ECLI:NL:GHSHE:2019:563, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-02-2019, 200.208.746_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-02-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst van geneeskundige behandeling (art. 7:446 BW) met betrekking tot door patiënte gewenste ingreep. Medische noodzaak afwezig? Ingreep wordt niet vergoed door de zorgverzekeraar. Betalingsverplichting van patiënte zelf. Vervolg op hof ’s-Hertogenbosch 12 juni 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:2545.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.208.746/01
    
    
    
      
        arrest van 19 februari 2019
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante]
      advocaat: mr. P.G.L. van Veghel te Asten,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Stichting [stichting] ,
      
      handelend onder de naam [handelsnaam] ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: voorheen mr. E.G.M. van den Heuvel te Breda, thans mr. L.H.A.M. Andriessen te Breda,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 12 juni 2018 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's‑Hertogenbosch, onder zaak-/rolnummer 5151772 / CV EXPL 16-5056 gewezen vonnis van 8 december 2016.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 12 juni 2018;
      
      
        het proces-verbaal van getuigenverhoor van 2 oktober 2018;
      
      
        de memorie na getuigenverhoor van [appellante] .
      
    
    
      [geïntimeerde] heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid een antwoordmemorie na getuigenverhoor de nemen.
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
    
      Het hof stelt voor de goede orde vast dat het ook na het tussenarrest niet de beschikking heeft gekregen over het medisch dossier, dat genoemd is in rov. 2.2 van het tussenarrest. De voor dit geschil relevante inhoud van het medisch dossier is ten dele door de rechtbank weergegeven in het bestreden vonnis en ten dele kenbaar uit het proces-verbaal van getuigenverhoor van 2 oktober 2018.
    
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      6.1.1.	Bij het tussenarrest van 12 juni 2018 heeft het hof [appellante] toegelaten te bewijzen dat dr. [arts 3] tijdens het consult van 5 februari 2014 aan [appellante] heeft meegedeeld dat sprake was van een medische indicatie voor de operatie en dat [geïntimeerde] de vergoeding met de zorgverzekeraar van [appellante] zou regelen, zodat [appellante] de kosten niet zelf hoefde te betalen.
    
    
    
      6.1.2.	[appellante] heeft in haar memorie na getuigenverhoor betoogd dat het hof haar ten onrechte heeft belast met deze bewijsopdracht. Volgens [appellante] had het hof [geïntimeerde] moeten opdragen om te bewijzen dat zij met [appellante] is overeengekomen dat zij bij [appellante] tegen betaling van een van tevoren kenbaar gemaakt tarief een cosmetische ingreep zou verrichten.
    
    
    
      6.1.3.	Voor zover in dit betoog van [appellante] een verzoek aan het hof besloten ligt om terug te komen van de bewijsopdracht, en de bewijslast in deze zaak anders te verdelen, wijst het hof dat verzoek af. Het hof herhaalt dat tussen partijen een overeenkomst van geneeskundige behandeling tot stand is gekomen en dat daarom als uitgangspunt geldt dat [appellante] voor de uitvoering van de operatie loon verschuldigd is aan [geïntimeerde] . De gedingstukken bevatten bovendien meerdere in het tussenarrest genoemde aanwijzingen dat [geïntimeerde] meermalen aan [appellante] heeft meegedeeld dat de kosten mogelijk niet vergoed zouden worden door de zorgverzekeraar van [appellante] en dat [appellante] dit in haar afweging zou moeten betrekken en desgewenst nadere informatie zou moeten inwinnen bij haar ziektekostenverzekering. Het hof ziet bij deze stand van zaken geen aanleiding om af te wijken van de in het tussenarrest neergelegde (en op de wet gebaseerde) bewijslastverdeling. Dat vooraf niet aan [appellante] is meegedeeld hoeveel de ingreep zou gaan kosten doet daar niet aan af. [appellante] heeft daar zelf ook niet naar gevraagd en zij is desondanks de overeenkomst van geneeskundige behandeling aangegaan.
    
    
    
      6.2.1.	Ter levering van het aan haar opgedragen bewijs heeft [appellante] drie getuigen laten horen, te weten:
    
    
      
        
          [arts 3] , gepensioneerd gynaecoloog;
      
      
        
          [appellante] zelf;
      
      
        
          [moeder van appellante] , moeder van [appellante] .
      
    
    
    
      6.2.2.	[appellante] heeft als getuige onder meer verklaard, samengevat:
    
    
      
        dat tijdens het consult bij [arts 1] in januari 2013 niet is gesproken over de vraag of een ingreep aan haar schaamlippen wel of niet vergoed zou worden;
      
      
        dat tijdens het consult bij [arts 2] enkele weken later ook niet is gesproken over eventuele kosten van de door [appellante] gewenste ingreep en dat ook niet ter sprake is geweest dat [appellante] zou gaan informeren bij haar ziektekostenverzekeraar;
      
      
        dat [arts 3] in februari 2014 een lichamelijk onderzoek heeft uitgevoerd, en daarna heeft gezegd dat hij de operatie noodzakelijk vond en dat de operatie kon worden uitgevoerd als [appellante] daarmee instemde;
      
      
        dat [arts 3] tijdens het consult niet aan de orde heeft gesteld dat aan de ingreep kosten verbonden zouden kunnen zijn en dat hij niets heeft gezegd over de ziektekostenverzekering van [appellante] ;
      
      
        dat zij er vanuit ging dat de ingreep vergoed zou worden en dat het niet nodig was om nader bij de verzekering te informeren;
      
      
        dat zij de ingreep niet zou hebben laten uitvoeren als tegen haar was gezegd dat zij de kosten van de ingreep mogelijk zelf moest betalen.
      
    
    
    
      6.2.3.	[moeder van appellante] heeft als getuige onder meer verklaard, samengevat:
    
    
      
        dat zij niet kan uitsluiten dat [arts 1] bij het consult van januari 2013 heeft gezegd dat ingrepen om klachten aan de schaamlippen te verhelpen niet altijd vergoed worden door de verzekeraar;
      
      
        dat volgens haar [arts 2] bij het consult van enkele weken later onder meer heeft gezegd dat de ingreep mogelijk niet vergoed zou worden door de ziektekostenverzekering, maar dat [arts 2] niet heeft gezegd dat [appellante] en haar moeder zelf bij de verzekering moesten gaan informeren;
      
      
        dat [arts 3] bij het consult in februari 2014 na het uitvoeren van het lichamelijk onderzoek heeft gezegd dat het medisch noodzakelijk was om een ingreep uit te voeren;
      
      
        dat [arts 3] op dat moment niets heeft gezegd over de kosten en ook niet gezegd dat [appellante] bij de verzekering moest informeren;
      
      
        dat zij er op dat moment zonder meer vanuit ging dat de ingreep vergoed zou worden en dat [appellante] het dus niet zelf hoefde te betalen;
      
      
        dat zij geen enkele aanleiding had om te vermoeden dat haar dochter een rekening voor de ingreep zou krijgen.
      
    
    
    
      6.2.4.	[arts 3] heeft onder meer verklaard, samengevat:
    
    
      
        dat hij een lichamelijk onderzoek bij [appellante] heeft gedaan en daarvan heeft genoteerd ‘labia majora (bedoeld was: labia minora) beiderzijds in het midden wat langer dan gemiddeld’;
      
      
        dat hij niets heeft geconstateerd dat wees op een ontsteking, en dat hij, indien dat wel het geval was geweest, het wel had opgeschreven;
      
      
        dat het feit dat hij geen acute ontsteking heeft gezien, niet uitsluit dat dieper liggend wel een ontsteking aanwezig was;
      
      
        dat de beiderzijds wat langer dan gemiddeld zijnde labia voor [appellante] kennelijk een serieus probleem vormden;
      
      
        dat hij het, mede omdat het om een relatief kleine aanpassing ging, logisch vond om de wens van [appellante] te honoreren;
      
      
        dat hij met [appellante] en haar moeder heeft gesproken over het probleem dat de ingreep mogelijk niet vergoed zou worden, en dat hij dit in zijn gespreksverslag kort heeft samengevat met de woorden: ‘heeft nog niet geïnformeerd bij verzekering’;
      
      
        dat hij beslist niet heeft gezegd dat de ingreep vergoed zou worden en ook niet dat het ziekenhuis dat wel zou uitzoeken;
      
      
        dat de ingreep in ieder geval niet in het basispakket zat en dat het zeer de vraag was of de ingreep onder een aanvullend pakket vergoed zou worden;
      
      
        dat [appellante] daarover navraag diende te doen bij haar eigen verzekeraar;
      
      
        dat voorstelbaar is dat sprake is van grote afwijkingen aan schaamlippen waarbij een ingreep beslist noodzakelijk is, maar dat dit in dit geval zeker niet aan de orde was.
      
    
    
    
      6.3.1.	Het hof stelt voorop dat de aan [appellante] gegeven bewijsopdracht uit twee elementen bestaat. [appellante] diende te bewijzen dat dr. [arts 3] tijdens het consult van 5 februari 2014 aan [appellante] heeft meegedeeld: 
    
    
      
        A.   dat sprake was van een medische indicatie voor de operatie, en:
      
      
        B.   dat [geïntimeerde] de vergoeding met de zorgverzekeraar van [appellante] zou regelen, zodat [appellante] de kosten niet zelf hoefde te betalen.
      
    
    
    
      6.3.2.	Het bewijs van onderdeel B van de bewijsopdracht is niet geleverd. [appellante] heeft immers verklaard dat [arts 3] tijdens het consult niet aan de orde heeft gesteld dat aan de ingreep kosten verbonden zouden kunnen zijn en dat hij niets heeft gezegd over de ziektekostenverzekering van [appellante] . [moeder van appellante] heeft verklaard dat [arts 3] niets heeft gezegd over de kosten en ook niet gezegd dat [appellante] bij de verzekering moest informeren. [arts 3] heeft verklaard dat hij beslist niet heeft gezegd dat de ingreep vergoed zou worden en ook niet dat het ziekenhuis dat wel zou uitzoeken. Geen van de getuigen heeft dus verklaard dat [arts 3] tijdens het consult heeft meegedeeld dat [geïntimeerde] de vergoeding met de zorgverzekeraar van [appellante] zou regelen, zodat [appellante] de kosten niet zelf hoefde te betalen. Aangezien [appellante] beide elementen van de bewijsopdracht diende te bewijzen, brengt het voorgaande al mee dat [appellante] niet in de bewijslevering geslaagd is.
    
    
    
      6.4.1.	Het hof zal nog ingaan op het betoog van [appellante] dat [arts 3] heeft meegedeeld dat hij de ingreep noodzakelijk vond en dat zij daarom mocht aannemen dat zij niet zelf voor de ingreep hoefde te betalen. Ook dit is een stelling waarvan [appellante] de bewijslast draagt.
    
    
    
      6.4.2.	[appellante] heeft als getuige verklaard dat [arts 3] tijdens het consult in februari 2014 een lichamelijk onderzoek heeft uitgevoerd, en daarna heeft gezegd dat hij de operatie noodzakelijk vond.
    
    
    
      6.4.3.	[appellante] is partijgetuige. Art. 164 lid 1 Rv laat de partijgetuigen-verklaring als bewijsmiddel toe. Die verklaring heeft in beginsel, zoals andere getuigenverklaringen, vrije bewijskracht zodat de rechter overeenkomstig art. 152 lid 2 Rv in beginsel vrij is in de waardering van die verklaring. Daarop brengt het bepaalde in art. 164 lid 2 Rv in zoverre een beperking aan dat, met betrekking tot de feiten die dienen te worden bewezen door de partij die de verklaring heeft afgelegd, aan die verklaring slechts bewijs ten voordele van die partij kan worden ontleend, indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken (HR 13 april 2001, NJ 2002, 391). Dit brengt mee dat de rechter ter beantwoording van de vraag of een partij in het door haar te leveren bewijs geslaagd is, alle voorhanden bewijsmiddelen met inbegrip van de getuigenverklaring van die partij zelf, in zijn bewijswaardering dient te betrekken, doch dat hij zijn oordeel dat het bewijs is geleverd niet uitsluitend op die verklaring mag baseren (HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7933).
    
    
    
      6.4.4.	Ook [moeder van appellante] heeft als getuige verklaard dat [arts 3] tijdens het consult in februari 2014 na het uitvoeren van het lichamelijk onderzoek heeft gezegd dat het medisch noodzakelijk was om een ingreep uit te voeren.
    
    
    
      6.4.5.	[arts 3] heeft als getuige echter betwist dat hij in februari 2014 aan [appellante] heeft meegedeeld dat sprake was van een medische indicatie voor de operatie. Volgens [arts 3] is voorstelbaar dat sprake is van grote afwijkingen aan schaamlippen waarbij een ingreep beslist noodzakelijk is, maar was dat dit in dit geval zeker niet aan de orde. [arts 3] heeft in dit verband voorts verklaard dat hij na het uitvoeren van lichamelijk onderzoek bij [appellante] alleen heeft genoteerd ‘labia majora (bedoeld was: labia minora) beiderzijds in het midden wat langer dan gemiddeld’ en dat hij niets heeft geconstateerd dat wees op een ontsteking, en dat hij, indien dat wel het geval was geweest, het wel had opgeschreven.
    
    
    
      6.4.6.	Het hof roept voorts in herinnering dat op de ‘Overdracht post-OK door [aios] om 24-2-2014 08:37’ staat dat de ingreep is uitgevoerd met als indicatie ‘wens patiënte, enige labium hypertrofie’. Deze omschrijving, meer in het bijzonder het gebruik van de woorden “wens patiënte”, wijst er niet op dat dr. [arts 3] op 5 februari 2014 een medische noodzaak voor de ingreep aanwezig heeft geacht, maar duidt er veeleer op dat [arts 3] op 5 februari 2014, net als dr. [arts 2] in januari 2013, een medische indicatie niet aanwezig heeft geacht.
    
    
    
      6.4.7.	Het hof wijst voorts op de in rov. 3.2.6 van het tussenarrest weergegeven visie van dr. [chirurg] , de chirurg die de ingreep heeft uitgevoerd. Volgens het in die rechtsoverweging genoemde ‘voortgangsverslag’ vond ook [chirurg] de labia niet abnormaal vergroot en kon ook [chirurg] daarvoor geen medische indicatie afgeven. Dit alles wijst op een consequente visie bij alle artsen die [appellante] hebben gezien, te weten de visie dat een operatie niet noodzakelijk was.
    
    
    
      6.4.8.	Het hof concludeert bij waardering van de hierboven opgesomde bewijsmiddelen dat niet bewezen is dat [arts 3] tijdens het consult van februari 2014 heeft meegedeeld dat sprake was van een medische indicatie voor de operatie. Dat in de factuur (productie 1 bij de inleidende dagvaarding) gesproken wordt over ‘operatieve behandeling bij ontsteking aan vrouwelijke organen’ voert niet tot een ander oordeel. [geïntimeerde] heeft bij de comparitie van partijen bij de kantonrechter uiteengezet dat het hanteren van deze omschrijving mede een gevolg is van de omschrijving die de huisarts bij de doorverwijzing heeft gehanteerd. [appellante] heeft dat niet gemotiveerd betwist. Dat [geïntimeerde] na uitvoering van de ingreep heeft getracht de ingreep onder de op de factuur vermelde code en omschrijving vergoed te krijgen van de zorgverzekeraar van [appellante] , brengt niet mee dat [arts 3] in februari 2014 heeft gezegd dat hij een medische noodzaak voor de ingreep zag. Ook onderdeel A van de bewijsopdracht is dus niet bewezen.
    
    
    
      6.5.1.	Of [arts 3] met [appellante] en haar moeder heeft besproken dat de ingreep mogelijk niet vergoed zou worden, is niet duidelijk geworden. Volgens [arts 3] heeft hij dat gedaan en heeft hij dit in zijn gespreksverslag kort samengevat met de woorden: ‘heeft nog niet geïnformeerd bij verzekering’. Volgens [appellante] en [moeder van appellante] heeft [arts 3] tijdens het consult niet aan de orde gesteld dat aan de ingreep kosten verbonden zouden kunnen zijn en heeft hij ook niets gezegd over de ziektekostenverzekering van [appellante] . [appellante] meent dat zij er daarom op mocht vertrouwen dat zij niet zelf voor de ingreep hoefde te betalen.
    
    
    
      6.5.2.	Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of tijdens het consult bij [arts 3] is gesproken over de kosten van de ingreep. Ook indien dat niet het geval is geweest, had het [appellante] op grond van haar eerdere consulten bij [arts 1] en [arts 2] al zonder meer duidelijk moeten zijn dat de kosten van de door haar gewenste operatie mogelijk niet door haar zorgverzekeraar vergoed zouden worden. Dat [arts 1] en [arts 2] [appellante] daarop gewezen hebben, is uitdrukkelijk vermeld in de verslagen van de betreffende consulten. [appellante] heeft weliswaar als getuige verklaard dat tijdens deze consulten niet is gesproken over eventuele kosten van de door [appellante] gewenste ingreep en dat ook niet ter sprake is geweest dat [appellante] zou gaan informeren bij haar ziektekostenverzekeraar, maar het hof acht dit onderdeel van haar getuigenverklaring, mede gelet op de andersluidende verklaring van haar moeder, niet geloofwaardig. Het hof heeft geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van hetgeen hierover in de verslagen van de consulten is vermeld.
    
    
    
      6.5.3.	[appellante] moest in de gegeven omstandigheden rekening houden met de mogelijkheid dat zij de kosten van de ingreep zelf diende te dragen. Dat geldt te meer nu zij kennelijk heeft nagelaten om bij haar zorgverzekeraar na te vragen of, en zo ja onder welke voorwaarden, de ingreep vergoed zou worden. Als zij vooraf een indicatie had willen hebben van de hoogte van de kosten, had ze daarover desgewenst ook vragen kunnen stellen aan het ziekenhuis. Dat zij dit achterwege heeft gelaten, moet in de gegeven omstandigheden voor haar eigen rekening blijven.
    
    
    
      6.6.1.	Het hof concludeert dat [appellante] niet in de bewijslevering is geslaagd en dat er ook overigens geen gronden zijn om haar verweer te honoreren. Onder verwijzing naar rov. 3.6.11. van het tussenarrest verbindt het hof daaraan de gevolgtrekking dat de grieven van [appellante] verworpen moeten worden en dat het bestreden vonnis bekrachtigd moet worden. 
    
    
    
      6.6.2.	Het hof zal [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.
    
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's‑Hertogenbosch, onder zaak-/rolnummer 5151772 / CV EXPL 16-5056 tussen partijen gewezen vonnis van 8 december 2016;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden op € 718,-- aan griffierecht en op € 1.508,-- aan salaris advocaat.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en A.P. Zweers-van Vollenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 februari 2019.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer