ECLI:NL:GHAMS:2004:AO8903, Gerechtshof Amsterdam, 31-03-2004, 02/06079
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2004-03-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Naar het oordeel van het Hof kan uit de aard en omvang van de activiteiten van de betrokken vennootschap op zichzelf niet worden afgeleid dat aan de fusie geen zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Voorts is er  geen sprake van ontgaan of het uitstellen van belastingheffing.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    Derde Meervoudige Belastingkamer
    
    
    UITSPRAAK
    
    op het beroep van X te Z, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst P, de inspecteur.
    
    
    1. Loop van het geding
    
    1.1 Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 11 oktober 2002, ingediend door A als gemachtigde van belanghebbende (hierna: gemachtigde) en aangevuld bij brief van gemachtigde van 25 november 2002. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 3 september 2002, betreffende een ten name van belanghebbende gestelde - negatieve - beschikking op de voet van artikel 3.55, zevende lid, juncto artikel 4.41, eerste lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: beschikking aandelenfusie respectievelijk Wet IB 2001). 
    
    1.2. In de beschikking aandelenfusie heeft de inspecteur een verzoek van belanghebbende tot het aanwezig achten van een aandelenfusie als bedoeld in art. 3.55 van de Wet IB 2001 afgewezen. Na bezwaar tegen de beschikking is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot het alsnog verstrekken van een - positieve - beschikking aandelenfusie.
    
    1.3. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
    
    1.4. Ter zitting van 18 februari 2004 zijn verschenen gemachtigde, tot bijstand vergezeld van belanghebbende, alsmede namens de inspecteur Y, Belastingdienst Q, aan welke eenheid na de reorganisatie van de Belastingdienst per 1 januari 2003 de behandeling van de onderhavige zaak is overgedragen. Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd. Deze pleitnota's worden tot de gedingstukken gerekend. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.
    
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Belanghebbende houdt het volledige geplaatste aandelenkapitaal in zowel B B.V. als C B.V. B B.V. bezit op haar beurt alle aandelen in D B.V. met welke vennootschap zij een fiscale eenheid op de voet van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969) vormt. 
    
    2.2. De drie betrokken besloten vennootschappen houden zich in 2002 bezig met het beheren van hun bezittingen, welke  nagenoeg uitsluitend bestaan uit effecten en liquide middelen. Zij bezitten geen onroerende zaken. Per 31 december 2001 zijn in de jaarstukken van voornoemde vennootschappen de volgende vermogensbestanddelen opgenomen:
    
    
                                                   Financiële vaste activa             Liquide middelen 
                                                   (effecten / deelneming)
                                                                 €                                              €
      C B.V.                                                4.202.361                                   893.369
      B B.V.                                                1.612.556                                8.634.715
      D B.V.                                                  987.498                                    602.970
    
       
    
    2.3. Belanghebbende wenst een aandelenfusie tussen B B.V. en C B.V. tot stand te brengen. Daartoe overweegt hij om de aandelen in C B.V. over te dragen aan B B.V. tegen uitreiking van aandelen in B B.V. aan belanghebbende. Belanghebbende wenst daarbij gebruik te maken van de in artikel 4.41, eerste lid, in verbinding met artikel 4.42 Wet IB 2001 geschapen mogelijkheid om het voordeel uit de vervreemding van de aandelen C B.V. bij gelegenheid van die vervreemding niet in aanmerking te nemen. Hij heeft de inspecteur daartoe bij brief van 28 maart 2002, op de voet van artikel 3.55, zevende lid, Wet IB 2001, verzocht een beschikking aandelenfusie te verstrekken. De inspecteur heeft zulks, ook na bezwaar, geweigerd.
    
    
    3. Geschil
    
    In geschil is of de inspecteur terecht heeft geweigerd te verklaren dat sprake is van een aandelenfusie in de zin van artikel 3.55, tweede lid, Wet IB 2001.
    
    
    4. Standpunten van partijen
    
    Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en het aangehechte proces-verbaal van de zitting van 18 februari 2004.
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1.1. Belanghebbende heeft gesteld dat het doel van de voorgenomen aandelenfusie is om de beleggingsportefeuilles van de drie betrokken besloten vennootschappen samen te voegen, teneinde tot een verbetering van het beleggingsresultaat te komen. Samenvoeging van de beleggingsportefeuilles leidt volgens hem tevens tot een besparing op de kosten (provisies) van het plaatsen en uitvoeren van effectenorders, in welk verband belanghebbende tevens stelt dat het tarief van de bij die orders in rekening te brengen provisies degressief is, en tot lagere administratieve lasten leidt, zoals ter zake van het opstellen van jaarrekeningen en de bijdrage aan de Kamer van Koophandel. Voorts kan door de optredende schaalvergroting volgens belanghebbende een meer optimale spreiding van de beleggingen worden bewerk-stelligd, hetgeen de soliditeit van de beleggingsportefeuille(s) ten goede komt.
    
    5.1.2. Belanghebbende heeft verklaard dat na de voorgenomen aandelenfusie C B.V. in de fiscale eenheid ex artikel 15 Wet Vpb 1969 van B B.V. zal worden opgenomen. Als sluitstuk van de voorgenomen transacties zullen binnen de fiscale eenheid D B.V. en C B.V. worden geliquideerd. De beleggings-portefeuille van C B.V. zal, al dan niet in het kader van haar liquidatie (evenals die van D B.V.), aan B B.V. worden overgedragen, waarna er nog slechts één besloten vennootschap resteert waarin alle beleggingen van de drie betrokken vennootschappen zijn ondergebracht. Het vorenstaande is door de inspecteur niet betwist en het Hof ziet ook overigens geen aanleiding om de door belanghebbende afgelegde verklaring in twijfel te trekken.
    
    5.2.1. De inspecteur beroept zich bij het afwijzen van de gevraagde beschikking aandelenfusie op het bepaalde in artikel 3.55, vierde lid, aanhef en onderdeel b, Wet IB 2001. In de eerste volzin van genoemd onderdeel b is verwoord dat een aandelenfusie niet aanwezig wordt geacht indien de fusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of het uitstellen van belastingheffing. In de tweede volzin is bepaald dat de fusie - behoudens tegenbewijs - wordt geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belasting-heffing indien de fusie niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstruc-turering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de bij de fusie betrokken rechtspersonen. 
    
    5.2.2. De inspecteur stelt dat in het onderhavige geval geen sprake is van dergelijke zakelijke overwegingen. Naar het oordeel van het Hof rust, gelet ook op de tekst van artikel 3.55, vierde lid, aanhef en onderdeel b, Wet IB 2001, op de inspecteur de bewijslast zulks aannemelijk te maken. Hij heeft daartoe primair aangevoerd dat reeds de omstandigheid, dat de betrokken vennootschappen geen onderneming (in materiële zin) drijven, noopt tot de conclusie dat de litigieuze rechtshandeling niet zakelijk kan zijn. Volgens hem is de aandelen-fusiefaciliteit ook niet bedoeld voor het reorganiseren van beleggingen. Subsidiair voert de inspecteur aan dat de voorgenomen aandelenruil als zodanig niet leidt tot het samenvoegen van de onderscheiden beleggingsportefeuilles, zodat ook om die reden geen sprake is van zakelijke overwegingen.
    
    
      5.3. Het Hof oordeelt hierover als volgt. 
      De hier aan de orde zijnde faciliteit is in de Nederlandse belastingwetgeving opgenomen ter uitvoering van richtlijn 90/434/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen van verschillende Lid-Staten, PB 1990, L 225 (hierna: de Fusierichtlijn). Mitsdien is bij de uitleg van artikel 3.55 Wet IB 2001 de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) richtinggevend. In het arrest Leur-Bloem (HvJ EG 17 juli 1997, zaak C-28/95, BNB 1998/32) oordeelde het HvJ EG onder meer dat (r.o. 36 e.v.) de bij de richtlijn ingevoerde gemeenschappelijke fiscale regeling zonder onderscheid van toepassing is op elke fusie, ongeacht om welke redenen deze plaatsvindt en of deze van financiële, economische of zuiver fiscale aard is en dat het feit dat de verwervende vennootschap niet zelf een onderneming drijft niet eraan in de weg staat dat de rechtshandeling als een aandelenruil in de zin van de richtlijn wordt aangemerkt. De Lid-Staten mogen de bepalingen van de richtlijn geheel of gedeeltelijk buiten toepassing laten indien blijkt dat de fusie onder meer als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft en kunnen in dit verband bepalen dat het feit dat rechtshandelingen niet op grond van zakelijke overwegingen hebben plaatsgevonden, een vermoeden van belasting-fraude of -ontwijking oplevert. Voorts oordeelde het HvJ EG (r.o. 48) dat bij het onderzoek of de voorgenomen rechtshandeling belastingfraude of -ontwijking als hoofddoel of een der hoofddoelen heeft, de bevoegde nationale autoriteiten in elk concreet geval deze rechts-handelingen in haar geheel moeten onderzoeken. Daarbij brengt het evenredigheidsbeginsel met zich mee dat niet bepaalde categorieën van rechtshandelingen automatisch van het belastingvoordeel mogen worden uitgesloten op basis van algemene criteria, ongeacht of er werkelijk sprake is van belastingfraude of -ontwijking.  
    
    
    5.4. Het Hof acht de primaire stelling van de inspecteur niet houdbaar. Het HvJ EG heeft uitdrukkelijk beslist dat de verwervende vennootschap niet zelf een onderneming behoeft te drijven. Hij heeft daarbij geen omschrijving van het begrip "onderneming" gegeven. Ook de Fusierichtlijn omvat van dat begrip geen definitie. Evenmin komt het begrip "actieve werkzaamheden" zoals opgenomen in de tweede volzin van artikel 3.55, vierde lid, onderdeel b, Wet IB 2001 als zodanig in de Fusierichtlijn voor. Nu het HvJ EG kennelijk, naar het Hof diens hiervoor weergegeven rechtsoverwegingen verstaat, een zo ruim mogelijk toepassings-bereik van de bij de richtlijn ingevoerde fiscale faciliteit voorstaat, vermag het Hof niet in te zien om welke reden (wel) geëist zou mogen worden dat de betrokken vennootschappen een onderneming in materiële zin drijven. Naar het oordeel van het Hof moet voldoende worden geacht dat deze vennootschap met behulp van haar gehele vermogen geacht wordt haar onderneming te drijven zoals is bedoeld in artikel 2, vijfde lid, Wet Vpb 1969 en kan de faciliteit niet worden uitgesloten op de enkele grond dat dat vermogen ter belegging wordt aangewend. Dat de aandelenfusiefaciliteit niet zou zijn bedoeld voor het reorganiseren van beleggingen kan naar het oordeel van het Hof overigens op geen enkele wijze uit de (tekst van de) Fusierichtlijn of de rechtspraak van het HvJ EG worden opgemaakt. Veeleer dient naar 's Hofs oordeel het uitsluiten van de faciliteit voor vennootschappen wier werkzaamheden bestaan uit beleggen te worden aangemerkt als het op basis van algemene criteria uitsluiten van bepaalde categorieën van rechtshandelingen. 
    
    5.5. Naar het oordeel van het Hof kan uit de aard en de omvang van de activiteiten van de betrokken vennootschappen op zichzelf niet worden afgeleid dat aan de fusie geen zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Daar komt bij dat de inspecteur de door belanghebbende onder 5.1.1. weergegeven beweegredenen tot het aangaan van de voorgenomen aandelenfusie niet heeft bestreden. Het Hof acht die beweegredenen ook aannemelijk. Derhalve moet ervan worden uitgegaan dat de door belanghebbende beoogde samenvoeging van de beleggings-portefeuilles voor de betrokken vennootschappen tot een verbeterd (beleggings)resultaat en een meer solide opbouw van de portefeuille zal leiden, terwijl tevens sprake zal zijn van kostenbesparingen. Onder deze omstandigheden acht het Hof de inspecteur niet erin geslaagd aannemelijk te maken dat de fusie niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen. Veeleer dient uit de hiervoor bedoelde omstandigheden te worden afgeleid dat juist wel sprake is van zakelijke overwegingen. De omstandigheid dat de voorgenomen samenvoeging van de beleggingsportefeuilles niet uitsluitend met de voorgenomen aandelenruil kan worden bereikt maar de resultante is van een samenstel van rechtshandelingen zoals geschetst onder 5.1.2., doet aan de zakelijke overwegingen van de voorgenomen aandelenfusie naar het oor-deel van het Hof niet af.
    
    5.6.  De inspecteur heeft, meer subsidiair, gesteld dat door de voorgenomen aandelenruil een acute inkomstenbelastingclaim (ter zake van de vervreemding van het aanmerkelijk belang in C B.V. dan wel van de liquidatie van C B.V.) en/of een acute vennootschapsbelastingclaim (ter zake van de overdracht van de beleggingsportefeuille van C B.V. aan B B.V.) wordt ontgaan, zodat sprake is van de in de eerste volzin van artikel 3.55, vierde lid, aanhef en onderdeel b, Wet IB 2001 bedoelde situatie dat de fusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of het uitstellen van belastingheffing. Daartegenover heeft belanghebbende ter zitting verklaard dat hij niet tot de onderhavige aandelenruil zal overgaan, indien deze niet met toepassing van de fusiefaciliteit zal kunnen worden doorgevoerd en dat een overdracht van de beleggingsportefeuille van C B.V. aan B B.V. dan evenmin aan de orde zal zijn. Het Hof acht deze verklaring geloofwaardig.
    
    5.7. In dit verband merkt het Hof allereerst op dat het begrip 'uitstellen van belastingheffing' als zodanig niet in de Fusierichtlijn voorkomt. In artikel 11 van de Fusierichtlijn wordt uitsluitend gesproken over belastingfraude of -ontwijking. Het Hof acht, nog daargelaten de vraag of de tekst van artikel 3.55. Wet IB 2001 op dit punt een correcte implementatie is van de Fusierichtlijn, het hier aan de orde zijnde argument van de inspecteur bovenal oneigenlijk. Het wezen van de aandelenfusiefaciliteit is nu juist dat daarmee de realisatie van een aanmer-kelijkbelangclaim wordt voorkomen door deze door te schuiven naar de aandelen die worden verkregen. Het Hof is dan ook van oordeel dat het argument van uitstel van belastingheffing in relatie tot, met name, belastingontwijking pas aan de orde kan komen indien zou komen vast te staan dat belanghebbende, los van de onderhavige, voorgenomen reorganisatie van de beleggingsportefeuilles, het voornemen zou hebben om in de nabije toekomst zijn belangen in de betreffende effectenportefeuille(s) aan derden (bijvoorbeeld een financiële instelling) te vervreemden. Dat hiervan sprake zou zijn, is door de inspecteur niet gesteld en ook overigens niet aannemelijk geworden. Onder deze omstandigheden is naar het oordeel van het Hof van een acute belastingclaim die door middel van de voorgenomen aandelenfusie zou kunnen worden ontweken geen sprake en kan niet worden gezegd dat die fusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of het (ongeoorloofd) uitstellen van belastingheffing. Alsdan kan het door de aandelenfusie mee te brengen uitstel van inkomstenbelastingheffing voor de inspec-teur geen reden zijn om de door belanghebbende geclaimde faciliteit te weigeren. Het voren-staande geldt naar 's Hofs oordeel mutatis mutandis evenzeer ter zake van het door de in-specteur gestelde uitstel van realisatie van de vennootschapsbelastingclaim. Het Hof heeft im-mers geen reden om aan te nemen dat C B.V. haar beleggingsportefeuille zou ver-vreemden anders dan binnen de fiscale eenheid aan B B.V., terwijl ter zake van die voorgenomen overdracht uitstel van belastingheffing inherent is aan het instituut van de fiscale eenheid, welk mede in het leven is geroepen om dergelijke overdrachten te faciliëren. 
    
    5.8. Al het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het beroep gegrond dient te worden verklaard.
    
    
    6. Proceskosten
    
    6.1. Nu de uitspraak van de inspecteur moet worden vernietigd en aan belanghebbende alsnog de beschikking aandelenfusie dient te worden verstrekt, acht het Hof termen aanwezig de inspecteur te veroordelen tot vergoeding van proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    6.2. Het Hof stelt het bedrag van de te vergoeden kosten, ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht en overeenkomstig het in de bijlage van het Besluit opgenomen tarief op: 2 (beroepschrift en mondelinge behandeling) x € 322 x 1,5 (wegingsfactor) = € 966.
    
    
    7. Beslissing
    
    
      Het Hof
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraak van de inspecteur;
      - verstaat dat de inspecteur aan belanghebbende door middel van een opnieuw te nemen beschikking aandelenfusie als bedoeld in artikel 3.55, zevende lid juncto artikel 4.41, eerste lid, Wet IB 2001 alsnog verklaart dat de door belanghebbende voorgenomen transactie als vermeld in haar brief van 28 maart 2002 een aandelenfusie vormt als bedoeld in artikel 3.55. Wet IB 2001;
      - gelast de Staat het gestorte griffierecht ad € 29 aan belanghebbende te vergoeden, 
                  en
      -	veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van 
      € 966 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen.
    
    
    
    
    
    
    
      De uitspraak is vastgesteld op 31 maart 2004 door mrs. Van der Ouderaa, voorzitter, Faase en Meussen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. Schiltkamp als griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken.
      De voorzitter heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
    
    
      	1.	Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift 
                      bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      	2.	Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      	3.	Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      		                a. de naam en het adres van de indiener;
      		                b. de dagtekening;
      	                c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      	                d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd.  Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt u een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.