ECLI:NL:GHSHE:2016:5596, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-12-2016, 200 198 336_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: vordering schorsing concurrentiebeding, geen spoedeisend belang meer in hoger beroep, kosten eerste aanleg.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.198.336/01
    
    
    
      
        arrest van 20 december 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      handelend onder de naam Kapsalon [kapsalon] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna te noemen: [appellante] ,
      advocaat: mr. R. Ruiter te Hilversum,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
      niet verschenen in hoger beroep,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 29 augustus 2016 ingeleide hoger beroep van het door de kantonrechter als voorzieningenrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant (locatie Middelburg) gewezen vonnis van 3 augustus 2016 (hierna: het vonnis) tussen [geïntimeerde] als eiseres en [appellante] als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  5217377 / VV 16-46) 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij memorie van grieven heeft [appellante] 5 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een voorschot op het boetebedrag van € 2.500,--, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten in beide instanties.
      
    
    
      2.2.
      
        [geïntimeerde] is in hoger beroep niet verschenen. Op 3 november 2016 heeft [appellante] haar zaak door haar hiervoor genoemde raadsman doen bepleiten, die daartoe een pleitnota aan het hof heeft overgelegd. Ten slotte is de zaak verwezen naar de rol van heden voor uitspraak op de reeds overgelegde stukken.
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1
      Tegen de door de kantonrechter in het vonnis onder 1.1 t/m 1.4 vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht. Ook het hof gaat dus van deze feiten uit. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    
      3.2
      
        [geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] 1970, is op 1 mei 2015 bij [appellante] in (tijdelijke) dienst getreden als hairstylist 1.
    
    
      3.3
      
        [appellante] exploiteert kapsalons in Zeeuws-Vlaanderen, op Walcheren en in [plaats 1] . [geïntimeerde] heeft hoofdzakelijk gewerkt in de kapsalon in [plaats 2] , maar ook in andere.
    
    
      3.4
      
        Per 1 november 2015 zijn partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan voor 20 uur per week tegen een salaris van € 1.032,64 bruto per maand. De overeenkomst bevat een concurrentiebeding dat luidt als volgt:
        
          “Werknemer za1 zonder schriftelijke toestemming van werkgever gedurende de arbeids-overeenkomst en na het einde hiervan gedurende een tijdvak van 6 maanden niet in enigerlei vorm een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan het bedrijf van werkgever vestigen, drijven of mede drijven of doen drijven, hetzij direct hetzij indirect, alsook financieel in welke vorm ook bij een dergelijke zaak belang hebben, daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam zijn al dan niet in dienstbetrekking hetzij tegen vergoeding hetzij om niet, of daarin aandeel te hebben binnen een straal van 15 kilometer waar werkgever zijn vestigingen heeft, zulks op verbeurte van een direct opeisbare niet voor rechterlijke matiging vatbare boete van €2500 per gebeurtenis en tevens €500 voor elke dag dat hij in overtreding is, te betalen aan werkgever onverminderd het recht van werkgever om volledige schadevergoeding te vragen. (…)”
        
      
    
    
      3.5
      
        Met het oog op de indiensttreding per 1 mei 2016 van [geïntimeerde] bij een andere werkgeefster, die kapsalons exploiteert in [plaats 2] en [plaats 3] , hebben partijen een op 30 maart 2016 ondertekende “onderlinge overeenkomst werkgever - werknemer” (hierna: de nadere overeenkomst) gesloten, inhoudende: 
        
          “Bij naleving van de volgende 5 punten is werkgever bereid om het huidige concurrentiebeding zoals was opgenomen in de ondertekende arbeidsovereenkomst dd. 31-10-2015 enkel te laten gelden voor standplaats [plaats 2] ( [hairfashion] HairFashion) en dus af te zien van een eventuele rechtszaak mbt. de andere vestigingen.
        
      
      
        1.
         (…)
      
      
        2. Ons klantenbestand :
      
      
        Tijdens de opzegperiode zal werknemer geen klanten ronselen of reclame maken in welke vorm dan ook voor haar nieuwe werkplek en tevens zal werknemer tot 6 maanden na dienstverband niet werkzaam zijn binnen een straal van 15 km van vestiging [plaats 2] ( [hairfashion] hairFashion - zie ook concurrentiebeding).
      
      
        3.
         (…)
      
      
        4. Facebook:
      
      
        Er wordt niets mbt. tot nieuwe werkplek gecommuniceerd zolang werknemer bij ons in dienst is.
      
      
        5. Communicatie naar klanten (en collega’s) :
      
      
        Verandering van werkplek ( [plaats 3] ) wordt niet gecommuniceerd indien er niet naar gevraagd wordt. Enkel bij het maken van vervolgafspraken waar expliciet wordt gevraagd naar werknemer mag dit worden gecommuniceerd. De reden moet dan ook de werkelijke reden zijn, nl :hoofdzakelijk het niet meer moeten werken op zaterdag gezien familiale situatie.
      
      
      
        
          Bij het niet naleven van 1 van deze onderlinge afspraken volgt een ,direct opeisbare en niet voor rechterlijke matiging vatbare boete, van €2500 per gebeurtenis en behoudt de werkgever het recht om het eerder contractuele aangegane concurrentiebeding vooralsnog te laten gelden.
          ”
        
      
      
      
      
      
      
    
    
      3.6
      Bij brief van 14 juni 2016 schreef de toenmalige raadsman van [geïntimeerde] aan [appellante] dat “naar nu blijkt” [geïntimeerde] in het kappersbedrijf buiten [plaats 2] onvoldoende inkomen kan genereren om haar gezin te onderhouden en dat zij dat wel kan als haar wordt toegestaan te werken in [plaats 2] . [appellante] werd verzocht het inkomensverlies van € 500,-- bruto per maand te vergoeden of [geïntimeerde] toe te staan in [plaats 2] te werken in het kappersbedrijf, in welk geval zij zich tot 1 november 2016 zou onthouden van klantenwerving. Op dit verzoek is afwijzend gereageerd namens [appellante] .
      
    
    
      4.1
      
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd, zakelijk weergegeven:
      - primair: de gehele of gedeeltelijke schorsing van het concurrentiebeding;
      - subsidiair: de bepaling dat [appellante] aan [geïntimeerde] bij wijze kan voorschot een billijke vergoeding dient te betalen voor de duur van het concurrentiebeding;
      - meer subsidiair: de voorziening die de kantonrechter zal vermenen te behoren,
      
        met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
        In een vermeerdering van eis werd door [geïntimeerde] niet volhard.
      
    
    
      4.2
      
        [geïntimeerde] legde aan haar vordering ten grondslag dat de noodzaak om te werken op verschillende vestigingen van [appellante] en de werktijden die [appellante] van haar verlangde voor haar moeilijk te combineren waren met de verantwoordelijkheid voor haar gezin. De huidige werkgever bood [geïntimeerde] gunstige(r) werktijden en een beter salaris zodat [geïntimeerde] ontslag nam bij [appellante] . In de vestiging van de nieuwe werkgever in [plaats 3] blijkt onvoldoende werk te zijn zodat [geïntimeerde] ook moet werken in de vestiging te [plaats 2] . Het concurrentiebeding staat daaraan in de weg zodat [geïntimeerde] een inkomensverlies lijdt van € 500,-- bruto per maand. Gelet op haar leeftijd heeft [geïntimeerde] op korte termijn geen zicht op ander werk. Door het concurrentiebeding wordt zij beperkt in haar recht op vrije arbeidskeuze. Het belang van [appellante] bij handhaving van het concurrentiebeding is hooguit beperkt.
    
    
      4.3
      
        
          [appellante] heeft in eerste aanleg verweer gevoerd en in reconventie, na vermindering van eis, veroordeling gevorderd van [geïntimeerde] tot betaling van (een voorschot op) de boete van € 2.500,-- met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
        Hetgeen [appellante] daartoe heeft aangevoerd komt, voor zover van belang, hierna aan de orde.
      
    
    
      4.4
      
        De kantonrechter, van oordeel zijnde dat in een bodemprocedure zeer waarschijnlijk het concurrentiebeding gedeeltelijk wordt vernietigd op de grond dat [geïntimeerde] door dat beding onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van [appellante] (artikel 7:653 lid 3 aanhef en onder b. BW), heeft het concurrentiebeding geschorst onder de voorwaarde dat [geïntimeerde] zich tot 1 november 2016 onthoudt van het werven en het bedienen van klanten van [appellante] die door [geïntimeerde] gedurende haar dienstverband met [appellante] zijn bediend. Aldus wordt het belang van [appellante] in redelijke mate beschermd. In de belangenafweging weegt mee dat de nieuwe werkgever kennelijk te weinig werk heeft in [plaats 3] . [geïntimeerde] heeft belang bij voortzetting van de arbeidsverhouding met haar nieuwe werkgever, aldus de kantonrechter.
        De vordering van [appellante] in reconventie werd afgewezen. [appellante] werd in conventie en in reconventie veroordeeld in de kosten.
      
      
    
    
      5.1
      Het hof stelt vast dat het in eerste aanleg door de kantonrechter terecht aangenomen spoedeisend belang in hoger beroep is komen te vervallen nu het (bij de nadere overeenkomst tot de vestiging [plaats 2] beperkte) concurrentiebeding liep van 1 mei 2016 tot 1 november 2016. In aanmerking genomen rov. 3.6 en 3.7 van het HR-arrest van 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:661 heeft het hof (echter) te beoordelen of in eerste aanleg terecht een proceskostenveroordeling jegens [appellante] is uitgesproken. “Daartoe moet hij onderzoeken”, aldus genoemd arrest, “of de vordering die in eerste aanleg ter beoordeling voorlag terecht is 
      
      
      
        toe- of afgewezen, met inachtneming van het in appel gevoerde debat en naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing in hoger beroep (…).”
      
    
    
      5.2
      
        In het licht van het voorgaande stelt het hof vast dat de grieven zich lenen voor een gezamenlijke behandeling. De grieven bestrijken vrijwel alle overwegingen van de inhoudelijke beoordeling van het vonnis en zij hebben de kennelijke strekking het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. 
        De grieven keren zich evenwel niet tegen:
      
      a. de overweging van de kantonrechter dat indien de nadere overeenkomst is aan te merken als een vaststellingsovereenkomst, dit toepassing van artikel 7:653 lid 3 BW niet uitsluit. Wat daarvan zij, het hof leest in de stellingen van [appellante] in hoger beroep niet dat zij haar standpunt dat de nadere overeenkomst als een vaststellingsovereenkomst kwalificeert in hoger beroep handhaaft, zulks mede gelet op de bewoordingen die in het appelexploot en de pleitaantekeningen zijn gebruikt om deze nadere overeenkomst te duiden, zoals “andersluidende minnelijke afspraken” (appelexploot, laatste alinea punt II en toel. op grief 1), “een overeenkomst” (appelexploot, blz. 6, eerste regel) en “een tweede afspraak” in randnummer 9 van de pleitaantekeningen in hoger beroep;
      b. de afwijzing van de vordering van [appellante] tot betaling van (een voorschot op) de boete van € 2.500,-- naar namens [appellante] ter terechtzitting in hoger beroep is bevestigd.
    
    
      5.3
      Het hof neemt tot uitgangspunt dat de door [appellante] in hoger beroep overgelegde, door haar op 31 maart 2016 “voor akkoord” ondertekende, opzeggingsbrief van [geïntimeerde] van 30 maart 2016 geen ander licht op de zaak werpt. De brief bevat geen relevante afwijking van de nadere overeenkomst, waaronder het feit dat [appellante] zich ermee akkoord verklaart dat [geïntimeerde] gedurende de looptijd van het concurrentiebeding werkzaam zal zijn als hairstylist in [plaats 3] . 
    
    
      5.4
      
        
          [appellante] heeft in hoger beroep een beroep gedaan op de cao voor het kappersbedrijf, welke cao - overeengekomen tussen de werkgeversorganisatie ANKO en de vakbonden CNV Vakmensen en FNV Mooi - voor de relevante periode, namelijk gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst, algemeen verbindend is verklaard (Staatscourant 23623 van 26 september 2014). Artikel 2.1 onder c van de cao luidt:
        
          “Concurrentiebeding: 
        
        
          De werkgever en de werknemer mogen in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd een concurrentiebeding opnemen. Hierbij gelden de volgende voorwaarden:
        
        
          – de werknemer moet 18 jaar of ouder zijn;
        
        
          – het concurrentiebeding moet schriftelijk worden vastgelegd;
        
        
          – het beding mag maximaal zes maanden na beëindiging van de arbeidsovereenkomst van kracht blijven.
        
        Het hof stelt vast dat het (bij de nadere overeenkomst tot de vestiging [plaats 2] beperkte) concurrentiebeding aan deze voorwaarden voldoet. Met [appellante] is het hof van oordeel dat het gegeven dat genoemde partijen een regeling met betrekking tot concurrentiebedingen in de cao zijn overeengekomen, de cao AV-verklaard is en het in de arbeidsovereenkomst neergelegde concurrentiebeding daaraan voldoet, van betekenis is in het kader van de belangenafweging tussen partijen.
      
    
    
      5.5
      Onweersproken bevindt de vestiging in [plaats 2] van de nieuwe werkgever van [geïntimeerde] zich op 800 meter “wandelafstand” van de vestiging van [appellante] . Zulks kan nauwelijks een belemmering vormen voor tot het bedrijfsdebiet van [appellante] behorende klanten om niet naar [appellante] te gaan maar naar de vestiging van de nieuwe werkgever van [geïntimeerde] wanneer zij er kennis van nemen dat [geïntimeerde] daar werkt. [geïntimeerde] is weliswaar slechts gedurende een jaar werkzaam geweest voor [appellante] maar in die periode heeft zij, naar eigen zeggen een ervaren kapster (inl. dagvaarding sub 5 en 24), haar kwaliteiten aan 
      
      
      
      
        cliënten van [appellante] duidelijk kunnen maken en (daarmee) aan klantenopbouw kunnen doen, kennis kunnen nemen van relevante bedrijfsinformatie van [appellante] (zoals werkwijze en tarieven) en technieken leren toepassen, zoals in hoger beroep nader onderbouwd. De suggestie van [geïntimeerde] bij inleidende dagvaarding dat zij in het jaar dat zij bij [appellante] heeft gewerkt als ervaren kapster en gelet op de branche niets relevants zou hebben opgestoken, volgt het hof gelet op artikel 4.3 van de cao niet: [geïntimeerde] was hairstylist 1 terwijl er nog drie beter betaalde - en dus kennelijk hoger gewaarde - functies zijn, hairstylist 2, 3 en topstylist. Het voorgaande betekent dat, anders dan door [geïntimeerde] in eerste aanleg gesteld, niet gezegd kan worden dat het belang van [appellante] bij het concurrentiebeding nihil is. 
      
    
    
      5.6
      Partijen hebben voorafgaande aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [geïntimeerde] overleg gevoerd over het concurrentiebeding. Kennelijk heeft [geïntimeerde] daarbij aan [appellante] medegedeeld dat zij de mogelijkheid had in [plaats 3] te gaan werken en is [appellante] , desgevraagd door [geïntimeerde] , akkoord gegaan met de beperking van het concurrentiebeding tot de vestiging in [plaats 2] , als neergelegd in de nadere overeenkomst. Dat (ook) door deze nadere overeenkomst [geïntimeerde] als werknemer in beginsel “wordt beperkt in (haar) bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn” was haar, gegeven het overleg over het concurrentiebeding, duidelijk. “In beginsel” want tot uitgangspunt dient dat [geïntimeerde] ondanks het (bij de nadere overeenkomst tot de vestiging [plaats 2] beperkte) concurrentiebeding een nieuwe baan heeft kunnen vinden. Dat derhalve [geïntimeerde] “zwaar wordt beperkt in haar recht op vrije arbeidskeuze” is niet zonder meer het geval; zij mag slechts gedurende een half jaar niet binnen 15 km. van de vestiging van [appellante] in [plaats 2] werken. 
    
    
      5.7
      
        [geïntimeerde] heeft onvoldoende onderbouwd hoe en waarom het voor haar rekening zou komen dat zij, zoals in eerste aanleg door haar gesteld, door haar nieuwe werkgever niet voor het overeengekomen aantal uren ingezet kan worden in de vestiging in [plaats 3] en zij daardoor een inkomensverlies lijdt van € 500,-- bruto per maand. [geïntimeerde] heeft gesteld in dienst te zijn getreden bij haar nieuwe werkgever per 1 mei 2016. Gesteld noch gebleken is dat dat op basis van een oproepcontract was en evenmin - de inleidende dagvaarding is uitgebracht op 13 juli 2016 derhalve na ommekomst van een eventuele proeftijd - dat zij ontslagen was dan wel dat ontslag dreigde. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, acht het hof niet zonder meer aannemelijk dat het gebrek aan klanten in de vestiging van haar nieuwe werkgever in [plaats 3] (met inkomensverlies als gevolg) een voor risico van [geïntimeerde] komende omstandigheid zou zijn. [geïntimeerde] heeft bovendien niets gesteld over het daadwerkelijke aantal uren dat zij niet ingezet kan worden in de vestiging in [plaats 3] en haar uurloon, alsmede de vraag of haar nieuwe werkgever (niet) geïnformeerd is over de gebondenheid van [geïntimeerde] gedurende een half jaar na indiensttreding aan het (bij de nadere overeenkomst beperkte) concurrentiebeding.  
    
    
      5.8
      Het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien voert tot de slotsom dat het hof geen aanleiding ziet het bij de nadere overeenkomst tot de vestiging [plaats 2] beperkte concurrentiebeding in kort geding geheel of gedeeltelijk te schorsen omdat, in verhouding tot het te beschermen belang van [appellante] , [geïntimeerde] door dat beding onbillijk wordt benadeeld. Het vonnis dient te worden vernietigd voor zover in appel aan het hof voorgelegd: de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie en de kosten in reconventie. 
    
    
      5.9
      Gelet op hetgeen in rov. 5.7 is overwogen komen ook de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van [geïntimeerde] niet voor toewijzing in aanmerking. 
      
    
    
      5.10
      Als in het ongelijk te stellen partij wordt [geïntimeerde] veroordeeld in de kosten van [appellante] in eerste aanleg in conventie. In aanmerking genomen het gebruikelijke liquidatietarief in kort geding is de kantonrechter kennelijk van oordeel geweest dat de reconventionele vordering in eerste aanleg voortvloeide uit het verweer in conventie. Het hof zal de proceskosten in reconventie in eerste aanleg opnieuw vaststellen en [appellante] veroordelen in die proceskosten gelet op hetgeen in rov. 5.2. onder b. is overwogen. [geïntimeerde] wordt als in het ongelijk te stellen partij voorts veroordeeld in de kosten in hoger beroep waarbij het hof, gelet op de zeer beperkte omvang van het pleidooi in hoger beroep in deze verstekzaak, daarvoor één punt (tarief II) rekent.
      
      
    
  
  
    
      6De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen en voor zover in reconventie gewezen uitsluitend ten aanzien van de kostenveroordeling
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      in conventie:
    
    - wijst de vordering af;
    - veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 400,00 kosten salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 94,08 aan dagvaardingskosten, op € 314,00 aan griffierecht en op € 1.788,00 aan salaris advocaat in het hoger beroep, en voor wat betreft de nakosten op € 131,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen  na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    
      in reconventie:
      veroordeelt [appellante] in de proceskosten van [geïntimeerde] in eerste aanleg en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 100,00 kosten salaris gemachtigde; 
    
    
    
      in conventie en in reconventie:
      verklaart de kostenveroordelingen zowel in eerste aanleg als in hoger beroep uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, M.J.H.A. Venner-Lijten en D.J.B. de Wolff en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 december 2016.
    
    
    
    
    
      griffier						rolraadsheer