ECLI:NL:GHARN:2003:AI1093, Gerechtshof Arnhem, 05-08-2003, 02/883
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2003-08-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het geschil tussen partijen spitst zich in hoger beroep met name toe op de vraag of [H. Transport] het door haar gepretendeerde retentierecht op de trailers met registratienummers PFK-626, HL-JS-127 en HL-AT-998 mag uitoefenen niet alleen voor de vordering die zij tijdens het faillissement van Oy Niinivirta heeft verkregen, maar ook voor de vordering die vóór het faillissement van Oy Niinivirta is ontstaan. De vordering die zij tijdens het faillissement van Oy Niinivirta heeft verkregen, bedraagt volgens haar € 15.235,-, terwijl de vordering die vóór het faillissement van Oy Niinivirta is ontstaan, volgens haar neerkomt op een bedrag van ruim € 155.000,- (welke vorderingen door [J.P.] en [H.P.] tot een bedrag van € 14.001,40 respectievelijk een bedrag van € 116.196,45 zijn erkend). Daarnaast is de vraag aan de orde of [H. Transport] een retentierecht heeft op de trailer met registratienummer PMX-213.

5 augustus 2003
      eerste civiele kamer
      rolnummer 02/883 KG
    
    
    
    
    
    	G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
    
    	Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      1. [P.J.] en [H.P.], beiden wonende en kantoorhoudende te Helsinki, Finland, te dezer zake handelende in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van de rechtspersoon naar het recht van het land van de plaats van haar vestiging Oy Niinivirta Transport Ltd.,
      gevestigd te Harjavalta, Finland,
      2. de rechtspersoon naar het recht van het land van de plaats van haar vestiging Niinivirta Transport und Handelsgesellschaft mbH in liquidatie,
      gevestigd te Lübeck, Duitsland, en/of althans
      [U.U.] en [D.K.], te dezer zake handelende in hun hoedanigheid van vereffenaar van Niinivirta Transport und Handelsgesellschaft mbH in liquidatie voornoemd,
      appellanten in het principaal beroep,
      geïntimeerden in het incidenteel beroep,
      procureur: mr. P.C. Plochg,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [H.] Transport B.V.,
      gevestigd te Oldenzaal,
      geïntimeerde in het principaal beroep,
      appellante in het incidenteel beroep,
      procureur: mr. J.C.N.B. Kaal.
    
    
     1	Het geding in eerste aanleg
    
    	Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Almelo van 15 juli 2002, in kort geding gewezen tussen -appellanten in het principaal beroep, geïntimeerden in het incidenteel beroep (hierna gezamenlijk “[J. c.s].” en afzonderlijk “[J.P.] en [H.P.]” respectievelijk “Niinivirta GmbH” te noemen) als eisers en geïntimeerde in het principaal beroep, appellante in het incidenteel beroep (hierna te noemen: “[H. Transport]”) als gedaagde. Dit vonnis is in fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[J. c.s]. hebben bij exploot van 9 augustus 2002 aangezegd van voornoemd vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [H. Transport] voor dit hof.
    
    
      2.2	Bij memorie van grieven hebben [J. c.s]. twee grieven geformuleerd en toegelicht en hebben zij, onder overlegging van een aantal producties, geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zo nodig onder verbetering van gronden, zal gebieden en bevelen dat
      - [H. Transport] binnen 24 uur na betekening van het te dezen te wijzen arrest aan [J.P.] en [H.P.] af- c.q. teruggeeft de trailers met registratienummers PFK-626, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- per trailer voor iedere dag gedurende dewelke [H. Transport] na betekening van het te wijzen arrest in gebreke blijft deze trailers aan [J.P.] en [H.P.] af- c.q. terug te geven,
      - [H. Transport] binnen 24 uur na betekening van het te dezen te wijzen arrest aan Niinivirta GmbH en/of [U.U.] en [D.K.] (verder te noemen: “[U.U.] en [D.K.]”) af- c.g. teruggeeft de trailers met registratienummers HL-JS-127 en HL-AT-998, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- per trailer voor iedere dag gedurende dewelke [H. Transport] na betekening van het te wijzen arrest in gebreke blijft deze trailers aan Niinivirta GmbH en/of [U.U.] en [D.K.] af- c.q. terug te geven,
      met veroordeling van [H. Transport] in de kosten van beide instanties.
    
    
    2.3	Bij memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appèl heeft [H. Transport] in het principaal beroep verweer gevoerd en tevens incidenteel beroep ingesteld, waarbij zij twee grieven heeft aangevoerd en toegelicht. In het principaal en het incidenteel beroep heeft zij bewijs aangeboden en heeft zij geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen in dier voege dat de door [J. c.s]. gevorderde afgifte van de trailer met registratienummer PMX-213 alsnog wordt afgewezen en voor het overige dit vonnis zal bekrachtigen, onder aanvulling of verbetering van de gronden, waaronder de overweging dat [H. Transport] ook een retentierecht toekomt met betrekking tot haar pré-faillissementsvordering op [J. c.s]., met veroordeling van [J. c.s]. in de kosten van de procedure in beide instanties.
    
    2.4	Bij memorie van antwoord in incidenteel appèl hebben [J. c.s]. in het incidenteel beroep verweer gevoerd, hebben zij zowel in het principaal als het incidenteel beroep bewijs aangeboden en hebben zij, onder overlegging van enkele producties, geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep daar waar het betreft het door de voorzieningenrechter aan [H. Transport] gegeven gebod om trailer PMX-213 aan [J.P.] en [H.P.] af- c.q. terug te geven, eventueel onder aanvulling of verbetering van de gronden, te bekrachtigen, een en ander met veroordeling van [H. Transport] in de kosten van het incidenteel appèl.
    
    2.5	Ten slotte hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    
    3	De vaststaande feiten
    
    	Nu geen grieven zijn aangevoerd tegen de vaststelling door de voorzieningenrechter van de in het bestreden vonnis onder 1 genoemde feiten, gaat ook het hof van die feiten uit.
    
    
    4	De beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    	in het principaal en het incidenteel appèl
    
    4.1	Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.
    
    4.2	In het onderhavige geschil gaat het om de vraag of [H. Transport] een retentierecht mag uitoefenen ten aanzien van een viertal trailers – waarvan er twee (met de registratienummers PFK-626 en PMX-213) eigendom zijn van Oy Niinivirta Transport Ltd. (verder te noemen: “Oy Niinivirta”) en twee (met de registratienummers HL-JS-127 en HL-AT-998) eigendom zijn van Niinivirta GmbH– voor onbetaalde vorderingen die zijn ontstaan uit hoofde van vervoerswerkzaamheden die vóór en tijdens het faillissement van Oy Niinivirta (uitgesproken op 7 november 2001) ten behoeve van Oy Niinivirta zijn verricht en waartoe – voor zover het ging om werkzaamheden tijdens het faillissement – opdracht is gegeven door [J.P.] en [H.P.]. Daarbij mag ervan worden uitgegaan dat [H. Transport] de vervoerswerkzaamheden vóór het faillissement van Oy Niinivirta steeds in opdracht van laatstgenoemde heeft verricht, nu tegen de daartoe strekkende rechtsoverweging (r.o. 4) uit het bestreden vonnis in hoger beroep geen grieven zijn gericht. Tussen partijen is evenmin in geschil dat de omstandigheid dat twee van de vier trailers toebehoren aan Niinivirta GmbH, er op zichzelf niet aan in de weg staat dat [H. Transport] voor haar bedoelde vorderingen een retentierecht op die trailers kan hebben. Ten slotte is tussen partijen in confesso dat [H. Transport] tijdens het faillissement van Oy Niinivirta de trailers met registratienummers PFK-626, HL-JS-127 en HL-AT-998 onder zich heeft gekregen en heeft gehouden.
    
    4.3	Het geschil tussen partijen spitst zich in hoger beroep met name toe op de vraag of [H. Transport] het door haar gepretendeerde retentierecht op de trailers met registratienummers PFK-626, HL-JS-127 en HL-AT-998 mag uitoefenen niet alleen voor de vordering die zij tijdens het faillissement van Oy Niinivirta heeft verkregen, maar ook voor de vordering die vóór het faillissement van Oy Niinivirta is ontstaan. De vordering die zij tijdens het faillissement van Oy Niinivirta heeft verkregen, bedraagt volgens haar € 15.235,-, terwijl de vordering die vóór het faillissement van Oy Niinivirta is ontstaan, volgens haar neerkomt op een bedrag van ruim € 155.000,- (welke vorderingen door [J.P.] en [H.P.] tot een bedrag van € 14.001,40 respectievelijk een bedrag van € 116.196,45 zijn erkend). Daarnaast is de vraag aan de orde of [H. Transport] een retentierecht heeft op de trailer met registratienummer PMX-213.
    
    4.4	Aan de beantwoording van de door partijen opgeworpen vraag of – kortweg gezegd – [H. Transport] een retentierecht mag uitoefenen ten aanzien van het genoemde viertal trailers en, zo ja, voor welke vorderingen zij dat dan mag doen, dient, gelet op het internationale karakter van de onderhavige casus, beantwoording vooraf te gaan van de vraag of [H. Transport] een retentierecht heeft. Ten aanzien van die laatste vraag overweegt het hof dat naar Nederlands internationaal privaatrecht geldt dat, indien het retentierecht zijn oorsprong vindt in een door een bepaald recht beheerste rechtsverhouding, de vraag of een retentierecht bestaat, en wat de inhoud daarvan is, wordt beheerst door het recht dat op die rechtsverhouding van toepassing is (vgl. HR 7 januari 2000, NJ 2001, 406).
    
    4.5	Welk recht dat is, wordt in het onderhavige geval bepaald door het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst van 19 juni 1980 (Trb. 1980, 156 (rectificatie Trb. 1991, 109); verder: “EVO”), nu het hier om een overeenkomst tot vervoer van goederen gaat. Nu geen rechtskeuze door partijen is gedaan, geldt ingevolge artikel 4 lid 1 EVO dat de overeenkomst wordt beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst is verbonden, terwijl lid 4 van dat artikel – in afwijking van het tweede lid – meer in het bijzonder met het oog op overeenkomsten tot vervoer van goederen bepaalt dat, wanneer het land waar de vervoerder zijn hoofdvestiging heeft ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, tevens het land is waar de plaats van de inlading of de lossing, dan wel de hoofdvestiging van de verzender is gelegen, wordt vermoed dat de overeenkomst het nauwst is verbonden met dat land. In het onderhavige geval staat vast dat de vervoerder ([H. Transport]) ten tijde van het sluiten van de overeenkomst haar hoofdvestiging had in Nederland (zie productie 1 [H. Transport] in eerste aanleg). Uit de op de diverse trailers betrekking hebbende dagrapporten en facturen (producties 4,5, 6 en 7 [H. Transport] in eerste aanleg) kan evenwel niet worden afgeleid dat Nederland tevens het land is waar de plaats van de inlading of de lossing, dan wel de hoofdvestiging van de verzender was gelegen. Dat betekent dat aan de hand van het in artikel 4 lid 1 EVO neergelegde criterium moet worden bepaald welk recht de onderhavige vervoersovereenkomst beheerst. Nu het om een vervoersovereenkomst gaat, de vervoerder de kenmerkende prestant is, deze ten tijde van het sluiten van de overeenkomst zijn hoofdvestiging in Nederland had, de plaats van de inlading en die van de hoofdvestiging van de verzender van de goederen niet uit de stukken blijken, de plaats van de lossing van de goederen blijkens voornoemde dagrapporten en facturen – naar het lijkt – zowel in Duitsland als in België, Nederland en Spanje was gelegen en de onderhavige procedure in kort geding zich niet leent voor nader onderzoek in dit verband, neemt het hof voorshands aan dat de onderhavige overeenkomst het nauwst is verbonden met Nederland en dat zij dus wordt beheerst door het Nederlandse recht.
    
    4.6	Het voorgaande betekent dat het bestaan en de inhoud van het eventuele retentierecht van [H. Transport] ten aanzien van de bedoelde vier trailers worden bepaald door artikel 3:290 e.v. van het Burgerlijk Wetboek (verder: “BW”).
    
    4.7	Met betrekking tot de uitoefening van een retentierecht geldt naar Nederlands internationaal privaatrecht dat een recht van retentie slechts geldend kan worden gemaakt voor zover het recht van de staat op wiens grondgebied de zaak zich bevindt, zulks toelaat (vgl. HR 7 januari 2000, NJ 2001, 406). Nu tussen partijen onbetwist is dat de bedoelde vier trailers zich op Nederlands grondgebied bevinden, kan hieruit worden geconcludeerd dat, indien en voor zover [H. Transport] een retentierecht ten aanzien van de bedoelde vier trailers heeft, ook de uitoefening daarvan wordt beheerst door het Nederlandse recht.
    
    4.8	Met betrekking tot de vraag of [H. Transport] een retentierecht heeft en, zo ja, ten aanzien van welke trailer(s), overweegt het hof dat [J. c.s]. op zichzelf niet betwisten dat [H. Transport] een geldig retentierecht heeft verkregen op de trailers met registratienummers PFK-626, HL-JS-127 en HL-AT-998. Volgens hen heeft [H. Transport] echter geen geldig retentierecht verkregen voor zover het om de trailer met registratienummer PMX-213 gaat. Hierop heeft de eerste grief in het incidenteel appèl betrekking. Het hof verwerpt deze grief. [J. c.s]. hebben – anders dan ten aanzien van de overige drie trailers – met betrekking tot deze trailer betwist dat zij opdracht hebben gegeven tot het betrokken vervoer. [H. Transport] heeft zich ter adstructie van haar stelling dat dat wel het geval is geweest allereerst beroepen op het betreffende dagrapport. Daaruit blijkt evenwel niet wanneer de betreffende opdracht door Oy Niinivirta zou zijn verleend. Daarnaast beroept [H. Transport] zich op de door haar aan Oy Niinivirta verzonden factuur van 12 december 2001 (productie 5 [H. Transport] in eerste aanleg) die volgens haar door [J. c.s]. niet is betwist. Het hof kan [H. Transport] in deze laatste stelling echter evenmin volgen, omdat in de stelling van [J. c.s]., dat aan [H. Transport] nimmer opdracht voor dit vervoer is verleend, een impliciete betwisting van de betrokken factuur ligt besloten.
    
    4.9	Uit het voorgaande volgt dat [H. Transport] – hetgeen op haar weg lag – onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij opdracht heeft gekregen van Oy Niinivirta voor het betrokken vervoer dat met de trailer met registratienummer PMX-213 heeft plaatsgevonden. Dat betekent dat voorshands onvoldoende aannemelijk is geworden dat voor [H. Transport] uit dat transport een (opeisbare) vordering jegens Oy Niinivirta is ontstaan op grond waarvan zij de in artikel 3:290 BW bedoelde bevoegdheid tot opschorting van haar verplichting tot afgifte van de betrokken trailer heeft verkregen. Het hof verbindt hieraan voorshands de conclusie dat [H. Transport] geen retentierecht heeft voor zover het om de trailer met registratienummer PMX-213 gaat.
    
    4.10	Met betrekking tot de vraag of [H. Transport] haar retentierecht op de trailers met registratienummers PFK-626, HL-JS-127 en HL-AT-998 niet alleen mag uitoefenen voor de vordering die zij tijdens het faillissement van Oy Niinivirta heeft verkregen, maar ook voor de vordering die vóór het faillissement van Oy Niinivirta is ontstaan, overweegt het hof als volgt. [J. c.s]. hebben op zichzelf niet betwist – zoals [H. Transport] heeft gesteld – dat op de onderhavige vervoersovereenkomst de “Betalingsvoorwaarden KNV goederenvervoer inzake de betalingen van de aan vervoerder opgedragen werkzaamheden” van toepassing zijn. Krachtens artikel 4 lid 4 van deze algemene voorwaarden kan de vervoerder het in eerdere leden toegekende recht van retentie “eveneens uitoefenen voor hetgeen hem door de afzender/opdrachtgever nog verschuldigd is in verband met voorgaande vervoerovereenkomsten.” Volgens [J. c.s]. doorkruist het faillissement van Oy Niinivirta evenwel de uitoefening van dit retentierecht in die zin dat het volgens hen door [H. Transport] weliswaar mag worden uitgeoefend voor de vordering die zij tijdens het faillissement van Oy Niinivirta heeft verkregen, maar niet voor de vordering die vóór het faillissement van Oy Niinivirta voor [H. Transport] is ontstaan, zulks omdat met name het fixatiebeginsel daaraan in de weg zou staan. Dit brengt volgens hen mee dat, nu zij zekerheid hebben gesteld voor de vordering die [H. Transport] tijdens het faillissement van Oy Niinivirta heeft verkregen, [H. Transport] verplicht is tot afgifte van de trailers met registratienummers PFK-626, HL-JS-127 en HL-AT-998.
    
    4.11	Het hof is – met [J. c.s]. – van oordeel dat [H. Transport] na de zekerheidstelling door [J. c.s]. verplicht is tot afgifte van de betrokken trailers àls [H. Transport] haar retentierecht niet mede zou mogen uitoefenen voor de vordering die vóór het faillissement van Oy Niinivirta is ontstaan. De vraag of [H. Transport] haar retentierecht mede mag uitoefenen voor de vordering die vóór het faillissement van Oy Niinivirta is ontstaan – een vraag waarvan de beantwoording, anders dan de voorzieningenrechter heeft geoordeeld, dus niet in het midden kan worden gelaten – moet evenwel bevestigend worden beantwoord. Daartoe overweegt het hof als volgt.
    
    4.12	Anders dan voorzieningenrechter heeft geoordeeld, moet ter bepaling van de rechtsgevolgen die het in Finland uitgesproken faillissement van Oy Niinivirta hier te lande dient te hebben, geen aansluiting worden gezocht bij de Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures (Pb nr L 160 van 30 juni 2000) – die op 31 mei 2002 in werking is getreden en die ingevolge artikel 43 daarvan alleen van toepassing is op insolventieprocedures die na de inwerkingtreding ervan zijn geopend – nu de daarin vervatte regeling wezenlijk verschilt van de ongeschreven regels die zich in het Nederlandse internationaal privaatrecht op dit punt hebben ontwikkeld (vgl. HR 25 september 1992, NJ 1992, 750). Die regels komen erop neer dat – voor zover niet bij een Nederland bindend verdrag anders is bepaald, hetgeen hier niet het geval is – een in een ander land uitgesproken faillissement territoriale werking heeft, niet alleen in die zin dat het daar op het vermogen van de gefailleerde rustende faillissementsbeslag niet mede omvat zijn in Nederland aanwezige baten (HR 2 juni 1967, NJ 1968, 16), maar ook in dier voege dat de rechtsgevolgen die door het faillissementsrecht van dat andere land aan een faillissement worden verbonden, in Nederland niet kunnen worden ingeroepen voor zover zij ertoe zouden leiden dat onvoldane crediteuren zich niet meer kunnen verhalen op – tijdens of na afloop van het faillissement – in Nederland aanwezige vermogensbestanddelen van de (voormalige) gefailleerde (vgl. HR 31 mei 1996,  NJ 1998, 108). Uit dit laatste volgt dat [J. c.s]. geen beroep toekomt op de rechtsgevolgen die het Finse recht verbindt aan het faillissement van Oy Niinivirta voor zover dit beroep eraan in de weg zou staan – hetgeen het hof in het midden laat – dat [H. Transport] haar retentierecht op de trailers met registratienummers PFK-626, HL-JS-127 en HL-AT-998 ook uitoefent voor haar vordering die vóór het faillissement van Oy Niinivirta is ontstaan. Voor zover het betoog van [J. c.s]. in dit verband zo zou moeten worden gelezen dat zij stellen dat aan [H. Transport] geen beroep toekomt op artikel 4 lid 4 van haar (onder 4.10 genoemde) algemene voorwaarden omdat zij tijdens het faillissement niet met Oy Niinivirta maar met [J.P.] en [H.P.] heeft gecontracteerd, miskennen [J. c.s]. dat ook de verplichtingen die [J.P.] en [H.P.] als curatoren zijn aangegaan zijn aan te merken als schulden van de gefailleerde.
    
    4.13	Het bewijsaanbod dat partijen zowel in het principaal als het incidenteel hoger beroep hebben gedaan wordt door het hof gepasseerd omdat de procedure in kort geding zich in beginsel niet leent voor bewijslevering.
    
    4.14	Uit het voorgaande volgt dat de grieven, gelet op het dictum van het bestreden vonnis, niet tot vernietiging daarvan leiden en daarom falen.
    
    
    5	De slotsom
    
    	De grieven in het principaal en het incidenteel beroep kunnen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden, zodat dit zal worden bekrachtigd. [J. c.s]. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal hoger beroep worden veroordeeld, terwijl [H. Transport] als de in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
    
    
    6	De beslissing
    
    Het hof, rechtdoende in hoger beroep in kort geding:
    
    	in het principaal en het incidenteel appèl
    
    6.1	bekrachtigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Almelo van 15 juli 2002;
    
    	voorts in het principaal appèl
    
    6.2	veroordeelt [J. c.s]. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [H. Transport] begroot op € 771,- voor salaris procureur en op € 230,- voor verschotten;
    
    	voorts in het incidenteel appèl
    
    6.3	veroordeelt [H. Transport] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [J. c.s]. begroot op € 385,50 voor salaris procureur;
    
    	voorts in het principaal en het incidenteel appèl
     
    6.4	verklaart beide proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Steeg, Van Wijland-Kalkman en Van der Kwaak en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 augustus 2003.