ECLI:NL:GHSHE:2012:BY1162, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-10-2012, HV 200.107.181
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-10-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Het hof stelt vast dat de stichting de aan de moeder opgelegde beperking niet op artikel 1:263a BW had kunnen baseren, nu dit artikel ziet op de beperking van de zorg- en contactregeling tussen een uit huis geplaatst kind en zijn of haar ouder(s) en het kind niet uit huis geplaatst is. Het kind woont immers bij de vader, waar hij, ingevolge een rechterlijke beslissing, zijn hoofdverblijf heeft. In diezelfde beschikking is ook een zorg- en contactregeling tussen het kind en de moeder vastgesteld. 
        Indien de stichting van mening is dat het in het belang van het kind en met het oog op het doel van de ondertoezichtstelling noodzakelijk is om de bij een rechterlijke beslissing vastgestelde zorg- en contactregeling tussen het kind en de moeder te beperken, dient zij de daarvoor geëigende weg van artikel 1:263b BW te bewandelen en een verzoek bij de kinderrechter in te dienen strekkende tot wijziging van de eerder bij rechterlijke beslissing vastgestelde zorg- en contactregeling. De stichting heeft niet de bevoegdheid met een aanwijzing een eerdere beschikking van de rechter inzake de omgang opzij te zetten, omdat de stichting geen aanwijzing kan geven die in strijd is met een eerdere rechterlijke uitspraak (Memorie van Toelichting, Herziening van de maatregel van ondertoezichtstelling van minderjarigen, Tweede kamer vergaderjaar 1992-1993, 23003, nr 3).
        Op grond van het vorenoverwogene komt het hof tot het oordeel dat, voor zover de brief van de stichting geduid moet worden als een aanwijzing van de stichting als bedoeld in artikel 1:258 BW, deze aanwijzing nietig is, nu de stichting niet bevoegd was een dergelijke aanwijzing te geven.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 11 oktober 2012
      Zaaknummer: HV 200.107.181/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 82501 / JE RK 12-96
    
     
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. V.C. Serrarens,
    
    
    
      tegen
      Stichting Bureau Jeugdzorg Zeeland,
      gevestigd en kantoorhoudende te Middelburg,
      verweerster,
      hierna te noemen: de stichting.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Middelburg van 20 maart 2012.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 16 mei 2012, heeft de moeder verzocht haar in het hoger beroep ontvankelijk te verklaren en voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende,
      • de aanwijzing d.d. 3 februari 2012 van de stichting ter zake de omgangsregeling vervallen te verklaren;
      • een omgangsregeling te bepalen waarbij [zoon] via de in het beroepschrift weergegeven opbouwregeling uiteindelijk weer een omgang met de moeder zal hebben van een weekend per 14 dagen van vrijdag 19.00 uur tot zondag 19.00 uur en de helft van de vakanties in de woning van de moeder en in aanwezigheid van haar partner en de tweeling;
      • een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 20 juni 2012, heeft [Z.] (hierna: de vader), verzocht de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken, althans die verzoeken af te wijzen en de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen.
    
    
      2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 23 augustus 2012. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de moeder, bijgestaan door mr. V.C. Serrarens;
      - de vader, bijgestaan door mr. D.R.M. de Vos;
      - de stichting, vertegenwoordigd door de heer R.C. Annard. 
    
    
    2.3.1. De Raad voor de Kinderbescherming is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen. 
    
    
      2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 20 maart 2012;
      - de brieven met bijlage van de advocaat van de moeder d.d. 16 augustus 2012.
    
    
    3. De beoordeling
    
    
      3.1. Uit het door echtscheiding ontbonden huwelijk van de vader en de moeder is geboren:
      - [Y.] (hierna: [zoon]), op [geboortedatum] 2005 te [geboorteplaats].
      De vader en de moeder oefenen gezamenlijk het gezag uit over [zoon].
    
    
    3.2. Bij beschikking van de rechtbank Middelburg van 21 januari 2009 – bekrachtigd bij beschikking van dit hof van 6 mei 2010 – is de hoofdverblijfplaats van [zoon] bij de vader vastgesteld, met vaststelling van een zorg- en contactregeling ten behoeve van de moeder. 
    
    3.3. [zoon] staat sinds 8 januari 2010 onder toezicht van de stichting. De ondertoezichtstelling is laatstelijk verlengd tot 8 januari 2013.
    
    3.4. Bij aanwijzing van 3 februari 2012 heeft de stichting een zorg- en contactregeling vastgesteld tussen de moeder en [zoon]. In deze aanwijzing is de zorg- en contactregeling gebleven zoals in de eerdere aanwijzingen van de stichting is vastgesteld, te weten een zondagmiddag per veertien dagen van 13.30 uur tot 15.30 uur, waarbij het contact zal worden begeleid door [A.] of de vader van de vader. 
    
    3.5. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de moeder, strekkende tot vervallenverklaring van de door de stichting gegeven aanwijzing van 3 februari 2012 met betrekking tot de zorg- en contactregeling, afgewezen.
    
    3.6. De moeder kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen. 
    
    3.7. Het hof stelt allereerst vast dat de stichting de beperking van de zorg- en contactregeling tussen de moeder en [zoon] heeft gebaseerd op artikel 1:263a van het Burgerlijk Wetboek (BW). Van een beslissing van de gezinsvoogd op basis van artikel 1:263a BW – die heeft te gelden als een aanwijzing als bedoeld in artikel 1:258 BW – is beroep op de kinderrechter mogelijk en daarvan is ingevolge artikel 807 Wetboek van Rechtsvordering (Rv) hoger beroep niet uitgesloten. Aldus is de moeder ontvankelijk in haar verzoek in hoger beroep.
    
    3.8. Het hof stelt vervolgens echter vast dat de stichting de aan de moeder opgelegde beperking niet op artikel 1:263a BW had kunnen baseren, nu dit artikel ziet op de beperking van de zorg- en contactregeling tussen een uit huis geplaatst kind en zijn of haar ouder(s) en [zoon] niet uit huis geplaatst is. [zoon] woont immers bij zijn vader, waar hij, ingevolge de beschikking van de rechtbank Middelburg van 21 januari 2009 voornoemd, zijn hoofdverblijf heeft. In diezelfde beschikking is ook een zorg- en contactregeling tussen [zoon] en zijn moeder vastgesteld. 
     
    3.9. Indien de stichting van mening is dat het in het belang van [zoon] en met het oog op het doel van de ondertoezichtstelling noodzakelijk is om de bij voornoemde beschikking van 21 januari 2009 vastgestelde zorg- en contactregeling tussen [zoon] en de moeder te beperken, dient zij de daarvoor geëigende weg van artikel 1:263b BW te bewandelen en een verzoek bij de kinderrechter in te dienen strekkende tot wijziging van de eerder bij rechterlijke beslissing vastgestelde zorg- en contactregeling. De stichting heeft niet de bevoegdheid met een aanwijzing een eerdere beschikking van de rechter inzake de omgang opzij te zetten, omdat de stichting geen aanwijzing kan geven die in strijd is met een eerdere rechterlijke uitspraak (Memorie van Toelichting, Herziening van de maatregel van ondertoezichtstelling van minderjarigen, Tweede kamer vergaderjaar 1992-1993, 23003, nr 3).
    
    3.10. Op grond van het vorenoverwogene komt het hof tot het oordeel dat, voor zover de brief van 3 februari 2012 geduid moet worden als een aanwijzing van de stichting als bedoeld in artikel 1:258 BW, deze aanwijzing nietig is, nu de stichting niet bevoegd was een dergelijke aanwijzing te geven. 
    
    3.11. Voor zover het verzoek van de moeder in hoger beroep meer omvat dan vernietiging van de bestreden beschikking, zal het hof dit, behoudens het verzoek om de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, afwijzen.
    
    3.12. Hoewel het voorgaande juridisch met zich brengt dat de zorg- en contactregeling zoals vastgesteld bij voornoemde beschikking van 21 januari 2009 van toepassing is, hebben partijen ter zitting naar voren gebracht dat zij zich bewust zijn van het feit dat een dergelijke ruime zorg- en contactregeling op dit moment niet in het belang van [zoon] is. De moeder heeft toegezegd dat zij geen nakoming van vorenbedoelde regeling zal vorderen. Verder hebben partijen en de vader toegezegd dat zij op korte termijn met elkaar in gesprek zullen gaan om te bekijken op welke wijze de zorg- en contactregeling zoals deze thans in de praktijk wordt uitgevoerd vlot te trekken en te komen tot een voor partijen en de vader en, niet in de laatste plaats [zoon] acceptabele zorg- en contactregeling. Het hof gaat ervan uit dat partijen en de vader hun gedane toezeggingen gestand zullen doen.
    
    3.13. Het voorgaande leidt ertoe dat de bestreden beschikking dient te worden vernietigd, dat de aanwijzing van de stichting van 3 februari 2012 nietig moet worden verklaard en dat het meer of anders verzochte, behoudens het verzoek om de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, wordt afgewezen. 
    
    4. De beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt de beschikking van de rechtbank Middelburg van 20 maart 2012; 
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    verklaart de schriftelijke aanwijzing in de brief van 3 februari 2012 van de stichting nietig;
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. M.C. van Dijkhuizen, W.Th.M. Raab en M.K. de Menthon Bake en in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2012.