ECLI:NL:GHSGR:2006:AY7335, Gerechtshof 's-Gravenhage, 23-08-2006, 014-R-06
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-08-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Door het huwelijk ontstaat gezamenlijk gezag, terwijl het gezag voor dat huwelijk alleen bij de moeder berustte. Geen informatieplicht opgelegd wegens in het verleden gepleegd excessief geweld.

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
      Uitspraak		: 23 augustus 2006 
      Rekestnummer.	: 014-R-06
      Rekestnr. rechtbank	: 237029/F1 RK 05-811
    
    
    
      [verzoeker],
      verblijvende in het huis van bewaring P.I. De IJssel te Rotterdam,
      verzoeker, tevens [incidenteel verweerder], in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vader,
      procureur mr. E.J.P. Nolet,
    
    
    tegen
    
    
      [verweerster], 
      wonende op een geheim adres,
      verweerster, tevens [incidenteel verzoekster], in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de moeder,
      procureur mr. E. Grabandt.
    
    
    
      Als belanghebbende is opgeroepen:
      de raad voor de kinderbescherming, 
      vestiging Rotterdam, 
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De vader is op 5 januari 2006 in hoger beroep gekomen van een beschikking van de rechtbank te Rotterdam van 11 oktober 2005.
    
    De moeder heeft op 8 mei 2006 een verweerschrift tevens houdende incidenteel appèl ingediend.
    
    De vader heeft op 19 mei 2006 een verweerschrift op het incidenteel appèl ingediend.
    
    Van de zijde van de vader zijn bij het hof op 27 januari 2006 aanvullende stukken ingekomen.
    
    De raad heeft het hof bij brief van 28 april 2006 laten weten niet ter terechtzitting te zullen verschijnen. 
    
    Op 21 juni 2006 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de moeder, bijgestaan door haar advocaat, mr. M.G. Hoogerwerf en de vader, bijgestaan door zijn advocaat, mr.  A.T. Bol. Partijen hebben het woord gevoerd, de raadslieden van partijen onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotities. 
    
    VASTSTAANDE FEITEN EN HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking van de rechtbank te Rotterdam.
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. 
    
    BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    
      1. In geschil is het gezag over de nog minderjarige kinderen:
      [de minderjarige zoon] geboren [in] 2001, verder: [de minderjarige zoon], en
      [de minderjarige dochter] geboren [in] 2003, verder: [de minderjarige dochter], hierna ook tezamen te noemen: de kinderen, alsmede de informatieplicht van de moeder jegens de vader omtrent de kinderen.
    
    
    2. De vader verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende alsnog te verstaan dat partijen gezamenlijk belast zijn met het gezag over hun minderjarige kinderen zodat dit gezamenlijke gezag van rechtswege doorloopt na echtscheiding alsmede de moeder te veroordelen één maal per kwartaal telkens in de eerste week van het kwartaal aan de vader een brief te sturen met informatie over de kinderen, alsmede twee maal per jaar, te weten in het eerste en derde kwartaal van het jaar ook telkens in de eerste week van het kwartaal, een foto, dat wil zeggen een goedgelijkende portretfoto van tenminste 10 x 15 cm van ieder kind aan de vader te doen toekomen. 
    
    3. De moeder bestrijdt zijn beroep en verzoekt in principaal appèl de vader niet-ontvankelijk in zijn beroep te verklaren althans zijn grieven ongegrond te verklaren en in incidenteel appèl de grief van de moeder gegrond te verklaren en derhalve de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het betreft de informatieregeling en opnieuw rechtdoende alsnog het verzoek van de vader dienaangaande af te wijzen. 
    
    4. De vader heeft het incidentele beroep van de moeder gemotiveerd bestreden. Hij verzoekt het incidenteel appèl van de moeder af te wijzen en de grief van de moeder ongegrond te verklaren. 
    
    Principale hoger beroep
    
    5. De vader stelt in zijn eerste grief dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat bij kinderen van ongehuwde ouders die door de vader zijn erkend een aantekening in het gezagsregister dient te worden gemaakt om gezamenlijk gezag te doen ontstaan, ongeacht de vraag of ouders vervolgens in het huwelijk treden of niet.  De conclusie van de rechtbank dat omdat partijen zulks na hun huwelijk hebben nagelaten, de moeder alleen het gezag over de kinderen heeft, is volgens de vader dan ook onjuist. Hij voert daartoe het volgende aan. De wetsgeschiedenis geeft geen aanleiding te veronderstellen dat de wetgever met de wetswijziging van 1998 waarbij de artikelen inzake wettiging zijn komen te vervallen, heeft beoogd of zich zelfs maar heeft gerealiseerd dat de man die een kind voor of staande huwelijk erkent geen gezamenlijk gezag meer zou krijgen. Voorts zijn in de literatuur diverse schrijvers de mening toegedaan dat  artikel 1: 251 BW geldt ten aanzien van alle kinderen die gehuwde ouders gezamenlijk hebben, ongeacht of zij voor of staande huwelijk geboren zijn. Tenslotte is uit de jurisprudentie omtrent artikel 1:157 lid 6 BW af te leiden dat kinderen die voor het huwelijk erkend zijn, moeten worden aangemerkt als uit het huwelijk geboren. Naar aanleiding van voormelde jurisprudentie moet dan ook worden aangenomen dat artikel 1:251 ook betrekking heeft op de kinderen die voor het huwelijk geboren en erkend zijn door de vader die nadien met de moeder in het huwelijk treedt. De vader voert tenslotte aan dat partijen van plan waren gezamenlijk gezag aan te vragen, maar hiervan af hebben gezien omdat zij meenden dat de vader door het huwelijk alsnog het gezamenlijk gezag zou verkrijgen. In zijn tweede grief  stelt de vader dat de door de rechtbank opgelegde informatieregeling te summier is. Hij realiseert zich dat de gebeurtenissen diepe indruk op de moeder hebben gemaakt. Echter, hij blijft de vader van de kinderen en toezending van een foto van ieder van hen zou hem in elk geval in staat stellen te zien hoe de kinderen eruit zien. Ook wenst de vader naast informatie over de intellectuele ontwikkeling van de kinderen informatie over hun welbevinden en verdere ontwikkeling te ontvangen. Nu de vader waarschijnlijk nog langdurig gedetineerd zal blijven, is de moeder zijn enige informatiebron ten aanzien van de kinderen, aldus de vader. Het argument van de moeder dat dit te belastend voor haar is dient naar de mening van de vader te wijken voor het belang dat hij heeft tenminste geïnformeerd te worden over zijn kinderen. Om de moeder zo weinig mogelijk te belasten, zou deze informatie de eerste twee jaar via de advocaat en nadien via de ouders van de vader verstrekt kunnen worden. 
    
    6. De moeder is van mening dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat er geen sprake is van gezamenlijk gezag, zodat zij daarover geen beslissing hoefde te nemen. Volgens de moeder valt uit de wet en de door de vader aangevoerde jurisprudentie niet af te leiden dat de rechtbank een onjuist standpunt heeft ingenomen. Voormelde jurisprudentie ziet op een heel andere kwestie en is derhalve niet analoog toe te passen op de onderhavige zaak. De moeder betwist tevens met nadruk de stelling van de vader dat partijen hebben afgezien van een aantekening in het gezagsregister omdat zij meenden door hun huwelijk automatisch het gezamenlijk gezag over de kinderen te verkrijgen. Gezien het vorenstaande is de conclusie van de vader dat hij gezamenlijk met de moeder het gezag heeft over [de minderjarige zoon] en [de minderjarige dochter] en dat hij dat ook na de echtscheiding dient te behouden onjuist. Indien en voor zover er toch sprake zou zijn van gezamenlijk gezag, dient de moeder onder uitsluiting van de vader alsnog eenhoofdig met het gezag te worden bekleed, aldus de moeder. Immers, gezien de traumatiserende gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden en de ingrijpende gevolgen daarvan die de moeder, [de minderjarige zoon] en [de minderjarige dochter] nog dagelijks ervaren, kan niet van de moeder worden gevergd dat zij gezamenlijk met de vader het gezag over de kinderen draagt. Gezamenlijk gezag is volgens de moeder niet in het belang van de kinderen. Ten aanzien van de informatieregeling voert de moeder aan dat de vader volledig voorbij gaat aan de hevige angst voor de vader die voormelde gebeurtenissen bij de moeder en de kinderen teweeg hebben gebracht. Zoals ook blijkt uit de rapportage van het Universitair Medisch Centrum Utrecht, hierna: UMC Utrecht, waar de moeder en [de minderjarige zoon] onder behandeling zijn, is het op dit moment voor de moeder niet mogelijk en contra-geïndiceerd in welke vorm dan ook contact met de vader te hebben, aangezien de enkele gedachte aan de vader al ernstige stress met zich meebrengt voor de moeder en de kinderen. Dit is niet anders wanneer de informatie door tussenkomst van de advocaat of de ouders van de vader zou worden verstrekt, aldus de moeder. Zij wenst tevens elk risico dat haar adres aan de vader bekend wordt uit te sluiten en is bevreesd dat het verstrekken van foto’s aan de vader het voor hem eenvoudiger maakt de kinderen op te sporen. 
    
    Incidentele hoger beroep
    
    7. In haar incidenteel appèl stelt de moeder zich op het standpunt dat de rechtbank haar ten onrechte een informatieregeling heeft opgelegd. Gezien de traumatische gebeurtenissen kan niet van haar kan worden gevergd dat zij op welke wijze dan ook informatie verstrekt aan de vader zolang zij daartoe geestelijk nog niet in staat is, althans elke confrontatie met en gedachte aan de vader voor haar ernstige stress met zich meebrengt. 
    
    8. De vader betwist dat de moeder nog steeds onder behandeling is en dusdanig is getraumatiseerd dat zij de opgelegde informatieregeling niet zou kunnen naleven. Hij verklaart er niet op uit te zijn het adres van de moeder te achterhalen via foto’s van de kinderen. Ten slotte stelt hij dat het uitgangspunt van de wettelijke regeling is dat de niet met gezag belaste ouder het recht heeft te worden geïnformeerd en geconsulteerd ter zake van gewichtige aangelegenheden de kinderen betreffende. Hiervan kan slechts door de rechter worden afgeweken als het belang van de kinderen zulks vereist. Volgens de vader is het belang van de moeder hierbij niet doorslaggevend. Hij is derhalve van mening dat de moeder de door de rechtbank ten behoeve van de vader opgelegde informatieregeling dient na te leven.
    
    Gezag
    
    9. Het hof overweegt ten aanzien van het gezag als volgt. Volgens artikel 1:251 lid 1 BW oefenen de ouders gedurende hun huwelijk het gezag over de kinderen die zij samen hebben gezamenlijk uit. In deze zaak is de vraag aan de orde of gezamenlijk gezag ook ontstaat over de kinderen die partijen samen hebben op het moment dat zij in het huwelijk treden. De rechtbank is van oordeel dat dit niet het geval is. Het hof komt tot een ander oordeel. De tekst van de voormelde wettelijke bepaling maakt geen onderscheid tussen kinderen die vóór de huwelijkssluiting en kinderen die daarna, tijdens het huwelijk, zijn geboren. Voorts bepaalt artikel 1:253 lid 1 dat indien gewezen ouders  hertrouwen en onmiddellijk daaraan voorafgaande één der echtgenoten het gezag over hun kinderen uitoefende, van rechtswege het gezamenlijk gezag herleeft (behoudens de gevallen dat een ouder onbevoegd is het gezag uit te oefenen, daaruit is ontheven of ontzet, danwel  het gezag wordt uitgeoefend gezamenlijk met een ander dan de ouder). Waar het hertrouwen in een situatie waarin welbewust bij of na het eindigen van het eerste huwelijk tot éénhoofdig gezag is beslist, tot gevolg heeft het herleven van het gezamenlijk gezag, valt niet in te zien waarom het gezamenlijk gezag bij huwelijkssluiting niet zou worden gevestigd  over de kinderen die partijen vóór dit (voor hen samen eerste) huwelijk samen hebben. Het hof gaat er derhalve van uit dat de ouders door hun huwelijk het gezamenlijk gezag hebben verkregen over [de minderjarige zoon] en [de minderjarige dochter]. In haar inleidend verzoek heeft de moeder subsidiair verzocht te bepalen dat zij eenhoofdig, derhalve onder uitsluiting van de vader, met het gezag over de kinderen wordt belast. Hoewel voortzetting van het gezamenlijk gezag na echtscheiding uitgangspunt is, ziet  het hof in de onderhavige zaak aanleiding het eenhoofdig gezag aan de moeder toe te wijzen. Immers, de vader heeft excessief geweld gebruikt tegen de moeder en de kinderen, waarbij zij zeer zware verwondingen hebben opgelopen en bijna het leven hebben gelaten. De moeder en de kinderen zijn hierdoor ernstig psychisch geschaad, hetgeen zich wat de moeder betreft uit in gevoelens van angst, verdriet en het telkens herbeleven van de traumatische gebeurtenissen. Onder deze omstandigheden kan niet van de moeder worden gevergd dat zij met de vader het gezag uitoefent over [de minderjarige zoon] en [de minderjarige dochter] en acht het hof gezamenlijk gezag niet in het belang van de kinderen. Het hof zal het eenhoofdig gezag derhalve toewijzen aan de moeder.  
    
    Informatieplicht
    
    10. Ten aanzien van de informatieplicht overweegt het hof als volgt. Het hof acht het gezien de ernstige traumatische ervaringen van de kinderen in hun belang dat zij bovenal veiligheid en stabiliteit in hun huidige opvoedingssituatie kunnen ervaren. Uit de rapportage van het UMC Utrecht, blijkt dat contact met de vader, in welke vorm dan ook, contra-geïndiceerd is, gezien de ernstige traumatische en destabiliserende werking die hiervan uit zal gaan voor de moeder, [de minderjarige zoon] en het gezinssysteem als geheel. Het hof ziet geen reden de betrouwbaarheid van de rapportage en de ernst van de trauma’s in twijfel te trekken. Uit het door de moeder ter zitting gestelde blijkt tevens dat bij haar nog immer hevige stress ontstaat door alles wat de gedachte aan de vader oproept. Daarnaast leeft ook bij [de minderjarige zoon] nog een grote angst voor de vader. Het hof is uit de rapportage van het UMC Utrecht gebleken dat de moeder ondanks de traumatische gebeurtenissen de juiste voorwaarden in de gezinssituatie weet te scheppen voor herstel. Zij is echter nog kwetsbaar en daarmee de gezinssituatie eveneens. Gezien het vorenstaande is het hof van oordeel dat contact met de vader, ook al vindt dit plaats in de vorm van schriftelijke informatievoorziening en via derden, de veiligheid en stabiliteit van het opvoedingsklimaat te zeer zal belasten, hetgeen niet in het belang van de kinderen is. De bestreden beschikking dient derhalve te worden vernietigd voor zover deze  de informatieregeling betreft. 
    
    BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    Gezag
    
    bepaalt dat het gezag over [de minderjarige zoon] en [de minderjarige dochter] met ingang van heden alleen aan de moeder toekomt;
    
    Informatieplicht
    
    vernietigt de bestreden beschikking ten aanzien van de informatieplicht en wijst het verzoek van de man daartoe alsnog af;
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Dusamos, Van Leuven en Punselie, bijgestaan door mr. De Witte-Renkema als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 augustus 2006.