ECLI:NL:GHARL:2013:7062, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 24-09-2013, 200.079.468
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-09-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzekering verzwijging

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    nevenzittingsplaats Arnhem 
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.079.468
      (zaaknummer rechtbank 285100)
    
    
    
      
        arrest van de eerste civiele kamer van 24 september 2013
      
    
    
    
      
        inzake
      
    
    
  
  
    
      1
      [appellant 1]
    
    
      
        2. [appellant 2],
      
      beiden wonende te [woonplaats],
      hierna: [appellanten], en gezamenlijk: [appellanten],
      appellanten,
      advocaat: mr. T.G.M. Scheers,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        ASR Schadeverzekering N.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      hierna: ASR,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. S.C. Banga.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      
        Het verdere verloop van het geding blijkt uit 
        -het tussenarrest van 27 maart 2012
        -processen-verbaal van op 2 juli 2012, 20 augustus 2012 en 5 november 2012 gehouden getuigenverhoren;
        -memorie na enquete, met productie;
        -antwoordmemorie na enquete. 
      
      
    
    
      1.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
    
      2.1
      Bij brief van 22 juni 2012 heeft mr. Banga namens ASR het hof verzocht terug te komen op rov. 4.2 van het tussenarrest, waarin het hof overwoog dat de verzekering destijds is aangegaan met de werkgever van de bankdirecteur [Y] (hierna: [Y]). Het zou daarbij gaan om een verrassingsbeslissing, die een verboden feitelijke aanvulling bevat en bovendien onjuist is. De raadsheer-commissaris heeft partijen verzocht zich, indien gewenst, daarover bij memorie na enquete nader uit te laten, wat zij hebben gedaan. Het hof zal deze kwestie als eerste bespreken.
      
    
    
      2.2
      
        [appellanten] heeft zich in de inleidende dagvaarding (sub 10) op het standpunt gesteld dat [Y] Fortis heeft vertegenwoordigd tijdens het afsluiten van de overeenkomst tussen Fortis en [appellant 2]. De rechtbank oordeelde in het bestreden vonnis dat de wetenschap van de bankdirecteur van Fortis niet aan ASR kan worden toegerekend, omdat gesteld noch gebleken is dat ASR door [Y] werd vertegenwoordigd. Daartegen is [appellanten] opgekomen met grief V, stellende dat [Y] ASR heeft vertegen-woordigd bij het sluiten van de brandverzekering, wat hij ook te bewijzen aanbood. 
      
    
    
      2.3
      Gelet op die stellingen, waarop ASR in haar memorie van antwoord onder 3.20 en verder heeft gereageerd, kan niet worden gezegd dat rov. 4.2 uit het tussenarrest een verrassingsbeslissing bevat. Het hof heeft zijn overweging gebaseerd op de stellingen van partijen en op de ter onderbouwing van die stellingen overgelegde stukken, zodat ook geen sprake is van een verboden aanvulling van de feiten. De overweging behelst een bindende eindbeslissing, zodat het hof daar in beginsel niet meer op terug kan komen. De eisen van een goede procesorde brengen evenwel mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (onder meer HR 25 april 2008, LJN BC2800). Het hof zal zijn eerdere oordeel daarom heroverwegen.
      
    
    
      2.4
      
        De heer [Y] heeft als getuige over de relatie tussen ASR en Fortis verklaard:
        
          “In 2003 was ik clusterdirecteur … onder de vlag van Fortis. Fortis was een groot financieel conglomeraat op het gebied van de bankwezen en het verzekeringswezen. Ik was werkzaam zowel op het bancaire terrein als op het verzekeringsterrein … Met mijn mensen sloot ik overeenkomsten van geldlening en verzekeringsovereenkomsten … In die periode werkte Fortis Bank samen met ASR … De relatie met ASR was hecht en plezierig … Wij werkten voor ASR als verkapt gevolmachtigden … Ik spreek over verkapt gevolmachtigde omdat wij verzekeringsovereenkomsten niet volledig autonoom konden aangaan en royeren, maar als cliënten aan bepaalde criteria voldeden dan leidde dat automatisch tot acceptatie. De automatische acceptatie was gebaseerd op instructies van de ASR aan de bank. Dit geschiedde via de speciale pc-applicaties. Als de verzekering via deze applicatie was ingevoerd, resulteerde dat in een acceptatie … U houdt mij voor het polisblad (productie 1 bij inleidende dagvaarding) met op het briefpapier Fortis. ASR was Fortis. Mij wordt het desbetreffende stuk voorgehouden en dit stuk is geen polisblad, maar is een overzicht van de verzekeringen die via de bank zijn ondergebracht …
        
        
          Ik heb aan het begin verklaard dat ik clusterdirecteur was onder de vlag van Fortis, daarmee bedoel ik de Fortis Bank. De Fortis Bank is een werkmaatschappij van Fortis. Ook ASR was een werkmaatschappij van Fortis … De samenwerking tussen ASR en Fortis is gegroeid en werd steeds hechter. Aanvankelijk was de bank meer een assurantie intermediair. ASR is uitgegroeid tot de huisverzekeraar van de bank. In 2003 was de relatie ASR en Fortis Bank hecht … ASR als naam, werd in 2003 nog niet gebruikt. Het was toen nog AMEV. ASR is pas ontstaan nadat Fortis, ABN AMRO had overgenomen. AMEV is toen niet mee overgegaan en is toen ASR geworden …
        
        
          Ik was in dienst van Fortis Bank. Ik kom van VSB. Die hadden een eigen verzekeringstak. Dit was anders bij Fortis. Bij Fortis werden de schadeverzekeringen ondergebracht bij AMEV, later onder het label ASR. Fortis Bank had zelf geen eigen verzekeringsproducten …
        
        
          Ik was geen vertegenwoordiger van ASR, maar er was een vergaande samenwerking.”
        
      
      
    
    
      2.5
      Uit die verklaring moet worden afgeleid dat de eerdere overweging van het hof dat de verzekering is gesloten met Fortis Bank, de werkgever van [Y], niet juist is. De verzekering is gesloten via Fortis Bank, die deze onderbracht bij ASR, toen nog AMEV. [Y] was van ASR, zoals hij zegt, verkapt gevolmachtigde, en dus kennelijk niet volledig vertegenwoordigingsbevoegd. 
      
    
    
      2.6
      
        [appellanten] heeft zich er tevens op beroepen dat de mededelingen en de wetenschap van [Y] desondanks aan ASR kunnen worden toegerekend, omdat de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid is gewekt. Hij verwijst onder meer naar de bevestiging van Fortis (prod. 1 bij dagvaarding) en naar de algemene voorwaarden (prod. 1 bij conclusie van antwoord).
      
    
    
      2.7
      
        Prod. 1 bij de dagvaarding is door het hof in het tussenarrest aangezien voor de verzekeringsovereenkomst (mede op grond van de stelling van ASR bij conclusie van antwoord sub 3.3, waar die productie als polisblad wordt aangeduid), maar uit de verklaring van [Y] blijkt dat het een overzicht is van de via de bank ondergebrachte verzekeringen. Dat overzicht is voorzien van het briefhoofd Fortis Bank (Nederland) N.V. Schadeverzekeringen. Aldus wordt de indruk gewekt dat de overeenkomst is gesloten met Fortis. In de algemene voorwaarden waarop ASR zich beroept (prod. 1 bij conclusie van antwoord) is in de Algemene Begripsomschrijvingen vermeld:
        
          “
          Wij/ons/onze
        
        
          Fortis Bank (Nederland) N.V.”
        
        terwijl uit het vervolg van de algemene voorwaarden blijkt dat met “wij” de verzekeraar is bedoeld (“Wij verlenen geen dekking voor schade … Wij vergoeden de schade aan de verzekerde zaak … Wij hebben het recht de premie … te wijzigen.”).
      
      
    
    
      2.8
      Deze omstandigheden leiden tot de conclusie dat voor de verzekerden de indruk bestond dat zij de verzekeringen afsloten bij Fortis. Gegeven dat de verzekeringen in werkelijkheid bij ASR werden ondergebracht, is aldus de schijn in het leven geroepen dat Fortis in ieder geval bevoegd was ASR te vertegenwoordigen en voor ASR verzekeringen af te sluiten. Die schijn is ASR aan te rekenen, nu zij de situatie waarin op naam van Fortis Bank (Nederland) N.V. met verzekerden werd gecommuniceerd heeft laten bestaan, verantwoordelijk is voor de inhoud van haar algemene voorwaarden, en op geen enkele wijez ten aanzien van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van Fortis en [Y] een voorbehoud heeft gemaakt.
      
    
    
      2.9
      Daaruit vloeit voort dat [Y] weliswaar niet bevoegd was om ASR te vertegenwoordigen, maar dat [appellanten] wel redelijkerwijs mocht aannemen dat ASR aan [Y] een toereikende volmacht had verleend en dat de wetenschap van [Y] aan ASR moet worden toegerekend. Het hof komt met dit oordeel in zoverre terug op rov. 4.2 van het tussenarrest.
      
    
    
      2.10
      Aan [appellanten] is te bewijzen opgedragen dat hij aan [Y] te kennen heeft gegeven dat de dames van Noblesse in het woonhuis zouden verblijven en dat de mogelijkheid bestond dat het pand in bepaalde periodes leeg zou kunnen staan, waarbij de heer [Y] nimmer heeft gewezen op eventuele consequenties wanneer de woning leeg zou staan.
      
    
    
      2.11
      
        Ter zake daarvan heeft [Y] als getuige verklaard:
        
          Ik was de relatiemanager richting [appellanten]. [appellanten] behoorden tot de betere klanten van de bank. In juli 2003 is er een verzekeringspakket van [appellanten] overgenomen en ondergebracht bij Fortis en ASR … In het woonhuis verbleef periodiek personeel en ook de familie [X] verbleef daar wel eens. Ze hadden meerdere huizen. Het woonhuis zou af en toe niet bewoond zijn. Dat was mij bekend. Ik zag dit niet als een belemmering om deze verzekering aan te melden bij ASR … Toen is aan de orde gekomen dat de woning een paar keer een paar maanden onbewoond zou kunnen zijn. Toen is niet besproken dat eventuele tijdelijke niet-bewoning, gemeld zou moeten worden … [appellanten] hadden meerdere huizen in Europa, ook daarbuiten hadden zij onroerend goed. Het kwam dus voor dat ook hun permanente woning in [woonplaats] maanden leeg stond. Wij hebben meerdere klanten die meerdere huizen hebben, waarbij dit zich voordoet. Het is niet gebruikelijk dat een tijdelijke niet-bewoning dan wordt gemeld aan de verzekeraar. Sommige mensen melden ook niet dat ze maanden weg zijn geweest, je hoort het dan achteraf. Ik ben de financiële man van de klant en moet ze op de financiële risico’s wijzen. In dit geval heb ik dat niet gedaan, omdat ik dacht dat dat niet nodig was … Ik kan mij wel herinneren, zoals ik eerder heb verklaard, dat van de zijde van de familie [X] toen is gemeld, dat het woonhuis toen weleens onbewoond kon staan … [appellanten] zouden ook zelf weleens in het betreffende pand verblijven. Ze zouden er niet gaan wonen. Het zou niet als hoofdverblijf gaan gelden. Mij was de aard van de bewoning door de werkneemsters bekend … Ik heb veel ervaring en mij is door een verzekeraar nimmer meegedeeld dat er geen dekking wordt verleend, van een woonhuis dat periodiek niet bewoond zal zijn … In het onderhavige geval wist ik dat het pand weleens een paar maanden onbewoond zou kunnen zijn. Dat is niet tussentijds gemeld. Mij was bekend dat er een wisselend aantal mensen daar een beperkte periode zouden wonen. De één wat langer dan de ander…”
        
        Deze verklaring is bevestigd in de (partij-)getuigenverklaringen van [appellanten].
      
      
    
    
      2.12
      Met de verklaring van [Y], ondersteund door die van [appellanten], is het bewijs geleverd. Daarmee staat vast dat [Y] bij het aangaan van de verzekering wist dat de woning periodiek zou worden bewoond door werkneemsters van [appellant 1], voor wisselende periodes, en dat de woning ook van tijd tot tijd leeg zou staan. Voorts heeft [Y] niet aan [appellanten] verteld dat die leegstand een probleem zou zijn en moest worden gemeld bij ASR. Uit de verklaring van [Y] blijkt bovendien dat geen sprake is geweest van een wijziging in het gebruik. Hierboven is geoordeeld dat de wetenschap van [Y] aan ASR moet worden toegerekend. Dat brengt mee dat ASR zich niet met een beroep op de niet gemelde leegstand of op risicoverzwaring door wijziging van het gebruik van het pand aan de verzekeringsdekking kan onttrekken. Derhalve hoeft geen beoordeling meer of het pand ten tijde van de brand meer dan twee maanden had leeggestaan. 
      
    
    
      2.13
      Grief V slaagt op grond van het bovenstaande. De overige grieven behoeven daarom geen behandeling meer. Wel dient het hof gelet op de devolutieve werking van het appel de overige gronden die ASR heeft aangevoerd voor haar stelling dat zij geen dekking behoeft te verlenen, alsnog te beoordelen.
      
    
    
      2.14
      ASR heeft zich op het standpunt gesteld dat [appellant 1] strafrechtelijk is veroordeeld voor belastingfraude, dat bij de aanvraag van de verzekering uitdrukkelijk is gevraagd naar een eventueel strafrechtelijk verleden, ook van een andere belanghebbende bij de verzekering, en dat [appellant 2] die vraag onjuist heeft beantwoord. [appellanten] stelt daar tegenover dat de verzekering alleen is aangegaan door [appellant 2], toentertijd enig eigenares van het pand, die geen strafrechtelijk verleden heeft, en voorts dat [appellant 1] eerst in 2006 is veroordeeld, terwijl de verzekering is gesloten in 2003. 
      
    
    
      2.15
      Naar [appellanten] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken en dus vaststaat, heeft [appellant 2] op het aanvraagformulier voor de verzekering van 15 juli 2003 ontkennend geantwoord op de vraag: “Heeft u feiten te melden omtrent een eventueel strafrechtelijk verleden van u of een andere belanghebbende bij de verzekering die binnen de afgelopen acht jaar zijn voorgevallen?” Met betrekking tot [appellant 2] zelf heeft ASR zich niet beroepen op een onjuistheid van dit antwoord, wel ten aanzien van haar echtgenoot [appellant 1]. Hoewel daarvan niet blijkt uit de akten van overdracht en hypotheekvestiging van 16 juli 2003, heeft [appellant 1] in zijn aangifte verklaard en in zijn getuigenverklaring van 20 augustus 2012 herhaald dat hij de woning had gekocht en wel met de bedoeling dat personeel van zijn aangrenzende seksclub de woning zou gebruiken. Reeds een half jaar na de aankoop van de woning door [appellant 2], namelijk op 15 januari 2004, heeft zij een onverdeeld aandeel van 99% in de woning overgedragen aan [appellant 1].
      
    
    
      2.16
      Naar het oordeel van het hof wijst deze hele gang van zaken, in onderling verband en samenhang bezien, erop dat het [appellant 1] is geweest die de woning heeft verworven in verband met zijn belang om het personeel van zijn aangrenzende seksclub daar te huisvesten. [appellant 2] had dus redelijkerwijs moeten begrijpen dat [appellant 1], ook in het half jaar dat hij formeel geen mede-eigenaar was, een aanzienlijk belang had bij de verzekering, en dat [appellant 2] daarom een eventueel strafrechtelijk verleden van [appellant 1] op het aanvraagformulier voor de verzekering had moeten vermelden. Voor zover zou moeten worden aangenomen dat [appellant 2] daarvan niet zelf op de hoogte was, zou zij bij [appellant 1] daarnaar hebben moeten informeren.
      
    
    
      2.17
      Tussen partijen staat vast dat [appellant 1] wegens belastingfraude is veroordeeld tot 11 maanden gevangenisstraf. ASR stelt dat dat vergrijp van zodanige aard is dat zij de verzekering niet zou zijn aangegaan, als zij daarvan had geweten. [appellant 1] bestrijdt dat. Naar het oordeel van het hof is door de verzekerde gepleegde fraude bij uitstek een omstandigheid die een verzekeraar aanleiding kan geven om een verzekering niet aan te gaan, omdat die omstandigheid redelijkerwijs aanleiding kan geven voor de veronderstelling dat de verzekerde ook ten aanzien van de te sluiten verzekering zou kunnen willen frauderen. 
      
    
    
      2.18
      Evenwel kan niet worden aangenomen dat de veroordeling van [appellant 1] dateert van vóór het invullen van het aanvraagformulier in 2003. [appellant 1] heeft immers gesteld dat de veroordeling dateert van 2006, en ASR heeft dat niet gemotiveerd bestreden. 
      
    
    
      2.19
      ASR heeft in dit verband gesteld dat het feit dat [appellant 1] ook na zijn veroordeling, bij het aangaan van andere verzekeringen, zijn strafrechtelijk verleden heeft verzwegen, meebrengt dat zij onder de onderhavige verzekering dekking kan weigeren. Dat betoog slaagt niet. Ook als juist zou zijn dat [appellant 1] later zijn mededelingsplicht heeft verzaakt, vormt dat onvoldoende reden om wat betreft een eerder aangegane verzekering dekking te weigeren, indien bij het aangaan daarvan de mededelingsplicht niet zou zijn verzaakt.
      
    
    
      2.20
      Onduidelijk is nog gebleven of het strafrechtelijk onderzoek dat tot de veroordeling van [appellant 1] heeft geleid, in juli 2003 al aan de orde was en in welk stadium dat onderzoek zich toen bevond. Dit is van belang omdat, zoals uit de rechtspraak blijkt (HR 1 februari 2002, LJN: AD5814), de vraag naar het strafrechtelijk verleden niet slechts betrekking heeft op strafrechtelijke veroordelingen, maar dat ook relevant zijn de fase waarin de strafvervolging tegen de verzekerde verkeerde ten tijde van het invullen van het vragenformulier, alsmede de aard en de ernst van de feiten waarvoor een vervolging tegen de verzekerde was ingesteld. 
      
    
    
      2.21
      In de verklaring die I-Tek van [appellant 1] heeft weergegeven, is opgemerkt dat ernstige problemen met de belastingdienst speelden in de tijd dat de woning werd gekocht. [appellant 1] heeft echter in de procedure gesteld dat I-Tek zijn verklaring onjuist heeft weergegeven, zodat van de juistheid van die verklaring niet zonder meer kan worden uitgegaan. Voor het overige hebben partijen niets gesteld over het stadium waarin de strafvervolging zich in juli 2003 bevond. Het hof zal partijen de gelegenheid geven zich daarover alsnog, zoveel mogelijk onderbouwd met stukken, bij akte uit te laten.
      
    
    
      2.22
      ASR heeft zich voorts beroepen op schending van de medewerkingsplicht. ASR stelt dat [appellanten] verplicht waren de brand zo snel mogelijk te melden en een ingevuld en ondertekend schadeformulier in te zenden, wat zij niet hebben gedaan. Voorts heeft de schade-expert moeite gehad om [appellanten] te bereiken. [appellant 1] heeft vervolgens wel een verklaring afgelegd, maar heeft geweigerd om deze te ondertekenen. Door de verklaring niet ondertekend te retourneren en door later anders te verklaren dan kort na de brand, heeft [appellanten] de redelijke belangen van ASR geschonden en frauduleus gehandeld. Het is daarom in strijd met redelijkheid en billijkheid om enige uitkering te verstrekken, aldus ASR.
      
    
    
      2.23
      Het hof stelt vast dat ASR van de brand op de hoogte is geraakt doordat haar werd verzocht in het kader van de brandbestrijding om in te stemmen met het omhalen van een muur. ASR maakt niet duidelijk in welk opzicht zij is benadeeld door het achterwege blijven van een melding van de kant van [appellanten], nu zij aldus al tijdens de brand daarvan op de hoogte kwam. [appellant 1] heeft gesteld dat hij het met de inhoud van zijn verklaring zoals deze door de schade-expert op papier was gezet, niet eens was, en deze daarom niet heeft ondertekend. Dat vormt een voldoende reden voor het niet retourneren van de ondertekende verklaring. Ook hier geldt dat ASR onvoldoende heeft toegelicht welk nadeel zij hierdoor heeft geleden. Dat [appellant 1] door de verklaring niet te ondertekenen en later anders te verklaren, frauduleus heeft gehandeld, is onvoldoende gebleken. Het gebrek aan medewerking van de kant van [appellanten] vormt al met al onvoldoende reden om dekking te weigeren.
      
    
    
      2.24
      Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor het nemen van een akte door beide partijen zoals onder 2.21 vermeld. Het verdient de voorkeur dat partijen hun akte op voorhand aan elkaar toezenden en hun reactie op de akte van de ander en op eventueel daarbij over te leggen stukken, opnemen in hun eigen akte. In verband daarmee zal het hof een wat langere termijn hanteren dan gebruikelijk.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rolzitting van 5 november 2013 voor het nemen van een akte als bedoeld in rov. 2.21 en 2.24 door beide partijen;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L.M. Croes en F.J.P. Lock en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 september 2013.
      Bij afwezigheid van de voorzitter is dit arrest ondertekend door de oudste raadsheer.