ECLI:NL:RBOVE:2014:413, Rechtbank Overijssel, 30-01-2014, C-08-149769 - KG ZA 13-460
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2014-01-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Vraag of in kort geding intrekking van faillissementsaanvraag kan worden gelast.

vonnis
    RECHTBANK OVERIJSSEL
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Zwolle
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/08/149769 / KG ZA 13-460
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 30 januari 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [voorletters] [A] VASTGOED BEHEER B.V.,
      gevestigd te Heerhugowaard,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [B] VASTGOED B.V.,
      gevestigd te Heerhugowaard,
      eiseressen,
      advocaat mr. B.J.H. Kesnich te Alkmaar,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de coöperatie
      
        COÖPERATIEVE RABOBANK VAART- EN VECHTSTREEK U.A.,
      gevestigd te Hardenberg,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.A. le Belle te Alkmaar.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [A] Vastgoed Beheer, [B] Vastgoed en Rabobank Vaart- en Vechtstreek genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de mondelinge behandeling. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Op 22 januari 2013 is de besloten vennootschap Mercator Projecten B.V. gefailleerd. Tot curator is benoemd mr. M.A. Le Belle, verder: de curator. 
      
    
    
      2.2.
      Bij arrest van 27 augustus 2013 heeft het gerechtshof te Amsterdam, rechtdoende in kort geding en met vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter [A] en Zonen Beheer - één van de topholdings van de groep waarvan [A] Vastgoed Beheer en [B] Vastgoed ook onderdeel uitmaken, verder de [A] groep - onder andere veroordeelt tot betaling aan de curator van een bedrag van € 1.756.005,07, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 9 januari 2013 en tot betaling van een bedrag van € 250.000 als voorschot op een contractuele boete. De veroordeling houdt verband met verplichtingen van [A] en Zonen Beheer jegens Mercator Projecten uit een koopovereenkomst ter zake van een aantal percelen grond te Dedemsvaart. Bedoeld arrest is uitvoerbaar bij voorraad en op 29 augustus 2013 aan [A] en Zonen Beheer betekend.
      
    
    
      2.3.
      Ter zake van dezelfde geschillen als die welke in voormeld kort geding aan de orde waren, is een bodemzaak aanhangig bij de rechtbank Noord-Nederland, locatie Alkmaar.
      
    
    
      2.4.
      Rabobank Vaart- en Vechtstreek heeft - ter zekerheid tot terugbetaling van door haar aan Mercator Projecten verstrekte financiering - een pandrecht gevestigd op - kort gezegd - de vordering tot betaling van de koopsom en rente van Mercator Projecten op [A] en Zonen Beheer, en is aldus als separatist gerechtigd tot voormeld bedrag van € 1.756.005,07, vermeerderd met de wettelijke rente. Rabobank Vaart- en Vechtstreek heeft tegen betaling van een boedelbijdrage de curator een last verstrekt tot inning van dit bedragEen eventuele betaling van het voorschot (€ 250.000) ter zake van de boete zal in de boedel vallen en ten goede komen aan de boedelcrediteuren (salaris curator) en eventueel concurrente schuldeisers in het faillissement van Mercator Projecten. Tot deze concurrente schuldeisers behoren [A] Vastgoed Beheer en [B] Vastgoed. Voorts zijn er nog andere concurrente schuldeisers, waaronder de besloten vennootschap Est! Vastgoed B.V. voor een bedrag van ongeveer € 240.000.
      
    
    
      2.5.
      
        [A] en Zonen Beheer is niet vrijwillig tot nakoming van de veroordeling uit het arrest van 27 augustus 2013 overgegaan. Zij heeft FGH Bank, een onderdeel van de Rabobank groep, om aanvullende financiering verzocht. FGH Bank heeft zich daartoe bij offerte van 7 november 2013 bereid verklaard maar verlangt (onder andere) aanvullende zekerheden uit andere (‘gezonde’) onderdelen van de [A] groep. Blijkens de offerte van FGH Bank mag de financiering slechts strekken ter voldoening van de koopsom en rente.
      
    
    
      2.6.
      
        [A] en Zonen Beheer heeft de offerte van FGH Bank afgewezen. Zij heeft bij de curator aangedrongen op een minnelijke regeling, inhoudende de betaling van een substantieel deel van het toegewezen bedrag. 
      
    
    
      2.7.
      De curator heeft, zowel namens de boedel als namens Rabobank Vaart- en Vechtstreek, het aanbod afgewezen en op 9 december 2013 een faillissementsverzoek tegen [A] en Zonen Beheer ingediend. 
      
    
    
      2.8.
      
        [A] Vastgoed Beheer en [A] en Zonen Beheer hebben daarop om een beslissing ex artikel 69 lid 2 Faillissementswet verzocht. Bij beslissing van 19 december 2013 heeft de rechter-commissaris in het faillissement van Mercator Projecten 
      - [A] en Zonen Beheer niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek;
      - het verzoek van [A] Vastgoed Beheer om een gesprek met [A] en Zonen Beheer en de curator te gelasten met als onderwerp een mogelijk schikking, afgewezen;
      - het verzoek van [A] Vastgoed Beheer om de curator te bevelen de faillissementsaanvraag in te trekken en te goeder trouw in onderhandeling te treden met [A] en Zonen Beheer over een mogelijke minnelijke regeling, afgewezen.
      
    
    
      2.9.
      Tegen deze beslissing heeft onder andere [A] Vastgoed Beheer beroep ingesteld bij de rechtbank. Op het beroep is nog niet beslist.
      
    
    
      2.10.
      De behandeling van gemeld faillissementsverzoek is thans voorzien op 4 februari 2014 te 9.30 uur.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      De vordering van [A] Vastgoed Beheer c.s. strekt ertoe dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          Rabobank Vaart- en Vechtstreek zal gelasten om binnen twee uur na betekening van dit vonnis het ten laste van [A] en Zonen Beheer ingediende faillissementsverzoek in te trekken en de curator van Mercator Projecten B.V. te sommeren c.q. te verzoek om dat namens de faillissementsboedel evenzo te doen en/of om te goeder trouw met [A] en Zonen Beheer en de genoemde curator in onderhandeling te treden over een minnelijke regeling ter zake van de vorderingen zoals toegewezen in het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 27 augustus 2013 en onderwerp zijn van de bodemprocedure bij de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, met zaaknummer C/14/143980, op straffe van het verbeuren van een dwangsom van € 500.000 per uur of gedeelte van een uur dat de bank in gebreke is c.q. blijft om aan deze verplichtingen te voldoen, tot een maximum van € 5.000.000, althans een zodanige beslissing als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren;
        
        
          Rabobank Vaart- en Vechtstreek zal veroordelen in de proceskosten, daaronder begrepen de nakosten en vermeerderd met de wettelijke rente daarover.
        
      
      
    
    
      3.2.
      Rabobank Vaart- en Vechtstreek voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Aan de vorderingen hebben [A] Vastgoed Beheer c.s. samengevat en voor zover van belang ten grondslag gelegd dat Rabobank Vaart- en Vechtstreek (en de curator) geen, dan wel geen rechtens relevant belang hebben bij het faillissementsverzoek. Handhaving van het faillissementsverzoek is volgens hen onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig. Zij wijzen in dat verband op, onder andere, de volgende omstandigheden:
      
        
          Een derde heeft ten behoeve van een minnelijke regeling een aanzienlijk bedrag op de derdengeldrekening van de raadsman van [A] Vastgoed Beheer c.s. gestort;
        
        
          
            [A] en Zonen Beheer heeft een negatief eigen vermogen van ongeveer € 34.000.000, tegenover een balanstotaal van ongeveer € 70.000.000. Bij een faillissement valt enige uitkering aan concurrente schuldeisers niet te verwachten;
        
        
          Ingeval van een faillissement zullen de curator van [A] en Zonen Beheer en FGH Bank de zekerheden (met name verhypothekeerd onroerend goed) uitwinnen, hetgeen zal uitmonden in een verkoop tegen executiewaarde, met als gevolg dat FGH Bank met een aanzienlijke restschuld zal achterblijven, terwijl [A] en Zonen Beheer op dit moment nog een kasstroom (uit de huuropbrengsten) genereert waaruit conform afspraken de financiering en rente aan FGH Bank wordt afgelost. Daarbij is van belang dat zowel FGH Bank onderdeel is van de Rabobank groep.
        
        
          
            [A] Vastgoed Beheer c.s. hebben dan ook slechts belang bij een minnelijke regeling die nog enig uitzicht biedt op een uitkering in het faillissement van Mercator Projecten; bij een faillissement zullen zij niets ontvangen, terwijl Rabobank Vaart- en Vechtstreek door het faillissement niet meer zal ontvangen dan zonder faillissement.
        
      
      
    
    
      4.2.
      Rabobank Vaart- en Vechtstreek heeft zich op het standpunt gesteld dat op dit moment niet duidelijk is of een faillissement van [A] en Zonen Beheer voor haar (en voor [A] Vastgoed Beheer c.s. als concurrente schuldeisers in het faillissement van Mercator Projecten) ongunstiger is dan een eventuele minnelijke regeling. Er is op dit moment in het geheel geen zicht op de intercompanyschulden van [A] en Zonen Beheer en de groep waar zij onderdeel uitmaakt. Daarnaast gaat [A] Vastgoed Beheer ervan uit dat de onroerend goed-portefeuille van [A] en Zonen Beheer tegen executiewaarde zal worden verkocht. Volgens Rabobank Vaart- en Vechtstreek valt dat nog te bezien: zij wijst erop dat het in faillissementen met (omvangrijke) onroerend goed‑portefeuilles in de boedel niet ongebruikelijk is om onroerend goed onderhands te verkopen en aldus een hogere opbrengst te realiseren. Slechts een onderzoek door een curator levert voldoende gedegen informatie op omtrent de waarde van de activa van [A] en Zonen Beheer. Daarnaast valt niet uit te sluiten dat, onder druk van de faillissementsaanvraag, alsnog het arrest van 28 augustus 2013 behoorlijk zal worden nagekomen. 
      
    
    
      4.3.
      Naar het voorshandse oordeel van de voorzieningenrechter kunnen de door [A] Vastgoed Beheer c.s. gestelde feiten en omstandigheden niet tot een (gedeeltelijke) toewijzing van de vorderingen leiden. 
      
      
        4.3.1.
        Enige grondslag waaruit volgt dat de curator, optredende namens de boedel, gehouden is om aan sommaties van Rabobank Vaart- en Vechtstreek gevolg te geven is niet gesteld. Voor zover is gevorderd dat de voorzieningenrechter Rabobank Vaart- en Vechtstreek zal gelasten de curator in deze hoedanigheid te sommeren het faillissementsverzoek in te trekken en in onderhandeling te treden, moet het reeds hierom worden afgewezen.
        
      
      
        4.3.2.
        Voor het overigens gevorderde geldt het volgende. Vaste jurisprudentie is dat het “denkbaar” is dat een faillissementsaanvraag wordt afgewezen omdat deze in de gegeven omstandigheden misbruik van bevoegdheid oplevert (HR 7 oktober 1983, NJ 1984, 74). Bij arrest van 10 november 2000 (NJ 2001, 249) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de Faillissementswet - behoudens in het zich in dat geval niet voordoende geval dat aan het verzoek tot faillietverklaring een opheffing van het faillissement van de schuldenaar is voorafgegaan - ervan uit gaat dat het de curator is die een onderzoek instelt naar de aanwezigheid van een vermogen van de schuldenaar of naar de verwachting dat binnen afzienbare tijd zulk een vermogen aanwezig zal zijn. Vervolgens wordt daar overwogen:  “In beginsel zal het eerst na kennisneming van de uitkomsten van dit onderzoek, dat dient te geschieden met een grondigheid waarvoor de snelle en summiere behandeling van een verzoek tot faillietverklaring doorgaans niet de gelegenheid biedt, aan de rechter vrijstaan een zodanig verzoek af te wijzen op de grond dat de verzoeker, nu voor hem geen enkel positief gevolg te verwachten is van een faillissement van de schuldenaar, misbruik maakt van zijn bevoegdheid dit faillissement aan te vragen.”
        
      
      
        4.3.3.
        Blijkens deze jurisprudentie zal de rechter die oordeelt over de faillissementsaanvraag desverzocht in de daarvoor in aanmerking komende gevallen een oordeel geven over de vraag of met de aanvraag een rechtens te respecteren belang is gediend c.q. of dat de aanvraag moet worden gekwalificeerd als misbruik van recht. Dat brengt mee dat voor een voorziening zoals door [A] Vastgoed Beheer is gevorderd eerst plaats is indien aannemelijk is dat de aanvrager van het faillissement, door handhaving van het faillissementsverzoek en ondanks de door de rechtbank te maken afweging welke immers ook kan leiden tot afwijzing van de faillissementsaanvraag, onrechtmatig jegens derden (in dit geval [A] Vastgoed Beheer c.s.) handelt c.q. dat sprake is van bijzondere spoedeisende omstandigheden waaruit volgt dat voorkomen moet worden dat de rechtbank een oordeel geeft over de gegrondheid van het faillissementsverzoek.
        
      
      
        4.3.4.
        
          Dat is in het voorliggende geval geenszins aannemelijk geworden. [A] Vastgoed Beheer c.s. hebben feiten en omstandigheden naar voren gebracht in het kader van het betoog dat Rabobank Vaart- en Vechtstreek geen in rechte te respecteren belang heeft bij handhaving van de faillissementsaanvraag. Alle in dit verband door [A] Vastgoed Beheer naar voren gebrachte feiten en omstandigheden kunnen - in het kader van de vraag of de faillissementsaanvraag moet worden afgewezen - aan het oordeel van de rechtbank worden onderworpen. Dat deze feiten of omstandigheden niet snel tot afwijzing van een faillissementsverzoek zullen leiden omdat in beginsel eerst kennis dient te worden genomen van de uitkomsten van een onderzoek door de curator, pleit niet in het voordeel van [A] Vastgoed Beheer c.s. maar noopt juist tot extra terughoudendheid bij het treffen van voorzieningen als thans gevorderd. 
          (Andere) feiten of omstandigheden waaruit volgt dat [A] Vastgoed Beheer c.s. een in het oog springend spoedeisend belang hebben dat het oordeel van de rechtbank niet wordt afgewacht zijn gesteld noch gebleken. 
          Evenmin zijn (anderszins) bijzondere omstandigheden aannemelijk geworden waaruit volgt dat de weigering om het faillissementsverzoek in te trekken jegens [A] Vastgoed Beheer c.s. als onrechtmatig is te kwalificeren. Daarbij dient te worden bedacht dat andersluidend oordeel tot gevolg heeft dat Rabobank Vaart- en Vechtstreek zonder deugdelijke grond zou worden afgehouden van de rechter die het mede namens haar ingediende faillissementsverzoek heeft te beoordelen. 
        
        
      
    
    
      4.4.
      
        [A] Vastgoed Beheer zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rabobank Vaart- en Vechtstreek worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	608,00
      - overige kosten		 76,71
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.500,71
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [A] Vastgoed Beheer in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank Vaart- en Vechtstreek tot op heden begroot op € 1.500,71.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. T.R. Hidma en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2014.