ECLI:NL:GHAMS:2022:3320, Gerechtshof Amsterdam, 24-11-2022, 200.311.259/01OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-11-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Ondernemingskamer - toewijzing enquêteverzoek, beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken - onvoldoende aanleiding tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, daarbij is van doorslaggevend belang dat binnen de rechtspersoon geen ondernemingsactiviteiten meer plaatsvinden.

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.311.259/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 24 november 2022
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      
        VFA CLEAN AIR SOLUTIONS B.V., 
      gevestigd te Etten-Leur,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. M.H.G. Plieger, kantoorhoudende te Nieuwengein,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      
        ENVINITY-VFA B.V.,
      gevestigd te Schiedam,
      
        VERWEERSTER,
    
    
    
    
      e n  t e g e n
    
    
    
    
      
        GREENVIRONMENTAL INDUSTRIES B.V.,
      gevestigd te Huisduinen,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. B.J. Mekkelholt, kantoorhoudende te Den Helder.
    
    
    
    
    
      Hierna zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:
    
    
      
        verzoekster als Clean Air;
      
      
        verweerster als Envinity;
      
      
        belanghebbende als Greenvironmental.
      
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Clean Air heeft bij verzoekschrift van 2 juni 2022 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat, 
      
        
          een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Envinity; 
        
        
          Greenvironmental te veroordelen om de kosten van het onderzoek bij wijze van voorschot te voldoen althans om vooraf zekerheid te stellen voor de voldoening van de kosten;
        
        
          als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure: 
        
      
      
        a. Greenvironmental te ontslaan althans te schorsen als bestuurder van Envinity;
        b. de door Greenvironmental gehouden aandelen in Envinity over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder.
      
      
    
    
      1.2
      Greenvironmental heeft bij verweerschrift van 30 augustus 2022 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Clean Air niet ontvankelijk te verklaren dan wel af te wijzen. Zij heeft ook zelf een voorwaardelijk verzoek gedaan. Zij heeft de Ondernemingskamer - in het geval het verzoek van Clean Air tot het treffen van onmiddellijke voorziening wordt toegewezen - verzocht, samengevat, 
      1. als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure:
      
        a. Clean Air te ontslaan althans te schorsen als bestuurder van Envinity;
        b. de door Clean Air gehouden aandelen in Envinity over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder; 
      
      2. Clean Air te veroordelen in de kosten van de procedure.
      
    
    
      1.3
      Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 22 september 2022. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en onder overlegging van tevoren toegestuurde nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
      
    
    
      1.4
      Partijen hebben ter zitting afgesproken te pogen hun geschil in der minne te regelen. Dit heeft geen succes gehad en partijen hebben alsnog een beschikking gevraagd. 
      
      
    
  
  
    
      2Inleiding 
    
    
      2.1
      Clean Air, waarvan [A] (hierna: [A] ) indirect enig aandeelhouder en bestuurder is en Greenvironmental, waarvan [B] (hierna: [B] ) indirect enig aandeelhouder en bestuurder is, hebben in juni 2020 de joint venture Envinity opgericht om samen luchtzuiveringsunits te ontwikkelen en te verkopen. Deze samenwerking heeft tot twee projecten geleid, één in Nederland en één in de Verenigde Staten. Deze projecten zijn niet succesvol verlopen en na een pilot periode beëindigd. Op dit moment wordt er geen onderneming meer gedreven binnen de vennootschap. Het onderlinge vertrouwen tussen Clean Air en Greenvironmental als bestuurders en aandeelhouders is volledig verdwenen als gevolg waarvan er geen overleg meer tussen partijen plaatsvindt. Clean Air verwijt Greenvironmental onder andere dat zij informatie heeft achtergehouden, gelden bestemd voor Envinity via de bankrekening van een aan haar gelieerde vennootschap heeft laten lopen en een onvolledige administratie heeft gevoerd. Greenvironmental onderschrijft dat sprake is van groot onderling wantrouwen maar bestrijdt de verwijten van Clean Air. 
      
      
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      3.1
      Envinity is op 12 juni 2020 opgericht. Greenvironmental en Clean Air houden elk 50% van de aandelen in Envinity. Zij vormen samen het bestuur van Envinity en zijn als bestuurders zelfstandig bevoegd Envinity te vertegenwoordigen. 
      
    
    
      3.2
      
        [A B.V.] , de persoonlijke vennootschap van [A] , houdt alle aandelen in Clean Air en is haar enige bestuurder. [A B.V.] houdt tevens via Virus Free Air B.V. alle aandelen in VFA Solutions B.V. (hierna: VFA Solutions). 
      
    
    
      3.3
      
        [B B.V.] , de persoonlijke vennootschap van [B] , houdt alle aandelen in Greenvironmental en is haar enige bestuurder. [B B.V.] houdt tevens 50% van de aandelen in Envinity Group B.V. (hierna: Envig). De bestuurder en houder van de overige 50% van de aandelen in Envig is [C B.V.] , de persoonlijke vennootschap van [C] (hierna: [C] ). [C] is geen direct aandeelhouder en/of bestuurder van Envinity, maar wel betrokken geweest bij de feitelijke bedrijfsvoering.
      
    
    
      3.4
      Envinity is opgericht om een onderneming te drijven die zich bezighoudt met de ontwikkeling en verkoop van luchtzuiveringsunits. Binnen Envinity is de luchtzuiveringsunit ‘Airculess’ ontwikkeld. Naast de samenwerking in Envinity bleven VFA Solutions en Envig ook zelfstandig bestaan en hielden ook zij zich bezig met de ontwikkeling van luchtzuiveringsunits. In dat kader hebben VFA Solutions, Envinity, [B B.V.] , [C B.V.] en Clean Air op 27 november 2020 een mutual non-disclosure agreement getekend waarin kort gezegd is vastgelegd dat zij onderling informatie zullen uitwisselen en dat die informatie vertrouwelijk is, maar dat dit niet eraan in de weg staat dat zij ook eigen vergelijkbare en mogelijk concurrerende producten blijven ontwikkelen. 
      
    
    
      3.5
      Op 29 september 2020 heeft [B] een bankrekening geopend op naam van Envinity bij Transferwise. Het saldo op deze bankrekening bedraagt op dit moment € 6.893,-. 
      
    
    
      3.6
      Binnen Envinity is in 2020/2021 een tweetal projecten gestart. Het eerste project was een pilotopdracht voor luchtzuiveringsunits ten behoeve van legale hennepteelt in de Verenigde Staten. Dit project is tot stand gekomen door tussenkomst van Keep Similing B.V. (hierna: KS) en, in de Verenigde Staten, van Total Energy Group Inc. De eindklant in de Verenigde Staten was Coastal Blooms Nursery LLC (hierna: Coastal), vertegenwoordigd door [D] . Coastal heeft als pilot een aantal luchtzuiveringsunits (de Airculess) aangekocht. Mogelijk zou vervolgens een groter aantal units door Coastal aangekocht worden. Coastal was zeer ontevreden met de geleverde luchtzuiveringsunits en de communicatie met KS en Envinity en heeft besloten dat zij geen zaken meer met hen wilde doen. Nadien heeft Envig bij wijze van proef een eigen luchtzuiveringsunit aan Coastal geleverd. Dit heeft geresulteerd in een bestelling door Coastal van 150 units bij Envig. 
      
    
    
      3.7
      Het tweede project was een opdracht voor [F] Het betrof een proefproject om luchtzuiveringsunits op de carrosserie van vrachtwagens te bouwen. Dit proefproject heeft geen vervolg gekregen.
      
    
    
      3.8
      Op 25 oktober 2021 heeft KS onder andere Envinity gedagvaard en betaling gevorderd van een factuur ad € 28.751,08. Envinity is in deze procedure niet bij advocaat verschenen omdat de bestuurders het niet eens zijn geworden over welke advocaat Envinity in rechte zou bijstaan. Op 14 september 2022 heeft de rechtbank Noord-Holland vonnis gewezen en de vordering(en) van KS afgewezen.
      
      
    
  
  
    
      4De gronden van de beslissing
    
    
      4.1
      
        Clean Air heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Envinity en dat de toestand van de vennootschap nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting heeft Clean Air – samengevat – het volgende naar voren gebracht:
        a. Envinity is ‘stuurloos’ geworden;
        b. [B] heeft als indirect bestuurder van Envinity zijn bestuurstaak verwaarloosd en heeft ook niet de tijd om zijn bestuurstaak naar behoren uit te voeren. Zo heeft hij:
        i. zijn (indirecte) medebestuurder Clean Air/ [A] , welbewust relevante informatie onthouden en/of onjuiste informatie verschaft;
        ii. betalingen door klanten van Envinity ten behoeve van Envinity laten overmaken op de bankrekening van Envig. Deze gelden heeft [B] op de rekening van Envig laten staan in plaats van deze gelden over te boeken op de rekening van Envinity;
        iii. een onvolledige administratie bijgehouden. Belangrijke stukken, zoals bankafschriften, bewijzen van betalingen en dergelijke ontbreken. Dit terwijl betalingen bestemd voor en ten laste van Envinity via de bankrekening van Envig liepen;
        iv. gezegd geen tijd te hebben voor het besturen van Envinity, omdat hij het te druk had en heeft met zijn andere (hotel)bedrijf;
        v. het bestuur van Envinity overgelaten aan [C] ;
        vi. het resterende gedeelte ad € 6.893 van het aan Envinity toekomende bedrag van minimaal € 318.386,92 niet ter beschikking gesteld aan Envinity c.q. haar bestuurder Clean Air ten behoeve van het opstellen van de jaarrekening en andere noodzakelijke werkzaamheden;
        c. tussen [B] en Envinity is sprake van tegengestelde belangen waarbij [B] de belangen van Envig, waarvan hij voor circa de helft of meer van het vermogen aandeelhouder is en (tot medio 2021) bestuurder was, laat prevaleren boven de belangen van Envinity, waarmee hij schade toebrengt aan de belangen van Envinity, omdat:
        i. [B] namens Envinity betalingen heeft gedaan aan Envig, en
        ii. aan deze betalingen geen bestuursbesluit ten grondslag lag. 
      
      
    
    
      4.2
      Daarnaast heeft Clean Air verzocht om Greenvironmental/ [B] te veroordelen om zekerheid te stellen voor de kosten van het onderzoek, omdat Envinity nauwelijks financiële middelen heeft. 
      
    
    
      4.3
      Greenvironmental heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan. 
      
    
    
      4.4
      Clean Air en Greenvironmental zijn het er over eens dat op dit moment sprake is van een impasse in het bestuur en de algemene vergadering van Envinity. Het wantrouwen tussen de beide bestuurders, tevens 50% aandeelhouders van Envinity, is zo groot dat geen overleg of besluitvorming meer plaatsvindt in het bestuur en de algemene vergadering. Dit heeft er onder andere toe geleid dat Envinity in de procedure tegen KS niet vertegenwoordigd kon worden en dat geen besluiten genomen worden over het (doen) opstellen van een jaarrekening, laat staan dat deze kan worden goedgekeurd. Dit vormt een gegronde reden om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij Envinity.
      
    
    
      4.5
      Tussen partijen is niet in geschil dat betalingen aan en door Envinity zijn verricht op en van een door Envig aangehouden bankrekening, omdat het bestuur van Envinity er niet tijdig in is geslaagd een eigen bankrekening te openen. De administratie van Envinity werd aanvankelijk (ook) verzorgd door Clean Air in de persoon van [E] , de partner van [A] , die daarvoor de facturen kreeg toegezonden en de btw-aangiften verzorgde. Tussen partijen is onenigheid ontstaan over de juistheid van de administratie en de betalingen die via de rekening van Envig zijn verlopen. Daarbij speelt mee dat namens Envinity ook betalingen zijn gedaan aan de beide aandeelhouders en dat zij allebei nog een vordering op Envinity stellen te hebben. Vast staat dat het bestuur van Envinity niet kan beschikken over de afschriften van de bankrekening van Envig, en dat tot op heden op basis van de administratie van Envinity geen sluitende onderbouwing is gegeven van de inkomende en uitgaande kasstromen, hetgeen het wantrouwen voedt.
      
    
    
      4.6
      De Ondernemingskamer zal hier in het midden laten aan wie het te wijten is dat Envinity niet kon beschikken over een eigen bankrekening of een afdoende administratie. De enkele vaststelling dat Envinity geen eigen bankrekening had, dat zij geen inzage heeft in de op haar betrekking hebbende bij- en afschrijvingen op de rekening van Envig en dat het bestuur van Envinity kennelijk niet kan beschikken over een zodanige administratie dat daaruit de rechten en verplichtingen van de vennootschap te allen tijde kunnen worden gekend, is voldoende om aan te nemen dat gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Envinity. De vraag aan wie dat te wijten is kan in het kader van het onderzoek aan de orde komen. 
      
    
    
      4.7
      Clean Air heeft ter zitting betoogd dat aan Envinity in relatie tot Coastal een corporate opportunity is ontnomen, omdat [B] en [C] hebben bewerkstelligd dat Envig in plaats van Envinity de door Coastal bestelde 150 units zal leveren. Greenvironmental heeft hiertegen bezwaar gemaakt en terecht aangevoerd dat dit een nieuwe grond betreft die niet met zoveel woorden al in het verzoekschrift kenbaar is gemaakt en waartegen zij zich dus niet voldoende kan verweren. De Ondernemingskamer zal dit punt daarom verder buiten beschouwing laten. 
      
    
    
      4.8
      De overige gronden die door Clean Air zijn aangevoerd leveren tegenover de gemotiveerde betwisting door Greenvironmental geen gegronde redenen op om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Envinity te twijfelen. Zo is ten aanzien van de informatievoorziening onweersproken door Greenvironmental aangevoerd dat [E] alle facturen toegestuurd heeft gekregen teneinde de btw-aangifte voor Enivinity te kunnen doen. Clean Air heeft daartegenover niet toegelicht welke concrete informatie – afgezien van de bankafschriften – haar nog meer zou zijn onthouden, noch welke onjuiste informatie zou zijn verschaft. 
    
    
      4.9
      Wat betreft de werkzaamheden van [B] en de positie van [C] heeft Greenvironmental aangevoerd dat [C] met instemming van beide bestuurders is aangesteld als projectleider voor de door Envinity uitgevoerde pilots. Clean Air heeft niet bestreden dat zij op de hoogte was van de rol die [C] bij Envinity vervulde en zij heeft daar ook niet kenbaar bezwaar tegen gemaakt. Dat [C] met voorbijgaan van het bestuur van Envinity feitelijk het beleid en de strategie van de vennootschap zou hebben bepaald is niet gebleken. 
      
    
    
      4.10
      Ter zake van het tegenstrijdig belang van Greenvironmental wijst Clean Air op betalingen die door [B] namens Envinity aan Envig zijn gedaan. Greenvironmental stelt op haar beurt dat het ging om reguliere betalingen voor door Envig geleverde goederen en diensten en dat Clean Air daarvan steeds op de hoogte was, al was het maar omdat de desbetreffende facturen alle aan Clean Air, in de persoon van [E] zijn toegezonden. Clean Air heeft daartegenover niet meer nader toegelicht van welke concrete transacties met Envig zij niet op de hoogte was, waarom daarbij volgens haar sprake is geweest van een tegenstrijdig belang en waarom die transacties niet op zakelijke gronden zouden hebben plaatsgevonden, zodat ook dit punt op zichzelf geen gegronde reden oplevert te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Envinity. Dat laat onverlet dat de aard van de door [B] namens Envinity aan Envig gedane betalingen, zo nodig betrokken kunnen worden in het onderzoek naar de achtergronden van het tussen partijen ontstane wantrouwen en de gebrekkige administratie. 
      
    
    
      4.11
      Uit hetgeen onder 4.4 tot en met 4.6 is overwogen volgt dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Envinity, die een onderzoek rechtvaardigen. De Ondernemingskamer zal een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Envinity bevelen vanaf 12 juni 2020, de datum van oprichting, dat zich met name richt op de ontstane impasse in het bestuur en de algemene vergadering, de gebrekkige administratie en het in kaart brengen van de gang van zaken rondom de betalingen van en door Envinity op en via de rekening van Envig. 
      
    
    
      4.12
      Hoewel sprake is van een impasse in het bestuur en de algemene vergadering ziet de Ondernemingskamer onvoldoende aanleiding de verzochte onmiddellijke voorzieningen te treffen. Daarbij is van doorslaggevend belang dat in Envinity geen ondernemingsactiviteiten meer plaatsvinden en dat in dat kader ook geen urgente besluiten voorliggen, terwijl de vennootschap niet over voldoende liquide middelen beschikt om de met (een deel van) de verzochte voorzieningen gemoeide kosten te dragen. Onder die omstandigheden acht de Ondernemingskamer het niet in het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming om onmiddellijke voorzieningen te treffen. 
      
    
    
      4.13
      De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek voor rekening brengen van Envinity-VFA B.V., en bepalen dat Clean Air Solution B.V., die zich daartoe bereid heeft verklaard, deze kosten zal voorschieten. De Ondernemingskamer ziet vooralsnog geen grond om de kosten van het onderzoek ten laste van Greenvironmental te brengen. 
      
    
    
      4.14
      De onderzoeker zal geen werkzaamheden hoeven te verrichten, ook niet ten behoeve van het hierna te noemen plan van aanpak, totdat een (deel van het) voorschot van de zijde van Clean Air is voldaan of daarvoor voldoende zekerheid is gesteld. 
      
    
    
      4.15
      De Ondernemingskamer zal het bedrag dat het onderzoek maximaal mag kosten niet meteen vaststellen. Na aanwijzing van een onderzoeker, zal de Ondernemingskamer de onderzoeker vragen om binnen zes weken een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het onderzoeksbudget vaststellen.
      
    
    
      4.16
      De Ondernemingskamer ziet ten slotte aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Envinity-VFA B.V. over de periode vanaf 12 juni 2020;
    
    
    
      benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon om het onderzoek te verrichten;
    
    
    
      houdt in verband met het bepaalde in 4.15 de vaststelling van het onderzoeksbudget aan;
    
    
    
      bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Envinity-VFA B.V., dat VFA Clean Air Solution B.V. deze kosten zal dienen voor te schieten en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor het begin van zijn/haar werkzaamheden zekerheid moet stellen;
    
    
    
      benoemt mr. A.W.H. Vink tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW; 
    
    
    
      bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en mr. drs. J.S.T. Tiemstra RA en prof. dr. mr. A.J.C.C.M. Loonen, raden, in tegenwoordigheid van mr. N.E.M. Keereweer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 november 2022.