ECLI:NL:RBDHA:2018:5486, Rechtbank Den Haag, 10-04-2018, C/09/548321 / KG ZA 18/164
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-04-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Aanbesteding. De inschrijving van eiseres is onvergelijkbaar met andere inschrijvingen en dus terecht ongeldig verklaard

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/548321 / KG ZA 18/164
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 10 april 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Jungheinrich Nederland B.V.,
      
      statutair gevestigd te Alphen aan den Rijn,
      eiseres,
      advocaat mr. G. Verberne en mr. M.J. de Meij te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        de Staat der Nederlanden,
      
      zetelend te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.L.M. de Graaf te Den Haag.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Jungheinrich’ en ‘de Staat’.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding met producties;
        -	de door de Staat overgelegde producties;
        -	de bij de mondelinge behandeling door beide partijen overgelegde pleitnotities.
      
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 27 maart 2018. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      De Staat heeft een Europese aanbestedingsprocedure gehouden voor de levering en het onderhoud van interne transportmiddelen. Doel is om vier raamovereenkomsten te sluiten, namelijk een raamovereenkomst voor levering voor perceel 1 (Defensie), een raamovereenkomst voor onderhoud voor perceel 1, een raamovereenkomst voor levering voor perceel 2 (Rijkswaterstaat) en een raamovereenkomst voor onderhoud voor perceel 2. De overeenkomsten voor levering zullen voor vier jaar worden afgesloten en de overeenkomsten voor onderhoud voor tien jaar.
      
    
    
      2.2.
      In de Aanbestedingsleidraad van 27 juni 2017 staat – voor zover hier relevant – vermeld:
      
      
        
          “
          BEGRIPSBEPALINGEN
        
      
      
      
        
          (...)
        
      
      
        -	All-in Onderhoud: Alle onderhoudswerkzaamheden, zowel Preventief als Correctief (behalve schadeherstel), die nodig zijn teneinde de bedrijfsvoering en bedrijfsveiligheid op basis van wettelijke eisen en de gestelde beschikbaarheidseisen zeker te stellen.
      
      
        -	Correctief Onderhoud: Het onderhoud dat wordt verricht nadat een storing of schade is opgetreden, conform de beschikbaarheidseisen.
      
      
        -	Preventief Onderhoud: Gepland onderhoud met het oogmerk om de beschikbaarheid en de betrouwbaarheid van de Interne transportmiddelen te optimaliseren conform de beschikbaarheidseisen.
      
      
        (...)
      
      
    
    
      3.1
      
        Omschrijving van de opdracht
      
      
      
        
          De opdracht betreft een raamovereenkomst voor de levering en een raamovereenkomst voor het onderhoud van Interne transportmiddelen. De raamovereenkomsten voor levering en onderhoud worden afgesloten met één en dezelfde leverancier. Een raamovereenkomst voor de levering van Interne transportmiddelen betekent dat er nog niet exact aangegeven kan worden uit welke productgroep, categorie en aantallen er afgenomen gaat worden. Voor de raamovereenkomst voor onderhoud geldt dat elk afgenomen Interne transportmiddel uit de leveringsovereenkomst wordt onderhouden. De Interne transportmiddelen die Aanbestedende dienst op dit moment in beheer heeft, vallen buiten de scope van deze opdracht.
        
      
      
      
        
          (...)
        
      
      
      
        
          Onderhoud
        
        
          Voor ieder af te nemen intern transportmiddel die afgeroepen wordt onder de raamovereenkomst voor levering wil de Aanbestedende dienst onderhoud afroepen onder een All-in onderhoudsovereenkomst voor 10 jaar. Onder All-in Onderhoud wordt verstaan: al het te verwachten Preventief en Correctief onderhoud dat moet worden uitgevoerd om de bedrijfsvoering en bedrijfsveiligheid zeker te stellen op basis van een minimale beschikbaarheid, zoals genoemd in het PVE en in de onderhoudsovereenkomst (met uitzondering van schade, dat wordt veroorzaakt door Aanbestedende dienst).
        
        
          (...)
        
      
      
    
    
      3.3
      
        Prijzen
      
      
      
        
          (...)
        
        
          De prijzen voor onderhoud zijn all-in tarieven. Dit houdt in dat al het te verwachten onderhoud (preventief en correctief) voor 10 jaar opgegeven moet worden en per jaar wordt ingevuld. Hier dienen alle kosten voor te worden berekend. Enkel de kosten die voortkomen uit schade door de Aanbestedende dienst vallen niet binnen het onderhoudstarief. (...)”
        
      
      
    
    
      2.3.
      In de concept-raamovereenkomst voor het onderhoud van perceel 1 staat onder meer vermeld:
      
      
        
          “
          Artikel 2 Omvang van de verplichtingen van de leverancier
        
      
      
      
        1.	De Staat geeft hierbij onder de in de Raamovereenkomst gestelde voorwaarden opdracht aan de Leverancier, die hierbij de opdracht aanvaardt tot:
      
      
      
        
          	-	het uitvoeren van All-in onderhoud aan de geleverde Interne transportmiddelen (...)  conform het gestelde in ARTIKEL 13 All-in onderhoud. Het dagelijkse onderhoud zal door de Staat worden uitgevoerd, conform het gestelde in BIJLAGE B - DAGELIJKS ONDERHOUD;
        
        
          	-	het op afroep uitvoeren van schadeherstel, zoals omschreven in ARTIKEL 14 SCHADEHERSTEL;
        
        
          	-	het (in voorkomend geval) op afroep van de Staat opleiden van Defensie personeel.
        
        
          (...)
        
      
      
      
        
          Artikel 14 Schadeherstel
        
      
      
      
        1.	Schadeherstel valt niet onder de all-in onderhoudsovereenkomst. Onder schadeherstel wordt verstaan: onvolkomenheden die niet voorzien waren en door onkundig gebruik van de medewerkers van de Staat zijn ontstaan.”
      
      
    
    
      2.4.
      In totaal hebben zeven partijen een inschrijving ingediend, waaronder Jungheinrich. De inschrijving van Jungheinrich bevat onder meer een “Offerteblad Jungheinrich Full Service” waarin staat vermeld:
      
      
        
          “Wij bieden u de levering van Full Service aan voor geoffreerde trucks conform bijlage A PVE.
        
        
          (...)
        
        
          Onze offerte voor de Jungheinrich Full Service is verder gebaseerd op:
        
      
       De voorwaarden gesteld in bijlage A PVE
      
      
        
          In het Full Service tarief zijn begrepen:
        
      
      
        
          
            Regelmatig preventief onderhoud, afgestemd op de bedrijfsuren en inzetomstandigheden
          
        
        
          
            Jaarlijkse BMWT-keuring op trucks
          
        
        
          
            Indien noodzakelijk reparatie aan accu en acculader tot en maximum van 1.250 ladingen
          
        
        
          
            Reparaties inclusief onderdelen als gevolg van normale slijtage
          
        
      
      
      
        
          In het Full Service tarief zijn niet begrepen:
        
      
      
        
          
            Het vervangen van zekeringen
          
        
        
          
            Het kleine dagelijkse of wekelijkse onderhoud aan de trucks, waaronder het schoonmaken
          
        
        
          
            Het bijvullen van de accu(‘s)
          
        
        
          
            Reparatiekosten als gevolg van schade en/of oneigenlijk gebruik”
          
        
      
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 31 januari 2018 heeft de Staat aan Jungheinrich bericht:
      
      
        
          “Na grondige evaluatie van de ingediende inschrijvingen is de inschrijving van Motrac Intern Transport B.V. aangemerkt als inschrijver met de beste prijs-/kwaliteitverhouding op basis van de gunnen op waarde methodiek voor perceel 1 en is Peinemann Heftrucks BV aangemerkt als inschrijver met de beste prijs-/kwaliteitverhouding op basis van de gunnen op waarde methodiek voor perceel 2.
        
        
          (...)
        
        
          Uw inschrijving van 04-09-2017 is beoordeeld aan de hand van de eisen opgenomen in het aanbestedingsstukken. Hieruit is naar voren gekomen dat uw inschrijving niet voldoet aan de all-in tarieven zoals genoemd in paragraaf 3.3 Prijzen. In de aanbestedingsleidraad interne transportmiddelen staat beschreven: de prijzen voor onderhoud zijn all-in tarieven. Dit houdt in dat al het te verwachten onderhoud (preventief en correctief) voor 10 jaar opgegeven moet worden en per jaar wordt ingevuld. Hier dienen alle kosten voor te worden berekend. Enkel de kosten die voortkomen uit schade door de Aanbestedende dienst vallen niet binnen het onderhoudstarief. 
        
      
      
      
        
          U heeft in uw inschrijving bij het document offerteblad en prijsblad op pagina 46 zelf aangegeven wat wel en niet binnen het all-in onderhoudstarief valt. Hiermee heeft u niet voldaan aan het gevraagde en kunnen wij uw inschrijving niet vergelijken met de overige inschrijvingen, waarbij de prijs wel bestaat uit all-in onderhoudstarieven. 
        
      
      
      
        
          Uw inschrijving wordt op basis van paragraaf 2.10 van de aanbestedingsleidraad interne transportmiddelen ongeldig verklaard en uitgesloten van verdere beoordeling voor perceel 1 en perceel 2, omdat de volgende situatie zich heeft voorgedaan:
        
         De gevraagde informatie is niet, niet volledig, onder voorbehoud, onder voorwaarden of onjuist verstrekt.”
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        Jungheinrich vordert – zakelijk weergegeven – de Staat te gebieden zijn voornemen tot gunning van de opdrachten aan Motrac en Peinemann in te trekken, althans aan dit voornemen geen (verdere) uitvoering te geven, en
        
          primair:
        
        de inschrijving van Jungheinrich op beide percelen alsnog volledig in de beoordeling te betrekken overeenkomstig de bepalingen daarover in de aanbestedingsstukken en op basis van deze beoordeling een nieuwe gunningsbeslissing te nemen;
        
          subsidiair:
        
        de aanbesteding te staken en gestaakt te houden en tot heraanbesteding over te gaan indien hij de opdracht nog wenst te gunnen.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Daartoe voert Jungheinrich – samengevat – het volgende aan. De Staat is ten onrechte van mening dat de inschrijving van Jungheinrich ongeldig is. Jungheinrich heeft zich met haar aanbiedingsbrief volledig geconformeerd aan de opzet van de aanbestedingsprocedure. De door haar aangeboden tarieven zijn gebaseerd op all-in onderhoud, zoals uitgevraagd door de Staat. De elementen die niet onder het all-in tarief vallen, zijn het gebruikersonderhoud/dagelijks onderhoud en het herstel van schade. Wat er valt onder dagelijks onderhoud dienen inschrijvers aan te geven in Bijlage B. Dat is precies zoals de Staat de opdracht in de raamovereenkomst heeft vormgegeven en zoals dit ook onder het lopende contract gebeurt. 
        In een gesprek op 12 februari 2018 heeft de Staat te kennen gegeven dat Jungheinrich ten onrechte gebruik heeft gemaakt van bijlage B om verschillende vormen van dagelijks onderhoud buiten het all-in onderhoudstarief te houden. De aanbestedingsdocumenten voorzien echter uitdrukkelijk in deze uitzondering.
      
      
    
    
      3.3.
      De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      Vooropgesteld wordt dat voor de beoordeling van het geschil de aanbestedingsstukken van deze aanbesteding leidend zijn. De wijze waarop de op dit moment lopende opdracht voor onderhoud en levering van transportmiddelen is georganiseerd, is dan ook niet relevant, net zomin als de stelling van Jungheinrich dat de Staat heeft beoogd tot een gelijke opzet te komen als in de eerdere aanbesteding van de thans lopende opdracht.
      
    
    
      4.2.
      Het geschil van partijen spitst zich allereerst toe op de reden van ongeldigverklaring van de inschrijving van Jungheinrich. In de concept-raamovereenkomst staat vermeld dat het dagelijks onderhoud zal worden uitgevoerd door de Staat conform het gestelde in Bijlage B. Volgens Jungheinrich heeft de Staat in een toelichtend gesprek op de gunningsbeslissing verklaard dat haar inschrijving ongeldig is verklaard omdat zij Bijlage B heeft ingevuld, terwijl inschrijvers hadden moeten begrijpen dat dat niet de bedoeling was. De Staat heeft betwist die verklaring voor de ongeldigverklaring te hebben gegeven. 
      
    
    
      4.3.
      Op grond van artikel 2.130 lid 1 Aanbestedingswet dient de mededeling van de gunningsbeslissing aan iedere betrokken inschrijver of betrokken gegadigde de relevante redenen voor die beslissing te bevatten. De Staat heeft in de gunningsbeslissing van 31 januari 2018 aan Jungheinrich meegedeeld waarom haar inschrijving ongeldig is verklaard. In die brief staat niets over (het invullen van) Bijlage B vermeld. Dat de Staat in aanvulling of toelichting op de gunningsbeslissing mondeling heeft verklaard dat de inschrijving van Jungheinrich ongeldig is verklaard als gevolg van het invullen van Bijlage B kan niet worden aangenomen, nu de Staat dat betwist. In de gunningsbeslissing staat vermeld dat de inschrijving van Jungheinrich ongeldig is verklaard omdat Jungheinrich bij het document offerteblad en prijsblad zelf heeft aangegeven wat wel en niet binnen het all-in onderhoudstarief valt. Beoordeeld dient dan ook te worden of de Staat op grond hiervan terecht tot ongeldigverklaring is overgegaan.
      
    
    
      4.4.
      In een brief van 12 maart 2018, na ontvangst van de dagvaarding, heeft de Staat, evenals ter zitting, uitgelegd waarom hij van mening is dat Jungheinrich met het in de gunningsbeslissing bedoelde “Offerteblad Jungheinrich Full Service” is afgeweken van de bepalingen in de (concept-)raamovereenkomst. Anders dan Jungheinrich betoogt, kan deze uitleg niet worden beschouwd als (ontoelaatbare) nieuwe reden voor de beslissing tot ongeldigverklaring. Het betreft immers een toelichting op de in de gunningsbeslissing genoemde reden. Jungheinrich stelt zich op het standpunt dat niet uit haar inschrijving blijkt dat zij afstand heeft willen nemen van de bepalingen in de raamovereenkomsten die de Staat op basis van de aanbesteding wil sluiten. Dat standpunt kan niet worden gevolgd. Daartoe is het volgende redengevend.
      
    
    
      4.5.
      Tussen partijen is niet in geschil dat reparaties vallen onder de noemer “Correctief onderhoud” en dus volledig moeten zijn inbegrepen in het all-in tarief voor het all-in onderhoud. Jungheinrich heeft in haar inschrijving vermeld dat reparaties aan accu en acculader tot een maximum van 1.250 ladingen zijn inbegrepen in het “Full Service tarief”. Uit deze zinsnede vloeit logischerwijs voort dat Jungheinrich een accu voor het genoemde tarief maximaal 1.250 keer zal herladen. Jungheinrich heeft aangevoerd dat zij met de voorwaarde heeft bedoeld te melden dat zij accu’s na 1.250 ladingen zal vervangen. Dat kan echter niet uit haar inschrijving worden afgeleid. De inschrijving maakt immers geen melding van vervanging van accu’s na het genoemde aantal ladingen. Jungheinrich stelt zich op het standpunt dat vervanging van een accu in het algemeen noodzakelijk is na 1.250 ladingen, maar ook die visie staat niet in haar inschrijving vermeld. Geconcludeerd wordt dan ook dat Jungheinrich in haar inschrijving een beperking maakt voor wat betreft het voorgeschreven all-in onderhoud voor een all-in tarief. 
      
    
    
      4.6.
      In de inschrijving van Jungheinrich staat voorts vermeld dat reparaties (inclusief onderdelen) als gevolg van normale slijtage zijn inbegrepen in het Full Service tarief. Daaruit dient te worden begrepen dat reparaties die niet het gevolg zijn van normale slijtage niet onder het all-in onderhoudstarief van Jungheinrich zijn begrepen Volgens de aanbestedingsstukken vallen echter ook de reparaties als gevolg van normale slijtage onder de noemer “correctief onderhoud” en dient de opdrachtnemer elk correctief onderhoud te verrichten dat geen schadeherstel is. Het begrip “schadeherstel” is in artikel 14 van de raamovereenkomst gedefinieerd als onvolkomenheden die niet voorzien waren en zijn ontstaan door onkundig gebruik van de Staat. De voorzieningenrechter is met de Staat van oordeel dat Jungheinrich met voornoemde beperking van de door haar verleende reparaties tot reparaties als gevolg van normale slijtage is afgeweken van artikel 14 van de raamovereenkomst. Immers, de situatie is denkbaar dat een onderdeel onverwacht kapot gaat, zonder dat sprake is van het verstrijken van de normale levensduur. In dat geval is geen sprake van normale slijtage en valt de reparatie niet binnen het all-in tarief van Jungheinrich, terwijl dergelijk onderhoud daar op grond van de aanbestedingsstukken wel onder zou moeten vallen. 
      
    
    
      4.7.
      Jungheinrich vermeldt tevens in haar inschrijving dat reparatiekosten als gevolg van schade en/of oneigenlijk gebruik niet zijn begrepen in het Full Service tarief. Daarmee sluit zij ongeclausuleerd reparaties als gevolg van schade uit van haar tarief, terwijl de aanbestedingsstukken voorschrijven dat de kosten van reparatie alleen dan niet onder het all-in onderhoudstarief vallen als sprake is van schadeherstel in de zin van artikel 14 van de raamovereenkomst. Wanneer sprake is van schadeherstel is strikt geclausuleerd.
      
    
    
      4.8.
      Jungheinrich heeft naast het voorgaande aangevoerd dat de aanbestedingsstukken niet de mogelijkheid bieden voor het apart sturen van facturen. Zoals hiervoor geconcludeerd, sluit haar inschrijving bepaalde onderhoudsactiviteiten echter uit, zodat de Staat met de inschrijving van Jungheinrich geen aanspraak kan maken op het verrichten van de door hem gewenste werkzaamheden voor het geoffreerde tarief en de inschrijving van Jungheinrich als gevolg daarvan onvergelijkbaar is met andere inschrijvingen. 
      
    
    
      4.9.
      Jungheinrich heeft tot slot betoogd dat zij geen afstand heeft willen nemen van de bepalingen in de raamovereenkomsten, maar slechts in haar eigen woorden een samenvatting heeft willen geven van de opzet daarvan. Zo stelt Jungheinrich dat zij hoe dan ook op grond van artikel 12 van de raamovereenkomst gehouden is interne transportmiddelen te herstellen of te vervangen die fouten of gebreken bevatten. Dat betoog kan haar niet baten. Indien Jungheinrich had willen aansluiten bij de bepalingen in de raamovereenkomsten, had zij kunnen volstaan met de mededeling daarvan. Dat Jungheinrich zich niet daartoe heeft beperkt, maar eigen definities en omschrijvingen heeft gehanteerd in haar inschrijving, komt voor haar eigen rekening en risico. Zoals hiervoor overwogen, is zij met die bepalingen in haar inschrijving afgeweken van de bepalingen in de raamovereenkomsten. Dat zij zich bij opdrachtverlening hoe dan ook dient te conformeren aan de bepalingen van de raamovereenkomsten, laat onverlet dat haar inschrijving hiermee onvergelijkbaar is geworden met andere inschrijvingen. De conclusie is dan ook dat de inschrijving van Jungheinrich terecht ongeldig is verklaard. Gelet hierop behoeven de nieuwe argumenten van de Staat, op grond waarvan Jungheinrich naar zijn oordeel eveneens zou moeten worden uitgesloten van deelname en zij dus hoe dan ook geen belang zou hebben bij herbeoordeling, geen bespreking. 
      
    
    
      4.10.
      Een en ander leidt tot afwijzing van de primaire vordering van Jungheinrich. Ook de subsidiaire vordering, strekkende tot heraanbesteding, zal worden afgewezen, nu die vordering niet is onderbouwd. Jungheinrich zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om van dit uitgangspunt af te wijken. Jungheinrich heeft betoogd dat de Staat ook in geval van een afwijzing van de vorderingen in de proceskosten zou moeten worden veroordeeld, omdat zij bij het uitbrengen van de dagvaarding in de veronderstelling verkeerde dat haar inschrijving ongeldig is verklaard omdat zij Bijlage B had ingevuld. Nu, zoals onder 4.3. overwogen, niet kan worden aangenomen dat die verkeerde veronderstelling is ontstaan als gevolg van uitlatingen van de Staat, vormt dit geen aanleiding voor de door Jungheinrich gewenste proceskostenveroordeling. 
      
    
    
      4.11.
      Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Jungheinrich om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de Staat te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.442,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 626,-- aan griffierecht;
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
      
    
    
      5.4.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 10 april 2018.
      
      
      
        
          hvd