ECLI:NL:RBAMS:2015:7493, Rechtbank Amsterdam, 04-11-2015, C/13/584033 / HA ZA 15-317
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-11-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Private aanbesteding (samenhang met vonnis in zaak HA ZA 15-141). Uitsluiting aanbestedingsregels en -beginselen is overeengekomen. Onvoldoende onderbouwd dat deze uitsluiting naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/584033 / HA ZA 15-317
    
    
    
      
        Vonnis van 4 november 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      vennootschap onder firma
      
        
          [eiseres]
        ,
      gevestigd te [plaats] ,
      eiseres,
      advocaat mr. M.D. de Wit te Uithoorn,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        AGA ALARMCENTRALE NL B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. I.A. Hoedemaeker te Utrecht.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] en AGA genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 24 maart 2015;
        
        
          de akte overlegging producties van [eiseres] ;
        
        
          de conclusie van antwoord, met producties;
        
        
          het tussenvonnis van 27 mei 2015, waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 2 september 2015, met de daarin vermelde stukken;
        
        
          de brief van mr. De Wit van 7 september 2015 betreffende het proces-verbaal.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      AGA behoort tot de Allianz Global Assistance Group. In Nederland richt AGA zich voornamelijk op de commerciële verzorging en exploitatie van pech- en ongevalshulp.
      
    
    
      2.2.
      
        [eiseres] is een autobergingsbedrijf dat zich heeft gespecialiseerd in pechhulp, berging-, sleep- en transportdiensten.
      
    
    
      2.3.
      In 2014 heeft AGA een inkoopprocedure “Automotive Hulpdiensten Nederland 2014-2017” opgestart voor nieuw te sluiten overeenkomsten voor voertuigenhulpverlening (pechhulp, berging en transport) (hierna: de inkoopprocedure).
      
    
    
      2.4.
      Bij e-mail van 1 september 2014 heeft AGA een aantal vooraf geselecteerde hulpverleningsbedrijven, waaronder [eiseres] , uitgenodigd deel te nemen aan de inkoopprocedure. In de e-mail is onder meer het volgende opgenomen:
      
      
        “(…) Op deze inkoopprocedure wordt de toepasselijkheid van de (algemene) aanbestedingsregels en aanbestedingsbeginselen uitdrukkelijk uitgesloten. Allianz Global Assistance is onder meer geen aanbestedende dienst in de zin van de Aanbestedingswet 2012 of de Europese aanbestedingsrichtlijnen. (…)”
      
      
    
    
      2.5.
      Bij e-mail van 1 september 2014 is onder meer het inschrijvingsdocument ‘Request for Proposal AGA Automotive Hulpdiensten 2014-2017’ (hierna: RFP) gevoegd. In het RFP is het volgende opgenomen:
      
      
        “Allianz Global Assistance sluit de toepasselijkheid van de aanbestedingsregels en de aanbestedingsbeginselen uitdrukkelijk uit. (…) Partijen die aan de inkoopprocedure van AGA BV deelnemen stemmen hiermee in. (…)
      
      
      
        
          Begripsbepalingen (…)
        
      
      
      
        Afgekort EMVI: beoordelingssysteem van AGA BV 
        
          Economisch Meest 		waarbij de waarde van de tarieven en de waarde van de 
        
          Voordelige Inschrijving	kwalitatieve criteria worden samengevoegd om de economisch best passende inschrijving te bepalen.
      
      
      
        				Interne vertrouwelijke beoordelingsrichtlijn van AGA BV
        				waarmee maximale kwaliteitswaarden van Deelnemers
        
          EMVI Beoordelingsprotocol	worden bepaald op basis van de gegevens van de 
        Inschrijvingen. (…)
      
      
      
        Bij de beoordeling van de inschrijvingstarieven kijkt AGA BV naast de standaard (minimale) Kwaliteitseisen (…) naar de Toegevoegde Kwaliteitswaarde van de Deelnemers. (…) Deelnemers aan de inkoopprocedure dienen dus niet alleen te voldoen aan de minimale Kwaliteitseisen van AGA BV maar moeten daarnaast kunnen aantonen dat zij op bepaalde onderdelen een duidelijke meerwaarde kunnen bieden. Juist door onder meer deze meerwaarde kan AGA BV zich op de markt onderscheiden. (…)
      
      
      
        De inschrijving kan als geheel of op onderdelen worden afgewezen als er sprake is van een onvoldoende beoordelingscijfer. Voor bepaalde EMVI criteria is het ongewenst dat een Deelnemer een onvoldoende scoort. Dit betreft zogenaamde “knock-out” criteria. Mocht dit toch het geval zijn, zal een inschrijving op basis hiervan worden afgewezen. (…)”
      
      
    
    
      2.6.
      In het interne EMVI Beoordelingsprotocol is het volgende opgenomen:
      
      
        “Een innovatieve marktbenadering die is gebaseerd op duurzame ontwikkelingen voor het behalen van concurrentievoordelen, vereist dat AGA BV samenwerkt met partijen die voldoende kunnen investeren in personeel, materieel en huisvesting om een professionele moderne dienstverlening te kunnen waarborgen. Daarom hanteert AGA BV voor de uitvoering van pechhulp- en bergingswerkzaamheden bepaalde minimumtarieven als knock-out criterium. Hiervoor gelden de volgende richtlijnen:
      
      
      
        Tariefsoort			Netto minimumtarief
        Berging naar berger (…)		EUR 65,00
      
      
      
        Berging naar eindbestemming (…)	EUR 70,00 (…)
      
      
      
        Door toepassing van bovenstaande minimumtarieven wil AGA BV Deelnemers met een relatief lage kwaliteitswaarde die geen bijdrage leveren aan een verbeterde positionering van het netwerk van hulpdiensten zoveel mogelijk uitsluiten. (…)”
      
      
    
    
      2.7.
      Bij e-mail van 21 september 2014 heeft [eiseres] ingeschreven op de rayons voor pechhulp, berging ( [rayon 1] , [rayon 2] , [rayon 3] en [rayon 4] ) en transport. [eiseres] heeft daarbij een verklaring ondertekend en ingezonden, waarin het volgende is opgenomen:
      
      
        “ (…) Deelnemer aan de inkoopprocedure van AGA BV stemt ermee in:
      
      
        
          dat Allianz Global Assistance de toepasselijkheid van de aanbestedingsregels en de aanbestedingsbeginselen uitdrukkelijk uitsluit;
        
        
          dat Allianz Global Assistance onder meer geen aanbestedende dienst is in de zin van de Aanbestedingswet 2012 of de Europese Aanbestedingsrichtlijnen;
        
        
          dat de toepasselijkheid van de algemene aanbestedingsbeginselen en aanbestedingsregels uitdrukkelijk wordt uitgesloten. (…)”
        
      
      
    
    
      2.8.
      Bij e-mail van 21 november 2014 en bij brief van 26 november 2014 is [eiseres] door AGA geïnformeerd dat geen van de voornoemde rayons aan hem is gegund. In de brief van 26 november 2014 is het volgende opgenomen:
      
      
        “Indien van toepassing staat hieronder een knock-out code vermeld op basis waarvan uw inschrijving voor één of meerdere rayoncodes is afgewezen. Dit betreft de volgende knock-out codes volgens het vertrouwelijk interne EMVI protocol (…):
      
      
      
        1) Inschrijving met lagere tarieven dan minimumtarieven voor berging en/of pechhulp;
        (…)
      
      
      
        Knock-out code met betrekking tot uw inschrijving: Code 1 m.b.t. berging. (…)”
      
      
    
    
      2.9.
      Bij e-mail van 2 december 2014 heeft [eiseres] bezwaar gemaakt. 
      
    
    
      2.10.
      Bij e-mail van 5 januari 2015 is [eiseres] geïnformeerd dat zijn bezwaar ongegrond is verklaard.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [eiseres] vordert – samengevat – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          
            primair: de gunningen door AGA van het bergingswerk in de rayons [rayon 1] , [rayon 2] , [rayon 3] en [rayon 4] onverbindend te verklaren en AGA te veroordelen, binnen 24 uur na een te wijzen vonnis, over te gaan tot gunning van deze rayons aan [eiseres] tegen de door [eiseres] opgegeven tarieven, met veroordeling van AGA aan [eiseres] alle schade te vergoeden die [eiseres] heeft geleden doordat [eiseres] deze rayons niet eerder gegund heeft gekregen, te begroten op € 47,58 per dag voor iedere dag vanaf 8 december 2014 dat het bergingswerk in voornoemde rayons niet aan [eiseres] gegund is;
        
        
          
            subsidiair: voor recht te verklaren dat AGA jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld door de werkzaamheden in de rayons [rayon 1] , [rayon 2] , [rayon 3] en [rayon 4] voor wat betreft het bergingswerk niet aan [eiseres] te gunnen, met veroordeling van AGA aan [eiseres] alle hieruit voorvloeiende schade te vergoeden, een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgende de wet, alsmede AGA te veroordelen aan [eiseres] te voldoen een voorschot van € 45.000,00;
        
        
          veroordeling van AGA in de proceskosten en nakosten.
        
      
      
    
    
      3.2.
      AGA voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De rechtbank stelt voorop dat in deze procedure alleen de inschrijving van [eiseres] met betrekking tot berging (en dus niet die met betrekking tot pechhulp, transport of grensritten) ter beoordeling staat.
      
    
    
      4.2.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de inkoopprocedure aan te merken is als een aanbestedingsbestedingsprocedure. Het standpunt van [eiseres] dat AGA bij de verzorging en exploitatie van pech- en ongevalshulp met gemeenschapsgeld handelt (daarmee implicerend dat het om een openbare aanbesteding gaat), dient – gelet op de gemotiveerde betwisting hiervan door AGA – als onvoldoende onderbouwd te worden verworpen. Anders dan [eiseres] heeft aangevoerd, kan het bergen van gestrande voertuigen niet worden aangemerkt als een overheidstaak. Het is (inmiddels) een commerciële geprivatiseerde activiteit. De door [eiseres] aangehaalde jurisprudentie op dit punt is dan ook niet op onderhavig geval toepasbaar.
      
    
    
      4.3.
      Dit betekent dat de inkoopprocedure een private aanbesteding is, waarop de Europese en Nederlandse wet- en regelgeving met betrekking tot overheidsaanbesteding  niet van toepassing is. 
      
    
    
      4.4.
      
        [eiseres] heeft aangevoerd dat hij er – op basis van het algemene rechtsbeginsel van transparantie, dan wel de precontractuele goede trouw – vanuit mocht gaan dat zijn inschrijving uitsluitend zou worden beoordeeld aan de hand van de criteria als genoemd in het RFP. Volgens [eiseres] heeft AGA onrechtmatig jegens hem gehandeld door zijn inschrijving af te wijzen vanwege inschrijving met een te lage prijs, zonder dat dit ‘knock-out-criterium’ was benoemd in het RFP. Er was geen aanleiding voor [eiseres] om te vermoeden dat de knock-out-criteria ook zouden zien op de prijs, aldus [eiseres] . Bovendien heeft AGA de gehanteerde minimumprijs willekeurig gekozen, zodat het doel dat AGA daarmee wenst te bereiken – verhoging van de kwaliteit van de pechhulp – op die manier niet wordt bereikt. AGA handelt dan ook willekeurig om desondanks op de betreffende prijs te selecteren en inschrijvingen op grond van die prijs als ongeldig aan te merken, aldus nog steeds [eiseres] . 
      
    
    
      4.5.
      
        De rechtbank oordeelt als volgt. Bij de beantwoording van de vraag of bij een private aanbesteding als de onderhavige de eisen van redelijkheid en billijkheid die de precontractuele fase beheersen, meebrengen dat de aanbesteder de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht dient te nemen, staat centraal of de (potentiele) aanbieders aan de aanbesteding redelijkerwijs de verwachting kunnen ontlenen dat de aanbesteder de beginselen in acht zal nemen, zodat hij hen daarin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag teleurstellen (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 4 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2830).
        Verder vloeit uit de contractsvrijheid voort dat het partijen in een aanbesteding door een private (rechts)persoon in beginsel vrij staat om in de aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel uit te sluiten. Dit laat onverlet dat een beroep op een zodanige uitsluiting in verband met de bijzondere omstandigheden van het betrokken geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 3 mei 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BZ2900)).
      
      
    
    
      4.6.
      De rechtbank stelt vast dat AGA voorafgaande aan de inschrijving én in de aan [eiseres] toegezonden aanbestedingsdocumenten de toepasselijkheid van de (algemene) aanbestedingsregels en aanbestedingsbeginselen uitdrukkelijk heeft uitgesloten (zie 2.4 en 2.5). Daarnaast heeft [eiseres] bij zijn inschrijving een verklaring ondertekend waarbij hij ermee heeft ingestemd dat de toepasselijkheid van de aanbestedingsregels en de aanbestedingsbeginselen uitdrukkelijk zouden zijn uitgesloten (zie 2.7). Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiseres] onvoldoende onderbouwd dat AGA desondanks de verwachting jegens [eiseres] heeft gewekt dat de aanbestedingsbeginselen toch van toepassing zouden zijn op de aanbesteding. Het feit dat het in de voorgaande aanbestedingen van AGA gebruikelijk was dat alle beoordelingscriteria voor de aanbesteding expliciet waren genoemd in de – aan partijen toegezonden – aanbestedingsdocumenten, acht de rechtbank daartoe onvoldoende. Dit betekent dat de uitsluiting van de (algemene) aanbestedingsregels en aanbestedingsbeginselen in beginsel is overeengekomen.
      
    
    
      4.7.
      Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiseres] voorts onvoldoende onderbouwd dat hij ervan uit mocht gaan dat zijn inschrijving uitsluitend zou worden beoordeeld aan de hand van de criteria als genoemd in het RFP en derhalve niet op de prijs en dat het beroep van AGA op deze uitsluiting van de aanbestedingsbeginselen daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zo heeft AGA er in het RFP duidelijk op gewezen dat de inschrijvingen zouden worden beoordeeld op basis van een voor de inschrijvers (inhoudelijk niet kenbare) interne vertrouwelijke beoordelingsrichtlijn en dat deze zogenaamde knock-out-criteria zou bevatten op basis waarvan een inschrijving kon worden afgewezen indien een deelnemer op een bepaald onderdeel een onvoldoende zou scoren (zie 2.5). Het was dus voor [eiseres] duidelijk dat er volgens bepaalde niet kenbare criteria zou worden beoordeeld. Voor het overige is in het RFP toegelicht dat het de bedoeling van de inkoopprocedure was om met hulpdiensten te contracteren die betrouwbare en deskundige hulp kunnen bieden en om de kwaliteit van het nationale netwerk van AGA automotive hulpdiensten te verhogen. Daarbij zijn verschillende kwaliteitswaarden nader toegelicht. Anders dan [eiseres] heeft aangevoerd, heeft AGA daarbij niet het vertrouwen gewekt dat de knock-out-criteria enkel op kwaliteit en niet op de prijs zouden zien. Het enkele feit dat [eiseres] niet op de hoogte was van het bestaan van het knock-out-criterium gericht op de prijs of dat dit niet met zoveel woorden in het RFP was vermeld maakt dit gelet op het voorgaande niet anders. 
      
    
    
      4.8.
      Voorts wordt overwogen dat AGA onbetwist heeft aangevoerd dat zij er een belang bij had een minimumprijs als knock-out-criterium te hanteren, omdat zij in onderhavige aanbestedingsprocedure niet alleen wilde sturen op een lage prijs, maar nadrukkelijk ook op kwaliteit. Dit wordt ook bevestigd door hetgeen is opgenomen in de aanbestedingsdocumenten (zie 2.5 en 2.6). AGA heeft daarbij gesteld dat aan de berekening van haar minimumprijs een onafhankelijk rapport is voorafgegaan, waarbij een bepaalde minimumprijs per categorie is berekend op grond waarvan een bepaalde kwaliteit zou zijn gewaarborgd. Dit is een keuze van AGA en deze keuze mag zij als private partij maken. Dat de aldus gekozen minimumprijs in de ogen van [eiseres] niet tot het gewenste resultaat kan leiden maakt dit niet anders. AGA heeft in dat verband ook de stelling van [eiseres] , dat in dat geval niet een prijs per categorie maar een gemiddelde prijs hat moeten worden gehanteerd, gemotiveerd betwist, zo dat aan deze stelling van [eiseres] voorbij wordt gegaan. Daarbij komt verder dat de knock-out-criteria voor alle inschrijvende partijen golden en niet alleen voor [eiseres] , zodat – anders dan [eiseres] aanvoert – ook geen sprake is geweest van willekeur. 
      
    
    
      4.9.
      
        [eiseres] heeft – gelet op de gemotiveerde betwisting door AGA – tenslotte onvoldoende onderbouwd dat AGA door het hanteren van het knock-out-criterium op de prijs bij voorbaat partijen van deelneming heeft uitgesloten en daarmee de concurrentie op de markt van de voertuigenhulpverlening volledig heeft uitgesloten, dan wel dat AGA bij het uitschrijven en de invulling van de procedure volstrekt willekeurig te werk is gegaan.
      
    
    
      4.10.
      Aangezien er geen sprake is van een openbare (overheids)aanbesteding, hoefde AGA – anders dan [eiseres] heeft aangevoerd – ook niet aan te geven waarom de prijs van [eiseres] als abnormaal laag aangemerkt dient te worden.
      
    
    
      4.11.
      De rechtbank komt tot de volgende conclusie. Gelet op de tussen partijen geldende contractsvrijheid was het AGA in beginsel toegestaan om de aanbestedingsregels- en beginselen uit te sluiten. [eiseres] heeft voorts onvoldoende onderbouwd dat het beroep van AGA op deze uitsluiting naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit betekent dat het AGA bij de aanbesteding vrij stond de inschrijving van [eiseres] op grond van het knock-out-criterium op een te lage prijs af te wijzen en de aanbesteding aan een andere inschrijver te gunnen. Zowel de primaire als de subsidiaire vordering van [eiseres] zal dan ook worden afgewezen.
      
    
    
      4.12.
      
        [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van AGA worden begroot op:
      - griffierecht	€	613,00
      - salaris advocaat		1.788,00 (2,0 punten × tarief € 894,00)
      Totaal	€ 	2.401,00
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van AGA tot op heden begroot op € 2.401,00,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. L. Biller, rechter, bijgestaan door mr. C.E. Ganzeboom, griffier, en in het openbaar uitgesproken open in het openbaar uitgesproken op 4 november 2015.
      
    
  
  
    *