ECLI:NL:GHSHE:2017:310, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-01-2017, 200 181 830_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Concurrentiebeding. De voormalig werknemers zijn in dienst getreden bij een onderneming die direct concurreert met een deel van de werkzaamheden van hun voormalig werkgever. Matiging van de boete.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.181.830/01
    
    
    
      
        arrest van 31 januari 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        F.M.T. Beheer B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als FMT,
      advocaat: mr. P.T. Sick te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      2. [geïntimeerde 2] ,wonende te ' [woonplaats] ,
      geïntimeerden,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ,
      advocaat: mr. G. Werger te 's-Gravenhage,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 29 juli 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 30 april 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's Hertogenbosch, gewezen tussen FMT als eiseres en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als gedaagden.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 3769738/410)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar eerdergenoemd vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met vijf producties;
      
      
        het pleidooi van 2 november 2016, waarbij mr. Werger namens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] pleitnotities heeft overgelegd.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      a. [geïntimeerde 2] is met ingang van 1 februari 2010 bij FMT in dienst getreden. Hij bekleedde laatstelijk de functie van senior projectleider. Hij heeft de arbeidsovereenkomst tussen hem en FMT bij brief van 26 maart 2013 opgezegd. Zijn arbeidsovereenkomst is daardoor per 1 mei 2013 geëindigd. 
      
      
        [geïntimeerde 1] is per 25 maart 2011 bij FMT in dienst getreden. Ook hij bekleedde laatstelijk de functie van senior projectleider. Hij heeft de arbeidsovereenkomst tussen hem en FMT bij brief van 25 maart 2013 per 1 mei 2013 opgezegd. 
      
      Beide arbeidsovereenkomsten bevatten het volgende concurrentiebeding: 
      
      
        
          “Het is de Werknemer niet toegestaan om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming tijdens dan wel gedurende een periode van 12 maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst, hetzij zelfstandig voor eigen rekening en risico, hetzij in dienst van, ten behoeve van, namens of in combinatie met derden, op enige wijze direct of indirect werkzaamheden en/of activiteiten te verrichten voor of namens bedrijven die direct concurreren met de werkzaamheden en/of activiteiten van Werkgever en/of aan Werkgever gelieerde vennootschappen.”
        
      
      
      
        Op overtreding van dit beding is een boete gesteld van € 5.000,00 per overtreding en € 1.000,00 voor iedere dag dat de werknemer in overtreding is.
      
      
      
        [geïntimeerde 1] is per 6 mei 2013 als communicatiemanager in dienst getreden van Doc-work B.V. (verder: Doc-work). [geïntimeerde 2] volgde per 1 juni 2013. 
      
      FMT en Doc-work waren voorheen zusterbedrijven. Leegstandsbeheer was destijds ondergebracht bij FMT, commerciële verhuur van onder meer kantoorruimten bij Doc-work. Inmiddels werken [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet meer bij Doc-work.
      
      In het kader van het voorlopig getuigenverhoor in een zaak tussen FMT en een andere voormalige werknemer van FMT zijn [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op 21 maart 2014 op verzoek van FMT als getuigen gehoord. Daarbij is onder meer aan de orde gekomen dat zij toen in dienst waren van Doc-work.
      
      FMT heeft zowel [geïntimeerde 1] als [geïntimeerde 2] bij brief van 1 augustus 2014 bericht dat zij door overtreding van het concurrentiebeding aan FMT een boete verschuldigd zijn. De boete bedroeg volgens de brief € 370.000,00 (per persoon). FMT heeft in de brief laten weten dat zij coulancehalve bereid was een bedrag van € 20.000,00 (per persoon) te accepteren, welk bedrag dan binnen veertien dagen betaald diende te worden. 
      
    
    
      3.2
      FMT vorderde in eerste aanleg, na eiswijziging, veroordeling van [geïntimeerde 1] tot betaling van € 364.000,00 en veroordeling van [geïntimeerde 2] tot betaling van € 339.000,00. Zij heeft aan die vordering ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] vanwege overtreding van het concurrentiebeding deze bedragen aan boetes hebben verbeurd.
      
    
    
      3.3
      
        [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal in het navolgende aan de orde komen.
      
    
    
      3.4
      De kantonrechter heeft de vordering van FMT afgewezen, omdat er naar haar oordeel geen sprake was van directe concurrentie door Doc-Work met de activiteiten of werkzaamheden van FMT. FMT is in de proceskosten veroordeeld. 
      
    
    
      3.5
      FMT heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen ter hoogte van € 364.000,00, respectievelijk € 339.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 augustus 2014. Zij vordert verder veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de proceskosten, waaronder de nakosten. 
      
    
    
      3.6
      Het geschil draait om de vraag of Doc-work direct concurreert met FMT. In dat geval handelden [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] namelijk in strijd met het concurrentiebeding door binnen twaalf maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst bij Doc-work in dienst te treden. 
      
    
    
      3.7
      Partijen zijn het eens over het volgende. FMT richt zich op beheer en transformatie van (tijdelijk) leegstaand onroerend goed. Het tijdelijk pandgebruik kan plaatsvinden door bewoners, kunstenaars, maar ook door ondernemers die het leegstaand onroerend goed op basis van een tijdelijke huur- of bruikleenovereenkomst gebruiken als werk- of kantoorruimte. Doc-work houdt zich bezig met het voor langere tijd, maar wel flexibel, verhuren van kantoorruimte, werkplekken en vergaderzalen tegen commerciële prijzen, waarbij rendement wordt gemaakt voor de eigenaar van het onroerend goed. 
      
    
    
      3.8
      Volgens FMT leidt vergelijking van bovengenoemde activiteiten al tot de conclusie dat Doc-work direct met haar activiteiten - ook op het gebied van leegstandsbeheer - concurreert. Zij heeft in dit verband het volgende aangevoerd. De activiteiten van FMT en Doc-work verschillen weliswaar enigszins van elkaar, maar zijn niet zó verschillend dat zij niet direct concurrerend zijn. Zij vissen namelijk in dezelfde vijver, zowel wat potentiële gebruikers als wat de eigenaren van leegstaand vastgoed betreft. 
      
    
    
      3.9
      Het hof is echter met [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] van oordeel dat het feit dat twee ondernemingen zich op dezelfde potentiële klanten richten, nog niet betekent dat zij elkaars directe concurrenten zijn. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gaven een helder voorbeeld: een installatiebedrijf met servicecontracten kan zich ook op gebruikers en eigenaren van vastgoed richten, maar is geen directe concurrent van een leegstandsbeheerder. Het gaat erom of beide ondernemingen op dezelfde markt dezelfde of in ieder geval gelijkwaardige producten of diensten aanbieden. Dat daarvan sprake is bij de vergelijking tussen enerzijds flexibele verhuur van kantoorruimte tegen commerciële prijzen en anderzijds het tegen een bruikleenvergoeding beschikbaar stellen van leegstaande kantoorruimte, is door FMT niet aangetoond, noch heeft zij aangeboden dit te bewijzen. 
      
    
    
      3.10
      FMT heeft echter ook gesteld dat zij zich naast leegstandsbeheer richt op activiteiten die zonder meer kwalificeren als commerciële verhuur van werk- en kantoorruimte. In hoger beroep heeft zij daarvan een aantal voorbeelden genoemd, namelijk commerciële verhuur van kantoorruimte op een deel van het voormalig Groot Ziekengasthuisterrein in [vestigingsplaats] , op het terrein van Fort Isabella in [vestigingsplaats] en bij Het Brouwershuys in [vestigingsplaats] . 
      
    
    
      3.11
      
        [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben niet tijdig een memorie van antwoord genomen. Bij pleidooi hebben zij wel op de concrete, door FMT genoemde voorbeelden gereageerd. Volgens FMT moet het hof geen rekening houden met wat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tijdens het pleidooi in reactie op deze voorbeelden naar voren hebben gebracht. Het hof zal daar echter wél rekening mee houden, omdat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ook in eerste aanleg al hebben ontkend dat er sprake is van concurrerende activiteiten. Wat zij op het pleidooi hierover hebben aangevoerd, past binnen dat verweer. Dat het hof daar rekening mee houdt, leidt overigens niet tot nadeel voor FMT, zoals uit het onderstaande volgt. 
      
    
    
      3.12
      
        [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben in eerste aanleg aangevoerd dat, indien het zo is dat FMT haar activiteiten in een later stadium zodanig heeft uitgebreid dat er daardoor sprake is van directe concurrentie tussen FMT en Doc-work, dit niet betekent dat zij het concurrentiebeding hebben overtreden. Zij hebben opgemerkt dat een concurrentiebeding zijn geldigheid kan verliezen als dit beding bijvoorbeeld door een functiewijziging zwaarder op een werknemer is gaan drukken en zij hebben gewezen op het belang van voorzienbaarheid van de reikwijdte van het beding bij het afsluiten ervan. Wat zij hierover hebben aangevoerd klopt in het algemeen wel, maar dit leidt niet tot de conclusie dat het beding in hun geval zwaarder is gaan drukken als bedoeld in de hier relevante rechtspraak (HR 5 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2224, AVM). Hoewel het hier niet gaat om een functiewijziging van de werknemers, is denkbaar dat de arbeidsverhouding door een andere oorzaak ingrijpend is gewijzigd. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben onvoldoende aangevoerd om de conclusie te rechtvaardigen dat voor hen bij het aangaan van het beding niet voorzienbaar was dat FMT zich ook op commerciële verhuur van kantoorruimte zou kunnen gaan richten, voor zover zij dat destijds nog helemaal niet deed. Zij hebben slechts aangevoerd dat Doc-work in het verleden gelieerd was aan FMT en dat de verdeling van de activiteiten tussen die twee ondernemingen toen was dat Doc-work zich bezig hield met commerciële verhuur en FMT uitsluitend met leegstandsbeheer, wat FMT heeft weersproken. Ook als die strikte scheiding destijds bestond, is dat niet voldoende om alleen op grond daarvan aan te nemen dat deze uitbreiding van de activiteiten van FMT niet voorzienbaar was. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben bovendien niet gesteld dat of toegelicht waarom en in hoeverre het concurrentiebeding hen belemmert bij het vinden van een nieuwe gelijkwaardige werkkring. Voor zover [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben bedoeld dat FMT geen rechten meer kan ontlenen aan het concurrentiebeding omdat dit beding zwaarder op hen is gaan drukken, faalt hun betoog. Zij hebben ook geen vernietiging van het beding gevorderd en evenmin een vergoeding vanwege de belemmerende werking die van het beding uit zou kunnen gaan. 
      
    
    
      3.13
      FMT heeft in hoger beroep de in overweging 3.10 genoemde voorbeelden gegeven om aan te tonen dat de commerciële verhuur van kantoorruimte ook tot haar activiteiten behoort. Zoals [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] terecht hebben opgemerkt, dateert het project Het Brouwershuys volgens de eigen stellingen van FMT van ná hun vertrek bij FMT. Het hof acht van belang of FMT zich al tijdens het dienstverband van [geïntimeerde 1] , respectievelijk [geïntimeerde 2] met commerciële verhuur van kantoorruimte bezighield. Daarvan heeft FMT twee voorbeelden naar voren gebracht: het Groot Ziekengasthuisterrein en Fort Isabella. Wat betreft het voormalig Groot Ziekengasthuisterrein hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tijdens het pleidooi aangevoerd dat de activiteit van FMT hier niet met die van Doc-work vergelijkbaar is, omdat de huurperiode maximaal twee jaar was, de huurprijzen niet vergelijkbaar waren met die van een business center en er geen sprake was van extra diensten. Verder hebben zij ter betwisting van dit voorbeeld en van de door FMT gestelde commerciële verhuur van kantoorruimte bij Fort Isabella aangevoerd dat er in de considerans van de huurovereenkomsten wordt vermeld dat het gehuurde grondig zal worden verbouwd en dat de huurovereenkomst dus van tijdelijke aard is. Daarmee hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] onvoldoende gemotiveerd weersproken dat er in het geval van het Groot Ziekengasthuisterrein en Fort Isabella sprake was van commerciële verhuur van kantoorruimte. Twee jaar betreft namelijk nog een aanzienlijke huurperiode, terwijl het verschil in huurprijs niet is geconcretiseerd en het hof bovendien niet inziet waarom de huurprijs van kantoorruimte op het Groot Ziekengasthuisterrein alleen vergeleken zou moeten worden met de huurprijs van kantoorruimte in een business center, zoals [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] kennelijk menen. Dat er extra diensten aan de huurders werden aangeboden, is niet vereist om te kunnen spreken van gelijkwaardige producten of diensten die worden aangeboden en dus van directe concurrentie tussen de activiteiten van FMT en die van Doc-work. Met de tekst van de considerans van de huurovereenkomst wordt evenmin afdoende weerlegd dat de activiteiten concurrerend zijn. De conclusie is dan ook dat FMT heeft aangetoond dat ook commerciële verhuur van kantoorruimte tot haar activiteiten behoort en dat dit reeds tijdens het dienstverband van [geïntimeerde 1] en van [geïntimeerde 2] het geval was. 
      
    
    
      3.14
      Dat N.A.K. Investments B.V. (aandeelhouder van FMT) en de heer [voormalig indirect aandeelhouder van FMT, eigenaar van Doc-work] (voormalig indirect aandeelhouder van FMT, eigenaar van Doc-work) op enig moment afspraken hebben gemaakt ter afbakening van hun werkzaamheden, zoals [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben aangevoerd, doet aan het voorgaande niet af. Het gaat daarbij immers om andere partijen. Dat Doc-work zich gedurende één jaar zou onthouden van het ontplooien van activiteiten op het gebied van het tijdelijk beheer van leegstaand vastgoed, raakt bovendien niet de mogelijkheid van FMT om zich bezig te gaan houden met commerciële exploitatie van leegstaand vastgoed indien zij daarvoor de mogelijkheid ziet.
      
    
    
      3.15
      Grief 1, die is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de activiteiten van Doc-work niet concurreren met die van FMT, slaagt op grond van het voorgaande. Het voorbeeld van de JuBi toren (onderwerp van grief 2) hoeft daarom niet nader besproken te worden. 
      
    
    
      3.16
      Dat Doc-work zich bezighoudt met de commerciële verhuur van kantoorruimte staat niet ter discussie. Uit het voorgaande blijkt dat commerciële verhuur van kantoorruimte ook onderdeel is van de activiteiten van FMT. Dat betekent dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] het concurrentiebeding hebben overtreden door binnen de looptijd van dat beding bij Doc-work in dienst te treden. 
      
    
    
      3.17
      Op overtreding van het concurrentiebeding is een boete gesteld. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben niet betwist dat onverkorte toepassing van het beding ertoe zou leiden dat [geïntimeerde 1] een boete van € 364.000,00 moet betalen en [geïntimeerde 2] een boete van € 339.000,00. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben een beroep gedaan op matiging van de boete. 
      
    
    
      3.18
      De rechter kan de bedongen boete alleen matigen als de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Dit brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal hij niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen (HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638). 
    
    
      3.19
      Het hof is van oordeel dat de contractuele boete in dit geval met toepassing van bovenstaande maatstaf moet worden gematigd en overweegt daarover het volgende. Het gaat om een boetebeding gekoppeld aan een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst, waarbij de boete heel hoog is. De activiteiten van Doc-work, de onderneming waar [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] na beëindiging van hun arbeidsovereenkomst gedurende enige tijd in dienst zijn geweest, concurreren weliswaar met een beperkt deel van de activiteiten van FMT, maar niet met haar kernactiviteit. Deze was en blijft leegstandbeheer tegen niet-commerciële voorwaarden. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben ter zitting in hoger beroep onbetwist naar voren gebracht dat zij zich er niet van bewust waren dat zij reeds door bij Doc-work in dienst te treden, in strijd met het concurrentiebeding handelden. In dit verband acht het hof van belang dat FMT al geruime tijd op de hoogte was van het feit dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bij Doc-work in dienst waren getreden voordat zij in augustus 2014 aan hen heeft laten weten dat er in haar visie sprake was van overtreding van het concurrentiebeding. Volgens FMT heeft zij rond december 2013 vernomen dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bij Doc-work werkten (mededeling van de raadsman van FMT ter zitting van 2 november 2016). Volgens [geïntimeerde 2] was FMT daarvan zelfs al veel eerder via LinkedIn op de hoogte. Het staat niet ter discussie dat FMT steeds al wist dat Doc-work zich met de commerciële verhuur van kantoorruimte bezighield. FMT heeft ondanks de bij haar aanwezige wetenschap minimaal acht maanden - waarvan minimaal vijf maanden gedurende de looptijd van het beding - gewacht voordat zij [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] heeft laten weten dat hun werkzaamheden voor Doc-work volgens haar in strijd waren met het concurrentiebeding. Dit klemt temeer nu er slechts sprake is van directe concurrentie van de activiteiten van Doc-work met een beperkt deel van de activiteiten van FMT, zoals zojuist besproken. Volgens FMT heeft zij met het oog op de zorgvuldigheid en om meer onderzoek te kunnen doen zo lang gewacht, maar het hof ziet niet in waarom FMT [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet eerder kon waarschuwen. Weliswaar is voor het verbeuren van een boete niet vereist dat degene die aanspraak maakt op de boete schade heeft geleden, maar het hof houdt er bij zijn beoordeling van het beroep op matiging van de boete wel rekening mee dat niet gebleken is dat FMT enige schade heeft geleden door de overtreding van het concurrentiebeding. Het hof zal de boete gelet op al het voorgaande matigen tot een bedrag van € 15.000,00 per persoon. 
      
    
    
      3.20
      Dit alles betekent dat het vonnis waartegen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoger beroep hebben ingesteld, zal worden vernietigd. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gelden als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, aangezien in hoger beroep wordt geoordeeld dat zij het concurrentiebeding hebben overtreden. Zij zullen in de proceskosten worden veroordeeld. Bij de begroting van de proceskosten speelt het financiële belang van de zaak een rol. Het hof sluit voor de begroting van het salaris van de advocaat van FMT in hoger beroep aan bij de hoogte van de opgelegde boete in plaats van bij de hoogte van de gevorderde boete. Dat leidt tot een lager bedrag bij die begroting.
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waartegen FMT hoger beroep heeft ingesteld;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] elk tot betaling van een bedrag van € 15.000,00 aan FMT, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 16 augustus 2014 tot de dag van algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten aan de zijde van FMT als volgt: 
    
    
      
        € 158,98 aan dagvaardingskosten, € 932,00 aan griffierecht en € 2.000,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg en 
      
      
        € 155,68 aan dagvaardingskosten, € 5.160,00 aan griffierecht en € 3.474,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep; 
      
      
        voor wat betreft de nakosten op € 131,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
      
    
    
    
      verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, J.F.M. Pols en M. van Ham en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 januari 2017.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer