ECLI:NL:GHAMS:2004:AP9856, Gerechtshof Amsterdam, 24-06-2004, 24-001785-03
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2004-06-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: De in artikel 126m Sv aangebrachte verscherping van de categorieën van strafbare feiten waarvoor het onderzoek van de telecommunicatie is geoorloofd brengt naar het oordeel van het hof mee dat in casu moet worden geconcludeerd dat ten onrechte het middel van opname van telecommunicatie is ingezet. Er is derhalve sprake van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv.
        Het is hof van oordeel dat dit verzuim niet kan worden hersteld. 
        Zowel de nadien toegepaste doorzoeking van de woningen van verdachte en diens partner (medeverdachte), als het daaruit verkregen bewijsmateriaal zoals de verklaringen van verdachte en zijn partner nadat zij met de resultaten van het onderzoek van telecommunicatie en de doorzoeking waren geconfronteerd, zijn rechtstreeks het gevolg van voornoemd onrechtmatig gebruik van het middel als bedoeld in artikel 126m Sv, waardoor verdachte in ernstige mate geschaad is in zijn belangen.
        Gelet op de het bepaalde in artikel 359a, tweede lid Sv, is het hof derhalve van oordeel dat de verslagen van het onderzoek van de telecommunicatie en de hierboven omschreven daaruit voortvloeiende resultaten in de onderhavige zaak buiten beschouwing moeten worden gelaten, en dus van het bewijs moeten worden uitgesloten.

Parketnummer: 24-001785-03 
    
    Arrest d.d. 24 juni 2004 van het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Leeuwarden, meervoudige strafkamer, op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank te Alkmaar d.d. 15 december 2003 in de strafzaak tegen:
    
    
      [verdachte],
      geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats],
      wonende te [woonplaats], [adres],
    
    
    
      verschenen in persoon, bijgestaan door zijn raadsman,
      mr. H.K. ter Brake, advocaat te HOORN. 
    
    
    
      Het vonnis waarvan beroep.
      De politierechter in de rechtbank te Alkmaar heeft de verdachte bij voormeld vonnis op tegenspraak wegens een misdrijf veroordeeld tot een straf, één en ander als in het vonnis nader omschreven.
    
    
    
      Aanwending van het rechtsmiddel.
      De verdachte is d.d. 15 december 2003 op de voorgeschreven wijze en tijdig van voormeld vonnis in hoger beroep gekomen.
    
    
    
      Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep.
      Het hof heeft gelet op het onderzoek ter 's hofs terechtzitting van 10 juni 2004 en op het onderzoek in eerste aanleg als voorgeschreven bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering.
    
    
    
      De beslissing op het hoger beroep.
      Het hof zal het vonnis, waarvan beroep, vernietigen en opnieuw recht doen.
    
    
    
      Telastelegging.
      Aan dit arrest is gehecht een fotokopie van de inleidende dagvaarding, waaruit de inhoud van de telastelegging geacht moet worden hier te zijn overgenomen.
    
    
    
      Vrijspraak.
      Verdachte wordt -zakelijk weergegeven- verweten dat hij in de door de telastelegging bestreken periode samenwoning (buiten de gemeente waar hij op dat moment stond ingeschreven) en inkomsten uit arbeid heeft verzwegen.
      Het hof stelt vast dat op het moment waarop de officier van justitie de bevelen ex artikel 126m van het Wetboek van Strafvordering (Sv) gaf, het opsporingsonderzoek een redelijke mate van verdenking ter zake jegens verdachte had opgeleverd.
      In de bevelen tot onderzoek van telecommunicatie van 22 resp. 23 november 2002 die zich bij de stukken bevinden, wordt telkens gerefereerd aan de machtigingen van de rechter-commissaris onder een bepaald nummer.
      Die machtigingen bevinden zich niet in het dossier.
      Desgevraagd is door de advocaat-generaal ter zitting aangegeven dat het hem niet is gelukt te achterhalen of er een machtiging is afgegeven en zo ja, waar deze zich bevindt.
      Het hof moet er derhalve van uitgaan dat er geen machtigingen zijn afgegeven. Derhalve heeft het opnemen van telecommunicatie steeds plaatsgevonden in strijd met het bepaalde in art. 126m, vierde lid juncto art. 126l, vierde lid Sv.
      De aanduiding van een nummer op zich is, anders dan door de advocaat-generaal betoogd, onvoldoende om aan te nemen dat de rechter-commissaris zijn controlerende taak met betrekking tot het opnemen van telefoongesprekken door de officier van justitie heeft uitgeoefend.
      De betreffende bevelen op grond van artikel 126m Sv, bevatten de overweging dat er verdenking bestaat dat verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan een -niet nader aangeduid- misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid Sv, dat gezien zijn aard een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, en dat het onderzoek dringend vordert dat bevolen wordt dat gebruik wordt gemaakt van de bijzondere opsporingsbevoegdheid tot onderzoek van telecommunicatie.
    
    
    
      Noch uit de processtukken noch uit het verhandelde ter zitting is het hof duidelijk kunnen worden op grond waarvan toepassing van het dwangmiddel van art. 126m Sv dringend door het onderzoek werd gevorderd en evenmin op grond waarvan sprake was van een ernstige inbreuk op de rechtsorde. 
      Bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een ernstige inbreuk op de rechtsorde dient immers in aanmerking te worden genomen dat de wetgever, bij de wijziging waarbij het huidige artikel 126m in het Wetboek van Strafvordering is opgenomen, de mogelijkheden tot het opnemen van telefoongesprekken naar aard en omvang heeft beperkt.
    
    
    
      Het hof is op grond van overwegingen ter zake in de parlementaire behandeling - waaraan ook door de raadsman is gerefereerd - van oordeel dat de wetgever niet beoogd heeft het opnemen van telecommunicatie mogelijk te maken voor naar aard en omvang betrekkelijk eenvoudige delicten als uitkeringsfraude, behoudens bijzondere omstandigheden welke zich hier niet voordoen.
      De in artikel 126m Sv aangebrachte verscherping van de categorieën van strafbare feiten waarvoor het onderzoek van de telecommunicatie is geoorloofd brengt naar het oordeel van het hof mee dat in casu moet worden geconcludeerd dat ten onrechte het middel van opname van telecommunicatie is ingezet. Er is derhalve sprake van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv.
    
    
    Het is hof van oordeel dat dit verzuim niet kan worden hersteld. 
    
    Zowel de nadien toegepaste doorzoeking van de woningen van verdachte en diens partner (medeverdachte), als het daaruit verkregen bewijsmateriaal zoals de verklaringen van verdachte en zijn partner nadat zij met de resultaten van het onderzoek van telecommunicatie en de doorzoeking waren geconfronteerd, zijn rechtstreeks het gevolg van voornoemd onrechtmatig gebruik van het middel als bedoeld in artikel 126m Sv, waardoor verdachte in ernstige mate geschaad is in zijn belangen.
    
     Gelet op de het bepaalde in artikel 359a, tweede lid Sv, is het hof derhalve van oordeel dat de verslagen van het onderzoek van de telecommunicatie en de hierboven omschreven daaruit voortvloeiende resultaten in de onderhavige zaak buiten beschouwing moeten worden gelaten, en dus van het bewijs moeten worden uitgesloten.
    
    Nu er geen ander bewijsmateriaal voor het tenlastegelegde voorhanden is acht het hof derhalve niet bewezen hetgeen aldus aan verdachte is telastegelegd, zodat hij daarvan moet worden vrijgesproken.
    
    
      De uitspraak.
      HET HOF,
      RECHTDOENDE OP HET HOGER BEROEP:
    
    
    vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
    
    verklaart het verdachte als voormeld telastegelegde niet bewezen en spreekt hem daarvan vrij;
    
    Dit arrest is aldus gewezen door mrs. Zwerwer, voorzitter, Zwinkels en Holsink, in tegenwoordigheid van Eisma als griffier, zijnde mr. Zwinkels voornoemd buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.