ECLI:NL:RBOBR:2018:4647, Rechtbank Oost-Brabant, 21-09-2018, C/01/336631 / KG ZA 18-441
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2018-09-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Civiel Recht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/01/336631 / KG ZA 18-441
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 21 september 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiseres]
        ,
      gevestigd te Groningen,
      eiseres,
      advocaat mr. A.J. van Heeswijck te Groningen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ENEXIS NETBEHEER B.V.,
      gevestigd te 's-Hertogenbosch,
      gedaagde,
      advocaat mr. F.J.J. Cornelissen te Nijmegen.
    
    
    
    
      Partijen worden [eiseres] en Enexis genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      De procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 1 augustus 2018 met producties, genummerd 1 tot en met 15;
        
        
          de brief van mr. Cornelissen van 5 september 2018 met een productie, aangeduid met A;
        
        
          de brief van mr. Van Heeswijck van 5 september 2018 met producties, genummerd 16 tot en met 23;
        
        
          de mondelinge behandeling ter zitting van 7 september 2018;
        
        
          de pleitnota van mr. A.J. van Heeswijck namens [eiseres] ;
        
        
          de pleitnotitie zijdens Enexis.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Enexis is beheerder van het elektriciteits- en gasnetwerk in vijf provincies in Nederland, te weten Groningen, Drenthe, Overijssel, Noord-Brabant en Limburg. Zij is eigenaar van een groot aantal transformatorhuisjes en elektriciteitskastjes die zich bevinden in de openbare ruimte (hierna gezamenlijk te noemen: transformatorhuisjes).
      
    
    
      2.2.
      
        De rechtsvoorganger van Enexis, Essent Netwerk B.V., heeft met betrekking tot het schoonmaken en schoonhouden van de transformatorhuisjes in augustus 2005 een overeenkomst (hierna ook: de overeenkomst) gesloten met de rechtsvoorganger van Centercom Buitenreclame B.V. (hierna: Centercom), Bizon Mediagroep B.V. Aan de pleitnotitie zijdens Enexis is informatie over de inhoud te ontlenen. De overeenkomst draagt de aanduiding:
        
          “Overeenkomst ten behoeve van het plaatsen, exploiteren en onderhouden van reclame uitingen op transformatorhuisjes en gasstations van Essent Netwerk”. 
          
        
      
    
    
      2.3.
      
        Artikel 2 van de overeenkomst luidt als volgt.
        
          “EN (Essent Netwerk B.V., vzr.) geeft aan EXPLOITANT (Bizon Mediagroep B.V., vzr.) het recht om op de bij EN in beheer zijnde objecten reclame te voeren, te exploiteren en onderhouden. Onder objecten wordt verstaan: stenen, stalen en betonnen zogenaamde transformatorstations, gasstations en verdeelkasten behorende bij het energienetwerk van EN. Een overzicht van alle objecten is beschikbaar en op te vragen bij EN.”
      
      
    
    
      2.4.
      
        In de overeenkomst staat voorts vermeld:
        
          “EXPLOITANT (Bizon Mediagroep B.V.) moet alle locaties in eigendom van Essent in de gemeente waarin geadverteerd wordt schoonhouden, ook degene waarop niet geadverteerd wordt.”
      
      
    
    
      2.5.
      
        [eiseres] is exploitant van reclameobjecten in de openbare ruimte. Zij is landelijk actief. 
      
    
    
      2.6.
      
        Bij brief van 9 maart 2018 heeft de advocaat van [eiseres] Enexis verzocht de overeenkomst met Centercom te beëindigen en het schoonmaakonderhoud van de transformatorhuisjes aan te besteden (productie 10 bij de dagvaarding). In deze brief staat onder meer het volgende vermeld.
        
          “(…) 
        
        
          Enexis is een speciale-sectorbedrijf in de zin van de Aanbestedingswet 2012. De overeenkomst die Enexis met Centercom heeft gesloten is aan te merken als een concessieopdracht in de zin van de Aanbestedingswet 2012. (…) De drempelwaarde voor concessieopdrachten, die op dit moment € 5.548.000 exclusief btw bedraagt, zal gemakkelijk worden overschreden. Enexis is daarom gehouden een concessieopdracht voor het exploiteren van reclameframes op transformatorhuisjes conform deel 3a van de Aanbestedingswet 2012 aan te besteden. (…)”
        
      
      
    
    
      2.7.
      Mr. P. Wetzels, kantoorgenoot van de advocaat van Enexis, heeft hierop gereageerd per e-mail van 27 maart 2018. Mr. Wetzels geeft in deze e-mail aan dat van een concessieopdracht in de zin van de Aanbestedingswet 2012 geen sprake is omdat niet is voldaan aan het vereiste “bezwarende titel” (productie 11 bij de dagvaarding). 
      
    
    
      2.8.
      
        Bij e-mailbericht van 5 april 2018 heeft de advocaat van [eiseres] aan mr. Wetzels bericht dat wel degelijk is voldaan aan het vereiste dat de overeenkomst onder bezwarende titel is gesloten (productie 12 bij de dagvaarding). In dit e-mailbericht staat voorts vermeld:
        
          “(…)
        
        
          Enexis is wel degelijk gehouden de door Centercom verrichte diensten aan te besteden. In dit verband merk ik op dat zelfs sprake lijkt te zijn van een reguliere ‘speciale-sectoropdracht voor diensten’ in plaats van een concessieopdracht. Kern van de afspraken tussen Enexis en Centercom betreft namelijk het schoonmaken en schoonhouden van objecten van Enexis. Deze diensten vormen het voorwerp van de overeenkomst. Van exploitatie van deze diensten is geen sprake. Centercom exploiteert wisselframes. Het recht om wisselframes te exploiteren is echter ‘enkel’ als tegenprestatie voor de schoonmaakdiensten te beschouwen.
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Hierbij verzoek ik Enexis cliënte uit te nodige een vergelijkende offerte uit te brengen voor het schoonmaken van objecten van Enexis in een of meer gemeenten in ruil voor het exclusieve recht om op deze objecten reclame te maken.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.9.
      Bij e-mailbericht van 20 april 2018 heeft mr. Wetzels aan de advocaat van [eiseres] bericht dat Enexis zich zal beraden op haar aanbestedingsplicht en dat het [eiseres] vrij staat Enexis te informeren omtrent de diensten die zij aanbiedt (productie 13 bij de dagvaarding).
      
    
    
      2.10.
      
        Bij e-mailbericht van 2 mei 2018 (productie 14 bij de dagvaarding) heeft de advocaat van [eiseres] aan mr. Wetzels onder meer bericht:
        
          “(…)
        
      
      
      
        
          U stelt vast dat partijen van mening verschillen over de aanbestedingsplicht van Enexis. U geeft (…) aan dat Enexis zich hierop verder zal beraden.
        
      
      
      
        
          Graag verneem ik wat u hiermee bedoelt. Overweegt Enexis de schoonmaak van transformatorhuisjes aan te besteden?
        
      
      
      
        
          Voorts verzoek ik u openheid van zaken te geven en mij te informeren over:
        
      
      
        
          
            De looptijd van de overeenkomst of overeenkomsten die zijn gesloten met Centercom.
          
        
        
          
            Concrete projecten die op dit gebied op stapel staan, waarvoor cliënte een aanbod kan doen (nieuwe arealen, uitbreiding objecten, etc.).
          
        
      
      
      
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.11.
      
        Bij e-mailbericht van 7 juni 2018 (productie 15 bij de dagvaarding) heeft mr. Wetzels aan de advocaat van [eiseres] bericht:
        
          “(…) Enexis heeft mij verzocht u mede te delen dat zij geen aanbesteding gaat starten en aan uw cliënte ook geen informatie gaat verstrekken.
        
        
          Enexis heeft thans ook geen behoefte meer aan informatie over een aanbod inzake de dienstverlening van uw cliënt.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        
          [eiseres] vordert -samengevat- bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        
          Primair:
        
      
      
        
          Enexis te gebieden de Aanbestedingswet 2012 na te leven bij het verstrekken van opdrachten die betrekking hebben op schoonmaakonderhoud van transformatorhuisjes en/of het exploiteren van wisselframes of andere reclameobjecten, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
        
        
          Enexis te gebieden binnen zeven dagen na dit vonnis de in artikel 1.4 lid 3 van de Aanbestedingswet 2012 bedoelde motivering te verstrekken ter zake van opdrachten op het gebied van schoonmaakonderhoud van transformatorhuisjes en/of het exploiteren van wisselframes of andere reclameobjecten die in de periode vanaf 1 april 2013 tot heden zijn gegund, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
        
        
          Enexis te gebieden binnen zeven dagen na dit vonnis [eiseres] een afschrift te verstrekken van alle overeenkomsten inclusief bijlagen en addenda die zijn gesloten tussen Enexis en haar rechtsvoorgangers enerzijds en Centercom en haar rechtsvoorgangers anderzijds, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
        
      
      
        Subsidiair:
      
      4) een andere passende voorziening te treffen die recht doet aan de belangen van [eiseres] ;
      
        Primair en subsidiair:
      
      5) Enexis te veroordelen in de proceskosten, waaronder de nakosten. 
      
    
    
      3.2.
      
        [eiseres] legt hieraan -kort weergegeven- het volgende ten grondslag. 
      
    
    
      3.3.
      Enexis is een speciale sectorbedrijf in de zin van de Aanbestedingswet 2012. Voor het schoonmaakonderhoud aan de transformatorhuisjes en het in ruil daarvoor mogen exploiteren van wisselframes op die huisjes, geldt een aanbestedingsplicht op grond van deel 3, althans deel 2a, van de Aanbestedingswet 2012. [eiseres] motiveert haar standpunt dat Enexis aanbestedingsplichtig is, als volgt:
      
    
    
      3.4.
      
        Primair stelt [eiseres] zich op het standpunt dat de overeenkomsten die Enexis met Centercom sluit en en heeft gesloten betreffende het schoonmaakonderhoud aan de transformatorhuisjes kwalificeren als “speciale-sectoropdracht voor diensten” in de zin van artikel 1.1 van de Aanbestedingswet 2012. Volgens [eiseres] wordt de drempelwaarde van een jaaromzet van € 443.000,00 exclusief BTW ruimschoots door Centercom overschreden. 
      
    
    
      3.5.
      
        Subsidiair stelt [eiseres] zich op het standpunt dat sprake is van een concessieopdracht voor diensten. Ook de drempelwaarde van een jaaromzet van € 5.548.000,00 exclusief BTW, wordt gemakkelijk door Centercom overschreden. 
      
    
    
      3.6.
      Zo de drempelwaarde niet wordt overschreden, moet Enexis bij het gunnen van opdrachten betreffende schoonmaakonderhoud van transformatorhuisjes nagaan of er een grensoverschrijdend belang bestaat, hetgeen volgens [eiseres] in casu het geval is. Gelet hierop moet hoe dan ook een passende mate van openbaarheid worden gegeven aan opdrachten betreffende schoonmaakonderhoud van transformatorhuisjes. Wanneer een grensoverschrijdend belang ontbreekt, zal Enexis bij het gunnen van deze opdrachten, artikel 1.4 van de Aanbestedingswet 2012, het proportionaliteitsbeginsel en de Gids Proportionaliteit in acht moeten nemen, ongeacht de waarde van de betreffende opdracht. Dit brengt mee dat Enexis de genomen beslissingen op schriftelijk verzoek moet motiveren. 
      
    
    
      3.7.
      
        Enexis miskent haar aanbestedingsrechtelijke verplichtingen ten aanzien van het verstrekken van opdrachten tot het verrichten van schoonmaakonderhoud van transformatorhuisjes en weigert mededeling te doen over in de toekomst te verstrekken opdrachten. 
        Enexis weigert openheid van zaken te geven over in het verleden verstrekte opdrachten op het gebied van schoonmaakonderhoud van transformatorhuisjes. 
        
          [eiseres] heeft een gerechtvaardigd belang bij afschrift van de op de voet van artikel 843a Rv. gevraagde stukken. [eiseres] is voornemens met deze informatie een rechtsvordering tot schadevergoeding of vernietiging in te stellen.  
      
      
    
    
      3.8.
      Enexis heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft onder meer aangevoerd dat de overeenkomst in 2005 tot stand is gekomen, dat er toen nog geen aanbestedingsrechtelijke grond voor vernietiging bestond en dat de met de inwerkingtreding van de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira) in 2010 ingevoerde vernietigingsgrond (thans opgenomen in artikel 4.15 van de Aanbestedingswet 2012) niet van toepassing is op overeenkomsten die van eerder datum zijn. 
      
    
    
      3.9.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    De vordering onder 1)
    
    
      4.1.
      
        Voldoende aannemelijk is dat de thans nog steeds tussen Enexis en Centercom geldende overeenkomst tot stand is gekomen in 2005, toen de huidige aanbestedingswetgeving nog niet van kracht was. De Aanbestedingswet 2012 is eerst op 1 april 2013 in werking getreden. Enexis heeft naar voren gebracht dat sprake is van een overeenkomst voor onbepaalde tijd die nog altijd van kracht is en die in de periode vanaf 2005 tot heden nimmer is gewijzigd. Weliswaar is het voor [eiseres] veel moeilijker om inzicht te hebben in de rechtsverhouding tussen Enexis en Centercom dan voor Enexis, maar het bestaan van de overeenkomst sedert 2005 is onweersproken. Evenmin is anders gebleken. Integendeel, [eiseres] begint de dagvaarding met de stelling dat Enexis de schoonmaak van transformatorhuisjes “sinds jaar en dag” uitbesteedt aan Centercom, die in ruil hiervoor reclame-uitingen op deze objecten mag aanbrengen. 
        Bezwaarlijk kan dus worden geoordeeld dat Enexis zich bij het aangaan van de overeenkomst niet aan de aanbestedingsplicht uit hoofde van de Aanbestedingswet 2012 heeft gehouden en het werk ten onrechte niet heeft aanbesteed. Gesteld noch gebleken is dat Enexis op grond van het ten tijde van het sluiten van de overeenkomst geldende aanbestedingsrecht, een aanbestedingsplicht had. 
      
      
    
    
      4.2.
      Het aanbestedingsrecht kende ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst, geen specifieke vernietigingsgrond vanwege de schending van de aanbestedingsplicht. Een dergelijke vernietigingsgrond is voor het eerst opgenomen in artikel 8 van de Wira die op 19 februari 2010 in werking is getreden. Later is deze vernietigingsgrond opgenomen in artikel 4.15 van de Aanbestedingswet 2012.
      
    
    
      4.3.
      
        [eiseres] stelt zich op het standpunt dat zij niettegenstaande het voorgaande een rechtens te respecteren belang heeft bij de door haar ingestelde vordering onder 1). Zij motiveert haar standpunt, stellende dat wanneer Enexis in de toekomst haar overeenkomst met Centercom wil wijzigen of (een) nieuwe overeenkomst(en) wil aangaan terzake het schoonmaakonderhoud van transformatorhuisjes en/ of het exploiteren van wisselframes op die huisjes, zij gehouden is aan de regels van de Aanbestedingswet 2012. 
      
    
    
      4.4.
      Gesteld noch gebleken is echter dat Enexis voornemens is om binnen afzienbare tijd de overeenkomst met Centercom (op essentiële onderdelen) te wijzigen dan wel (een) nieuwe overeenkomst(en) aan te gaan terzake het schoonmaakonderhoud van haar transformatorhuisjes en/of het exploiteren van wisselframes op die huisjes. Enexis betwist dit zelfs. Op 7 juni 2018, voorafgaande aan dit kort geding, heeft Enexis dit al schriftelijk aan de advocaat van [eiseres] doen weten (vgl. hiervoor onder 2.11.). 
      
    
    
      4.5.
      
        Nog afgezien van het antwoord op de door Enexis opgeworpen vraag of de vordering onder 1) al dan niet te ruim is geformuleerd (“de Aanbestedingswet 2012 naleven” is inderdaad een weinig specifieke gedraging om daar bij vonnis een dwangsom van maar liefst € 250.000,-- per overtreding aan te koppelen), heeft te gelden dat onder voornoemde omstandigheden er geen sprake is van enig concreet spoedeisend belang dat ertoe noopt Enexis in dit kort geding te veroordelen de Aanbestedingswet 2012 na te leven bij het verstrekken van opdrachten met betrekking tot het schoonmaakonderhoud van transformatorhuisjes en/ of het exploiteren van wisselframes. Als er geen acuut probleem aan de orde is, ligt er nu eenmaal geen taak voor de kort geding rechter. De bevoegdheid voor een voorzieningenrechter ex artikel 254 Rv. om in spoedeisende zaken onmiddellijke voorzieningen bij voorraad te geven is in de dagelijkse praktijk vatbaar voor creatieve uitleg, maar nu ook weer niet onbegrensd. 
        De vordering onder 1) ligt reeds hierom voor afwijzing gereed.
      
      
      
        
          De vordering onder 2)
        
      
      
    
    
      4.6.
      De vordering onder 2), die ertoe strekt dat Enexis wordt veroordeeld om, ten aanzien van na 1 april 2013 verstrekte opdrachten op het gebied van schoonmaakonderhoud van transformatorhuisjes en/of het exploiteren van wisselframes op die huisjes, de in artikel 1.4 lid 3 van de Aanbestedingswet 2012 bedoelde motivering te verstrekken, wordt eveneens afgewezen. Gesteld noch gebleken is immers dat Enexis in de periode vanaf 1 april 2013 tot heden opdrachten heeft verstrekt op het gebied van schoonmaakonderhoud van transformatorhuisjes en/ of het exploiteren van wisselframes. De voorzieningenrechter kan Enexis bezwaarlijk, zelfs op straffe van verbeurte van een dwangsom, gebieden informatie te geven die vermoedelijk niet bestaat. 
      
      
        
          De vordering onder 3)
        
      
      
    
    
      4.7.
      
        [eiseres] stelt zich op het standpunt dat Enexis onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door de opdracht op het gebied van schoonmaakonderhoud van transformatorhuisjes en/of het exploiteren van wisselframes op die huisjes, niet aan te besteden in de zin van de Aanbestedingswet 2012. [eiseres] is voornemens een vordering tot schadevergoeding en/of vernietiging in te stellen en heeft gelet hierop belang bij het verkrijgen van een afschrift van alle overeenkomsten die zijn gesloten tussen Enexis en Centercom, zo stelt zij. Gelet op het feit dat de overeenkomst met Centercom dateert uit 2005 en deze sindsdien niet meer gewijzigd is, kan -zoals hiervoor reeds is overwogen- naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter van strijd met de Aanbestedingswet 2012 geen sprake zijn. Met het verstrekken en handhaven van de opdracht aan Centercom is van enig onrechtmatig handelen door Enexis jegens [eiseres] voorshands dan ook geen sprake, zodat er vooralsnog geen grondslag aanwezig is voor het instellen van een vordering, strekkende tot het verkrijgen van schadevergoeding of tot vernietiging van de overeenkomst. Bij de ten behoeve van het instellen van die vordering thans gevorderde informatie heeft [eiseres] voorshands dan ook geen rechtens te respecteren belang. De vordering wordt afgewezen. 
      
      
        
          De vordering onder 4)
        
      
      
    
    
      4.8.
      Het voorgaande leidt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat ook het onder 4) gevorderde moet worden afgewezen. [eiseres] heeft geen gronden aangevoerd die aanleiding zouden kunnen zijn voor het treffen van enige andere voorlopige voorziening, nog daargelaten of de voorzieningenrechter zich vrij geacht zou hebben een dergelijke, niet gespecifieerde, voorziening te treffen, waartegen Enexis zich ook moeilijk zou hebben kunnen verweren. 
      
    
    
      4.9.
      Nu de vorderingen onder 1) tot en met 4) op voorgaande gronden worden afgewezen, behoeven de (vele) overige gronden en weren geen bespreking. 
      
      
        
          De vordering onder 5) 
        
      
      
    
    
      4.10.
      
        [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Enexis worden begroot op:
      - griffierecht		626,00
      - salaris advocaat		980,00
      Totaal	€ 	1.606,00.
      
    
    
      4.11.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter:
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Enexis tot op heden begroot op € 1.606,00;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.L. Roosmale Nepveu en in het openbaar uitgesproken op 21 september 2018.