ECLI:NL:GHAMS:2017:4004, Gerechtshof Amsterdam, 04-10-2017, 200.215.254
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-10-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; medezeggenschap; verzoek afgewezen; art. 25 lid 1 sub c en d WOR; art. 26 WOR

beschikking
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.215.254/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 4 oktober 2017
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
    
      
        DE ONDERNEMINGSRAAD VAN DE VERENIGING FEDERATIE NEDERLANDSE VAKBEWEGING HORECABOND,
      gevestigd te Almere,
      
        VERZOEKER,
      advocaat: mr. J.H.H. Baljet, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
    
      
        VERENIGING FEDERATIE NEDERLANDSE VAKBEWEGING HORECABOND,
      gevestigd te Almere,
      
        VERWEERSTER,
      advocaat: mr. N. Ruiter, kantoorhoudende te Amsterdam.
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Partijen worden hierna de ondernemingsraad en FNV Horecabond genoemd.
      
    
    
      1.2
      De ondernemingsraad heeft bij op 4 mei 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, 
      
        
          te verklaren dat FNV Horecabond in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het besluit tot stopzetting van de pensioenactiviteiten, bestaande uit beleidsontwikkeling, voorlichting en advies, en de daarmee samenhangende besluiten tot stopzetting van de vertegenwoordiging van FNV Horecabond in pensioenbesturen en tot het aanvragen bij het UWV van (deeltijd) ontslag van [A] (hierna: [A] ), de medewerker die zich met die activiteiten bezighield (hierna: het besluit);
        
        
          FNV Horecabond bij (voorlopige) voorziening te gebieden het besluit in te trekken en de gevolgen ervan ongedaan te maken, (waaronder begrepen intrekking van de bij het UWV ingediende ontslagaanvraag van [A] );
        
        
          FNV Horecabond bij (voorlopige) voorziening te verbieden handelingen te (doen) verrichten ter uitvoering van het besluit;
        
      
      met veroordeling van FNV Horecabond in de proceskosten.
      
    
    
      1.3
      FNV Horecabond heeft bij op 3 augustus 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van de ondernemingsraad. 
      
    
    
      1.4
      Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 24 augustus 2017. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en wat mr. Baljet betreft onder overlegging van een op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere productie. Mr. Baljet heeft het verzoek van de ondernemingsraad in die zin aangepast dat hij – in het kader van het verzoek FNV Horecabond te gebieden de gevolgen van het besluit ongedaan te maken – niet langer verzoekt dat de ontslagaanvraag van [A] bij het UWV wordt ingetrokken, maar dat de procedure tegen [A] bij de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt stopgezet. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten 
    
    
      2.1
      FNV Horecabond is een belangenorganisatie die zich blijkens artikel 3 van haar statuten tot doel heeft gesteld: 
      
      
        “(…) de belangen van werknemers, uitkeringsgerechtigden en gepensioneerden in de horeca, recreatie en catering te behartigen op het terrein van werk en inkomen. De bond heeft daarbinnen als kerntaken het verzorgen van individuele dienstverlening voor haar leden alsmede het behartigen van collectieve belangen van alle (ex-)werknemers. Daarnaast behartigt zij de belangen van (ex-)werknemers en gepensioneerden, in deze sectoren als belanghebbenden bij een pensioenfonds. Zij legt bij deze activiteiten een accent op het bevorderen van solidariteit, sociale rechtvaardigheid en zelfredzaamheid.”
      
      
    
    
      2.2
      FNV Horecabond heeft ongeveer 23.000 leden en ongeveer 53 werknemers. Voor de exploitatie van de werkorganisatie is FNV Horecabond naast de lidmaatschapsgelden aangewezen op subsidies afkomstig van sectorale sociale fondsen. De gelden van de sociale fondsen worden niet rechtstreeks aan FNV Horecabond toegekend, maar lopen via de Stichting Projecten FNV (hierna: de Stichting). Voor werkzaamheden die bestaan uit de vertegenwoordiging van FNV Horecabond in de besturen van bedrijfstakpensioenfondsen, ontvangt FNV Horecabond een vergoeding van de betreffende fondsen.
      
    
    
      2.3
      Op 1 januari 2010 is [A] voor 32 uur per week bij FNV Horecabond in dienst getreden als beleids- en projectmedewerker pensioenen, waarvan 16 uur voor het voorbereiden van beleidsopvattingen van FNV Horecabond op het gebied van pensioenen, het adviseren van het dagelijks bestuur over het daarover te voeren beleid, en het vertegenwoordigen van FNV Horecabond bij extern overleg en 16 uur voor de vertegenwoordiging van FNV Horecabond in de besturen van Pensioenfonds Horeca en Catering, Pensioenfonds Recreatie en VUT-fondsen. 
      
    
    
      2.4
      Sinds het aflopen van zijn bestuurstermijn, op 1 juli 2016, maakt [A] niet langer deel uit van het bestuur van Pensioenfonds Horeca en Catering. [A] heeft er vanaf gezien om te worden voorgedragen voor herbenoeming onder meer omdat naar zijn mening FNV Horecabond zijn onafhankelijkheid als bestuurder van het pensioenfonds onvoldoende heeft gewaarborgd. Daarop is op voordracht van FNV Horecabond een ander persoon, die niet in dienst is bij FNV Horecabond, in het bestuur benoemd. 
      
    
    
      2.5
      Met ingang van 2017 heeft FNV Horecabond voor pensioenactiviteiten geen subsidie meer aangevraagd bij de Stichting.
      
    
    
      2.6
      Op 14 maart 2017 heeft FNV Horecabond bij het UWV een ontslagvergunning aangevraagd voor het ontslag van [A] vanwege het vervallen van de functie project- en beleidsmedewerker pensioenen en het feit dat [A] niet langer deel uitmaakt van het bestuur van Pensioenfonds Horeca en Catering. De aanvraag bevat onder meer de volgende toelichting. Omdat er met ingang van 2017 geen subsidie voor pensioenactiviteiten is aangevraagd, is de functie van [A] als project- en beleidsmedewerker voor 16 uur per week komen te vervallen. Zijn functie van pensioenbestuurder is eveneens komen te vervallen omdat hij niet is herbenoemd als bestuurder in Pensioenfonds Horeca en Catering.
      
    
    
      2.7
      Het UWV heeft bij brief van 6 april 2017 FNV Horecabond diverse vragen gesteld over de aanvraag van de ontslagvergunning. Op de vraag van UWV waaruit blijkt dat de ondernemingsraad is geïnformeerd over het besluit om de arbeidsplaats van de betreffende werknemer te laten vervallen, heeft FVV Horecabond geantwoord  dat de ondernemingsraad nog niet is geïnformeerd en dat van een belangrijk besluit in de zin van artikel 25 WOR geen sprake is.  
      
    
    
      2.8
      Op 10 april 2017 heeft FNV Horecabond de ondernemingsraad advies gevraagd over een voorgenomen organisatiewijziging, die moet leiden tot nieuwe functies en een andere verdeling van bevoegdheden binnen de organisatie. Wijziging van de pensioenactiviteiten maakt hiervan geen onderdeel uit. In een bij de adviesaanvraag gevoegd organogram is de functie van beleids- en projectmedewerker pensioenen niet opgenomen. 
      
    
    
      2.9
      Het UWV heeft op 12 juni 2017 geweigerd de gevraagde ontslagvergunning te verlenen aan FNV Horecabond. Aan die weigering heeft het UWV ten grondslag gelegd dat de bedrijfseconomische noodzaak tot het laten vervallen van de arbeidsplaats onvoldoende aannemelijk is geworden. Daarop heeft FNV Horecabond  de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [A] (partieel) te ontbinden. 
      
    
    
      2.10
      Op 28 juli 2017 heeft de ondernemingsraad, op onderdelen, negatief geadviseerd over de voorgenomen organisatiewijziging. In het advies staat onder meer dat in de adviesaanvraag geen aandacht is voor de pensioenactiviteiten en de medewerkers die die werkzaamheden verrichten. 
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      De ondernemingsraad heeft aan zijn stelling dat FNV Horecabond in redelijkheid niet tot het besluit heeft kunnen komen het volgende ten grondslag gelegd. Blijkens de statuten van FNV Horecabond behoren de pensioenactiviteiten tot haar kernactiviteiten. Het besluit deze activiteiten stop te zetten, is adviesplichtig op grond van artikel 25 lid 1 c en d WOR omdat het de beëindiging of een belangrijke inkrimping van de werkzaamheden van de onderneming betreft, althans van een belangrijk onderdeel daarvan. Daaraan doet niet af dat slechts een beperkt aantal arbeidsplaatsen met het besluit is gemoeid. In strijd met voormelde bepalingen heeft FNV Horecabond het besluit noch zelfstandig noch als onderdeel van het voorgenomen besluit tot reorganisatie, waarmee het onlosmakelijk verbonden is, ter advisering aan de ondernemingsraad voorgelegd. Voor medezeggenschap is bovendien essentieel dat de ondernemingsraad  op een zodanig tijdstip om advies wordt gevraagd dat het door hem uit te brengen advies van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. Met de ingediende ontslagaanvraag dreigt de ondernemingsraad dan ook voor een voldongen feit te worden gesteld.
      
    
    
      3.2
      FNV Horecabond heeft zich verweerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Anders dan de ondernemingsraad heeft gesteld, ziet de Ondernemingskamer geen aanknopingspunten voor de stelling van de ondernemingsraad dat het besluit inhoudt dat FNV Horecabond haar pensioenactiviteiten stopzet. FNV Horecabond heeft besloten voor voorlichting en beleidsontwikkeling op het gebied van pensioenen meer gebruik te gaan maken van de expertise die bij de vakcentrale FNV en bedrijfstakpensioenfondsen aanwezig is in plaats van daar (voor 16 uur per week) een eigen werknemer voor in te zetten. Dit besluit hangt samen met een andere afweging omtrent de aanwending van de beschikbare subsidiegelden dan voorheen – de functie beleids- en projectmedewerker pensioenen werd gedeeltelijk (16 uur per week) met subsidie gefinancierd – en is naar stelling van de FNV Horecabond tevens ingegeven door de wens om bij de voorlichting aan de leden sociale media in te zetten, wat met name kennis en ervaring op het gebied van moderne communicatiemiddelen vergt en niet zozeer specialistische kennis van pensioenen. FNV Horecabond heeft er daarom medio 2016 voor gekozen om voor pensioenactiviteiten geen subsidie meer aan te vragen. Wat betreft advieswerkzaamheden, heeft de ondernemingsraad ter terechtzitting bevestigd dat advieswerkzaamheden op het terrein van de pensioenen aan derden worden uitbesteed. 
      
    
    
      3.4
      Naar het oordeel van de Ondernemingskamer ontbreekt voor de stelling van de ondernemingsraad dat het besluit inhoudt dat FNV Horecabond haar vertegenwoordiging in besturen van de bedrijfstakpensioenfondsen stopzet een feitelijke grondslag. [A] maakt weliswaar sinds 1 juli 2016 niet langer deel uit van het bestuur van Pensioenfonds Horeca en Catering maar daartoe is niet besloten door FNV Horecabond. De bestuurstermijn van [A] liep op die datum af en [A] zelf had te kennen gegeven dat hij niet voorgedragen wilde worden voor herbenoeming in het bestuur. Dat FNV Horecabond daarop een ander persoon heeft voorgedragen om in dat bestuur te worden benoemd en dat in haar vertegenwoordiging in het bestuur van Pensioenfonds Recreatie, door [A] , geen verandering is gekomen, duidt er bovendien  op dat FNV Horecabond juist onverminderd actief blijft in de besturen van pensioenfondsen. 
      
    
    
      3.5
      Nu van stopzetting van de pensioenactiviteiten niet is gebleken, acht de Ondernemingskamer het besluit niet van dien aard dat het kan worden gekwalificeerd als een besluit tot beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of van een belangrijk onderdeel daarvan, in de zin van artikel 25 lid 1 sub c WOR, waarvoor aan de ondernemingsraad advies had moeten worden gevraagd. 
      
    
    
      3.6
      Ook de vraag of het besluit kwalificeert als een besluit tot belangrijke inkrimping, uitbreiding of andere wijziging van de werkzaamheden van de onderneming beantwoordt de Ondernemingskamer ontkennend. Zelfs indien de pensioenactiviteiten aangemerkt kunnen worden als een van de kerntaken van FNV Horecabond, zoals de ondernemingsraad heeft aangevoerd met verwijzing naar het bepaalde in artikel 3 van de statuten van FNV Horecabond, is de Ondernemingskamer van oordeel dat van een besluit in de zin van artikel 25 lid 1 sub d WOR geen sprake is. Daarbij neemt de Ondernemingskamer in aanmerking dat het besluit een inkrimping van de personeelsformatie met 16 uur per week betreft en die inkrimping slechts gevolgen heeft voor één medewerker, terwijl FNV Horecabond in totaal ongeveer 53 werknemers heeft. Op zichzelf is niet uitgesloten dat een in absolute zin geringe inkrimping van werkzaamheden niettemin beschouwd kan worden als een belangrijke inkrimping in de hiervoor bedoelde zin (bij voorbeeld als een belangrijke kleine dienst geheel of nagenoeg geheel wordt opgeheven), maar dat een dergelijke specifieke situatie zich hier voordoet is niet gebleken. Zoals hiervoor in rechtsoverwegingen 3.3 tot en met 3.5 al uiteengezet, behelst het besluit dat FNV Horecabond voor voorlichting en beleidsontwikkeling op het gebied van pensioenen meer gebruik gaat maken van de expertise die er bij de vakcentrale FNV en bedrijfstakpensioenfondsen aanwezig is in plaats van daar (voor 16 uur per week) een eigen werknemer voor in te zetten en wordt advieswerk op dit gebied uitbesteed. 
      
    
    
      3.7
      Tegen deze achtergrond kan het besluit als zodanig niet worden beschouwd als een belangrijk besluit ter zake waarvan de ondernemingsraad op de voet van artikel 25 lid 1 aanhef en onder d WOR een adviesrecht toekomt. In de gegeven omstandigheden is de ontslagaanvraag voor een individuele werknemer, [A] , – nog afgezien van het feit dat dit een uitvoeringshandeling betreft ter zake waarvan de ondernemingsraad geen beroepsrecht toekomt – evenmin adviesplichtig. 
      
    
    
      3.8
      De ondernemingsraad heeft nog aangevoerd dat het besluit als onderdeel van het voorgenomen besluit tot reorganisatie aan de ondernemingsraad ter advisering voorgelegd had moeten worden. Nog daargelaten dat de ondernemingsraad dit aspect in zijn advisering van 27 juli 2017 heeft meegenomen en die besluitvorming niet ter beoordeling voor ligt, wijst de Ondernemingskamer erop dat FNV Horecabond reeds medio 2016 heeft besloten geen subsidie meer te vragen voor de pensioenprojecten en dat het besluit dus geen onderdeel uitmaakt van het voorgenomen besluit tot reorganisatie waarover FNV Horecabond advies heeft gevraagd.
      
    
    
      3.9
      De ondernemingsraad heeft tot slot nog gesteld dat FNV Horecabond in strijd heeft gehandeld met artikel 8 van het Reglement Ondernemingsraad FNV Horecabond door niet met hem te overleggen over de vaststelling van de projectbegroting 2017. Wat daarvan ook zij, niet valt in te zien dat deze stelling kan leiden tot het oordeel dat FNV Horecabond in redelijkheid niet tot het bestreden besluit heeft kunnen komen. 
      
    
    
      3.10
      De slotsom luidt dat de door de ondernemingsraad aangevoerde feiten en omstandigheden, ieder afzonderlijk dan wel in onderlinge samenhang bezien, niet kunnen leiden tot het oordeel dat FNV Horecabond het besluit ter advisering aan de ondernemingsraad had dienen voor te leggen en dat zij, nu zij dat heeft nagelaten, niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen. Het verzoek zal worden afgewezen. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      	wijst het verzoek af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en drs. C. Smits-Nusteling RC en W. Wind raden, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Govers, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 4 oktober 2017.