.11.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep van [geïntimeerde] op de exoneratie slaagt. Dit betekent dat de vordering in reconventie niet toewijsbaar is en het verweer van [appellante] in conventie faalt, zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. De vordering tot terugbetaling van hetgeen op grond van dat vonnis door [appellante] is betaald zal worden afgewezen. 
      
    
    
      3.12.
      
        [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. 
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg van 20 mei 2015;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 1.937,00 aan griffierecht en op € 3.262,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;’
    
    
    
      wijst af het meer of anders in hoger beroep gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.W.T. Vriezen, D.A.E.M. Hulskes en G.A.M. Peper en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 november 2016.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer