ECLI:NL:GHAMS:2015:90, Gerechtshof Amsterdam, 13-01-2015, 200.143.066/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-01-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Doorbraak van aansprakelijkheid. Moedermaatschappij/bestuurder aansprakelijk voor loonbetalingsverplichting van dochtervennootschap. Voorlopige voorziening in kort geding. Arbeidsrecht. Ernstig verwijt. Selectieve non-betaling. Omvang van aansprakelijkheid.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
    
    
    
      zaaknummer		: 200.143.066/01 SKG
    
    
    
      zaaknummer rechtbank	: KK 14-44
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 januari 2015
      
    
    
    
      inzake:	
    
    
    
      de naamloze vennootschap REVEST N.V.,
      gevestigd te Curaçao,
      appellante,
      advocaat: mr. J.J.F. van de Voort te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonend te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. A.G. Moeijes te Velsen-Zuid.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk Revest NV en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Revest NV is bij dagvaarding van 28 februari 2014 in hoger beroep gekomen van het op 14 februari 2014 onder bovenvermeld zaaknummer uitgesproken vonnis van de kantonrechter te Amsterdam (hierna: de kantonrechter), in kort geding gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en Revest NV als (mede-)gedaagde. In de appeldagvaarding, waaraan producties zijn gehecht, zijn de grieven opgenomen.
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft een memorie van antwoord, met producties, ingediend.
    
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 18 juni 2014 door hun advocaten doen bepleiten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij die gelegenheid zijn door beide partijen aanvullende producties overgelegd.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Revest NV heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis van de kantonrechter zal vernietigen en dat het de vorderingen van [geïntimeerde] voor zover die door de kantonrechter jegens haar zijn toegewezen alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] om aan haar terug te betalen hetgeen (naar het hof begrijpt: door haar) ter voldoening van het vonnis is betaald, te vermeerderen met rente, en met beslissing over de proceskosten, met wettelijke rente en nakosten.
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Revest NV in de kosten van (naar het hof begrijpt) het hoger beroep, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente.
    
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.7 een aantal feiten vermeld waarvan zij bij de beoordeling van de zaak is uitgegaan. Met grief I  maakt Revest NV bezwaar tegen de overweging onder 1.5 van het vonnis dat [geïntimeerde] na zijn ziekmelding op 3 december 2013 om inschakeling van een bedrijfsarts had verzocht maar dit niet is gebeurd. Revest NV stelt dat er wel een bedrijfsarts is ingeschakeld en dat [geïntimeerde] de bevindingen van die bedrijfsarts zelf in het geding heeft gebracht. Uit de door [geïntimeerde] overgelegde correspondentie blijkt dat door en namens [geïntimeerde], na zijn ziekmelding, diverse keren is verzocht om inschakeling van een bedrijfsarts en dat aan dit verzoek eerst na enige tijd gehoor is gegeven. Op 22 januari 2014 heeft de verzuimrapporteur van de arbodienst ArboVitale B.V. (hierna: de arbodienst) [geïntimeerde] thuis bezocht en op 24 januari 2014 heeft de arbodienst telefonisch contact met [geïntimeerde] gehad. De bedrijfsarts heeft [geïntimeerde] eerst op 26 februari 2014 onderzocht. Deze data liggen na de datum van het vonnis van de kantonrechter zodat de kantonrechter daarmee vanzelfsprekend geen rekening heeft kunnen houden. Het door Revest NV bedoelde stuk dat [geïntimeerde] in eerste aanleg in het geding heeft gebracht betreft geen stuk van de hand van de bedrijfsarts. De grief faalt mitsdien en het hof zal van het voorgaande als vaststaand uitgaan. De overige feiten die de kantonrechter tot uitgangspunt heeft genomen heeft Revest NV niet bestreden. Daarvan wordt dan ook in hoger beroep uitgegaan.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      Het gaat in deze zaak, samengevat weergegeven, om het volgende. 
      
      ( i) 	[geïntimeerde] is per 1 februari 2007 in dienst getreden bij Vondel Vastgoed Holding B.V. (hierna: Vondel Vastgoed). De aandelen in Vondel Vastgoed worden gehouden door Revest NV. Revest NV is tevens houder van nagenoeg alle aandelen in (voorheen) Revest B.V. (hierna: Revest BV) en een aantal andere vennootschappen. De aandelen in Revest NV worden gehouden door een holdingvennootschap, waarin [X] (hierna: [X]) alle aandelen minus één aandeel houdt. [X] is bestuurder van Revest NV en de holding. Revest NV is bestuurder van Revest BV.
      
      
        (ii) 	Met ingang van 1 juli 2011 is de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] op verzoek van [X] overgegaan (van Vondel Vastgoed) op Revest BV Al het personeel van de vennootschappen binnen het concern van Revest NV is bij Revest BV ondergebracht. Voorheen waren dat 22 personeelsleden. Dit aantal is in de loop van 2013 teruggebracht naar drie. [geïntimeerde] is één van die drie.
      
      
      
        (iii) 	Tussen [X] en [geïntimeerde] is eind 2013 een meningsverschil ontstaan over de vergoeding van reiskosten tussen woning en werk nadat [X] had besloten het kantoor van Revest NV en Revest BV te verplaatsen van Amsterdam naar Laren (NH). Dit conflict heeft geresulteerd in een ziekmelding door [geïntimeerde] op 3 december 2013. Het UWV heeft in een deskundigenoordeel van 16 januari 2014 [geïntimeerde] arbeidsongeschikt verklaard.
      
      
      
        (iv) 	Revest BV heeft vanaf december 2013 geen loon meer aan [geïntimeerde] betaald. Het salaris van [geïntimeerde] bedroeg € 5.000,- bruto per maand, te betalen rond de 25e van elke maand (in ieder geval voor de 1e  van de volgende maand). In de arbeidsovereenkomst is bepaald dat bij ziekte aan [geïntimeerde] 70% van het salaris dient te worden betaald.
      
      
      ( v) 	De naam van Revest BV is op 24 februari 2014 - na het vonnis in eerste aanleg - gewijzigd in [L] Op 17 juni 2014 is [L] in staat van faillissement verklaard. 
      
    
    
      3.2.
      
        [geïntimeerde] heeft Revest BV en Revest NV op 16 januari 2014 in kort geding gedagvaard en gevorderd hen hoofdelijk te veroordelen tot betaling van zijn salaris vanaf december 2013, althans 70% daarvan tijdens ziekte, met wettelijke verhoging en wettelijke rente en afgifte van een specificatie van de betalingen, op straffe van verbeurte van een dwangsom. De kantonrechter heeft deze vorderingen toegewezen en Revest NV en Revest BV hoofdelijk in de kosten van het geding veroordeeld. In hoger beroep bestrijdt Revest NV met haar grieven het vonnis van de kantonrechter en de gronden waarop de uitgesproken veroordeling berust. [geïntimeerde] heeft de grieven bestreden. Voor zover nodig wordt bij de beoordeling daarop ingegaan. 
      
    
    
      3.3.
      De eerste grief van Revest NV is hiervoor onder het kopje “De feiten” besproken. Met betrekking tot de overige grieven overweegt het hof als volgt. 
      
    
    
      3.4.
      Met grief 2 voert Revest NV aan dat de kantonrechter ten onrechte enige vordering tegen haar heeft toegewezen, nu zij nimmer in verzuim is geraakt. 
      
    
    
      3.5.
      Met deze grief ziet Revest NV eraan voorbij dat de kantonrechter de aansprakelijkheid van Revest NV - als aandeelhouder van Revest BV - voor de betaling van het salaris van [geïntimeerde] c.a. heeft gebaseerd op onrechtmatige daad. Een (voorafgaande) ingebrekestelling is voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad niet vereist. De grief faalt.
      
    
    
      3.6.
      
        Grief 3 (uiteenvallend in de subgrieven 3a en 3b) houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is van een onrechtmatige daad aan de zijde van Revest NV en ten onrechte de vorderingen van [geïntimeerde] op Revest NV heeft toegewezen, nu [geïntimeerde] geen onrechtmatige gedragingen van Revest NV, noch als bestuurder noch als aandeelhouder, aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd. Daarmee heeft de kantonrechter, aldus de grief, gehandeld in strijd met artikel 24 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). 
      
    
    
      3.7.
      Ook deze grief faalt. Namens [geïntimeerde] is bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg onder meer aangevoerd dat Revest BV naast [geïntimeerde] nog twee werknemers heeft en dat Revest BV het salaris van deze twee werknemers wel gewoon doorbetaalt. [geïntimeerde] stelt dat hij begrepen heeft dat het argument van [X] om dat te doen, is, dat hij wel wat aan die twee andere werknemers heeft, maar niet aan [geïntimeerde] (die wegens ziekte niet meer werkt). Volgens [geïntimeerde] zegt dit genoeg: hier is geen sprake van betalingsonmacht maar van betalingsonwil (pleitnota van de raadsman van [geïntimeerde] in eerste aanleg onder 6). Voorts is door [geïntimeerde] aangevoerd dat [X], enig bestuurder van Revest NV, van aanvang af middelen beschikbaar stelt en vooralsnog blijft stellen ter voldoening van andere schuldeisers van Revest BV (waaronder de twee andere werknemers) maar kennelijk niet de middelen verschaft of wil verschaffen om [geïntimeerde] te betalen. [geïntimeerde] acht dat niet toelaatbaar en hij is van mening dat Revest NV als moedermaatschappij daarvoor kan worden aangesproken, waarbij hij zich op rechtspraak beroept waarin de betalingsonwil van de moedermaatschappij grond was om aansprakelijkheid van deze jegens de werknemer aan te nemen (pleitnota van de raadsman van [geïntimeerde] in eerste aanleg onder 19). Het hof verwerpt het betoog van Revest NV dat de kantonrechter in strijd met artikel 24 Rv heeft gehandeld door de vordering van [geïntimeerde] jegens haar toe te wijzen omdat [geïntimeerde] niet gesteld heeft dat zij onrechtmatig handelt of heeft gehandeld maar alleen [X] (als feitelijk bestuurder). Uit de stellingen van [geïntimeerde], zoals verwoord in de pleitnota en hiervoor weergegeven, kan, in het licht van de omstandigheid dat niet [X] maar wel Revest NV in rechte was betrokken en [X] ook formeel bestuurder was van Revest NV, niet anders worden begrepen dan dat [geïntimeerde] heeft beoogd aan te voeren dat Revest NV als moedermaatschappij (en bestuurder) van Revest BV onrechtmatig handelt en heeft gehandeld door de financiële middelen van Revest BV die [X] aan haar ter beschikking stelt, wel te gebruiken om andere schuldeisers te betalen (onder wie de twee nog wel werkende werknemers), maar niet tevens [geïntimeerde].
      
    
    
      3.8.
      De klacht van Revest NV dat de grondslag van de vordering van [geïntimeerde] bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg ten opzichte van de stellingen in de inleidende dagvaarding is gewijzigd en dat deze wijziging door de kantonrechter buiten beschouwing had moeten worden gelaten, faalt om tweeërlei redenen. Ten eerste had Revest NV, anders dan zij aanvoert, ook al in eerste aanleg, nadat de pleitnota door de raadsman van [geïntimeerde] werd voorgedragen, tegen de gestelde wijziging van grondslag bezwaar kunnen maken. Kennelijk heeft de kantonrechter op grond van het in eerste aanleg gevoerde debat geoordeeld dat Revest NV het debat over haar eventuele aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad heeft aanvaard. Daarnaast miskent Revest NV dat zij in hoger beroep in de gelegenheid is gesteld zich tegen de vorderingen van [geïntimeerde] en de grondslag waarop deze door hem zijn gebaseerd, te verweren. Bij haar klacht heeft zij daarom onvoldoende belang.
      
    
    
      3.9.
      
        Grief 6 keert zich (inhoudelijk) tegen het oordeel van de kantonrechter dat voorshands geoordeeld moet worden dat is voldaan aan de vereisten van (een doorbraak van) aansprakelijkheid van Revest NV als aandeelhouder voor de schulden van Revest BV. 
      
    
    
      3.10.
      Het hof stelt met de kantonrechter voorop dat Revest NV als aandeelhouder (en bestuurder) in beginsel niet aansprakelijk is voor de schulden van (dochtervennootschap) Revest BV aan [geïntimeerde]. Dit beginsel lijdt echter uitzonderling indien het handelen van Revest NV als aandeelhouder en bestuurder kan worden gekwalificeerd als een onrechtmatige daad jegens [geïntimeerde]. Daarvan kan, zoals ook de kantonrechter heeft overwogen, slechts sprake zijn indien Revest NV een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de niet-nakoming van de verplichtingen van Revest BV jegens [geïntimeerde]. Daartoe behoort onder meer de situatie waarin het handelen van Revest NV kan worden aangemerkt als het zich schuldig maken aan betalingsonwil of selectieve betaling. Met de kantonrechter is het hof voorshands van oordeel dat aan de vereisten van aansprakelijkheid van Revest NV is voldaan. Revest NV heeft aangevoerd dat [X] privé rechtstreeks bedragen stort aan Revest BV en dat Revest BV niet via Revest NV wordt gefinancierd. Dit betekent echter nog niet dat Revest NV, als bestuurder/aandeelhouder van Revest BV, naar willekeur kan bepalen bepaalde schuldeisers van Revest BV, meer in het bijzonder één van haar werknemers, niet (meer) te betalen. In casu zijn door Revest NV geen steekhoudende argumenten aangedragen waarom de beslissing om het salaris van [geïntimeerde] vanaf december 2013 niet meer te voldoen, gerechtvaardigd was. Dat Revest BV tot salarisbetaling aan [geïntimeerde] niet in staat was, is, zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, onvoldoende onderbouwd en tegen de achtergrond van de omstandigheid dat twee collega’s van [geïntimeerde] wel loon hebben blijven ontvangen, ook ongeloofwaardig. Het betoog van Revest NV dat [X] niet langer in staat is Revest BV te financieren is, met het gegeven dat de twee andere werknemers van Revest BV wel werden betaald, niet houdbaar en zij heeft onvoldoende toegelicht wanneer zij om reden van betalingsonmacht is opgehouden ook die andere werknemers te betalen.
      
    
    
      3.11.
      Anders dan door Revest NV in het kader van de grieven 4 en 5 is aangevoerd, is de vraag of Revest NV aansprakelijk kan worden gehouden voor de door Revest BV te verrichten loonbetalingen aan [geïntimeerde] niet te ingewikkeld om in kort geding te worden beantwoord. Vooralsnog is voldoende aannemelijk dat de vordering van [geïntimeerde] jegens Revest NV tot betaling van het salaris dat hem toekomt bij wijze van schadevergoeding in een bodemprocedure zal worden toegewezen. Bij de vordering tot veroordeling van Revest NV heeft [geïntimeerde] voldoende spoedeisend belang. In aanmerking genomen dat de vordering jegens Revest BV een vordering tot betaling van (achterstallig) salaris betreft, maar verhaal op haar onder meer wegens het faillissement niet mogelijk is, is voldoende aannemelijk is dat [geïntimeerde] voor zijn levensonderhoud mede van de vordering op Revest NV afhankelijk is. Bij de toewijzing van de onderhavige vordering neemt het hof in aanmerking dat een restitutierisico aanwezig kan zijn, maar het hof acht dat risico niet zodanig zwaarwegend dat de door [geïntimeerde] gevorderde voorziening daarom aan hem zou moeten worden ontzegd. Anders dan door Revest NV in haar memorie van grieven nog is aangevoerd, kan niet gezegd worden dat het restitutierisico “maandelijks oploopt”. Inmiddels is immers het faillissement van Revest BV (althans [L]) uitgesproken. Aangezien mag worden aangenomen dat de curator de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] inmiddels heeft opgezegd maar ook omdat vooralsnog onvoldoende zeker is dat het faillissement door toedoen van Revest NV is veroorzaakt, ziet het hof aanleiding de vordering van [geïntimeerde] op Revest NV tot doorbetaling van het salaris, althans tijdens ziekte 70% daarvan, te beperken tot de periode van december 2013 tot aan de datum van dit faillissement. Slechts in zoverre slagen de grieven 4 en 5. 
      
    
    
      3.12.
      Aan de toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] in dit geding staat niet in de weg dat de tenuitvoerlegging door [geïntimeerde] daarvan ertoe zal leiden dat Revest NV, omdat zij niet over voldoende liquide middelen beschikt, (een deel van haar) aandelen in andere vennootschappen moet verkopen en in zoverre onherroepelijke gevolgen heeft. Die omstandigheid moet voor rekening van Revest NV blijven.
      
    
    
      3.13.
      
        Grief 7 bevat de klacht dat Revest NV ten onrechte tevens tot betaling van de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW is veroordeeld. Revest NV stelt dat zij geen werkgever is en de ratio van artikel 7:625 BW is de werkgever te prikkelen tot tijdige betaling van het loon. Revest NV miskent dat zij vooralsnog aansprakelijk wordt gehouden op grond van onrechtmatige daad en dat (het te betalen voorschot op) de schade die zij uit dien hoofde dient te vergoeden tevens de wettelijke verhoging omvat omdat Revest NV aansprakelijk is voor de schuld van Revest BV aan [geïntimeerde], en Revest BV de wettelijke verhoging verschuldigd is voor zover zij het loon van [geïntimeerde] niet tijdig heeft voldaan. Het niet afdragen van belasting en premies dient naar het voorlopig oordeel van het hof eveneens als schade van [geïntimeerde] te worden aangemerkt. Geen doel treft daarom de stelling van Revest NV dat zij slechts kan worden veroordeeld tot “het netto equivalent van de door de BV verschuldigde bruto salarisbetalingen”. 
      
    
    
      3.14.
      Er bestaat echter geen grond om, zoals [geïntimeerde] in het petitum van de inleidende dagvaarding onder D heeft gevorderd en de kantonrechter onder I sub D heeft toegewezen, Revest NV hoofdelijk te veroordelen tot het verstrekken van een deugdelijke specificatie van de salarisbetaling.  In zoverre is grief 7 terecht voorgesteld. Daarmee ontvalt ook de grondslag aan de veroordeling tot betaling van dwangsommen, voor zover niet aan die veroordeling is voldaan. De vordering van [geïntimeerde] onder D jegens Revest NV zal alsnog - geheel - worden afgewezen.
      
    
    
      3.15.
      Met grief 8 voert Revest NV, in de kern genomen, aan dat zij niet voor toekomstige salaristermijnen kan worden veroordeeld, nu het gaat om een voorlopig oordeel in kort geding. Deze grief faalt reeds omdat, zoals uit het hiervoor overwogene volgt, Revest NV (bij wijze van voorschot op schadevergoeding) wordt veroordeeld tot betaling van het salaris, met wettelijke verhoging en rente, dat Revest BV aan [geïntimeerde] had moeten betalen in de periode tot aan het faillissement van Revest BV, maar heeft verzuimd zulks te voldoen. Van het vaststellen van aansprakelijkheid voor betaling van toekomstige salarisbetalingen is geen sprake.
      
    
    
      3.16.
      Ten slotte keert grief 9 zich tegen de veroordeling van Revest NV om aan [geïntimeerde] € 462,- te voldoen ter zake van griffierecht. [geïntimeerde] heeft, door Revest NV niet weersproken, aangevoerd dat hij voor dit bedrag aan griffierecht is belast. Nu voorts door Revest NV niet nader is toegelicht waarom dit bedrag niet juist zou zijn, moet de conclusie zijn dat de grief tevergeefs is voorgedragen.
      
      
    
  
  
    
      4Slotsom en proceskosten
    
    
      Naar aanleiding van de grieven 4 en 5 en het gedeeltelijk slagen van grief 7 zal het hof de veroordeling van Revest NV in het vonnis van de kantonrechter onder I (A tot en met E) vernietigen en een nieuwe veroordeling uitspreken. Het vonnis van de kantonrechter dient voor het overige te worden bekrachtigd. Revest NV moet worden aangemerkt als de in hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij. Zij zal daarom worden verwezen in de kosten van het hoger beroep. 
    
    
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de kantonrechter waarvan beroep, voor zover tussen [geïntimeerde] en Revest NV gewezen, in het dictum onder I (A tot en met E), en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt Revest NV tot betaling van 70% van het bedrag van € 5.000,- bruto per maand vanaf 3 december 2013 tot 17 juni 2014, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW te stellen op 50% en de wettelijke rente over het aldus verschuldigde bedrag vanaf 16 januari 2014 tot aan de dag van betaling;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor al het overige;
    
    
    
      veroordeelt Revest NV in de kosten van de procedure in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover gevallen aan de zijde van [geïntimeerde] op € 308,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris advocaat en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, D. Kingma, en M.L.D. Akkaya en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 januari 2015.