ECLI:NL:GHARL:2022:8502, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 04-10-2022, 200.300.733/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-10-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In deze zaak staan twee juridische vragen centraal: 
        (1) Is een tijdens het faillissement van de erfpachter opeisbaar geworden canon een boedelschuld? 
        (2) Heeft de grondeigenaar tijdens dat faillissement, maar voorafgaand aan het einde van de erfpacht, een retentierecht op wat de erfpachter heeft afgebroken, totdat de door haar verschuldigde canon is betaald?
        Het hof beantwoordt beide vragen ontkennend.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.300.733/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 185350)
    
    
    
    
      
        arrest van 4 oktober 2022 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        Groningen Seaports N.V.,
      die in deze procedure handelt als onherroepelijk gevolmachtigde van
      het Havenschap Groningen Seaports,
      gevestigd te Delfzijl,
      appellante,
      bij de rechtbank: eiseres,
      hierna: GSP,
      advocaat: mr. R.D. Vriesendorp, die kantoor houdt te Amsterdam,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde1] , 
    in zijn hoedanigheid van opvolgend curator in de faillissementen van:
    a. de naamloze vennootschap Refining & Trading Holland N.V.,
    gevestigd te Farmsum (North Refinery),
    b. de besloten vennootschap GOC Real Estate B.V.,
    
      gevestigd te Farmsum (GOC),
      kantoorhoudende te Groningen,
    
    
      2. [geïntimeerde2], 
    
      kantoorhoudende te Groningen,
      geïntimeerden,
      bij de rechtbank: gedaagden,
      hierna: de curator c.s.,
      advocaat: mr. J.M.H.W. Bindels te Arnhem.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      Naar aanleiding van het arrest van 5 april 2022 heeft op 6 september 2022 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 
    
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1
      
        In deze zaak staan twee juridische vragen centraal: 
        (1) Is de door GOC aan GSP verschuldigde en tijdens het faillissement van GOC opeisbaar geworden canon een boedelschuld? 
        (2) Heeft GSP als grondeigenaar tijdens het faillissement van GOC, maar voorafgaand aan het einde van de erfpacht, een retentierecht op wat GOC heeft afgebroken, totdat de door GOC verschuldigde canon is betaald?
      
      
    
    
      2.2
      Dit geschil heeft de volgende feitelijke achtergrond.
      
    
    
      2.3
      GOC en North Refinery maakten deel uit van een groep vennootschappen. De onderneming van North Refinery hield zich bezig met de verwerking van oliehoudend afval. Het terrein waarop deze onderneming was gevestigd, was door GSP aan GOC in erfpacht uitgegeven. De mogelijkheid van tussentijdse opzegging van de erfpacht door GOC is in de diverse erfpachtakten uitgesloten. Voor de op het terrein aanwezige gebouwen en werken is een recht van opstal ten gunste van GOC gevestigd. Op een deel van de erfpachtrechten van GOC was een hypotheekrecht ten behoeve van Rabobank gevestigd. Inmiddels zijn de erfpachtrechten niet meer met hypotheek bezwaard.
      
    
    
      2.4
      De door GOC aan GSP verschuldigde erfpachtcanon bedroeg naar het geïndexeerde prijsniveau van 2015 € 332.331,32 per jaar. In de erfpachtakten is bepaald dat over achterstallige canon vanaf de vervaldatum een rente van 12% per jaar is verschuldigd.
      
    
    
      2.5
      
        North Refinery en GOC zijn op 24 februari 2015 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van [geïntimeerde2] als curator in beide faillissementen. [geïntimeerde1] is hem op 
        18 februari 2021 opgevolgd. De oorzaak van de faillissementen 
        (volgens de directie van North Refinery) is onder meer gelegen in dalende olieprijzen met een grote (negatieve) invloed op de verkoopprijzen van de producten van de vennootschap, beperkingen in de afzetmogelijkheden en een tweetal strafrechtelijke procedures in verband met de overtreding van milieuvoorschriften en daaruit voortvloeiend intensief toezicht en handhaving met daaraan verbonden investeringen die zijn gedaan – dit alles terwijl de aandeelhouders niet bereid waren om verdere financiële steun te verlenen.
      
      
    
    
      2.6
      Tot aan de faillissementsdatum had GOC een betalingsachterstand bij GSP van € 178.394,00 in hoofdsom. Na het uitspreken van de faillissementen is de erfpachtrelatie tussen GOC en GSP in stand gebleven. Berekend tot en met 31 december 2017 beliep de totale vordering van GSP op GOC uit hoofde van achterstallige canon € 1.171.201,14. Tot en met 31 december 2021 was de achterstand (vanaf aanvang faillissement) opgelopen tot € 2.292.696,80 exclusief rente.
      
    
    
      2.7
      De grond waarop de onderneming van North Refinery werd gedreven, is ernstig vervuild. De provincie heeft op 26 april 2016 een last onder dwangsom opgelegd aan de curator als ‘drijver’ van de inrichting van North Refinery wegens handelen in strijd met de aan die vennootschap verstrekte vergunningen. Op basis van deze last moest de curator vijf tanks legen en schoonmaken. Hij heeft de provincie echter laten weten dat hij niet aan deze last kon voldoen, omdat de boedel niet over de daarvoor benodigde financiële middelen beschikte.
      
      
    
    
      2.8
      De curator en Rabobank hebben de afspraak gemaakt dat verkoop van de erfpachtrechten op alle percelen slechts als één geheel mogelijk zou zijn en dat dan zowel de boedel als Rabobank voor de helft gerechtigd zou zijn tot de verkoopopbrengst. Rabobank heeft een belangrijk deel van de instandhoudingskosten gefinancierd. 
      
    
    
      2.9
      
        In oktober 2015 was de curator bezig om een zogeheten TCC unit 
        (ook wel boormud installatie genoemd) op het terrein van North Refinery te verkopen. Daartoe is deze installatie die maand gedemonteerd. Vóór de demontage was de TCC unit aan de grond bevestigd in de zogeheten 'mudhal'. Nadat GSP hiervan op de hoogte raakte, heeft zij op haar eigen terrein, rechts naast de toegangspoort tot het terrein van North Refinery, een bord geplaatst met de aankondiging dat zij op dat terrein haar retentierecht ex artikel 5:100 lid 3 Burgerlijk Wetboek uitoefende. Tussen de curator en GSP is naar aanleiding hiervan een discussie ontstaan over de vraag aan wie de verkoopopbrengst van de TCC unit toekomt (of GSP bevoegd was een retentierecht uit te oefenen). Om de daarover ontstane patstelling te doorbreken, zijn de advocaat van GSP en de curator overeengekomen dat de verkoopprijs van € 200.000 gesepareerd zou worden op een kwaliteitsrekening. Aan deze overeenkomst is uitvoering gegeven, maar nadien is dit bedrag in strijd met de gemaakte afspraken in de boedel gevloeid en aangewend ter dekking van de instandhoudingskosten. Dat heeft geleid tot een vonnis van de rechtbank in een incident in deze procedure, waarin de toenmalige curator, [geïntimeerde2] , q.q. en pro se (hoofdelijk) is veroordeeld om € 200.000 ter separatie buiten de boedel te voldoen op een kwaliteitsrekening, totdat tussen partijen een onherroepelijk vonnis zou zijn verkregen of een schikking zou zijn bereikt over de gerechtigdheid tot deze € 200.000.
      
      
    
    
      2.10
      
        In het gecombineerde, maar niet geconsolideerde faillissementsverslag van 
        20 maart 2019 merkt de curator op dat het in het kader van een beoogde doorstart van de onderneming van North Refinery van belang is de waarde van de onderneming en de daarmee verbonden activa zo veel mogelijk in stand te houden. Met name in verband hiermee, alsmede om opbrengsten te genereren ter dekking van de instandhoudingskosten, heeft de curator het in het belang van de boedel geacht de onderneming van de vennootschap vooralsnog ‘op beperkte schaal voort te zetten’. Uitsluitend de zogenaamde ‘boorgruis’-productielijn is in bedrijf gehouden. Door de curator is in overleg met de bank, de boekhouder en directie van de onderneming een exploitatiebegroting opgesteld, waarbij is gebleken dat de kosten van ‘voortzetting’ vooralsnog gedekt konden worden uit de reguliere lopende inkomsten uit de verwerking van boorgruis. De verwerking van boorgruis is ‘voortgezet’ tot medio mei 2015. Sindsdien ligt de productie volledig stil en resteert nog de instandhouding c.q. het behoud van de activa. Met dit laatste zijn volgens de curator nog de nodige kosten gemoeid, omdat ter voorkoming van milieu- en veiligheidsrisico's een aantal voorzieningen in stand dienden te blijven.
      
      
    
    
      2.11
      Partijen konden de discussie over het karakter van de opeisbare canon en over de houdbaarheid van het uitgeoefende retentierecht niet onderling tot een bevredigend einde brengen. Dat heeft ertoe geleid dat GSP de curator c.s. heeft gedagvaard. Kort gezegd heeft GSP daarbij onder meer gevorderd dat de rechtbank:
      
      
        
          voor recht verklaart dat de erfpachtcanon in het faillissement van GOC een boedelschuld is;
        
        
          de curator c.s. q.q. en pro se hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 1.171.201,14 aan canon, te vermeerderen met de na 31 december 2017 openvallende canon, en vermeerderd met rente;
        
        
          voor recht verklaart dat GSP een retentierecht heeft op wat de curator afbreekt, heeft afgebroken of heeft laten afbreken in de faillissementen van North Refinery en GOC;
        
        
          de curator c.s. q.q. en pro se hoofdelijk veroordeelt tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
        
        
          de curator c.s. q.q. en pro se hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 200.000;
        
        
          bepaalt dat de curator c.s. q.q. en pro se onder verbeurte van een dwangsom de met GSP overeengekomen voorziening ter separatie van € 200.000 buiten de boedel nakomen en uitvoeren en in stand laten totdat tussen de curator en GSP een onherroepelijk vonnis is verkregen en aan dat vonnis uitvoering is gegeven of tussen de curator en GSP een schikking is bereikt over de gerechtigdheid tot deze € 200.000;
        
        
          de curator c.s. q.q. en pro se hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 6.775 exclusief btw aan buitengerechtelijke incassokosten, alsmede tot vergoeding van proceskosten.
        
      
      
    
    
      2.12
      De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep is dat alsnog toewijzing volgt. Daarbij is de formulering van de vorderingen wel gewijzigd. In hoger beroep vordert GSP kortgezegd dat het hof:
      
      
        
          voor recht verklaart dat de vanaf de faillietverklaring aan GSP verschuldigde erfpachtcanon en daarover verschuldigde rente - dan wel een dienovereenkomstige schadevergoeding wegens ongerechtvaardigde verrijking - in het faillissement van GOC een boedelschuld is;
        
        
          de curator veroordeelt tot betaling van € 2.292.696,80 aan canon die sinds de faillietverklaring verschuldigd is geworden, te vermeerderen met nadien openvallende canon, en te vermeerderen met rente;
        
        
          voor recht verklaart dat aan GSP een retentierecht toekwam op de TCC Unit;
        
        
          de curator (q.q.) en diens voorganger [geïntimeerde2] (pro se) hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 200.000, te vermeerderen met rente;
        
        
          de curator veroordeelt tot betaling van € 6.775 exclusief btw aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met rente;
        
        
          de curator (q.q.) en [geïntimeerde2] (pro se) hoofdelijk veroordeelt tot terugbetaling van de door GSP betaalde proceskosten van de eerste instantie, te vermeerderen met rente;
        
        
          de curator (q.q.) en [geïntimeerde2] (pro se) veroordeelt in de proceskosten in beide instanties. 
        
      
      
    
    
      2.13
      Tegen deze wijzigingen hebben de curator c.s. niet geprotesteerd. Omdat de vorderingen ook niet in strijd komen met processuele regels, zal het hof van de gewijzigde vorderingen uitgaan.
      
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    
      3.1
      Het hof zal de bezwaren van GSP tegen het eindvonnis van de rechtbank hierna thematisch bespreken. Voor alle te bespreken bezwaren van GSP geldt dat het hof de beslissing van de rechtbank en de daarvoor gegeven motivering onderschrijft. De beslissing zal daarom zijn dat het bestreden eindvonnis wordt bekrachtigd. Het volgende dient ter nadere onderbouwing en toelichting.
      
      
        
          Het karakter van de na het faillissement van GOC opeisbaar geworden canon
        
      
      
      
        - Het standpunt van GSP
      
      
    
    
      3.2
      Volgens GSP is de na het faillissement opeisbaar geworden canon een boedelschuld. Zoals zij terecht aanneemt (en ook de rechtbank heeft vooropgesteld), is voor het antwoord op de vraag of dat juist is, bepalend dat op grond van de Faillissementswet (Fw) boedelschulden slechts die schulden zijn die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de boedel (i) hetzij ingevolge de wet, (ii) hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, (iii) hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting.
      
    
    
      3.3
      
        GSP verdedigt dat de opeisbaar geworden canon aan al deze criteria voldoet: ten eerste rust de canonbetalingsverplichting op de curator in hoedanigheid. Er is sprake van een goederenrechtelijke verplichting en uit de aard en strekking van het erfpachtrecht volgt dat de curator deze verplichting q.q. als boedelschuld moet naleven. Nu hij deze verplichting niet is nagekomen, is de openstaande erfpachtcanon op grond van het derde hiervoor genoemde criterium een boedelschuld. Ten tweede is in dit geval sprake van een boedelschuld, omdat de canonbetalingsverplichting blijkens gedragingen van de curator door hem is aanvaard. 
        Ten derde is canon een boedelschuld omdat ook de economisch met erfpacht vergelijkbare pacht en huur boedelschulden zijn.
      
      
    
    
      3.4
      Bij deze drie gronden moet volgens GSP worden bedacht dat een andere kwalificatie dan boedelschuld erfverpachters voor onoverkomelijke problemen stelt, terwijl die kwalificatie geen al te bezwaarlijke gevolgen voor faillissementsboedels heeft, aangezien de curator voldoende mogelijkheden heeft het onnodig oplopen van de boedelschuld tegen te gaan. Nu de erfpachtcanon een boedelschuld is, is de rente daarover eveneens een boedelschuld, aldus nog steeds GSP. 
      
    
    
      3.5
      Het hof zal deze argumenten hierna (in gewijzigde volgorde) afzonderlijk bespreken.
      
      
        - Uitgangspunten
      
      
    
    
      3.6
      Zoals de curator c.s. terecht heeft aangevoerd, zijn boedelschulden schulden die na de faillietverklaring zijn ontstaan in het kader van het beheer en de vereffening van de boedel door de curator. Deze schulden komen ten laste van de curator in die hoedanigheid. Aan dit uitgangspunt ligt de gedachte ten grondslag dat een curator in het belang van de boedel verbintenissen moet kunnen aangaan of continueren, en dat de prijs voor een volwaardige uitoefening van deze taak eruit bestaat dat de in dat kader gemaakte kosten niet ten laste van willekeurige derden, maar van de boedel moeten komen.
      
      
        - Aanspraken ingevolge de wet
      
      
    
    
      3.7
      Volgens GSP vervullen pacht en huur economisch dezelfde functie als erfpacht. Daarom valt niet in te zien dat canon geen boedelschuld zou zijn. Het hof verwerpt deze redenering: in artikel 39 Fw is bepaald dat huurprijzen en pachtsommen vanaf de dag van de faillietverklaring boedelschulden zijn. Voor de bij erfpacht verschuldigde canon ontbreekt een dergelijke wettelijke bepaling. Ook de totstandkomingsgeschiedenis van de wetsbepalingen die betrekking hebben op het wettelijke karakter van boedelschulden en de verplichting tot betaling van canon biedt geen aanknopingspunt voor het standpunt dat de in faillissement opeisbaar geworden termijnen tot betaling van canon als boedelschuld ingevolge de wet moeten worden aangemerkt.
      
      
        - Door de curator in zijn hoedanigheid aangegane aanspraken
      
      
    
    
      3.8
      
        Volgens GSP heeft de curator de toezegging van GSP aanvaard om de erfpacht niet op te zeggen; de curator doet zelf uitdrukkelijk een beroep op bevoegdheden uit de erfpachtakte en maakt duidelijk dat hij verwacht dat de verplichtingen over en weer worden nageleefd. Daarmee heeft hij volgens GSP (in ieder geval vanaf het faillissement) de verplichting tot betaling van canon als boedelschuld aanvaard. In ieder geval geldt dat de exploitatie door de curator de eerste drie maanden is voortgezet door de instandhouding van de productie van boorgruis, en dat hij voor die periode de canon als boedelschuld heeft aanvaard. Kosten die in het kader van de voortzetting van een onderneming zijn gemaakt – dus alle uit de normale bedrijfsuitoefening voortvloeiende of daarmee samenhangende kosten, zoals erfpachtcanon - zijn immers boedelschulden, ook als de erfpacht al voorafgaand aan het faillissement is aangegaan. 
        Het hof verwerpt ook dit standpunt en licht dat hierna toe.
      
      
    
    
      3.9
      Uitgangspunt in algemene zin is dat slechts sprake kan zijn van een boedelschuld als die door de curator in zijn hoedanigheid is aangegaan door deze schuld op zich te nemen bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht (artikel 3:33 en 35 BW). De erfpachtovereenkomsten zijn echter niet door de curator in zijn hoedanigheid aangegaan, maar vloeien voort uit overeenkomsten tussen GOC en GSP die alle ruim voorafgaand aan het faillissement zijn gesloten, zonder dat de curator de mogelijkheid had de verplichting tot het betalen van canon te beëindigen – laat staan dat hij dat op eenvoudige wijze kon bewerkstellingen. Hij heeft die canon ook niet betaald. Op grond van enkel deze omstandigheden kan dan ook niet worden geconcludeerd dat sprake is van een verbintenis die de curator in zijn hoedanigheid namens de boedel is aangegaan. 
      
    
    
      3.10
      Het enkele feit dat de curator GSP heeft gevraagd de erfpacht niet op te zeggen, maakt niet dat de nadien vervallen verplichtingen tot betaling van canon boedelschulden zijn geworden. Tussen partijen is op zichzelf niet in geschil dat de curator dit verzoek op aandringen van de hypotheekhouder heeft gedaan. Rabobank wilde hem namelijk alleen een eerste boedelkrediet verschaffen voor de noodzakelijke instandhoudingskosten ten behoeve van de verkoop onder de voorwaarde dat GSP zou toezeggen het erfpachtrecht niet op te zeggen. GSP heeft de door de curator gevraagde toezegging vervolgens ook gedaan. Zij had daar naar eigen zeggen echter een zelfstandig belang bij, omdat zij bij opzegging als opvolgend ‘drijver’ van de inrichting op het bedrijfsterrein zou worden opgezadeld met aanzienlijke financiële verplichtingen (zie hierna onder 3.17). Anders dan GSP verdedigt, levert die gang van zaken niet de (stilzwijgende) aanvaarding door de curator op van een aanbod dat GSP heeft gedaan; de laatste heeft slechts, na afweging van haar eigen belangen, het verzoek van de curator gehonoreerd de erfpacht niet eenzijdig te beëindigen.
      
      
      
      
      
      
      
        Evenmin is sprake van (boedel)schulden die strekken ten bate van de voortzetting van de gefailleerde onderneming. Daarbij gaat het hof er in navolging van GSP vanuit dat tussen de gefailleerde vennootschappen wel een zodanige verwevenheid bestond dat voortzetting van de bedrijfsvoering van North Refinery (de verwerking van oliehoudend afval) moet worden gelijkgesteld met voortzetting van de bedrijfsvoering van GOC (de verhuur aan North Refinery van in erfpacht uitgegeven gronden waarop dat bedrijf werd uitgeoefend).
      
      
    
    
      3.11
      Als de curator het bedrijf van de gefailleerde vennootschap voortzet, dan komen de kosten daarvan ten laste van de boedel. Het antwoord op de vraag of van dergelijke voortzetting sprake is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Niet bepalend zijn de bewoordingen die de curator in zijn verslaglegging heeft gebruikt of het feit dat hij door de rechter-commissaris tot voortzetting was gemachtigd. Evenmin is bepalend dat andere boedelschulden zijn gemaakt.
      
      
        De curator c.s. hebben aangevoerd, en GSP heeft niet gemotiveerd weersproken, dat de onderneming ten tijde van de beide faillissementen al enige tijd stillag en dat zich in de bassins op het terrein van North Refinery nog een voorraad niet verwerkt ‘boormud’ bevond die milieurisico’s meebracht. Deze risico’s konden alleen worden ondervangen door dit vervuilde zeeslib (om technische redenen: onder toevoeging van nieuw aan te voeren boormud) alsnog te scheiden in droge stof en olie. Deze scheidingsactiviteit is na de faillissementen uitsluitend ondernomen om een gecontroleerde afvoer van de aanwezige boormud mogelijk te maken. De verwerkingsunit (de later ontmantelde en verkochte TCC unit) is stilgelegd zodra de bassins waren geleegd. De curator heeft vervolgens onderzocht of de boedel kon worden vereffend door middel van een doorstart, maar heeft uiteindelijk besloten tot ontmanteling en verkoop van de aanwezige installaties. Dat de verkochte installaties geruime tijd in containers op het terrein van GOC opgeslagen zijn geweest, maakt evenmin dat de bedrijfsvoering is voortgezet; dat is juist, in tegendeel, een gevolg van de ontmanteling van het bedrijf. 
      
      
    
    
      3.12
      Ter uitvoering van deze activiteit kan de curator weliswaar boedelschulden zijn aangegaan, maar van voortzetting van de onderneming was geen sprake. De ondernemingsactiviteiten waren immers al geëindigd, en de maatregelen die de curator nam, hadden niet de strekking deze te hervatten.
      
      
        - Aanspraken die een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting
      
      
    
    
      3.13
      GSP voert aan dat het betalen van canon een verplichting is die op de curator in die hoedanigheid rust. Verzuimt hij daaraan te voldoen, dan levert dat een aanspraak op die hier het gevolg van is. Net als eigendom, is erfpacht een goederenrechtelijk recht dat tegen eenieder kan worden ingeroepen. De wetgever beschouwt de verplichting tot betaling van canon als een van de belangrijkste kenmerken van dat recht. Daarom maakt die verplichting volgens GSP onderdeel uit van het erfpachtrecht. 
      
      
      
    
    
      3.14
      Ook deze redenering acht het hof niet juist: anders dan de erfpachter, kan de erfverpachter zijn rechten (inning van canon) niet tegen eenieder uitoefenen. In geval van bepaalde, in de notariële akte van vestiging van het erfpachtrecht opgenomen verplichtingen die in voldoende verband staan met het recht van erfpacht – zoals de canonbetalingsverplichting – gaan deze bij overdracht onder bijzondere titel van rechtswege over op de rechtsopvolger. In zoverre ontstaat door de erfpacht een kwalitatieve verbintenis met de erfpachter. Dat wil zeggen dat de canonbetalingsverplichting doorwerkt jegens derdenverkrijgers. Een faillissement maakt op dit uitgangspunt geen inbreuk; de uit een bestaande rechtsverhouding voortvloeiende verplichting tot betaling van canon is geen verplichting die na een faillissement op de curator q.q. komt te rusten; het is een verplichting die van meet af aan op de erfpachter in die hoedanigheid (kwaliteit) rustte en bleef rusten. In het kader van de hier te maken afweging bestaat dan ook geen fundamenteel verschil met de verplichting tot het betalen van huur en pacht. Zoals gezegd, heeft de wetgever die laatste twee categorieën echter wel als boedelschulden gekwalificeerd en canon niet – net zomin als retributies, waarvoor hetzelfde geldt als voor canon.
      
      
        - Bijzondere omstandigheden
      
      
    
    
      3.15
      
        Volgens GSP zit zij geheel klem, omdat zij bij voortzetting van de erfpacht niet financieel gecompenseerd zou worden zolang de curator de erfpachtrechten niet verkoopt 
        (de koper zou ook hoofdelijk gehouden zijn om achterstallige canon te betalen), terwijl zij zelf bij beëindiging ervan als ‘drijver’ van de inrichting op het bedrijfsterrein zou worden opgezadeld met miljoenen aan saneringskosten. De curator verzuimt immers niet alleen canon te betalen, maar saneert de vervuilde gronden ook niet. Aan de andere kant zou het voor de faillissementsboedels niet bezwaarlijk zijn de na het faillissement van GOC opeisbaar geworden canon als boedelschuld te kwalificeren, aangezien de waarde van de achterstallige canon zou kunnen worden verdisconteerd in de door een verkrijger te betalen koopprijs, gelet op de hoofdelijke aansprakelijkheid van die verkrijger voor maximaal vijf jaar achterstallige canon, aldus GSP.
      
      
    
    
      3.16
      Naar het oordeel van het hof behoren de door GSP geschetste nadelige gevolgen van het faillissement tot haar ondernemersrisico. Ze kunnen niet het standpunt dragen dat de canon (toch) als een boedelschuld is aan te merken. Of een dergelijke kwalificatie voor de boedel (en de faillissementscrediteuren) al dan niet nadelig uitpakt, is daarbij niet van belang.
      
      
        
          Het karakter van de rente over na het faillissement van GOC opeisbaar geworden canon
        
      
      
    
    
      3.17
      De vordering tot betaling van rente deelt het lot van de vordering tot betaling van canon.
      
      
        
          Ongerechtvaardigde verrijking?
        
      
      
    
    
      3.18
      Door het faillissement van GOC en North Refinery heeft de boedel van GOC tot de dag van vandaag van het in erfpacht gegeven terrein gebruik kunnen maken, zonder dat zij daarvoor een (canon)vergoeding aan GSP betaalt. Dat levert volgens GSP een verrijking van de boedel op (ex artikel 24 Fw) die bestaat uit het genot van het recht van erfpacht en de gerealiseerde opbrengsten door voortzetting van de onderneming. Dat alles was immers slechts mogelijk door het gebruik van het erfpachtrecht. GSP op haar beurt is hierdoor verarmd tot het beloop van de niet betaalde erfpacht. De verrijking is weliswaar het gevolg van een rechtshandeling, maar de huidige situatie was onvoorzien toen de erfpacht decennia geleden werd aangegaan, en vaststaat dat de curator de overeenkomst niet gestand doet en dat de verdere uitvoering ervan in feite niet meer aan de orde is.
      
      
        Het hof verwerpt ook deze redenering: vaststaat dat de verbintenis tot betaling van erfpachtcanon dateert van voor het faillissement. Zowel voor als na het faillissement was de boedel van GOC dan ook gerechtigd tot het gebruik van de erfpachtpercelen en was de boedel erfpachtcanon aan GSP verschuldigd. Dit betekent niet alleen dat artikel 24 Fw geen toepassing kan vinden, maar bovendien dat een redelijke grond bestond voor het gebruik van de percelen. Betalingsonmacht van de failliet 
        (uiteraard ook als die op enig moment niet werd voorzien) rechtvaardigt op zichzelf nog geen vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking – noch voorafgaand aan het faillissement, noch daarna. De vergelijking die GSP in dit verband maakt met casus uit de rechtspraak gaat mank. Het onderscheidende element in die gevallen was een onvoorziene verrijking buiten de door partijen beoogde en tot stand gebrachte rechtsverhouding om. Het ging dus niet om onvoorziene betalingsonmacht of een situatie – ook niet naar analogie – waarin de curator een wederkerige overeenkomst niet gestand deed, terwijl hij wel nakoming vorderde. De curator had op grond van de erfpachtakte immers juist geen andere keuze dan de erfpacht in stand te laten. Dat GSP er voor koos de erfpacht niet op te zeggen, is – het werd hiervoor al geconstateerd - het resultaat van een eigen afweging van het ondernemersrisico die voor haar rekening komt.
      
      
      
        
          Kon GSP voorafgaand aan het einde van de erfpacht een retentierecht op de TCC unit uitoefenen?
        
      
      
    
    
      3.19
      GSP beroept zich op een retentierecht op de TCC unit en vordert betaling van de verkoopopbrengst van € 200.000 (zie hiervoor onder 2.9 over de feitelijke gang van zaken). 
      
    
    
      3.20
      
        Het retentierecht kan naar het oordeel van het hof niet worden gebaseerd op artikel 5:100 BW. Het eerste lid van dit artikel verwijst namelijk naar de vergoeding die ingevolge artikel 5:99 BW – net als in artikel 5:105 BW bij opstalrechten – na het einde van de erfpacht aan de voormalige erfpachter is verschuldigd. De erfpachter heeft pas in die situatie een retentierecht op de in erfpacht uitgegeven zaak totdat hem die vergoeding is betaald. Het derde lid van artikel 5:100 BW verschaft in deze situatie (na het einde van de erfpacht) een retentierecht aan de eigenaar op hetgeen de erfpachter mocht hebben afgebroken 
        (en mocht wegnemen: het zogenaamde wegneemrecht), totdat hem is voldaan wat hij uit hoofde van de erfpacht heeft te vorderen. Het wegneemrecht komt de erfpachter op grond van artikel 5:89 BW toe bij het einde van de erfpacht. Weliswaar heeft hij ook tijdens de duur van de erfpacht het recht gebouwen, werken en beplantingen weg te nemen die door hemzelf of een rechtsvoorganger onverplicht zijn aangebracht of van de eigenaar tegen vergoeding der waarde zijn overgenomen, maar de wetgever heeft niet bedoeld inbreuk te maken op het exclusieve recht op gebruik van de in erfpacht uitgegeven grond, door de grondeigenaar al voor het einde van de erfpacht het recht te verschaffen feitelijke macht uit te oefenen op wat de erfpachter rechtmatig heeft afgebroken en zich op het in erfpacht uitgegeven terrein bevindt. 
      
      
    
    
      3.21
      Dit blijkt ook uit de parlementaire geschiedenis: in de situatie voor het einde van de erfpacht kan de eigenaar in beginsel niet voorkomen dat de erfpachter gebruik maakt van zijn wegneemrecht. In de situatie daarna kan de eigenaar de erfpachter verbieden om alsnog gebouwen en werken weg te nemen en het retentierecht gebruiken. Dit om te voorkomen dat reeds afgebroken gebouwen en werken daadwerkelijk worden weggenomen, en eventueel, onder omstandigheden, te beoordelen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, voortzetting van een nog niet voltooide afbraak te beletten.
      
    
    
      3.22
      De bezwaren stuiten hierop af, aangezien aan de erfpacht op geen van de percelen al een einde is gekomen.
      
      
        
          Heeft GSP wel feitelijke macht uitgeoefend over de TCC unit?
        
      
      
    
    
      3.23
      
        In aanvulling op het voorgaande overweegt het hof nog het volgende. Zoals de rechtbank al heeft overwogen, kan een schuldeiser slechts een retentierecht op een zaak uitoefenen als hij houder van die zaak is. Dat wil zeggen dat hij daarover direct of indirect de naar verkeersopvatting, wet en uiterlijke omstandigheden te beoordelen feitelijke macht uitoefent. In die situatie is in de terminologie van artikel 3:290 BW, "afgifte" nodig om de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende te brengen. Ook heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de enkele plaatsing van een bord naast de ingang van het perceel waarop de TCC unit zich bevindt en de plaatsing van bewakingscamera’s 
        (buiten het terrein) hiervoor onvoldoende is. Dat geldt ook voor de strikt theoretische, niet verwezenlijkte en mogelijk ook onrechtmatige mogelijkheid om de toegang tot dat perceel geheel te beletten door het afsluiten van toegangsweg waarover GSP (wel) de macht heeft. GSP heeft ook overigens niet onderbouwd dat zij desondanks de feitelijke macht over de afgebroken TCC Unit heeft uitgeoefend totdat deze op 29 oktober 2015 werd afgevoerd; de feitelijke situatie – beoordeeld naar de verkeersopvatting, wet en uiterlijke omstandigheden – was en bleef dat het in de macht van de curator lag zich toegang te verschaffen tot het terrein en hetgeen zich daar bevond daar te laten of van het terrein af te voeren. 
      
      
      
        
          De afgescheiden koopsom van € 200.000; aansprakelijkheid van de curator q.q. en de voormalig curator in persoon
        
      
      
    
    
      3.24
      Vaststaat dat de voormalig curator de afspraak (in die hoedanigheid) heeft geschonden de koopsom van € 200.000 voor de TCC unit gesepareerd te houden. De rechtbank heeft tot uitgangspunt genomen dat hij daarmee niet heeft gehandeld zoals mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid verricht. De voormalig curator kan daarom ook persoonlijk een ernstig verwijt van zijn handelen op dit punt jegens GSP worden gemaakt. GSP kan tegenover de curator en de voormalig curator echter alleen aanspraak maken op de afgescheiden koopsom als haar een retentierecht toekomt. Zoals al werd overwogen, is dat niet het geval. Om die reden heeft GSP ook geen schade geleden door de fout die de voormalig curator heeft gemaakt.
      
      
      
      
      
      
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      3.25
      Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en GSP ook in hoger beroep veroordelen tot betaling van de proceskosten. Door [geïntimeerde1] (de huidige curator q.q.) wordt in het hoger beroep geen proceskostenveroordeling gevraagd. Bij de bepaling van deze kostenveroordeling ten gunste van uitsluitend [geïntimeerde2] zal het hof uitgaan van diens financiële belang van € 200.000. 
      
    
    
      3.26
      
        De kosten omvatten ook de nakosten en de wettelijke rente daarover, met dien verstande dat de rente over de nakosten die zijn verbonden aan noodzakelijke betekening van de uitspraak, is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening 
        (zie HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853).
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    1. bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland in Groningen van 
    23 juni 2021; 
    
    2. veroordeelt GSP tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde2] :
    
      € 5.610,- procedurele kosten
      €  8.128 aan salaris van de advocaat van de curator c.s. (2 procespunten x appeltarief VI);
    
    
    3. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    4. wijst af wat verder is gevorderd.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, M. Aksu en G.J.M. Verburg en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      4 oktober 2022.
    
    
  
  
     ECLI:NL:HR:2013:BY6108 (Koot Beheer/Tideman q.q.).
  
  
     Dit had te maken met de mengverhouding waarmee de boormud in de TCC Unit moest worden ingevoerd om tot een optimale verwerking te komen. De voorraad onderin de bassins had niet de juiste verhouding en diende te worden 'opgewerkt'.
  
  
     Artikel 5:92-2 BW.
  
  
     HR 23 september 2005, NJ 2006, 100 (Lisman van Raay Stichting/Sint Willibrordus Stichting); HR 9 juli 2010, NJ 2010/498 (Proav/AVA);  HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2729, NJ 2017/19.