ECLI:NL:GHAMS:2016:1466, Gerechtshof Amsterdam, 13-04-2016, 200.182.145/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-04-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; Enquête; afwijzing van het enquêteverzoek; art. 2:345 en 349a lid 2 BW.

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.182.145/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 13 april 2016
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [A]
        ,
      gevestigd te [....] ,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. T.J. Teggelaar, kantoorhoudende te Nijmegen,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        PENN & INK NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Olst-Wijhe,
      
        VERWEERSTER,
      advocaat: mr. A.J. Beljaars-Vink, kantoorhoudende te Breda,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        BLUFF B.V.,
      gevestigd te Olst-Wijhe,
      
        BELANGHEBBENDE,
      
      advocaat: mr. A.J. Beljaars-Vink, kantoorhoudende te Breda.
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zal verzoekster worden aangeduid met [A] , verweerster met Penn & Ink en belanghebbende met Bluff. Penn & Ink en Bluff zullen gezamenlijk worden aangeduid met Penn & Ink c.s.
      
    
    
      1.2
      
        [A] heeft bij op 17 december 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad
      a. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Penn & Ink over de periode vanaf 1 januari 2014,
      en bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding 
      
         een derde persoon te benoemen tot bestuurder met doorslaggevende stem en zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid of tot commissaris van Penn & Ink, 
         een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht,
      
      alsmede om Penn & Ink te veroordelen in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.3
      Penn & Ink c.s. heeft bij op 18 februari 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking [A] niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, dan wel het verzoek af te wijzen, en [A] te veroordelen in de kosten van het geding, althans het onderzoek uit te breiden tot [A] en tot de periode vanaf 30 augustus 2013 alsmede – indien de Ondernemingskamer een onmiddellijke voorziening geboden acht – een commissaris te benoemen om toezicht te houden op de bestuurder van Penn & Ink.
      
    
    
      1.4
      Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 10 maart 2016. Bij die gelegenheid hebben partijen hun standpunten doen toelichten, [A] door haar advocaat en Penn & Ink c.s. door haar advocaat en mr. P.H. Vroegrijk, advocaat te Breda, aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en wat mr. Teggelaar betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
    
      2.1
      Penn & Ink houdt zich bezig met het ontwerpen en verkopen van vrouwenkleding.
      
    
    
      2.2
      Bluff is enig bestuurder van Penn & Ink.
      
    
    
      2.3
      
        [B] (hierna [B] te noemen) houdt alle aandelen in en is enig bestuurder van Bluff.
      
    
    
      2.4
      Vanaf 3 maart 2011 werden de aandelen in Penn & Ink gehouden door Bluff (42,5%) en [C] (hierna [C] te noemen, 57,5%), destijds de persoonlijke houdstervennootschap van [D] (hierna [D] te noemen).
      
    
    
      2.5
      
        [C] als schuldeiser en Penn & Ink als schuldenaar hebben in een akte van 14 juni 2011 een overeenkomst van geldlening (€ 100.000 in hoofdsom) vastgelegd. Voorts heeft [C] aan Penn & Ink ter zake van drie andere overeenkomsten van geldlening in totaal € 200.000 ter beschikking gesteld. Een conceptakte waarin deze drie overeenkomsten zijn genoemd is tot op heden niet door partijen ondertekend. De vier overeenkomsten van geldlening zullen hierna gezamenlijk ook worden aangeduid met de geldleningen.
      
    
    
      2.6
      In het najaar van 2014 heeft ( [B] namens) Penn & Ink de jaarrekening 2013 gedeponeerd. Deze was, anders dan bij de deponering vermeld, niet vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders.
      
    
    
      2.7
      
        [A] is op 29 december 2014 opgericht; [D] houdt alle aandelen en is haar enige bestuurder.
      
    
    
      2.8
      Bij akte van 31 december 2014 heeft [C] de door haar gehouden aandelen in Penn & Ink overgedragen aan [A] .
      
    
    
      2.9
      Bij akte van 13 mei 2015 heeft [A] 7,5% van de aandelen in Penn & Ink overgedragen aan Bluff; sindsdien houden [A] en Bluff elk 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Penn & Ink.
      
    
    
      2.10
      De aandelen in [C] worden thans gehouden door [E] (hierna [E] te noemen), die ze na 31 december 2014 heeft verkregen.  
      
    
    
      2.11
      
        [D] en [E] zijn verwikkeld in een echtscheiding.
      
    
    
      2.12
      In een e-mail van 18 maart 2015 heeft [D] , naar aanleiding van de bespreking van de jaarcijfers 2013 in een algemene vergadering van aandeelhouders in juni 2014 en daaropvolgende communicatie, aan [B] gevraagd: “Kun jij (…) aangeven waarom de leningsovereenkomsten niet zijn opgemaakt qua looptijd zoals afgesproken (…)”.
      
    
    
      2.13
      Bij brief van 24 juni 2015 heeft Penn & Ink [A] en Bluff opgeroepen voor een algemene vergadering van aandeelhouders op 21 juli 2015. De conceptjaarrekening 2014 was bijgevoegd. In verband met de hierna te vermelden dagvaarding van 15 juli 2015 heeft de vergadering niet plaatsgevonden.
      
    
    
      2.14
      Bij dagvaarding van 15 juli 2015 heeft (onder andere) [C] [A] en [D] in rechte betrokken en gevorderd – kort gezegd – dat de besluiten van [D] die hebben geleid tot de in 2.8 bedoelde levering van de aandelen Penn & Ink door [C] aan [A] worden vernietigd en dat [A] wordt veroordeeld die aandelen terug te leveren aan [C] . 
      
    
    
      2.15
      Kort tevoren had [C] conservatoir beslag en revindicatoir beslag doen leggen op die aandelen. Bij vonnis in kort geding van de rechtbank Oost-Brabant van 16 november 2015 is een vordering van [A] tot opheffing van de door [C] gelegde beslagen afgewezen.
      
    
    
      2.16
      
        [A] , stellend dat de vorderingen uit de geldleningen aan haar zijn gecedeerd, heeft op 2 december 2015 hoofdsommen, rente en kosten opgeëist en ter zake een procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Overijssel. Penn & Ink betwist gehouden te zijn tot betaling aan [A] ; zij heeft ten behoeve van [A] een bankgarantie doen stellen.
      
    
    
      2.17
      Bij brief van 2 december 2015 heeft [A] aan Penn & Ink doen schrijven dat zij “bezwaren heeft tegen het beleid en de gang van zaken binnen de vennootschap”, dat die bezwaren betrekking hebben op de rol van de bestuurder, dat op aandeelhoudersniveau geen samenwerking meer is, dat verzocht wordt om het bijeenroepen van een algemene vergadering van aandeelhouders, dat [A] op grond van vertrouwensbreuken tussen de aandeelhouders vreest voor de continuïteit van de onderneming, dat sinds juli 2015 geen besluitvorming op aandeelhoudersniveau plaatsvindt, dat de aandeelhouders niet worden geïnformeerd, en dat Penn & Ink dient te voldoen aan betalingsverplichtingen uit de geldleningen.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      
        [A] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Penn & Ink en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft zij – samengevat – naar voren gebracht dat i) Bluff/ [B] de positie van [A] als aandeelhoudster miskent, ii) de bestuurder van Penn & Ink verplichtingen van Penn & Ink uit de geldleningen miskent, hetgeen de continuïteit van Penn & Ink bedreigt, iii) de organen van Penn & Ink niet functioneren, iv) [B] kritische vragen over geldstromen tussen Penn & Ink en Bluff niet beantwoordt, en v) [B] een afspraak tussen partijen over – naar de Ondernemingskamer begrijpt – het opstellen van een aandeelhoudersovereenkomst niet nakomt. Bovendien klaagt [A] over de besluitvorming over de jaarrekening 2013 van Penn & Ink.
      
    
    
      3.2
      Penn & Ink c.s. heeft allereerst aangevoerd dat [A] op een aantal verschillende gronden niet ontvankelijk dient te worden verklaard.
      
    
    
      3.3
      Ten eerste stelt Penn & Ink c.s. het aandeelhouderschap van [A] ter discussie. [C] heeft in rechte de vernietiging althans nietigheid ingeroepen van de transactie tussen haarzelf en [A] , die op 31 december 2014 leidde tot overdracht van aandelen aan [A] . Die vordering heeft kans van slagen, aldus Penn & Ink.
      
    
    
      3.4
      De Ondernemingskamer gaat, met partijen, uit van levering van aandelen aan [A] bij een akte, verleden op 31 december 2014; tot de producties in de onderhavige procedure behoren immers de in 2.14 aangehaalde dagvaarding, waarin naar die akte is verwezen, en het kort geding vonnis van 16 november 2015, waarin die akte bij de feiten is vermeld. Uit genoemde dagvaarding blijkt dat [C] zich - kort gezegd - heeft beroepen op belangenverstrengeling bij het tot stand komen van de overeenkomst tot verkoop van de aandelen en heeft betoogd dat de prijs voor de aandelen te laag was. Zij vordert op verschillende gronden terug levering van de aandelen. De Ondernemingskamer gaat echter uit van de levering van de aandelen aan [A] terwijl vooralsnog niet is gebleken van een rechtsgeldige vernietiging van de aan de levering ten grondslag liggende overeenkomst. De Ondernemingskamer ziet voorts onvoldoende aanleiding vooruit te lopen op een mogelijk bevel van de gewone burgerlijke rechter tot teruglevering van de betreffende aandelen aan [C] . Op grond van dit een en ander is de Ondernemingskamer van oordeel dat [A] in de onderhavige procedure vooralsnog dient te worden aangemerkt als aandeelhoudster van Penn & Ink en in die hoedanigheid ontvankelijk is in haar verzoek.  
      
    
    
      3.5
      Ten tweede heeft Penn & Ink c.s. betoogd dat [A] niet ontvankelijk is omdat zij niet heeft voldaan aan de ratio achter artikel 2:349 lid 1 BW. De bezwaren van [A] blijken niet afdoende uit de brief van 2 december 2015. Bovendien is het enquêteverzoek al twee weken nadien ingediend,  aldus Penn & Ink c.s. 
      
    
    
      3.6
      Ook dit verweer faalt. De Ondernemingskamer is van oordeel dat, gelet op de inhoud van de brief van 2 december 2015 zoals weergegeven in 2.17, niet gezegd kan worden dat [A] haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van Penn & Ink zodanig onvoldoende heeft geuit dat zij in het onderhavige verzoek niet ontvankelijk verklaard dient te worden. Penn & Ink c.s. heeft voorts niet toegelicht waarom het tijdsverloop van twee weken Penn & Ink onvoldoende gelegenheid bood om de bezwaren te onderzoeken en evenmin welke maatregelen zij had willen nemen indien het tijdsverloop langer was geweest.
      
    
    
      3.7
      Ten derde heeft Penn & Ink c.s. aangevoerd dat [A] geen rechtens te respecteren belang heeft omdat het onderhavige verzoek slechts bedoeld is om [B] tot samenwerking te bewegen. Wat van dit laatste zij, tot niet-ontvankelijkheid leidt het niet, aangezien de in 3.1 weergegeven bezwaren gedeeltelijk van dien aard zijn dat zij in een enquêteprocedure beoordeeld kunnen worden.
      
    
    
      3.8
      Voorts heeft Penn & Ink c.s. verweren gevoerd tegen de door [A] opgeworpen bezwaren. Deze komen hierna voor zover nodig aan de orde.
      
    
    
      3.9
      Het uitvoerige betoog van [A] over de echtscheiding tussen [D] en [E] , de beoogde afwikkeling van het huwelijkse vermogen en de fiscale aspecten daarvan, laat de Ondernemingskamer buiten beschouwing, aangezien dat betoog voor de beoordeling van het onderhavige verzoek niet van belang is. 
      
    
    
      3.10
      De Ondernemingskamer laat de stellingen van partijen over (mogelijke) gehoudenheid van Penn & Ink uit hoofde van de geldleningen tot het doen van betalingen aan [A] eveneens onbesproken. Die stellingen betreffen immers een vermogensrechtelijke kwestie die niet tot de jurisdictie van de Ondernemingskamer behoort en die ter beoordeling aan de rechtbank Overijssel is voorgelegd. [A] heeft verder op geen enkele wijze toegelicht, dat de continuïteit van Penn & Ink gevaar loopt omdat de bestuurder van Penn & Ink verplichtingen jegens [A] uit de geldleningen miskent. Het in 3.1 onder ii) weergegeven bezwaar kan derhalve niet leiden tot toewijzing van het verzoek.
      
    
    
      3.11
      Ook de klacht van [A] sub v), dat partijen hebben afgesproken een aandeelhoudersovereenkomst aan te gaan en geen overeenstemming bereiken, kan verder onbesproken blijven. Het niet nakomen van een afspraak tussen aandeelhouders tot het aangaan van een overeenkomst, wat er ook van zij, kan niet bijdragen aan twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van Penn & Ink. 
      
    
    
      3.12
      De stelling dat de organen van Penn & Ink niet functioneren heeft [A] toegelicht door te wijzen op de deponering van de jaarrekening 2013. Penn & Ink c.s. heeft erkend dat die jaarrekening is gedeponeerd met de onterechte vermelding van vaststelling, en zij heeft onweersproken aangevoerd dat Penn & Ink daarbij is afgegaan op het advies van haar  accountant en deze fout zal corrigeren. In dit licht acht de Ondernemingskamer de omissie niet van dien aard dat zij leidt tot twijfel aan een juist beleid van Penn & Ink. 
      
    
    
      3.13
      
        [A] heeft ter toelichting van het verwijt dat Bluff de positie van [A] als aandeelhoudster miskent gesteld dat haar verzoeken om een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen worden genegeerd. Zij heeft echter niet geconcretiseerd wanneer en op welke wijze zij zulke verzoeken zou hebben gedaan, terwijl dat wel op haar weg had gelegen. Om die reden gaat de Ondernemingskamer ook aan deze stelling voorbij.
      
    
    
      3.14
      Naar de Ondernemingskamer begrijpt, heeft de klacht betreffende miskenning van haar aandeelhouderschap voor het overige betrekking op het volgende. In het kader van het in 2.14 vermelde geschil maken [C] en [A] jegens Penn & Ink beide bezwaar tegen het aanmerken van de ander als aandeelhouder. Penn & Ink heeft aan [A] verzocht, aldus Penn & Ink c.s., duidelijkheid te verschaffen over haar positie, bijvoorbeeld door het nemen van rechtsmaatregelen waaruit blijkt dat van nietigheid of vernietigbaarheid van de aandelentransactie geen sprake is. In reactie daar op heeft [A] niet aangedrongen op het alsnog plaatsvinden van de algemene vergadering van aandeelhouders die op 21 juli 2015 niet is doorgegaan. In afwachting van de uitkomst van het bedoelde geschil stelt Penn & Ink zich, gelet op het risico van nietige of ongeldige aandeelhoudersbesluiten, terughoudend op, aldus nog steeds Penn & Ink c.s. Deze verklaring voor de, op zichzelf niet wenselijke, situatie acht de Ondernemingskamer vooralsnog aanvaardbaar, ook aangezien tussen partijen niet in geding is dat er thans geen prangende kwesties aan de algemene vergadering van aandeelhouders voorliggen. Mede in het licht van de mededeling van mr. Teggelaar ter terechtzitting dat het bijeenroepen van een algemene vergadering van aandeelhouders onvoldoende oplossing zou bieden voor de door [A] gepercipieerde problemen, ziet de Ondernemingskamer in de stellingen van [A] betreffende haar aandeelhouderschap onvoldoende aanknopingspunten voor twijfel aan een juist beleid van Penn & Ink. Voor zover [A] heeft beoogd met die stellingen het disfunctioneren van de organen van Penn & Ink toe te lichten, zijn ze, gelet op het voorgaande, evenmin toereikend.
      
    
    
      3.15
      
        [A] heeft voorts geklaagd dat zij geen inzicht heeft in en geen informatie krijgt over de effecten van haar vordering (zie 2.16) op de financiële situatie van Penn & Ink en dat [B] /Bluff vragen over een door Penn & Ink aangeschafte auto en over de rekening-courantverhouding tussen Penn & Ink en Bluff niet beantwoordt. Bij pleidooi heeft ze gesteld, onder verwijzing naar de in 2.17 vermelde brief, dat een verzoek “van die strekking” niet is gehonoreerd. Voor zover [A] daarmee doelt op het in die brief opgenomen verzoek een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen en aldaar informatie te verstrekken over de conceptjaarrekening 2014, verwijst de Ondernemingskamer naar haar overwegingen in 3.14 over het terughoudend beleid van Penn & Ink. Adequate en concrete toelichting die kan leiden tot twijfel aan een juiste gang van zaken van Penn & Ink, ontbreekt voor het overige. De verwijzing ter terechtzitting naar “de afspraak die partijen destijds hebben gemaakt omtrent informatieverstrekking” en naar overleg in het verleden tussen [D] en [B] , is te vaag en volstaat niet. Dat [A] op andere grondslag recht zou hebben op informatie buiten de algemene vergadering van aandeelhouders om is gesteld noch gebleken. Ook de stelling dat [D] geen deugdelijk antwoord heeft gekregen op aan [B] gestelde kritische vragen is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, gelet op de gedeeltelijke betwisting ervan door Penn & Ink c.s. en mede in het licht van het voorgaande, niet toereikend voor twijfel aan het beleid van Penn & Ink. Overigens is van enig relevant tegenstrijdig belang tussen [B] en de vennootschap noch bij de door [A] genoemde kwesties van de auto en de rekening-courantverhouding noch voor het overige gebleken. Ten slotte vormt de door [A] opgeworpen kwestie van de contracten met de agenten onvoldoende grond voor twijfel aan een juist beleid van Penn & Ink. Dat beslissingen hieromtrent zo verstrekkend waren dat deze aan de algemene vergadering van aandeelhouders hadden moeten worden voorgelegd, kan niet worden vastgesteld.
      
    
    
      3.16
      Ook voor het overige roept de toelichting van [A] geen gegronde twijfel aan het beleid van Penn & Ink op. De slotsom is dat hetgeen [A] naar voren heeft gebracht noch afzonderlijk noch in onderlinge samenhang beschouwd gegronde redenen oplevert om aan een juist beleid van Penn & Ink te twijfelen. Het verzoek zal worden afgewezen.
      
    
    
      3.17
      De Ondernemingskamer zal [A] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      wijst het verzoek van [A] af;
    
    
    
      veroordeelt [A] in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Penn & Ink Nederland B.V. begroot op € 3.400;
    
    
    
      verklaart deze beschikking voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. M.M.M. Tillema, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en dr. P.M. Verboom, raden, in tegenwoordigheid van mr. R.P. Jager, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 13 april 2016.