ECLI:NL:RBMNE:2015:4502, Rechtbank Midden-Nederland, 15-07-2015, C-16-384130 - HA ZA 15-72
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2015-07-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: ondernemingsrecht

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Afdeling Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/384130 / HA ZA 15-72
    
    
    
      
        Vonnis van 15 juli 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      eiser,
      advocaat mr. J. de Wrede te Nieuwegein,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de vennootschap naar Duits recht
      
        REKORD BETEILIGUNGS GMBH,
      gevestigd te Dägeling, Duitsland,
      gedaagde,
      advocaat mr. N.J. Surber te De Haag.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser] en Rekord Beteiligungs genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 15 april 2015
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 28 mei 2015.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiser] is op 24 oktober 2005 in dienst getreden bij Rekord Ramen en Deuren BV (hierna: Rekord Nederland), gevestigd te Woerden. Tot 22 februari 2011 was de heer [A] (hierna: [A] ) de enige bestuurder van Rekord Nederland. Met ingang van 22 februari 2011 was Rekord Beteiligungs, 100% aandeelhouder van Rekord Nederland, de enige bestuurder van Rekord Nederland.
      
    
    
      2.2.
      Rekord Nederland had enkele werknemers. Zij verkocht en leverde ramen en deuren van hout, aluminium en kunststof aan bouwbedrijven voor de realisatie van grote bouwprojecten en aan gespecialiseerde winkels voor de levering aan consumenten. Deze ramen en deuren kocht Rekord Nederland in bij Rekord Fenster und Türen GmbH & Co Kommanditgesellschaft (hierna: Rekord KG). Beherend vennoot van Rekord KG is Rekord Fenster + Türen GmbH. De commanditaire vennoten van Rekord KG zijn de heren [B] (hierna: [B] ) en [C] (hierna: [C] ). [B] houdt alle aandelen in zowel Rekord Beteiligungs als in Rekord Fenster + Türen GmbH en is de enige bestuurder van Rekord Beteiligungs. Daarnaast is hij samen met [C] bestuurder van Rekord Fenster + Türen GmbH.
      
    
    
      2.3.
      Eind 2009 had Rekord Nederland een negatief eigen vermogen van € 559.691. Op 28 januari 2011 bleek uit een door [A] aan de heer  [D] van Rekord KG verstrekt overzicht dat de omzet over het boekjaar 2010 ongeveer € 743.000 lager zou uitkomen dan was geprognosticeerd. Uit voorlopige cijfers over het boekjaar 2010 blijkt dat Rekord Nederland in dat jaar een negatief resultaat van € 303.000 heeft behaald. 
      
    
    
      2.4.
      Vertegenwoordigers van Rekord Beteiligungs zijn begin februari 2011 naar Nederland gekomen om de administratie van Rekord Nederland te onderzoeken en in individuele projecten bij te sturen. [A] heeft zich toen ziek gemeld. In het kader van het onderzoek in de administratie van Rekord Nederland bleek uit een gesprek van vertegenwoordigers van Rekord Beteiligungs met drie werknemers van Rekord Nederland, onder wie [eiser] , dat [A] namens Rekord Nederland in het kader van een bouwproject voor de levering van ramen en deuren akkoord was gegaan met een prijs van € 945.000. Dit was onder de kostprijs en daardoor maakte Rekord Nederland op dit project een verlies van ongeveer € 280.000. Hierna heeft Rekord Nederland [A] ontslagen.
      
    
    
      2.5.
      Rekord Beteiligungs heeft vervolgens besloten de bedrijfsactiviteiten van Rekord Nederland te beëindigen. In april 2011 heeft de advocaat van Rekord Nederland schriftelijk aan de toenmalige gemachtigde van [eiser] meegedeeld dat het voornemen bestond om Rekord Nederland te liquideren.
      
    
    
      2.6.
      In februari 2011 heeft [eiser] zich ziek gemeld. Vanaf dat moment betaalde Rekord Nederland 70% van zijn salaris uit. [eiser] werd door Rekord Nederland op non-actief gesteld en vanaf april 2011 betaalde Rekord Nederland geen salaris meer aan [eiser] .
      
    
    
      2.7.
      In de jaren vóór 2011 had [eiser] in totaal 60 vakantiedagen niet opgenomen. Ook had [eiser] in die periode 84 uren overgewerkt.
      
    
    
      2.8.
      
        In april 2011 hebben [eiser] en Rekord Nederland onderhandeld over de voorgenomen beëindiging van de arbeidsovereenkomst van [eiser] met ingang van 1 mei 2011. In het kader daarvan heeft Rekord Nederland het aanbod gedaan tot betaling van 
        € 15.000 bruto aan [eiser] ter finale kwijting. [eiser] heeft dit aanbod afgewezen.
      
      
    
    
      2.9.
      In het kader van een door [eiser] aangespannen kort geding is Rekord Nederland bij vonnis van 10 juni 2011 (onder meer) veroordeeld tot betaling aan [eiser] van € 3.113 bruto per maand vanaf februari 2011 ter zake van loon, verminderd met de reeds betaalde salarisbedragen en tot betaling van 8% vakantietoeslag over februari 2011 tot 31 mei 2011, beiden te vermeerderen met de wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 lid 1 BW en met wettelijke rente. Rekord Nederland heeft niet aan dit vonnis voldaan.
      
    
    
      2.10.
      Op aanvraag van Rekord Beteiligungs als bestuurder van Rekord Nederland is laatstgenoemde op 28 juni 2011 failliet verklaard. De curator van Rekord Nederland (hierna: de curator) heeft op 5 juli 2011 de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en Rekord Nederland opgezegd. UWV WERKbedrijf heeft [eiser] zijn achterstallige loon uit 2011 en de over 2011 opgebouwde vakantiedagen uitbetaald. Het verzoek van [eiser] hem een vergoeding te geven voor de vóór 2011 opgebouwde 60 vakantiedagen en 84 overwerkuren is door UWV WERKbedrijf afgewezen.
      
    
    
      2.11.
      Kort voor het faillissement heeft Rekord Nederland € 80.900 aan Rekord KG betaald. Dit had betrekking op twee openstaande facturen. De curator heeft op grond van de artikelen 42 en 47 Fw (faillissementspauliana) de vernietiging van deze betalingen ingeroepen.
      
    
    
      2.12.
      Hierna heeft de curator Rekord Beteiligungs en Rekord KG gedagvaard voor de rechtbank Midden-Nederland en zich daarbij primair beroepen op de artikelen 42 en 47 Fw en subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking en onrechtmatige daad.
      
    
    
      2.13.
      In een faillissementsverslag van de curator staat het volgende:
      
      
        “[…] Naast de kwestie over de paulianeuze betalingen, is gebleken dat de Duitse moedermaatschappij enkele maanden voor datum faillissement een bijzonder lucratieve opdracht, die feitelijk was gegund aan gefailleerde, om niet zou hebben overgedragen aan Rekord Duitsland. De curator heeft deze kwestie door middel van een akte vermeerdering van eis eveneens aanhangig gemaakt. […]”
      
      
    
    
      2.14.
      Tijdens de comparitie van partijen die is gehouden in de zaak tussen de curator en Rekord Beteiligungs en Rekord KG is een schikking bereikt. In het eindverslag van de curator staat hierover het volgende:
      
      
        “[…] Inmiddels is, met goedkeuring van de Rechter-Commissaris, een schikking getroffen met de Duitse bestuurder ter zake eventueel onbehoorlijk bestuur en de transacties ten aanzien waarvan de curator zich op het standpunt heeft gesteld dat die paulianeus waren. De Duitse bestuurder heeft ter afkoop van de bestaande geschilpunten een bedrag van € 90.000,00 betaald. […]”
      
      
    
    
      2.15.
      In een schriftelijke verklaring van [E] Bouwservice (hierna: [E] ) van 23 juli 2014 staat het volgende:
      
      
        “[…] Hierbij verklaren wij van [E] Bouwservice te [vestigingsplaats] , nadat wij hadden gehoord van het faillissement van rekord Ramen en Deuren BV te Woerden, hebben kozijnen geplaatst op het Project de Gravin te Oud Beijerland, namens opdrachtgever BAM Woningbouw te Rotterdam die geleverd zijn door rekord Fenster und Turen GmbH te Duitsland. Dit project was oorspronkelijk een opdracht van rekord Ramen en Deuren BV. […]”
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert (samengevat) veroordeling van Rekord Beteiligungs, uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        I. tot betaling aan [eiser] van € 95.736,94 dan wel € 93.339,14, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 juni 2011 althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum
        II. tot betaling van € 1.973,60 aan buitengerechtelijke incassokosten
        III. tot vergoeding van de kosten van deze procedure
        IV. tot vergoeding van de na dit vonnis ontstane kosten, te begroten op € 65,50 aan salaris advocaat te vermeerderen met, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, een bedrag van € 65,50 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak.
      
      
    
    
      3.2.
      Aan deze vorderingen legt [eiser] ten grondslag dat Rekord Beteiligungs als bestuurder van Rekord Nederland onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door Rekord Nederland failliet te laten verklaren en door zichzelf kort voor het faillissement € 80.900 te doen toekomen en enkele maanden voor het faillissement een bijzonder lucratieve opdracht die feitelijk aan Rekord Nederland was gegund (het project De Gravin) om niet over te dragen aan zichzelf of Rekord KG. Rekord Beteiligungs heeft zich door deze gedragingen willen verrijken ten nadele van de twee werknemers van Rekord Nederland, onder wie [eiser] , en de crediteuren van Rekord Nederland. Rekord Beteiligungs wist of behoorde redelijkerwijs te begrijpen dat de door haar bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van Rekord Nederland tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade en haar valt daarom een ernstig verwijt te maken. Rekord Beteiligungs had de opdracht die aan Rekord Nederland in het kader van het project De Gravin was gegund en het bedrag van € 80.900 moeten aanwenden om Rekord Nederland draaiende te houden. Voortzetting van de activiteiten was in dat geval mogelijk geweest. Die activiteiten zouden wel op enig moment zijn beëindigd en de vestiging in Nederland zou zijn zijn gesloten, maar dan zouden [eiser] en Rekord Nederland ter beëindiging van het dienstverband van eerstgenoemde op basis van de kantonrechtersformule (AxBxC) een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten. In de kantonrechtersformule is A het aantal dienstjaren, B het brutoloon en C een correctiefactor die, als deze wordt gesteld op neutraal, 1 is. Gelet op de onrechtmatige gedragingen van Rekord Beteiligungs is het volgens [eiser] gerechtvaardigd om de factor C te stellen op 5, zodat zijn beëindigingsvergoeding € 85.607,50 zou hebben bedragen (5,5 x € 3.113 x 5). Daarnaast zou [eiser] in het kader van de vaststellingsovereenkomst ook een vergoeding hebben gekregen voor zijn niet opgenomen vakantiedagen ter hoogte van € 8.620,80 (60 dagen x 8 uur per dag x uurloon € 17,96), althans € 6.226,- (twee maanden x € 3.113) en een vergoeding voor niet uitbetaalde overwerkuren van € 1.508,64 (84 uren x uurloon € 17,96).
      
    
    
      3.3.
      Rekord Beteiligungs voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn vorderingen, althans tot ontzegging daarvan, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten (uitvoerbaar bij voorraad). Rekord Beteiligungs betoogt dat zij niet onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld. De zich steeds verder verslechterende financiële omstandigheden van Rekord Nederland en het gebrek aan uitzicht op een bevredigend financieel resultaat voor Rekord Nederland in de toekomst hebben voor Rekord Beteiligungs als bestuurder van Rekord Nederland de doorslag gegeven om het faillissement aan te vragen. Zij heeft niet de bedoeling gehad om op een goedkope manier van haar werknemers af te komen, wat wordt bevestigd door het feit dat Rekord Nederland [eiser] een redelijke vertrekregeling heeft aangeboden. De faillissementsaanvraag is niet (uitsluitend of hoofdzakelijk) gedaan met de bedoeling om de reguliere bescherming die de werknemers van Rekord Nederland, onder wie [eiser] , naar Nederlands recht hadden, aan hen te onthouden. De door Rekord Nederland gedreven onderneming is niet door Rekord Beteiligungs of een andere Rekord-vennootschap voortgezet (doorgestart). Een plan voor een dergelijke doorstart is er nooit geweest en er was binnen Rekord Nederland ook geen sprake van een overschot aan personeel, welk overschot een succesvolle doorstart zou hebben kunnen belemmeren. De aan Rekord Nederland verstrekte opdracht in het kader van het project De Gravin is niet om niet aan Rekord Beteiligungs of een aan haar gelieerde Duitse vennootschap overgedragen. De omvang van de betalingen van in totaal € 80.900 door Rekord Nederland aan Rekord KG was zo gering dat het ter beschikking blijven van deze gelden voor Rekord Nederland haar faillissement niet had kunnen voorkomen.
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Om de vraag of Rekord Beteiligungs onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld te kunnen beantwoorden moet in ieder geval komen vast te staan dat Rekord Nederland de opdracht in het kader van een bouwproject De Gravin om niet heeft overgedragen. Ook zal vast moeten komen te staan dat Rekord Nederland, als deze overdracht niet zou hebben plaatsgevonden, met die opdracht op korte termijn zoveel omzet had gegenereerd dat Rekord Nederland haar activiteiten voorlopig had kunnen voortzetten en, zoals Rekord Beteiligungs in april 2011 van plan was, zou zijn geliquideerd (ontbinding gevolgd door vereffening, artikel 2:19 lid 5 BW).
      
    
    
      4.2.
      Dat Rekord Nederland de opdracht in het kader van het project De Gravin om niet heeft overgedragen is door [eiser] voldoende onderbouwd met het verslag van de curator (zie 2.13) en de brief van [E] (zie 2.15). Rekord Beteiligungs betwist niet dat in het kader van het project De Gravin een lucratieve opdracht aan Rekord Nederland was verstrekt. Wel betwist zij dat die opdracht om niet is overgedragen. Ter onderbouwing hiervan voert zij aan dat zij tegen de hiermee verband houdende eisvermeerdering van de curator verweer heeft gevoerd en met de curator een schikking heeft getroffen voor € 90.000 die voor € 80.900 betrekking had op de betalingen die Rekord Nederland kort voor het faillissement aan Rekord KG had gedaan. Het restant is volgens Rekord Beteiligungs betaald om te voorkomen dat de curator Rekord Beteiligungs zou aanspreken uit hoofde van onbehoorlijk bestuur. Het voorgaande vindt bevestiging in het eindverslag van de curator (zie 2.14). Hieruit volgt dat de curator in het kader van de schikking geen aanspraak heeft gemaakt op een bedrag met betrekking tot het project De Gravin. Onder deze omstandigheden kan niet als vaststaand worden aangenomen dat de opdracht om niet is overgedragen.
      
    
    
      4.3.
      Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op [eiser] de bewijslast van zijn stelling dat de opdracht om niet is overgedragen. Omdat het hierbij gaat om gegevens waarover Rekord Beteiligungs beschikt is de rechtbank van oordeel dat op Rekord Beteiligungs een verzwaarde motiveringsplicht rust en dat zij nadere gegevens over de opdracht in het kader van het project De Gravin in het geding moet brengen. 
      
    
    
      4.4.
      In verband daarmee zal Rekord Beteiligungs bij akte moeten toelichten wat er met deze opdracht is gebeurd en wat daarvan de financiële gevolgen voor Rekord Nederland zijn geweest. Daarbij zal Rekord Beteiligungs moeten ingaan op de vraag voor welke prijs Rekord Nederland de opdracht zou gaan uitvoeren, of zij een deel van de opdracht heeft uitgevoerd en welke marge zij daarop heeft gemaakt dan wel zou hebben gemaakt. Ook zal Rekord Beteiligungs moeten toelichten of sprake is geweest van contractsovername en zo ja, welke prijs daarvoor aan Rekord Nederland is betaald. Als geen sprake is geweest van contractsovername: of aan Rekord KG of een andere aan Rekord Beteiligungs gelieerde Duitse vennootschap een nieuwe, soortgelijke opdracht is verstrekt en zo ja, voor welke prijs, met welke marge en in welke periode die opdracht is uitgevoerd. Ook zal Rekord Beteiligungs met inachtneming van haar nadere betoog over het project De Gravin moeten toelichten waarom een faillissement van Rekord Nederland hoe dan ook onafwendbaar was. Rekord Beteiligungs zal haar stellingen zoveel mogelijk met stukken moeten onderbouwen. [eiser] zal daarop vervolgens bij antwoordakte mogen reageren.
      
    
    
      4.5.
      Na deze aktewisseling bestaat de mogelijkheid dat de rechtbank oordeelt dat Rekord Nederland hoe dan ook failliet zou zijn verklaard. Een ander mogelijk oordeel is dat een faillissement van Rekord Nederland te vermijden was geweest, dat zij op termijn zou zijn geliquideerd en dat Rekord Beteiligungs onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld. In dat geval moet de rechtbank zijn oordeel vormen over de schade en het causaal verband. [eiser] gaat er van uit dat Rekord Nederland in het geval van liquidatie een vaststellingsovereenkomst met hem zou hebben gesloten ter beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst en dat daarbij de kantonrechtersformule zou zijn toegepast, waarbij (kennelijk) de vergoeding hoger zou zijn geweest dan het aanbod van € 15.000 dat hem in 2011 door Rekord Nederland is gedaan. Dit is echter maar zeer de vraag. Verschillende scenario’s zijn denkbaar. De rechtbank licht dit hieronder toe. 
      
    
    
      4.6.
      Vooralsnog veronderstellenderwijs aannemend dat Rekord Nederland de opdracht in het kader van het project De Gravin zou hebben uitgevoerd is het mogelijk dat Rekord Nederland dan een ontslagvergunning voor [eiser] zou hebben aangevraagd bij het UWV en dat deze zou zijn verleend in verband met een bedrijfseconomische noodzaak (ondanks de lucrativiteit van deze opdracht). Het opzegverbod bij ziekte zou dan niet hebben gegolden (artikel 7:670b BW). Rekord Nederland zou dan de arbeidsovereenkomst zonder vergoeding hebben mogen beëindigen. [eiser] zou het ontslag vervolgens hebben kunnen aanvechten met een kennelijk onredelijk ontslagprocedure (artikel 7:681 BW). Of hij dat zou hebben gedaan en zo ja, welk bedrag aan schadevergoeding dan aan [eiser] zou zijn toegekend is voor de rechtbank momenteel niet in te schatten. Een andere mogelijkheid is dat het UWV dan geen ontslagvergunning zou hebben afgegeven in verband met het ontbreken van een bedrijfseconomische noodzaak, ondanks dat Rekord Beteiligungs de activiteiten van Rekord Nederland toch zou beëindigen. In dat geval had Rekord Nederland bij de kantonrechter een ontbindingsverzoek hebben kunnen indienen en zou hoogstwaarschijnlijk de kantonrechtersformule zijn toegepast, er vanuit gaande dat die procedure in 2011 zou hebben plaatsgevonden. Vooralsnog is de rechtbank van oordeel dat, anders dan [eiser] betoogt, factor C niet hoger dan op 1 zou zijn gesteld (in plaats van op 5), omdat dan geen sprake zou zijn geweest van onrechtmatig handelen van Rekord Beteiligungs jegens [eiser] . 
      
    
    
      4.7.
      Om proceseconomische redenen zullen Rekord Beteiligungs en [eiser] vooruit moeten lopen op het eventuele oordeel van de rechtbank dat een faillissement onwaarschijnlijk zou zijn geweest en zich in hun akten ook moeten uitlaten over de vraag welk van de hiervoor genoemde scenario’s (of eventueel ander scenario) zich dan zou hebben voorgedaan.
      
    
    
      4.8.
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 26 augustus 2015 voor het nemen van een akte door Rekord Beteiligungs over hetgeen is vermeld onder 4.4 tot en met 4.7, waarna [eiser] op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
      
    
    
      5.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom en in het openbaar uitgesproken op 15 juli 2015.
      
    
  
  
    type: JvdB/4223
    coll: SG/4371