ECLI:NL:GHARL:2022:2450, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 29-03-2022, 200.290.415/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-03-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding: kwalificatie van de overeenkomst die de gemeente onderhands wenst te gunnen met betrekking tot het gebruik van het glasvezelnetwerk dat eigendom was van de gemeente. 
        Kwalificatie vindt plaats na vaststelling van de beoogde rechten en verplichten van partijen aan de hand van Haviltex.  De beoogde overeenkomst kan niet worden aangemerkt als huur van een andere onroerende zaak als bedoeld in artikel 2.24 sub b Aanbestedingswet 2012.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.290.415/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 175283 KG)
    
    
    
    
      
        Arrest in kort geding van 29 maart 2022
      
    
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
    
      
        Gemeente Leeuwarden,
      
      gevestigd te Leeuwarden,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      hierna: de gemeente,
      advocaat: mr. I.J. van den Berge, 
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Eurofiber Nederland B.V.,
      gevestigd te Maarssen,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      bij de rechtbank: eiseres,
      hierna: Eurofiber,
      advocaat: mr. C.W. Oudenaarden en mr. J. Krijbolder, 
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1
      Naar aanleiding van het tussenarrest van 21 september 2021 heeft op                                       6 december 2021 een mondelinge behandeling plaatsgehad waarvan proces-verbaal is opgemaakt.  
      
    
    
      1.2
      Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft Eurofiber een aanvullende productie 13 ingediend en de gemeente een akte met aanvullende productie 2. Eurofiber heeft op grond van de goede procesorde en het beginsel van hoor en wederhoor bezwaar gemaakt tegen de akte. Eurofiber heeft haar bezwaar ter zitting ingetrokken in ruil voor verlengde spreektijd. Het bezwaar behoeft daarom geen bespreking meer. 
      
      
    
    
      1.3
      Aan het eind van de mondelinge behandeling heeft het hof de gemeente in de gelegenheid gesteld om aanvullende informatie aan te leveren en Eurofiber om daarop te reageren. Partijen hebben daaraan uitvoering gegeven in hun aktes van 14 en                                       21 december 2021. 
      
    
    
      1.4
      Tot slot hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen. 
      
    
    
      1.5
      De advocaat van de gemeente heeft bij brief van 18 februari 2022 een enkele opmerking gemaakt over de weergave in het proces-verbaal van datgene wat ter zitting is besproken. Die opmerking is voor de beoordeling van deze zaak verder niet relevant, zodat het hof aan de opmerking voorbij gaat. 
      
      
    
  
  
    
      2Waar gaat de zaak over? 
    
    
      2.1
      Het draait in deze zaak om de kwalificatie van de overeenkomst die de gemeente met  Stichting Beheer Stadsring Leeuwarden (hierna: SBSL) wenst aan te gaan met betrekking tot het gebruik van het glasvezelnetwerk in Leeuwarden, genaamd de Stadsring Leeuwaarden. De gemeente heeft het voornemen om de bestaande lappendeken van overeenkomsten met SBSL te vervangen door één overeenkomst. De gemeente heeft de daartoe strekkende opdracht vooraf aangekondigd maar niet aanbesteed, omdat naar haar mening het gebruik van (een deel van) de Stadsring Leeuwarden als huur van een onroerende zaak kwalificeert en huur op grond van de uitzondering in artikel 2.24 sub b Aanbestedingswet 2012 niet aanbestedingsplichtig is en daarom onderhands gegund mag worden. De voorzieningenrechter heeft dit standpunt verworpen en de gemeente verboden de aangekondigde overeenkomst aan te gaan en geboden, indien zij de overeenkomst toch wenst aan te gaan, een aanbestedingsprocedure te organiseren. Het hof komt op andere gronden tot hetzelfde oordeel en zal dat hierna toelichten. 
      
    
    
      2.2
      De Stadsring Leeuwarden is eind december 2020 verkocht aan Blue Fiber Holding B.V. (hierna: Blue Fiber). De door Eurofiber opgeworpen vraag of de gemeente daarbij de staatssteunregels in acht heeft genomen, ligt in deze procedure niet ter beantwoording voor omdat de vorderingen van Eurofiber daarop niet zijn gericht.  
      
      
    
  
  
    
      3De relevante feiten en de beslissing van de voorzieningenrechter
    
    
      In hoger beroep gaat het hof met inachtneming van hetgeen door de gemeente onder grief I is aangevoerd uit van de volgende feiten. 
    
    
    
      3.1
      Op initiatief van de gemeente en de Provincie Fryslân is in 1999 Stichting ICT Center Friesland (hierna: ICT Center) opgericht om projecten uit te voeren op het gebied van onder andere data(glasvezel)infrastructuur. Eén van die projecten betrof de Stadsring Leeuwarden. De Stadsring Leeuwarden is een glasvezelnetwerk bestemd voor het transport van data- en telecommunicatiediensten. Dit netwerk is vanaf 2002, na een voorafgaande aanbesteding, stapsgewijs aangelegd in opdracht van ICT Center. De Stadsring Leeuwarden was tot 18 december 2020 eigendom van de gemeente.
      
      
      
    
    
      3.2
      De gemeente heeft een overeenkomst gesloten met ICT Center, op grond waarvan de gemeente het hele glasvezelnetwerk aan ICT Center verhuurde. Daarnaast heeft de gemeente met ICT Center een overeenkomst gesloten getiteld 'Mantelovereenkomst Gebruiksrecht Stadsring Leeuwarden' (hierna: de Mantelovereenkomst). De Mantelovereenkomst is op 1 januari 2004 ingegaan en regelt het gebruik door de gemeente van delen van haar eigen glasvezelnetwerk. ICT Center ontving hiervoor een vergoeding van de gemeente.
      
    
    
      3.3
      Op 2 maart 2004 is op initiatief van de gemeente SBSL opgericht om de exploitatie en het beheer van ICT Center over te nemen. SBSL heeft als statutair doel het beheren en exploiteren van de glasvezelinfrastructuur van de gemeente Leeuwarden.
      
    
    
      3.4
      In juli 2016 heeft de gemeente met SBSL een overeenkomst gesloten getiteld 'Huurovereenkomst Dark Fiber Kabels' (hierna: de verhuurovereenkomst). In de verhuurovereenkomst is vastgelegd dat de gemeente de Stadsring Leeuwarden aan SBSL verhuurt. In ruil daarvoor ontvangt de gemeente jaarlijks een huurprijs. De verhuurovereenkomst is ingegaan op 1 januari 2017 en heeft een looptijd van vijf jaren. 
    
    
      3.5
      SBSL is daarnaast in de plaats getreden van ICT Center bij de hiervoor onder 3.2 genoemde Mantelovereenkomst. 
      
    
    
      3.6
      SBSL heeft de Stadsring Leeuwarden uitgebreid met andere locaties van de gemeente en camerapunten. De “terughuur” van deze uitbreidingen aan de gemeente is op verschillende momenten in diverse afspraken vastgelegd. Dit heeft geleid tot een lappendeken van afspraken met verschillende looptijden. 
      
    
    
      3.7
      
        Met het oog op de verkoop van de Stadsring Leeuwarden, heeft SBSL de gemeente voorgesteld om alle lopende contracten te harmoniseren en te vervangen door 
        door één contract met een looptijd tot 1 april 2030. Het voorstel van SBSL met kenmerk GEM-12022020-HW bevat een overzicht van de te harmoniseren lopende contracten en verwijst naar algemene leveringsvoorwaarden met SLA bepalingen. 
      
      
    
    
      3.8
      Op 21 september 2020 heeft de gemeente een aankondiging in geval van vrijwillige transparantie vooraf op TenderNed gepubliceerd (hierna: de aankondiging). In de aankondiging staat onder andere het volgende: 
      
      
        "11.1.4	Korte beschrijving
        Betreft huur van een deel van de Stadsring- het glasvezelnetwerk in Leeuwarden, welke
        deels in eigendom is van de gemeente; Haar eigendom is middels een erfpachtovereenkomst verpacht aan de Stichting (SBSL; toevoeging hof). De gemeente huurt vervolgens een deel van het glasvezelnetwerk, de zgn. dark fiber glasvezel verbindingen (enkel de ‘kale’ glasvezel aansluitingen zonder actieve apparatuur) terug van de Stichting. Het glasvezelnetwerk betreft een onroerende zaak. De stadsring van de Stichting zorgt voor het basisnetwerk, de aangesloten partijen beheren zelf hun verbindingen boven op die infrastructuur."
      
      
    
    
      3.9
      Als bijlage bij de aankondiging is een (aanvullende) motivering gevoegd. Daarin staat onder andere het volgende: 
      
      
        “De huidige huurovereenkomst met de Stichting loopt van rechtswege dit jaar af, maar voor de continuering van de dienstverlening van de gemeente dient opnieuw een huurovereenkomst voor deze diensten met de Stichting gesloten te worden. De gemeente wenst opnieuw een huurovereenkomst af te sluiten met de Stichting. Doordat de Stadsring van de Stichting al een uitgebreid netwerk door de stad heeft liggen is het relatief eenvoudig om toekomstige wijzigingen door te voeren, bijvoorbeeld bij aansluiten van nieuwe locaties of afnemen van extra glasvezel aders op bestaande tracés. 
      
      
      
        Om duidelijkheid te creëren naar de nabije toekomst en de middelen zo doelmatig mogelijk in te zetten heeft de gemeente het volgende vastgesteld dat:
      
      
        
          dat het nodig blijft gemeentelijke gebouwen binnen de gemeente Leeuwarden en de datacenterlocaties te ontsluiten middels de glasvezel verbindingen van de Stadsring Leeuwarden.
        
        
          dat voor nu en de nabije toekomst alleen Stichting Stadsring Leeuwarden dan wel een rechtsopvolger van deze partij in het eigendom van het glasvezelnetwerk de voorziening kan bieden, welke technisch en organisatorisch aansluit op de behoefte van de gemeente Leeuwarden.
        
        
          afspraken te maken over de continuering van het huidige gebruik en toekomstige uitbreidingen - de huur - binnen de gemeente Leeuwarden en een nieuwe langjarige overeenkomst te sluiten met de Stichting.
        
        
          ter bevestiging en zo nodig bekrachtiging daarvan legt de gemeente hierbij vast dat voor wat betreft de huur van de glasvezelverbindingen, zijnde een onroerende zaak, een beroep wordt gedaan op de artikelen 2:24 onder b van de Aanbestedingswet ten aanzien van de thans ontstane contractuele relatie tussen de gemeente en Stichting Stadsring Leeuwarden.
        
        
          voor eventuele aanvullende dienstverlening - voor het inpandig aansluiten van de glasvezel in gemeentelijke gebouwen en reparatie van het glasvezelnetwerk welke in eigendom is van de gemeente worden separate opdrachten verstrekt op offertebasis en wordt het daarvoor geldende inkoopbeleid en regelgeving gevolgd. Dit betreffen zgn. kleine opdrachten in de zin van de Gids Proportionaliteit - opdrachten van met een omvang van zeer geringe waarde;
        
        
          voor alle verbindingen buiten het grondgebied van de gemeente Leeuwarden er gebruik wordt gemaakt van de raamovereenkomst GT-VAST die tot stand is gekomen vanuit een landelijke aanbesteding van de VNG middels een Europese aanbestedingsprocedure”. 
        
      
      
    
    
      3.10
      Eurofiber heeft de Gemeente naar aanleiding van haar voornemen om een nieuwe overeenkomst met SBSL te sluiten, een brief gestuurd. In die brief heeft zij de gemeente verzocht om te bevestigen dat de gemeente de opdracht alsnog ging aanbesteden en (dus) niet onderhands een overeenkomst zou sluiten met SBSL, dan wel om Eurofiber volledig en overtuigend uiteen te zetten waarom de opdracht toch niet zou hoeven te worden aanbesteed.
      
    
    
      3.11
      De gemeente heeft geantwoord dat zij bij haar standpunt bleef. 
      
    
    
      3.12
      Op 9 oktober 2020 heeft Eurofiber de gemeente in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter te Leeuwarden. Zij heeft gevorderd op straffe van verbeurte van dwangsommen en uitvoerbaar bij voorraad: 
      
        
          de gemeente te gebieden het voornemen tot het sluiten van de huurovereenkomst met SBSL in te trekken; 
        
        
          de gemeente te gebieden indien en voor zover een nieuwe huurovereenkomst met SBSL is gesloten, deze overeenkomst ongedaan te maken;
        
        
          de gemeente te verbieden zonder het organiseren van een aanbestedingsprocedure een overeenkomst te sluiten met betrekking tot dark fiber glasvezelverbindingen/het glasvezelnetwerk; en
        
        
          de gemeente te gebieden indien en voor zover zij de opdracht nog wenst te vergeven, zo snel mogelijk een aanbestedingsprocedure te organiseren, waaraan ook Eurofiber kan deelnemen. 
        
      
      
    
    
      3.13
      De gemeente en SBSL hebben op 14 december 2020 met Blue Fiber een koopovereenkomst gesloten, waarin de eigendom van de Stadsring Leeuwarden aan Blue Fiber wordt overgedragen. 
      
    
    
      3.14
      
        De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis van 16 december 2020 de vorderingen van Eurofiber gedeeltelijk toegewezen door de gemeente te verbieden om haar voornemen om de overeenkomst met SBSL te sluiten uit te voeren en de gemeente te gebieden om, indien zij de opdracht omschreven in de aankondiging alsnog wenst te vergeven, een 
        aanbestedingsprocedure moet organiseren. De voorzieningenrecht heeft de gevorderde dwangsommenveroordeling afgewezen en de gemeente veroordeeld in de kosten van de procedure. 
      
      
    
    
      3.15
      De eigendom van de Stadsring Leeuwarden is op 18 december 2020 aan Blue Fiber geleverd. 
      
      
    
  
  
    
      4De grieven en de beoordeling door het hof
    
    
      
        Omvang van de procedure in hoger beroep
      
    
    
    
      4.1
      De gemeente heeft tegen de toewijzing van de vorderingen van Eurofiber en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen acht grieven aangevoerd. Eurofiber heeft op haar beurt in incidenteel hoger beroep met één grief bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van de gevorderde dwangsommen. 
      
    
    
      4.2
      De eerste grief van de gemeente (grief I) is meegenomen in de vaststelling van de feiten door het hof en behoeft daarom niet verder te worden behandeld. Grieven V en VI van de gemeente richten zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de gemeente zich niet kan beroepen op de uitzondering van artikel 2:32 lid 1 b onder 2 Aw 2012. De gemeente heeft in haar akte van 25 november 2021 het beroep daarop laten varen. Daarmee behoeven grieven V en VI ook geen verdere behandeling. 
      
    
    
      4.3
      Grieven II, III en IV van de gemeente zien op de juridische kwalificatie van de overeenkomst die de gemeente met SBSL wenst te sluiten en vormen de kern van het debat tussen partijen. Deze grieven zullen hierna gezamenlijk worden behandeld.  
      
      
        
          De juridische kwalificatie van de te gunnen overheidsopdracht
        
      
      
    
    
      4.4
      Het hof stelt voorop dat partijen het erover eens zijn dat de overeenkomst die de gemeente met SBSL wenst te sluiten moet worden aangemerkt als een overheidsopdracht voor diensten die het drempelbedrag van € 214.000,- overschrijdt en daarom in beginsel moet worden aanbesteed. De gemeente beroept zich op de uitzondering in artikel 2.24 sub b Aw 2012. Artikel 2.24 sub b bepaalt, voor zover hier van belang, dat de aanbestedingsverplichtingen uit deel 2 niet van toepassing zijn op overheidsopdrachten voor diensten betreffende de “huur van andere onroerende zaken”. Dergelijke opdrachten mogen onderhands worden gegund. 
      
    
    
      4.5
      De uitzondering in artikel 2.24 sub b Aanbestedingswet vormt de implementatie van artikel 10 van de Europese aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU. Bij de toepassing en de uitleg van artikel 2.24 sub b moet aansluiting worden gezocht bij de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ). Uit de rechtspraak van het HvJ volgt dat de uitzondering restrictief moet worden geïnterpreteerd en dat de aanbestedende dienst die een beroep op de uitzonderingssituatie doet, het bestaan van die uitzonderingssituatie moet aantonen. 
      
    
    
      4.6
      Uit de rechtspraak van het HvJ blijkt verder dat de vraag of een te gunnen overheidsopdracht kan worden gekwalificeerd als huur van een onroerende zaak in de zin van artikel 2.24 sub b Aanbestedingswet 2012, moet worden beantwoord aan de hand van het recht van de Unie. De juridische kwalificatie van de opdracht naar Nederlands recht doet niet ter zake. Voor de juridische kwalificatie van de overheidsopdracht is evenmin van belang dat de gemeente de te sluiten overeenkomst zelf als huur aanduidt. Doorslaggevend is de inhoud van de te sluiten overeenkomst en in het geval van een gemengde overeenkomst het hoofdonderwerp ervan. 
      
    
    
      4.7
      De vaststelling van de inhoud van de overeenkomst moet worden onderscheiden van de juridische kwalificatie ervan. De vaststelling van de inhoud van de overeenkomst gaat aan de kwalificatie vooraf. De inhoud van de beoogde overeenkomst moet worden vastgesteld aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Partijen zijn het erover eens dat het daarbij gaat om de daadwerkelijke rechten en verplichtingen van partijen in het licht van de vraagbehoefte van de gemeente. 
      
    
    
      4.8
      Op grond van de hiervoor onder 4.5 bewijsregel is het aan de gemeente om in het kader van dit kort geding voldoende feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit genoegzaam blijkt dat de beoogde overeenkomst de huur van een onroerende zaak als hoofdonderwerp heeft. Het antwoord op de vraag of glasvezels in een glasvezelkabel in Europeesrechtelijke context roerend dan wel onroerend zijn, laat het hof in het midden, omdat - zoals hierna zal blijken - het hof van oordeel is dat gemeente niet aannemelijk heeft gemaakt dat het hoofdonderwerp van de beoogde overeenkomst de gestelde kale huur is. 
      
      
        
          De inhoud van de te sluiten overeenkomst
        
      
      
    
    
      4.9
      De gemeente stelt dat haar vraagbehoefte bestaat uit het fysieke gebruik van                    19 onbelichte glasvezels van de Stadsring Leeuwarden. De werkzaamheden die nodig zijn om de 19 onbelichte vezels daadwerkelijk als verbinding te kunnen gebruiken, waaronder het plaatsen van switches, het ontsluiten van locaties op het netwerk, het monitoren van de verbindingen, het bijhouden van de omvang van het dataverkeer en het verhogen van de capaciteit, worden door de gemeente zelf verricht. De gemeente heeft daarvoor vier mensen (fte) in dienst. 
      
    
    
      4.10
      Voor de huur van die 19 onbelichte glasvezels betaalt de gemeente SBSL jaarlijks een huur van € 80.000,-.  SBSL verricht in haar hoedanigheid van verhuurder enige beheer- en preventieve onderhoudswerkzaamheden, maar dat is inherent aan de verplichtingen van een verhuurder. De kosten van die werkzaamheden zijn verdisconteerd in de huur. Door de gemeenten worden daarnaast bij SBSL diensten afgenomen voor telefonische storingsmeldingen en KLIC-informatie. Genoemde werkzaamheden zijn ondergeschikt aan de kale huur van de vezels. De kosten ervan bedragen jaarlijks hooguit € 2.000,- en hoeven daarom niet te worden aanbesteed. Dit geldt ook, zo stelt de gemeente, voor aanvullende dienstverlening voor het inpandig aansluiten van glasvezel in gemeentelijke gebouwen. 
      
    
    
      4.11
      Eurofiber bestrijdt dat er sprake is van kale huur van 19 onbelichte glasvezels. De stelling vindt volgens Eurofiber geen steun in de stukken. De gemeente heeft geen behoefte aan 19 onbelichte glasvezels maar aan (glasvezel)connectiviteit en dataverkeer. Dat blijkt onder andere uit de aankondiging van de gemeente en de communicatie daarover naar het college van B&W. Daarin wordt gesproken over de levering van dataverbindingen en dienstverlening. Dat het gaat om dienstverlening, blijkt volgens Eurofiber uit het voorstel van SBSL waarin SBSL met zoveel woorden verwijst naar haar SLA bepalingen. 
      
      
        Eurofiber stelt verder dat de door de gemeente genoemde aanvullende diensten onderdeel zijn van de connectiviteitsdienstverlening en daarom niet als afzonderlijke ondergeschikte opdrachten kunnen worden beschouwd.  
      
      
    
    
      4.12
      Het hof heeft de gemeente in de gelegenheid gesteld documenten in het geding te brengen die haar stelling staven dat de met SBSL te sluiten overeenkomst uitsluitend ziet op kale huur van 19 glasvezels en dat de aanvullende diensten die zij daarbij van SBSL afneemt beperkt zijn tot een jaarlijks bedrag van € 2.000,-.  
      
    
    
      4.13
      Het hof is van oordeel dat de in het geding gebrachte documenten de stelling van de gemeente onvoldoende ondersteunen. Daartoe is het volgende redengevend. 
      
    
    
      4.14
      Uitgangspunt is dat de overeenkomst die de gemeente met SBSL wenst te sluiten dient ter harmonisatie van de bestaande lappendeken van lopende contracten met SBSL. De lopende contracten genoemd in het voorstel van SBSL met kenmerk GEM-12022020-HW bieden daarom een goede indicatie van de inhoud van de te sluiten overeenkomst en om die reden heeft het hof de gemeente gevraagd de in het voorstel genoemde lopende contracten met de algemene leveringsvoorwaarden met SLA bepalingen in het geding te brengen. 
      
    
    
      4.15
      De gemeente heeft aan dit verzoek uitvoering gegeven door een aantal offertes te overleggen. Een deel van de offertes is niet getekend, maar volgens de overgelegde schriftelijke verklaring van de gemeente zijn de offertes wel op die wijze uitgevoerd. Het hof zal daarvan in het kader van dit kort geding uitgaan. De gemeente heeft daarnaast in productie F de algemene voorwaarden gebruiksrecht Stadsring Leeuwarden overgelegd. Het hof gaat ervanuit dat deze voorwaarden gelijk zijn aan hiervoor onder 4.14 genoemde algemene leveringsvoorwaarden. 
      
    
    
      4.16
      In de offertes wordt gesproken over opdrachtgever, opdrachtnemer, oplossingsvoorstel, oplevering van producten en leveringsvoorwaarden. De gebruikte termen duiden, zoals Eurofiber terecht aanvoert, niet op huur. In de offertes wordt verder steeds gesproken over het beschikbaar stellen van glasvezelringen en dat duidt op meer dan het kale gebruik van enkele fysieke vezels. De titel van de offertes is huur, maar de betiteling van een overeenkomst is, zoals gezegd, niet bepalend. 
      
    
    
      4.17
      Uit de offertes GEM-07122016-EK, GEM-26062018-EK, GEW-06102015-EK blijkt verder dat de gemeente, in tegenstelling tot hetgeen zij daarover heeft gesteld, de aanvullende werkzaamheden die nodig zijn om de onbelichte vezels te kunnen gebruiken, waaronder het koppelen van locaties, het realiseren van tracés, het opleveren van verbindingen en het aansluiten van camera’s, niet zelf verricht maar bij SBSL inkoopt. Omdat in de offertes niet steeds onderscheid wordt gemaakt tussen de door de gemeente gestelde kale huur en de genoemde aanvullende werkzaamheden, kan het hof niet vaststellen in hoeverre de door de gemeente ingekochte en in te kopen aanvullende werkzaamheden ondergeschikt zijn aan het kale gebruik van de glasvezels. Wel is duidelijk dat de in de offertes genoemde bedragen voor de te verrichten (aanvullende) werkzaamheden veel hoger zijn dan het door de gemeente genoemde jaarlijkse bedrag van € 2.000,-. 
      
    
    
      4.18
      Dat de beoogde opdracht aan SBSL meer omvat dan kale huur, blijkt ook wel uit artikel 6, 7 en 8 van de algemene voorwaarden waarnaar SBSL in haar voorstel verwijst. De in artikel 7 beschreven storingsafhandeling en de in artikel 8 opgenomen vergoeding bij 
      
      
        overschrijding van de functiehersteltijd, lijken veel verder te gaan dan de door de gemeente gestelde eenvoudige afhandeling van storingen en KLIC-informatie. 
      
      
    
    
      4.19
      Dit alles overziend, is het hof van oordeel dat niet kan worden gezegd dat de beoogde opdracht aan SBSL hoofdzakelijk ziet op de kale huur van 19 glasvezels. Dat de dienstverlening van SBSL aan de gemeente beperkt blijft tot voor een verhuurder gebruikelijke onderhoudswerkzaamheden, blijkt onvoldoende uit de overgelegde documenten, inclusief de communicatie daarover aan het college van B&W. Daarbij betrekt het hof dat de gemeente in de e-mails die Eurofiber middels een WOB-verzoek heeft verkregen, ook zelf spreekt over de SLA (service level agreement) en de bestaande contractuele dienstverleningsrelatie. 
      
    
    
      4.20
      Het hof concludeert dat het beroep van de gemeente op huurdersuitzondering in              2.24 sub b Aanbestedingswet 2012 op grond van hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen moet worden afgewezen en dat de voorzieningenrechter de vorderingen van Eurofiber terecht heeft toegewezen. 
      
      
        
          Bewijsaanbod
        
      
      
    
    
      4.21
      Aan het bewijsaanbod van de gemeente om de heren [getuige1] en [getuige2] als getuigen te horen, gaat het hof voorbij. Niet alleen omdat de aard van de procedure in kort geding zich daarvoor niet leent, maar ook omdat de gemeente niet concreet aangeeft op welke van haar stellingen het bewijsaanbod betrekking heeft. 
      
      
        
          Geen dwangsomveroordeling
        
      
      
    
    
      4.22
      Met haar incidentele grief komt Eurofiber op tegen de afwijzing van de door haar gevorderde dwangsomveroordeling. Eurofiber stelt dat zij belang heeft bij die dwangsomveroordeling omdat de gemeente op geen enkele wijze heeft laten blijken te voldoen aan de in het vonnis uitgesproken veroordelingen. 
      
    
    
      4.23
      Het hof volgt Eurofiber daarin niet. De toegewezen vorderingen zien op de in aankondiging genoemde nieuw te sluiten overeenkomst en niet op de lappendeken van bestaande contracten. Dat de gemeente desondanks is overgegaan tot het sluiten van een nieuwe overeenkomst ter vervanging van genoemde lappendeken, blijkt niet. Bovendien verklaart de gemeente in haar memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep nadrukkelijk dat zij de opdracht zal aanbesteden indien het hof bevestigt dat de opdracht aanbestedingsplichtig is. Eurofiber heeft ook daarom geen belang bij een proceskostenveroordeling. 
      
      
    
  
  
    
      5Slotsom
    
    
      De conclusie uit het voorgaande is dat de grieven II, III en IV van de gemeente en de incidentele grief van Eurofiber falen. Grieven VII en VIII zijn slotgrieven zonder zelfstandige betekenis en behoeven daarom verder niet inhoudelijk te worden behandeld. Het bestreden vonnis zal onder verbetering van gronden worden bekrachtigd. Het hof zal de gemeente als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de kosten van het principaal hoger beroep (2,5 punt in tarief II) en Eurofiber in de kosten van het incidenteel hoger beroep (0,5 punt in tarief II). 
    
    6. De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
    
    
    
      
        in het principaal en het incidenteel hoger beroep: 
      
    
    
    - bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van 16 december 2020 onder verbetering van gronden; 
    
    - veroordeelt de gemeente in de kosten van het principaal hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van Eurofiber vastgesteld op € 772,- voor verschotten en op                    € 2.785,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    - veroordeelt de gemeente in de nakosten, begroot op € 163,- met bepaling dat het bedrag van € 2.785,- wordt verhoogd met € 85,- in geval gemeente niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
    
    - veroordeelt Eurofiber in de kosten van het incidenteel hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente vastgesteld op nihil voor verschotten en op € 557,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    - verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. R.E. Weening, mr. M.M.A. Wind en mr. P. Glazener en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2022. 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
     	Zie HvJEU 10 juli 2014, C-213/13, ECLI:EU:C:2014:2067, Impresa Pizzarotti
  
  
     	Zie HvJEG 18 januari 2007, C-220/05, EU:C:2007:31, Auroux e.a. HvJ EG 21 februari 2008,
    zaak C-412/04, EU:C:2008:102, Commissie/Italië, en HvJ EG 29 oktober 2009, zaak, C-536/07, ECLI:EU:C:2009:664, Commissie/Duitsland
  
  
     	Zie HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2034