ECLI:NL:HR:2017:363, Hoge Raad, 03-03-2017, 15/02384
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2017-03-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ondernemingsrecht. Concernfinanciering, tegenstrijdig belang; art. 2:256 (oud) BW. Regres toegekend aan medeschuldenaar waarvan (indirecte) bestuurder van vennootschap die zich verbond (indirecte) aandeelhouder was.

3 maart 2017
    Eerste Kamer
    15/02384
    LZ/AR
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
     
    in de zaak van:
    
    
      mr. Meertinus Jan UBBENS, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Handelsonderneming [A] B.V.,wonende te Groningen, 
      EISER tot cassatie, 
      advocaat:  mr. S.M. Kingma,
      
      
    
    
      		t e g e n
      
      
    
    
      
        [verweerster] ,gevestigd te [vestigingsplaats] , 
      VERWEERSTER in cassatie, 
      advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes.
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curator en [verweerster] .
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
    a.	het vonnis in de zaak 103571/HA ZA 08-590 van de rechtbank  Groningen van 25 januari 2012;
    b.	het arrest in de zaak 200.106.591/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 17 februari 2015. 
    	Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen het arrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	[verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      	De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor de curator mede door mr. I.L.N Timp en voor [verweerster] mede door mr. G.R. den Dekker.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt, gelet op het (gedeeltelijk) slagen van subonderdeel 1.1, tot vernietiging en verwijzing.
      	De advocaat van [verweerster] heeft bij brief van 6 januari 2017 op die conclusie gereageerd.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i)	In 2003 waren [betrokkene 1] en [betrokkene 2] door middel van respectievelijk [B] B.V. en [C] B.V. ieder voor 50% aandeelhouder van [verweerster] (hierna: [verweerster] ). Deze vennootschap was tot 1995 de holding van het familiebedrijf [A] .
      
        (ii)	Vanaf 1995 zijn de zonen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] door middel van hun houdstermaatschappijen ieder voor 25% gerechtigd geworden in [A] Holding B.V. Deze holding is voor 80% gerechtigd in de certificaten uitgegeven door de Stichting Administratiekantoor Beheermaatschappij Handelsonderneming [A] (hierna: STAK); de andere 20% is in handen van Agrifirm Meppel B.V.
        (iii)	STAK houdt 100% van de aandelen van Beheermaatschappij Handelsonderneming [A] B.V. (hierna: [BH [A]] , in de stukken ook aangeduid als [BH [A]] ). [BH [A]] houdt op haar beurt 100% van de aandelen in Handelsonderneming [A] B.V. (hierna: [HO [A]] ) en door middel van [HO [A]] in een aantal (klein)dochters.
        (iv)	Het bestuur van [BH [A]] bestond in 2003 uit [B] B.V. en [D] B.V.
      
      (v)	Op 8 januari 2003 hebben [BH [A]] en [betrokkene 2] een geldleningsovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst houdt onder meer het volgende in:
      
        “De besloten vennootschap Beheermaatschappij Handelsonderneming [A] B.V. gevestigd te [vestigingsplaats] , ten deze vertegenwoordigd door [betrokkene 1] , directeur, hierna te noemen: de vennootschap [betrokkene 2] wonende te [woonplaats] , hierna te noemen schuldeiser,
        in aanmerking nemende:
        dat de vennootschap in ernstige liquiditeitsproblemen verkeert en op zeer korte termijn gelden behoeft, teneinde aan haar lopende betalingsverplichtingen te kunnen voldoen;
        dat de bank niet bereid is de aan de vennootschap verstrekte kredieten te verhogen, zodat de noodzaak bestaat naar andere geldschieters te zoeken; (…)
        verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
        Artikel 1
        Schuldeiser verstrekt aan de vennootschap een geldlening ten bedrage van € 2.500.00,00 (…), gelijk de vennootschap deze geldlening aanvaar[d]t.
        Artikel 2
        Deze geldlening wordt aangegaan voor de duur van drie maanden, derhalve tot 1 maart 2003, zulks tegen een rente van 6% ’s jaars.
        Artikel 3
        Na de in artikel 2 genoemde einddatum zal deze lening automatisch wekelijks, voor het eerst tot 8 maart 2003 en daarna tot 15 maart 2003 en zo vervolgens, worden verlengd, waarbij schuldeiser op zijn eerste verzoek de geldlening kan beëindigen. De vennootschap is alsdan verplicht terstond aan haar betalingsverplichting jegens schuldeiser te voldoen.”
      
      
      
        Onder deze overeenkomst staan de namen en handtekeningen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] .
        (vi)	Op 13 januari 2003 is een overeenkomst gesloten waarvan de schriftelijke vastlegging als volgt luidt:
      
      
      
        “De besloten vennootschap Beheermaatschappij Handelsonderneming [A] B.V. (en haar dochtermaatschappijen) gevestigd te [vestigingsplaats] , ten deze vertegenwoordigd door [betrokkene 3] , directeur, en [betrokkene 1] , directeur, hierna te noemen [BH [A]]
      
      
      
        De besloten vennootschap [verweerster] B.V. (en haar dochtermaatschappijen) gevestigd te [vestigingsplaats] , ten deze vertegenwoordigd door [betrokkene 2] , directeur, en [betrokkene 1] , directeur, hierna te noemen [verweerster]
      
      
      
        
          [betrokkene 2] wonende te [woonplaats] , hierna te noemen schuldeiser 	
      
      
      
        in aanmerking nemende:
      
      
      
        Dat [BH [A]] op korte termijn behoefte had aan liquiditeiten om de continuïteit van de onderneming van [BH [A]] en aan haar gerelateerde vennootschappen te waarborgen;
      
      
      
        Dat [verweerster] een lening aan [A] Holding heeft verstrekt van 4,5 mln euro en dat [verweerster] een lening van 3,4 mln euro heeft verstrekt aan Handelsonderneming [A] B.V.;
      
      
      
        Dat de kans op aflossing van deze lening in ernstig gevaar zou komen ingeval de continuïteit van [BH [A]] en aan haar gerelateerde vennootschappen in gevaar zou komen;
      
      
      
        Dat schuldeiser bereid is om een lening te verstrekken van 2,5 mln. euro aan [BH [A]] mits hiervoor voldoende zekerheid kan worden verstrekt;
      
      
      
        Dat [BH [A]] zelfstandig niet voldoende financiering kan arrangeren en dat [verweerster] daarom bereid is, met het oog op het zoveel mogelijk veilig stellen van haar eigen vorderingen, mede aansprakelijk te zijn voor nakoming van de verplichtingen van [BH [A]] uit hoofde van de leningovereenkomst tussen [BH [A]] en schuldeiser en daarvoor bereid is zekerheid te verstrekken via verpanding van de aandelen in HS Beteiligungsgesellschaft mbH.
      
      
      
        Verklaren dan ook te zijn overeengekomen als volgt:
      
      
      
        1. [verweerster] is mede-schuldenaar en volledig aansprakelijk voor nakoming van verplichtingen van [BH [A]] jegens schuldeiser in het kader van de leningsovereenkomst ten bedrage van 2,5 mln. euro.
      
      
      
        2. [verweerster] verstrekt op ieder door schuldeiser gewenst moment zekerheid voor de verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst door verpanding van aandelen in HS Beteiligungsgesellschaft mbH.
      
      
      
        3. Na vestiging van dit pandrecht is schuldeiser bevoegd dit pandrecht over te dragen aan haar schuldeisers indien en voor zover schuldeiser voor het verstrekken van de lening aan [BH [A]] zelf gelden heeft geleend.
      
      
      
        4. Indien [verweerster] op grond van deze overeenkomst enig[e] betaling aan schuldeiser moet doen dan verkrijgt [verweerster] een regresvordering op [BH [A]] en of haar dochtermaatschappijen. Deze regresvordering kan evenals de verstrekte leningen van totaal 7,9 mln. euro gecompenseerd worden met eventuele vorderingen van [BH [A]] en of haar dochtermaatschappijen.
      
      
      
        Aldus in duplo overeen gekomen op 13 januari 2003 te Kornhorn 
      
      
      
        Beheersmaatschappij Handelsonderneming [A] B.V./ [betrokkene 1] / [betrokkene 3] [met daaronder de handtekening van [betrokkene 3] ]
      
      
      
        Beheersmaatschappij [A] B.V./ [betrokkene 2] / [betrokkene 1] [met daaronder de handtekeningen van [betrokkene 2] , tweemaal, en die van [betrokkene 1] ]”
      
      
      
        (vii)	op 13 mei 2003 heeft de rechtbank Groningen het faillissement uitgesproken van [BH [A]] en [HO [A]] met aanstelling van M.J. Ubbens en J. Hielkema (hierna: Ubbens respectievelijk Hielkema, en gezamenlijk de curatoren) tot curatoren.
        (viii)In mei 2003 hebben verschillende rechtbanken tevens het faillissement uitgesproken van diverse kleindochters van [BH [A]] met aanstelling van Ubbens en Hielkema tot curatoren. 
        (ix)	Op 24 mei 2011 is Hielkema als curator in de  hiervoor onder (vii) en (viii) genoemde faillissementen teruggetreden, zodat thans uitsluitend Ubbens (hierna: de curator) curator is.
      
      (x)	[BH [A]] is haar betalingsverplichtingen jegens [betrokkene 2] uit hoofde van de overeenkomst van 8 januari 2003 niet nagekomen. [betrokkene 2] heeft daarop het door [verweerster] gevestigde pandrecht uitgewonnen.
      
        (xi)	[verweerster] heeft in zowel het faillissement van [BH [A]] , het faillissement van [HO [A]] , als in de faillissementen van de hiervoor onder (viii) bedoelde kleindochters van [BH [A]] bij de curatoren een vordering ingediend ten bedrage van € 2.505.753,--.
        (xii)	Op de verificatievergadering in augustus 2008 hebben de curatoren de vordering van [verweerster] in het faillissement van [BH [A]] voor een bedrag van € 2.505.753,-- erkend en is deze vordering overgebracht naar de lijst van erkende crediteuren.
        (xiii) De curatoren hebben de vordering van [verweerster] in het faillissement van [HO [A]] en in de faillissementen van de kleindochters van [BH [A]] , betwist. De rechter-commissaris heeft partijen verwezen naar (een renvooiprocedure voor) de rechtbank.
        (xiv)	Uit praktische overwegingen zijn partijen met instemming van de rechter-commissaris overeengekomen dat slechts één renvooiprocedure zal worden gevoerd, te weten de onderhavige procedure in het faillissement van [HO [A]] .
      
      
      
        3.2.1
        
          [verweerster] vordert dat zij tot een bedrag van € 2.505.753,-- als schuldeiser in het faillissement van [HO [A]] zal worden toegelaten.
        
      
      
        3.2.2
        De rechtbank heeft de vordering afgewezen. In het hoger beroep heeft [verweerster] de grondslag van haar vordering verduidelijkt. Primair baseert zij zich op de overeenkomst van 8 januari 2003. Zij stelt dat zij is gesubrogeerd in de daaruit voortvloeiende vordering van [betrokkene 2] op alle hoofdelijk verbonden partijen: [BH [A]] , [HO [A]] en de kleindochters van [BH [A]] . Subsidiair baseert [verweerster] zich op de regresvordering die voortvloeit uit art. 4 van de overeenkomst van 13 januari 2003.
        
      
      
        3.2.3
        
          Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en heeft [verweerster] tot een bedrag van € 2.505.753,-- toegelaten als schuldeiser in het faillissement van [HO [A]] . Het heeft de primaire grondslag van de vordering verworpen, maar achtte het beroep op de subsidiaire grondslag terecht voorgesteld. Het heeft daartoe als volgt overwogen:
          “5.15 In het onderhavige geval is door de curator betoogd dat [BH [A]] als bestuurder van [HO [A]] en indirect bestuurder van de kleindochters bij het aangaan van de overeenkomst van 13 januari 2003 heeft gehandeld met een tegenstrijdig belang, aangezien zij ten tijde van het aangaan van die overeenkomst enig schuldenaar was van [betrokkene 2] en als gevolg van die overeenkomst “regres” door de extra bijgekomen schuldenaar [verweerster] op [HO [A]] en de kleindochters van [BH [A]] mogelijk is gemaakt. Dit was wel in het belang van [BH [A]] en in het belang van [verweerster] en [betrokkene 2] , maar niet in het belang van [HO [A]] en de kleindochters van [BH [A]] , aldus de curator.
        
        
      
    
    
      5.16
      Het hof verwijst naar hetgeen in rechtsoverweging 5.10 is overwogen over het doel en de achtergrond van de lening, wat gebruikelijk is bij een concernkrediet en hoe de overeenkomst van 13 januari 2003 strekte tot herstel van een omissie in de overeenkomst van 8 januari 2003. De curator heeft tegen die achtergrond (in reactie op de primaire grondslag) niet (subsidiair) verdedigd dat (en waarom) als op 8 januari 2003 hoofdelijke verbondenheid van [HO [A]] en de kleindochters was overeengekomen, bij [BH [A]] sprake zou zijn geweest van handelen met een tegenstrijdig belang. Echter, omdat in dit geval op 8 januari 2003 alleen de moeder ( [BH [A]] ) zich als schuldenaar had verbonden, was er volgens de curator op 13 januari 2008 geen belang meer aan de zijde van de dochter en de kleindochters om zich mede te verbinden. De lening was immers al verstrekt aan de moeder en de dochter en de kleindochters konden daarvan via de moeder profiteren, aldus de curator. Het hof kan de curator daarin niet volgen. Zoals hiervoor overwogen, strekte de tweede overeenkomst tot reparatie van een omissie in de eerste. Het hof ziet deze beide, kort na elkaar gesloten, rechtshandelingen in het kader van de vraag of gehandeld is met een tegenstrijdig belang dan ook als één geheel. Een dergelijke benadering acht het hof terecht gelet op de terughoudende maatstaven die blijkens het hierboven geciteerde arrest Bruil/Kombex [HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0033, NJ 2007/420] gelden voor het aannemen van een tegenstrijdig belang, zeker in concernverband. Naast het hiervoor verworpen betoog heeft de curator naar het oordeel van het hof onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld voor het kunnen aannemen van een persoonlijk belang aan de zijde van de betrokken bestuurder dat tegenstrijdig was met het belang van de vertegenwoordigde vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming, in die zin dat onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de betrokken bestuurder dat hij zich op grond van deze bepaling niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de desbetreffende rechtshandeling had moeten onthouden. Het beroep op tegenstrijdig belang heeft dan ook te falen.”
      
    
    
      3.3
      Onderdeel 1 komt op tegen het oordeel van het hof dat het beroep van de curator op een tegenstrijdig belang als vorenbedoeld, faalt. Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof onbehandeld heeft gelaten het verweer van de curator dat [HO [A]] en de kleindochters van [BH [A]] bij het aangaan van de overeenkomst van 13 januari 2003 met [verweerster] onbevoegd zijn vertegenwoordigd door hun (indirecte) bestuurder [betrokkene 1] , nu zij een tegenstrijdig belang met hem hadden in de zin van art. 2:256 (oud) BW. [betrokkene 1] was immers (door tussenkomst van [B] B.V.) aandeelhouder in [verweerster] – aan wie in de genoemde overeenkomst een regresmogelijkheid werd toegekend –  terwijl hij geen aandeelhouder was in [BH [A]] of haar (klein)dochters, jegens wie dat regres zou kunnen worden uitgeoefend.
      
    
    
      3.4
      Deze klacht faalt. Het hof heeft het beroep van de curator op een tegenstrijdig belang beoordeeld in de relatie tussen [BH [A]] en haar (klein)dochters, en dit beroep verworpen op grond van – kort gezegd – doel, achtergrond en structuur van de concernfinancieringsverhouding. In dit licht heeft het hof geoordeeld dat de overeenkomst van 8 januari 2003 en de overeenkomst van 13 januari 2003 tezamen als één geheel moeten worden behandeld wat betreft de vraag of door [BH [A]] is gehandeld met een tegenstrijdig belang, en dat het aangaan van deze overeenkomsten in het belang was van zowel [BH [A]] als haar (klein)dochters. In verband hiermee behoefde het hof niet afzonderlijk in te gaan op de positie van [betrokkene 1] bij het aangaan van de overeenkomst van 13 januari 2003. Weliswaar ontstond de hoofdelijke aansprakelijkheid van de (klein)dochters voor de lening door tussenkomst van [verweerster] , die zich in de overeenkomst van 13 januari 2003 als medeschuldenaar naast [BH [A]] verbond, maar in het oordeel van het hof ligt besloten dat dit niet van belang is. Het resultaat van deze constructie is namelijk niet anders dan indien de (klein)dochters van [BH [A]] zich aanstonds (dat wil zeggen: bij de overeenkomst van 8 januari 2003) samen met [verweerster] naast [BH [A]] hoofdelijk tegenover de schuldeiser [betrokkene 2] zouden hebben verbonden. [verweerster] kreeg door de overeengekomen regresmogelijkheid immers niet meer rechten dan deze schuldeiser in dat geval jegens de (klein)dochters van [BH [A]] had kunnen uitoefenen. Van een relevant tegenstrijdig belang tussen [betrokkene 1] en de (klein)dochters van [BH [A]] , dat afweek van het mogelijke belangenconflict tussen [BH [A]] en de (klein)dochters dat het hof onder ogen heeft gezien, was bij het aangaan van de hoofdelijkheid daarom geen sprake. 
      
    
    
      3.5
      De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      verwerpt het beroep; 
      veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 848,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, M.V. Polak, C.E. du Perron en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 3 maart 2017.