ECLI:NL:RBROT:2008:BG2646, Rechtbank Rotterdam, 29-10-2008, 300689 / HA ZA 08-371
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-10-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beroep op dwaling bij het afgeven van een garantie wordt afgewezen. 
        Een garantie is geen handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 300689 / HA ZA 08-371
    
    Uitspraak: 29 oktober 2008
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      BÜHRMANNUBBENS B.V.,
      gevestigd te Zutphen,
      eiseres,
      advocaat mr. A.P. van Elswijk,
    
    
    - tegen -
    
    
      de naamloze vennootschap 
      DVRG N.V., h.o.d.n. DE VRIES ROBBÉ GROEP,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. P.J. de Waal.
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als: BührmannUbbens en DVRG.
    
    
    1	Het verloop van het geding
    
    
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      -	de dagvaarding d.d. 24 januari 2008 en de door BührmannUbbens overgelegde producties;
      -	de conclusie van antwoord, met producties;
      -	het tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 21 mei 2008, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
      -	de brief d.d. 21 augustus 2008 van mr. B.T. van Onna, namens BührmannUbbens;
      -	het proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 15 september 2008.
    
    
    
    2	De vaststaande feiten
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voorzover van belang – het volgende vast:
    
    2.1 DVRG houdt sinds februari 2007 50,1% van de aandelen in Leiter-Nypels Beheer B.V., die op haar beurt alle aandelen houdt in Drukkerij Leiter-Nypels B.V.(hierna: de Drukkerij). 
    
    
    2.2 DVRG heeft bij brief d.d. 17 april 2007 aan BührmannUbbens een garantie afgegeven met de navolgende inhoud (hierna: de garantie):
    
    “Ondergetekende, [persoon 1], ten deze handelend als rechtsgeldig vertegenwoordiger van [DVRG] verklaart hiermee dat [DVRG] zich tot [BührmannUbbens] garantstelt voor de betaling van goederen en diensten door BührmannUbbens geleverd en gefactureerd aan [de Drukkerij], indien [de Drukkerij] niet aan haar betalingsverplichtingen jegens [BührmannUbbens] kan voldoen.
    
    De garantstelling wordt afgegeven voor een maximumbedrag van € 50.000. Deze garantstelling zal van kracht zijn op toekomstige leveringen aan en besteld door [de Drukkerij] en gaat in na ontvangst door u.”.
    
    (Volgens de tekst van de garantie is deze gesteld ten behoeve van “LeiterNypels b.v.”, maar het is niet langer in geschil dat hiermee de Drukkerij wordt bedoeld).
    
    2.3 Kort na het stellen van de garantie heeft BührmannUbbens zaken geleverd aan de Drukkerij voor een bedrag van € 42.629,30. Daarna hebben nog enkele kleinere leveringen plaatsgevonden. 
    
    2.4 Bij brief d.d. 10 mei 2007 heeft BührmannUbbens aan de Drukkerij een betalingsvoor¬stel gedaan:
    
    
      “Wij delen de doelstelling zoals door u beschreven om samen tot een oplossing te komen. Derhalve doen wij u, zoals toegezegd, een tegenvoorstel waarmee ons inziens de spanning uit de huidige situatie kan worden gehaald. 
      -	De beide garanties blijven van kracht.
      -	Deze week betaalt LeiterNypels € 12.000,- Vanaf volgende week betaalt LeiterNypels wekelijks minimaal € 12.000,- op basis waarvan door LeiterNypels maximaal € 4.500,- aan nieuwe orders kan worden geplaatst. Deze orders zullen echter pas dan uitgeleverd worden als de € 12.000,- (van die week) ontvangen is.
      -	Doelstelling is om hiermee zo spoedig mogelijk weer op een normale betalingstermijn van 90 dagen te komen.
      -	Over stand situatie moet voor 1 augustus 2007 geregeld zijn.
    
    
    Op deze wijze kunnen we de samenwerking hervatten en binnen afzienbare termijn nadere afspraken maken over onze rol voor de toekomst.”.
    
    Deze brief is voor akkoord getekend door de directeur van de Drukkerij en door DVRG.
    
    2.5 De Drukkerij heeft ter uitvoering van de regeling zoals verwoord in de brief van 10 mei 2007 twee keer € 12.000,-- betaald. Deze betalingen zijn door BührmannUbbens in mindering gebracht op openstaande facturen voor leveranties die zijn uitgevoerd voor 17 april 2008.
    
    2.6 Bij brief d.d. 20 juli 2007 heeft de Drukkerij aan (de raadsman van) BührmannUbbens bericht dat de halfjaar cijfers in concept beschikbaar waren en dat de Drukkerij niet in staat was om te betalen. Verzocht werd om in te stemmen met een betalingsregeling. BührmannUbbens heeft hiermee niet ingestemd. 
    
    2.7 De Drukkerij is op 8 augustus 2007 failliet verklaard op verzoek van vijf partijen, waaronder BührmannUbbens en twee aan BührmannUbbens verwante vennoot¬schappen. Ten tijde van de faillietverklaring (en ook thans nog) is de Drukkerij meer dan € 50.000,-- verschuldigd aan BührmannUbbens voor leveranties die zijn uitgevoerd na 17 april 2007.
    
    2.8 (De raadsman van) BührmannUbbens heeft DVRG bij brief d.d. 13 augustus 2007 gesommeerd om uiterlijk op 20 augustus 2007 € 50.000,-- te betalen. DVRG heeft aan deze sommatie geen gevolg gegeven.
    
    
    3	Het geschil
    
    3.1 BührmannUbbens vordert – verkort weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad DVRG te veroordelen tot betaling van € 53.572,78, met rente en kosten.
    
    3.2 Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft BührmannUbbens aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij na 17 april 2008 voor meer dan € 50.000,-- aan zaken aan de Drukkerij heeft geleverd, waarvoor zij niet is betaald, zodat zij op grond van de garantie aanspraak kan maken op betaling van het maximale bedrag van de garantie. Voorts vordert Bührmann¬Ubbens (als onderdeel van het gevorderde bedrag) een bedrag van € 1.542,-- aan buitengerechtelijke incassokosten, door haar begroot op grond van het rapport Voorwerk II, en een bedrag van € 2.030,78 aan wettelijke handelsrente over de periode van 20 augustus 2007 tot 31 januari 2008.
    
    3.3 Het verweer van DVRG strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van BührmannUbbens in de kosten van het geding.
    
    3.4 DVRG heeft daartoe – kort weergegeven – aangevoerd dat zij door BührmannUbbens in het ootje is genomen. DVRG beoogde met het stellen van de garantie de continuering zeker te stellen van de bedrijfsvoering van de Drukkerij, inclusief de continuering van de leveringen door BührmannUbbens met handhaving van de bestaande kredietlimieten en betalingstermijnen. Echter, direct na de garantstelling vonden er in april 2007 diverse leveringen plaats voor een bedrag van meer dan € 48.000,--. Daarna hebben er niet of nauwelijks meer leveringen plaatsgevonden. Ook heeft BührmannUbbens niet willen meewerken aan een betalingsregeling en heeft zij het faillissement van de Drukkerij aangevraagd. Als DVRG dit had geweten, had zij de garantie niet gesteld. Daarnaast betwist DVRG de buitengerechtelijke incassokosten en de gevorderde rente.
    
    
    4	De beoordeling
    
    4.1 Het meest vergaande verweer van DVRG is een beroep op dwaling. Dit beroep slaagt niet. Wat er ook zij van de op continuïteit gerichte intentie van DVRG bij het afgeven van de garantie en van de afspraken over de continuering van het destijds bestaande krediet¬plafond en de (lange) betalingstermijn, DVRG erkent dat het haar bij het afgeven van de garantie duidelijk was dat er betaald moest worden. DVRG heeft vervolgens ingestemd met de aanvullende afspraken zoals neergelegd in de brief van 10 mei 2007: de Drukkerij zou € 12.000,-- per week betalen, terwijl er slechts voor € 4.500,-- aan nieuwe orders besteld zou kunnen worden. Gesteld noch gebleken is dat DVRG daarbij een voorbehoud heeft gemaakt voor enig beroep op dwaling of er aanspraak op heeft gemaakt dat de betalingen van € 12.000,-- zouden worden aangewend voor de betaling van de leveranties van na 17 april 2007. Dit betekent dat er in ieder geval na 10 mei 2007 geen grond meer was voor de stelling van DVRG dat zij er op mocht vertrouwen dat betalingen door de Drukkerij niet zouden worden aangewend voor de aflossing van oude schulden. Evenmin kon DVRG er op vertrouwen dat BührmannUbbens zou leveren ondanks het feit dat de Drukkerij niet voldeed aan de nadere afspraken van 10 mei 2007 tot betaling van € 12.000,-- per week. Als zij hierover al een onjuiste voorstelling van zaken had, komt dit voor haar rekening en risico.
    
    Het betoog van DVRG dat zij niet had verwacht dat de garantie direct zou “vollopen” door¬dat kort na het stellen van de garantie BührmannUbbens voor meer dan € 48.000,-- aan de Drukkerij zou leveren en dat er daarna niet of nauwelijks meer geleverd is, rechtvaardigt evenmin een beroep op dwaling. Ook indien aangenomen wordt dat dit – ten opzichte van de garantstelling – geen louter toekomstige gebeurtenis is en dat het beroep op dwaling niet strandt op artikel 6:228 lid 2 BW, geldt dat een eventuele onjuiste voorstelling van zaken hierover voor rekening en risico van DVRG komt. Indien zij niet wilde dat de garantie zo snel kon vollopen, had zij hierover een expliciete afspraak moeten maken. Bovendien geldt ook hier dat DVRG na 10 mei 2007 moet hebben begrepen dat het niet voldoen aan de betalingsregeling zou kunnen leiden tot een stopzetting van de leveringen.
    
    Het niet instemmen met een nadere betalingsregeling en het aanvragen van het faillissement door BührmannUbbens en aan haar verwante partijen is om dezelfde redenen tenslotte evenmin grondslag voor een geslaagd beroep op dwaling. Het mag zo zijn dat DVRG door het handelen van BührmannUbbens teleurgesteld is in haar belegging in Leiter-Nypels Beheer B.V.. Echter, als DVRG dit had willen verkomen, had zij er voor moeten zorgen dat de leveranciers van de Drukkerij betaald werden. DVRG kan haar ondernemersrisico als investeerder in Leiter-Nypels Beheer B.V. niet afwentelen op BührmannUbbens.
    
    Het voorgaande is van overeenkomstige toepassing op het beroep van DVRG op bedrog en misbruik van omstandigheden.
    
    4.2 Het verweer van DVRG dat er pas betaald hoeft te worden, indien vaststaat dat in het faillissement van de Drukkerij geen uitkering aan BührmannUbbens zal plaatsvinden, slaagt evenmin. De tekst van de garantie geeft aan dat deze geldt “indien de Drukkerij niet aan haar betalingsverplichtingen kan voldoen”. Onderdeel van een betalingsverplichting is het betalen binnen de overeengekomen betalingstermijnen. Het is tussen partijen niet in geschil dat de Drukkerij in de periode voorafgaand aan het faillissement in ieder geval niet tijdig aan haar verplichtingen kon voldoen, zodat de vordering onder de garantie opeisbaar is.
    
    4.3 Gelet op het voorgaande zal de vordering van DVRG worden toegewezen voorzover het de gevorderde hoofdsom van € 50.000,-- betreft. 
    
    4.4 BührmannUbbens vordert daarnaast handelsvertragingsrente over de hoofdsom van € 50.000,--. Zij stelt daartoe dat de garantie een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW is. De rechtbank deelt deze opvatting niet. Artikel 6:119a BW definieert een handelsover¬een¬komst als een overeenkomst om baat die een of meer van de partijen ver¬plicht iets te geven of te doen en die tot stand is gekomen tussen – voor zover thans relevant – rechts¬personen. Blijkens de parlementaire geschiedenis van artikel 6:119a BW (Tweede Kamer¬stukken 2001-2002, 28 239, nr. 5) wordt daarmee – in aansluiting op de definitie van handelstransactie in de zin van artikel 2 onder 1 van de richtlijn 2000/35/EG – bedoeld een overeenkomst tot het leveren van diensten en/of goederen. Een garantie of borgtocht kwalificeert niet als zodanig (de onderliggende overeenkomsten tussen de Drukkerij en BührmannUbbens doen dat wel, maar het gaat thans om de rente over de hoofdsom van € 50.000,-- die DVRG onder de garantie verschuldigd is aan BührmannUbbens). De rechtbank zal daarom de gevorderde wettelijke handelsrente afwijzen. In plaats daarvan zal de vertragingsrente als bedoeld in artikel 6:119 BW worden toegewezen. Daarbij geldt als ingangsdatum 20 augustus 2007, nu DVRG gelet op de sommatie van 13 augustus 2007 per deze datum in verzuim is.
    
    4.5 De gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. Uit het dossier en uit de stellingen van BührmannUbbens blijkt dat de raadsman van BührmannUbbens diverse standaard aanmaningen en een brief met een korte inhoudelijke reactie op standpunten van DVRG heeft verzonden aan DVRG. Daarnaast stelt BührmannUbbens kosten te hebben gemaakt voor – kort gezegd – overleg met haar advocaat, onderzoek naar literatuur en jurisprudentie en het opvragen van uittreksels bij de kamer van koophandel. Het is niet in geschil dat er geen (telefonisch) contact is geweest tussen (de raadsman van) BührmannUbbens en (de raadsman van) DVRG. De hiervoor bedoelde handelingen zijn geen verrichtingen die meeromvattend zijn dan de verrichtingen waarvoor de in de artikelen 237-240 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten, zodat hiervoor geen separate vergoeding kan worden gevorderd. Aan bewijsvoering hierover wordt dan ook niet toegekomen.
    
    4.6 DVRG zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
    
    
    5	De beslissing
    
    De rechtbank,
    
    -	veroordeelt DVRG om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan BührmannUbbens te betalen het bedrag van € 50.000,-- (zegge: vijftigduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW vanaf 20 augustus 2007 tot aan de dag der voldoening;
    
    -	veroordeelt DVRG in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van BührmannUbbens bepaald op € 1.180,-- aan vast recht, op € 71,80 aan overige verschotten en op € 1.788,-- aan salaris voor de advocaat;
    
    -	verklaart dit vonnis voorzover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    -	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn.
    
    
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      1876/196