ECLI:NL:RBMNE:2015:7536, Rechtbank Midden-Nederland, 21-10-2015, 3735826 - UC EXPL  15-36
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2015-10-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Vordering gemeente ogv vaststellingsovereenkomst afgewezen omdat de bestuursrechtelijke regeling exclusief is.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Afdeling Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer: 3735826 UC EXPL  15-36 RW/1368
    
    
    
      
        Vonnis van 21 oktober 2015
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon 
      
        Gemeente Utrecht,
      zetelend te Utrecht,
      verder ook te noemen de gemeente,
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. C.W. Oudenaarden,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verder ook te noemen [gedaagde] ,
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. H.L. van der Aa.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 5 augustus 2015 
        
        
          de akte van 26 augustus 2015 van de gemeente
        
        
          de akte van 26 augustus 2015 van [gedaagde] .
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
    
      2.1.
      In deze zaak vordert de gemeente te verklaren voor recht dat [gedaagde] de in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen boete aan de gemeente is verschuldigd, en hem te veroordelen om aan de gemeente het betreffende bedrag van € 10.000,-- te voldoen. Achtergrond daarvan is dat de gemeente aan [gedaagde] in verband met overtreding van de Winkeltijdenwet vier lasten onder dwangsom van € 5.000,-- had opgelegd, en dat partijen vervolgens in een privaatrechtelijke overeenkomst zijn overeengekomen dat [gedaagde] een bedrag van € 5.000,-- zal overmaken, en voorts dat hij "ten behoeve van de Gemeente een onmiddellijk opeisbare boete van € 10.000,- (verbeurt)", indien hij tussen 1 december 2013 en 1 december 2014 opnieuw de Winkeltijdenwet overtreedt.
      
    
    
      2.2.
      In het tussenvonnis is het volgende overwogen:
      
      
        
          "2.3.	Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter kunnen overtredingen van de Winkeltijdenwet slechts financieel worden gesanctioneerd indien sprake is van een wettelijke grondslag. In dit geval is deze grondslag gegeven in het bestuursrecht en/of het strafrecht. Naar het oordeel van de kantonrechter is hierbij sprake van een gesloten stelsel. Het bestuursrechtelijke toezicht op en de handhaving van de naleving van de Winkeltijdenwet is opgedragen aan het College van Burgemeester en Wethouders. De strafrechtelijke handhaving van de naleving van de Winkeltijdenwet (overtreding is een economisch delict, artikel 1 Wet op de Economische Delicten (WED)) is opgedragen aan politie en justitie. Zowel in het kader van de bestuursrechtelijke als van de strafrechtelijke handhaving kunnen financiële sancties worden opgelegd. Krachtens artikel 5:4 Awb kan een bestuurlijke sanctie slechts worden opgelegd voor zover zij bij of krachtens de wet is verleend. Krachtens artikel 5 WED kan geen andere voorziening met de strekking van straf of maatregel worden getroffen dan de straffen en maatregelen overeenkomstig de WED. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter ontbeert de vaststellingsovereenkomst aldus een wettelijke grondslag, nu zij niet op de Awb of de WED is gebaseerd.
        
      
      
    
    
      2.4.
      
        De kantonrechter neemt hierbij in aanmerking dat door de door de gemeente gekozen privaatrechtelijke weg aan [gedaagde] de bestuursrechtelijke bezwaar- en beroepsmogelijkheden respectievelijk de strafrechtelijke rechtsbescherming worden onthouden. 
      
      
    
    
      2.5.
      
        Nu naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter sprake is van een exclusief bedoelde publiekrechtelijke regeling, wordt aan de beoordeling of sprake is van een onaanvaardbare doorkruising van de publiekrechtelijke regeling dus niet toegekomen. 
      
      
    
    
      2.6.
      
        Voorshands is de kantonrechter daarom voornemens de gemeente niet-ontvankelijk te verklaren".
      
      
    
    
      2.7.
      De gemeente verzet zich in haar akte tegen dit voorlopig oordeel van de kantonrechter.
      
    
    
      2.8.
      
        Primair voert de gemeente hiertoe aan dat de vordering voortvloeit uit een betalings- dan wel kwijtscheldingsregeling en dat deze dus niet strekt tot sanctionering van nieuwe overtredingen van de Winkeltijdenwet. Volgens de gemeente hield de regeling in dat [gedaagde] € 5.000,-- direct zou betalen, dat € 5.000,-- (onvoorwaardelijk) is kwijtgescholden en de resterende € 10.000,-- voorwaardelijk (namelijk onder de voorwaarde dat [gedaagde] de Winkeltijdenwet niet opnieuw zou overtreden) is kwijtgescholden. De in de overeenkomst gebruikte term "onmiddellijk opeisbare boete" doet daar volgens de gemeente niet aan af. De vordering tot betaling van € 10.000,-- strekt derhalve niet tot sanctionering van nieuwe overtredingen van de Winkeltijden, maar maakt een onlosmakelijk onderdeel uit van de betalings- dan wel kwijtscheldingsregeling ten aanzien van de eerder verschuldigde en onherroepelijke dwangsommen. Aldus heeft de gemeente niet de privaatrechtelijke overeenkomst, maar het publiekrechtelijke handhavingsinstrumentarium gebruikt ter sanctionering van de overtredingen van de Winkeltijdenwet.
      
    
    
      2.9.
      
        [gedaagde] brengt hiertegen in dat de overeenkomst moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Volgens hem blijkt uit de overeenkomst dat deze ziet op een definitieve oplossing van de betaling van de verschuldigde dwangsommen. Gelet op onder meer de opgenomen finale kwijting en het ontbreken van een voorbehoud daarin, de wijze waarop de overeenkomst is gesloten en het enorme verschil in kennis en professionaliteit kan de overeenkomst volgens hem niet anders worden uitgelegd dan een overeenkomst die in twee delen uiteen valt: een betalingsregeling ten aanzien van verschuldigde dwangsommen (met kwijtschelding van een deel daarvan) en een boetebeding dat is gesteld op toekomstige overtredingen van de Winkeltijdenwet. Het woord "boete" kan niet anders worden opgevat dan als een strafmaatregel op een nieuwe overtreding.
      
    
    
      2.10.
      Naar het oordeel van de kantonrechter stelt [gedaagde] terecht dat de overeenkomst moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf: de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
      
    
    
      2.11.
      De kantonrechter overweegt dienaangaande dat de term "boete" op zichzelf duidelijk wijst op sanctionering van nieuwe overtredingen. Een boetebeding is immers een beding waarbij is bepaald dat de schuldenaar, indien hij in de nakoming van zijn verbintenis tekortschiet, gehouden is een geldsom of andere prestatie te voldoen (artikel 6:91 BW). De tussen partijen overeengekomen verbintenis hield in dat [gedaagde] de Winkeltijdenwet niet opnieuw zou overtreden. Ook in de dagvaarding heeft de gemeente deze term steeds gebruikt. 
      
    
    
      2.12.
      
        Een aanwijzing dat de term "boete" niettegenstaande het voorgaande moet worden uitgelegd als het alsnog opeisbaar worden van voorwaardelijk kwijtgescholden dwangsommen zou kunnen worden gevonden in de preambule van de overeenkomst: 
        
          "Overwegende dat: 
        
        
          (…) 
        
        
          partijen echter overeenstemming hebben bereikt omtrent de betaling van dwangsommen en het opheffen van beslagen, en hun afspraken als volgt wensen vast te leggen".
      
      
    
    
      2.13.
      De kantonrechter acht deze aanwijzing echter onvoldoende, nu voor het overige in de overeenkomst geen aanknopingspunten zijn te vinden waaruit blijkt dat de resterende dwangsommen van in totaal € 15.000,-- deels definitief (€ 5.000,--) en deels voorwaardelijk (€ 10.000,--) zijn kwijtgescholden. Evenmin is gesteld of gebleken dat dit laatste in de onderhandelingen tussen partijen op deze wijze is besproken.
      
    
    
      2.14.
      Voor zover op dit punt sprake is van onduidelijkheid komt deze voor risico van de gemeente, nu zij als de professionele partij is aan te merken en zij bovendien voorzien was van rechtsbijstand.
      
    
    
      2.15.
      De kantonrechter neemt verder in aanmerking dat terughoudendheid is geboden bij de eventuele aanvaarding van de door de gemeente bepleite uitleg, omdat de verschuldigdheid van het bedrag van € 10.000,-- volgens de overeenkomst voortvloeit uit nieuwe overtredingen van de Winkeltijdenwet, terwijl deze nieuwe overtredingen daarnaast door de gemeente ook bestuursrechtelijk gesanctioneerd zijn, en wel door het opleggen van een last onder bestuursdwang bij besluit van 6 oktober 2014. In feite worden deze overtredingen dus zowel privaatrechtelijk als bestuursrechtelijk gesanctioneerd.
      
    
    
      2.16.
      De gemeente heeft nog verwezen naar een uitspraak van de rechtbank Gelderland van 22 april 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:2695. In deze uitspraak was echter sprake van een andere situatie, omdat in die zaak in de overeenkomst tussen de gemeente en de betrokkene geen sanctie was opgenomen voor het geval de betrokkene opnieuw een bestuursrechtelijke overtreding zou begaan. In dat geval was een overeengekomen dat de gemeente een door de betrokkene verstrekte bankgarantie kon inroepen in het geval deze betrokkene niet binnen de overeengekomen periode een einde zou maken aan de situatie die geleid had tot het opleggen van een last onder dwangsom.
      
    
    
      2.17.
      Ten slotte overweegt de kantonrechter dat de omstandigheid dat de overeenkomst in het voordeel van [gedaagde] is geweest onvoldoende opweegt tegen de voorgaande overwegingen.
      
    
    
      2.18.
      De conclusie is dat de vaststellingsovereenkomst strekt tot het in verband met toekomstige gedragingen door [gedaagde] geven van een in privaatrechtelijke vorm gegoten financiële prikkel ter handhaving van de bepalingen van de Winkeltijdenwet.
      
    
    
      2.19.
      
        Subsidiair voert de gemeente aan dat de privaatrechtelijke vordering voortvloeit uit de schikking en niet strekt tot sanctionering van nieuwe overtredingen van de Winkeltijdenwet.
      
    
    
      2.20.
      Naar het oordeel van de kantonrechter komt dit betoog in feite op hetzelfde neer als het geen primair is aangevoerd, zodat dit geen bespreking behoeft.
      
    
    
      2.21.
      
        Meer subsidiair voert de gemeente aan dat geen sprake is van een exclusieve publiekrechtelijke regeling, noch van een onaanvaardbare doorkruising van een publiekrechtelijke regeling. Volgens de gemeente volgt uit artikel 5:4 Awb en 5 WED niet dat de handhaving van de Winkeltijdenwet is toegestaan via publiekrechtelijke weg. Nergens blijkt van een gesloten stelsel van handhaving via deze beide wetten in die zin dat handhaving op basis van civielrechtelijke afspraken niet zou zijn toegestaan. Ook de Winkeltijdenwet bevat hierover geen bepalingen.
      
    
    
      2.22.
      
        In beginsel is de overheid bevoegd tot het gebruik van het privaatrecht, waaronder het aangaan van privaatrechtelijke overeenkomsten, tenzij deze bevoegdheid bij wet is uitgesloten of beperkt. Dit laatste is naar het oordeel van de kantonrechter hier het geval, waartoe het volgende wordt overwogen.
        Onder verwijzing naar hetgeen met betrekking tot de uitleg van de overeenkomst in het voorgaande is overwogen is de in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen financiële prikkel naar het oordeel van de kantonrechter aan te merken als een bestuurlijke sanctie als bedoeld in art. 5:2 lid 1 Awb. Een dergelijke sanctie mag op grond van art. 5:4 lid 1 Awb slechts worden opgelegd voor zover zij bij of krachtens de wet is verleend. De in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen bevoegdheid van de gemeente om (buiten het bestuursrecht om) aan bepaalde gedragingen een boete te verbinden ter voorkoming van toekomstig handelen is de gemeente niet bij of krachtens de wet verleend. Art. 4:124 Awb, dat bepaalt dat met betrekking tot bestuursrechtelijke geldschulden het bestuursorgaan ten aanzien van de invordering ook beschikt over de bevoegdheden die een schuldeiser op grond van het privaatrecht heeft,  biedt daarvoor geen grondslag. Deze bepaling ziet immers op het invorderingstraject. De gemeente stelt in dat verband dus terecht dat het haar vrijstaat een betalingsregeling overeen te komen. Gelet op de genoemde wettelijke bepalingen was zij echter niet bevoegd overeen te komen dat [gedaagde] bij een nieuwe overtreding een boete verschuldigd zou worden. Een dergelijke overeenkomst gaat het treffen van een betalingsregeling te buiten. Hierbij komt nog dat met betrekking tot bestuursrechtelijke geldschulden is bepaald dat het gaat om geldschulden die voortvloeien uit een wettelijk voorschrift of een voor bezwaar of beroep vatbaar besluit, en dat de verplichting tot betaling bij beschikking wordt vastgesteld (artt. 4:85 lid 1 respectievelijk 4:86 lid 1 Awb). Ook aan deze voorwaarden is niet voldaan.
        Er is derhalve sprake van een exclusieve publiekrechtelijke regeling. De vraag of de overeenkomst tussen de gemeente en [gedaagde] de Winkeltijdenwet op onaanvaardbare wijze is doorkruist behoeft derhalve geen bespreking.
      
      
    
    
      2.23.
      Ook in het geval over het voorgaande anders geoordeeld zou moeten worden (en de vordering van de gemeente dus getoetst moet worden aan de zogenaamde Windmill-criteria) is de vordering van de gemeente niet toewijsbaar. Hiertoe is reeds redengevend dat de gemeente door gebruik te maken van haar publiekrechtelijke bevoegdheden een met het oog op handhaving van de Winkeltijdenwet vergelijkbaar resultaat zou hebben kunnen bereiken door een last onder dwangsom op te leggen. Voorts is van belang dat [gedaagde] in dat geval de bestuursrechtelijke rechtsbescherming (die hem meer waarborgen biedt dan het privaatrecht, Windmill-arrest rov. 3.4) zou zijn onthouden. 
      
      
    
    
      2.24.
      De slotsom is dat de gemeente niet-ontvankelijk wordt verklaard in haar vordering. Zij zal als in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, welke worden begroot op € 750,-- (2,5 x tarief € 300,--).
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      3.1.
      verklaart de gemeente niet-ontvankelijk in haar vordering;
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt de gemeente tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 750, aan salaris gemachtigde.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P. Krepel, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 oktober 2015.