ECLI:NL:GHSHE:2017:829, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-02-2017, 200.185.685_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-02-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ongeregistreerd elektriciteitsverbruik bij hennepkwekerij. Verkorte verjaringstermijn van artikel 8:1711 BW of 7:28 BW niet van toepassing. De overeenkomst tussen afnemer en netbeheerder is geen vervoersovereenkomst in de zin van artikel 8:20 BW en evenmin een koopovereenkomst.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.185.685/01
    
    
    
    
      
        arrest van 28 februari 2017
      
    
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. B. van Treijen te Lent,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Enexis B.V.,
      
      gevestigd te 's-Hertogenbosch,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als Enexis,
      advocaat: mr. B. Sommen te Eindhoven,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 7 januari 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 28 oktober 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellante] als gedaagde en Enexis als eiseres.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 3763180 CV EXPL 15-366)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven d.d. 29 maart 2016 met zeven producties, genummerd 5 tot en met 11 (waarbij prod. 11 ontbreekt);
      
      
        de memorie van antwoord d.d. 10 mei 2016 met zeven producties, genummerd 26 tot en met 32.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
        
          Op 8 februari 2011 zijn in de kelder en op de zolder van een door [appellante] gehuurde woning aan de [adres] te [woonplaats] in gebruik zijnde kweekruimten voor hennep aangetroffen. De in de ruimten aangetroffen 450 planten waren ongeveer drie weken oud. [appellante] had deze ruimten aan een derde onderverhuurd voor een bedrag van € 1.000,= per maand.
        
        
          Enexis was de netbeheerder in [woonplaats] en verantwoordelijk voor het transport van elektriciteit naar de door [appellante] gehuurde woning. De elektriciteitsaansluiting ten bate van de woning stond op naam van [appellante] .
        
        
          De elektriciteitsaansluiting in de woning was dusdanig gemanipuleerd dat de stroom ten bate van deze kweekruimten kon worden verbruikt zonder dat dat verbruik door de aanwezige meetapparatuur werd geregistreerd.
        
      
      
      
        3.2.1.
        
          In de onderhavige procedure vordert Enexis - zakelijk weergegeven – de veroordeling van [appellante] tot betaling van € 5.848,52, vermeerderd met rente en kosten als vermeld in de dagvaarding in eerste aanleg, alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
          Aan deze vordering heeft Enexis, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [appellante] is tekortgeschoten in de nakoming van een tussen partijen bestaande overeenkomst doordat zij onvoldoende zorgvuldig is geweest bij het beheer van de elektriciteitsaansluiting, waardoor deze zodanig kon worden gemanipuleerd dat elektriciteit kon worden verbruikt zonder dat dat werd geregistreerd en daardoor als “netverlies” ten laste van Enexis komt. Subsidiair, voor het geval waarin het bestaan van een overeenkomst tussen partijen niet wordt aangenomen, baseert Enexis haar vordering om dezelfde reden op onrechtmatig handelen. Enexis stelt dat aan de aangetroffen teelt ten minste vijf eerdere teelten vooraf moeten zijn gegaan. Zij heeft aan de hand van de aangetroffen apparatuur berekend hoeveel elektriciteit daartoe verbruikt moet zijn. Voorts heeft zij kosten moeten maken als gespecificeerd in de dagvaarding. Het totaal wegens ten laste van haar verbruikte stroom en kosten berekent Enexis op € 5.848,52.
        
        
      
      
        3.2.2.
        
          [appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij ontkent onrechtmatig te hebben gehandeld en betwist de juistheid van het door Enexis aangenomen aantal kweekrondes. Dat aantal kan niet worden afgeleid uit de mate van vervuiling die te zien is op de door Enexis overgelegde foto’s. Ook de verschuldigdheid van de in rekening gebrachte administratieve kosten heeft [appellante] betwist.
        
      
      
        3.2.3.
        In het vonnis van 28 oktober 2015 heeft de kantonrechter de vorderingen van Enexis toegewezen en [appellante] in de proceskosten veroordeeld.
        
      
    
    
      3.3.
      
        [appellante] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot veroordeling van Enexis tot terugbetaling van hetgeen zij inmiddels aan Enexis heeft betaald, althans van een in goede justitie vast te stellen bedrag, met veroordeling van Enexis in de kosten van beide instanties. 
      
      
        3.4.1.
        Met grief 1 betoogt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft geoordeeld dat de vordering van Enexis was verjaard. Het hof merkt dienaangaande op dat [appellante] in eerste aanleg geen beroep heeft gedaan op verjaring van de vordering. De vraag of een vordering verjaard is staat niet ambtshalve ter beoordeling. Terecht is daarom in eerste aanleg niet geoordeeld over een mogelijke verjaring van de vordering van Enexis.
        
      
      
        3.4.2.
        In hoger beroep doet [appellante] wel een beroep op verjaring van de vordering van Enexis. Zij voert daartoe aan dat Enexis op 8 februari 2011 bekend is geworden met het schadeveroorzakende evenement. Zij was op dat moment ook op de hoogte van de aansprakelijke partij. Daarom is, aldus [appellante] , de verjaringstermijn op 8 februari 2011 gaan lopen. Ingevolge het bepaalde in artikel 8:1711 BW bedroeg die termijn volgens [appellante] 1 jaar bij vervoersovereenkomsten of 2 jaar bij consumentenkoop (artikel 7:28 BW).
        
      
      
        3.4.3.
        
          Het hof overweegt ten aanzien van het beroep op verjaring het navolgende. De 
          vordering van Enexis betreft een (gevolg)schade die zij heeft geleden door een gesteld tekortschieten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst voor de aansluiting en het transport van elektriciteit althans door onrechtmatig handelen van [appellante] . Enexis grondt haar vordering niet op een overeenkomst van goederenvervoer. Voor zover al sprake is van een overeenkomst die Enexis tot transport verplicht, kan bovendien hooguit de door Enexis met haar leverancier of producent gesloten overeenkomst als overeenkomst van goederenvervoer worden gekwalificeerd en niet de tussen haar en afnemer [appellante] bestaande overeenkomst. Al hierom faalt het specifiek daarop betrekking hebbende verjaringsberoep.
        
        
      
      
        3.4.4
        Ook het op artikel 7:28 BW gebaseerde verjaringsberoep faalt. Dat artikel bepaalt dat bij een consumentenkoop de rechtsvordering tot betaling van de koopprijs verjaart door verloop van twee jaren. Netbeheerder Enexis is echter niet de verkopende wederpartij van [appellante] , hun rechtsverhouding valt niet te kwalificeren als koop en Enexis vordert ook niet de betaling van een koopprijs. 
        
      
      
        3.4.5.
        Nu geen andere gronden zijn aangevoerd op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat de vordering van Enexis ten tijde van het indienen van de dagvaarding in eerste aanleg was verjaard, kan het beroep op verjaring niet slagen en faalt grief 1.
        
      
    
    
      3.5.
      Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] aansprakelijk is voor de door Enexis gestelde schade. [appellante] merkt op dat de rechtbank niet onderbouwt op welke grondslag die aansprakelijkheid berust. Zij betwist primair dat tussen haar en Enexis een overeenkomst tot stand is gekomen. Zij betwist voorts dat zij toerekenbaar tekort zou zijn geschoten en, ten slotte, dat zij onrechtmatig heeft gehandeld jegens Enexis.
      
      
        3.6.1.
        Enexis heeft bij memorie van antwoord gewezen op de overeenkomst tot levering van elektriciteit die [appellante] is aangegaan met Essent Retail Energy B.V., meer in het bijzonder op de bijgevoegde algemene voorwaarden. Zij heeft gesteld dat [appellante] Essent Retail Energy B.V. op grond van de artikelen 4, 5 en 6 van die voorwaarden heeft gemachtigd om een transportovereenkomst met Enexis aan te gaan. Artikel 4 lid 1 van deze algemene voorwaarden legt de verantwoordelijkheid voor het hebben van een recht op aansluiting uit hoofde van een aansluit- en transportovereenkomst bij de afnemer. In artikel 5 van die voorwaarden machtigt de afnemer de stroomleverancier om al datgene te doen dat nodig is om de levering te doen ingaan per de datum waarop de leveringsovereenkomst ingaat. [appellante] heeft op dit (nieuwe) standpunt van Enexis niet kunnen reageren. Het hof acht zulks ook niet nodig, omdat – ook buiten het geval van een vertegenwoordiging van [appellante] door de leverancier van elektriciteit - het hof in elk geval op na te melden grond van oordeel is dat een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen.
        
      
      
        3.6.2.
        
          
            [appellante] heeft niet betwist dat zij in 2010 en 2011 feitelijk over elektriciteit beschikte. Evenmin is betwist dat de elektriciteitsaansluiting in de woning op naam stond van [appellante] . Door de feitelijke afname van elektriciteit in dat pand heeft zij bij Enexis, die onbetwist heeft gesteld dat zij de netbeheerder is in het betreffende verzorgingsgebied, het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zij een aansluit- en transportovereenkomst met Enexis heeft willen aangaan en is aangegaan. Een dergelijke overeenkomst vindt ook haar grondslag in de artikelen 23 en 24 van de Elektriciteitswet waarin – samengevat – wordt bepaald dat de netbeheerder verplicht is om op verzoek te voorzien in een aansluiting op het netwerk en in het transport van elektriciteit. [appellante] kon immers slechts elektriciteit afnemen door gebruikmaking van een aansluiting op het door Enexis beheerde elektriciteitsnet, terwijl ook de levering van elektriciteit slechts mogelijk was door middel van transport door Enexis als netbeheerder. Door de feitelijke afname van elektriciteit via de door Enexis ter beschikking gestelde aansluiting is derhalve in elk geval impliciet een overeenkomst tussen [appellante] en Enexis tot stand gekomen. 
          De omstandigheid dat [appellante] geen informatie heeft gekregen van Enexis doet aan het voorgaande niet af, nu [appellante] niet heeft gesteld welke informatie haar is onthouden en ook niet heeft gesteld – en overigens ook niet aannemelijk is – dat [appellante] bij het verstrekken van informatie als bedoeld in de aangehaalde Richtlijn zou hebben afgezien van het aangaan van een overeenkomst met Enexis. Zonder die overeenkomst zou [appellante] immers verstoken zijn gebleven van elektriciteit.
        
        
      
      
        3.6.3.
        Het enkele feit dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, brengt reeds met zich dat zij ten opzichte van elkaar in een verhouding staan die wordt beheerst door de beginselen van redelijkheid en billijkheid. Deze brengen mee dat een afnemer van energie in zekere mate een zorgplicht in acht dient te nemen met betrekking tot de op zijn naam geregistreerd staande elektriciteitsvoorzieningen. Dat is overigens ook in het eigen belang van de afnemer/contractant. Nu ten behoeve van de verrekening van energie gebruik wordt gemaakt van meters waarmee in beginsel de omvang van de energielevering wordt bepaald, dienen contractanten er binnen redelijke grenzen voor te zorgen dat er geen ongeoorloofde aanpassingen aan de aansluiting plaatsvinden, waardoor het verbruik niet, niet juist of niet volledig door de meter kan worden geregistreerd. Netbeheerders kunnen in de regel geen of nauwelijks toezicht houden op hetgeen er gebeurt met hun (talloze) aansluitingen in woningen en bedrijfspanden. Een degelijk toezicht kan daarentegen wel worden verwacht van hun contractuele wederpartij. 
        
      
      
        3.6.4.
        Dat geldt temeer in een geval als het onderhavige, waarin in een door [appellante] gehuurde woning op de zolder en in de kelder twee kweekruimten voor hennep waren ingericht. Het kan niet anders dan dat [appellante] , die in de woning woonde, op de hoogte moet zijn geweest van het feit dat deze ruimten waren ingericht als kweekruimten. Noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep heeft [appellante] gesteld of is aannemelijk geworden dat zij van het bestaan en de inrichting van deze kweekruimten niet op de hoogte was. Dan moet het haar ook bekend zijn geweest dat in de ruimte lampen en ventilatoren waren aangebracht die stroom verbruikten. Met het oog op de omstandigheid dat de elektriciteitsaansluiting op haar naam stond, had het voor de hand gelegen dat [appellante] aan de hand van de meterstanden zou hebben gecontroleerd in hoeverre haar stroomverbruik werd beïnvloed door de aanwezigheid van de kweekruimten. Zou zij de meterstanden hebben gecontroleerd, dan had zij kunnen en moeten bemerken dat de elektriciteitsaansluiting was gemanipuleerd en had zij dienaangaande als goed beheerder van die aansluiting maatregelen moeten treffen. Door dat na te laten heeft [appellante] haar contractuele zorgplicht jegens Enexis geschonden en is zij in dat opzicht tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens Enexis. Dat tekortschieten kan niet meer ongedaan worden gemaakt, zodat [appellante] ook in verzuim is geraakt en jegens Enexis schadeplichtig is geworden. 
        
      
      
        3.6.5.
        Op voormelde gronden faalt grief 2. De (subsidiair) aangevoerde grond voor aansprakelijkheid, onrechtmatig handelen, kan gelet op het voorgaande onbesproken blijven. 
        
      
      
        3.7.1.
        Met grief 3 heeft [appellante] de hoogte van de door Enexis gestelde schade aangevochten. Ter onderbouwing van haar verweer heeft [appellante] in hoger beroep aangevoerd dat zij de ruimtes die als kweekruimtes waren ingericht pas vanaf begin november 2010 had verhuurd. Voorts heeft [appellante] gemotiveerd betoogd dat en waarom aan de indicatoren op de door Enexis geproduceerde foto’s (de mate van vervuiling van de koolstoffilters, de hoeveelheid aanwezig stof, kalkafzetting op een grondzeil etc.) in dit geval niet de conclusie kan worden verbonden dat voorafgaand aan de aangetroffen kweek vijf eerdere kweekrondes zijn voltooid. [appellante] heeft bewijs van haar stellingname aangeboden door het horen van getuigen.
        
      
      
        3.7.2.
        Enexis heeft verwezen naar foto’s die zij in eerste aanleg in het geding heeft gebracht en – ten dele – opnieuw heeft opgenomen in de memorie van antwoord. Onder meer op grond van de op die foto’s zichtbare vervuiling van aangetroffen koolstoffilters en de mate van kalkafzetting op de aangetroffen potten en het daaronder gelegen grondzeil stelt Enexis dat aan de aangetroffen kweek meer dan één en ten minste vijf kweekrondes vooraf moeten zijn gegaan. [appellante] heeft niet betwist dat op de in de processtukken opgenomen foto’s beelden zijn vastgelegd van de kweekruimten in de door haar gehuurde woning.
        
      
      
        3.7.3.
        Het hof acht de door Enexis sub 6, 9 en 10 van de dagvaarding aangegeven en bij memorie van antwoord (nrs. 38 tot en met 45) nader toegelichte en met foto’s onderbouwde feiten en omstandigheden voldoende aanwijzing voor een onderbouwde schatting door Enexis dat sprake moet zijn geweest van vijf teelten, plus de aangetroffen teelt. Enexis heeft sub 9 tot en met 16 van de dagvaarding inzicht gegeven in de in dit soort zaken gebruikelijke wijze waarop zij haar schade heeft berekend. Ook de daar genoemde opsomming van aangetroffen zaken (zoals vervuilde koolfilters, stof op de assimilatiekappen, kalkaanslag op het grondzeil en in het watervat) is door [appellante] op zichzelf niet betwist. Door een illegale aftakking te (laten) maken buiten de meter om, althans deze te gedogen terwijl zij moest, althans had moeten weten dat deze was gemaakt, heeft [appellante] zelf bewerkstelligd of laten bewerkstelligen dat de meter geen betrouwbare weergave geeft van de hoeveelheid afgenomen elektriciteit. In dat geval kan Enexis niet anders dan een onderbouwde schatting maken van de hoeveelheid elektriciteit waarvan het verbruik niet is geregistreerd. Aan het bewijs van de omvang van deze ongeregistreerde elektriciteitsafname mogen in dergelijke gevallen geen al te zware eisen worden gesteld. Enexis mag volstaan met het leveren van bewijs van feiten of omstandigheden die de hoeveelheid afgenomen energie voldoende aannemelijk maken. 
        
      
      
        3.7.4.
        Daaraan heeft zij naar het oordeel van het hof vooralsnog in voldoende mate voldaan. Met name de op de foto’s zichtbare omvang van de kalkafzetting op het aangetroffen grondzeil en mate van vervuiling van de aangetroffen koolstoffilters duiden erop dat aan de aangetroffen kweekronde meer dan één eerdere kweekronde van 10 weken vooraf moet zijn gegaan en dat de kweekruimten dus, anders dan door [appellante] bij memorie van grieven gesteld, al eerder dan begin november 2010 in gebruik moeten zijn genomen. De stellingname van Enexis dat dat er vijf moeten zijn geweest is vooralsnog door [appellante] niet afdoende weerlegd, maar zij heeft wel bewijs aangeboden, onder meer van het feit dat de kweekruimten pas vanaf begin november 2010 in gebruik zijn geweest. Gelet op het daartoe strekkende aanbod van [appellante] om daartoe met name genoemde getuigen te doen horen, waaronder de betrokken fraude-inspecteur van Enexis, zal het hof haar toelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands bewezen geachte feit dat aan de aangetroffen kweekronde vijf eerdere kweekronden vooraf zijn gegaan. Elke verdere beoordeling en beslissing wordt aangehouden.
        
        
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      laat [appellante] toe tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat aan de op 8 februari 2011 aangetroffen kweekronde vijf eerdere kweekrondes vooraf zijn gegaan;
    
    
    
      bepaalt, voor het geval [appellante] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. R.J.M. Cremers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 14 maart 2017 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van [appellante] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
    
      houdt elke verdere beslissing aan.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, M.G.W.M. Stienissen en R.J.M. Cremers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 februari 2017.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer