ECLI:NL:GHAMS:2020:1555, Gerechtshof Amsterdam, 11-05-2020, 200.272.552/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-05-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Ondernemingskamer; enquêteprocedure; gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid of gang van zaken; afwijzing verzoek op grond van belangenafweging

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.272.552/01 OK  
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 11 mei 2020
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
    
      de vennootschap naar het recht van Curaçao 
      
        GRINDING HOLDINGS N.V.,
      gevestigd te Willemstad, Curaçao,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaten: mrs. J.W. de Groot, A.W. van der Veen en H. Şimşek, allen kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        BAHO WIJCHEN B.V.,
      gevestigd te Beuningen,
      
        VERWEERSTER,
      advocaten: mrs. M.E. Coenraads, M. Holtzer, J.E.S. Hamster en J.D. Movig, allen kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n t e g e n 
    
    
    
    
      de vennootschap naar Duits recht
      
        OSI CONVENIENCE HOLDING GMBH,
      gevestigd te Gersthofen, Bondsrepubliek Duitsland, 
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaten: mrs. M.E. Coenraads, M. Holtzer, J.E.S. Hamster en J.D. Movig, allen kantoorhoudende te Amsterdam.
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:
      
        
          verzoekster met Grinding;
        
        
          verweerster met Baho;
        
        
          belanghebbende met OSI; 
        
        
          
            [A] met [A] ;
        
        
          Baho Food Scheemda B.V. met Scheemda;
        
        
          
            [B] met [B] ; 
        
        
          Q Smart Life B.V. met Q Smart Life;
        
        
          Baho Food GmbH met Baho Food; 
        
        
          Vital Convenience GmbH met Vital;
        
        
          Gelderland Frischwaren GmbH met Gelderland;
        
        
          OSI International Holding GmbH met OSI International;
        
        
          C.T.M. Corporation N.V. met CTM;
        
        
          
            [C] met [C] ;
        
        
          
            [D] met [D] ;
        
        
          
            [E] met [E] ;
        
        
          
            [F] met [F] .
        
      
      
    
    
      1.2
      
        Grinding heeft bij op 17 januari 2020 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven – verzocht,
        1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Baho en haar dochtervennootschappen (hierna: Baho Groep) over de periode vanaf 26 oktober 2016 ten aanzien van de onderwerpen die in het verzoekschrift zijn omschreven;
        2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
        a. een tijdelijk bestuurder, althans commissaris, bij Baho te benoemen
        i. zonder wiens goedkeuring geen transacties kunnen plaatsvinden tussen de Baho Groep enerzijds en vennootschappen gelieerd aan OSI anderzijds, waaronder het aangaan of wijzigen van financieringen;
        ii. die toezicht houdt en zorg draagt dat informatieverzoeken van Grinding op grond van de wet, statuten of de aandeelhoudersovereenkomst tijdig en volledig door Baho worden nageleefd; en
        iii. die bij uitsluiting bevoegd is te beslissen over, en Baho te vertegenwoordigen bij, het instellen van rechtsvorderingen tegen wederpartijen en/of (huidige of voormalige) bestuurders en andere (rechts)personen ter zake van de transacties, besluitvorming en beleid dat in het verzoekschrift aan de orde is gesteld;
        b. Baho Groep te verbieden:
        i. om tot enige vorm van (juridische) fusie, splitsing, liquidatie, ontbinding of vereffening over te gaan dan wel enige wijziging te brengen in de activiteiten van Baho Groep, tenzij voorafgaand aan de voorgenoemde transactie of handeling Grinding volledig en tijdig wordt geïnformeerd over de details daarvan en Grinding haar schriftelijke goedkeuring geeft; en
        ii. om lopende (juridische) fusies, splitsingen, liquidaties, ontbindingen of vereffeningen dan wel enige wijzigingen in de activiteiten van Baho Groep stil te leggen, waaronder de in het verzoekschrift beschreven uitbreiding van de fabrieken in Beuningen en Erkelenz, tot dat (1) Grinding alle in redelijkheid door haar gevraagde informatie daaromtrent heeft ontvangen, en (2) Grinding (redelijk handelend) haar schriftelijke goedkeuring aan de lopende transactie of handeling heeft gegeven;
        3. Baho te veroordelen in de kosten van deze procedure.
      
      
    
    
      1.3
      
        Baho en OSI hebben bij op 10 februari 2020 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven –
        primair verzocht het verzoek af te wijzen. Subsidiair, voor het geval de Ondernemingskamer een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Baho beveelt, hebben zij verzocht de reikwijdte van dat onderzoek uit te breiden, zowel wat betreft de periode als de onderwerpen. 
      
      
    
    
      1.4
      De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 20 februari 2020. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 
      
    
    
      1.5
      Met het oog op onderhandelingen tussen partijen over een minnelijke regeling heeft de Ondernemingskamer de uitspraak enige tijd aangehouden. Op 3 maart 2020 heeft mr. De Groot gemeld dat geen minnelijke regeling tot stand is gekomen en de Ondernemingskamer verzocht uitspraak te doen.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:
    
    
    
      2.1
      
        [C] was eigenaar/directeur van een vleesverwerkende onderneming, bestaande uit een aantal vennootschappen in Nederland en Duitsland, de Baho Groep. In 2016 heeft [C] 80% van de aandelen verkocht aan de Amerikaanse branchegenoot OSI Group.
      
    
    
      2.2
      
        Ten tijde van de verkoop aan OSI Group maakten de volgende vennootschappen en activiteiten deel uit van de Baho Groep:
        - Baho				: houdstervennootschap;
        - [A] 			: gezouten en gerookte hammen, rookvlees en 
          maaltijdcomponenten;
        - Scheemda 				: carpaccio;
        - [B] 				: diepvriessnacks en vegetarische producten;
        - Q Smart Life			: vegetarische producten; 
        - Baho Food 			: tussenholding Duitse vennootschappen;
        - Vital 				: convenience producten;
        - Gelderland 			: gezouten en gerookte varkensbuikproducten. 
        Inmiddels hebben structuurwijzigingen plaatsgevonden, zie hierna onder 2.21, 2.28 en 2.33.
      
      
    
    
      2.3
      Tot de overname door OSI Group werden alle aandelen in Baho gehouden door Grinding, waarvan [C] uiteindelijk belanghebbende is, en was [C] enig bestuurder van Baho en (indirect (mede)) bestuurder van de dochtervennootschappen van Baho. Bestuurder van Grinding is trustkantoor CTM. 
      
    
    
      2.4
      Op 6 augustus 2016 hebben Grinding en OSI International een Share Purchase Agreement (hierna: Koopovereenkomst) gesloten met betrekking tot 80% van de aandelen in Baho tegen een koopsom van (uiteindelijk) ongeveer € 33 miljoen. 
      
    
    
      2.5
      OSI International heeft op 9 september 2016 OSI opgericht, waarna zij bij overeenkomst van 4 oktober 2016 haar rechten en plichten uit hoofde van de Koopovereenkomst aan OSI heeft overgedragen. 
      
    
    
      2.6
      OSI International en OSI zijn onderdeel van OSI Group, een wereldwijd actief Amerikaans vleesverwerkingsconcern. OSI Group heeft drie kernactiviteiten: slachthuizen (Foodworks), vleesverwerking voor horeca-ketens (Food Solutions) en vleesverwerking voor retail- en convenience markten (ook Convenience). Met het verwerven van de aandelen in Baho beoogde de OSI Groep haar activiteiten gericht op de (Europese) retail markt versterken. 
      
    
    
      2.7
      Op 5 oktober 2016 hebben Grinding en OSI een Put and Call Option Agreement (hierna: Optieovereenkomst) gesloten op grond waarvan OSI een call-optie en Grinding een putoptie kan uitoefenen op de resterende 20% aandelen die Grinding in Baho houdt. De opties kunnen vanaf drie jaar na de datum van closing op elk moment worden uitgeoefend. De optieprijs wordt berekend aan de hand van de genormaliseerde EBITDA van de Baho Groep over de (in totaal drie) jaren, te weten (a) het jaar voor, (b) het jaar van en (c) het jaar na uitoefening van het optierecht, vermenigvuldigd met een multiple van 8.3, onder aftrek van de netto-schulden van de Baho Groep. Met het oog op die berekening bevat de Optieovereenkomst een geclausuleerde verbodsbepaling voor het verrichten van bepaalde handelingen: 
      
      
        "4.3	OSI shall not, except with the prior written consent of Grinding or as permitted by this clause 4.3 or clause 4.4, at any time before the end of the fiscal year immediately following the year in which the earlier of the Call Option or Put Option is exercised:
        (…)
        
          (b) 	procure the Company [Ondernemingskamer; Baho] to sell or transfer any material part of its business or to purchase any business or company; or
        
          (c) 	procure any change to be made in the nature of the Company’s business, as conducted at the date on which OSI became a direct or indirect shareholder in the Company (being a change which is material in the context of business of the Company’s taken as a whole);
        
        (…)
        
          (e) 	procure any business or opportunities of the Company to be diverted away from it to OSI or any group company of OSI;
        
        
          (f) 	procure the Company to enter into any transaction, agreement or arrangement with any member of OSI’s group on terms which are less favorable to the Company than would be available from a third party dealing at arm's length; or
        
        
          (g) 	procure the Company to terminate the employment agreement of Mr. [C] as employee of OSI and any of its group companies other than for an urgent cause for the employer (dringende reden voor de werkgever) as defined in section 7:678 DCC [Ondernemingskamer: BW] or a reason as referred to in section 7:669, subparagraphs e, f, g or h, DCC.
        
          if any such thing would have an adverse effect on EBITDA.
        
      
      
    
    
      4.4
      
        OSI may procure the Company to do any of the things referred to in clause [4.3], notwithstanding that such things have or may have an adverse effect on EBITDA if, before it does so, it confirms in writing to Grinding that, for the purposes of calculating EBITDA, an appropriate allowance or adjustment will be made in respect of the thing in question, so that the Option Price is not adversely affected by that thing. Any such allowance or adjustment shall be identified and quantified by OSI in the calculation of the Option Price."
      
    
    
      2.8
      Op 6 oktober 2016 is een Shareholders’ Agreement (hierna: de Aandeelhoudersovereenkomst) gesloten tussen Grinding en OSI waarbij ook Baho en [C] partij zijn. In de Aandeelhoudersovereenkomst is “acknowledged and agreed by [C] as the initial Managing Director, that it is the intent of the Shareholders to integrate as much of the business functions within and reporting to the OSI Group directly”. Ook is “acknowledged and agreed that while Mr [C] will perform the duties of the initial Managing Director, Mr [C] may be required to assume a greater responsibility in certain functions for the OSI Group in Europe”. Verder zijn in de Aandeelhoudersovereenkomst bepalingen opgenomen over informatievoorziening door Baho aan OSI en Grinding (artikelen 7 en 11), over het instellen van een raad van commissarissen (artikel 5) alsmede een opsomming van handelingen aangaande Baho waarvoor unanieme goedkeuring van de aandeelhouders is vereist (de “Shareholder Reserved Matters”; artikel 6.8):
      
      
        
          “Notwithstanding the authority of the Supervisory Board, Managing Director or anything to the contrary in this Agreement, the following matters affecting the Company will require the unanimous consent of the Shareholders either at a general meeting duly convened or by written resolution:
        
        (…)
        
          (e) 	Passing any resolution for dissolution, liquidation and winding up (0ntbinding (en vereffening)) of the Company;
        
        
          (f) 	A legal (de)merger, except for such activity occurring in respect of OSI Group, LLC or any other entity under Control of OSI Group, LLC;
        
        (…)
        
          (i) 	Entering into, amendment or termination of an arrangement or agreement with (a person related to) a Sharel1olcler or Managing Director or a Supervisory Director.
        
        (…) 	
        
          (l) 	Passing any resolution for dissolution, liquidation and winding up any Group Company (…)”.
      
      
    
    
      2.9
      Vervolgens zijn, eveneens op 6 oktober 2016, de aandelen overgedragen en de statuten van Baho gewijzigd. Op grond van de gewijzigde statuten (hierna: de statuten) kunnen bepaalde besluiten van de algemene vergadering slechts worden genomen met unanieme stemmen in een vergadering waarin alle aandeelhouders zijn vertegenwoordigd (artikel 23), waaronder besluiten tot juridische fusie of splitsing van Baho (artikel 23 sub h), besluiten tot het verlenen van goedkeuring aan het bestuur voor het aangaan, beëindigen en wijzigen van overeenkomsten met een (persoon nauw verbonden aan een) aandeelhouder, bestuurder of commissaris (artikel 23 sub j jo. artikel 15 lid 6 sub b) en besluiten tot het uitoefenen van stemrecht op aandelen in dochtervennootschappen (artikel 23 sub j jo. artikel 15 lid 6 sub a). Verder is in de statuten bepaald dat Baho een raad van commissarissen heeft die toezicht houdt op het beleid en de algemene gang van zaken, bestaande uit vier personen, waarvan – feitelijk – drie benoemd door OSI en één door Grinding, en dat deze raad van commissarissen ten minste vier keer per jaar vergadert (artikelen 17 en 18). 
      
    
    
      2.10
      Zoals overeengekomen in de Aandeelhoudersovereenkomst bleef [C] na de Overname aan als enig bestuurder van Baho. In de raad van commissarissen werden benoemd [D] , [G] en [H] (alle drie door OSI) en [F] (door Grinding). [F] is verbonden aan het trustkantoor CTM, de bestuurder van Grinding. 
      
    
    
      2.11
      Maandelijks werd door of namens het bestuur een managementrapportage opgesteld en gedeeld met andere managers van OSI - waaronder [D] , verantwoordelijk voor de Europese markt, en [E] , CEO van OSI - aan de hand waarvan het management (telefonisch) vergaderde. Tot januari 2018 was het [C] die de rapportage opstelde en verstuurde aan de overige leden van het management. Nadien werden de rapportages opgesteld door de European Controller van OSI. [C] ontving in ieder geval tot maart 2019 deze rapportages. 
      
    
    
      2.12
      De ontwikkeling die de Baho Groep na de Overname doormaakte was zowel voor OSI als voor [C] teleurstellend en zorgelijk, zo blijkt uit een e-mail van [C] van 3 mei 2017 aan [E] : 
      
      
        
          “I understand your feeling and I can guaranty you that the development of the business is a great disappointment and concern to me as well. [Although] this is something that unfortunately happens in business and it’s out of anybody’s control where nobody is to blame”.
      
      
    
    
      2.13
      In de managementrapportage over april 2017 schrijft [C] dat [B] weliswaar goed presteert maar dat het eindigen van het contract met Quorn per eind juni 2017 betekent dat aanvullende omzet nodig is ter compensatie van de door [B] met Q Smart Life gedeelde overheadkosten. [B] en Q Smart Life deelden een fabriek en Quorn was de enige klant van Q Smart Life. Verder schrijft [C] : “The integration of Scheemda is the right decision for [ [A] ] which should happen asap. Our salesforce has an important role for adding volume into ‘ [B] foods, but we also have an urgent need for extra volume in Beuningen at [ [A] ], factory has a lot of free capacity which is becoming a real problem.”
      
    
    
      2.14
      In de managementrapportage over mei 2017 schrijft [C] dat de resultaten van [A] achterblijven door het verlies van een aantal contracten en dat de lage volumes aanleiding zijn geweest om een kostenbesparende vierdaagse werkweek in te voeren. 
      
    
    
      2.15
      In de managementrapportage over juni 2017 schrijft [C] dat de achterblijvende cijfers van [A] een punt van grote zorg zijn en dat Albert Heijn, een belangrijke klant van de Baho Groep, heeft aangekondigd contracten voor drie producten te beëindigen met (in ieder geval) [B] en [A] . Er is duidelijk sprake van een verstoorde klantrelatie maar de oorzaak daarvan is onbekend, aldus [C] in de managementrapportage over juli 2017 . 
      
    
    
      2.16
      In de managementrapportage over november 2017 schrijft [C] : “The activities at Scheemda will be moved to [A] at the end of February, after which we have a few months to dismantle the rented property. At [A] we have set up a plan to get a better integration into the OSI structure.” 
      
    
    
      2.17
      In de managementrapportage over december 2017 schrijft [C] dat de problemen bij [A] duidelijk nog niet zijn opgelost. Ten aanzien van Vital vermeldt hij dat de significante productiestijging, in bestaande en nieuwe producten, op alle vlakken een aangepaste aanpak van de installatie vereist.
      
    
    
      2.18
      De managementrapportage over januari 2018 vermeldt: “We are still on schedule to move the full production from Scheemda to [ [A] ] plant (Scheemda production finished on February 23rd). The shift of Carpaccio production is the first positive development for [ [A] ] and further improvement will be resulting from the production of McDonald’s cooked ham”.
      
    
    
      2.19
      Op 18 juni 2018 heeft de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (hierna: NVWA) bij [B] een inspectie uitgevoerd die aanleiding gaf om [B] te instrueren regulier te testen op de aanwezigheid van de listeria-bacterie. Eerder, bij een audit begin 2016, had de NVWA geconstateerd dat de hygiëne en/of inrichting van het bedrijf onvoldoende was. “De meest in het oog springende [tekortkoming] tijdens de audit was een mogelijkheid tot directe productbesmetting, door bladderende verf en afbrokkelend isolatiemateriaal boven een open product (deeg) bij de snijder van vlees”, rapporteerde de NVWA destijds.  
      
    
    
      2.20
      Op 26 juni 2018 bleek uit een test door [B] dat bij haar sprake was van een listeria-besmetting. Daarop volgden terugroepacties door Jumbo op 26 en 29 juni 2018 en legde [B] haar productie van 29 juni tot 4 juli 2018 stil voor schoonmaakwerkzaamheden. 
      
    
    
      2.21
      Op 29 juni 2018 hebben Grinding en OSI ingestemd met de juridische fusie van Q Smart Life en Baho waarbij Q Smart Life is verdwenen. Met de contractopzegging door Quorn medio 2017 was aan de activiteiten van Q Smart Life al een einde gekomen. 
      
    
    
      2.22
      Naar aanleiding van de listeria-besmettingen en haar daarop volgende terugroepacties heeft Jumbo op 3 juli 2018 een onaangekondigde audit uitgevoerd bij [B] . Het audit rapport vermeldt: 
      
      
        
          “Naar aanleiding van de recalls zijn en worden op het moment van de audit intensieve corrigerende acties ondernomen, zoals vertegenwoordigers van [B] en OSI zelf aangeven. Deze acties – en de recalls – waren mogelijk te voorkomen geweest als veel eerder al was gereageerd en ingegrepen bij signalen die wijzen op een structurele besmetting met Listeria. De resultaten van swabs vanaf januari 2018 (en mogelijk daarvoor al in 2017) gaven hier voldoende aanleiding toe.”
        
      
      
    
    
      2.23
      Naar aanleiding van de listeria-besmetting heeft Jumbo haar contract met [B] opgezegd. 
      
    
    
      2.24
      De managementrapportage over juli 2018 vermeldt dat de fragile technische staat van de productiefaciliteit van Vital grote zorgen baart. Weer zijn machines uitgevallen terwijl adequate productiecapaciteit en -stabiliteit nodig zijn om te kunnen voldoen aan de hoge vraag. Eind juli 2018 is een nieuwe verpakkingslijn geïnstalleerd en een tweede volgt, zo vermeldt het rapport. 
      
    
    
      2.25
      Op 23 en 24 juli 2018 is Baho gedefungeerd als (indirect (mede)) bestuurder van de dochtervennootschappen. De daarop betrekking hebbende aandeelhoudersbesluiten zijn door [C] als bestuurder van Baho ondertekend. 
      
    
    
      2.26
      Op 13 augustus 2018 heeft de algemene vergadering van Baho unaniem besloten dat [C] door [D] wordt opgevolgd als bestuurder van Baho. De schriftelijke vastlegging van het besluit vermeldt dat het bestuur voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid is gesteld om advies uit te brengen. Verder is besloten dat de door OSI benoemde commissarissen (waaronder voorzitter [D] ) worden opgevolgd door [I] , [J] en [K] . Het handelsregister vermeldt dat de wisselingen in het bestuur en de raad van commissarissen hebben plaatsgevonden met ingang van 20 augustus 2018. Na zijn defungeren als bestuurder van Baho is [C] binnen de OSI Groep de functie gaan vervullen van Director Commercial Strategy Pork, Convenience and Retail. 
      
    
    
      2.27
      Bij e-mail van 3 december 2018 heeft het hoofd personeelszaken van [A] , [M] , desgevraagd aan [H] , HR Director Europe van OSI, laten weten de fusie tussen [A] en Scheemda te hebben besproken met de ondernemingsraad en dat de ondernemingsraad geen bezwaar heeft. 
      
    
    
      2.28
      Op 24 december 2018 zijn Scheemda en [A] juridisch gefuseerd en is Scheemda verdwenen. 
      
    
    
      2.29
      Op 23 januari 2019 heeft de algemene vergadering de jaarrekening van Baho over 2017 met algemene stemmen vastgesteld. In het onderdeel ‘Accountantsrapport van de enkelvoudige jaarrekening’ is onder de kop ‘Gebeurtenissen na balansdatum’ het volgende vermeld: 
      
      
        
          “Groepsonderdeel Baho food Scheemda B.V. heeft medio 2018 haar activiteiten beëindigd. Dit heeft geleid tot onder meer een bijzondere afwaardering activa van zo’n EUR 300K en een opgenomen transitie/reorganisatievergoeding van zo’n EUR 450K. Per ultimo 2018 is Baho food Scheemda B.V. juridisch gefuseerd met groepsonderdeel Vleeswarenfabriek [A] (…)
      
      
      
        
          Medio 2018 heeft er bij een afnemer van groepsonderdeel [B] een terugroepactie plaatsgevonden van producten afkomstig van [B] De producten waren besmet met listeria. De totale financiële impact van de herstelkosten voor [B] bedraagt circa € 1,5 miljoen. Aangezien dit een gebeurtenis na balansdatum is, zal de negatieve impact pas in 2018 in de cijfers tot uitdrukking komen.”
        
      
      
    
    
      2.30
      
        [C] heeft bij e-mail van 18 februari 2019 aan [D] geschreven: 
      
      
        “I know that you want to make a big move at [B] and that you don’t want to take half measurements. You told me on the phone that you don’t want to go into a debate and that you will go ahead. (…) It’s not clear to me which changes you all want to take but I like to take the opportunity to give you my thoughts. – I understand that the raw burgers will be transferred to one of our other facility’s which can be a good solution. - We should stop supplying the Dutch foodservice, this will take out a lot of complexity and can really save money on overhead and personal costs”. 
      
      
    
    
      2.31
      Bij e-mail aan [E] van 22 mei 2019 heeft [C] geschreven: 
      
      
        “It is questionable that I was informed only last Monday about the decision to close [B] , which [D] [Ondernemingskamer; [D] ] wanted to announce on Thursday. I don’t believe this is the right decision, I also didn’t agree on the decision that has been made to stop delivering some of our clients groups of [B] in the beginning of this year, I wrote a recommendation on which I never received any reaction”. 
      
      
    
    
      2.32
      Bij e-mail van 25 mei 2019 heeft [C] aan [E] geschreven: 
      
      
        “Around [B] I was informed this week that it should close, I wasn’t aware of this fact, last month I’ve asked [D] where he saw the perspective and then he told me a completely different plan”. 
      
      
    
    
      2.33
      Op 11 juni 2019 heeft het bestuur van [B] het besluit genomen om de activiteiten van [B] te beëindigen per eind juli 2019. Volgens de schriftelijke vastlegging van het besluit leed [B] omvangrijke verliezen omdat zij haar overheadkosten sinds de beëindiging van de activiteiten van Q Smart Life niet meer kon delen en belangrijke klanten verloren waren gegaan als gevolg van de listeria-besmetting. 
      
    
    
      2.34
      
        [C] heeft bij e-mail aan [E] van 12 juni 2019 geschreven: 
      
      
        “I have spoken with [D] but I am still not convinced that closing [B] is the right decision. (…) [D] indicated that he now wants to continue with the closure, I also understand that a meeting has been scheduled with the staff to inform them tomorrow. If this concerns the announcement of the closure “which I do not agree on”, then this will be a violation of our agreement”.
      
      
    
    
      2.35
      Desverzocht door [C] heeft [G] , als CFO van OSI Europe, bij e-mail van 27 september 2019 aan [C] financiële informatie en afschriften van intercompany lenings- en serviceovereenkomsten verstrekt. Daarbij is [C] verzocht te specificeren welke verdere informatie hij nodig heeft waarover hij niet al beschikt.
      
    
    
      2.36
      Op 15 oktober 2019 heeft OSI haar optierecht uitgeoefend. In haar brief van die datum heeft zij de Estimated Option Price gesteld op € 15.669.000 negatief. Zij heeft Grinding verzocht mee te werken aan levering van haar aandelen aan OSI op 29 oktober 2019 onder bijbetaling van € 15.669.000. Grinding heeft laten weten niet aan dat verzoek te zullen voldoen. 
      
    
    
      2.37
      Op 30 oktober 2019 heeft de algemene vergadering van Baho de jaarrekening over 2018 met algemene stemmen vastgesteld. 
      
    
    
      2.38
      Op 16 december 2019 heeft OSI Grinding in kort geding gedagvaard en met een beroep op de Optieovereenkomst gevorderd dat Grinding wordt veroordeeld mee te werken aan de overdracht van haar aandelen in Baho aan OSI onder bijbetaling van primair € 15.669.000 en subsidiair € 1. Grinding is in de procedure verschenen en heeft verweer gevoerd. 
      
    
    
      2.39
      Bij brief van haar advocaat van 9 januari 2020 heeft Grinding haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van Baho kenbaar gemaakt en een uitgebreide lijst met vragen aan Baho voorgelegd.
      
    
    
      2.40
      Bij vonnis van 6 februari 2020 heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam de vorderingen van OSI afgewezen omdat voorshands niet aannemelijk is dat de door OSI vastgestelde voorlopige koopsom de door de Optieovereenkomst vereiste “reasonable best estimate” van partijen is. 
      
    
    
      2.41
      Bij brief van hun advocaat van 13 februari 2020 hebben Baho en OSI de hiervoor in 2.39 bedoelde vragen beantwoord, onderbouwd met stukken. 
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Grinding heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken Baho en dat gelet op de toestand van Baho onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft Grinding naar voren gebracht dat Baho en OSI, ten gunste van OSI, het vennootschappelijk belang van Baho en de bijzondere belangen van Grinding als minderheidsaandeelhouder onevenredig hebben geschaad door vanaf het moment dat OSI haar belang in Baho verwierf een destructieve reorganisatie door te voeren. Doel van dat beleid was het zodanig ontmantelen van de onderneming van de Baho Groep dat OSI’s groepsbelangen en klanten prioriteit kregen boven het bestendige succes van de onderneming en de daarmee verband houdende eenmalige kosten volledig te laten dragen door de Baho Groep, en indirect, onder de Optieovereenkomst, door Grinding. Het schadelijk handelen laat zich volgens Grinding als volgt categoriseren:
      a. Grinding is in haar bijzondere positie als minderheidsaandeelhouder benadeeld door het bestuur van Baho en door besluitvorming van OSI ter zake van:
      
        i. het beëindigen van de activiteiten en het daaropvolgende liquideren van Scheemda zonder dat de statutaire en contractuele (onder de Aandeelhoudersovereenkomst) goedkeuringsrechten van Grinding werden gerespecteerd en zonder dat Grinding op enige wijze werd geïnformeerd;
        ii. het beëindigen van de activiteiten van [B] en het sluiten en liquideren van [B] zonder dat de statutaire en contractuele (onder de Aandeelhoudersovereenkomst) goedkeuringsrechten van Grinding werden gerespecteerd en zonder dat Grinding op tijdige en deugdelijke wijze werd geïnformeerd;
        iii. de zodanige transformatie van de fabrieken van Vital en [A] dat daarmee de facto OSI’s productie naar de Baho Groep werd verlegd om daarmee OSI’s convenience activiteiten te dienen, waarbij de operationele lasten voor rekening kwamen van de Baho Groep;
        iv. het handelen in strijd met het doel van en de afspraken onder de Aandeelhoudersovereenkomst (artikel 2.2 tot en met 2.5) en de Optieovereenkomst (artikel 4.3 en 4.4) zonder (1) met Grinding te overleggen, (2) Grinding te informeren, of (3) zich rekenschap te geven van de bijzondere belangen van Grinding als minderheidsaandeelhouder; 
      
      
         het verrichten van transacties tussen Baho en de OSI zonder het vereiste statutaire en contractuele goedkeuringsrecht van Grinding als minderheidsaandeelhouder te respecteren, waaronder het aangaan van leningovereenkomsten; en 
         (overig) mismanagement van Baho onder feitelijke controle van OSI door (de combinatie van):
      
      
        i. de demotie en het ontslag van [C] als statutair bestuurder van Baho zonder dat statutaire oproepingstermijnen werden gerespecteerd of algemene vergaderingen werden gehouden waarbij [C] werd gehoord en geraadpleegd over diens ontslag; 
        ii. het op grote schaal ontslaan of verplaatsen van senior management dat kritiek uitte op het beleid en de gang van zaken bij Baho;
        iii. het coördineren van investeringen die zien op de Baho Groep zonder dat ervaren directieleden, het managementteam of [C] daarbij werden geraadpleegd, met aanzienlijke kosten en schade tot gevolg;
        iv. de verkoop van activa op grote schaal met grote reorganisatiekosten en afwaarderingen als gevolg, welke lasten door OSI ten laste van de operationele resultaten van de Baho Groep zijn gebracht. 
      
      
    
    
      3.2
      Baho en OSI hebben verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hierna waar nodig op dat verweer ingaan.
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer stelt voorop dat het geschil, voor zover het betrekking heeft op de vraag of OSI dan wel Baho haar verplichtingen uit hoofde van de Optieovereenkomst heeft geschonden, vermogensrechtelijk van aard is en dat niet de Ondernemingskamer maar de gewone civiele rechter bevoegd is om op die vraag te beslissen. De in de Optieovereenkomst opgenomen verplichtingen van OSI en/of Baho strekken immers in de kern ertoe te voorkomen dat de door OSI als meerderheidsaandeelhouder uit oefenen invloed op het beleid van Baho, nadelige gevolgen zal hebben voor de door Grinding op grond van het optierecht nog te ontvangen koopprijs voor haar resterende 20% aandeelbelang in Baho. Dat de Optieovereenkomst een bijlage is bij de Aandeelhoudersovereenkomst, en daarvan blijkens artikel 1.2 sub n onderdeel uitmaakt en dat de vennootschap die mede ondertekend heeft, maakt het voorgaande niet anders. De stelling dat Baho en/of OSI in strijd met de Optieovereenkomst hebben gehandeld zal daarom niet betrokken worden bij het oordeel of sprake is van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid of gang van zaken van Baho. 
      
      
        
          Onderbrengen van de activiteiten van Scheemda bij [A] en het daaropvolgende staken van activiteiten van Scheemda
        
      
      
    
    
      3.4
      De beslissing om de activiteiten van Scheemda bij [A] onder te brengen en vervolgens de activiteiten van Scheemda te staken was ingegeven door de wens om de verliezen van Scheemda te stoppen en de winstgevendheid van [A] te verbeteren, zo hebben Baho en OSI verklaard. Scheemda leed verlies door hoge vaste kosten en een gebrekkig functionerende installatie. [A] kampte met overcapaciteit. 
      
    
    
      3.5
      Baho en OSI hebben erop gewezen dat uit de managementrapportage van de hand van [C] blijkt van zijn instemming met die beslissing. In de managementrapportage over april 2017 (zie 2.13) schrijft hij dat de integratie van Scheemda de juiste beslissing is voor [A] en dat daaraan zo snel mogelijk uitvoering moet worden gegeven en in de rapportage over november 2017 (2.16) dat de activiteiten van Scheemda eind februari 2018 zullen worden overgedragen en daarna een aantal maanden resteren om de gehuurde productielocatie te ontruimen. Voorts blijkt uit de rapportage over januari 2018 (2.18) dat het overdragen van de activiteiten nog altijd volgens schema verloopt en dat de activiteiten van Scheemda op 23 februari 2018 zullen eindigen. Ook hebben Baho en OSI erop gewezen dat de ondernemingsraad in de beslissing is gekend en daartegen geen bezwaar heeft gemaakt (2.27). 
      
    
    
      3.6
      Grinding heeft daar tegenover gesteld dat [C] weliswaar van mening was dat het staken van de activiteiten in Scheemda en het overhevelen van de activiteiten naar [A] een goed idee kon zijn, en dat dit  in april/mei 2017 ook is besproken, maar dat daarmee nog niet het verdere besluitvormingsproces buiten Grinding en [C] om mocht plaatsvinden. Het bestuur heeft het besluit genomen zonder de op grond van de statuten (artikel 15 lid 6 sub a jo 23 lid 1) en de Aandeelhoudersovereenkomst (artikel 6.8 sub e, f en l) vereiste goedkeuring van de algemene vergadering en zonder Grinding daarover te informeren, aldus Grinding. Zij stelt verder dat de exacte verliezen en eenmalige kosten in verband met de beëindiging van de activiteiten nooit met haar zijn gedeeld en haar dus onbekend zijn, ook omdat zij niet zonder meer kan uitgaan van de juistheid van hetgeen daarover in de jaarrekening is opgenomen. 
      
    
    
      3.7
      Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan Grinding niet worden gevolgd in haar stelling dat zij door de gang van zaken in haar bijzondere positie als minderheidsaandeelhouder is benadeeld, nog afgezien van de vraag of op grond van de statuten en/of de Aandeelhoudersovereenkomst voor het besluit tot beëindiging van de activiteiten van Scheemda goedkeuring van de algemene vergadering van Baho was vereist. Uit de managementrapportages, afkomstig van [C] zelf, blijkt niet alleen van [C] ’ instemming met het besluit in april 2017 maar ook van zijn betrokkenheid bij de uitvoering van het besluit daarna, terwijl niets erop wijst dat hij gedurende die periode zijn eerder ingenomen standpunt heeft bijgesteld. Tegen die achtergrond is het verwijt van Grinding dat een goedkeuringsbesluit van de algemene vergadering ontbreekt dan ook te formalistisch. Immers, Baho heeft slechts twee aandeelhouders, OSI en Grinding, terwijl het bij Grinding in wezen gaat om de instemming van [C] , waarvan op alle relevante momenten is en ook redelijkerwijs kon worden uitgegaan. In die situatie is het enkele feit dat de algemene vergadering geen besluit heeft genomen geen grond voor twijfel aan een juiste beleid of juiste gang van zaken. Wat betreft de financiële verantwoording achteraf hebben Baho en OSI er terecht op gewezen dat de jaarrekening, waarin de financiële gevolgen van bedoelde staking en overheveling, naar vast staat, zijn verwerkt door Grinding is goedgekeurd. Als er twijfel bestond over de juistheid en volledigheid van de cijfers in de jaarrekening op dit punt had het op de weg van Grinding gelegen daarover vragen te stellen alvorens zij tot goedkeuring overging dan wel af te zien van goedkeuring. Een en ander leidt tot de conclusie dat het onderbrengen van de activiteiten van Scheemda bij [A] en het daaropvolgende staken van activiteiten van Scheemda onvoldoende grond oplevert voor twijfel aan een juist beleid of gang van zaken van Baho.
      
      
        
          Het beëindigen van de activiteiten van [B] 
        
      
      
    
    
      3.8
      Dat de listeria-besmetting in juni 2018 in belangrijke mate heeft bijgedragen aan de problemen bij [B] doordat belangrijke klanten verloren gingen en hoge kosten moesten worden gemaakt voor het treffen van de nodige hygiënemaatregelen is tussen partijen niet in geschil. Jumbo zag zich genoodzaakt tot terugroepacties en beëindigde de contracten met [B] . De productie van [B] heeft nagenoeg een week stilgelegen in verband met schoonmaakwerkzaamheden (2.20). Blijkens de jaarrekening 2017 bedraagt de totale financiële impact van de herstelkosten circa € 1,5 miljoen (2.29). 
      
    
    
      3.9
      Wel verschillen partijen van mening over de belangrijkste oorzaken van die listeria-besmetting. Volgens Grinding is deze terug te voeren op de aan OSI te verwijten vertraging van de investering in een nieuwe verpakkingslijn. De druk op het productieproces was groot omdat het personeel overuren werkte om de vertraging in te lopen en Baho/OSI zich bovendien had verkeken op de implementatie van de verpakkingslijn, die extra apparatuur en geschoold personeel vereiste. Onder die druk verwaarloosde het personeel de hygiëne, aldus Grinding. Baho en OSI wijten de listeria uitbraak daarentegen aan een slechte bouwkundige staat van het bedrijfspand, de eerder binnen [B] bestaande focus op kostenbesparing en de complexiteit van het productieproces. Dat de bouwkundige staat en de complexiteit van het productieproces minst genomen aan het risico op besmetting hebben bijdragen acht de Ondernemingskamer, gelet op de inhoud van de audit-rapporten van de NVWA en Jumbo (2.19 respectievelijk 2.22), aannemelijk. Voor het betoog van Grinding ontbreekt daarentegen een deugdelijke onderbouwing en [C] heeft pas in zijn email van 25 mei 2019 een verband gelegd tussen de listeriabesmetting en de druk op het productieproces. 
      
    
    
      3.10
      Op 11 juni 2019 heeft het bestuur van [B] besloten om de activiteiten te beëindigen per eind juli 2019 (2.33). Redenen hiervoor waren de aanhoudende verliezen doordat [B] er onvoldoende in slaagde om de omzet die was verloren door de listeria-besmetting te vervangen. Het besluit is genomen zonder formele goedkeuring van Grinding, terwijl die goedkeuring op grond van de Aandeelhoudersovereenkomst (artikel 6.8 sub l) wel was vereist. Beëindiging van de activiteiten van [B] , hetgeen materieel neerkomt op een liquidatie van de vennootschap, behoefde ingevolge het bepaalde in artikel 2:8 BW de instemming van de algemene vergadering van [B] en daarmee krachtens de statuten van Baho (artikel 23 sub j jo. artikel 15 lid 6 sub a) goedkeuring van Grinding. Uit het schriftelijke besluit van 11 juni 2019 tot beëindiging van de activiteiten blijkt dat een en ander kennelijk over het hoofd is gezien. De goedkeuring is aan Grinding niet gevraagd en zij heeft die ook niet gegeven. Van instemming van Grinding is ook niet anderszins gebleken. Integendeel, in zijn e-mails aan [E] van 22 mei 2019 (2.31) en 12 juni 2019 (2.34) is door [C] te verstaan gegeven dat, en waarom, hij geen voorstander was van beëindiging van de activiteiten. Dat het Baho en OSI duidelijk was dat [C] het met de beslissing niet eens was en dat hij aandrong op het voortzetten van de activiteiten is door hen ook bevestigd. 
      
    
    
      3.11
      De Ondernemingskamer is van oordeel dat het besluit om de activiteiten van [B] te beëindigen begrijpelijk is in het licht van de als gevolg van de listeria-besmetting ontstane situatie en de aanhoudende omvangrijke verliezen. Het lag daarbij echter wel op de weg van Baho om, overeenkomstig de Aandeelhoudersovereenkomst en de statuten, Grinding tijdig bij de besluitvorming te betrekken en te voorzien van de nodige informatie zodat zij kon beslissen al dan niet haar goedkeuring aan dat besluit te geven. Dat [C] , gesteld voor de vraag naar alternatieven en voor de keuze om de fabriek dan zelf maar te kopen, niet of nauwelijks thuis gaf, zoals Baho en OSI hebben aangevoerd, doet daar niet aan af. Onder die omstandigheden levert het feit dat Grinding in weerwil van de voor Baho en OSI kenbare bezwaren van [C] niet om goedkeuring is gevraagd, een gegronde reden op voor twijfel aan een juist beleid en gang van zaken van Baho. 
      
      
        
          Investeringen in productiefaciliteiten van [A] en Vital
        
      
      
    
    
      3.12
      De investeringen in de productiefaciliteiten van [A] en Vital leveren naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen gegronde reden op voor twijfel aan een juist beleid of gang van zaken. 
      
    
    
      3.13
      Ten aanzien van [A] constateert de Ondernemingskamer dat de overcapaciteit volgens alle partijen al geruime tijd punt van zorg was en dat [A] zich daardoor in april 2017 genoodzaakt zag een kostenbesparende vierdaagse werkweek in te voeren (2.13-14). Daar kwam nog bij dat belangrijke contracten met Albert Heijn verloren gingen (2.15). [A] stond daardoor, zo erkent ook Grinding, onder grote druk. Baho en OSI hebben aangevoerd dat de grote en grotendeels onbenutte fabrieksruimte van [A] zich ervoor leende om aanpassingen te doen die het mogelijk maken om naar simpel recept grote volumes te kunnen produceren voor grote klanten. Met een investering van € 15 miljoen is de fabriek daarom mede ingericht om ham en spek te kunnen verwerken voor Mc Donalds, een klant van OSI. Ter zitting hebben Baho en OSI onbetwist verklaard dat [A] daarvoor rechtstreeks contracteerde met Mc Donalds, de operationele resultaten aan [A] ten goede kwamen en komen en dat dat zich al heeft vertaald in positieve resultaten. Bevestiging daarvoor is te lezen in de managementrapportage over januari 2018 (2.18) waarin is vermeld dat de resultaten van [A] verder zullen verbeteren door de productie van gekookte ham voor Mc Donalds. In zoverre missen de bezwaren van Grinding dan ook feitelijke grondslag. 
      
    
    
      3.14
      De noodzaak voor investeringen in de fabriek van Vital blijkt voldoende uit de managementrapportage over december 2017 (2.17), waarin [C] schrijft dat de significante productiestijging (in bestaande en nieuwe producten) op alle vlakken een aangepaste aanpak vereist van de installatie, en de rapportage over 2018 (2.24), waaruit blijkt dat de slechte technische staat van de productiefaciliteit grote zorgen baart omdat weer machines zijn uitgevallen, terwijl juist stabiliteit nodig is om te kunnen voldoen aan de grote vraag. 
      
    
    
      3.15
      Ter zitting heeft Grinding laten weten dat zij zich achteraf kan voorstellen dat met betrekking tot [A] en Vital de juiste beslissingen zijn genomen, maar dat laat volgens haar onverlet dat zij meer in de besluitvorming had moeten worden betrokken. Wat daar van zij, nu een goedkeuringsrecht voor Grinding ontbrak, [C] door middel van de managementrapportages voortdurend van de relevante ontwikkelingen op de hoogte werd gehouden en Grinding de juistheid van de beslissingen niet langer bestrijdt is het onvoldoende betrekken van Grinding bij de besluitvorming onvoldoende grond voor twijfel aan een juist beleid of gang van zaken. 
      
    
    
      3.16
      Grinding heeft voorts aangevoerd dat de eenmalige investeringskosten de prijs van haar resterende belang van 20% bij uitoefening van de optie sterk negatief beïnvloedt, terwijl zij in de toekomst niet kan profiteren van de upside van deze investeringen. Die kwestie behoort tot het domein van de vermogensrechtelijke verhouding tussen partijen – in het bijzonder de redelijke uitleg en toepassing van de Optieovereenkomst – waarover partijen voor de gewone civiele rechter procederen. De Ondernemingskamer ziet geen reden om aan te nemen dat OSI zich bij de investeringsbeslissingen heeft laten leiden door een ander dan het belang van Baho Groep en de aan haar verbonden onderneming.
      
      
      
      
        
          Integratie van de Baho Groep binnen de OSI Groep 
        
      
      
    
    
      3.17
      Mede in het licht van hetgeen hiervoor in 3.12 tot en met 3.16 is overwogen kan niet worden aangenomen dat, zoals Grinding heeft aangevoerd, Baho en OSI de onderneming van de Baho Groep hebben uitgehold ten gunste van de klanten en het bedrijfsmodel van OSI. Dat OSI, in plaats van in te zetten op het voortbestaan en de groei van de Baho Groep als derde pijler van het concern van OSI, zou hebben gehandeld in strijd met de volgens Grinding in artikel 2.2 tot en met 2.5 van de Aandeelhoudersovereenkomst neergelegde intentie van de samenwerking, wordt dan ook niet gevolgd. De reorganisatie van de Baho Groep is veeleer in lijn met de intentie tot integratie die expliciet is erkend en overeengekomen in de Aandeelhoudersovereenkomst (2.8) en waarvan de noodzaak volgt uit de externe omstandigheden zoals die ook blijken uit de door [C] zelf opgemaakte managementrapportages. In dit verband kan ook nog worden gewezen op de managementrapportage over november 2017 (2.16) waarin [C] schrijft dat voor [A] een plan moet worden opgesteld voor betere integratie in de structuur van OSI. 
      
      
        
          (Lening)overeenkomsten en management- en advieskosten
        
      
      
    
    
      3.18
      Uit de door Baho en OSI overgelegde intercompany overeenkomsten blijkt dat deze overeenkomsten, die zowel dateren van kort na de Overname als van latere datum, telkens mede door [C] zijn ondertekend. Het betoog van Grinding dat haar expliciete goedkeuring niet is gevraagd, is formeel juist maar levert – overeenkomstig hetgeen in 3.7 is overwogen ten aanzien van de beëindiging van Scheemda – geen gegronde reden op te twijfelen aan een juist beleid of gang van zaken. Verder heeft Grinding vraagtekens geplaatst bij het oplopen van de intercompany schulden. Ten aanzien daarvan hebben Baho en OSI er terecht op gewezen dat het jaarlijks verloop van die schulden blijkt uit de door Grinding telkens goedgekeurde jaarrekeningen over 2017 en 2018. 
      
    
    
      3.19
      Wat de hoogte van de management- en advieskosten betreft hebben Baho en OSI toegelicht dat daarvoor operationele diensten zijn verleend waar de groepsmaatschappijen gebruik van maken en van profiteren, zoals IT, infrastructuur, productontwikkeling, ingenieursdiensten en administratie en dat deze kosten op lokaal niveau dientengevolge zijn afgenomen. Het aandeel van die kosten in de totale kosten komt de Ondernemingskamer, mede gelet op de gegeven toelichting, niet onevenredig hoog voor en van het in rekening brengen van onzakelijke tarieven is haar evenmin gebleken. Het centraliseren van de betreffende diensten was bovendien juist een van de doelstellingen van de integratie (2.8). Het betreft kortom een reguliere doorbelasting van kosten, in lijn met de daarover gemaakte afspraken, die blijkt uit de mede door Grinding goedgekeurde jaarrekening. Het lag daarom op de weg van Grinding om haar bezwaren dienaangaande te concretiseren, hetgeen zij heeft nagelaten. 
      
      
        
          Beweerdelijk overig mismanagement
        
      
      
    
    
      3.20
      Voor zover Grinding gegronde redenen voor twijfel ziet in het ontslag van [C] als bestuurder van Baho en het vervolgens door hem vervullen van de functie van Director Commercial Strategy Pork, Convenience and Retail geldt dat, zoals Baho en OSI terecht hebben aangevoerd, deze functiewisseling in overeenstemming is met de daarover contractueel (waaronder in de Aandeelhoudersovereenkomst; 2.8) met [C] gemaakte afspraken. In haar stelling dat aan het ontslag van [C] geen rechtsgeldig besluit van de algemene vergadering ten grondslag ligt kan Grinding evenmin worden gevolgd. Uit het door Baho en OSI overgelegde besluit van de algemene vergadering van Baho, mede ondertekend door Grinding, blijkt dat het besluit buiten vergadering kon worden genomen en dat [C] in de gelegenheid is gesteld om advies uit te brengen (2.26). 
      
    
    
      3.21
      De overige door Grinding als mismanagement bestempelde gedragingen (verzoekschrift, 84 a, iv en 84 c, ii-iv) zijn onvoldoende geconcretiseerd en vinden bovendien onvoldoende steun in de gedingstukken of het verhandelde ter zitting.  
      
      
        
          Raad van commissarissen 
        
      
      
    
    
      3.22
      Door Grinding is aangevoerd dat het niet functioneren van de raad van commissarissen een gegronde reden oplevert voor twijfel aan een juist beleid en gang van zaken. De Ondernemingskamer deelt die opvatting. Aannemelijk is dat het slapende bestaan van de raad van commissarissen verband houdt met de mogelijkheden van partijen om langs andere wegen hun belangen in Baho te behartigen. Tegelijkertijd constateert de Ondernemingskamer dat het instellen van een raad van commissarissen uitdrukkelijk is overeengekomen in de Aandeelhoudersovereenkomst en dat daaraan bij de Overname ook direct gevolg is gegeven door wijziging van de statuten en benoeming van de leden van de raad van commissarissen. De raad van commissarissen heeft echter in een periode waarin de Baho Groep grote veranderingen doormaakte zijn taken - het houden van toezicht op het beleid en de gang van zaken en het met raad terzijde staan van het bestuur - ten onrechte in het geheel niet vervuld. Dit levert een gegronde reden op te twijfelen aan een juiste gang van zaken bij Baho. 
      
      
      
      
        
          Informatievoorziening
        
      
      
    
    
      3.23
      Tot slot betoogt Grinding dat zij na de uitoefening van het optierecht door Baho onvoldoende wordt geïnformeerd. De Ondernemingskamer stelt vast dat Grinding in september 2019 door Baho van de nodige informatie is voorzien. Vervolgens heeft Grinding pas bij brief van haar raadsman van 9 januari 2020 een groot aantal vragen gesteld, waarop al dan niet in het kader van deze procedure uitvoerig door Baho is geantwoord. Dat Baho niet bereid zou zijn desgewenst nadere informatie in (digitale vorm) te verstrekken of dat aan enig concreet informatieverzoek (al dan niet op grond van de Optieovereenkomst) niet is of zal worden voldaan is de Ondernemingskamer niet gebleken. Onder die omstandigheden levert de informatievoorziening van Baho aan Grinding geen gegronde reden op om aan een juist beleid of gang van zaken te twijfelen. 
      
      
        
          Belangenafweging
        
      
      
    
    
      3.24
      Uit het voorgaande is gebleken van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid en gang van zaken ten aanzien van de beëindiging van de activiteiten van [B] en het niet functioneren van de raad van commissarissen van Baho. Het verzoek van Grinding strandt echter op een afweging van de belangen. 
      
    
    
      3.25
      Het geschil tussen Grinding en OSI is in de kern vermogensrechtelijk van aard. Het ziet vooral op de vraag in hoeverre de doorgevoerde herstructureringen binnen de Baho groep onder het bereik van artikel 4.3 van de Optieovereenkomst vallen en welke gevolgen deze (moeten) hebben voor de optieprijs. De gewone civiele rechter is bevoegd daarover te oordelen en partijen procederen daar ook. Ter zitting heeft OSI verklaard hoger beroep te zullen instellen van het in 2.40 genoemde vonnis in kort geding van 6 februari 2020 en voorts is ter sprake is geweest dat een bodemprocedure over dat onderwerp geëntameerd zal worden. Een enquête gericht op de formele aspecten van de beëindiging van de activiteiten van [B] en het niet functioneren van de raad van commissarissen van Baho is niet nodig in het belang van Baho Groep en zal, naast de genoemde procedures, niet wezenlijk kunnen bijdragen aan het herstel van gezonde verhoudingen. Daarbij neemt de Ondernemingskamer in aanmerking dat niet is gebleken dat het bestaan van het geschil feitelijk negatieve gevolgen heeft (gehad) of kan hebben voor (de uitoefening van de ondernemingsactiviteiten van) de vennootschap. In tegendeel, het lijkt erop dat partijen het erover eens zijn dat de vennootschap inmiddels naar behoren presteert. Mee weegt voorts dat partijen er zelf kennelijk vrede mee hebben gehad dat de raad van commissarissen niet functioneerde en dat uit de stukken en het verhandelde ter zitting naar voren komt dat het belang van Grinding om meer bij de besluitvorming over het beëindigen van de activiteiten van [B] te worden betrokken met name was gelegen in de daarmee gemoeide gevolgen voor de hoogte van de optieprijs. De Ondernemingskamer ziet tegen die achtergrond onvoldoende grond voor het gelasten van een onderzoek naar de besluitvorming bij de beëindiging van de activiteiten van [B] en het disfunctioneren van de raad van commissarissen; het belang van de vennootschap wordt daarmee niet of onvoldoende gediend, mede gelet op de daaraan door de vennootschap te besteden tijd en kosten. Tenslotte is van belang dat partijen het erover eens zijn dat een toekomst van de vennootschap met Grinding als aandeelhouder niet in de rede ligt.
      
    
    
      3.26
      De slotsom luidt dat de Ondernemingskamer het verzoek van Grinding zal afwijzen. Het voorwaardelijk tegenverzoek behoeft bij die stand van zaken geen behandeling. De Ondernemingskamer zal gelet op het hiervoor overwogene een kostenveroordeling achterwege laten. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      wijst het verzoek van Grinding af;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, drs. P.G. Boumeester en drs. C. Smits-Nusteling RC, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Govers, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 11 mei 2020.