ECLI:NL:GHSHE:2013:BY8628, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-01-2013, HD 200.097.429
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-01-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Huur woonruimte. 
        Machtiging van de rechter als bedoeld in artikel 7:215 lid 3 BW voor het aanbrengen van wijzigingen in het gehuurde kan niet achteraf worden verleend. 
        Verlening van de machtiging was in dit geval bovendien niet aangewezen omdat de verandering (aanleg groot zwembad in achtertuin van sociale huurwoning) schadelijk was voor de verhuurbaarheid van de woning in de sociale huursector.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Afdeling civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.097.429/01
    
    arrest van 15 januari 2013
    
    in de zaak van
    
    
      Srichting Woonmaatschappij Domein,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante in principaal appel,
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      hierna aan te duiden als Domein,
      advocaat: mr. B.F.J. Bollen te Tilburg,
    
    
    tegen:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], 
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellante in incidenteel appel,
      hierna aan te duiden als [geintimeerde],
      advocaat: mr. C.A.D. Oomes te Waalre,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 12 augustus 2011 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven, van 19 mei 2011, gewezen tussen Domein als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [geintimeerde] als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 641829, rolnr. 09-8333) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. [geintimeerde] is niet verschenen in hoger beroep. Tegen haar is verstek verleend.
    
    2.2.Bij memorie van grieven heeft Domein zes producties overgelegd, acht grieven aangevoerd tegen het beroepen vonnis tot vernietiging van dat vonnis en tot hetgeen overigens aan het slot van de appeldagvaarding staat omschreven.
    
    2.3. Domein heeft vervolgens haar procesdossier overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    2.4.[geintimeerde] heeft hierna het verstek gezuiverd. De zaak is daarop verwezen naar de rol voor memorie van antwoord aan de zijde van [geintimeerde].
    
    
      2.5.Bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, heeft [geintimeerde]:
      -één productie overgelegd;
      -de grieven van Domein in principaal appel bestreden;
      -in incidenteel appel drie grieven aangevoerd tegen het beroepen vonnis;
      -geconcludeerd tot hetgeen aan het slot van die memorie staat omschreven.
    
    
    2.6.Domein heeft een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen.
    
    2.7.Tot slot hebben de partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven in principaal appel en in incidenteel appel verwijst het hof naar de betreffende memories.
    
    4. De beoordeling
    
    In principaal appel en in incidenteel appel
    
    
      4.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      a)Met ingang van 15 januari 1999 huurt [geintimeerde] van (een rechtsvoorganger van) Domein de woning gelegen aan de [huuradres] te [plaatsnaam]. Het betreft een woning van het type twee onder één kap.
      b)[geintimeerde] heeft zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Domein veranderingen aan het gehuurde aangebracht, te weten:
      -de aanleg van een zwembad van circa 60 m2; 
      -de oprichting van een berging/garage in plaats van een bestaande (kleinere) berging;
      -de realisatie van een stenen erfafscheiding.
      [geintimeerde] heeft bij de bouw van de erfafscheiding de erfgrens tussen het gehuurde en het daarachter gelegen perceel overschreden. 
      c)Domein heeft als productie 4 bij de inleidende dagvaarding een rapport van de Regiopolitie Brabant Zuid-Oost, afdeling Best Oirschot Son, van 16 april 2009 overgelegd. In deze rapportage is een groot aantal incidenten beschreven ter zake overlast die voor omwonenden is veroorzaakt door [geintimeerde] en haar huisgenoten.
      d)Bij brief van 13 mei 2009 heeft Domein aan [geintimeerde] meegedeeld dat Domein om een aantal in de brief opgesomde redenen een procedure zal starten om tot ontruiming van de woning (en naar het hof begrijpt tot ontbinding van de huurovereenkomst) te komen.
      e)Domein heeft als productie 17 bij de inleidende dagvaarding een rapport van de politie van 21 juli 2009 overgelegd en waarin onder meer het volgende is opgenomen:
      “Wij achten de kans groot dat iemand uit het gezin van de Familie [geintimeerde] [huuradres] te [plaatsnaam] wraak zal koesteren jegens de omwonenden die  hebben geklaagd over het gedrag en de leefomstandigheden van dit gezin.
      In het verleden is het meerdere malen voorgekomen dat er een voorwerp werd vernield nadat een omwonende had geklaagd en/of melding had gedaan bij gemeente of politie. [geintimeerde] en partner [partner] zijn eerder dit jaar aangehouden voor een geweldsmisdrijf en het is ons ambtshalve bekend dat zij zich intimiderend en agressief kunnen gedragen als zij vinden dat hun onrecht is aangedaan.
      Uit het door ons eerder opgemaakte rapport, inzake overlast van de [huuradres] te [plaatsnaam], blijkt duidelijk dat fysiek geweld of vernielingen uit wraak door de familie [geintimeerde] in de richting van de omwonenden (…) al een feit is.”
    
    
    
      4.2.1. In de onderhavige procedure vorderde Domein in eerste aanleg, na haar eis bij akte tot wijziging eis in conventie te hebben gewijzigd, kort gezegd: 
      a.ontbinding van de huurovereenkomst tussen partijen;
      b.veroordeling van [geintimeerde] tot ontruiming van het gehuurde;
      c.veroordeling van [geintimeerde] tot betaling van € 1.056,45 ter zake door Domein gemaakte (buitengerechtelijke) kosten om de erfgrens door het kadaster te laten bepalen;
      d.veroordeling van [geintimeerde] om het gehuurde op de datum van ontruiming in de oorspronkelijke staat, zonder zwembad, met oorspronkelijke berging en scheidsmuur, op te leveren op straffe van verbeurte van een dwangsom;
      met veroordeling van [geintimeerde] in de proceskosten. 
    
    
    
      4.2.2.Aan deze vordering heeft Domein ten grondslag gelegd dat [geintimeerde] in de nakoming van de huurovereenkomst tekortgeschoten is door:
      -ondanks aanmaningen om haar gedrag te verbeteren, aanhoudende overlast te veroorzaken voor omwonenden;
      -zonder toestemming ingrijpende veranderingen aan het gehuurde te realiseren (zwembad, garage/berging en erfafscheiding);
      -bij de bouw van de garage/berging en erfafscheiding grond in gebruik te nemen die niet tot het gehuurde behoort. 
      Volgens Domein rechtvaardigen deze tekortkomingen afzonderlijk en tezamen de ontbinding van de huurovereenkomst en de ontruiming van het gehuurde. Verder dient [geintimeerde] volgens Domein de niet geoorloofde wijzigingen van het gehuurde ongedaan te maken. 
    
    
    
      4.2.3.Als verweer heeft [geintimeerde] aangevoerd, kort gezegd:
      -dat geen sprake is geweest van de door Domein gestelde overlast;
      -dat [geintimeerde] mondelinge toestemming had voor de gerealiseerde wijzigingen van het gehuurde;
      -dat de berging/garage niet buiten de perceelsgrens van het gehuurde (perceel [perceel sub 1.]) op het naastgelegen perceel [perceel sub 2.] is gebouwd;
      -dat de achterbuurman van [geintimeerde] ermee instemde dat bij het plaatsen van de erfafscheiding de erfgrens tussen het gehuurde en perceel [perceel sub 3.] met ongeveer twee meter werd overschreden. 
    
    
    
      4.2.4.In (onvoorwaardelijke) reconventie heeft [geintimeerde] veroordeling van Domein gevorderd om, kort gezegd, de gehuurde woning aan haar te verkopen. 
      Daarnaast heeft [geintimeerde] in voorwaardelijke reconventie – voor  het geval in conventie de vorderingen tot ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde zouden worden toegewezen – veroordeling van Domein gevorderd tot betaling schadevergoeding, op te maken bij staat.
    
    
    
      4.3.1. In het beroepen vonnis heeft de kantonrechter over de aan het gehuurde aangebrachte wijzigingen, kort samengevat, als volgt geoordeeld:
      -Nu [geintimeerde] zonder schriftelijke toestemming van Domein wijzigingen heeft aangebracht aan het gehuurde, heeft zij zich niet als correct huurder gedragen.
      -[geintimeerde] heeft niet met zoveel woorden vervangende toestemming van de rechter als omschreven in artikel 7:215 lid 3 BW voor de wijzigingen aan het gehuurde gevorderd, maar deze vordering is, indien haar standpunt welwillend wordt gelezen, in te lezen.
      -De vervangende toestemming zal op grond van artikel 7:215 lid 4 BW verleend worden onder bepaalde voorwaarden.
      -Gelet op deze vervangende toestemming kan aan de door [geintimeerde] aan het gehuurde aangebrachte wijzigingen geen grond voor ontbinding van de huurovereenkomst worden ontleend.
      Over de door Domein gestelde overlast heeft de kantonrechter, kort samengevat, als volgt geoordeeld:
      -[geintimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van de huurovereenkomst door overlast te veroorzaken. Dit betekent dat de huurovereenkomst rijp is voor ontbinding.
      -Omdat [geintimeerde] de vergaande wijzigingen die zij aan de woning heeft aangebracht, bij ontbinding en ontruiming ongedaan moet maken, zal ontbinding van de huurovereenkomst kapitaalvernietiging tot gevolg hebben.
      -Gelet op de hiermee verband houdende zwaarwegende belangen aan de zijde van [geintimeerde] zal de ontbinding van de huurovereenkomst thans niet worden uitgesproken.
      -Aangezien de overlastklachten terecht waren, dient [geintimeerde] in de kosten van het geding in conventie te worden veroordeeld.
      Mede op basis van deze oordelen heeft de kantonrechter in het dictum van het beroepen vonnis:
      -de vorderingen sub a tot en met d in conventie van Domein afgewezen;
      -[geintimeerde] in de kosten van het geding in conventie veroordeeld;
      -in reconventie [geintimeerde] met terugwerkende kracht gemachtigd alsnog de door haar gerealiseerde wijzigingen aan het gehuurde aan te brengen, in het bijzonder met betrekking tot het zwembad, de berging en de erfafscheiding, dit onder nader in het vonnis omschreven voorwaarden;
      -de kosten ten aanzien van dit onderdeel van de (ingelezen) reconventionele vordering gecompenseerd;
      -het geschil in reconventie over de door [geintimeerde] gevorderde verkoop van de woning verwezen naar de sector civiel recht van de rechtbank ’s-Hertogenbosch.
    
    
    4.4. Domein heeft in haar memorie van grieven gesteld dat de sector civiel recht van de rechtbank ’s-Hertogenbosch in het zojuist genoemde geschil over verkoop van de woning een comparitie van partijen heeft gelast die heeft plaatsgevonden op 9 november 2011. Domein heeft gesteld dat [geintimeerde] tijdens die comparitie haar reconventionele vordering ter zake verkoop van de woning heeft ingetrokken en zich ertoe heeft verbonden het door Domein betaalde griffierecht aan Domein te vergoeden. Domein heeft het proces-verbaal waarin een en ander is vastgelegd overgelegd bij de memorie van grieven. [geintimeerde] heeft erkend dat zij de vordering heeft ingetrokken (blz. 3-4 memorie van antwoord in principaal appel). Die kwestie is in dit hoger beroep verder niet aan de orde.
    
    In principaal appel
    
    
      4.5.1.Het hof zal in het door Domein ingestelde principaal appel eerst de grieven 2, 3 en 4 gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betoogt Domein:
      -dat de kantonrechter buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door in reconventie een vordering van [geintimeerde] tot vervangende toestemming voor de aangebrachte wijzigingen “in te lezen” en dat de kantonrechter daarbij ook het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden (grief 2);
      -dat de kantonrechter de vervangende toestemming in ieder geval niet met terugwerkende kracht had mogen verlenen (grief 3); 
      -dat de kantonrechter hoe dan ook geen toestemming had moeten verlenen voor de betreffende wijzigingen van het gehuurde (grief 4).
    
    
    
      4.5.2.Grief 2 is gegrond. [geintimeerde] heeft in reconventie alleen gevorderd:
      -(onvoorwaardelijk) veroordeling van Domein om de gehuurde woning aan haar te verkopen;
      -(voorwaardelijk) schadevergoeding op te maken bij staat. 
      [geintimeerde] heeft in reconventie geen vordering als bedoeld in artikel 7:215 lid 3 BW ingesteld. Een dergelijke vordering is naar het oordeel van het hof ook niet “in te lezen” in de gedingstukken van [geintimeerde]. De kantonrechter heeft dus de grenzen van de rechtsstrijd overschreden door op deze door haarzelf bijgebrachte vordering te beslissen. Bovendien had de kantonrechter partijen niet mogen overvallen met deze beslissing maar had zij hen in de gelegenheid moeten stellen om zich uit te laten over het voornemen van de kantonrechter om een dergelijke vordering in te lezen. Door dat achterwege te laten heeft de kantonrechter het beginsel van hoor en wederhoor geschonden. 
    
    
    4.5.3.Het hof constateert verder dat [geintimeerde] ook in hoger beroep geen vordering als bedoeld in artikel 7:215 lid 3 BW heeft ingesteld. [geintimeerde] heeft haar eis in reconventie in dit hoger beroep niet gewijzigd. Uit de memorie van antwoord in principaal appel van [geintimeerde] is wel af te leiden dat zij bekrachtiging van het beroepen vonnis wenst voor zover het betreft de aan haar met terugwerkende kracht verleende machtiging om de door haar gerealiseerde wijzigingen ( zwembad, de berging en de erfafscheiding) aan het gehuurde aan te brengen. Voor zover dit standpunt van [geintimeerde] al zou moeten worden opgevat als een vordering als bedoeld in artikel 7:215 lid 3 BW en voor zover een dergelijke vordering in dit geval al mogelijk is gelet op het bepaalde in artikel 206a Overgangswet NBW, is die vordering niet toewijsbaar. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen hierna bij de bespreking van de grieven 3 en 4 in principaal appel wordt overwogen.
    
    4.5.4.[geintimeerde] heeft in haar reactie op grief 2 nog aangevoerd dat de kantonrechter de in artikel 7:215 lid 3 bedoelde machtiging eigenlijk helemaal niet heeft verleend aangezien de kantonrechter aan de machtiging de voorwaarde heeft verbonden dat de wijzigingen bij het einde van de huur weer ongedaan moeten worden gemaakt. Dit betoog gaat niet op. De kantonrechter is op grond van artikel 7:215 lid 5 BW bevoegd om aan de machtiging voorwaarden te verbinden of daarbij een last op te leggen. Een dergelijke voorwaarde of last kan voor de huurder ook de verplichting bevatten om de betreffende wijzigingen van het gehuurde bij het einde van de huurovereenkomst weer ongedaan te maken. Dit blijkt onder meer uit artikel 7:216 lid 2 BW. Het verbinden van een dergelijke voorwaarde aan de machtiging brengt niet mee dat geen machtiging verleend is.
    
    4.5.5.Grief 3 is eveneens gegrond. Volgens vaste rechtspraak moet de rechterlijke machtiging (partijen spreken in dit verband over “vervangende toestemming”) als bedoeld in artikel 7:215 lid 3 BW vóór het aanbrengen van de wijzigingen worden gevorderd en zijn verkregen en kan deze niet achteraf worden verleend. Het hof verwijst naar de noot van J. Dammingh onder HR 25 juni 2004, WR 2004, 278.
    
    4.5.6.Ook grief 4, die gelet op de uitkomsten van de grieven 2 en 3 strikt genomen niet meer behandeld hoeft te worden, is gegrond. Naar het oordeel van het hof heeft [geintimeerde] onvoldoende de stelling van Domein betwist dat de uitgevoerde wijzigingen als geheel zodanig ingrijpend zijn dat de woning met die wijzigingen niet meer kan gelden als woning in de sociale huursector. De foto’s van het zwembad die als prod. 12 bij de conclusie van antwoord zijn overgelegd spreken naar het oordeel van het hof voor zich. Dit heeft tot gevolg dat de verhuurbaarheid van de woning in de sociale huursector door de wijzigingen wordt geschaad en de woning in feite aan de sociale huursector wordt onttrokken. Domein heeft als toegelaten instelling als bedoeld in artikel 70 van de Woningwet een zwaarwichtig belang zich tegen deze wijzigingen te verzetten. Verlening van een machtiging als bedoeld in artikel 7:215 lid 3 BW was ook om deze reden niet geïndiceerd.
    
    4.5.7.Omdat de grieven 2, 3 en 4 terecht zijn voorgedragen dient het hof nader te oordelen over het door [geintimeerde] in eerste aanleg gevoerde verweer dat de heer [medewerker van Domein] van Domein tegen [geintimeerde] heeft gezegd dat als de gemeente de wijzigingen (zwembad, de berging en de erfafscheiding) zou toestaan, ook Domein tegen die wijzigingen geen bezwaar zou hebben. Het hof stelt dienaangaande voorop dat uit de artikelen 10 lid 1 in verband met artikel 10 lid 4 van de huurovereenkomst volgt dat voor de wijzigingen voorafgaande schriftelijke toestemming van Domein vereist was. Uit artikel 10 lid 4 volgt immers dat veranderingen die zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Domein zijn aangebracht, op eerste aanzegging door de huurder ongedaan moeten worden gemaakt. Bij deze stand van zaken kan het betoog van [geintimeerde] over de mondelinge uitlatingen van [medewerker van Domein] haar niet baten. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [medewerker van Domein] bij de comparitie van partijen ten overstaan van de kantonrechter heeft betwist dat hij de door [geintimeerde] gestelde uitlatingen heeft gedaan (blz. 5 bovenaan van het beroepen vonnis); dat Domein bezwaar heeft gemaakt tegen de voor de wijzigingen aan [geintimeerde] verleende bouwvergunning (prod. 11 conclusie van antwoord in conventie) en dat Domein bij brief van 28 januari 2009 expliciet aan [geintimeerde] heeft laten weten dat zij geen toestemming verleende voor de aanleg van het zwembad, de bouw van de berging en het verplaatsen van de schutting (prod. 12 inleidende dagvaarding). Van enige nadien alsnog verleende schriftelijke toestemming is niet gebleken. Gelet op het bovenstaande heeft [geintimeerde] haar stellingen over toestemming voor het aanbrengen van de wijzigingen onvoldoende onderbouwd zodat het daarop betrekking hebbende bewijsaanbod gepasseerd wordt.
    
    4.5.8.Het voorgaande voert tot de conclusie dat [geintimeerde], anders dan de kantonrechter heeft aangenomen, tekortgeschoten is in de nakoming van de huurovereenkomst door de betreffende wijzigingen aan het gehuurde zonder voorafgaande schriftelijke toestemming aan te brengen. Dat dit een tekortkoming oplevert volgt uit de huurovereenkomst (artikel 10) en uit de wet (artikel 7:215 BW). Bij de bespreking van grief 1 zal het hof ingaan op de gevolgen die aan deze tekortkoming moeten worden verbonden. 
    
    4.6.De grief 5 en 7 in principaal appel hebben betrekking op de voorwaarden die de kantonrechter aan de op de voet van artikel 7:215 lid 3 verleende machtiging heeft verbonden. Omdat de grieven 2, 3 en 4 terecht zijn voorgedragen en het hof de verlening van de machtiging zal vernietigen, hoeven de grieven 5 en 7 niet meer besproken te worden.
    
    4.7.1.Grief 1 is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter om de huurovereenkomst ondanks de door haar aanwezig geachte tekortkoming bestaande uit het veroorzaken van overlast niet te ontbinden. Volgens Domein had de kantonrechter de huurovereenkomst wel moeten ontbinden omdat [geintimeerde] in de nakoming van de huurovereenkomst tekort geschoten is.
    
    
      4.7.2.[geintimeerde] heeft in haar reactie op grief 1 betwist dat zij overlast heeft veroorzaakt. 
      Het hof overweegt daarover het volgende. In het als productie 4 bij de inleidende dagvaarding overgelegde rapport van de politie van 16 april 2009 is niet alleen een aantal meldingen van omwonenden over door [geintimeerde] en haar huisgenoten veroorzaakte overlast samengebracht maar het rapport bevat ook waarnemingen die de politiemensen zelf hebben gedaan. Dit betreft onder meer:
      -een betrapping op heterdaad van [geintimeerde] en haar levenspartner [partner] op 24 september 2006 terwijl zij bij een van de buren vernielingen pleegden;
      -een constatering dat [geintimeerde] op 2 april 2009 via de brievenbus bij een van haar buren scheldwoorden naar binnen riep.
      Het rapport bevat verder vele andere meldingen van overlast, onder meer verband houdend met overmatig alcoholgebruik, verboden wapenbezit, bedreigingen en vernielingen. 
      Het hof heeft geen aanleiding om aan de juistheid van de in het proces-verbaal neergelegde constateringen van de politieambtenaren te twijfelen. [geintimeerde] heeft weliswaar op blz. 6 en 7 van haar memorie van antwoord een politieman genoemd die volgens [geintimeerde] onjuiste verklaringen over haar zou hebben afgelegd, maar het rapport van 16 april 2009 is opgesteld door twee andere verbalisanten en de juistheid van wat zij over hun eigen bevindingen en waarnemingen in het proces-verbaal hebben vastgelegd is door [geintimeerde] niet op concrete wijze betwist. 
    
    
    4.7.3.Daarnaast komt de door [geintimeerde] veroorzaakte overlast onder meer naar voren uit verklaringen die enkele buurtbewoners op 1 juli 2010 hebben afgelegd tegenover de kantonrechter die op die datum de omgeving van het gehuurde heeft bezocht en daarvan proces-verbaal heeft opgemaakt (Dit betrof een andere kantonrechter dan de kantonrechter die het eindvonnis van 19 mei 2011 heeft gewezen). [geintimeerde] heeft er op gewezen dat het betreffende proces-verbaal pas enkele maanden na de betreffende descente aan partijen ter beschikking is gesteld. Dat doet naar het oordeel van het hof echter niet af aan de betrouwbaarheid van het proces-verbaal, dat is ondertekend door de kantonrechter en de griffier die bij de descente aanwezig waren. [geintimeerde] heeft niet op concrete wijze gesteld dat het proces-verbaal een onjuiste weergave van de door buurtbewoners afgelegde verklaringen bevat, terwijl haar advocaat wel bij het afleggen van de betreffende verklaringen aanwezig is geweest. 
    
    4.7.4.Het hof neemt op grond van deze processen-verbaal van de politie en van de kantonrechter als vaststaand aan dat [geintimeerde] meermalen overlast heeft veroorzaakt voor omwonenden. [geintimeerde] heeft dat onvoldoende concreet betwist. Dat er ook buurtbewoners zijn die geen klachten hebben geuit of die stellen dat zij geen overlast hebben ervaren, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Aan [geintimeerde] kan wel worden toegegeven dat de mate van de veroorzaakte overlast niet exact vast staat. Indien uitgegaan wordt van het standpunt van [geintimeerde] is de overlast minder ernstig geweest dan indien uitgegaan wordt van het standpunt van Domein. Ook indien uitsluitend wordt uitgegaan van de mate van overlast die [geintimeerde] onvoldoende heeft betwist, levert die overlast naar het oordeel van het hof echter een tekortkoming op in de nakoming van de huurovereenkomst. Dat in zoverre sprake is geweest van overlast is door [geintimeerde] onvoldoende betwist. Het hof acht daarom geen termen aanwezig om [geintimeerde] nog tot de levering van tegenbewijs toe te laten.
    
    
      4.7.5.Het hof concludeert op grond van het bovenstaande dat de drie tekortkomingen die Domein in eerste aanleg heeft aangevoerd, alle zijn komen vast te staan. Dit betreft:
      -overlast veroorzaken voor omwonenden;
      -zonder voorafgaande schriftelijke toestemming ingrijpende veranderingen aan het gehuurde realiseren (zwembad, garage/berging en erfafscheiding);
      -bij de bouw van de erfafscheiding grond in gebruik nemen die niet tot het gehuurde behoort (op deze tekortkoming zal het hof in het navolgende bij de bespreking van grief 6 nog ingaan). 
    
    
    4.7.6.Ingevolge artikel 6:265 lid 1 BW geeft iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een verbintenis aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst te ontbinden tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Naar het oordeel van het hof zijn de onderhavige tekortkomingen, zeker indien zij in onderling verband worden bezien, niet van “bijzondere aard of geringe betekenis” als bedoeld in laatstgenoemd wetsartikel. Dit brengt mee dat Domein zich in beginsel mag beroepen op ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde. Een afweging van de wederzijdse belangen brengt het hof niet tot een ander oordeel. Dat ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde voor [geintimeerde] in bepaalde mate een “kapitaalvernietiging” tot gevolg zal hebben die verband houdt met de door haar aan het gehuurde aangebrachte wijzigingen, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Dat is nu eenmaal een gevolg van de handelingen van [geintimeerde] zelf en dat gevolg dient voor haar rekening en risico te blijven. Overigens is ook niet gebleken van een buitengewoon zwaarwegend belang van [geintimeerde] om nog in het gehuurde te blijven wonen. [geintimeerde] heeft erkend dat haar partner met haar twee jongste kinderen naar Spanje is verhuisd en dat [geintimeerde] ook veel in Spanje verblijft. Vanzelfsprekend is het verlies van de gehuurde woonruimte voor [geintimeerde] wel ingrijpend, maar de belangen van Domein wegen in dit geval naar het oordeel van het hof zwaarder.
    
    
      4.7.7.Het voorgaande voert tot de conclusie dat de vorderingen tot ontbinding van de huurovereenkomst en tot ontruiming van het gehuurde kunnen worden toegewezen.
      Grief 1 slaagt in zoverre. De termijn van ontruiming zal worden gesteld op drie maanden. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [geintimeerde] regelmatig in Spanje verblijft en dat Domein verlangt dat [geintimeerde] de aangebrachte ingrijpende wijzigingen op de dag van ontruiming ongedaan heeft gemaakt. De gevorderde machtiging om de ontruiming zo nodig zelf te doen uitvoeren zal niet worden toegewezen omdat de ontruiming ingevolge artikel 556 Rv altijd door de deurwaarder geschiedt die geen machtiging behoeft om de veroordeling tot ontruiming ten uitvoer te leggen.
    
    
    4.8.1.Door middel van grief 8 wenst Domein nog een nieuwe grondslag toe te voegen voor haar vorderingen. Domein stelt dat [geintimeerde] in de nakoming van de huurovereenkomst te kort geschoten is door haar hoofdverblijf naar elders te verplaatsen en de woning aan haar meerderjarige dochter in gebruik te geven.
    
    4.8.2.[geintimeerde] heeft betwist dat zij niet langer in het gehuurde woont en dat zij het gehuurde aan haar dochter in gebruik heeft gegeven. 
    
    4.8.3.Naar het oordeel van het hof kan dit geschilpunt in dit hoger beroep verder onbehandeld blijven omdat de hierboven in r.o. 4.7.6 opgesomde tekortkomingen al toewijzing van de door Domein gevorderde ontbinding en ontruiming rechtvaardigen.
    
    4.9.Grief 6 is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter om de door Domein gevorderde vergoeding van kosten ad € 1.056,45 ter zake het opnieuw bepalen van de erfgrens af te wijzen. Deze grief is terecht voorgedragen. Omdat [geintimeerde] ten onrechte de bestaande erfafscheiding heeft verwijderd en tot grensoverschrijdende bouwactiviteiten is overgegaan, stond het Domein vrij om de erfgrens opnieuw te laten bepalen en de kosten daarvan aan [geintimeerde] door te belasten. Hetgeen door [geintimeerde] op dit punt is aangevoerd, in het bijzonder aangaande de toestemming van de achterbuurman, voert niet tot een ander oordeel.
    
    In incidenteel appel
    
    4.10.De eerste grief van [geintimeerde] in incidenteel appel is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geintimeerde] tekort geschoten is in de nakoming van de huurovereenkomst door overlast te veroorzaken voor omwonenden en tegen het oordeel dat deze tekortkoming in beginsel de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt. Deze grief faalt. Het hof verwijst naar wat hiervoor is overwogen ten aanzien van de grief 1 in principaal appel. 
    
    4.11.De grieven 2 en 3 in incidenteel appel zijn voorwaardelijk ingesteld. De voorwaarde waaronder de grieven zijn ingesteld is vervuld. Het hof zal de grieven daarom kort bespreken. Beide grieven hebben betrekking op de voorwaarden die de kantonrechter aan de op de voet van artikel 7:215 lid 3 verleende machtiging heeft verbonden. Omdat de grieven 2, 3 en 4 in principaal appel terecht zijn voorgedragen en het hof de verlening van de machtiging zal vernietigen, hoeven de grieven 2 en 3 in incidenteel appel niet nader beoordeeld te worden.
    
    Slotsom in principaal appel en in incidenteel appel
    
    4.12.Uit het bovenstaande volgt dat de grieven in principaal appel doel hebben getroffen en dat de grieven in incidenteel appel falen. Het hof zal het beroepen vonnis daarom vernietigen en de vorderingen van Domein in conventie alsnog toewijzen. Dat geldt ook voor de vordering sub d: veroordeling van [geintimeerde] om het gehuurde op de datum van ontruiming in de oorspronkelijke staat, zonder zwembad, met oorspronkelijke berging en scheidsmuur, op te leveren op straffe van verbeurte van een dwangsom. Het hof zal de gevorderde dwangsom van € 500,-- per dag op de na te melden wijze matigen en maximeren. Gelet op de omvang van de uit te voeren werkzaamheden zal het hof bepalen dat deze werkzaamheden binnen drie maanden na de datum van dit arrest moeten zijn voltooid.
    
    
      4.13.Omdat de vorderingen in conventie op de na te melden wijze worden toegewezen, dient het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep nog in te gaan op hetgeen [geintimeerde] in eerste aanleg in voorwaardelijke reconventie heeft gevorderd, aan welke vordering de kantonrechter niet is toegekomen. Dit betreft de vordering van [geintimeerde] tot veroordeling van Domein tot betaling schadevergoeding, op te maken bij staat.
      Het hof wijst deze vordering af omdat er geen grondslag is komen vast te staan voor veroordeling van Domein tot betaling van schadevergoeding aan [geintimeerde]. Voor zover [geintimeerde] heeft beoogd zich te beroepen op artikel 7:216 lid 3 BW jo 6:212 BW gaat dit beroep niet op nu geen sprake is van geoorloofde veranderingen maar van aan Domein opgedrongen ongewenste veranderingen.
    
    
    4.14.Het voorgaande brengt mee dat [geintimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij moet worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg, van het principaal appel en van het incidenteel appel, vermeerderd met wettelijke rente en nakosten zoals gevorderd. 
    
    4.15.Het hof zal dit arrest, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    in principaal appel en in incidenteel appel
    
    
      vernietigt het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven, onder zaaknr. 641829 en rolnr. 09-8333 tussen partijen gewezen vonnis van 19 mei 2011 en, opnieuw rechtdoende: 
      -ontbindt de huurovereenkomst tussen Domein en [geintimeerde] met betrekking tot de woning gelegen aan de [huuradres] te [plaatsnaam];
      -veroordeelt [geintimeerde] om deze woning met alle daarin aanwezige personen en haar eigendommen binnen drie maanden na heden te verlaten en te ontruimen en met afgifte van de sleutels ter vrije beschikking van Domein te stellen;
      -veroordeelt [geintimeerde] om aan Domein € 1.056,45 te betalen ter zake door Domein gemaakte kosten om de erfgrens door het kadaster te laten bepalen;
      -veroordeelt [geintimeerde] om het gehuurde op de datum van ontruiming (binnen drie maanden na de datum van dit arrest) in de oorspronkelijke staat, zonder zwembad, met oorspronkelijke berging en scheidsmuur, op te leveren;
      -veroordeelt [geintimeerde] tot betaling van een dwangsom van € 250,-- per dag voor elke dag dat zij na verloop van drie maanden na de datum van dit arrest niet aan de zojuist omschreven opleveringsverplichting heeft voldaan;
      -bepaalt dat boven een bedrag van € 35.000,-- geen verdere dwangsommen worden verbeurd;
      -wijst af hetgeen in conventie meer of anders is gevorderd;
      -wijst de vordering van [geintimeerde] in voorwaardelijke reconventie af;
      -veroordeelt [geintimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Domein tot op heden begroot op nihil aan dagvaardingskosten (de hoogte van deze kosten blijkt niet uit het overgelegde procesdossier), € 158,-- aan vast recht en € 750,-- aan salaris gemachtigde (voor de conventie en reconventie tezamen), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over deze bedragen vanaf de veertiende dag na de datum van dit arrest, alsmede voor wat betreft de nakosten op € 205,--;
    
    
    veroordeelt [geintimeerde] in de kosten van het principaal appel, aan de zijde van Domein tot op heden begroot op € 90,81 aan dagvaardingskosten, € 649,-- aan vast recht en € 894,-- aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over deze bedragen vanaf de veertiende dag na de datum van dit arrest, alsmede voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    veroordeelt [geintimeerde] in de kosten van het incidenteel appel, aan de zijde van Domein tot op heden begroot op € 447,-- aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf de veertiende dag na de datum van dit arrest,
    
    verklaart dit arrest voor zover daarbij veroordelingen zijn uitgesproken uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten, I.B.N. Keizer en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 januari 2013.