ECLI:NL:GHARN:2000:AA7749, Gerechtshof Arnhem, 17-10-2000, 99/264
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2000-10-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

17 oktober 2000
      derde civiele kamer
      rolnummer 1999/264
    
    
    
    	G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
    
    	Arrest
    
    
      in de zaak van:
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      Beveiligingsdienst NL ’86 B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Venlo 
      appellante,
      procureur: mr.N.L.J.M. Rijssenbeek,
    
    
    tegen:
    
    
      1	De Staat der Nederlanden (Ministerie van Defensie),
      	gevestigd te ‘s-Gravenhage,
      	procureur: mr. J.C.N.B. Kaal,
      2	de naamloze vennootschap
      N.V. Nederlands Inkoopcentrum
      gevestigd en kantoorhoudende te Zwolle,
      procureur: mr. E.A. van der Dussen.
      Geïntimeerden.
    
    
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar het vonnis van 23 december 1998, dat de arrondissementsrechtbank te Zwolle tussen appellante (hierna ook te noemen: NL ’86) als eiseres en geïntimeerden (hierna ook te noemen: de Staat respectievelijk: NIC) als gedaagden heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	NL ’86 heeft bij exploten van 19 en 22 maart 1999 aan NIC respectievelijk de Staat aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de Staat en NIC voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft NL ’86 drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de Staat en NIC hoofdelijk zal veroordelen, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan NL ’86 te voldoen de schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties.
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft NIC de grieven van NL ’86 bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof de grieven zal verwerpen en  - zo nodig onder verbetering van gronden - het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen met veroordeling van NL ’86 in de kosten van beide instanties (bedoeld zal zijn: het hoger beroep) daaronder begrepen de kosten van het voorlopig getuigenverhoor, met uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de kostenveroordeling in hoger beroep.
    
    2.4	Bij afzonderlijke memorie van antwoord heeft de Staat eveneens de grieven van NL ’86 bestreden en bewijs aangeboden, met conclusie dat het hof het vonnis waarvan beroep, desnodig onder verbetering van de gronden waarop het berust, zal bevestigen met veroordeling van NL ’86 in de kosten van beide instanties (bedoeld zal zijn: het hoger beroep), met inbegrip van de kosten van het voorlopig getuigenverhoor.
    
    2.5	Ten slotte hebben partijen de stukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    3	De vaststaande feiten
    
    3.1	Geen van partijen is in hoger beroep opgekomen tegen de feiten die de rechtbank in rechtsoverweging 1 van het bestreden vonnis heeft vastgesteld, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan.
    
    
    
      3.2	Het hof stelt voorts vast:
      a.	dat het programma van eisen vermeldt dat de opdrachtgever (de Staat: het Nationaal Commando van de Koninklijke Landmacht) ernaar streeft om de gevraagde diensten door één beveiligingsorganisatie uit te laten voeren en voorts de mogelijkheid van onderaanneming aangeeft;
      b.	dat NL ’86 onder de vier aanbieders behoorde en dat zij kennelijk tijdig in dat kader twee offertes heeft gedaan, te weten offerte A voor RMC West, RMC Zuid en de combinatie van beide en offerte B voor RMC Oost en een combinatie van alle RMC’s;
      c.	dat de Staat de opdracht tot het verlenen van de onderhavige bewakingsdiensten op 3 mei 1996 heeft verleend aan de Nederlandse Veiligheidsdienst (hierna: NVD). Dat is diezelfde dag door NIC aan NL ’86 medegedeeld.
    
    
    4	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1	De vordering van NL ’86 strekt tot vergoeding van schade, bestaande uit winstderving en door NL ’86 gemaakte kosten, nader op te maken bij staat.
      In hoger beroep is NL ’86 niet opgekomen tegen rov 3.1 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank overweegt dat het handelen van de Staat en NIC niet in aanmerking komt voor toetsing aan beginselen van contractenrecht noch aan de normen die opgeld plegen te doen in precontractuele verhoudingen, zodat slechts de grondslag onrechtmatige daad resteert.
      In hoger beroep zal derhalve slechts, op basis van de grieven, worden onderzocht of de Staat respectievelijk NIC onrechtmatig jegens NL ’86 hebben gehandeld en, zo ja, of aannemelijk is dat NL ’86 dientengevolge mogelijk schade heeft geleden.
    
    
    4.2	De grieven luiden:
    
    Grief I:		Ten onrechte heeft de rechtbank geconcludeerd dat het gelijkheidsbeginsel niet geschonden is.
    
    Grief II:	Ten onrechte heeft de rechtbank onder 3.2 zonder meer overwogen dat in de onderhandelingen die hebben plaatsgevonden tussen NVD en NIC geen wezenlijke prijsverlaging aan de orde is geweest.
    
    
      Grief III:	 Ten onrechte heeft de rechtbank NL ’86 in het ongelijk gesteld en in de kosten van het geding veroordeeld, daarbij onder 3.3 overwegende: “Komt een veroordeling van gedaagden tot vergoeding van haar winstderving al niet in aanmerking op grond van het onder 3.2 overwogene, de subsidiaire vordering tot vergoeding van haar offerte- en bureaukosten moet reeds worden afgewezen omdat geen causaal verband bestaat tussen die kosten en het achteraf door haar ondervonden gebrek aan de juiste zakelijke omgangsvormen bij gedaagden”.
      4.3	Blijkens de toelichting op grief I houdt NL ’86 allereerst staande dat zij, anders dan de rechtbank oordeelde, voldeed aan alle eisen als vermeld in het programma van eisen. Dit liet immers deeloffertes toe en haar offerte A voldeed aan alle gestelde eisen.
    
    
    
      4.4	Het hof volgt NL ’86 hierin niet. Blijkens het programma van eisen ( zie productie 1 bij conclusie van eis) had de opdrachtgever, het Nationaal Commando van de Koninklijke Landmacht, zoals hem ook als overheidsorgaan redelijkerwijs vrijstond, tot uitdrukking gebracht dat hij ernaar streefde de gevraagde beveiligingsdiensten door één beveiligingsorganisatie te doen uitvoeren en wel in het kader van een raamovereenkomst, op basis waarvan de RMC’s bewakingsdiensten zouden betrekken tegen vaste voorwaarden en prijzen. Dit programma vermeldt voorts: “Daar waar o.a. door de gewenste piekbehoefte gunning aan één beveiligingsorganisatie niet mogelijk is kan na toestemming van de opdrachtgever de opdracht opgesplitst worden over meerdere beveiligingsorganisaties”. De offerte A gold alleen de RMC’s West, Zuid of een combinatie van beide en strookte dus niet met het uitgangspunt van de opdrachtgever om, zo mogelijk, slechts met één aanbieder voor alle RMC’s te contracteren. De offerte van NVD voldeed wel aan dat uitgangspunt, want gold kennelijk alle RMC’s tezamen, en was reeds daarom niet gelijksoortig aan offerte A van NL ’86. 
      In dit kader wordt nog opgemerkt dat offerte B weliswaar wel aan dit uitgangspunt voldeed, doch dat deze - zoals ook in de aanbiedingsbrief van   21 maart 1996 door NL ’86 erkend - in zoverre ten opzichte van het programma van eisen te kort schoot, dat een aanzienlijk deel van het aangeboden personeel wegens ontbreken van het Basisdiploma Beveiliging niet, althans geruime tijd niet zou voldoen aan de gestelde opleidingseisen.
    
    
    4.5	Voorts betoogt NL ’86 blijkens de toelichting op die grief, dat de rechtbank haar oordeel dat (hof: de stelling van) NL ’86 (dat zij) in vergelijking met NVD minder tijd voor het maken van een offerte heeft gekregen niet is komen vast te staan, geheel niet heeft gemotiveerd. Zij handhaaft die stelling. Zij beroept zich ten bewijze daarvan op de verklaring van de getuige [naam getuige 1] dat hij twee tot drie maanden tijd had voor het indienen van een offerte en om toestemming voor het werken met onderaannemers heeft gevraagd. NL ‘86 grijpt daarbij terug op haar stellingen uit de eerste aanleg die erop neerkomen dat NVD wellicht geen twee tot drie maanden maar véél meer tijd dan acht dagen heeft gekregen om een offerte uit te brengen en dat NVD in die langere offerteperiode een aanpassing van het programma van eisen heeft bewerkstelligd zodat met onderaannemers gewerkt kon worden.
    
    4.6	De Staat en NIC hebben steeds gesteld dat alle acht of negen volgens NIC in aanmerking komende aanbieders bij brieven van NIC van 13 maart 1996 zijn uitgenodigd om uiterlijk op 21 maart 1996 offerte uit te brengen op basis van het bijgevoegde programma van eisen, nadat zij alle gelijktijdig, omstreeks begin maart 1996 reeds door NIC naar hun belangstelling voor deelneming aan deze aanbesteding waren gepolst. Zij betwisten dat het programma van eisen op instigatie van NVD is gewijzigd, zoals door NL ’86 gesteld.
    
    4.7	Beslissend voor de eerstbedoelde stelling van NL ’86 is niet of NVD uit haar contacten met de Staat of NIC gegevens kon putten om een offerte, die strookte met de behoefte aan bewakingsdiensten bij het Nationaal Commando van de Koninklijke Landmacht, voor te bereiden, doch om de vraag of deze opdrachtgever of NIC aan NVD geruime tijd eerder dan aan NL ’86 de gelegenheid geboden hebben om offerte uit te brengen.
    
    
      4.8	Weliswaar heeft de getuige [naam getuige 1] bij het voorlopig getuigenverhoor op 8 september 1997 verklaard: “We kregen uiteindelijk een uitnodiging van het NIC om een offerte in te dienen. We hadden daar een maand of drie de tijd voor”  doch hij voegt direct daaraan toe: “Ik weet de data niet precies, maar als dat nodig is kan ik de precieze data wel boven water krijgen”. Dit is, ook voor de gegunde termijn, al een slag om de arm. Later in diezelfde verklaring spreekt hij over twee à drie respectievelijk twee maanden, ook weer met de toevoeging: “Ik wil nog uitdrukkelijk zeggen dat de data die ik noem ook in werkelijkheid anders kunnen zijn, omdat ik alles uit mijn hoofd zeg en het niet van tevoren heb nagekeken”. Daarbij komt niet alleen dat deze getuige kennelijk weinig exact is op het punt van tijden, nu hij ook nog zegt eind mei 1996 gehoord te hebben dat de opdracht was gegund en daaraan toevoegt dat het mogelijk ook een ander tijdstip was, maar ook dat deze getuige blijkens zijn brief van 2 maart 1998 (productie 2 bij dupliek van NIC) schrijft:
      “Alhoewel ik niet meer kan nagaan wanneer wij exact het verzoek tot het uitbrengen van een offerte hebben verkregen weet ik wel absoluut zeker  dat wij deze tegelijkertijd met de andere bedrijven hebben ontvangen. In géén geval eerder.
      Ik weet dit omdat wij direct na ontvangst contact met het collegabedrijf Randon en de andere bedrijven hebben gezocht.
      Hieruit bleek dat ook zij, gelijktijdig met ons, over de offerte-uitnodiging beschikten. Direct daarop zijn wij aan de slag gegaan.
      Waarschijnlijk zijn wij - twee weken vóór 13 maart - na het telefoontje van de heer [naam getuige 2] aan alle mogelijke aanbieders met de voorbereidingen begonnen zodat het nu, achteraf in mijn beleving, allemaal wat langer heeft geduurd”.
      Door die brief is de kracht ontnomen aan de verklaring van [naam getuige 1] dat vanaf de uitnodiging van NIC aan NVD een maand of drie, althans twee ter beschikking stond voor het maken van de offerte. 
      Noch uit de overige getuigenverklaringen noch uit het verdere bewijsmateriaal valt te putten dat de stelling van NL ’86, dat NVD een langere offertetermijn heeft gekregen, juist is. Ingevolge de hoofdregel van art. 177 Rv. rust de bewijslast van die stelling op NL ’86.
    
    
    
      4.9	Ten aanzien van de vraag of het programma van eisen, voordat NL ’86 dit ontving, op instigatie van NVD is aangevuld met een bepaling die onderaanneming mogelijk maakte, merkt het hof allereerst op, dat NL ’86 niet stelt dat voor de uiterlijk op 21 maart 1996 uit te brengen offerte voor NVD op dit punt andere, minder strikte eisen golden dan voor NL ’86, zodat reeds daarom in het kader van de beweerde schending van het gelijkheidsbeginsel die vraag zonder belang is. Bovendien gaat de vraag uit van een feitelijk onjuist uitgangspunt, nu niet gebleken is dat NVD eerder dan NL ’86 om offerte is verzocht. 
      Bovendien blijkt noch uit de getuigenverklaringen (zie [naam getuige 2] en [naam getuige 3] die op dit punt [naam getuige 1] tegenspreken) noch uit het overige bewijsmateriaal genoegzaam dat NVD, toen haar het verzoek gedaan werd of was om offerte uit te brengen, aangestuurd heeft op wijziging of aanvulling van het programma van eisen. 
    
    
    
      4.10	Al zou het betoog van NL’86 dat NVD een langere offertetermijn is gegund dan NL ’86 en dat op instigatie van NVD onderaanneming mogelijk is gemaakt bij bewijslevering door NL ’86 feitelijk juist worden bevonden, betekent dit nog niet dat grief I tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden.
      Blijkens rov 4.4 hiervoor strookten de door NL ’86 uitgebrachte offertes, kennelijk anders dan die van NVD, niet met het aan de offerteaanvraag verbonden programma van eisen. NL ’86 heeft niet de stelling betrokken dat zij ook in staat zou zijn geweest een volledig met het programma van eisen strokende aanbieding om te voorzien in alle gevraagde beveiligingsdiensten, dus voor alle RMC’s, uit te brengen, indien haar een even lange offertetermijn zou zijn geboden als de beweerdelijk aan NVD gegunde termijn en haar eerder bekend geweest zou zijn dat met onderaannemers gewerkt kan worden. Evenmin is door NL ’86 gesteld dat NVD niet in staat geweest zou zijn tot het uitbrengen van een wel volledig met het programma van eisen strokende offerte, indien haar eerst gelijktijdig met NL ’86 de gelegenheid zou zijn geboden om offerte uit te brengen.
      Onder die omstandigheden valt niet in te zien dat het gunnen van een langere offertetermijn aan NVD en het openen van de mogelijkheid met onderaannemers te werken mogelijk ten gevolge heeft gehad, dat NL ’86 de opdracht is ontgaan en dus heeft geleid tot winstderving of het mislopen van dekking voor haar kosten. Nu de offerte A van NL ’86 niet voldeed aan het uitgangspunt dat in alle gevraagde diensten werd voorzien en offerte B niet aan de vakbekwaamheidseisen, konden deze offertes, gezien de aanwezigheid van een wel aan alle eisen voldoende offerte van NVD, niet tot gunning aan NL ’86 leiden. De schade ontstaan door het maken van kosten, is derhalve geen gevolg van de beweerdelijke ongelijke behandeling. Een bijzondere grond waarom toch enigerlei kostenvergoeding zou dienen te worden toegekend, bij voorbeeld dat de kosten op verzoek van de Staat of NIC zijn gemaakt of dat deze van het maken van die kosten heeft geprofiteerd, is niet aangevoerd.
    
    
    
    4.11	Grief I faalt dan ook.
    
    
    4.12	Blijkens de toelichting op grief II verwijt NL ’86 de rechtbank slechts ongemotiveerd en zonder dat de stukken voor die conclusie steun gaven geoordeeld te hebben dat niet gebleken is van verandering van de offerte (van NVD) door een wezenlijke prijsverlaging. 
    
    4.13	De grief treft geen doel. NL ’86 is immers niet opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat na afloop van de offertetermijn onderhandelingen tussen (in verband met de twee daaraan voorafgaande zinnen leest het hof: met) de Staat en/of NIC zijn gevoerd. 
    
    
      4.14	Nader bewijs van de gestelde prijsverlaging is door NL ’86, op wie ingevolge de hoofdregel van art. 177 Rv. daarvan de bewijslast rust, niet op in dit stadium te vergen wijze aangeboden. Het gedane bewijsaanbod is, mede in het licht van het feit dat aan deze zaak een voorlopig getuigenverhoor is voorafgegaan waarin de kennelijk meest betrokken getuigen zijn gehoord en 
      NL ’86 niet aangeeft wie zij thans nog als getuige zou willen voorbrengen, te vaag.
    
    
    4.15	Gelet op het hiervoor overwogene kan grief III verder buiten bespreking blijven.
    
    5	Slotsom
    
    De slotsom is dat de grieven niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen voeren. Het hof zal dat vonnis bekrachtigen. Het hof merkt daarbij op, dat blijkens de hoogte van de kostenveroordeling in eerste aanleg en de omstandigheid dat, nu kennelijk geen contra-enquête is gehouden, de getuigentaxen uitsluitend voor rekening van NL ’86 zijn gekomen, in het vonnis een veroordeling voor de kosten van het voorlopig getuigenverhoor is begrepen. De Staat en/of NIC hebben ook niet anders gesteld. NL ’86 zal, als de in deze instantie in het ongelijk gestelde partij, nog slechts verwezen worden in de kosten van het hoger beroep.
    
    Beslissing
    
    Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    Bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    
      Veroordeelt NL ’86 in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van de Staat en NIC, tot op heden voor ieder van hen begroot op telkens 
      f  1.700,- voor procureurssalaris en op telkens f 475,- wegens vast recht;
    
    
    Verklaart dit arrest, wat betreft de kostenveroordeling ten gunste van NIC, uitvoerbaar bij voorraad;
    
    Wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    	Dit arrest is gewezen door mrs Makkink, Van Ginkel en Wesseling-Lubberink en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 17 oktober 2000.