ECLI:NL:RBZWB:2023:8979, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 20-12-2023, C/02/400898 / HA ZA 22-444 (E)
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2023-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Overeenkomst na aanbesteding hulp bij huishouden Wmo. Opdrachtnemer stelt vorderingen in tegen gemeente. Het aanbestedingsrecht verzet zich niet tegen toewijzing van een vodering: geen wezenlijke wijziging en geen ongeoorloofde staatssteun. Geen wanprestatie, geen (ambtshalve aangevulde rechtsgrond) onrechtmatige daad. Wel dwaling, maar die behoort in de omstandigheden van het geval voor rekening van opdrachtnemer te blijven. Afwijzing vorderingen.

vonnis
    RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    
      Cluster II Handelszaken
    
    
    
      Middelburg
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/02/400898 / HA ZA 22-444
    
    
    
      
        Vonnis bij vervroeging van 20 december 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        DE ZORGBALIE.NL ZEEUWS-VLAANDEREN B.V.,
      gevestigd te Terneuzen,
      eiseres,
      advocaat mr. M.J. Schaufeli te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE TERNEUZEN,
      zetelend te Terneuzen,
      gedaagde,
      advocaat mr. J. Tophoff te Alkmaar.
    
    
    
      Partijen worden hierna ‘de Zorgbalie’ en ‘de gemeente’ genoemd.
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    De Zorgbalie verzorgt voor de gemeente al een aantal jaren de dienst hulp bij huishouden in het kader van de Wmo. Zo-net (een BV) doet dat ook. Omdat Zo-net stopt met het leveren van hulp bij huishouden wordt ook dat deel aanbesteed, waarbij het de bedoeling is dat zoveel mogelijk cliënten en medewerkers overgaan naar de nieuwe zorgaanbieder. De Zorgbalie wint de aanbesteding en sluit met de gemeente een overeenkomst. De Zorgbalie komt er vervolgens achter dat de in de aanbesteding opgegeven uurlonen van de medewerkers van Zo-net in afwijking van de cao gefixeerd zijn. Ze zijn te laag. De Zorgbalie heeft ervoor gezorgd dat de lonen worden gecorrigeerd, maar zij heeft haar inschrijving gebaseerd op de te laag opgegeven uurlonen. De gemeente is bereid tot heraanbesteding, maar dat wil de Zorgbalie niet. De Zorgbalie wil de dienstverlening voortzetten en met geld gecompenseerd worden in verband met de hogere loonlasten. Dat wil de gemeente niet. De Zorgbalie stelt een aantal vorderingen in die de rechtbank afwijst. De gemeente is niet tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en heeft geen onrechtmatige daad gepleegd. De Zorgbalie heeft wel gedwaald bij de totstandkoming van de overeenkomst, maar deze dwaling hoort in de omstandigheden van het geval voor haar rekening te blijven.
    
  
  
    
      2De procedure
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 9 november 2022 en de daarin genoemde stukken;
        
        
          het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 20 november 2022. 
        
      
      
    
    
      2.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
      3.1.
      De Zorgbalie is een maatschappelijke onderneming die is opgericht om mensen zo lang mogelijk zelfredzaam te houden en daartoe diensten levert, waaronder een maaltijdservice, boodschappenhulp en huishoudelijke hulp.
      
    
    
      3.2.
      De gemeente draagt zorg voor maatschappelijke ondersteuning overeenkomstig de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (de Wmo). Het gaat hierbij onder andere om ondersteuning in de vorm van huishoudelijke hulp. Om dit uit te voeren heeft de gemeente met andere overheden uitvoeringsorganisaties opgericht. Zoals het Grensoverschrijdend Openbaar Lichaam Welzijn Assenede/Terneuzen (“aan Z”) en de dochtervennootschap Zo-net BV. ‘Aan-Z’ voerde de dienst hulp bij huishouden via Zo-net uit.
      
    
    
      3.3.
      De Zorgbalie is sinds 1 januari 2015 één van de aanbieders die hulp bij huishouden biedt aan inwoners van de gemeenten Hulst en Terneuzen. Dit op basis van een zogenoemde ‘Deelovereenkomst’ die zij eind 2014 met deze gemeenten heeft gesloten. Deze overeenkomst loopt voor onbepaalde tijd. 
      
    
    
      3.4.
      Op 2 april 2021 heeft de gemeente de ‘Selectieleidraad Procedure voor sociale & specifieke diensten ex art. 2.38 Aanbestedingswet 2012 Onderwerp: Hulp bij huishouden gemeente Terneuzen’ gepubliceerd (hierna genoemd : de selectieleidraad). Aanleiding van deze aanbesteding is dat ‘aan-Z’ wilde stoppen met de dienstverlening, waaronder die via Zo-net. In de selectieleidraad staat onder meer het volgende vermeld:
      
      
        
          “De opdracht bestaat (…) uit een eenmalige overdracht van bestaande cliënten van zo-net naar opdrachtnemer, waarna de uitvoering van de opdracht plaatsvindt op basis van de huidige Deelovereenkomst voor het leveren van een Maatwerkvoorziening Begeleiding (huishoudelijke hulp). (…)
        
        
          De aanbestedende dienst kiest er voor om de bestaande cliënten en personeel op deze wijze over te dragen, om er zeker van te zijn dat marktpartijen een evenredige kans krijgen om de opdracht te verwerven en om te bewerkstelligen dat de zorgcontinuïteit voor de cliënten zo veel mogelijk gewaarborgd wordt. (…)
        
        
          Het personeel valt onder de cao VVT. De overdracht van personeel zal conform cao VVT geschieden, waarbij de aanbestedende dienst graag ziet dat de inschrijvers middels een gedegen onderbouwing in hun inschrijving aantonen dat zij het personeel zo veel mogelijk behouden en er voor instaan dat de cliënten waar mogelijk hun vaste verzorger behouden. zo-net draagt de lasten van het personeel tot het moment van overgang.
        
        
          (…)
        
      
      
      
      
    
    
      4.2
      
        
          Gunningscriteria
        
        
          Het gunningscriterium in deze aanbesteding is de economisch meest voordelige inschrijving, gebaseerd op de beste prijs-kwaliteit verhouding (…) 
        
        
          Het gunningscriterium bestaat uit de volgende subgunningscriteria:
        
      
      
        
          
            prijs (0 %);
          
        
        
          
            personeel (40%);
          
        
        
          
            plan van aanpak (40%);
          
        
        
          
            lokale borging (20%);
          
        
        
          
            SROI (10%).
          
        
      
      
        De gemeente stelt een geraamd budget vast. De inschrijver kan geen punten scoren door een prijs af te geven die minder is dan dit vastgestelde budget.
      
      
      
        5.2.8
        
          
            Onjuistheden
          
          
            Deze selectieleidraad met alle bijbehorende bijlagen is met zorg samengesteld. Mocht u desondanks tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden tegenkomen dan dient u dat aan te geven in de vragenronde zoals voorgeschreven in 5.1. Als later blijkt dat de selectieleidraad tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden bevat die u redelijkerwijze had kunnen opmerken, dan zijn deze voor uw eigen risico.”
          
        
        
      
    
    
      3.5.
      In bijlage 2 bij de Selectiedraad staat onder andere het volgende:
      
      
        
          “De gemeente stelt vooraf het budget voor de aanbesteding vast. De huidige jaarlijkse raming is € 1.984.000. Aanbieders kunnen daardoor niet concurreren op prijs.”
        
      
      
    
    
      3.6.
      De gemeente heeft naar aanleiding van schriftelijke vragen op 16 april 2021 de Nota van Inlichtingen met bijlage gepubliceerd. In onderdeel 10 is de volgende vraag opgenomen:
      
      
        
          “Om een goed totaalbeeld te krijgen van de medewerkerspopulatie binnen de gemeente Terneuzen zouden we graag de volgende aanvullende gegevens willen ontvangen:
        
      
      
        - het bruto uurloon per medewerker
      
      
        - per wanneer zijn de medewerkers in dienst gekomen (…)”
      
      
      
        Deze vraag is beantwoord in een tabel in de bijlage. Deze anonieme tabel bevat onder andere de variabelen leeftijd, uurloon, inschaling, datum in dienst en aantal dienstjaren (tot en met april 2021) van de medewerkers van Zo-net. Volgens de tabel is van alle 90 medewerkers het uurloon op dat moment € 12,29 (per 1 juli 2021 geïndexeerd tot € 12,62). Alle medewerkers zijn ingeschaald in ‘schaal HbH cao VVT periodiek 2’. De dienstjaren van de medewerkers variëren van ongeveer 1 jaar in dienst tot bijna 6 jaar in dienst. 
      
      
    
    
      3.7.
      De Zorgbalie heeft ingeschreven op de aanbesteding. Zij is hierna als een van de gegadigden geselecteerd. Na een dialoogfase heeft zij een offerte ingediend. Op 3 augustus 2021 heeft de gemeente de opdracht aan haar gegund.
      
    
    
      3.8.
      Op 4 augustus 2021 hebben partijen de ‘Overeenkomst overgang hulp bij huishouden van zo-net naar de markt wet maatschappelijke ondersteuning 2015’ gesloten (hierna genoemd: de overeenkomst). In deze overeenkomst staat onder meer het volgende:
      
      
        
          “1. Aanbieder voert, in opdracht van de Gemeente, diensten uit in het kader van de Wmo 2015 volgens de voorwaarden van de overeenkomst inclusief bijlagen (waaronder het inkoopdocument, het dialoogdocument, het beschrijvend document en de inschrijving van Aanbieder) die daarvan integraal deel uitmaken.
        
      
      
        2. Dit betekent dat de diensten, zoals die nader zijn omschreven in de inschrijving van de Aanbieder, waaronder de overgang van cliënten en personeel, conform inschrijving zullen geschieden binnen de door Aanbieder genoemde termijn.
      
      
        3. De Diensten na overgang zullen worden verricht onder de thans reeds lopende Deelovereenkomst voor het leveren van een Maatwerkvoorziening tussen gemeente en Aanbieder.”
      
      
    
    
      3.9.
      Op 1 oktober 2021 heeft de Zorgbalie de cliënten en het personeel van Zo-net overgenomen. 
      
    
    
      3.10.
      In een e-mail van 18 november 2021 heeft de Zorgbalie aan Dethon, dat de payroll verzorgde voor Zo-net, onder andere het volgende medegedeeld:
      
      
        
          “Wij hebben geconstateerd dat 
          alle
           werknemers van Zo-net zijn ingeschaald op 2 periodieken in de van toepassing zijnde salarisschaal van de CAO. Dit impliceert een bruto salaris per uur van € 12,62.
        
        
          Als wij de CAO goed lezen concluderen wij het volgende:
        
      
      
        - artikel 3.2A is van toepassing;
      
      
        - op grond van lid 8 van dit artikel, in combinatie met artikel 3.6, is de werkgever verplicht om elk jaar een periodiekverhoging toe te kennen aan de werknemer.
      
      
      
        
          Vragen
          :
        
      
      
        - interpreteren jullie de van toepassing zijnde CAO ook als hierboven?;
      
      
        - zo ja, waarom zijn de jaarlijkse CAO verhogingen (periodieken) dan niet toegepast?;
      
      
        - hadden jullie overwegingen om de periodiekverhogingen niet jaarlijks toe te passen, of interpreteren jullie de CAO anders?”
      
      
    
    
      3.11.
      In een e-mail van 25 november 2021 schrijft Dethon aan de Zorgbalie het volgende:
      
      
        
          “Destijds is door het bestuur van AanZ en de Gemeente Terneuzen beslist om de lonen van deze werknemers (Hulp bij het Huishouden) te fixeren (…)
        
        
          De achterliggende gedachte was dat de Gemeente Terneuzen de doorberekening aan de klanten zo laag mogelijk wilde houden vanuit de WMO.”
        
      
      
    
    
      3.12.
      In een bespreking van 2 februari 2022 heeft Zo-net aan de Zorgbalie bevestigd dat Zo-net sinds 1 april 2018 de cao niet goed heeft toegepast en dat Zo-net deze fout met terugwerkende kracht tot aan 1 oktober 2021 corrigeert tot een uurloon van € 14,34.
      
    
    
      3.13.
      In een brief van 16 februari 2022 schrijft de Zorgbalie aan de gemeente onder meer:
      
      
        
          “Voor de Zorgbalie heeft het feit dat is gebleken dat de CAO door Zo-net niet goed is toegepast, enorme gevolgen voor de bedrijfsvoering. (…) Met terugwerkende kracht vanaf 1 oktober 2021 gerekend, impliceert dit een schadepost van ongeveer € 350.000 voor de komende drie jaar. (…) Mede op basis van het laatste gesprek vertrouwen we als Zorgbalie erop dat een passende oplossing (tegemoetkoming) wordt gevonden. Tot het zover is, behouden we ons alle rechten voor.”
        
      
      
    
    
      3.14.
      In een brief van 22 februari 2022 schrijft de gemeente aan de Zorgbalie onder andere het volgende:
      
      
        
          “Zoals ook in de gesprekken op 8 en 11 februari benoemd, zien wij als gemeente zien we geen mogelijkheden om Zorgbalie voor die gestelde extra kosten te compenseren, op basis van de aanbestedingsrechtelijke uitgangspunten en het verbod op staatssteun. (…) De gemeente kan niet zomaar één aanbieder een andere of extra vergoeding bieden (zoals compensatie van indirecte uren of kosten) dan andere aanbieders. Dat zou aanbestedingsrechtelijk ook niet juist zijn omdat we in de aanbesteding duidelijk zijn geweest over wat er wel en niet vergoed zal worden. Die spelregels kunnen we niet achteraf wijzigen, althans niet zonder dat er opnieuw aanbesteed moet worden.”
        
      
      
    
    
      3.15.
      In een e-mail van 21 maart 2022 schrijft de Zorgbalie aan de gemeente:
      
      
        
          “Het is beslist zo dat de Zorgbalie geenszins de bedoelde overeenkomst wil vernietigen en dus wil doorgaan. Zoals aangegeven in het overleg doen wij momenteel wel juridisch onderzoek.”
        
      
      
    
    
      3.16.
      In een brief van 27 juni 2022 heeft de Zorgbalie de gemeente gesommeerd haar aansprakelijkheid voor de door de Zorgbalie geleden schade te erkennen en een bedrag te betalen van € 335.047,-. 
      
    
    
      3.17.
      Bij brief van 13 juli 2022 heeft de gemeente aansprakelijkheid van de hand gewezen.
      
    
  
  
    
      4De vordering
    
      4.1.
      De Zorgbalie vordert na eisvermindering – samengevat – dat de rechtbank:
      - primair voor recht verklaart dat de gemeente toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst en de gemeente veroordeelt om aan haar € 335.424,50 te betalen;
      - subsidiair voor recht verklaart dat haar een beroep op dwaling toekomt in verband met de onjuiste informatie die door de gemeente is verstrekt en dat het nadeel € 335.424,50 bedraagt; met inachtneming van dit nadeel vordert de Zorgbalie wijziging van de overeenkomst. 
      - de gemeente veroordeelt in de proceskosten, te vermeerderen met rente, en de nakosten.
      
    
    
      4.2.
      De Zorgbalie baseert haar primaire vorderingen op een toerekenbare tekortkoming van de gemeente in de zin van artikel 6:74 BW. Gevolg hiervan is dat de gemeente de schade moet vergoeden. Zij geeft daarvoor de volgende argumenten: 
      a.	De gemeente moet instaan voor de juistheid van de door haar in het kader van de aanbesteding verstrekte informatie. Maar zij heeft onjuiste informatie verstrekt over de loonkosten van de werknemers van Zo-net. De uurlonen zijn immers met terugwerkende kracht aangepast. 
      b.	Volgens paragraaf 5.2.8 van de selectieleidraad komen tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden die de inschrijver ‘redelijkerwijze had kunnen opmerken’ voor risico van de inschrijver. De Zorgbalie heeft erop mogen vertrouwen dat de opgegeven uurlonen juist en conform de cao zouden zijn. Het gaat om een gebrek dat de inschrijver redelijkerwijze niet had kunnen opmerken. Uit de tekst van deze paragraaf volgt dat dit gebrek voor risico van de gemeente komt. 
      c.	De opgegeven uurlonen maken via de aanbestedingsdocumenten deel uit van de overeenkomst. De arbeidsovereenkomsten die de gemeente ter overname heeft aangeboden, voldoen niet aan hetgeen is overeengekomen. 
      
    
    
      4.3.
      Haar subsidiaire vordering baseert de Zorgbalie op dwaling. Als zij van de juiste tarieven op de hoogte was geweest, had de Zorgbalie dat kunnen meewegen. In de huidige situatie leidt de Zorgbalie een aanzienlijk verlies op de overeenkomst. De overeenkomst is onder invloed van dwaling in de zin van artikel 6:228 lid 1 sub a BW tot stand gekomen. De gemeente heeft een onjuiste mededeling gedaan. De Zorgbalie wenst geen vernietiging van de overeenkomst, maar in plaats daarvan vergoeding van het door haar geleden nadeel. 
      
    
    
      4.4.
      De schade respectievelijk het nadeel dat de Zorgbalie lijdt, is het verschil in loonkosten tussen een uurloon van € 12,62 ten opzichte van het gecorrigeerde uurloon van € 14,34. Dit is in totaal een bedrag van € 329.372. Daarbij komt een bedrag van € 6.052,50 voor werkzaamheden door externe adviseurs, die worden gevorderd op grond van artikel 6:96 lid 2 BW. In totaal een bedrag van € 335.424,50.
      
    
    
      4.5.
      Volgens de Zorgbalie levert toewijzing van een vordering geen wezenlijke wijziging op, omdat aan de voorwaarden van artikel 2.163b lid 1 Aw 2012 wordt voldaan. De regels van staatssteun verzetten zich ook niet tegen het betalen van schadevergoeding door de gemeente. 
      
    
  
  
    
      5Het verweer
    
      5.1.
      De gemeente concludeert tot afwijzing van de vorderingen van de Zorgbalie, met veroordeling van de Zorgbalie in de proceskosten en nakosten, zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      5.2.
      De gemeente legt daaraan ten grondslag, dat de vorderingen van de Zorgbalie niet kunnen worden toegewezen, alleen al omdat de overeenkomst daarmee wezenlijk zou worden gewijzigd als bedoeld in artikel 2.163g Aanbestedingswet 2012. Dit is niet toegestaan. Er is weliswaar voldaan aan artikel 2.163b lid 1 sub a Aw 2012, maar niet aan het onderdeel sub b omdat toewijzing van een vordering de aard van de overheidsopdracht zou wijzigen. Vernietiging van de gesloten overeenkomst en heraanbesteding was volgens de gemeente de enige mogelijke route in deze kwestie. De Zorgbalie wilde dit echter absoluut niet. Toewijzing van een vordering zou ongeoorloofde staatssteun opleveren. Daarnaast heeft de Zorgbalie haar rechten verwerkt door niet aanstonds mee te werken aan of in overleg te treden over een heraanbesteding. 
      
    
    
      5.3.
      De gemeente betwist voorts dat zij toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. De gemeente heeft geen arbeidsovereenkomsten ter overname aangeboden en er was geen sprake van een overgang van een onderneming. De opdracht die is aanbesteed bestaat uit het verlenen van diensten in het kader van de Wmo. De Zorgbalie leverde al Wmo-diensten voor de gemeente en betaalt haar personeel conform de cao. In één oogopslag had de Zorgbalie kunnen zien dat de uurlonen van de werknemers niet in overeenstemming waren met de cao, vanwege de verschillen in lengte van dienstverband en leeftijd van de werknemers. De gemeente heeft geen zeggenschap in Zo-net BV en heeft geen taak of verantwoordelijkheid in de beloning van de werknemers. De gemeente betwist dat zij opdracht heeft gegeven de lonen te fixeren. 
      
    
    
      5.4.
      De gemeente wil aannemen dat de Zorgbalie heeft gedwaald, maar die dwaling moet voor rekening blijven van de Zorgbalie. Dit om de redenen hiervoor in 5.3 genoemd. 
      
    
    
      5.5.
      Ten slotte betwist de gemeente dat de Zorgbalie schade heeft geleden ter hoogte van het gevorderde bedrag. De schade is te summier onderbouwd.
      
    
  
  
    
      6De beoordeling
    Geen wezenlijke wijziging
    
    
      6.1.
      Een van de meest verstrekkende verweren van de gemeente is, dat de vorderingen niet kunnen worden toegewezen omdat dit hoe dan ook zou leiden tot een niet toegestane wezenlijke wijziging van de opdracht.
      
    
    
      6.2.
      Beide partijen zijn het erover eens dat aan de voorwaarden van artikel 2.163b lid 1 sub a van de Aanbestedingswet 2012 (Aw) is voldaan. De vordering blijft onder de drempel van € 750.000 (artikel 2.6a Aw in verbinding met artikel 4, onderdeel d, van richtlijn 2014/24/EU). De waarde van de opdracht kan worden geraamd op een bedrag van ongeveer € 7,9 miljoen en de vordering blijft onder de 10% van deze geraamde waarde. 
      
    
    
      6.3.
      
        Volgens de Zorgbalie is ook voldaan aan artikel 2.163b lid 1 sub b Aw, omdat de algemene aard van de overheidsopdracht niet wijzigt als zij wordt gecompenseerd. De gemeente vindt dat de algemene aard van de opdracht wijzigt omdat daarmee het tarief wordt aangepast.
        De rechtbank is van oordeel dat het verweer van de gemeente niet opgaat. De algemene aard van de opdracht wijzigt niet; de Zorgbalie verzorgt in het kader van de Wmo hulp bij huishouden en dat blijft zo, ook als de gemeente een bedrag aan de Zorgbalie zou moeten betalen. Dit heeft tot gevolg dat volledig aan de voorwaarden van artikel 2.163 b lid 1 Aw wordt voldaan. Toewijzing van een vordering levert geen wezenlijke wijziging van de opdracht op.
      
      
      
        
          Geen ongeoorloofde staatssteun
        
      
      
    
    
      6.4.
      De gemeente stelt verder dat het toewijzen van een vordering neer zou komen op het verlenen van ongeoorloofde staatssteun. De gemeente heeft die stelling echter niet uitgewerkt. De rechtbank kan er daarom aan voorbij gaan. Ten overvloede wijst de rechtbank er op, dat het Hof van Justitie van de EU heeft geoordeeld dat het betalen van schadevergoeding geen verboden staatssteun is in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU. De rechtbank verwijst naar het arrest van het Hof van 12 januari 2023, ECLI:EU:C:2023:1 (Dobeles e.a.), overweging 59, alsmede de daarin opgenomen verwijzing naar het arrest van 27 september 1988, ECLI:EU:C:1988:457 (Asteris e.a.). Deze regels verzetten zich dus niet tegen het toewijzen van een vordering tot betaling van schadevergoeding. De rechtbank is van oordeel dat hetzelfde geldt voor een vordering tot opheffing van het nadeel bij dwaling in de zin van artikel 6:230 BW. 
      
      
      
        
          Geen rechtsverwerking
        
      
      
    
    
      6.5.
      
        De gemeente stelt dat de Zorgbalie haar rechten heeft verwerkt om een vordering in te stellen, omdat zij niet aanstonds heeft meegewerkt aan of in overleg is getreden over een heraanbesteding.
        De gemeente doet hiermee een beroep doet op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:2 BW. Het niet meewerken aan een heraanbesteding betekent juist dat voor de gemeente duidelijk had kunnen zijn dat de Zorgbalie de mogelijkheid openhield een vordering in te stellen. Dat volgt ook uit de mededeling die de Zorgbalie op 21 maart 2022 heeft gedaan (zie nr. 3.15). Dat de Zorgbalie verklaringen of gedragingen heeft verricht waaruit de gemeente gerechtvaardigd mocht opmaken dat zij geen vordering zou instellen, is niet gesteld. Het beroep op rechtsverwerking gaat dus niet op.
      
      
      
        
          Geen tekortkoming van de gemeente
        
      
      
    
    
      6.6.
      De rechtbank is van oordeel dat de gemeente niet tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Vast staat immers dat de medewerkers die bij Zo-net in dienst waren feitelijk werden betaald conform de tabel die als bijlage bij de Nota van Inlichtingen was gevoegd. Dit is niet veranderd op het moment dat partijen de overeenkomst hebben gesloten. Wel waren op dat moment de uurlonen iets hoger door een indexering per 1 juli 2021, maar dat is geen onderdeel van het geschil.
      
      
        
          Geen schending zorgvuldigheidsbeginsel; geen onrechtmatige daad
        
      
      
    
    
      6.7.
      Zoals op de zitting met partijen besproken, moet de rechtbank op grond van artikel 25 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering ambtshalve de rechtsgronden aanvullen voor zover de gestelde feiten daarvoor aanleiding geven. De feiten die de Zorgbalie stelt in verband met de gestelde tekortkoming roepen de vraag op of de gemeente in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld. Het zorgvuldigheidsbeginsel staat in artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en is via artikel 3:14 BW (of artikel 3:1 lid 2 van de Awb) ook van toepassing op privaatrechtelijk handelen van de gemeente. Handelen in strijd hiermee kan een onrechtmatige daad opleveren. 
      
    
    
      6.8.
      
        De gemeente heeft betwist dat zij in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld. Volgens de gemeente heeft zij naar aanleiding van de vragen bij Zo-net de informatie opgevraagd en die aan de aanbestedingsstukken toegevoegd. Zij had geen reden te twijfelen aan de juistheid van de verstrekte informatie en heeft hierbij dan ook niet onzorgvuldig gehandeld.
        Dit verweer slaagt. De gemeente mocht afgaan op de juistheid van de verstrekte informatie. Het zou anders zijn geweest als die informatie evident onjuist was. Die situatie doet zich hier niet voor. De Zorgbalie heeft namelijk zelf op de zitting gezegd, dat de verstrekte informatie op het eerste gezicht niet in strijd hoefde te zijn met de cao. Onder artikel 3:2 van de Awb valt niet een vergewisplicht, dus een plicht voor de gemeente om zelf te onderzoeken of de verstrekte informatie klopt. Dat is apart geregeld in artikel 3:9 van de Awb dat via artikel 3:1 lid 2 Awb en 3:14 BW bij privaatrechtelijk handelen van de Gemeente van overeenkomstige toepassing is. Maar dan gaat het om situaties waarin een adviseur is ingeschakeld op basis van een wettelijk voorschrift. Dat is hier niet aan de orde.
      
      
    
    
      6.9.
      De Zorgbalie heeft ook een beroep gedaan op een e-mail van Dethon (zie nr. 3.11) waarin staat dat ‘destijds door het bestuur van AanZ en de gemeente Terneuzen is beslist om de lonen te fixeren’. Als dat zo is, kan sprake zijn van een situatie waarin de gemeente dit had moeten melden. De gemeente heeft dat echter gemotiveerd betwist, gesteld dat zij Dethon niet kent en gewezen op de eigen bevoegdheden en verantwoordelijkheden van ‘Aan-Z’ en Zo-net. De Zorgbalie had daarop concreter moeten zijn in haar stellingen. Het is nu bijvoorbeeld niet duidelijk op basis van welke feiten Dethon die uitspraak heeft gedaan. Er kan dan ook niet worden vastgesteld dat de gemeente een mededelingsplicht heeft geschonden. 
      
    
    
      6.10.
      De conclusie is dat de gemeente niet in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld en geen sprake is van een onrechtmatige daad.
      
      
        
          Dwaling blijft voor rekening van de Zorgbalie
        
      
      
    
    
      6.11.
      
        De Zorgbalie stelt te hebben gedwaald bij de totstandkoming van de overeenkomst. 
        De rechtbank is van oordeel dat de Zorgbalie onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken de overeenkomst heeft gesloten met de gemeente. Achteraf is gebleken dat de door de gemeente verstrekte bijlage wat betreft de uurlonen is gebaseerd op een onjuiste toepassing van de cao. Het verstrekken van deze informatie is het geven van een inlichting in de zin van artikel 6:228 lid 1 sub a BW. Dat die informatie door de gemeente te goeder trouw is gegeven, maakt hierbij niet uit. En omdat specifiek hiernaar is gevraagd is, was het voor de gemeente kenbaar dat die informatie belangrijk was voor inschrijvers als de Zorgbalie.
      
      
    
    
      6.12.
      Partijen verschillen van mening over de vraag of de Zorgbalie ook bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst zou hebben gesloten. Zo ja, dan gaat het beroep op dwaling niet op en moet de daarop gebaseerde vordering worden afgewezen. De overeenkomst zou dan toch zijn gesloten, zodat geen oorzakelijk verband bestaat tussen de dwaling en de totstandkoming van de overeenkomst. Dat is het standpunt van de gemeente. Daar is iets voor te zeggen, omdat uit de correspondentie blijkt dat de Zorgbalie de opdracht persé wilde behouden en dus niet van de overeenkomst af wilde. Die mededeling is echter gedaan geruime tijd nadat de overeenkomst al was gesloten. Het is daarmee niet automatisch aannemelijk dat de Zorgbalie ook bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst op 4 augustus 2021 zou hebben gesloten. 
      
    
    
      6.13.
      
        De rechtbank begrijpt uit de mededelingen van de Zorgbalie op de zitting dat zij bij kennisneming van de juiste uurtarieven niet zou hebben ingeschreven omdat zij te weinig rendement hieruit zou halen. Een van haar adviseurs heeft dat op de zitting bevestigd. 
        Ook dan moet de op dwaling gebaseerde vordering worden afgewezen. Dit omdat in de omstandigheden van het geval de dwaling van de Zorgbalie voor haar rekening moet komen (artikel 6:228 lid 2 BW). De Zorgbalie leverde namelijk al sinds 2015 onder een raamovereenkomst dezelfde dienst hulp bij huishouden en betaalde haar personeel volgens dezelfde cao. Zij moet daarom als deskundige partij worden aangemerkt. De gemeente mag verwachten dat de Zorgbalie onder die omstandigheden binnen redelijke grenzen zelf ook moeite doet om niet te dwalen bij het sluiten van een overeenkomst. Dat betekent dat van de Zorgbalie verwacht had mogen worden een vraag te stellen over de bijlage. Bijvoorbeeld de vraag hoe het komt, dat ondanks alle verschillen de uurlonen allemaal gelijk zijn. Ook als dit op het eerste gezicht niet in strijd hoefde te zijn met de cao, het is immers wel iets dat opvalt en in die zin vraagt om een toelichting. De Zorgbalie had dit kunnen vragen in de dialoogfase en ook op een later moment, nog vóór het sluiten van de overeenkomst. Door als deskundige partij hierover geen vraag te stellen heeft de Zorgbalie de dwaling aan zichzelf te wijten en komt die voor haar rekening. Zij kan haar dwaling dus niet afwentelen op de gemeente.
      
      
      
        
          Ten overvloede over de opheffing van het nadeel
        
      
      
    
    
      6.14.
      Ten overvloede nog het volgende. Als anders dan hiervoor zou zijn geoordeeld dat het beroep op dwaling slaagt, kan de Zorgbalie een beroep doen op vernietiging van de overeenkomst. Maar dat wil zij uitdrukkelijk niet, zij wil de overeenkomst in stand houden. Zij vordert dat de rechter in plaats van de vernietiging uit te spreken de gevolgen van de overeenkomst wijzigt en zo het ontstane financiële nadeel opheft. Het gaat hier om een toepassing van 6:230 lid 2 BW. Daarbij is van belang welke (denkbeeldige) overeenkomst partijen zouden hebben gesloten als de Zorgbalie van een juiste voorstelling van zaken was uitgegaan. De Zorgbalie heeft op de zitting verklaard dat zij dan niet zou hebben ingeschreven op de aanbesteding. Het gevolg daarvan is dat het niet tot een overeenkomst met de gemeente zou zijn gekomen. Dan is voor toepassing van artikel 6:230 BW geen plaats en resteert alleen een beroep op vernietiging van de overeenkomst. 
      
    
    
      6.15.
      De conclusie is dat de vorderingen moeten worden afgewezen.
      
    
    
      6.16.
      
        De Zorgbalie is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van de gemeente worden begroot op:
        Griffierecht	€	5.737,00
        Salaris advocaat		5.290,00 (2 punten x tarief VI € 2.645)
        Nakosten		   173,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
        Totaal		€          11.200,00
      
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    De rechtbank
    
    
      7.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      7.2.
      veroordeelt de Zorgbalie in de proceskosten van € 11.200,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als de Zorgbalie niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet de Zorgbalie € 90,00 extra betalen, plus de kosten van betekening,
      
    
    
      7.3.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. Römers en bij vervroeging in het openbaar uitgesproken op 20 december 2023.