ECLI:NL:GHSHE:2009:BI1436, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-04-2009, HD 103.005.459
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-04-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nu de algemene voorwaarden op de achterzijde van de offerte/opdrachtbevestiging waren afgedrukt, is daarmee een redelijke mogelijkheid tot kennisname van de algemene voorwaarden geboden. Het feit dat op de voorkant van de offerte/opdrachtbevestiging slechts werd gesteld dat de algemene voorwaarden waren gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel, zonder tevens te verwijzen naar de achterzijde van de offerte/opdrachtbevestiging, doet daar niet aan af.

zaaknr. HD 103.005.459
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      vierde kamer, van 14 april 2009,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TUINBOUWBEDRIJF [X.] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats]
      hierna aan te duiden als [X.] BV,
      advocaat: mr. H.F.P. van Gastel,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BOERENBOND [vestigingsplaatsnaam] AGRO B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als Boerenbond, 
      advocaat: mr. R.H. van Muijen,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 13 juni 2007 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Roermond van 6 december 2006 en 21 maart 2007, gewezen tussen [X.] BV als eiseres in verzet en Boerenbond als gedaagde in verzet.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 71116/HA ZA 05-869) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. Deze vonnissen zijn gewezen in een verzetprocedure. 
    
    Aan die verzetprocedure is een verstekvonnis van 20 juli 2005 vooraf gegaan (zaaknummer 68063/HA ZA 05-467), waarin Boerenbond de eiseres was en [X.] BV de (niet verschenen) gedaagde. 
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] BV drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot hetgeen aan het slot van die memorie staat omschreven.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft Boerenbond de grieven bestre¬den en geconcludeerd tot, kort gezegd, bekrachtiging van het beroepen vonnis.
    
    2.3. De partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      Boerenbond heeft in januari 2004 tunnelfolie aan [X.] BV verkocht. De overeenkomst is vastgelegd in een verkoopbevestiging van Boerenbond van 29 januari 2004, die door [X.] BV voor akkoord is ondertekend. Op de opdrachtbevestiging staat onder meer:
      “Op al onze leveringen en diensten zijn van toepassing onze algemene leverings- en betalingsvoorwaarden gedeponeerd bij de K.v.K. [plaatsnaam].” 
      De tunnelfolie is in maart 2004 geleverd en bleek niet te voldoen aan de daaraan te stellen eisen. Boerenbond heeft de tunnelfolie in verband daarmee niet aan [X.] BV in rekening gebracht. Voorts heeft Boerenbond herstelwerkzaamheden laten verrichten aan dit bij [X.] BV in gebruik genomen tunnelfolie. De herstelkosten zijn door Boerenbond niet aan [X.] BV in rekening gebracht.
      In februari 2004 heeft Boerenbond aan [X.] BV aspergefolie verkocht. Deze overeenkomst is vastgelegd in een door [X.] BV voor akkoord ondertekende verkoopbevestiging van 20 februari 2004. Ook op deze verkoopbevestiging staat:
      “Op al onze leveringen en diensten zijn van toepassing onze algemene leverings- en betalingsvoorwaarden gedeponeerd bij de K.v.K. [plaatsnaam].” 
      De verkochte aspergefolie is door Boerenbond aan [X.] BV geleverd en in verband daarmee heeft Boerenbond aan [X.] BV een factuur gezonden van 30 maart 2004 ten bedrage van € 10.192,59 incl. btw en een factuur van 1 april 2004 ten bedrage van € 1.190,-- incl. btw.
      Bij brief van 14 oktober 2004 heeft Intrum Justitia namens Boerenbond [X.] BV aangemaand tot betaling van het openstaande bedrag terzake de geleverde aspergefolie.
      Bij brief van 22 oktober 2004 heeft [X.] BV aan Intrum Justitia meegedeeld dat “eerst het geschil over de tunnelfolie opgelost dient te zijn”.
      De algemene voorwaarden van Boerenbond stonden afgedrukt op de achterzijde van haar verkoopbevestigingen. Artikel 2 bevat een bepaling over contractuele vertragingsrente. Artikel 12 bevat een exoneratieclausule ten aanzien van schade. Artikel 18 bevat een forumkeuzeclausule waarin de rechtbank Roermond bevoegd wordt verklaard.
    
    
    
      4.2.1. In de onderhavige procedure vordert Boerenbond veroordeling van [X.] BV tot betaling van, voor zover thans nog van belang:
      € 11.382,59 (het totaalbedrag van de facturen van 30 maart 2004 en 1 april 2004);
      € 1.626,20 aan contractuele rente, berekend tot 1 juni 2005;
      derhalve in totaal € 13.008,79, vermeerderd met de contractuele rente over dit totaalbedrag vanaf 1 juni 2005.
    
    
    4.2.2. Bij het verstekvonnis is deze vordering toegewezen met veroordeling van [X.] BV in de proceskosten. 
    
    
      4.3.1. [X.] BV heeft tegen het verstekvonnis verzet ingesteld. In de verzetprocedure heeft zij een beroep gedaan op de relatieve onbevoegdheid van de rechtbank Roermond. [X.] BV heeft daartoe aangevoerd dat zij in het arrondissement ’s-Hertogenbosch gevestigd is zodat de rechtbank ’s-Hertogenbosch bevoegd is. 
      Voorts heeft zij inhoudelijk verweer gevoerd tegen de vordering van Boerenbond. Zij heeft zich met name beroepen op een recht tot opschorting van de betaling van de facturen voor de aspergefolie, dit ter verrekening van die facturen met schade die zij stelt te hebben geleden door de gebrekkige tunnelfolie.
    
    
    4.3.2. In het tussenvonnis van 6 december 2006 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
    
    4.3.3. In het eindvonnis van 21 maart 2007 heeft de rechtbank gelet op de in de algemene voorwaarden van Boerenbond opgenomen forumkeuzeclausule het beroep van [X.] BV op onbevoegdheid van de rechtbank verworpen. Tevens heeft de rechtbank in dit vonnis het beroep van [X.] BV op een opschortingsrecht verworpen en het verstekvonnis bekrachtigd. 
    
    4.4.1. Door middel van grief I voert [X.] BV aan dat de rechtbank ten onrechte in één vonnis zowel op het bevoegdheids- incident als op de hoofdzaak heeft beslist. [X.] BV betoogt onder verwijzing naar artikel 209 Rv dat de rechtbank eerst op het bevoegdheidsincident had moeten beslissen om partijen daarna in de hoofdzaak te laten voort procederen bij – afhankelijk van de uitkomst van het bevoegdheidsincident – de rechtbank Roermond dan wel de rechtbank ’s-Hertogenbosch. [X.] BV stelt dat zij nog een vordering in reconventie had willen instellen en dat de rechtbank haar dit nu onmogelijk heeft gemaakt.
    
    4.4.2. Deze grief faalt. Artikel 209 Rv verplicht de rechter niet om in alle gevallen eerst afzonderlijk op incidentele vorderingen te beslissen. Het artikel ontneemt de rechter niet de bevoegdheid om, indien de hoofdzaak afgeconcludeerd is, bij afwijzing van de incidentele vordering meteen op de hoofdzaak te beslissen. In het onderhavige geval was de hoofdzaak afgeconcludeerd. [X.] BV had immers in haar verzetdagvaarding niet slechts het bevoegdheidsincident opgeworpen, maar tevens inhoudelijk verweer gevoerd in de hoofdzaak. Hierna zijn nog conclusies van antwoord en repliek in oppositie gevolgd (gelet op artikel 147 Rv gelijk te stellen met conclusies van repliek en dupliek in een gewone procedure), waarin eveneens op de hoofdzaak is ingegaan. Hierna is nog een akte genomen en heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden waarin eveneens de in de hoofdzaak gevoerde verweren aan de orde zijn geweest. Vervolgens is vonnis gevraagd. Bij deze stand van zaken stond het de rechtbank vrij om na afwijzing van de incidentele vordering direct in de hoofdzaak uitspraak te doen.
    
    4.4.3. De stelling van [X.] BV dat het haar hierdoor onmogelijk is gemaakt een vordering in reconventie in te stellen, is onjuist. Indien [X.] BV een vordering in reconventie had willen instellen, had zij dat kunnen en moeten doen in de verzetdagvaarding, waarin zij inhoudelijk verweer in de hoofdzaak voerde (zie artikel 146, 147 en 137 Rv). Dat [X.] BV dit heeft nagelaten komt voor haar eigen rekening en is geen gevolg van het feit dat de rechtbank, zoals haar vrij stond, na afwijzing van de incidentele vordering direct de hoofdzaak heeft afgedaan.
    
    4.4.4. Op grond van het voorgaande faalt grief I.
    
    4.5.1. Grief II is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de algemene voorwaarden van Boerenbond van toepassing zijn op de overeenkomsten tot levering van het aspergefolie en meer in het bijzonder tegen het oordeel van de rechtbank dat de algemene voorwaarden niet op de voet van artikel 6:233 BW vernietigbaar zijn.
    
    4.5.2. Nu vast staat dat op de voorzijde van de verkoopbevestiging de algemene voorwaarden van Boerenbond van toepassing zijn verklaard en [X.] BV de verkoopbevestiging voor akkoord heeft ondertekend, zijn de algemene voorwaarden van Boerenbond op de overeenkomst van toepassing geworden. 
    
    4.5.3. [X.] BV stelt dat haar geen redelijke mogelijkheid is geboden om van de voorwaarden kennis te nemen en zij verbindt daar de gevolgtrekking aan dat de algemene voorwaarden op de voet van artikel 6:233 BW vernietigbaar zijn. [X.] BV stelt daartoe dat de voorwaarden weliswaar achterop de verkoopbevestiging waren afgedrukt maar dat dit haar in het geheel niet is opgevallen. Volgens [X.] BV is dat haar niet aan te rekenen aangezien op de voorzijde van de verkoopbevestiging slechts stond dat de algemene voorwaarden gedeponeerd waren bij de Kamer van Koophandel te [plaatsnaam] en niet dat zij op de achterzijde van de verkoopbevestiging waren afgedrukt. [X.] BV verwijst naar literatuur en rechtspraak waaruit volgens haar is af te leiden dat de algemene voorwaarden in een geval als het onderhavige vernietigbaar zijn.
    
    4.5.4. Het hof overweegt dat algemene voorwaarden ingevolge artikel 6:233 sub b BW vernietigbaar zijn indien de gebruiker van de algemene voorwaarden (Boerenbond) aan de wederpartij ([X.] BV) niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. In het onderhavige geval heeft Boerenbond naar het oordeel van het hof aan [X.] BV een redelijke mogelijkheid geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. De algemene voorwaarden stonden immers afgedrukt op de achterzijde van de opdrachtbevestiging. Aldus zijn de algemene voorwaarden samen met de verkoopbevestiging aan [X.] BV ter hand gesteld in de zin van artikel 6:234 lid 1 sub a BW en daarmee is volgens dat artikel aan [X.] BV een redelijke mogelijkheid tot kennisname van de algemene voorwaarden geboden.
    
    4.5.5. De door [X.] BV genoemde literatuur voert het hof niet tot een ander oordeel. Die literatuur lijkt overigens veeleer te zien op de situatie dat op de achterzijde van een opdrachtbevestiging algemene voorwaarden staan afgedrukt terwijl op de voorzijde van de opdrachtbevestiging in het geheel niet naar algemene voorwaarden wordt verwezen. Dan is het feit dat de algemene voorwaarden op de achterzijde zijn afgedrukt wellicht onvoldoende om de voorwaarden van toepassing te doen zijn. In het onderhavige geval zijn op de voorzijde van de verkoopbevestiging de algemene voorwaarden van Boerenbond echter expliciet van toepassing verklaard. Zeker nu [X.] BV als professionele partij aan het handelsverkeer deelneemt had zij bedacht kunnen en moeten zijn op de mogelijkheid dat de algemene voorwaarden op de achterzijde van de verkoop- bevestiging waren afgedrukt. Het enkele feit dat op de voorzijde van de verkoopbevestiging stond dat de algemene voorwaarden gedeponeerd waren bij de kamer van koophandel voert niet tot een ander oordeel. 
    
    4.5.6. Het hof acht het beroep van Boerenbond op haar algemene voorwaarden in de gegeven omstandigheden ook niet – zoals door [X.] BV is gesteld - naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
    
    4.5.7. Het hof volgt [X.] BV gelet op het voorgaande niet in haar stelling dat de algemene voorwaarden van Boerenbond vernietigbaar zijn. Grief II faalt dus.
    
    4.8. De derde grief van [X.] BV is gericht tegen haar veroordeling tot vergoeding van contractuele rente en tegen haar veroordeling in de proceskosten. De argumenten die [X.] BV ter onderbouwing van grief III heeft aangevoerd, zijn bij de behandeling van grieven I en II door het hof reeds verworpen. Grief III faalt daarom in het voetspoor van de grieven I en II.
    
    
      4.9. Nu de grieven I tot en met III falen en [X.] BV geen andere grieven tegen de beroepen vonnissen heeft aangevoerd, zal het hof de beroepen vonnissen bekrachtigen. 
      De vordering van [X.] BV tot terugbetaling van hetgeen zij op grond van het eindvonnis heeft voldaan, moet worden afgewezen.
      [X.] BV zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Deze kostenveroordeling zal, zoals door Boerenbond gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de recht¬bank Roermond van 6 december 2006 en 21 maart 2007, waarvan beroep;
    
    wijst af de vordering van [X.] BV tot terugbetaling van hetgeen zij op grond van het vonnis van 21 maart 2007 heeft voldaan;
    
    veroordeelt [X.] BV in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Boerenbond tot op heden begroot op € 300,-- aan vast recht en op € 894,-- aan salaris advocaat;
    
    verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, De Groot-Van Dijken en Keizer en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 april 2009.