ECLI:NL:RBDHA:2017:10554, Rechtbank Den Haag, 26-09-2017, 6211868 RL EXPL  17-19546
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2017-09-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Belzaak; telefoonabonnement met mobiele telefoon. Ambtshalve toetsing; overeenkomst deels koop op afbetaling. Koopprijs niet in overeenkomst bepaald. Verwijzing naar placemat slaagt niet. Vordering tot teruggave mobiele telefoon afgewezen.

RECHTBANK DEN HAAG 
  
  
    Zittingsplaats ’s-Gravenhage  
  
  
    NAV
    Rolnr.: 6211868 RL EXPL  17-19546
    26 september 2017
  
  
    Verstekvonnis van de kantonrechter in de zaak van:
    
  
  
    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        VODAFONE LIBERTEL B.V.,
      
      gevestigd en kantoorhoudende te Maastricht,
      eisende partij,
      gemachtigde: Landelijke Associatie Van Gerechtsdeurwaarders B.V.,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      [gedaagde] ,
    wonende te [woonplaats] ,gedaagde partij,niet verschenen.
  
  
    Procedure
    
      De kantonrechter heeft kennis genomen van:
      - de inleidende dagvaarding van 28 juli 2017, met producties. 
    
    
    
      Gedaagde partij is op de in de inleidende dagvaarding vermelde roldatum niet verschenen en heeft ook anderszins niet gereageerd. Alle voorgeschreven termijnen en formaliteiten zijn in acht genomen. Tegen gedaagde partij is daarom verstek verleend.
    
    
  
  
    Beoordeling
    Eisende partij vordert bij inleidende dagvaarding, kort samengevat, dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
    - primair: gedaagde partij zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 229,80 aan
    
      	openstaande facturen, € 288,30 aan resterende prijs telefoon, € 190,61 aan schade niet 	afgenomen belbundels, € 49,90 aan buitengerechtelijke incassokosten alsmede € 1,98 	aan wettelijke rente, alzo in totaal € 760,59, vermeerderd met de wettelijke rente over 
      	€ 708,70 vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening,
    
    - subsidiair: 
    
      
        gedaagde partij zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 348,41 – waarbij de aanvankelijk gefactureerde koopprijs van de mobiele telefoon is gecrediteerd – € 49,90 aan buitengerechtelijke incassokosten alsmede € 1,98 aan wettelijke rente, alzo in totaal € 400,29, vermeerderd met de wettelijke rente over € 348,41 vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening,
      
      
        gedaagde partij zal veroordelen om de aan hem verstrekte mobiele telefoon binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis aan eisende partij te retourneren, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25,00 per dag met een maximum van € 500,00,
      
    
    - zowel primair als subsidiair: gedaagde partij zal veroordelen in de proceskosten. 
    Eisende partij heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd – verkort weergegeven – dat tussen partijen op 30 mei 2015 een overeenkomst voor de duur van 24 maanden tot stand is gekomen, inhoudende (1) een “Red Essential” abonnement voor de levering van de mobiele telecommunicatiediensten en (2) de koop en levering van een mobiele telefoon uit categorie C. In dit geval heeft eisende partij een Samsung Galaxy S5 aan gedaagde partij verstrekt. De totale abonnementskosten bedroegen volgens eisende partij € 39,00 per maand en bestonden uit een bedrag van € 24,00 voor de mobiele telecommunicatiediensten en € 15,00 per maand voor de aan gedaagde partij verstrekte mobiele telefoon. Eisende partij stelt dat zij gedaagde partij voor het aangaan van de overeenkomst op transparante wijze heeft voorgelicht over de prijsopbouw door te wijzen op het placemat met de prijsuitleg. De abonnementsvorm is ook in de overeenkomst vermeld en verwijst dus naar de prijsopbouw zoals weergegeven op het placemat in de winkel. Volgens eisende partij was het voor gedaagde partij duidelijk dat, en welk bedrag, hij maandelijks diende te voldoen voor de mobiele telefoon. Aan de vereisten van de koop op afbetaling is volgens eisende partij voldaan, zodat de overeenkomst voor de koop en levering van de mobiele telefoon van kracht is geworden. Eisende partij hoeft niet aan de vereisten van artikel 7:61 lid 2 BW te voldoen, omdat sprake is van een zacht krediet als omschreven in artikel 7:58 lid 2, onder e, eerste gedeelte, BW (een krediet zonder rente en andere kosten), aldus eisende partij. Ondanks herhaalde sommaties daartoe is gedaagde partij in gebreke gebleven met de tijdige betaling van de facturen. Deze facturen bedragen samen een bedrag van € 229,80. Nu betaling uitbleef heeft eisende partij de overeenkomst voortijdig beëindigd op 22 oktober 2015. Gedaagde partij is daarom het resterende bedrag van de koopprijs van de mobiele telefoon van € 288,30 verschuldigd geworden evenals een schadevergoeding voor niet afgenomen belbundels. De aanvankelijk in rekening gebrachte schadevergoeding is gematigd tot 50% en bedraagt thans nog € 190,61. Gedaagde partij is bovendien de buitengerechtelijke incassokosten van € 49,90 verschuldigd, en de wettelijke rente. Voor zover de kantonrechter van oordeel is dat de overeenkomst ten aanzien van de koop van de mobiele telefoon niet tot stand is gekomen, is gedaagde partij verplicht om de mobiele telefoon aan eisende partij terug te geven of de dagwaarde te vergoeden.
    
    
      De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 13 juni 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1385) bepaald dat een overeenkomst ter zake van de verkrijging van een mobiele telefoon in beginsel dient te worden aangemerkt als een koop op afbetaling zoals bedoeld in artikel 7A:1576 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en tevens, indien de overeenkomst is gesloten op of na 25 mei 2011, als een kredietovereenkomst als bedoeld in artikel 7:57 lid 1 aanhef en onder c BW, één en ander tenzij de telecomaanbieder stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat de door de consument maandelijks te betalen (abonnements-)kosten niet (mede) strekken tot afbetaling van de mobiele telefoon.
    
    
    
      De kantonrechter zal de onderhavige overeenkomst ter zake de verkrijging van een mobiele telefoon derhalve toetsen aan de wettelijke vereisten voor een koop op afbetaling. Koop en verkoop op afbetaling is, zo luidt artikel 7A:1576 lid 1 BW, de koop en verkoop, waarbij de partijen overeenkomen dat de koopprijs wordt betaald in termijnen, waarvan twee of meer verschijnen nadat de verkochte zaak aan de koper is afgeleverd. Artikel 7A:1576 lid 2 BW bepaalt dat de overeenkomst niet van kracht is, voordat partijen de door de koper te betalen prijs hebben bepaald. 
    
    
    
      De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 12 februari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:236) bepaald dat, ter bescherming van het belang van de koper, duidelijk moet zijn wat de koopprijs van de door hem gekochte zaak is, en daarmee wat de omvang van de door hem verschuldigde termijnen, voor zover die daarop betrekking hebben. De koopprijs van de mobiele telefoon  moet derhalve in de overeenkomst afzonderlijk zijn bepaald. 
      De kantonrechter is van oordeel dat de koopprijs van de mobiele telefoon onvoldoende in de overeenkomst tussen partijen is bepaald. In deze overeenkomst is een losse verkoopprijs van de mobiele telefoon vermeld van € 519,00. Eisende partij stelt dat uit de in de overeenkomst vermelde abonnementsvorm “Red Essential C” blijkt dat gedaagde partij heeft gekozen voor een mobiele telefoon uit de categorie C, hetgeen overeenkomt met een mobiele telefoon ter waarde van € 360,00 (een bedrag van € 15,00 per maand). Volgens eisende partij volgen die tarieven uit de placemats in de winkel die voor de totstandkoming van de overeenkomst aan gedaagde partij zijn voorgehouden. De overeenkomst vermeldt echter niet dat de placemats (en de daarop vermelde tarieven) onderdeel uitmaken van de overeenkomst tussen partijen. De wel in de overeenkomst vermelde losse verkoopkoopprijs van de mobiele telefoon is, zo blijkt uit de stellingen van eisende partij, niet de door gedaagde partij te betalen prijs die zij zijn overeengekomen, maar de marktwaarde van de mobiele telefoon zonder door eisende partij verstrekte kortingen. Juist ter bescherming van het belang van gedaagde partij moet uit de overeenkomst ondubbelzinnig blijken wat de door hem te betalen koopprijs van de mobiele telefoon is. Dat behoort thans niet tot de mogelijkheden. De overeenkomst tot koop en verkoop op afbetaling van de mobiele telefoon wordt daarom geacht niet tot stand te zijn gekomen. De primaire vordering is derhalve niet toewijsbaar.
    
    
    
      Omdat de overeenkomst tot koop en verkoop op afbetaling van de mobiele telefoon geacht wordt niet tot stand te zijn gekomen kunnen aan de overeenkomst, voor zover deze ziet op de koop op afbetaling, geen rechtsgevolgen worden verbonden. 
    
    
    
      
        Teruggave van de mobiele telefoon
      
    
    
    
      Eisende partij vordert subsidiair de teruggave van de aan gedaagde partij verstrekte mobiele telefoon. Omdat gedaagde partij niet geacht kan worden te weten dat niet aan de uit artikel 7A:1576 lid 2 BW voortvloeiende eisen is voldaan, wordt gedaagde partij geacht de mobiele telefoon te goeder trouw te hebben aangenomen. Aldus is een ingebrekestelling vereist. Nu gesteld noch gebleken is dat eisende partij een dergelijke ingebrekestelling heeft verstuurd, dat gedaagde partij desondanks in gebreke is gebleven met zijn verbintenis teruggave van de mobiele telefoon en daardoor in verzuim is komen te verkeren, is die restitutievordering niet toewijsbaar. 
    
    
    
      
        Waardebepaling van het toestel
      
    
    
    
      Om te bepalen welk deel van de abonnementstermijnen betrekking heeft op het verstrekte mobiele telefoon, kunnen twee uitgangspunten worden gehanteerd: er kan worden uitgegaan van de geldende verkoopwaarde van de mobiele telefoon ten tijde van het aangaan van de overeenkomst of er kan worden uitgegaan van (het verschil met) een vergelijkbaar sim-only abonnement. 
    
    
    
      De kantonrechter is van oordeel dat de geldende verkoopwaarde van de mobiele telefoon ten tijde van het aangaan van de overeenkomst als uitgangspunt moet worden genomen, omdat dit een meer directe en neutrale wijze is om te bepalen wat de waarde van het toestel binnen het abonnement voor de consument is (geweest) op het moment van het aangaan van de overeenkomst. Als wordt uitgegaan van de sim-only vergelijking, kan niet worden uitgesloten dat de telecomaanbieder invloed uitoefent op de verdeling van de kosten die in rekening worden gebracht voor de mobiele telefoon en kosten die in rekening worden gebracht voor de telecommunicatiediensten. Dit kan meebrengen dat de telecomaanbieder een voor haar gunstige verdeling kan vaststellen die geen reëel beeld van de werkelijke telefoonkosten geeft en daarmee ten nadele werkt van de consument. 
      
        Berekening toe te wijzen bedragen vóór beëindiging overeenkomst
      
    
    
    
      Op basis van de door eisende partij verstrekte gegevens en op basis van de overgelegde facturen wordt de volgende berekening gemaakt. 
    
    
    
      De verkoopwaarde van het toestel bedraagt € 519,00, zodat op basis van een overeenkomst voor 24 maanden een bedrag van € 21,63 per maand in de abonnementstermijnen betrekking heeft op de verstrekte mobiele telefoon. Uitgaande van de maandelijkse abonnementskosten van € 49,00 inclusief btw, omvat het toesteldeel 44,14% van de totale maandelijkse abonnementskosten.
    
    
    
      De facturen van 18 juni 2015 tot en met 12 december 2015, die betrekking hebben op reguliere abonnementstermijnen en eventuele gebruikskosten, bedragen volgens de stelling van eisende partij samen € 229,80. Van dit bedrag ziet € 197,46 inclusief btw op de in rekening gebrachte abonnementskosten. Op dit bedrag dient 44,14% in mindering te worden gebracht wegens de verstrekte mobiele telefoon. Dat brengt mee dat van deze facturen een bedrag van € 142,64 zal worden toegewezen.
    
    
    
      
        Berekening schadevergoeding op grond van algemene voorwaarden
      
    
    
    
      Tot slot dient de vordering tot voldoening van schadevergoeding, bestaande uit de resterende abonnementstermijnen, beoordeeld te worden. Nu eisende partij met betrekking tot deze vordering een beroep doet op de algemene voorwaarden, waarin is bepaald dat zij bij de partiële ontbinding van de overeenkomst wegens wanbetaling aanspraak kan maken op de abonnementskosten over de resterende looptijd, dient de kantonrechter, nu gedaagde partij is aan te merken als consument, ingevolge rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen ambtshalve te toetsen of sprake is van onredelijk bezwarende bedingen in de algemene voorwaarden. 
    
    
    
      In de EG Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten is in artikel 3 het navolgende bepaald:
    
    
    
      
        “1. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.
      
    
    2. (…)
    3. De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt.”
    
    
      In de bijlage bij Richtlijn 93/13/EEG is onder e) opgenomen dat als oneerlijk in de zin van artikel 3 lid 3 van de Richtlijn kunnen worden aangemerkt, bedingen die tot doel of tot gevolg hebben “de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen”.  
    
    
    
      Eisende partij heeft gesteld dat de factuur van 11 januari 2017 ziet op het in rekening brengen van de abonnementskosten over de resterende looptijd van de overeenkomst na beëindiging daarvan, overeenkomstig het daaromtrent bepaalde in de toepasselijke algemene voorwaarden. Deze bepaling is, gelet op het vorenstaande, naar het oordeel van de kantonrechter een onredelijk bezwarend beding, nu deze bepaling gedaagde partij verplicht om ook na beëindiging van de overeenkomst de resterende abonnementsvergoedingen volledig te voldoen. Deze bepaling valt onder e) van de bijlage bij de Richtlijn. De kantonrechter zal deze bepaling dan ook vernietigen. Dit brengt mee dat de vordering, voor zover deze is gegrond op de algemene voorwaarden, zal worden afgewezen. 
    
    
    
      Dit laat onverlet dat eisende partij op grond van artikel 6:277 lid 1 jo 6:96 lid 1 BW aanspraak kan maken op vergoeding van de schade. Ook bij het bepalen van deze schade zal eerst de toestelcomponent uit de resterende termijnen moeten worden gefilterd, voordat de schade vastgesteld kan worden. In het onderhavige geval is een bedrag van € 749,57 inclusief btw aan resterende abonnementstermijnen in rekening gebracht. Nu, zoals hiervoor is overwogen, een percentage van 44,14% van de abonnementstermijnen ziet op het toestelgedeelte, dient dit percentage in mindering te strekken op de resterende abonnementskosten exclusief btw. Er resteert dan een bedrag van € 346,05 exclusief btw. Conform het Rapport Ambtshalve Toetsing II zal de door eisende partij gestelde schade worden geschat op de helft van de resterende abonnementstermijnen (verminderd met het toestelgedeelte) exclusief btw, derhalve op een bedrag van € 173,03. Dit bedrag zal worden toegewezen.
    
    
    
      
        Slotsom
      
    
    
    
      Het voorgaande brengt mee dat aan hoofdsom wordt toegewezen een bedrag van € 315,67 (namelijk € 142,64 aan abonnementstermijnen vóór beëindiging van de overeenkomst en € 173,03 aan schadevergoeding overeenkomstig Rapport Ambtshalve Toetsing II).
    
    
    
      De buitengerechtelijke incassokosten zullen worden toegewezen over de toewijsbare hoofdsom, en bedragen € 47,35.
    
    
    
      De gevorderde rente zal als onweersproken worden toegewezen als hierna vermeld.
    
    
    
      Gedaagde partij zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Gelet op de uitkomst van deze procedure, dient een deel van het griffierecht en het salaris voor rekening van eisende partij te blijven.
    
    
  
  
    Beslissing  
    De kantonrechter:
    
    - veroordeelt gedaagde partij om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eisende partij te voldoen een bedrag van € 363,02, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 315,67 vanaf de dag van verschuldigdheid tot de dag van algehele voldoening;
    
    - veroordeelt gedaagde partij in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van eisende partij vastgesteld op € 260,51 waarvan € 60,00 als het aan de gemachtigde van eisende partij toekomende salaris;
    
    - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door kantonrechter mr. E.A.W. Schippers en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 september 2017.