ECLI:NL:GHSHE:2014:418, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-02-2014, HD 200.125.727_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-02-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: geen expeditie, maar vervoer/doorbreking bescherming vervoerder art. 29 CMR/geen beroep op overeengekomen beperking schade

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.125.727/01
    
    
    
      
        arrest van 18 februari 2014
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        DPD (Nederland) B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. M. Kalkwiek te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1
      [kledingbedrijf] DISTRIBUTIE B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats],
    2. [kledingbedrijf] BENELUX B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats],
    3. [kledingbedrijf] SCHWEIZ AG,gevestigd te [vestigingsplaats] (Zwitserland),
    4. 	[kledingbedrijf] DEUTSCHLAND GMBH, gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland),
    5. 	A/S[kledingbedrijf], gevestigd te [vestigingsplaats] (Denemarken),
    6. 	[kledingbedrijf] SPAIN SUC. en ESP, gevestigd te [vestigingsplaats] (Spanje),
    7. 	[kledingbedrijf] OY, gevestigd te [vestigingsplaats] (Finland),
    8. 	[kledingbedrijf] FRANCE S.A.R.L., gevestigd te [vestigingsplaats] (Frankrijk),
    9. 	[kledingbedrijf] UK LTD., gevestigd te [vestigingsplaats] (Engeland),
    10. 	[kledingbedrijf] ITALY SRL, gevestigd te [vestigingsplaats] (Italië), 
    11. 	[kledingbedrijf] AB, gevestigd te [vestigingsplaats] (Zweden),geïntimeerden,
    advocaat: mr. H. Boonk te Rotterdam,
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 23 april 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant gewezen vonnis van 23 januari 2013 tussen onder meer appellante – DPD – als gedaagde en geïntimeerden – hierna in enkelvoud te noemen: [kledingbedrijf] – als eiseressen.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/01/239892/HA ZA 11-1687)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep;
    - de memorie van grieven met producties;
    - de memorie van antwoord met producties;
    - het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
    
    
      Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende
      a. a)	[kledingbedrijf] is een internationaal opererend bedrijf dat kleding ontwerpt en verkoopt. [kledingbedrijf] heeft in [vestigingsplaats 2.] een distributiecentrum.
      b)	Voor de distributie en het vervoer van haar kleding in Europa heeft [kledingbedrijf] afspraken gemaakt met DPD. DPD heeft een distributiecentrum in [vestigingsplaats 1.].
      c)	De afspraken tussen partijen zijn neergelegd in diverse documenten. Op 21 november 2007 is door DPD aan [kledingbedrijf] Distributie B.V. een “Quotation” uitgebracht (prod. 4 CvA DPD), waarin onder meer is opgenomen:
      
        
          “(…) The average weight per parcel is variable, but does not cross the maximum of 31.5 kg per parcel.
        
        
          (…)
        
        
          Within the DPD network, it is not necessary to add freight notes, such as a CMR. However, each parcel must have it own barcode label, which is scanned during transport. 
        
        
          (…) 
        
        
          DPD NL will collect the parcels in [vestigingsplaats 2.]. (…) When collecting at [kledingbedrijf] warehouse, the drivers sign two copies of the shipping list. (…) The driver takes one copy which is for DPD NL invoicing and for possible claims. 
        
        
          (…)
        
        In 2009 zijn er door partijen ondertekende formulieren ter bevestiging van tarieven gewisseld (prod. 5 CvA DPD), die onder meer inhouden:
        “(…)Verzendprofiel Pakketvervoer DPD netwerk (…) Dieseltoeslag is variabel en wordt berekend per pakket (…) De Algemene leverings- & Betalingsvoorwaarden zijn u ter hand gesteld en akkoord bevonden. (…) De tarieven zijn inclusief afhaling, overslag, uitlevering en exclusief douane-inklaring, invoerrechten, BTW en brandstoftoeslag. (…) ”. 
        Verder is tussen partijen een Standard Operations Procedure (hierna: SOP) overeengekomen (prod. 11 CvA DPD), onder meer inhoudende:
        
          “(…)
        
        
          Booking
        
        
          No bookings required.
        
        
          (…)
        
        
          DPD will label HH parcels at HUB in [vestigingsplaats 1.].
        
        
          (…)
        
        
          Delivery
        
        
          
            [kledingbedrijf] will provide DPD NL with a list of all customers details, which makes it possible for DPD NL to act on customer demands 
        
        
          (…)
        
      
      
        4.2.1
        
          
            CMR
          
          
            
              [kledingbedrijf] will create a CMR per shipment
          
          
            (…)
          
        
      
    
    
      6.3
      
        
          Rates
        
        
          Country	Rate 	(…)
        
        
          Austria		€ 5.56	(…)
        
        
          (…)
        
        
          Rates are per parcel and based on an annual volume of 120,000 parcels. 
        
        
          (…)
        
      
      
        6.3.4
        
          
            Bonus penalty scheme
          
          
            
              [kledingbedrijf] and DPD NL have agreed upon a bonus/malus scheme measured on 
            net performance by DPD NL
             per country per month. The goal is to reach a 97% net delivery per country. 
          
          
            (…)
          
        
      
    
    
      7.0
      
        
          CUSTOMER SERVICE
        
        
          (…)
        
         Transport related damages and losses will be handled according when parcel has not been scanned in a DPD depot:International: CMR rules and regulationsNational: AVC rules and regulations
        
          (…)
        
        
          Claims procedure
        
        
          
            [kledingbedrijf] Distributie BV is the only party that is allowed claim to DPD NL.
        
        
          (…)
        
        
          DPD NL insurance coverage is based on the purchase value of the goods sent by [kledingbedrijf]. Since it is difficult to determine the purchase value of each parcel, [kledingbedrijf] and DPD NL have agreed that a fixed percentage of the sales value per parcel can be claimed. (…) [kledingbedrijf] may claim 
          55%
           of the sales value per parcel.
        
        
          (…)”
        
      
      d)	Op 14 oktober 2010 is in opdracht van DPD door een chauffeur van [DTG] B.V. een partij kleding van [kledingbedrijf], bestemd voor distributie in Europa, in [vestigingsplaats 2.] opgehaald voor vervoer naar [vestigingsplaats 1.]. 
      e)	Bij het tankstation “De Grote Bleek” te [vestigingsplaats 3.] (tussen [plaats 1.] en [plaats 2.]), waar de chauffeur naar eigen zeggen voor een koffiepauze is gestopt, is de vrachtwagen met lading gestolen. 
      f)	Bij vonnis van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch van 22 december 2011 is de chauffeur wegens het (met haar vriend) medeplegen van verduistering, veroordeeld tot kort gezegd een werkstraf van 240 uur en een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden. 
      g)	De expert [expert] (EVH Surveys International BV te [vestigingsplaats]) heeft in zijn rapport d.d. 23 februari 2011 (prod. 1 dagv. HH) het ladingverlies vastgesteld op €225.777,66 (de factuurwaarde van de gestolen kleding). 
      
    
    
      4.2.
      
        
          [kledingbedrijf] heeft DPD, [DTG] B.V., Distro Transport B.V. en Edcetera Holding B.V. (laatstgenoemde drie hierna samen: Distro c.s.) in rechte betrokken en gevorderd hen hoofdelijk, aldus dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling van € 225.777,66, plus expertisekosten en € 4.000 buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met wettelijke handelsrente en proceskosten.
        Bij het bestreden vonnis zijn de vorderingen toegewezen tot een bedrag van € 229.777,66 te vermeerderen met de wettelijke rente en de proceskosten.
        Daarbij heeft de rechtbank voor zover relevant en kort gezegd geoordeeld:
      
      
        
          dat tussen [kledingbedrijf] en DPD sprake is van een vervoerovereenkomst onder meer omdat DPD zich niet expliciet aan [kledingbedrijf] heeft gepresenteerd als expediteur;
        
        
          dat [kledingbedrijf] belang heeft bij haar vordering ondanks het feit dat zij de incasso van haar vorderingen op haar afnemers heeft gecedeerd aan een factoringmaatschappij en zolang zij niet daadwerkelijk schadeloos is gesteld door haar verzekeraar;
        
        
          dat het in deze zaak gaat om vervoer naar eindbestemmingen overal in Europa, waarop het CMR-verdrag van toepassing is;
        
        
          dat het beroep op de aansprakelijkheidsbeperking uit de algemene voorwaarden van DPD moet worden verworpen en dat ook de aansprakelijkheidsbeperkingen uit het CMR-verdrag DPD niet kunnen baten nu het hier gaat om opzet van de chauffeur van wiens diensten DPD gebruik maakte en voor wiens handelen zij aansprakelijk was.
        
      
      
    
    
      4.3.
      Het hof constateert dat deze zaak het door DPD tegen het vonnis ingestelde hoger beroep betreft. Ten opzichte van Distro c.s. heeft het in dit hoger beroep bestreden vonnis inmiddels kracht van gewijsde gekregen. Het hof constateert verder dat DPD geen grieven heeft aangevoerd tegen de toewijzing van € 4.000,= aan expertise- en buitengerechtelijke kosten, noch tegen de toegewezen wettelijke rente. Voor het overige wordt met de grieven het volledige geschil tussen DPD en [kledingbedrijf] aan het hof voorgelegd.
      
      
        
          Vervoer of expeditie
        
      
    
    
      4.4.
      
        Met grief I klaagt DPD over het oordeel van de rechtbank dat hier sprake is van vervoer. DPD stelt opgetreden te zijn als expediteur. Het hof oordeelt als volgt.
        Zoals het hof in het door DPD aangehaalde arrest van 8 juni 2004 overwoog, dient een opdrachtnemer die uitsluitend als expediteur wenst op te treden en niet als vervoerder, zich bij het aangaan van de overeenkomst duidelijk als expediteur te presenteren. 
        In deze zaak is gesteld noch gebleken dat DPD bij het maken van de afspraken expliciet aan [kledingbedrijf] heeft kenbaar gemaakt als expediteur te zullen optreden, althans dat zij zich slechts verbond tot het voor [kledingbedrijf] met een vervoerder sluiten van overeenkomsten van vervoer. Met recht heeft de rechtbank dan ook overwogen en is door DPD niet bestreden dat de vraag of in dit concrete geval (toch) sprake is van een overeenkomst van expeditie moet worden afgeleid uit de tussen partijen gemaakte afspraken en gevolgde handelwijze. 
      
      
    
    
      4.5.
      
        Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat in deze zaak geen sprake is van expeditie, maar van vervoer, op grond van het volgende. 
        In alle in deze zaak gewisselde documenten wordt gesproken over pakketvervoer door DPD gebruik makend van het (niet nader omschreven) DPD netwerk. Uit de SOP is op te maken dat de pakketten op frequente basis (zonder voorafgaande boeking) bij [kledingbedrijf] in [vestigingsplaats 2.] worden opgehaald om via [vestigingsplaats 1.] te worden vervoerd naar klanten in Nederland en Europa. Daarbij zijn partijen prijzen per pakket per land (waar aflevering plaatsvindt) overeengekomen zonder het maken van onderscheid tussen de kosten van het vervoer en het expediteurshonorarium. Noch uit de teksten van de Quotation van 2007, noch die van de tariefbevestigingen, of van de SOP(s) is af te leiden dat DPD uitsluitend als expediteur zal optreden en voor het vervoer met derden zal contracteren. Integendeel, in de Quotation is opgenomen dat de pakketten door DPD NL in [vestigingsplaats 2.] zullen worden opgehaald en dat het transport van [kledingbedrijf] naar [vestigingsplaats 1.] zal zijn verzekerd in overeenstemming met de AVC/CMR condities. Verder is in de SOP een “Bonus penalty scheme” overeengekomen op basis van de “delivery performance by DPD NL” en zijn partijen in de SOP een aansprakelijkheidsmethodiek voor tijdens het vervoer ontstane ladingschade overeengekomen. 
        Het hof passeert de stelling van DPD dat die procedure uitsluitend is overeengekomen omdat [kledingbedrijf] behoefte had aan één aanspreekpunt voor ladingschades en vertragingen, nu die stelling door [kledingbedrijf] is bestreden en door DPD niet nader feitelijk en concreet is onderbouwd. Anders dan DPD stelt kan ook het feit dat partijen van dwingend vervoerrecht afwijkende bepalingen over aansprakelijkheid zijn overeengekomen niet het oordeel rechtvaardigen dat partijen de tussen hen gesloten overeenkomst hebben opgevat als een overeenkomst tot expeditie. Niet is gesteld of gebleken dat partijen hierbij ook het oog hebben gehad op situaties waarin sprake is van opzet of grove schuld.
        Dat DPD zelf geen wagenpark had, dat zij GLS op een Customer Application form van 21 november 2007 als “current parcel carrier” noemde en ter uitvoering van onderhavig vervoer gebruik maakte van Distro c.s., betekent niet dat zij jegens [kledingbedrijf] rechtens niet als vervoerder is opgetreden. Het is niet ongebruikelijk dat een vervoerder ondervervoerders inschakelt. Daarbij constateert het hof dat enig concreet onderbouwd feit, waaruit blijkt dat DPD zich in de relatie tot (GLS of) Distro c.s. verhield als expediteur tot vervoerder, door DPD niet is aangevoerd. 
        De enkele omstandigheid dat DPD bij de Bevestiging tarieven 2009 haar Algemene Leverings- & Betalingsvoorwaarden (hierna: AV) van toepassing heeft verklaard waarin wordt verwezen naar expeditie, is in het licht van het voorgaande onvoldoende om het oordeel te rechtvaardigen dat DPD als expediteur moet worden aangemerkt. Dat geldt temeer nu in die voorwaarden is opgenomen dat DPD optreedt als expediteur “tenzij anders overeengekomen”. Dat DPD na het door [kledingbedrijf] indienen van onderhavige claim een expediteursverklaring heeft afgegeven kan aan het voorgaande niet afdoen. 
        Op basis van wat DPD heeft aangevoerd heeft het hof dan ook niet kunnen vaststellen dat DPD zich bij het aangaan van de relatie duidelijk als expediteur heeft gepresenteerd. 
      
      
    
    
      4.6.
      Wat DPD op dit punt voor het overige aan feiten en omstandigheden naar voren heeft gebracht kan niet tot een ander oordeel leiden, zodat het hof aan bewijslevering (door DPD overigens voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep aangeboden) niet toekomt. 
      
    
    
      4.7.
      In het licht van het voorgaande verwerpt het hof ook het bij pleidooi (ter toelichting op grief IV) door DPD gedane beroep op vernietiging wegens dwaling. Het feit dat DPD bij het aangaan van de overeenkomst niet een juiste voorstelling van zaken had, heeft in beginsel geen invloed op de geldigheid van de overeenkomst. Pas als er bij DPD sprake is geweest van een verkeerde voorstelling van zaken als gevolg van een in art. 6:228 BW genoemd geval kan een beroep op vernietiging worden gehonoreerd. Dat daarvan sprake is geweest, is gesteld noch gebleken.
      
      
        
          Vorderingsrecht
        
      
    
    
      4.8.
      
        Met grief II bestrijdt DPD het oordeel van de rechtbank dat het irrelevant is of [kledingbedrijf] haar vorderingsrechten op haar afnemers ter zake van de koopprijs had gecedeerd aan haar bank. DPD voert aan dat het hier gaat om factoring op grond waarvan het aannemelijk is dat [kledingbedrijf] een (aanzienlijk) percentage van het bedrag gemoeid met de gecedeerde facturen al bij de cessie van de factoringmaatschappij zal hebben ontvangen.  
        Voor zover DPD met deze grief bestrijdt dat [kledingbedrijf] nog belang bij onderhavige vordering heeft, faalt de grief. Alleen al uit het eigen betoog van DPD - waarvan de juistheid door [kledingbedrijf] overigens wordt bestreden - volgt dat [kledingbedrijf] slechts een deel van het bedrag van haar factoringmaatschappij zal hebben ontvangen, zodat er in elk geval een schadepost resteert. Verder is in de SOP bepaald dat bij transport gerelateerde verliezen uitsluitend [kledingbedrijf] gerechtigd is bij DPD te claimen (zie hiervoor onder 4.1.c). Dat er bij dit transport ladingschade is ontstaan staat vast. Alleen al op die grond heeft [kledingbedrijf] derhalve in beginsel een vorderingsrecht. 
      
      
    
    
      4.9.
      Met grief III voert DPD aan dat [kledingbedrijf] geen vorderingsrecht meer zou hebben omdat zij de schade van haar verzekeraar vergoed heeft gekregen, zo begrijpt het hof de nadere toelichting op die grief bij pleidooi. Dat [kledingbedrijf] inmiddels het bedrag van € 225.777,66 van haar verzekeraar vergoed heeft gekregen blijkt uit de door haar in dit hoger beroep overgelegde brief van ACE Europe van 14 juni 2013 (prod. 9 MvA). Daaruit blijkt ook dat ACE Europe is gesubrogeerd in de rechten van [kledingbedrijf] jegens voor de schade aansprakelijke partijen. [kledingbedrijf] heeft onweersproken gesteld door ACE Europe gemachtigd te zijn om deze procedure op eigen naam voor rekening en risico van verzekeraars voort te zetten, zodat zij ook op die grond nog steeds voldoende belang heeft.
      
      
        
          Aansprakelijkheidsbeperkingen
        
      
    
    
      4.10.
      Met de grieven IV, V en VI bestrijdt DPD het oordeel dat haar geen beroep zou toekomen op de beperking van aansprakelijkheid opgenomen in de AV, althans in de AVC, althans in de SOP. 
      
    
    
      4.11.
      DPD voert aan (grief IV) dat zij met artikel 4.1.6 van de AV haar aansprakelijkheid (rechtsgeldig) heeft beperkt tot maximaal € 13.000 per zending pakketten, zo begrijpt het hof de stelling dat DPD heeft gedwaald voor zover [kledingbedrijf] haar voor onderhavig transport een meer kostbare lading heeft aangeboden. Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat het hier duidelijk een beperking tot een bedrag per pakket betreft. De rechtbank heeft miskend dat in de AV in elk geval een taalkundig onderscheid wordt gemaakt tussen “pakketten” en zendingen in niet per pakket geïndividualiseerde zin (‘goederen’), aldus DPD.
      
    
    
      4.12.
      
        Grief 4 faalt. 
        Artikel 4 van de AV van DPD (prod. 6 CvA DPD) luidt onder meer:
        
          “4.1	Het volgende is uitgesloten van verzending binnen de pakketdienst:
          
          4.1.1	Alle pakketten die niet voldoen aan de productspecificatie zoals vermeld in artikel 3 (eisen aan labels, verpakking, gewicht en omvang van een pakket, toev. Hof);
      
      
        4.1.2
        
          
            Goederen van bijzondere waarde (…)
          
          
            (…)
          
        
      
      
        4.1.5
        
          Bont, tapijten, sieraden, bijouterieën en lederwaren;
        
      
      
        4.1.6
        
          
            Overige goederen, indien hun waarde ligt boven € 13.000;
          
          
            (…)
          
        
      
    
    
      4.2
      
        DPD is bevoegd, doch niet verplicht te controleren of een pakket uitgesloten is van verzending.
      
    
    
      4.3
      
        
          Het is binnen het DPD systeem toegestaan de aanvaarding of verdere verzending van pakketten te weigeren, als er een reden is om te veronderstellen dat het pakket van verzending is uitgesloten conform artikel 4.1. 
        
        
          (…)”
        
        Artikel 14 (Aansprakelijkheid) luidt onder meer:
        
          “14.2	Aansprakelijkheid voor vertraging, verlies of beschadiging van pakketten is uitgesloten wanneer:
          
          - de behandeling ervan overeenkomstig artikel 4.1 is uitgesloten, ook indien het pakket al dan niet tegen betaling van een toeslag daadwerkelijk door DPD in behandeling is genomen;
        
        
          (…)”
        
        Artikel 15 (Verzekering) luidt onder meer:
        
          “15.1	Ieder pakket valt onder de standaard aanvullende DPD verzekering
        
        
          (…)
        
      
    
    
      15.3
      
        
          De waarde van de pakketten wordt door de DPD verzekering gesteld op de inkoopwaarde bij nieuwe goederen en op de geldende marktwaarde bij gebruikte goederen.
        
        
          (…)”
        
        Evenals de rechtbank, en niet in de laatste plaats op basis van de door DPD bepleite taalkundige uitleg van genoemde bepalingen, is het hof van oordeel dat het begrip “goederen” in artikel 4.1.6. van de AV, in samenhang bezien, niet anders kan worden uitgelegd dan als betrekking hebbend op de inhoud van een pakket dat aan DPD wordt aangeboden ter verzending en niet op een hele (met een vrachtwagen) voor een opdrachtgever vervoerde lading pakketten met verschillende inhoud en met verschillende bestemming, zoals DPD stelt. Voor een andere uitleg heeft DPD, als eenzijdige opsteller van de AV met daarbij voor [kledingbedrijf] niet kenbare bedoelingen, onvoldoende onderbouwde feiten aangevoerd. 
        Nu ook in hoger beroep gesteld noch gebleken is dat de waarde van enig in onderhavige zaak betrokken pakket het bedrag van € 13.000 heeft overschreden, heeft de rechtbank het beroep van DPD op artikel 4.1.6 van haar AV met recht verworpen. De bij deze grief tevens opgeworpen vraag of een beroep op een dergelijk exoneratiebeding openstaat in geval van opzet van personen voor wie DPD aansprakelijk is, behoeft in dat licht geen verdere bespreking. 
      
      
    
    
      4.13.
      
        Meer subsidiair stelt DPD zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat het in deze zaak over grensoverschrijdend vervoer gaat onder toepasselijkheid van de CMR. DPD voert aan dat, nu zij pas in haar depot te [vestigingsplaats 1.] door het (overeengekomen) scannen te weten kwam welke pakketten naar het buitenland vervoerd moesten worden, op het transport van nog niet ingescande pakketten van [vestigingsplaats 2.] naar [vestigingsplaats 1.] de AVC (en derhalve Nederlands recht) van toepassing was. Op grond van artikel 8:1105 juncto 8:1108 BW/14 AVC is de vervoerder niet aansprakelijk voor (opzet/bewuste roekeloosheid van) ondergeschikten, zoals in deze zaak de chauffeur van Distro c.s., aldus nog steeds DPD. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft DPD daar aan toegevoegd dat uit de lijst die door [kledingbedrijf] als productie 2 is overgelegd blijk dat in elk geval 10 van de 307 verduisterde pakketten bestemd waren voor Nederlandse afnemers.
        Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [kledingbedrijf] niet weersproken dat een aantal van de 307 verduisterde pakketten bestemd waren voor Nederlandse afnemers. Ten aanzien van de overige pakketten heeft [kledingbedrijf] bestreden dat de AVC van toepassing zouden zijn. Het hof oordeelt als volgt.
      
      
    
    
      4.14.
      DPD heeft niet weersproken dat [kledingbedrijf] haar nog voordat de vrachtwagens in [vestigingsplaats 2.] werden beladen via een elektronische data transmissie de eindbestemming van de op te halen pakketten doorgaf. Ten onrechte heeft DPD bij pleidooi aangevoerd dat door die elektronische data transmissie geen overeenkomsten van vervoer tot stand kwamen, omdat het doorgeven van die gegevens slechts een eenzijdige rechtshandeling zou betreffen. Zo het doorgeven van de eindbestemmingen voordat de vrachtwagen geladen werd in [vestigingsplaats 2.] al zou moeten worden aangemerkt als enkel een aanbod (wat door [kledingbedrijf] in het licht van het in de SOP bepaalde is bestreden), dan wordt dat aanbod naar het oordeel van het hof geacht door DPD te zijn geaccepteerd op het moment dat de pakketten in [vestigingsplaats 2.] werden opgehaald. Aldus zijn er op dat moment vervoerovereenkomsten van [vestigingsplaats 2.] naar de verschillende aangegeven eindbestemmingen tot stand gekomen, waarop de CMR van toepassing is voor zover die eindbestemmingen in het buitenland lagen. Dat DPD op grond van artikel 4 van de AV het recht had pakketten die door haar al aangenomen waren alsnog uit te sluiten van verzending vanwege het niet voldoen aan de in art. 4.1 van de AV gestelde eisen, doet daaraan niet af. Gesteld noch gebleken is dat die bepaling gold als een opschortende voorwaarde voor de totstandkoming van de vervoerovereenkomst.
    
    
      4.15.
      
        Het hof constateert dat DPD niet (meer) heeft bestreden dat de overige (307 – 10 =) 297 pakketten voor het buitenland bestemd waren. Ook heeft DPD niet bestreden dat er in onderhavige zaak sprake is van een doorbreking (art. 29 CMR) van de beperkte aansprakelijkheid (art. 23 CMR) van de vervoerder als gevolg van het medeplegen van de chauffeur van verduistering van de lading. Voor de 10 pakketten waarop de AVC van toepassing is geldt dat DPD op grond van het bepaalde in art. 6:76 BW aansprakelijk is voor door haar ter uitvoering van de overeenkomst ingeschakelde hulppersonen. Echter, dan gaat haar aansprakelijkheid niet verder dan het krachtens AMvB bij art. 6:1105 BW bepaalde bedrag van € 3,40 per kg.Op grond van het voorgaande zou de schade voor de 10 pakketten waarop de AVC van toepassing is moeten worden berekend op € 3,40 per kg. 
        De schade voor de overige verloren gegane pakketten zou op grond van (art. 23 lid 1 van) de CMR moeten worden berekend op de waarde van de goederen op de plaats en het tijdstip van de inontvangstneming door Distro c.s. 
        Echter, bij SOP zijn partijen overeengekomen dat de schade zal worden gefixeerd op 55% van de marktwaarde per pakket. Met grief VI voert DPD aan dat [kledingbedrijf] op grond van die afspraak niet meer dan 55% van de marktwaarde per pakket van DPD kan claimen. Het hof constateert dat [kledingbedrijf] niet heeft bestreden dat zij voor wat betreft de pakketten waarop de AVC van toepassing is niet meer dan 55% van de marktwaarde kan claimen. Ten aanzien van de pakketten waarop de CMR van toepassing is, bestrijdt [kledingbedrijf] het beroep van DPD op de gemaakte afspraak. Zij voert aan dat die afspraak in dit geval zonder belang is omdat die ziet op de normale situatie, waarin geen sprake is van een doorbreking van de beperkte aansprakelijkheid van art. 23 CMR. Verder voert zij aan dat DPD geen beroep kan doen op deze afspraak omdat die -zo begrijpt het hof het betoog van [kledingbedrijf]- in strijd is met artikel 29 en het dwingendrechtelijk karakter van de CMR (art. 41). 
      
      
    
    
      4.16.
      Het hof volgt [kledingbedrijf] in haar beroep op het dwingendrechtelijk karakter van de CMR. De bij SOP gemaakte afspraak bevat een beperking van de bij artikel 23 lid 1 CMR bepaalde schadevergoeding, die ingevolge die bepaling moet worden berekend naar de waarde van de goederen op de plaats en het tijdstip van inontvangstneming. Een dergelijke beperking kan op grond van artikel 29 CMR niet langer door DPD worden ingeroepen. De doorbraak leidt tot verval van alle denkbare beperkingen. Van dit systeem kan niet worden afgeweken (artikel 41 CMR). Grief VI slaagt ten aanzien van de waarde van de pakketten waarop de AVC van toepassing is.
      
      
        
          Omvang schade
        
      
    
    
      4.17.
      Met grief VII bestrijdt DPD de omvang van de schade, althans de (markt)waarde van de verloren gegane lading. DPD verwijst daarbij naar door [kledingbedrijf] opgemaakte exportdocumentatie met betrekking tot 75 van de 307 pakketten, die bestemd waren voor geadresseerden in Zwitserland. Daarin is voor die pakketten een factuurwaarde opgegeven van € 10.461,11 terwijl ze voor een bedrag van € 28.936,06 zijn opgenomen in onderhavige claim. DPD twijfelt op grond daarvan ook aan de waardes van de overige pakketten. [kledingbedrijf] verklaart het verschil in bedragen doordat in de exportdocumentatie de kostprijzen zijn opgenomen die intern worden doorbelast aan [kledingbedrijf] Schweiz AG, waar de pakketten voor bestemd waren. Die verklaring komt het hof niet onaannemelijk voor en nu DPD die niet anders heeft weersproken dan door het opnieuw in algemene zin uiten van haar twijfel bij de hoogte van de (al reeds in het bij dagvaarding overgelegde rapport van EHV opgenomen) marktwaarde van de verloren gegane goederen, zonder die twijfel nader concreet te onderbouwen, verwerpt het hof deze grief. Voor de bepaling van de schadevergoeding gaat het hof dan ook uit van de in productie 2 bij inleidende dagvaarding opgenomen bedragen. Het gefixeerde bedrag van 55% van de marktwaarde voor de 10 pakketten waarop de AVC van toepassing is, berekent het hof daarmee op (55% x € 12.533,66 =) € 6.893,51.. De door DPD te vergoeden schade komt dan op € 220.137,51, te vermeerderen met het in dit hoger beroep door DPD niet bestreden (zie r.o. 4.3) bedrag van € 4.000,= aan expertise- en buitengerechtelijke kosten. 
      
      
        
          Conclusie
        
      
    
    
      4.18.
      De slotsom van al het voorgaande is dat grief VI gedeeltelijk slaagt. Als gevolg daarvan zal het vonnis worden vernietigd voor zover daarin de vordering is toegewezen tot het bedrag van € 229.777,66. Opnieuw rechtdoende zal het hof de vordering toewijzen tot het bedrag van € 224.137,51. DPD zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Op verzoek van [kledingbedrijf] wordt dit arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover DPD daarin is veroordeeld om aan [kledingbedrijf] het bedrag van € 229.777,66 te betalen vermeerderd met de wettelijke rente (art. 6:119 BW) over € 225.777,66 vanaf 14 oktober 2010 tot aan de dag van voldoening,
      in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt DPD om aan [kledingbedrijf] te betalen de somma van € 224.137,51 vermeerderd met de wettelijke rente (art. 6:119 BW) over € 220.137,51 vanaf 14 oktober 2010 tot aan de dag van voldoening;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt DPD in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [kledingbedrijf] worden begroot op € 4.961,= aan verschotten en op € 9.789,= aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.C.J. van Craaikamp en J.C. Kranenburg en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 februari 2014.