ECLI:NL:GHARL:2020:8326, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 13-10-2020, 200.281.597/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-10-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Art. 3:301 lid 2 BW. Verzuim tijdige inschrijving hoger beroep in rechtsmiddelenregister leidt tot niet-ontvankelijkheid man.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Leeuwarden 
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.281.597/01
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 501405)
    
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 13 oktober 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , 
      wonende te [A] ,
      appellant in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie, tevens eiser reconventie,
      hierna: de man,
      advocaat: mr. W.N. Sardjoe te ‘s-Gravenhage,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [B] ,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
      hierna: de vrouw,
      advocaat: mr. A.E. Barendsen te Rotterdam
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 
      7 juli 2020, verbeterd bij vonnis van 7 augustus 2020, dat de voorzieningenrechter in de rechtbank  Midden-Nederland, locatie Lelystad, heeft gewezen (verder ook: het bestreden vonnis).
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit: 
      - de dagvaarding in hoger beroep van 30 juli 2020 (met grieven),
      - de memorie van antwoord tevens wijziging van eis (met producties),
      - de akte naar aanleiding van de wijziging van eis (met producties).
    
    
      2.2.
      Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald. Het hof beschouwt de wijziging van eis van de vrouw als een incidenteel hoger beroep, omdat die strekt tot een wijziging van de in eerste aanleg gegeven beslissing.  
      
    
    
      2.3.
      De man vordert in het (principaal) hoger beroep - samengevat - het bestreden vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende, alle vorderingen van de zijde van de vrouw af te wijzen, alsmede de vordering van de zijde van de man in reconventie in eerste aanleg - zijnde de vordering tot schorsing van de uitvoerbaarbijvoorraadverklaring van het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 8 november 2019 - toe te wijzen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, uiterst subsidiair de uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden vonnis te schorsen, althans een beslissing te nemen die het hof redelijk acht.
      
    
    
      2.4.
      De vrouw vordert in het incidenteel hoger beroep - samengevat - het bestreden vonnis te bekrachtigen, aangevuld met de in de vorm van een wijziging van eis verzochte nadere explicitering, een en ander zo nodig met verbetering van de gronden, met veroordeling van de man in de proceskosten in eerste aanleg en de werkelijke kosten van het geding in hoger beroep.
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1.
      De vrouw en de man zijn [in] 2008 met elkaar gehuwd. Bij beschikking van 23 juni 2017 is de echtscheiding uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 29 augustus 2017 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
      
    
    
      3.2.
      Bij vonnis van 8 november 2019 heeft de rechtbank de verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap gelast (hierna ook: het verdelingsvonnis). Onderdeel hiervan is de verdeling van de woning. Daarover is het volgende beslist:
      
    
    
      2.16
      
        
          
          De woning zal verdeeld worden door verkoop aan een derde en verdeling van de
        
        
          netto opbrengst (artikel 3:185 lid 2 sub c BW). Deze verkoop dient te geschieden via
        
        
          WestRheenen Makelaardij te Almere. De kosten van de makelaar en de notaris die uit deze
        
        
          verkoop voortvloeien, zullen door partijen ieder voor de helft gedragen te worden. De te
        
        
          realiseren koopsom zal in de eerste plaats worden aangewend voor de voldoening van de
        
        
          hypothecaire schuld. 
          
        
      
    
    
      3.3.
      Bij exploot van 5 februari 2020 is de man in beroep gekomen van het verdelingsvonnis van 8 november 2019. 
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1.
      De vrouw heeft in eerste aanleg (in conventie) - samengevat - vorderingen ingesteld met betrekking tot een veroordeling van de man om mee te werken aan de in het verdelingsvonnis van 8 november 2019 gelaste verkoop van de woning, het door de man aan de vrouw op grond van dat vonnis te betalen bedrag van € 16.327,60 en een door de man vanaf januari 2019 aan de vrouw te betalen gebruiksvergoeding ter zake het gebruik van de woning.
      
    
    
      4.2.
      De man heeft in eerste aanleg (in reconventie) - samengevat - gevorderd te schorsen de uitvoerbaarbijvoorraadverklaring van het verdelingsvonnis van 8 november 2019 en te bepalen dat in afwachting van het hoger beroep de woning alleen bij volledige overeenstemming zal worden verkocht, subsidiair onder nadere vast te stellen voorwaarden, meer subsidiair te bepalen dat de overwaarde wordt geparkeerd bij de notaris. 
      
    
    
      4.3.
      In het bestreden vonnis zijn - samengevat en voor zover in hoger beroep van belang - de vorderingen van de vrouw ten aanzien van de medewerking van de man aan de verkoop van de woning toegewezen, en zijn de overige vorderingen van de vrouw afgewezen. De vorderingen van de man zijn eveneens afgewezen. 
    
  
  
    
      5
      5.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
      
      Ontvankelijkheid man
    
    
      5.1.
      De vrouw heeft betoogd dat het bestreden vonnis een uitspraak is in de zin van artikel 3:301 lid 1 BW, dat wil zeggen een uitspraak 'waarvan de rechter heeft bepaald dat zij in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte of van een deel van een zodanige akte'. Indien hoger beroep wordt ingesteld tegen een zodanige uitspraak dient dit ingevolge artikel 3:301 lid 2 BW op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen acht dagen te worden ingeschreven in het rechtsmiddelenregister. Omdat de man dit heeft nagelaten moet hij volgens de vrouw niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn hoger beroep.
      
    
    
      5.2.
      De man heeft betwist dat het vereiste van artikel 3:301 lid 2 hier van toepassing zou zijn, omdat de woning eerst nog moet worden verkocht, voordat een levering aan de orde kan zijn. Volledigheidshalve heeft de man zijn beroep alsnog op 28 augustus 2020 ingeschreven in het rechtsmiddelenregister. 
      
    
    
      5.3.
      
        De voorzieningenrechter heeft onder 8.8 van het bestreden vonnis beslist: bepaalt dat, wanneer de man niet binnen de termijn van zeven dagen als bedoeld
        
          onder 8.7 zijn medewerking verleent aan het notarieel transport van de woning, dit vonnis
        
        
          dezelfde kracht zal hebben als de handtekening (en parafen) van de man onder (en in) de
        
        
          benodigde notariële akte;
          Deze beslissing laat zich naar het oordeel van het hof niet anders lezen dan dat de man zijn medewerking dient te verlenen aan het notarieel transport, en dat indien de man dit niet doet, de uitspraak van de voorzieningenrechter in de plaats treedt van de handtekening van de man onder en in de notariële akte en aldus in de plaats van een deel van de tot levering van de woning bestemde akte. De man had daarom zijn hoger beroep binnen acht dagen na het instellen daarvan moeten inschrijven in het rechtsmiddelenregister. De appeldagvaarding dateert van 30 juli 2020. De man heeft het hoger beroep pas ingeschreven op 
        28 augustus 2020. Vanwege deze niet-tijdige inschrijving kan de man niet worden ontvangen in zijn hoger beroep voor zover dat zich richt tegen de beslissing die in de plaats treedt van een (deel van de) tot levering bestemde akte en tegen de daarmee onlosmakelijk verbonden oordelen. Het beroep van de man op de uitspraak van de Hoge Raad van 27 maart 2020 (ECLI:NL:HR:2020:538) ter onderbouwing van zijn stelling dat het vereiste van artikel 3:301 lid 2 BW hier toepassing mist gaat niet op; hier doet zich immers juist wel het geval voor dat op het moment dat het hoger beroep werd ingesteld de bestreden uitspraak nog ter 
        vervanging van de akte van levering of een deel daarvan, in de openbare registers kon worden ingeschreven. Dat de woning toen nog niet te koop was aangeboden, maakt dat niet anders.5.4.	De voorzieningenrechter heeft naast zijn beslissing over de levering van de woning ook de wijze van verkoop van de woning via de makelaar bepaald (waaronder het geven van de opdracht, het opvolgen van de adviezen en aanwijzingen van de makelaar, het openstellen van de woning voor bezichtigingen, de totstandkoming van de koopovereenkomst en de oplevering), op welke wijze de verkoopopbrengst wordt aangewend en verdeeld, en voor wiens rekening de makelaars- en notariskosten komen. Deze beslissingen zijn onlosmakelijk verbonden met de beslissing dat het vonnis in de plaats treedt van de voor de leveringsakte benodigde handtekening van de man. Uit de grieven van de man kan bovendien niet worden afgeleid tegen welke van die beslissingen hij specifiek bezwaren heeft (anders dan zijn algemene bezwaar dat hij meent dat hij ten onrechte is veroordeeld tot het verlenen van medewerking aan de verkoop). Daarom dient de man dient niet-ontvankelijk te worden verklaard voor zover zijn hoger beroep is gericht tegen de beslissingen van de voorzieningenrechter onder 8.1 tot en met 8.11 van het dictum van het bestreden vonnis.
        
          
          Grieven man
        
      
    
    
      5.5.
      In zijn grieven 1 en 4 komt de man op tegen de oordelen van de voorzieningenrechter voor wat betreft de (spoedeisendheid van de) vorderingen van de vrouw die zien op de woning. Zoals hiervoor is overwogen, kan de man niet worden ontvangen in zijn hoger beroep voor zover dit is gericht tegen deze door de voorzieningenrechter gegeven oordelen. Deze grieven falen dus.
      
    
    
      5.6.
      De tweede en derde grief van de man zien op de afwijzing van zijn vordering tot schorsing van de uitvoerbaarbijvoorraadverklaring van het verdelingsvonnis van 8 november 2019. Verwijzende naar de memorie van grieven die hij heeft ingediend in zijn beroep tegen het verdelingsvonnis, stelt de man dat er na het vonnis van 8 november 2019 nieuwe omstandigheden zijn opgetreden. Daarnaast bevatten volgens de man zowel het verdelingsvonnis als het in deze procedure bestreden vonnis misslagen. 
      
    
    
      5.7.
      
        De rechtbank heeft in haar vonnis in rechtsoverweging 5.3 de maatstaf weergegeven waaraan zij de vordering tot schorsing van de onmiddellijke uitvoerbaarheid van het vonnis van 8 november 2019 heeft getoetst. Zij heeft die als volgt geformuleerd:
        (…) uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand, zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden.
        Bij de toepassing van de hiervoor genoemde maatstaf in een incident of in kort geding moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag (vgl. Hoge Raad van 20 december 2019. ECLI:NL:HR:2019:2026 en HR 24 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:806) 
      
      
    
    
      5.8.
      Tegen die maatstaf is geen grief gericht en het hof acht die maatstaf ook juist, zodat die ook in hoger beroep tot uitgangspunt dient.Het hof constateert dat de man zich voor zijn belang bij schorsing feitelijk beroept op zijn wens en mogelijkheid om de woning zelf over te nemen. Hoewel de man stelt dat hij hiertoe door de rechter in de bodemzaak niet in de gelegenheid is gesteld, vermeldt het tussenvonnis van 15 april 2019  (punt 3.13) dat hij in die procedure niet heeft aangetoond de woning tegen de actuele waarde te kunnen overnemen, en dat de rechtbank daarom heeft beslist dat de woning zal worden verkocht. Verder heeft de vrouw onweersproken gesteld dat zij de man op diverse momenten heeft laten weten dat hij met een voorstel voor overname kon komen, maar dat de man tot op heden nimmer een concreet voorstel heeft gedaan. 
      
    
    
      5.9.
      De man voert wel aan dat hij een leencapaciteit heeft van € 357.273,-, maar hij onderbouwt die stelling niet. Hij legt daarvoor alleen een verklaring over van het bedrijf “Holland Geldadvies”. Die verklaring is echter niet toegelicht, zodat daar geen gewicht aan kan worden toegekend. Een verklaring van een hypotheekinstelling waaruit kan blijken dat de man een hypotheek zou kunnen verkrijgen die toereikend is voor de aankoop van de woning, ontbreekt.  
    
    
      5.10.
      De man heeft verder geen kennelijke misslagen - dus niet: oordelen waarmee hij zich niet kan verenigen - en/of nieuwe feiten en omstandigheden aangevoerd die tot een afwijking van het uitgangspunt zouden kunnen leiden dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn. Het hof sluit zich verder aan bij de overwegingen van de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis. De man heeft tegen de achtergrond van wat hiervoor is overwogen ook geen steekhoudende gronden aangevoerd voor schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden vonnis in kort geding. De grieven 2 en 3 slagen niet. 
      
      
        
          Grief vrouw
          5.11.	De vrouw heeft haar eis gewijzigd en vordert aanvulling van 8.3 uit het bestreden dictum met het volgende:de man wordt veroordeeld de makelaar op eerste verzoek te informeren over de uitslag van elke door de man uitgevoerde coronatest tot aan de verkoop van de woning;
        
          de man wordt veroordeeld de makelaar in staat te stellen voor l september 2020 de woning te bezichtigen en foto’s te maken voor de verkoop, zulks op een door de makelaar aan
        
        
          te geven dag tussen 09:00 en 18:00 uur;
        
        
          indien de makelaar op 1 september 2020 nog geen toegang heeft gekregen tot de woning, het de makelaar is toegestaan de woning te betreden in aanwezigheid van de vrouw, desnoods met inschakeling van een slotenmaker en/of de sterke arm;
        
      
      
    
    
      5.12.
      Ter onderbouwing van haar gewijzigde eis heeft de vrouw gesteld dat de verkoopprocedure, ondanks de veroordelingen, stilligt omdat de man bij herhaling aangeeft ziek te zijn, dan wel te vermoeden besmet te zijn met Corona. 
      
    
    
      5.13.
      
        Het hof is van oordeel dat de in het bestreden vonnis uitgesproken veroordelingen en de daaraan verbonden dwangsommen voldoende zijn om de man tot medewerking te bewegen. Onder 8.3 is voldoende duidelijk bepaald dat de man de woning open dient te stellen voor bezichtigingen van potentiële kopers en dat hij daartoe een sleutel van de woning dient af te geven op het makelaarskantoor. Hieraan is een dwangsom verbonden van € 500,- per keer tot een maximum van € 25.000,-. De bepaling sluit in zich dat als de man mocht aanvoeren dat hij ziek is en daarom zijn medewerking niet kan verlenen aan een
        concrete bezichtiging, het op zijn weg ligt om aan te tonen dat daadwerkelijk sprake is van een ziekte die het verlenen van medewerking verhindert en dat die medewerking ook niet door of via derden kan worden verleend. Omdat (I) in het bestreden vonnis echter niet is opgenomen dat de man ook zijn medewerking dient te verlenen aan het maken van de verkoopfoto’s, (II) de vrouw onbetwist heeft gesteld dat deze nog niet zijn gemaakt, en (III) foto’s wel van belang zijn voor het (in gang zetten van het) verkoopproces, zal dat gedeelte wel worden toegewezen. 
        
          
          Proceskosten
        
      
    
    
      5.14.
      De vrouw heeft gevorderd de man in eerste aanleg alsnog in de proceskosten te veroordelen en in hoger beroep in de werkelijke proceskosten, omdat de man haar nodeloos in rechte heeft betrokken. 
      
    
    
      5.15.
      In zaken als de onderhavige is het gebruikelijk dat de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt. Het hof is echter van oordeel dat er gronden zijn om van dit uitgangspunt af te wijken voor wat betreft de kosten in het principale hoger beroep. Doordat de man heeft nagelaten zijn beroep in te schrijven in het rechtsmiddelenregister, is hij voor wat betreft twee van zijn vier grieven niet-ontvankelijk. Zijn andere twee grieven slagen niet, mede omdat de man geen onderbouwde feiten heeft aangevoerd die passen binnen het toetsingskader van een schorsingsverzoek. Voor een veroordeling in de werkelijke kosten, zoals de vrouw voorstaat, ziet het hof echter geen aanleiding, omdat het verzuim van de man nog niet inhoudt dat hij ook misbruik heeft gemaakt van procesrecht.
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1.
      De grieven van de man falen en de grief van de vrouw slaagt gedeeltelijk. Het  bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en aangevuld met hetgeen onder 5.13 is overwogen.
      
    
    
      6.2.
      
        Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof de man in de kosten van het principale hoger beroep veroordelen. 
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de vrouw worden begroot op € 760,- aan verschotten (griffierecht) en op € 1.074,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt x tarief € 1.074,-).
        In het incidentele hoger beroep zullen de kosten worden gecompenseerd, nu de wijziging van eis alleen gedeeltelijk wordt toegewezen
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 7 juli 2020, verbeterd bij vonnis van 7 augustus 2020; 
    
    
    
      veroordeelt de man, in aanvulling op hetgeen onder 8.3 van het bestreden vonnis is beslist, om binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis de makelaar in staat te stellen de woning te bezichtigen en foto’s te maken voor de verkoop, op een door de makelaar aan te geven dag tussen 09:00 en 18:00 uur, een en ander onder dezelfde dwangsombepaling als vermeld in 8.3 van het bestreden vonnis;
    
    
    
    
    
      veroordeelt de man in de kosten van het principale hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de vrouw vastgesteld op € 760,- aan verschotten en op € 1.074,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      compenseert de kosten in het incidentele hoger beroep, op die wijze dat iedere partij daarvan de eigen kosten draagt; 
    
    
    
      verklaart de in dit arrest uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C. Koopman, O.E. Mulder en M.W. Zandbergen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2020.