ECLI:NL:HR:2007:AY6714, Hoge Raad, 10-04-2007, 02131/05 P
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2007-04-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming. Nu het hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel klaarblijkelijk heeft doen berusten op beide feiten idzv. art. 36e.1 Sr, zoals deze in de hoofdzaak waren bewezen verklaard, brengt de vrijspraak van betrokkene van 1 van die 2 feiten (feit 2) door de HR (LJN AY6713) mee dat aan die schatting de veroordeling t.z.v. feit 2 niet meer ten grondslag kan worden gelegd. Het in de hoofdzaak bewezenverklaarde feit 1, gekwalificeerd als “poging tot het, met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen, door het verspreiden van een leugenachtig bericht, doen stijgen van de prijs van fondsen, meermalen gepleegd”, houdt in dat, zoals het hof in de hoofdzaak ook uitdrukkelijk had vastgesteld, het verspreiden van de leugenachtige berichten nog geen daadwerkelijke invloed op de koers heeft gehad. De vaststelling van het bedrag waarop het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft geschat, is daarom zonder nadere motivering niet begrijpelijk. De HR wijst om doelmatigheidsredenen de vordering van het OM af.

10 april 2007
      Strafkamer
      nr. 02131/05 P
      JB/IC
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 12 juli 2005, nummer 23/005688-04, op een vordering tot ontneming tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
      [betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974, wonende te [woonplaats].
    
    
    1. De bestreden uitspraak
    
    Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een beslissing van de Rechtbank te Amsterdam van 3 juli 2005 - de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 12.939,57.
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      2.1. Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. D.V.A. Brouwer, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Wortel heeft (bij aanvullende conclusie) geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen en de zaak zal terug- of verwijzen teneinde deze op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.
    
    
    2.2. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar van de raadsman op de conclusie van de Advocaat-Generaal.
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    3.1. Het middel behelst een aantal motiveringsklachten over de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
    
    3.2. Het Hof heeft de betrokkene bij arrest van 12 juli 2005 veroordeeld ter zake van "poging tot het, met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen, door het verspreiden van een leugenachtig bericht, doen stijgen van de prijs van fondsen, meermalen gepleegd" (feit 1) en "overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 46 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, meermalen gepleegd" (feit 2) tot twee maanden gevangenisstraf, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
    
    3.3. In de bestreden uitspraak, die eveneens op 12 juli 2005 is gedaan, heeft het Hof geoordeeld dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van die beide strafbare feiten en heeft het Hof het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op een bedrag van € 12.939,57, voor welk bedrag een betalingsverplichting is vastgesteld.
    
    
      3.4. Het Hof heeft omtrent de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende overwogen:
      "Het hof komt op basis van hetgeen in de bewijsmiddelen is opgenomen tot het volgende.
    
    
    Ter berekening van de feitelijk gerealiseerde opbrengst geldt als uitgangspunt de aandelenpositie na de laatste transactie van de veroordeelde op 23 oktober 2000, bestaande uit 42.000 aandelen. In de periode nadien heeft de veroordeelde deze aandelen in kleine hoeveelheden verkocht, hetgeen heeft geleid tot een feitelijk gerealiseerde opbrengst van € 189.347,21.
    
    
      Bij de bepaling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen de kosten die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict in mindering worden gebracht op de feitelijk gerealiseerde opbrengst. Naar het oordeel van het hof bestaat in het onderhavige geval aanleiding tot het in mindering brengen van de kosten betreffende:
      - de inkoop van de aandelen die de aanvangspositie op 23 oktober 2000 te 09.00 uur hebben gevormd, zijnde 30.000 stuks à € 4,17; 
      - de aankopen op 23 oktober 2000 waarmee de verdachte zijn aandelenpositie op die datum 2000 daadwerkelijk verbeterd heeft, te weten 10.500 stuks à € 4,20 en 1.500 stuks à € 4,61499;
      - de transactiekosten van de transacties op 23 oktober 2000.
    
    
    Het voorgaande resulteert in het volgende feitelijk gerealiseerd wederrechtelijk verkregen voordeel.
    
    Feitelijk gerealiseerde opbrengst € 189.347,21.
    
    
      Af: inkoopkosten, te weten
      - startpositie: 30.000 stuks à € 4,17       € 125.100
      - inkoop op 23 oktober 2000
      -10.500 stuks à € 4,20	             € 44.100
      -1.500 stuks à € 4,61499	             € 6.922,49
      totaal		             € 51.022,49
      - transactiekosten€ 285,15	         
      		            € 176.407,64
      Totaal feitelijk gerealiseerd wederrechtelijk 
      verkregen voordeel	            € 12.939,57."
    
    
    3.5. Bij arrest van 6 februari 2007, LJN AY6713, heeft de Hoge Raad het onder 3.2 vermelde arrest van het Hof vernietigd wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging, de betrokkene vrijgesproken van het hem onder 2 tenlastegelegde en de zaak teruggewezen naar het Hof, opdat de zaak wat betreft de strafoplegging op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
      3.6. Nu het Hof in de bestreden uitspraak de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel klaarblijkelijk heeft doen berusten op beide feiten in de zin van art. 36e, eerste lid, Sr, zoals deze in de hoofdzaak waren bewezen verklaard, brengt het vorenoverwogene mee dat aan die schatting de veroordeling ter zake van "overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 46 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, meermalen gepleegd" (feit 2) niet meer ten grondslag kan worden gelegd.
      Het in de hoofdzaak onder 1 subsidiair bewezenverklaarde feit, gekwalificeerd als "poging tot het, met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen, door het verspreiden van een leugenachtig bericht, doen stijgen van de prijs van fondsen, meermalen gepleegd", houdt in dat, zoals het Hof in het arrest in de hoofdzaak ook uitdrukkelijk had vastgesteld, het verspreiden van de leugenachtige berichten nog geen daadwerkelijke invloed op de koers heeft gehad.
      Het vorenstaande in aanmerking genomen, is de vaststelling van het bedrag waarop het Hof het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft geschat, die ontbreekt, niet begrijpelijk.
    
    
    3.6. Het middel treft doel.
    
    4. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven. De Hoge Raad zal om doelmatigheidsredenen de vordering van het Openbaar Ministerie afwijzen.
    
    5. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      Vernietigt de bestreden uitspraak;
      Wijst de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel af.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren W.A.M. van Schendel, J. de Hullu, W.M.E. Thomassen en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 10 april 2007.