ECLI:NL:GHSHE:2023:528, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-02-2023, 200.303.993_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-02-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Loonbetaling bij ziekte in geval van een pensioengerechtigde werknemer (artikel 7:629, lid 2, aanhef en sub b BW).

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.303.993/01
    
    
    
    
      
        arrest van 14 februari 2023
      
    
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [de vennootschap] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    2. [appellant 2 ] ,wonende te [woonplaats] ,
    3. [appellant 3] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      appellanten, 
      eisers in het incident,
      verder tezamen in enkelvoud genoemd ‘ [appellanten] ’,
      advocaat: mr. C. Karharman te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      verweerster in het incident,
      verder genoemd ‘ [geïntimeerde] ’,
      advocaat: mr. H.L.H. Hermans te Eindhoven,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen incidenteel arrest van 17 mei 2022 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer 8977945 \ CV EXPL 21-375 gewezen vonnis van 16 september 2021.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit genoemd arrest in het incident tot schorsing van de executie van het in hoger beroep bestreden vonnis. Daarin is de hoofdzaak verwezen naar de rol voor het overleggen van het procesdossier. Nadat dit was gebeurd, heeft het hof opnieuw een datum voor arrest bepaald.
    
    
    
  
  
    
      2De beoordeling
    
    
      2.1.
      Zoals in het incident al is vastgesteld, staat in dit hoger beroep vast dat [appellant 2 ] en [appellant 3] vennoten zijn van [de vennootschap] [geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] , is vanaf 1 maart 2019 als taxichauffeuse in dienst geweest bij [appellanten] op basis van een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht (nulurencontract) voor bepaalde tijd. Het overeengekomen uurloon bedroeg € 14,88 inclusief 8% vakantietoeslag en 10,63% als vergoeding voor de aanspraak op vakantiedagen. Zij heeft zich op 19 maart 2020 ziek gemeld. De arbeidsovereenkomst is per 1 augustus 2020 van rechtswege geëindigd.
      
    
    
      2.2
      
        Eerste aanleg
      
      
      
        2.2.1.
        In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] in conventie om bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad gedaagden, ieder van hen hoofdelijk, des dat de één betalende, de anderen zullen zijn bevrijd:
        
        
          
            Primair
          
          I. te veroordelen om binnen tien dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis de loonadministratie van [geïntimeerde] te verstrekken die [appellanten] heeft opgebouwd, zulks op straffe van een direct opeisbare boete van € 500,= voor elke dag of dagdeel dat [appellanten] in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 30.000,=;
          II. te veroordelen om binnen tien dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan [geïntimeerde] te betalen het achterstallige salaris ter hoogte van € 17.084,23 netto, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ten bedrage van € 8.542,12 netto, zijnde in totaal € 25.626.35 netto;
          III. te veroordelen om binnen tien dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan [geïntimeerde] te betalen de buitengerechtelijke incassokosten ad € 956,26;
        
        
        
          
            Subsidiair
          
          IV. te veroordelen om binnen tien dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan [geïntimeerde] te betalen het achterstallige salaris ter hoogte van € 5.236,86 netto, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ten bedrage van € 2.619,43 netto, zijnde in totaal € 7.855,29 netto;
          V. te veroordelen om binnen tien dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan [geïntimeerde] te betalen de buitengerechtelijke incassokosten ad € 767,76;
        
        
        
          
            Primair en subsidiair
          
          VI. te veroordelen om binnen tien dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan [geïntimeerde] te betalen de wettelijke rente over voornoemde bedragen, te rekenen vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
          VII. te veroordelen om binnen tien dagen na betekening van hen deze te wijze vonnis aan [geïntimeerde] te betalen de kosten van de onderhavige procedure, het salaris van de gemachtigde van [geïntimeerde] daaronder begrepen.
        
        
      
      
        2.2.2.
        
          Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Na ontvangst van de aan haar verstrekte loonstroken is haar gebleken dat de bedragen op de loonstroken lager zijn dan [appellanten] op basis van de gewerkte uren aan [geïntimeerde] verschuldigd was. Bovendien zijn de bedragen op de loonstroken hoger dan de bedragen die [appellanten] feitelijk heeft uitbetaald. Primair stelt [geïntimeerde] dat haar op grond van de gesloten arbeidsovereenkomst een netto loon toekwam van € 2.500,= per maand. Na aftrek van wat feitelijk is betaald, resteert een loonvordering van € 12.084,23 netto. Hierover is [appellanten] de verhoging van artikel 7:625 BW verschuldigd, € 6.042,12 netto. Subsidiair voert [geïntimeerde] aan dat vóór ziekmelding een bedrag van € 2.014,05 netto te weinig is uitbetaald. Tijdens ziekte heeft [appellanten] in het geheel geen loon uitbetaald, hoewel op grond van artikel 1.9, lid 1 sub a van de cao Taxivervoer wel aanspraak bestond op 70% daarvan. [geïntimeerde] stelt dienaangaande gemiddeld per maand € 1.534,67 netto te hebben verdiend en begroot het loon tijdens ziekte over een periode van 3 maanden op € 3.222,81 netto.
          Omdat [appellanten] beschikt over de gegevens die [geïntimeerde] nodig heeft om haar loonaanspraak te kunnen vaststellen, heeft zij belang bij afgifte van de loonadministratie. De vordering dienaangaande berust op artikel 843a Rv.
        
        
      
      
        2.2.3.
        
          
            [appellanten] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. In reconventie vordert [appellanten] de veroordeling van [geïntimeerde] om alle geleden materiële en immateriële schade te vergoeden, waaronder privékilometers waar zij geen recht op had, alsmede de vergoeding van boetes en schades door haar veroorzaakt, alsmede € 25.000,= voor immateriële schade op grond van artikel 6:106 [hof: BW] en oplegging aan eiseres van een dwangsom van € 2.500,= voor elke keer dat zij in de toekomst immateriële schade ex artikel 6:106 [BW] zal toebrengen aan gedaagde.
          Hieraan legt [appellanten] ten grondslag dat [geïntimeerde] zonder haar toestemming privékilometers met een ter beschikking gesteld voertuig heeft gereden, dat zij boetes heeft gereden en schade heeft veroorzaakt aan het ter beschikking gestelde voertuig. Voorts heeft [geïntimeerde] de heer [appellant 2 ] ten onrechte en valselijk beschuldigd van ongewenste sexuele intimiteiten en relaties met andere vrouwen dan zijn echtgenote. Onder verwijzing naar jurisprudentie van de rechtbank Groningen stelt [appellanten] dat een schadevergoeding van € 25.000,= als vergoeding voor deze schade passend is.
        
        
      
      
        2.2.4.
        Bij vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter in conventie [appellanten] en haar vennoten hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van:
        
          
            € 5.236,86 netto aan achterstallig salaris;
          
          
            wettelijke verhoging van 50 % als bedoeld in artikel 7:625 BW over het bruto equivalent van voornoemd bedrag;
          
          
            € 636,84 aan buitengerechtelijke incassokosten,
          
        
        
          dit alles te vermeerderen met de wettelijke rente over voornoemde bedragen als bedoeld in
          artikel 6:119 BW vanaf 6 januari 2021 tot de dag van volledige betaling.
          De kantonrechter heeft verder [appellanten] en haar vennoten hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten en het vonnis ten aanzien van het voorgaande uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De vorderingen in reconventie heeft de kantonrechter afgewezen en ook in reconventie is [appellanten] veroordeeld in de kosten van het geding.
        
        
      
    
    
      2.3.
      
        [appellanten] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd en heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] . Nu geen grieven zijn gericht tegen de beslissing op de vorderingen van [appellanten] in reconventie, is dat deel van het bestreden vonnis in hoger beroep niet langer aan de orde. Voorts is geen incidenteel appel ingesteld tegen de beslissing om de primair onder I gevorderde afgifte van de loonadministratie af te wijzen en ook niet tegen de afwijzing van het primair onder II gevorderde loonbedrag (op basis van een gesteld nettoloon van € 2.500,= per maand), terwijl [geïntimeerde] nadrukkelijk aangeeft dat zij in beroep van die beide primaire vorderingen afziet. Ook deze vorderingen in conventie van [geïntimeerde] zijn daarom in hoger beroep niet langer aan de orde.
      
    
    
      2.4.
      Grief I is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter (r.o. 2.12) dat [appellanten] over de periode van 1 maart 2019 tot 19 maart 2020 nog een bedrag van € 1.751,05 netto verschuldigd is, zijnde het verschil tussen de bedragen op de loonstroken en het bedrag dat [geïntimeerde] in totaal heeft ontvangen. [appellanten] voert in de toelichting op de grief aan dat in deze periode verrekeningen hebben plaatsgevonden met uitbetaalde voorschotten en door [geïntimeerde] ontvangen vergoedingen van klanten voor gereden ritten. Voorts wijst [appellanten] erop dat het loon over april 2019, € 1.957,60, op 8 mei 2019 contant (‘per kas’) is betaald. Bij memorie van antwoord voert [geïntimeerde] aan dat [appellanten] in eerste aanleg heeft erkend dat zij nog € 1.751,05 netto aan salaris verschuldigd is. Tenslotte betwist [geïntimeerde] dat zij voorschotten heeft ontvangen en voert zij aan dat [appellanten] bewijs dient te leveren van het feit dat zij het verschuldigde salaris al heeft betaald dan wel verrekend met betaalde voorschotten of door [appellanten] betaalde boetes.
      
      
        2.5.1.
        
          Het hof overweegt op dit punt als volgt.
          Voor zover [appellanten] volgens [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft erkend dat zij nog € 1.751,05 netto aan salaris verschuldigd is, vormt dat geen gerechtelijke erkentenis die een beoordeling van dit geschilpunt door het hof in de weg staat. [appellanten] heeft toen wel aangegeven die claim te willen volgen, maar ook dat zij de mogelijke (on)juistheid en oorzaak ervan vooraf had willen kunnen bezien met het oog op een eventuele minnelijke regeling. Bij gebreke van de daartoe vereiste uitdrukkelijke en ondubbelzinnige erkenning van die door [geïntimeerde] opgeworpen claim, is geen sprake van een gerechtelijke erkentenis in de zin van artikel 154 Rv.
        
        
      
      
        2.5.2.
        Bij memorie van grieven heeft [appellanten] , onderbouwd met een kopie van de loonspecificatie betreffende de maand april 2019, gesteld dat het loon over die maand, € 1.957,60, ‘per kas’ is betaald door verrekening met een vordering van [appellanten] tot afdracht van door [geïntimeerde] contant ontvangen ritvergoedingen. [geïntimeerde] baseert haar stellingname dat zij aan achterstallig loon nog een bedrag tegoed heeft van (onder meer) € 1.751,50 netto op een overzicht dat in de inleidende dagvaarding is opgenomen onder randnummer 26. In dit overzicht zijn in de tweede kolom de netto-bedragen vermeld die volgens de loonstroken verschuldigd waren geworden. In de vierde kolom staan de bedragen die volgens [geïntimeerde] feitelijk zijn betaald. De tweede kolom sluit op een totaal van € 21.428,83 en de vierde op € 19.677,33. Het bedrag van € 1.751,50 betreft het verschil tussen beide kolommen. Het hof stelt vast dat in de vierde kolom achter de loonstrookdatum 30-04-2019 niets is ingevuld. 
        
      
      
        2.5.3.
        Als productie 2 bij memorie van grieven heeft [appellanten] een kopie in het geding gebracht van de loonstrook van 30 april 2019. Deze vermeldt onderaan de specificatie, onder de tekst  ‘Netto loon, met loonheffingskorting’: “€ 1.957,60     betaald per kas”. Gelet op de concrete onderbouwing door [appellanten] , onder verwijzing naar een bijeenkomst op 8 mei 2019 (waarvan niet is betwist dat die heeft plaatsgevonden) en de gezonden loonspecificatie (die [geïntimeerde] gekregen moet hebben, want staat vermeld in haar tabel), kan [geïntimeerde] niet volstaan met de enkele stellingname dat geen voorschotten zijn verrekend en dat [appellanten] de gestelde betalingen moet bewijzen. Bewijs komt pas aan de orde wanneer, bezien in het licht van het gestelde, sprake is van een voldoende gemotiveerde betwisting. Van dat laatste is in dit geval geen sprake. [geïntimeerde] laat onweersproken dat zij op 8 mei 2019 is aangesproken op het privégebruik van door haar voor het rijden met de taxi contant ontvangen bedragen en gaat evenmin concreet in op de stelling van [appellanten] dat in verband daarmee het bedrag van € 1.957,60 is verrekend met de door [geïntimeerde] af te dragen ontvangen ritvergoeding(en). Bij gebrek aan een voldoende gemotiveerde weerlegging van het door [appellanten] gestelde moet in rechte worden aangenomen dat de gestelde afrekening ‘per kas’ op 8 mei 2019 heeft plaatsgevonden. In dat geval moet de som van de vierde kolom met dit bedrag worden verhoogd tot € 21.634,93 en stelt het hof vast dat [geïntimeerde] in elk geval per saldo niet minder heeft gekregen dan op de loonstroken stond vermeld. Grief I slaagt.
        
      
      
        2.6.1.
        
          De tweede grief van [appellanten] heeft betrekking op het toegewezen loon bij ziekte, € 3.222,81 netto. In de toelichting voert [appellanten] aan dat zij te allen tijde de ziekte van [geïntimeerde] heeft betwist. De kantonrechter heeft daarom ten onrechte geoordeeld dat zich het geval voordeed als bedoeld in artikel 7:629a, lid 2 BW, zodat [geïntimeerde] voor dit deel van haar vordering geen deskundigenrapport als bedoeld in artikel 7:629a, lid 1 BW in het geding hoefde te brengen. Dat moest zij wel, heeft zij niet gedaan en daarom had zij in dit deel van het gevorderde volgens [appellanten] niet-ontvankelijk verklaard moeten worden. Dat [appellanten] uit coulance heeft aangeboden om alsnog het loon bij ziekte te betalen wil niet zeggen dat zij de ziekmelding niet heeft betwist. 
          Voorts, naar het hof begrijpt: subsidiair, voert [appellanten] aan dat [geïntimeerde] haar verplichtingen in het kader van de re-integratie ondanks aanmaning en sommatie niet is nagekomen, op grond waarvan [appellanten] [geïntimeerde] heeft laten weten dat zij met ingang van 1 april 2020 de loonbetalingen zou stoppen. Tot slot heeft [appellanten] nog aangevoerd dat zij niet kan uitsluiten dat [geïntimeerde] vanaf 19 maart 2020 gedurende drie maanden een uitkering heeft ontvangen van het UWV op grond van de Ziektewet.
        
        
      
      
        2.6.2.
        
          [geïntimeerde] heeft in reactie op grief II bij memorie van antwoord weersprokendat [appellanten] het ziekzijn van [geïntimeerde] heeft betwist. Voorts stelt [geïntimeerde] dat zij de brieven van [appellanten] inzake haar re-integratie nooit heeft ontvangen. Daarbij voert zij aan dat [appellanten] haar gezondheidstoestand nooit heeft laten onderzoeken door een bedrijfsarts.
        
      
    
    
      2.7.
      
        Het hof overweegt op deze punten als volgt.
        Om te kunnen beoordelen of een werknemer bij het vorderen van loon bij ziekte een verklaring als bedoeld in artikel 7:629a, lid 1 BW moet overleggen, moet het voor een werknemer duidelijk zijn dat de werkgever de ziekmelding niet accepteert en betwist dat de werknemer ziek is. In dit verband merkt het hof op dat [geïntimeerde] in een WhatsAppbericht van 24 maart 2020, 11:21 uur, aan [appellanten] laat weten:
        
          “Ik laat je het weten suiker gaat op en neer dat weet ik van dat verkeer däarom neem ik geen risico maar die medicijnen helpen goed ik had met deze suiker in het ziekenhuis moeten liggen daar is nu geen plaats voor xx”
        
        Anders dan [appellanten] heeft aangenomen, volgt uit de aangehaalde WhatsAppberichten niet zonder meer dat de ziekmelding berust op een verschil van mening over de ter beschikking gestelde taxibus. [geïntimeerde] wijst op haar diabetes, de daarvoor gekregen medicijnen en legt een verband daartussen en haar deelname aan het verkeer. Vervolgens is [appellanten] [geïntimeerde] gaan aanschrijven om haar te manen tot nakoming van re-integratieverplichtingen. In geen van die brieven heeft [appellanten] [geïntimeerde] genoegzaam laten weten de ziekmelding niet te accepteren en de arbeidsongeschiktheid wegens ziekte te betwisten. In geen van de brieven heeft [appellanten] [geïntimeerde] gemaand om de overeengekomen werkzaamheden te hervatten. Dat [appellanten] vóór de datum van dagvaarding in eerste aanleg (6 januari 2021) ondubbelzinnig aan [geïntimeerde] heeft laten weten haar arbeidsongeschiktheid wegens ziekte te betwisten, is wel gesteld, maar niet geconcretiseerd. Concreet bewijs op dit punt is in hoger beroep ook niet aangeboden. Onder die omstandigheden is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] in elk geval ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding niet bedacht hoefde te zijn op een betwisting van de ziekte door [appellanten] en dat voor haar (noch voor haar gemachtigde) op dat moment dus ook geen aanleiding bestond om een deskundigenbericht op te laten stellen als bedoeld in artikel 7:629a, lid 1 BW. Het ontbreken daarvan hoefde in dat geval dus niet te leiden tot afwijzing van de loonvordering en op dit punt slaagt grief II niet.
      
      
    
    
      2.8.
      Het hof komt vervolgens toe aan het beroep van [appellanten] op een loonstop wegens het niet nakomen van re-integratieverplichtingen door [geïntimeerde] . Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] volgens de gegevens op de geproduceerde loonstroken is geboren op [geboortedatum] . Bij aanvang van het dienstverband, op 1 maart 2019, was [geïntimeerde] 72 jaar oud en had zij dus de pensioengerechtigde leeftijd als bedoeld in artikel 7, lid 1, aanhef en onder a en artikel 7a, lid 1 AOW bereikt. Partijen hebben zich niet uitgelaten over de gevolgen die de wet hieraan verbindt, meer in het bijzonder niet bij het bepaalde in artikel 7:660a, lid 2 BW met betrekking tot verplichtingen bij een verhindering om de bedongen arbeid te verrichten vanwege ziekte. In dit verband merkt het hof op dat de bereikte leeftijd ook gevolgen heeft voor de duur van de verplichting tot doorbetaling van loon (zie artikel 7:629, lid 2 BW). Het hof wijst partijen ook op het bepaalde in artikel VIIIA lid 1 Overgangsrecht Burgerlijk Wetboek en de Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd, Stb. 2015, 376.
      
    
    
      2.9.
      Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen om [appellanten] de gelegenheid te bieden bij akte nader in te gaan op (alleen) de voornoemde kwesties. [geïntimeerde] zal de gelegenheid worden geboden om bij (antwoord)akte te reageren. Elke verdere beoordeling en beslissing wordt aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      3De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 14 maart 2023 voor akte aan de zijde van [appellanten] als bedoeld in r.o. 2.9;
    
    
    
      bepaalt dat [geïntimeerde] de gelegenheid zal worden geboden om bij (antwoord)akte te reageren op de door [appellanten] te nemen akte;
    
    
    
      houdt elke verdere beoordeling en beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M.  Stienissen, R.J.M. Cremers en B. Kloppert en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 februari 2023.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer