ECLI:NL:CRVB:2016:4969, Centrale Raad van Beroep, 14-12-2016, 14/6474 WW
Centrale Raad van Beroep — Uitspraak 
Datum: 2016-12-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: Toetsingskader overgang van onderneming. Gezien de weergegeven rechtspraak worden aan de meer inhoudelijke feiten en omstandigheden zwaarder gewicht toegekend dan aan de meer formele feiten en omstandigheden. Geen sprake geweest van overgang van onderneming. Aanvraag van appellant om een faillissementsuitkering is op onjuiste gronden  afgewezen.

14/6474 WW, 14/6475 WW 
  
    Datum uitspraak: 14 december 2016
  
  
    Centrale Raad van Beroep
    Meervoudige kamer
  
  
    Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 
    26 september 2014, 14/2705 en 14/2706 (aangevallen uitspraak)
  
  
    Partijen:
  
  
    
      [Appellant] te [woonplaats] (appellant)
  
  
    de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv)
  
  
    PROCESVERLOOP
    Namens appellant heeft mr. H. Grootjans, advocaat, hoger beroep ingesteld. 
  
  
    Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.
  
  
    Appellant heeft een vraag van de Raad beantwoord, waarop het Uwv heeft gereageerd.
  
  
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 augustus 2016. Appellant en zijn gemachtigde zijn verschenen. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door 
    J. van Dalfsen.
  
  
    OVERWEGINGEN
    
    
      1.1.
      
        Appellant is op 9 april 2003 voor 38 uur per week als projectleider in dienst getreden van [naam B.V. 1] , het bedrijf van zijn vader. Uit een op 
        1 januari 2013 door appellant en diens vader ondertekende verklaring blijkt dat de volledige inventaris en de voorraden van [naam B.V. 1] vanwege het niet uitbetalen van drie maanden salaris over 2011, op die dag aan appellant zijn overgedragen voor een bedrag van € 11.127,05. Op 3 april 2013 is de naam van het bedrijf gewijzigd in [naam B.V. 2] ( [B.V. 2] ).
      
      
    
    
      1.2.
      Op 3 april 2013 is [naam B.V. 3] ( [naam B.V. 3] ) opgericht, waarvan [B.V. 4] enig aandeelhouder is. Op basis van een op 1 mei 2013 ondertekende managementovereenkomst voerde de holding met ingang van 1 mei 2013 gedurende acht uur per week het management over [naam B.V. 3] . Appellant is directeur-grootaandeelhouder van [B.V. 4]
      
    
    
      1.3.
      Op 9 juli 2013 is [B.V. 2] in staat van faillissement verklaard. De curator heeft met een brief van 16 juli 2013 de arbeidsovereenkomst tussen appellant en [B.V. 2] voor zover nodig opgezegd. Appellant heeft op 19 juli 2013 bij het Uwv een aanvraag gedaan om overname van de betalingsverplichtingen van [B.V. 2] aan hem.
      
    
    
      1.4.
      
        Bij besluit van 23 oktober 2013 heeft het Uwv de aangevraagde, zogenoemde faillissementsuitkering geweigerd op de grond dat [B.V. 2] is overgenomen door [naam B.V. 3] en dat [naam B.V. 3] daarom het loon moet betalen dat appellant nog tegoed had van [B.V. 2] . Het Uwv heeft het bezwaar van appellant tegen het besluit van 23 oktober 2013 bij beslissing op bezwaar van 6 februari 2014 (bestreden besluit) ongegrond verklaard. Het Uwv heeft uit het feit dat [naam B.V. 3] wordt gevoerd vanuit hetzelfde pand als [B.V. 2] , dat de naam van beide bedrijven grote gelijkenis vertoont, dat in ieder geval drie debiteuren van [naam B.V. 3] betalingen hebben gedaan op een rekening van [B.V. 2] en dat de activiteiten van de beide ondernemingen overeenkomen, afgeleid dat [B.V. 2] is overgenomen door [naam B.V. 3] en wel per 3 april 2013, nadat appellant eind 2012 de activiteiten van zijn vader al volledig had overgenomen, wat hij slechts als enig eigenaar van het bedrijf heeft kunnen doen. Daarbij heeft het Uwv betoogd dat een bedrijf zonder inventaris, gereedschappen en voorraden niet in staat kan worden geacht om bedrijfsactiviteiten te ontplooien, laat staan een werknemer aan het werk te hebben/houden. Volgens het Uwv zijn alle verplichtingen die op [B.V. 2] rustten, waaronder het betalen van loon aan appellant, daarom overgegaan op [naam B.V. 3] . 
        2. De rechtbank heeft het beroep van appellant tegen het bestreden besluit bij de aangevallen uitspraak ongegrond verklaard. Ook het beroep van appellant tegen een besluit van het Uwv van 27 februari 2014, tot handhaving van de ontzegging van een reguliere uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW), is door de rechtbank ongegrond verklaard. Voor zover in hoger beroep van belang heeft de rechtbank geoordeeld dat sprake is van overgang van een onderneming en dat het Uwv daarom een faillissementsuitkering op grond van hoofdstuk IV van de WW heeft kunnen weigeren.
      
      
    
    
      3.1.
      Appellant heeft in hoger beroep uitsluitend het oordeel van de rechtbank over de faillissementsuitkering bestreden. In dat kader heeft hij zijn standpunt herhaald dat van overgang van onderneming geen sprake is geweest. Hij heeft gesteld dat hij op 1 januari 2013 alleen de inventaris van [B.V. 2] heeft overgenomen, maar geen voorraden en ook geen klantenbestand. Volgens hem is [naam B.V. 3] een ander bedrijf dan [B.V. 2] , dat een ander product aanbiedt, zich op een andere doelgroep richt en een andere productiewijze hanteert dan [B.V. 2] . Vanaf de start van [naam B.V. 3] in april 2013 is appellant, zo heeft hij gesteld, ook nog gedurende vier en later drie dagen per week werkzaam gebleven voor [B.V. 2] teneinde lopende projecten af te wikkelen.
      
    
    
      3.2.
      Het Uwv heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit. 
      
      
        4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
      
      
      
        4.1.1.
        Op grond van artikel 61 van de WW heeft een werknemer recht op uitkering op grond van hoofdstuk IV van de WW, indien hij van een werkgever, die in staat van faillissement is verklaard, loon, vakantiegeld, of vakantiebijslag heeft te vorderen of indien hij geldelijk nadeel kan ondervinden doordat deze werkgever bedragen die hij in verband met de dienstbetrekking met de werknemer aan derden verschuldigd is, niet heeft betaald.
        
      
      
        4.1.2.
        In artikel 7:663 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is bepaald dat door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege overgaan op de verkrijger. In het artikel is verder bepaald dat de overdrager nog gedurende een jaar na de overgang naast de verkrijger hoofdelijk aansprakelijk is voor de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die zijn ontstaan voor de overgang.
        
      
      
        4.1.3.
        Voor het beoordelen of sprake is van een overgang van onderneming heeft de Raad in een uitspraak van 19 juni 2013 (ECLI:NL:CRVB:2013:CA4027) de volgende maatstaf aangelegd:
        
        
          “Het is vaste jurisprudentie dat, om aan te kunnen nemen dat sprake is van overgang van onderneming, de identiteit van de onderneming die wordt overgenomen, of een deel daarvan, bewaard moet zijn gebleven. Daarbij is van belang of de oude en overnemende onderneming vergelijkbare activiteiten verrichten en voorts of de personeelssamenstelling, de leiding, de taakverdeling, de bedrijfsvoering en in voorkomend geval de beschikbare productiemiddelen te vergelijken zijn. Ook als in de sector de middelen nagenoeg alleen worden gevormd door arbeidskrachten die duurzaam een gemeenschappelijke identiteit vormen, blijft na overgang de identiteit bestaan als de overnemer niet alleen de activiteit voortzet maar ook een wezenlijk deel – qua aard en deskundigheid van het personeel – overneemt dat zijn voorganger speciaal voor de taak had ingezet (zie ook de uitspraak van de Raad van 29 juni 2005, ECLI:NL:CRVB:2005:AT9016 en de uitspraak van het Hof van Justitie van 11 maart 1997, LJN AC1923)”.
        
        
      
      
        4.1.4.
        In een arrest van de Hoge Raad van 4 april 2014 (ECLI:NL:HR:2014:830) is, mede op basis van de Richtlijn 2001/23/EG (Pb 2001, L 82/16), onder meer het volgende overwogen:
        
        
          “3.5.2 (…) Voor zover hier van belang moet voor de toepassing van de art. 7:662-666 BW onder overgang worden verstaan ‘de overgang, ten gevolge van een overeenkomst (…) van een economische eenheid die haar identiteit behoudt’, terwijl onder economische eenheid moet worden verstaan ‘een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit’. (…)
        
        
      
      
        3.5.3
        Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU heeft de Richtlijn tot doel ook bij verandering van ondernemer de continuïteit te waarborgen van de in het kader van een bedrijf bestaande arbeidsverhoudingen (…). Teneinde dit doel van bescherming van de werknemers bij overdracht van hun onderneming tot zijn recht te doen komen, moet het begrip overdracht krachtens overeenkomst in art. 1 lid 1 Richtlijn (vgl. art. 7:662 lid 2, aanhef en onder a, BW) ruim worden uitgelegd (…). Een overdracht krachtens overeenkomst in de zin van de Richtlijn kan bestaan in een schriftelijke of mondelinge overeenkomst tussen de vervreemder en de verkrijger over een wijziging van de voor de exploitatie van de economische eenheid verantwoordelijke persoon, alsmede in een stilzwijgende overeenkomst tussen hen die blijkt uit praktische samenwerking op bepaalde punten, waarin de wens van de vervreemder en de verkrijger om tot een dergelijke wijziging over te gaan, tot uiting komt (…).
        
      
      
        3.5.4
        Voorts volgt uit de rechtspraak van het HvJEU dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van een overgang in de zin van de Richtlijn, beslissend is of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft. Met het oog daarop dient te worden onderzocht of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, hetgeen met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsmiddelen. In dit verband moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van de materiële activa zoals gebouwen en roerende zaken, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Daarbij verdient opmerking dat al deze factoren slechts deelaspecten zijn van het te verrichten onderzoek en daarom niet elk afzonderlijk mogen worden beoordeeld (…).
        
      
      
        3.6.3 (…)
        Volgens diezelfde rechtspraak blijkt het behoud van identiteit met name uit het daadwerkelijk voortzetten of hervatten van dezelfde of soortgelijke activiteiten door de nieuwe ondernemer.”
      
    
    
      4.2.
      Met inachtneming van het hiervoor weergegeven toetsingskader wordt met betrekking tot de vraag of [B.V. 2] met ingang van 3 april 2013 is overgenomen door [naam B.V. 3] als volgt overwogen.
      
      
        4.2.1.
        
          
            [B.V. 2] was gevestigd in het ouderlijk huis van appellant. De vader van appellant, 
          
            [naam vader] , was vanaf 14 maart 2003 enig aandeelhouder van [B.V. 2] en vanaf 
          10 januari 2013 alleen/zelfstandig bevoegd. Dat bedrijf was in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel ingeschreven onder de SBI-codes 4391 (dakdekken en bouwen van dakconstructies) en 46738 (groothandel gespecialiseerd in overige bouwmaterialen). De activiteiten waren omschreven als: “Het ontwikkelen en/of doen ontwikkelen en/of initiëren van plannen en projecten op het gebied van de industriële bouw, de montage van dak- en wandbeplating op (staal)constructies alsmede de im- en export van bouwstoffen, het handelen erin en het uitvoeren of doen uitvoeren van werken, daaronder begrepen; en beheeractiviteiten.”. In de praktijk bestonden de activiteiten uit het isoleren van industriële panden door ter plaatse op een staalconstructie uit losse onderdelen gevel- of dakconstructies op maat op te bouwen. De vader van appellant voerde die constructiewerkzaamheden zelf uit en riep daarbij, indien nodig, de hulp in van montagemedewerkers. Verder deed de vader aan acquisitie, was appellant de projectleider en deed zijn moeder, tot 10 januari 2013 medebestuurder, de administratie van het bedrijf.
        
        
      
      
        4.2.2.
        In 2012 werd de vader van appellant ernstig ziek, waardoor zijn krachten en zijn inzet voor [B.V. 2] afnamen en het aantal opdrachten terugliep tot nihil. Appellant heeft er in die periode voor gezorgd dat de lopende projecten werden afgerond en verrichtte onder meer wat archiefwerkzaamheden. In die periode is hij daarnaast begonnen met het realiseren van een al langer bestaande, maar door zijn vader niet gedeelde wens om een nieuw product te ontwikkelen, te weten isolerende grasdakpanelen voor agrarische gebouwen, met name grote stallen, die door het gebruik van kunstgras en een licht, isolerend element veel lichter zijn dan de traditionele grasdaken. Dit heeft geleid tot de oprichting van [naam B.V. 3] . [naam B.V. 3] is in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel ingeschreven onder de SBI-codes 4110 (projectontwikkeling) en 4120 (algemene burgerlijke en utiliteitsbouw). De omschrijving van de activiteiten is gelijkluidend aan die van [B.V. 2] , met uitzondering van beheeractiviteiten. Het kantoor van [naam B.V. 3] was eveneens gevestigd in het ouderlijk huis van appellant, in een andere kamer dan [B.V. 2] . In het begin was appellant een dag per week bezig met [naam B.V. 3] en vier dagen per week met [B.V. 2] , maar in de loop van de tijd verschoven zijn activiteiten steeds meer naar [naam B.V. 3] . Anders dan bij [B.V. 2] werden de panelen niet ter plaatse op maat geconstrueerd, maar van tevoren elders op maat gemaakt en daarna ter plaatse door montagemedewerkers bevestigd. Appellant verrichtte deze uitvoerende werkzaamheden niet zelf. Hij hield zich uitsluitend bezig met acquisitie, ontwerpen, contacten met architecten e.d. Hij had geen personeel in dienst. Appellant heeft zijn eerste opdracht pas in de loop van 2013 gekregen, en deze is begin 2014 uitgevoerd. Met constructies en projecten zoals door [B.V. 2] verricht heeft hij zich niet meer beziggehouden, omdat daar volgens hem geen toekomst meer in zat. 
        
      
      
        4.2.3.
        Nu [naam B.V. 3] in hetzelfde pand was gevestigd als [B.V. 2] , de namen van beide bedrijven grote gelijkenis vertonen, zij zich beide richtten op dak- en wandprojecten en de omschrijving van de activiteiten in het Handelsregister nagenoeg identiek was, zijn er aanwijzingen dat sprake is geweest van een overgang van onderneming. Daaraan draagt ook bij dat appellant vanaf 1 januari 2013 de inventaris van [B.V. 2] had overgenomen en feitelijk als enige nog werkzaam was voor [B.V. 2] , omdat zijn vader nog maar in geringe, afnemende mate actief kon zijn. 
      
      
        4.2.4.
        Wordt gekeken naar de activiteiten van de bedrijven, dan moet worden vastgesteld dat [naam B.V. 3] een ander product, een andere doelgroep en een andere werkwijze had dan [B.V. 2] , en het product waarop [B.V. 2] zich had gericht niet leverde. De onderbreking van de activiteiten heeft ongeveer negen maanden geduurd. Deze omstandigheden wijzen erop dat de identiteit van [B.V. 2] niet bewaard is gebleven.
        
      
      
        4.2.5.
        Gezien de in 4.1.3 en 4.1.4 weergegeven rechtspraak acht de Raad de meer inhoudelijke feiten en omstandigheden, genoemd in 4.2.4, van zwaarder gewicht dan de meer formele, genoemd in 4.2.3. De in 4.2.4 genoemde feiten en omstandigheden bieden onvoldoende grondslag om te oordelen dat moet worden gesproken van het daadwerkelijk voortzetten of hervatten van dezelfde of soortgelijke activiteiten door de nieuwe ondernemer, [naam B.V. 3] . Hieruit volgt dat van een overgang van onderneming geen sprake is geweest. De loonvordering van appellant op [B.V. 2] is dan ook niet overgegaan op [naam B.V. 3] . Dit betekent dat het Uwv op onjuiste gronden de aanvraag van appellant om een faillissementsuitkering heeft afgewezen.
        
      
    
    
      4.3.
      
        Het hoger beroep slaagt. Dat betekent dat de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd voor zover daarbij is beslist over de faillissementsuitkering en dat het Uwv een nieuwe beslissing moet nemen op het bezwaar van appellant tegen het besluit van 
        23 oktober 2013. Met het oog op een voortvarende afdoening van het geschil ziet de Raad aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht te bepalen dat tegen het door het Uwv te nemen nieuwe besluit op het bezwaar van appellant slechts bij hem beroep kan worden ingesteld. 
      
      
      
        5. Er bestaat aanleiding het Uwv te veroordelen in de kosten die appellant heeft moeten maken. Deze worden begroot op € 992,- in bezwaar, op € 992,- in beroep en op € 1.240,- in hoger beroep. In totaal is dit een bedrag van € 3.224,-.
      
      
      
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      De Centrale Raad van Beroep
    
    
    - vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover daarbij het beroep tegen het besluit van 
    6 februari 2014 ongegrond is verklaard;
    
      
        verklaart het beroep tegen het besluit van 6 februari 2014 gegrond en vernietigt dat besluit;
      
      
        bepaalt dat het Uwv met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit neemt op het bezwaar van appellant tegen het besluit van 23 oktober 2013;
      
      
        bepaalt dat tegen het nieuw te nemen besluit alleen bij de Raad beroep openstaat;
      
      
        bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
      
      
        veroordeelt het Uwv in de kosten van appellant tot een bedrag van € 3.224,-;
      
      
        bepaalt dat het Uwv aan appellant het door hem betaalde griffierecht in beroep en hoger beroep van € 167,- vergoedt.
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door C.C.W. Lange als voorzitter en B.M. van Dun en 
      F.M.S. Requisizione als leden, in tegenwoordigheid van J.M.M. van Dalen als griffier. 
      De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 14 december 2016.
    
    
    
    
    
      					(getekend) C.C.W. Lange
    
    
    
    
    
      					(getekend) J.M.M. van Dalen
    
    
    
    
  
  
    TM