ECLI:NL:RBARN:2007:BB4478, Rechtbank Arnhem, 29-08-2007, 435628
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-08-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Burenrecht. Beplanting bij erfgrens en overhangende beplanting. Erfgrens ingeval van droge sloot die wel of niet als watergang moet worden aangemerkt.

Vonnis
    
    
    
      RECHTBANK ARNHEM
      Sector kanton
      Locatie Tiel
    
    
    
    
      zaakgegevens	435628 \ CV EXPL  06-1290 \ 127 \ pjw
      uitspraak van
    
    
    
    Vonnis in de zaak van
    
    
    
      1.	[eiser A] en
      2.	[eiserer B]  
      wonende te [plaats]
      eisende partij
      gemachtigde mr. M.W.J. Pasker  (ARAG Rechtsbijstand te Leusden)               
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [gedaagde] 
      wonende te Ravenstein (gemeente Oss)
      gedaagde partij 
      gemachtigde mw. mr. J.H. Hartman (Hartman Consultancy te Hedel)
    
    
    
    Partijen worden hierna partij [eisende partij] en [gedaagde partij] genoemd.
    
    De procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit
      -	het tussenvonnis van 17 mei 2006
      -	het proces-verbaal van de comparitie van 18 oktober 2006
      -	brieven van partijen
      -	conclusie na comparitie van partij [eisende partij]
      -	conclusie na comparitie met producties van [gedaagde partij] 
    
    
    De feiten
    
    De kantonrechter gaat uit van de volgende vaststaande feiten.
    
    
      Partij [eisende partij] is eigenaar van het perceel [adres A] in [plaats] 
      [gedaagde partij] is eigenaar van het aangrenzende perceel [adres B].
    
    
    
    
    Tussen hun beider percelen ligt een (droge) sloot. Partij [eisende partij] heeft de sloot gedeeltelijk versmald doordat zij een deel van de sloot aan haar kant bij haar tuin heeft getrokken.
    
    [gedaagde partij] heeft aan haar kant van de sloot veel bomen en heesters staan. Deels gaat het daarbij om opschot.
    
    Bij brief van 25 november 2004 heeft de gemachtigde van partij [eisende partij] [gedaagde partij] gesommeerd de overhangende takken te verwijderen.
    
    
    De vordering en het verweer
    
    Partij [eisende partij] vordert op de in de dagvaarding omschreven gronden dat  de kantonrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
    
    primair
    
    [gedaagde partij] veroordeelt om binnen twee weken na betekening aan [gedaagde partij] van het te wijzen vonnis de 12 bomen te verwijderen die zich bevinden op het perceel van [gedaagde partij] aan de [adres B] binnen een afstand van 2 meter tot de door het kadaster op 22 september 2005 vastgestelde erfgrens;
    
    
    subsidiair
    
    [gedaagde partij] veroordeelt om binnen twee weken na betekening aan [gedaagde partij]  van het te wijzen vonnis de onder primair genoemde bomen in te korten tot een hoogte van 1.80 meter, althans een door de kantonrechter te bepalen hoogte waardoor de overlast wordt weggenomen en tevens [gedaagde partij] veroordeelt tot verwijdering van de over het erf van partij [eisende partij] hangende takken van bomen die op het perceel [adres B] in [plaats] staan; 
    
    
    meer subsidiair
    
    [gedaagde partij] veroordeelt tot verwijdering van de over het erf van partij [eisende partij] hangende takken van de bomen die op het perceel [adres B] staan;
    
    
    in alle gevallen
    
    
      [gedaagde partij] veroordeelt
      a.	tot betaling aan partij [eisende partij] van een dwangsom van € 50,00, althans een door de kantonrechter te bepalen dwangsom, voor elke dag of deel daarvan dat [gedaagde partij] niet voldoet aan het gevorderde onder primair, subsidiair, althans meer subsidiair;
      b.	tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten aan partij [eisende partij] ad € 535,50, verhoogd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van volledige betaling;
      c.	tot betaling van de proceskosten.
    
    
    
    Partij [eisende partij] onderbouwt haar vordering, verkort weergegeven, als volgt.
    
    Partij [eisende partij] ondervindt overlast van 12 bomen dichtbij de erfgrens op het perceel van [gedaagde partij]. De bomen staan niet alleen te dicht bij de erfgrens, maar ontnemen ook licht en lucht aan partij [eisende partij]. Er hangen takken over de erfgrens. 
    
    Afvallende bladeren veroorzaken verstoppingen in de dakgoot en de hemelwaterafvoer van partij [eisende partij], bemoeilijken de groei van planten in de tuin van partij [eisende partij]. Verder blijft door een en ander de linker zijgevel van de woning van partij [eisende partij] vochtig. Volgens partij [eisende partij] is [gedaagde partij] gehouden de onrechtmatige situatie met betrekking tot de overlast veroorzakende bomen te beëindigen  
    
    
    [gedaagde partij] voert het volgende, verkort weergegeven verweer.  
    
    [gedaagde partij] heeft erkend dat de acacia die op ongeveer tweederde van de erfgrens staat binnen twee meter van de erfgrens staat. Voor het overige heeft partij [gedaagde partij] betwist dat de 12 bomen binnen de grens van artikel 5:42 BW staan. Volgens [gedaagde partij] gaat het erom of de bomen binnen twee meter van de walkant aan de kant van partij [eisende partij] staan en dat is volgens haar niet het geval. Voor de overhangende takken geldt dezelfde grens, aldus [gedaagde partij]. Daarbij komt dat de bomen waar het om gaat ruim 20 jaar oud zijn, zodat een vordering tot verwijdering is verjaard, aldus [gedaagde partij]. Verder stelt [gedaagde partij] dat er geen sprake is van onrechtmatige hinder, zodat zij alleen al daarom, kort gezegd, niet gehouden is om actie te ondernemen. Ten slotte, zo stelt [gedaagde partij], is mogelijk sprake van misbruik van recht als bedoeld in artikel 3:13 BW aan de zijde van partij [eisende partij]. [gedaagde partij] concludeert dat de vordering moet worden afgewezen. Omdat partij [eisende partij] zich onvoldoende heeft ingespannen om tot een oplossing in der minne te komen, moet in elk geval de vordering ter zake buitengerechtelijke kosten worden afgewezen. 
    
    
    De beoordeling
    
    Wat partij [eisende partij] ten grondslag heeft gelegd aan haar stelling - dat sprake is van onrechtmatige hinder - is onvoldoende om te leiden tot het oordeel dat [gedaagde partij] zich daaraan jegens partij [eisende partij] schuldig maakt. Er is geen sprake van andere hinder dan de wetgever met de regels van het burenrecht beoogt te reguleren. Met betrekking tot die regels betreft overweegt de kantonrechter het volgende.
    
    In artikel 5:42 BW is bepaald dat het niet geoorloofd is om bomen binnen twee meter van de erfgrens te hebben en heesters en heggen binnen 50 cm van de erfgrens. Artikel 5:44 BW geeft de eigenaar van een erf het recht om beplanting van zijn nabuur die over de erfgrens heen hangt weg te snoeien, als de nabuur ondanks aanmaning nalaat dat te doen. 
    
    
      Partijen zijn het erover eens dat de kadastrale erfgrens ergens in de (oorspronkelijke) sloot tussen hun beider percelen ligt. [gedaagde partij] stelt dat de kadastrale erfgrens in het midden van de sloot ligt, overeenkomstig het vermoeden dat is neergelegd in artikel 5:36 BW. 
      Volgens partij [eisende partij] ligt de kadastrale erfgrens meer in de richting van het perceel van [gedaagde partij]. Partij [eisende partij] wijst daarbij op een door een medewerker van het Kadaster op 22 september 2005 gemaakt relaas van bevindingen, waar echter [gedaagde partij] niet bij aanwezig is geweest. Partij [eisende partij] die zich op een afwijking van het wettelijk vermoeden beroept, zou haar stellingen omtrent de kadastrale erfgrens moeten bewijzen. 
    
    
    Deze kwestie is echter alleen van belang als de kadastrale erfgrens ook voor de toepassing van artikel 5:42 en 5:44 BW als erfgrens heeft te gelden.
    
    
      De kadastrale erfgrens moet ook in dit geval als erfgrens als bedoeld in artikel 5:42 en 44 BW worden beschouwd als de nu droge sloot niet als watergang moet worden aangemerkt. 
      In dat geval kunnen partijen een exclusief gebruiksrecht doen gelden van hun deel van de sloot. 
    
    
    
      Dat ligt anders als aan de ten tijde van de descente droge greppel niet het karakter van waterscheiding is ontnomen en de greppel nog moet worden aangemerkt als watergang. 
      In dat geval hebben partijen op grond van artikel 5:39 BW met betrekking tot de sloot (slechts) de bevoegdheden en verplichtingen als een mede-eigenaar. Dan houdt het exclusieve gebruiksrecht van partijen op bij de oever aan hun kant van de sloot en heeft die walkant te gelden als erfgrens voor de toepassing van artikel 5:42 en 5:44 BW.
    
    
    
      [gedaagde partij] heeft gesteld dat de droge sloot formeel een B-watergang is. Partij [eisende partij] heeft dat op zich niet betwist maar heeft ook gesteld dat het Waterschap Rivierenland haar toestemming heeft gegeven om de sloot in de huidige deels versmalde staat te houden. Deze twee stellingen lijken met elkaar in tegenspraak te zijn. 
      Dit betekent dat Partij [eisende partij] die zich op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde toestemming beroept daarvan het bewijs moet leveren. Die toestemming moet onvoorwaardelijk zijn en meebrengen dat de sloot niet meer als watergang wordt beschouwd, ook zonder dat [gedaagde partij] bij die wijziging is betrokken.
    
    
    
      Zowel de beantwoording van de vraag of er behalve de acacia sprake is van bomen die te dicht op de erfgrens staan, als de beantwoording van de vraag in hoeverre sprake is van overhangende takken als bedoeld in artikel 5:44 BW hangt ervan af of partij [eisende partij] slaagt in het leveren van het bewijs, zoals hiervoor is overwogen. 
      De kantonrechter houdt daarom iedere verdere beslissing aan.
    
     
    
    De beslissing
    
    
    De kantonrechter
    
    
    bepaalt dat partij [eisende partij] moet bewijzen dat het Waterschap Rivierenland haar onvoorwaardelijk toestemming heeft gegeven om de sloot in de huidige deels versmalde staat te houden en dat die toestemming meebrengt dat de sloot niet meer als watergang wordt beschouwd ook al is [gedaagde partij] bij die wijziging niet betrokken geweest;          
    
    bepaalt dat partij [eisende partij] zich op de rolzitting van woensdag 26 september 2007 schriftelijk kan uitlaten over de vraag hoe zij het bewijs wil leveren;
    
    bepaalt dat, als partij [eisende partij] bewijs wil leveren met schriftelijke stukken, zij deze stukken op de hiervoor genoemde rolzitting over moet leggen;
    
    
    
    
    
    bepaalt dat partij [eisende partij], als zij bewijs door getuigen wil leveren, de naam en woonplaats van de te horen getuigen moet opgeven met de verhinderdata van haarzelf, haar gemachtigde en de getuigen en zo mogelijk van de tegenpartij, waarna een dag voor het getuigenverhoor zal worden vastgesteld;
    
    bepaalt dat, als een getuigenverhoor wordt gehouden, beide partijen daarbij aanwezig moeten zijn om eventueel aansluitend aan het verhoor de zaak te bespreken en om te bekijken of een schikking mogelijk is.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. P.J. Wiegman en in het openbaar uitgesproken op