ECLI:NL:RBOVE:2015:1689, Rechtbank Overijssel, 26-03-2015, C/08/167458 / KG ZA 15-34
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2015-03-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Aanbesteding – geen ongeoorloofde kennisvoorsprong of onjuiste beoordeling – geen schending transparantie en/of gelijkheidsbeginsel.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    
    
      Zittingsplaats Almelo
    
    
    
      zaaknummer: C/08/167458 / KG ZA 15-34 
      datum vonnis: 26 maart 2015 
    
    
    
      
        Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
      
    
    
    
    
      
        
          [eiser],
      
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      advocaat: mr. C.W.J. Okkerse te Almere,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon 
      
        Provincie Overijssel,
      
      zetelend te Zwolle,
      gedaagde,
      advocaat: mr. M.J. Mutsaers te Zwolle.
    
    
    
      Partijen zullen hierna ‘[eiser]’ en ‘de provincie’ genoemd worden. 
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding inclusief producties,
        
        
          de producties aan de zijde van de provincie,
        
        
          de mondelinge behandeling,
        
        
          de pleitnota van [eiser],
        
        
          de pleitnota van de provincie.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Het vonnis is bepaald op vandaag.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      In deze zaak staat het navolgende vast.
      
    
    
      2.2.
      In 2010 is door gedeputeerde Staten van Overijssel  besloten tot het opstarten van een onderzoeksproject naar aanleiding van de wens van particulieren om in aanmerking te komen voor de aankoop van aaneengesloten gronden van het Bureau Beheer Landbouwgronden (hierna: ‘BBL’), of op een andere manier steun te krijgen bij het realiseren van een robuust natuurgebied. In dat kader is in 2012 besloten om het Reggedal bij Enter daartoe als pilotgebied aan te wijzen.
      
    
    
      2.3.
      Tegen deze achtergrond heeft de provincie eind maart 2014 via TenderNed de aankondiging gepubliceerd van de “Marktconsultatie Hermeandering en natuurrrealisatie Regge Enter: Aankoop, inrichting en beheer in één hand” om te peilen of de markt, althans de grondeigenaren in het Reggedal, daadwerkelijk interesse zouden hebben in het leveren van een bijdrage aan de ontwikkeling van de nieuwe natuur. Met het oog hierop heeft de provincie een “Achtergronddocument Marktconsultatie’ ter beschikking gesteld, alsmede een bijeenkomst in het provinciehuis georganiseerd op 8 april 2014. 
      
    
    
      2.4.
      Op 9 oktober 2014 heeft de provincie de aanbesteding van de opdracht ‘Aanbestedingsprocedure Eigendom en Beheer Reggedal Enter’ uitgeschreven. Het betreft een openbare Europese aanbestedingsprocedure met als gunningscriterium de Economisch Meest Voordelige Inschrijving (hierna: ‘EMVI’) en op deze aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet (hierna: ‘Aw’) van toepassing verklaard. De beschrijving van de opdracht en de aanbestedingsprocedure staan nader omschreven in het Beschrijvend Document. 
      
    
    
      2.5.
      Hierop hebben diverse inschrijvingen plaatsgevonden, onder meer van [eiser] en de combinatie Rochi Beheer B.V. & Coulisse Reaal Estate B.V. (hierna: ‘de combinatie’)
      
    
    
      2.6.
      Er zijn drie Nota’s van Inlichtingen gepubliceerd.
      
    
    
      2.7.
      
        [eiser] heeft zijn inschrijving op 1 december 2014 ingediend. 
      
    
    
      2.8.
      Bij brief van 13 januari 2015 heeft de provincie [eiser] medegedeeld dat na beoordeling is gebleken dat zijn inschrijving niet naar voren is gekomen als de economisch meest voordelige inschrijving en daarom niet in aanmerking komt voor een voorgenomen gunning. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert - zakelijk weergegeven en na eiswijziging - om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        
          primair
        
      
      - de inschrijving van Rochi/Coulisse ongeldig te verklaren en te beslissen dat zal worden gegund aan [eiser]; 
      
      
        
          subsidiair 
        
      
      - gunning aan Rochi/Coulisse van de eigendom en het beheer van Reggedal Enter te verbieden, althans de provincie te verbieden uitvoering te geven aan het voornemen tot gunning daarvan over te gaan aan een ander dan [eiser] onder gelijktijdige gunning van eigendom en beheer Reggedal Enter aan [eiser]; 
      
      
        
          meer subsidiair
        
      
      - de provincie te verbieden te gunnen aan Rochi/Coulisse onder gelijktijdige bepaling dat de provincie eigendom en beheer Reggedal/Enter opnieuw dient aan te besteden na verduidelijking van een gunningcriteria en het bestek; 
      
      
      
      
        
          meest subsidiair
        
      
      - de provincie te verbieden te gunnen aan Rochi/Coulisse onder gelijktijdige bepaling, dat de provincie eigendom en beheer Reggedal Enter heraanbesteed en verboden wordt de aanbestedingsprocedure op dezelfde wijze opnieuw uit te schrijven; 
      
      
        
          primair, subsidiair, meer subsidiair en meest subsidiair
        
        …, met veroordeling van de provincie in kosten van dit geding. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [eiser] heeft deze vorderingen gebaseerd op de hiervoor weergegeven vaststaande feiten en op, voor zover hier van belang, de navolgende stellingen:
        Kort gezegd stelt [eiser] zich op het standpunt dat de inschrijving van de combinatie die als EMVI is beoordeeld uitgesloten dient te worden, althans voor diskwalificatie in aanmerking zou moeten komen omdat de combinatie gebruik heeft gemaakt van voorkennis waardoor het level playing field is verstoord en zij bovendien in haar beheerconcept een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven. Voorts stelt [eiser] dat de provincie zijn beheerconcept onjuist heeft beoordeeld en mocht hiervan geen sprake zijn, dan heeft de provincie het transparantie- en gelijkheidsbeginsel geschonden heeft, doordat zij onduidelijke gunningscriteria heeft toegepast. 
      
      
    
    
      3.3.
      De provincie voert gemotiveerd verweer en concludeert tot niet ontvankelijkheid, dan wel afwijzing van de vorderingen van [eiser].
      
    
    
      3.4.
      Op de (overige) stellingen van partijen wordt, voor zover relevant, hierna nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van het gevorderde.
      
    
    
      4.2.
      De vorderingen van [eiser] strekken in de kern tot (primair) een verbod tot gunning aan andere partijen dan [eiser] en (subsidiair) tot heraanbesteding. Deze vorderingen zijn in de eerste plaats gebaseerd op de stelling dat er sprake zou zijn van (I) een vermeende belangenverstrengeling/ongeoorloofde kennisvoorsprong van de combinatie en (II) dat de combinatie bovendien een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven rondom haar relatie met Landschap Overijssel (hierna: ‘LO’). Voorts stelt [eiser] dat er sprake zou zijn van (III) een onjuiste beoordeling van zijn inschrijving. En tot slot zouden (IV) de gunningscriteria onvoldoende duidelijk zijn en zouden (V) de eisen ook onvoldoende verband houden met de aanbesteding zelf. 
      
    
    
      4.3.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat de vorderingen van [eiser] dienen te worden afgewezen nu de door hem aangevoerde (vijf) bezwaren ongegrond zijn. 
      
    
    
      4.4.
      De stellingen van [eiser] (bezwaren I en II) dat de combinatie uitgesloten had moeten worden, althans gediskwalificeerd, kunnen als onvoldoende onderbouwd dan wel gemotiveerd weersproken terzijde worden gelegd. De ongelijke behandeling zou er volgens [eiser] uit bestaan dat de combinatie haar inschrijving heeft laten verzorgen door adviesbureau Eelerwoude, dat betrokken is geweest bij de gehele reconstructie van de Regge en het Reggeherstel door Waterschap Regge en Dinkel en zodoende over voorkennis beschikte op grond waarvan sprake is van een verstoring van het “level playing field”. De provincie heeft daarentegen aangevoerd dat in het geheel niet duidelijk is waar die voorinformatie uit zou moeten bestaan, dat Eelerwoude betrokken is geweest bij de reconstructie van een geheel ander deel van de Regge en dat de provincie alle stukken met betrekking tot die eerste inventarisatie openbaar heeft gemaakt, zodat ook om die reden al geen sprake kan zijn van de gestelde verstoring. De voorzieningenrechter is van oordeel dat reeds laatstgenoemde - met stukken onderbouwde - stelling van de provincie maakt dat geen sprake is van een ongeoorloofde kennisvoorsprong van de combinatie. 
      
    
    
      4.5.
      
        De voorzieningenrechter gaat ook voorbij aan de stelling van [eiser] dat de combinatie een onjuiste voorstelling van zaken zou hebben gegeven omtrent haar samenwerking met LO. De provincie heeft aangevoerd dat zij van de eindbeheerder - de gegunde inschrijver - verwacht dat hij in de uitvoeringsfase zal samenwerken met de particuliere beheerders, oftewel zijn buren, de eigenaren van gronden in het projectgebied. De combinatie heeft 
        - onverplicht - een intentieverklaring ingebracht waaruit kan worden afgeleid dat die samenwerking met LO zal plaatsvinden. Daarmee heeft de combinatie volgens de provincie voldaan aan het door haar gestelde criterium en de voorzieningenrechter ziet in de stellingen van [eiser] geen aanleiding om dat oordeel te herzien. Voorts heeft de provincie onvoldoende weersproken gesteld dat op genoemde uitvoeringsvoorwaarde in de vorm van een inspanningsverplichting niet de sanctie van uitsluiting of ongeldigverklaring staat, zodat ook reeds om die reden het bezwaar van [eiser] ongegrond is.
      
      
    
    
      4.6.
      De eerste grondslag van de eis van [eiser] kan toewijzing van de vorderingen dus niet dragen. De tweede stelling (subsidiaire grondslag van de eis), houdt in dat sprake is van een onjuiste beoordeling van de inschrijving. Indien daarvan geen sprake is, zijn de gunnningscriteria niet duidelijk genoeg geformuleerd om te voldoen aan het vereiste van gelijke behandeling en transparantie, en houden de eisen die gesteld worden onvoldoende verband met de aanbesteding zelf. De eisen waren dus dubbelzinnig en niet transparant, en daarom moet heraanbesteding plaatsvinden. 
    
    
      4.7.
      
        [eiser] stelt dat de inhoudelijke beoordeling van zijn inschrijving onjuist is, nu er slechts drie nevenfuncties zijn benoemd in plaats van de door hem aangedragen negen functies. Maar zelfs wanneer slechts drie of vier nevenfuncties zijn meegewogen, dan nog had [eiser] geen cijfer 7 en de daaraan corresponderende fictieve bijtelling van € 25.000,- moeten ontvangen, maar het cijfer 9 met bijbehorende fictieve bijtelling van €75.000,-.
      
    
    
      4.8.
      De voorzieningenrechter volgt dit betoog niet. Volgens vaste jurisprudentie komt aan de aanbestedende dienst niet alleen bij de vaststelling van de (EMVI)-criteria, maar ook bij de beoordeling en waardering van de inschrijvingen op de gunningscriteria, een ruime discretionaire bevoegdheid toe. Dit geldt des te meer wanneer, zoals ook in het onderhavige geval, gebruik wordt gemaakt van een deskundig beoordelingsteam, zodat enkel marginaal getoetst kan worden. Voorts geldt dat enige mate van subjectiviteit van de beoordeling niet bezwaarlijk is, omdat dit inherent is aan de beoordeling van een kwalitatief criterium. De provincie heeft maatregelen getroffen om de risico’s van dit systeem te minimaliseren (onder meer door openen van de prijsenveloppen pas nadat de definitieve scores op de kwaliteitscriteria definitief waren vastgesteld). 
      
    
    
      4.9.
      
        Het is aan de inschrijver om de vrager van de aanbestedende dienst zo creatief, concreet, SMART (Specifiek, Meetbaar, Acceptabel, Realiseerbaar en Tijdsgebonden), etc. mogelijk te beantwoorden. De aanbestedende dienst is niet verplicht om in het kader van de gunningscriteria exact aan te geven op welke manier het maximaal aantal punten kan worden verdiend. De provincie heeft het subgunningscriterium G1 in de tabel van paragraaf 5.2.3., pagina 25 van het Beschrijvend Document uitgewerkt. Daaruit kan worden afgeleid wat in het kader van de multifunctionaliteit van het ingediende beheerconcept, meer specifiek getroffen maatregelen waaruit nevenfuncties blijken, van de inschrijvers wordt verwacht (concrete en realiseerbare maatregelen, bijdrage leveren aan het natuurbeheer).
        Er is pas plaats voor rechterlijk ingrijpen, als er bij de beoordeling van de inschrijving van [eiser] sprake zou zijn van aperte onjuistheden en/of onrechtmatigheden. Met de provincie is de voorzieningenrechter van oordeel dat dat hier niet aan de orde is. 
      
      
    
    
      4.10.
      Nu tot het oordeel is gekomen dat de inhoudelijke lezing/beoordeling van [eiser] als onjuist moet worden bestempeld zou dit volgens [eiser] betekenen dat de gunningscriteria onvoldoende duidelijk zijn. De provincie heeft hier tegen ingebracht dat [eiser] zijn rechten heeft verwerkt om zich nu nog te beroepen op enig gebrek aan transparantie van de door de provincie gestelde eisen. Immers, er zijn drie Nota’s van Inlichtingen gepubliceerd, zodat inschrijvers ruimschoots de mogelijkheid is geboden om eventuele onduidelijkheden weg te (laten) nemen door daarover vragen te stellen. De voorzieningenrechter is het met de provincie eens dat van alle inschrijvers - en dus ook [eiser] - enige pro-activiteit mocht worden verwacht. Ter opheldering van eventuele onduidelijkheden dan wel onvolledigheid had men vragen kunnen stellen. Voor zover men geen reden heeft gezien om de gelegenheden daartoe te benutten kan daarover in dit stadium niet meer met vrucht worden geklaagd. Dit geldt temeer nu deze stellingname van [eiser] slechts een voorwaardelijk karakter heeft, immers slechts voor het geval de uitleg van [eiser] onjuist zou zijn. 
      
    
    
      4.11.
      Het voorgaande betekent dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake is van schending van het transparantie- en/of gelijkheidsbeginsel dan wel enig ander beginsel van het aanbestedingsrecht door de provincie, en dat de vorderingen van [eiser] ook hierom dienen te worden afgewezen. Dit alles betekent dat de vorderingen moeten worden afgewezen. [eiser] dient als de in het ongelijk gestelde partijen te worden belast met de proceskosten.  
      
      
        
          De beslissing
        
      
      
      
        De voorzieningenrechter:
      
      
      
        I.	wijst af de vorderingen.
      
      
      
        II.	veroordeelt [eiser] in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van de provincie begroot op € 613,- aan verschotten en € 816,- aan salaris van de advocaat. 
      
      
      
        III.	verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. W.K.F. Hangelbroek, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 maart 2015, in tegenwoordigheid van de griffier.