ECLI:NL:HR:2007:AZ8748, Hoge Raad, 04-05-2007, R06/134HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2007-05-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Familierecht. Geschil tussen voormalige echtelieden over vaststelling van een omgangsregeling; bekrachtiging van dwangsomveroordeling terwijl in appel andere omgangsregeling is vastgesteld; taak van appelrechter.

4 mei 2007
      Eerste Kamer
      Rek.nr. R06/134HR
      MK
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Beschikking
    
    in de zaak van:
    
    
      [De moeder],
      wonende te [woonplaats],
      VERZOEKSTER tot cassatie,
      advocaat: mr. S.M. Kingma,
    
    
    t e g e n
    
    
      [De vader],
      wonende te [woonplaats],
      VERWEERDER in cassatie,
      niet verschenen.
    
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Met een op 22 maart 2004 ter griffie van de rechtbank Haarlem ingediend verzoekschrift heeft verweerder in cassatie - verder te noemen: de vader - zich gewend tot die rechtbank en verzocht, onder meer, een omgangsregeling vast te stellen tussen hem en de uit het huwelijk met verzoekster tot cassatie - verder te noemen: de moeder - geboren minderjarige kinderen, [de kinderen], waarbij hij gerechtigd is tot omgang één keer per veertien dagen van zaterdag 10.00 uur tot maandagavond na school en gedurende de helft van de schoolvakanties, een en ander op straffe van een dwangsom van € 500,-- voor elke dag dat de moeder weigert haar medewerking te verlenen. 
      De moeder heeft het verzoek bestreden.
      Na een tussenbeschikking heeft de rechtbank bij eindbeschikking van 22 maart 2005 een definitieve omgangsregeling vastgesteld inhoudende omgang gedurende één keer per veertien dagen van zaterdag 10.00 uur tot maandagochtend voor school en gedurende twee weken in de zomervakantie en een week in de kerstvakantie, een en ander op straffe van een dwangsom. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      Tegen deze eindbeschikking heeft de moeder hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.
      Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 13 juli 2006 heeft het hof de beschikking van de rechtbank van 22 maart 2005 vernietigd voor zover het betreft de omgangsregeling tussen [kind 1] en de vader en, in zoverre opnieuw rechtdoende, een omgangsregeling tussen [kind 1] en de vader vastgesteld inhoudende omgang gedurende één keer per week op zaterdag (overdag) en bij uitzondering in onderling overleg op een andere dag, alsmede gedurende twee weken in de zomervakantie en een week in de kerstvakantie. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank voor het overige bekrachtigd.
      De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen de beschikking van het hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De vader is in cassatie niet verschenen.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging en verwijzing.
    
    
    
      3. Beoordeling van het middel
      3.1 Voor de feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, verwijst de Hoge Raad naar de rov. 2.1 tot en met 2.5 van de bestreden beschikking van het hof.
    
    
    
      3.2 De vader heeft de rechtbank verzocht een omgangsregeling vast te stellen tussen hem en zijn, uit het huwelijk met de moeder geboren, kinderen [de kinderen]. Nadat tussen partijen moeilijkheden waren gerezen in het kader van de omgang van de vader en de kinderen volgens de bij beschikking van de rechtbank van 13 juli 2004 vastgestelde proefomgangsregeling, heeft de rechtbank bij haar, uitvoerbaar bij voorraad verklaarde, beschikking van 22 maart 2005 het verzoek van de vader gedeeltelijk toegewezen en een (definitieve) omgangsregeling met zijn beide kinderen vastgesteld. Daarbij bepaalde de rechtbank met inachtneming van wat ter zitting naar voren was gekomen (rov. 2.11), dat de moeder een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 100,-- met een maximum van € 3.000,-- aan de vader zou verbeuren per keer dat zij in gebreke mocht blijven harerzijds de omgangsregeling na te komen of deze anderszins mocht frustreren.
      Zoals blijkt uit rov. 4.1 van de beschikking van het hof, zijn partijen tijdens de behandeling van het door de moeder ingestelde hoger beroep ter terechtzitting van het hof het erover eens geworden dat de door de rechtbank bepaalde omgangsregeling tussen de vader en [kind 2], met inachtneming van een aldaar nader gemaakte afspraak, in stand kon blijven en hebben zij bij die gelegenheid overeenstemming bereikt over een gewijzigde omgangsregeling tussen hem en [kind 1]. Op de grond dat dit gelet op de belangen van de kinderen niet onredelijk voorkwam (rov. 4.2), heeft het hof dienovereenkomstig beslist en in het dictum van zijn, uitvoerbaar bij voorraad verklaarde, beschikking de eindbeschikking van de rechtbank vernietigd voorzover die de omgangsregeling tussen [kind 1] en de vader betrof, en de ter zitting overeengekomen omgangsregeling vastgesteld, met bekrachtiging van de beschikking van de rechtbank voor het overige.
    
    
    3.3 De rechtsklacht van onderdeel A tegen de, in het dictum neergelegde, beslissing van het hof tot (gedeeltelijke) bekrachtiging van de eindbeschikking van de rechtbank, treft doel. Deze beslissing geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu het hof daarmee heeft miskend dat, als gevolg van die bekrachtiging, met terugwerkende kracht een dwangsom werd verbonden aan de veroordeling van de moeder tot medewerking aan een andere omgangsregeling met betrekking tot [kind 1] dan ingevolge de beschikking van de rechtbank gold (vgl. HR 31 mei 2002, nr. C00/332, NJ 2003, 343, rov. 3.5). Het hof had dan ook, zoals het onderdeel terecht betoogt, de eindbeschikking van de rechtbank moeten vernietigen ook voorzover de rechtbank aan de moeder een dwangsom heeft opgelegd voor elke keer dat zij in gebreke mocht blijven de door de rechtbank in het dictum vastgestelde omgangsregeling tussen [kind 1] en de vader na te komen of deze anderszins mocht frustreren. 
    
    3.4 Ook onderdeel B is terecht voorgesteld, waar het klaagt dat uit de bestreden beschikking niet kan worden opgemaakt dat het hof in zijn beoordeling van het hoger beroep grief IV van de moeder heeft betrokken, welke grief de klacht behelsde dat de rechtbank in haar eindbeschikking ten onrechte had bepaald dat er gronden aanwezig waren om aan de moeder een dwangsom op te leggen voor elke keer dat zij in gebreke mocht blijven haar medewerking te verlenen aan de omgangsregeling tussen de vader en de kinderen. De gedingstukken laten geen andere conclusie toe dan dat de moeder de ter adstructie van deze appelgrief aangevoerde stellingen in hoger beroep niet heeft prijsgegeven, zodat de beschikking van het hof zonder nadere motivering, die evenwel ontbreekt, onbegrijpelijk is.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 13 juli 2006;
      verwijst het geding naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, A. Hammerstein en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 4 mei 2007.