ECLI:NL:RBARN:2005:AS9227, Rechtbank Arnhem, 01-03-2005, 369112\04-2058\103
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2005-03-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbinding arbeidsovereenkomst afgewezen, nu verweerster alsnog bereid is voorgestelde wijziging van werkzaamheden te accepteren.

Rechtbank Arnhem	
      Sector kanton
      Locatie Nijmegen
    
    
    
    
    
      	zaakgegevens	369112\ 04-2058 \ 103 JB
      	uitspraak van	1 maart 2005
    
    
    
    Beschikking
    
    in de zaak van
    
    
      [verzoekster]
      gevestigd te Nijmegen
      verzoekende partij
      gemachtigde mr. T.T.H.T. Nguyen
    
    
    en
    
    
      [verweerster] 
      wonende te Beuningen 
      verwerende partij
      gemachtigde mr. M.C. Frissart-Kallenbach.
    
    
    Partijen worden hierna [verzoekster] en [verweerster] genoemd.
    
    Behandeld is het verzoek ex artikel 7:685 BW.
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    
      Dit blijkt uit:
      - het verzoekschrift met producties;
      - het verweerschrift met producties;
      - de door de gemachtigde van [verzoekster] voor de mondelinge behandeling toegezonden aanvullende productie;
      - de door de griffier van de mondelinge behandeling op 1 februari 2005 gemaakte aantekeningen
      - de door de gemachtigden van beide partijen overgelegde pleitnotities.
    
    
    2. De vaststaande feiten
    
    
      De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten, die vaststaan omdat ze niet of niet voldoende zijn betwist:
      - [verweerster] is sinds 23 maart 2000 in dienst van [verzoekster] als verzorgingshulp. Haar dienstverband betreft 0,4167 fte, zij het dat [verweerster] in de regel meer uren werkte dan overeengekomen. 
      - Met [verweerster] is overeengekomen dat zij alleen in de weekeinden en van maandag tot en met vrijdag tussen 17.00 en 24.00 uur zal worden ingezet.
      - De arbeidsovereenkomst kent geen wijzigingsbeding.
      - Met ingang van 2001 is [verweerster] veelvuldig ziek geweest. Er is sprake van een ziekteverzuim van gemiddeld 40,5% van het dienstverband.
      - Vanaf oktober 2004 heeft [verzoekster] bij een aantal gelegenheden [verweerster] voorgesteld onder gelijkblijvende arbeidsvoorwaarden in de dagdienst te gaan werken. [verzoekster] heeft daarbij een overbruggingsperiode en een afbouwregeling (in verband met het wegvallen van avond- en weekendtoeslag) aangeboden. [verweerster] heeft de voorstellen van [verzoekster] in de periode voorafgaand aan de mondelinge behandelingvan de hand gewezen. Ter mondelinge behandeling heeft zij zich alsnog bereid verklaard om op de door [verzoekster] gewenste voorwaarden te gaan werken.
      - [verzoekster] heeft [verweerster] in verband met de ontstane patstelling over de wijziging van de arbeidsvoorwaarden op non-actief gesteld.
    
    
    3. Het verzoek
    
    
      [verzoekster] heeft de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerster] verzocht wegens gewichte redenen in de zin van verandering in de omstandigheden. Zij heeft zich daartoe beroepen op de vaststaande feiten en verder, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.
      Als gevolg van door de overheid doorgevoerde bezuinigingsmaatregelen en wijziging in het systeem van financieren van de thuiszorg heeft [verzoekster] haar werkwijze moeten veranderen en worden verscherpte productienormen aan haar organisatie en haar medewerkers gesteld. [verweerster] kan, als gevolg van haar frequente en langdurige (niet arbeid-gerelateerde) ziekteverzuim niet aan die normen voldoen. Bovendien leidt het verzuim van [verweerster] tot problemen in de organisatie. Vervanging valt niet in de benodigde mate te realiseren binnen het relatief kleine avond-/weekendteam waarvan [verweerster] deel uitmaakt. Het frequente uitvallen van [verweerster] leidt tot onacceptable druk op de overige teamleden. Externe vervanging is bovendien niet goed te financieren. De continuïteit van de zorgverlening komt in het gedrang. 
      Op grond van het voorgaande heeft [verzoekster] [verweerster] voorgesteld in het dagteam te gaan werken. Dat team is groter dan het 
      avond-/weekendteam en vervanging is, indien nodig, eenvoudiger te realiseren gelet op de grotere omvang van dat team en de aanwezigheid overdag van een teamcoördinator (die er 's avonds en in het weekend niet is). [verweerster] dient dan bereid te zijn gedurende drie dagen een aantal uren ingeroosterd te worden tussen 07.00 en 19.00 uur. [verzoekster] heeft in dit verband een overbruggings/gewenningsperiode en een afbouwregeling voor het wegvallen van de avond-/weekendtoeslag  aangeboden. Verder wil zij voor zoveel mogelijk rekening houden met de wensen van [verweerster] met het oog op de verzorging van haar dochter.  
      [verweerster] is niet willen ingaan op de voorstellen, terwijl dit wel van haar had mogen worden verwacht. Andere passende functies heeft [verzoekster] niet voor [verweerster].
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de arbeidsovereenkomst met [verweerster] niet in stand kan blijven. Nu [verweerster] een redelijk voorstel van [verzoekster] heeft geweigerd is er sprake van verwijtbaarheid aan de zijde van [verweerster] en dient er geen vergoeding aan haar ten laste van [verzoekster] te worden toegekend.
    
    
    4. Het verweer
    
    
      [verweerster] heeft de afwijzing van het verzoek bepleit. Zij heeft daartoe, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.
      De keuze om in de avonduren en het weekend te gaan werken is een bewuste keuze van haar geweest met het oog op de verzorging van haar dochter en de hogere verdiensten. Ook de inhoud van het werk  ('s avonds en in het weekend hoeft er bijna geen huishoudelijk werk te worden verricht) sprak haar aan.[verzoekster] wil ten onrechte inbreuk maken op de met haar in de arbeidsovereenkomst vastgelegde afspraken. De gronden die [verzoekster] daarvoor heeft aangevoerd zijn niet valide. [verweerster] wijst er op dat haar geen enkel verwijt van het ziekteverzuim kan worden gemaakt. De gevolgen van dat verzuim rechtvaardigen niet de eenzijdige wijziging in de arbeidsvoorwaarden zoals door [verzoekster] voorgesteld, waarbij ook van belang is dat de arbeidsovereenkomst geen wijzigingsbeding kent. De effecten van het ziekteverzuim voor de organisatie, de collega's van het 
      avond-/weekendteam en de continuïteit van de zorgverlening aan de cliënten zijn minder zwaar of ingrijpend dan door [verzoekster] wordt gesteld en wegen niet op tegen de grote belangen van [verweerster] bij handhaving van de overeengekomen arbeidsvoorwaarden. Een concreet aanbod voor een andere functie heeft [verzoekster] haar overigens niet gedaan. Dat een overbruggingsperiode of gewenningsperiode vier maanden zou kunnen bedragen is haar door [verzoekster] nooit verteld. Van een redelijk voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden is geen sprake geweest.
    
    
    5. De beoordeling
    
    5.1. Het verzoek houdt geen verband met enig opzegverbod. Weliswaar is (onder meer) de beperkte inzetbaarheid van [verweerster] in het avond- en weekendteam als gevolg van het ziekteverzuim de aanleiding geweest voor [verzoekster] om aan [verweerster] te verzoeken andere werktijden dan overeengekomen te accepteren, maar niet gezegd kan worden dat het onderhavige verzoek, ingediend vanwege het feit dat [verweerster] niet van werktijden wenste te veranderen, gegrond is op dat ziekteverzuim .
    
    
      5.2. [verzoekster] heeft aannemelijk gemaakt dat er sprake was van gewijzigde omstandigheden, op grond waarvan eenzijdige verandering van de arbeidsvoorwaarden van [verweerster] aan de orde kon komen. Met name is aannemelijk geworden dat de als gevolg van het frequente ziekteverzuim beperkte en wisselvallige inzetbaarheid van [verweerster] [verzoekster] in de loop der tijd voor steeds meer problemen heeft geplaatst. Onweersproken althans onvoldoende weersproken heeft [verzoekster] aangevoerd dat het avond- en weekendteam relatief gering van formatie is, waardoor het wegvallen van [verweerster] bij ziekte voor problemen in de vervanging en de continuïteit van de zorgverlening zorgde/zorgt. Van belang hierbij is dat [verweerster] sedert 2001 met grote regelmaat uitvalt wegens ziekte. Voorts heeft [verzoekster] aannemelijk gemaakt dat als gevolg van de wijziging in de financieringsystematiek in de thuiszorg zij niet langer in staat is vervanging van [verweerster] (al dan niet extern) in de benodigde mate te financieren. Gedurende enige tijd mag van een zorgvuldig werkgever verlangd worden dat zij bij haar bedrijfsvoering de gevolgen van een dergelijk verzuim opvangt zonder wijzigingen in de organisatie en/of de arbeidsvoorwaarden voor te stellen. Indien dit, zoals in het geval van [verweerster], echter over een periode van jaren aanhoudt drukken de moeilijkheden die als gevolg van het verzuim optreden (zowel in organisatorische als financiële zin) na verloop van tijd steeds zwaarder en wordt op een bepaald moment het punt bereikt dat [verzoekster] als werkgeefster in redelijkheid kan en mag overgaan tot het voorstellen van eenzijdige maatregelen, zoals plaatsing in het dagteam in plaats van in het avond-/weekendteam. 
      Ten overvloede wordt hierbij overwogen dat, anders dan [verzoekster] stelt, zij niet reeds op grond van de bepalingen van de toepasselijke CAO tot die eenzijdige maatregelen kon overgaan. [verzoekster] gaat er daarbij immers aan voorbij dat met [verweerster] specifiek in het arbeidscontract is overeengekomen dat zij louter in de avond en in het weekend zou werken. Het dus niet een eenvoudige kwestie van bevoegdheid van [verzoekster] de werktijden eenzijdig vast te stellen. 
    
    
    5.3. Geoordeeld wordt verder dat [verzoekster] aan [verweerster] ook een redelijk voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden heeft gedaan. [verweerster] dient daarbij bereid te zijn gedurende drie dagen tussen 07.00 uur en 19.00 in verhouding tot de omvang van haar dienstverband werkzaam te zijn. [verzoekster] heeft, zo bleek ook tijdens de mondelinge behandeling, aangeboden dat zij een overbruggingsperiode van vier maanden aan [verweerster] wilde verlenen om te wennen aan de gewijzigde werktijden, dat zij een afbouwregeling met betrekking tot de niet langer door [verweerster] te ontvangen toeslagen aanbiedt en dat zij bij de inroostering voor zover mogelijk rekening wil houden met de wensen van [verweerster] met het oog op de verzorging van haar dochter. Met deze voorstellen en gegeven de specifieke omstandigheden van het geval (de duur en omvang van het verzuim in relatie tot de problemen die dit in organisatorische en financiële zin met zich brengt) heeft [verzoekster] in voldoende mate rekening gehouden met de belangen van [verweerster].
    
    5.4. Er is geen sprake van dat van [verweerster] in redelijkheid niet had mogen worden verwacht dat zij positief op de voorstellen van [verzoekster] had gereageerd. Van [verweerster] als zorgvuldig werkneemster mocht worden verwacht dat zij zich rekenschap zou geven van de moeilijke positie waarin [verzoekster] als gevolg van het frequente en langdurige ziekteverzuim kwam te verkeren. Ook [verweerster] moet hebben ingezien dat die situatie niet oneindig zou kunnen voortduren. Anders dan [verweerster] stelt is haar door [verzoekster] wel degelijk een concreet voorstel gedaan, namelijk werken in het dagteam, waarbij de omschakeling "verzacht" werd door een aantal begeleidende maatregelen. Dat er geen andere passende functies voorhanden zijn is voldoende aannemelijk gemaakt door [verzoekster]. Op welke andere functies [verweerster] doelt heeft zij ook niet duidelijk gemaakt. 
    
    
      Dat [verweerster] in het dagteam (anders dan bij het avond-/weekendteam) ook huishoudelijke werkzaamheden zou moeten gaan verrichten doet hieraan niet af. Het verrichten van die werkzaamheden behoort, zo blijkt ook uit de door [verzoekster] als productie 15 overgelegde functiebeschrijving, tot de taakinhoud van [verweerster] als verzorgingshulp.
      Van belang is tenslotte dat [verzoekster] aannemelijk heeft gemaakt dat de financiële gevolgen van de wijziging in de arbeidsvoorwaarden met een relatief geringe verhoging van het aantal te werken uren door [verweerster] kan worden opgevangen.
    
    
    
      5.5. Het voorgaande zou in beginsel dienen te leiden tot toewijzing van het verzoek van [verzoekster]. Indien [verweerster] in de gegeven omstandigheden van het geval niet wenste mee te werken aan uitvoering van redelijke voorstellen voor wijziging van de arbeidsvoorwaarden, moet de arbeidsverhouding duurzaam verstoord worden geacht en zou de arbeidsovereenkomst op grond van wijziging in de omstandigheden moeten worden ontbonden.
      Nu heeft [verweerster] echter op de nadrukkelijk vraag van de kantonrechter ter mondelinge behandeling verklaard alsnog bereid te zijn op de door [verzoekster] bepleite wijze te willen werken en wel onder de door [verzoekster] aangeboden begeleidende voorwaarden als hiervoor vermeld (overbruggingsperiode, afbouwregeling voor de toeslag). Mede gelet op de grote gevolgen van beëindiging van het dienstverband voor [verweerster] en gelet op de omstandigheid dat op de kwaliteit van de door [verweerster] verrichte en te verrichten werkzaamheden geen kritiek bestaat, dient [verweerster] alsnog in de gelegenheid te worden gesteld overeenkomstig de door [verzoekster] aangegeven voorwaarden aan het werk te gaan. De omstandigheid dat [verzoekster], gelet op de opstelling van [verweerster] tot aan de mondelinge behandeling, niet zoveel vertrouwen meer heeft in de goede wil van [verweerster] doet daar niet aan af. Daarbij dient te worden bedacht dat de door [verzoekster] voorgestane wijzigingen van de arbeidsvoorwaarden op zich niet gering zijn  en een behoorlijke verandering voor [verweerster] met zich brengen. Dat zij zich daar in eerste instantie tegen verzette kan haar niet euvel worden geduid. Zij heeft haar mening echter (weliswaar in een laat stadium) gewijzigd en dient nu de gelegenheid te krijgen om te bewijzen dat zij serieus aan de slag wil in het dagteam. Het verzoek zal daarom worden afgewezen.
    
    
    5.6. Op grond van de specifieke omstandigheden van het geval zullen de kosten van de procedure worden gecompenseerd in die zin dat partijen elk de eigen kosten dragen.
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter;
    
    wijst het verzoek van [verzoekster] af;
    
    bepaalt dat partijen elk de eigen kosten van de procedure dragen.
    
    Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. J.I.M.W. Bartelds en in het openbaar te Nijmegen uitgesproken op 1 maart 2005.