ECLI:NL:GHSHE:2014:3039, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-08-2014, HD 200.142.327_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-08-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Ontslag op staande voet. Tonen van geslachtsdeel op de werkvloer. Voorshands bewijsoordeel. Werknemer krijgt mogelijkheid tot leveren tegenbewijs.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer HD 200.142.327/01
    
    
    
      
        arrest van 26 augustus 2014
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Entheko B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante, 
      advocaat: mr. G.J.L. van der Sluis,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. S.G. Volbeda,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 18 februari 2014 ingeleide hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant gewezen vonnis van 21 november 2013 tussen appellante – Entheko – als gedaagde en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als gedaagde.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnummer: 847527/417, 12-7748)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het tussenvonnis van 25 april 2013.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep;
      - de memorie van grieven met 12 producties;
      - de memorie van antwoord met één productie.
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
      
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      In hoger beroep kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
      
      
        4.1.1.
        
          [geïntimeerde] is op 19 januari 1993 bij Entheko in dienst getreden, laatstelijk in de functie van magazijnbeheerder tegen een salaris van € 2.703,83 bruto per vier weken, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.
        
      
      
        4.1.2.
        Entheko handelt onder de naam Pep Nederland. Entheko is actief op de markt van machinale coating van onder andere water gedragen verfsystemen op hout- en plaatmateriaal. De onderneming is actief sinds 1985 en beschikt over meerdere productielocaties. Entheko huurt Schoonmaakservice Mapo B.V. (hierna: Mapo) in om haar bedrijfspand schoon te maken.   
        
      
      
        4.1.3.
        Entheko heeft [geïntimeerde] op 9 december 2011 op non-actief gesteld en bij brief van 13 december 2011 op staande voet ontslagen wegens schennispleging. In de brief wordt het ontslag als volgt toegelicht:
        
        
          “Afgelopen vrijdag werd zoals gebruikelijk door het door ons ingehuurde schoonmaakbedrijf o.a. de kantine schoongemaakt. De desbetreffende schoonmaakster die op dat moment in de kantine, gelegen op de eerste verdieping, aan het schoonmaken was, heeft door de ramen gezien dat u haar vanuit een loods aan de overkant van de kantine in de gaten aan het houden was. Op enig moment heeft zij gezien dat u uw geslachtsdeel uit uw broek had gehaald, deze in uw handen vasthield en aan haar toonde. De medewerkster van het schoonmaakbedrijf is van dit voorval erg geschrokken, heeft u hiermee direct geconfronteerd en vervolgens per direct haar werkzaamheden beëindigd om verslag van het voorval te doen bij ons op kantoor. Ons is verder bekend dat van het voornoemde incident inmiddels ook aangifte is gedaan bij de politie.
        
        
        
          Naar u is diezelfde ochtend gezocht om een nadere verklaring te geven voor hetgeen zich had voorgedaan doch u bleek in eerste instantie onvindbaar te zijn voor het schoonmaakbedrijf en uw collega’s. Later bent u door collega’s ineengedoken achter een pakket houtproducten gevonden en naar kantoor gestuurd. Daar bent u geconfronteerd met hetgeen zich heeft voorgedaan. U ontkende echter zich schuldig te hebben gemaakt aan het hierbovenstaande. 
        
        
        
          Wij hebben u vandaag nog geconfronteerd met de gang van zaken en u heeft geen nadere verklaring afgegeven voor het hoe en waarom van uw handelen. U ontkent de gang van zaken nog steeds. 
        
        
        
          Wij hebben onderzocht of er redenen zouden kunnen zijn om ook maar enigszins te twijfelen aan de verklaring die door de medewerkster van het schoonmaakbedrijf is afgelegd. Wij zijn er echter van overtuigd dat de schoonmaakster dit verhaal niet heeft verzonnen, gezien ook de mate van impact die het voorval op haar heeft gehad, hetgeen wijzelf hebben kunnen aanschouwen. Wij gaan er dan ook vanuit dat u zich aan het bovenstaande schuldig heeft gemaakt.
        
        
        
          Dergelijk gedrag kunnen wij als bedrijf absoluut niet tolereren en uw handelwijze heeft ons dan ook doen besluiten om u per heden op staande voet te ontslaan. U heeft aan ons een dringende reden gegeven om het dienstverband per direct te eindigen. 
          (..)”  
        
        
      
      
        4.1.4.
        Bij brief van 16 december 2011 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] de nietigheid van het ontslag ingeroepen en aangegeven dat [geïntimeerde] bereid was tot en beschikbaar  voor zijn werkzaamheden.
        
      
      
        4.1.5.
        Op 16 januari 2014 is door het UWV een ontslagvergunning verleend waarna de arbeidsovereenkomst door Entheko bij brief aan [geïntimeerde] van 27 januari 2014 met ingang van 1 mei 2014 is opgezegd.
        
      
      
        4.2.1.
        
          
            [geïntimeerde] vordert, samengevat, de toelating tot het verrichten van zijn werkzaamheden bij Entheko en de uitbetaling van zijn salaris vanaf 13 december 2011 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, een en ander met nevenvorderingen. [geïntimeerde] heeft de hem verweten handelingen ontkend en betwist op die grond dat er sprake is van een dringende reden die het ontslag op staande voet rechtvaardigt.
          Entheko heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 
        
        
      
      
        4.2.2.
        Bij tussenvonnis van 25 april 2013 heeft de kantonrechter geoordeeld dat indien [geïntimeerde] inderdaad zijn geslachtsdeel aan de schoonmaakster heeft getoond, er sprake is van een dringende reden die een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Gelet op de ontkenning door [geïntimeerde], heeft de kantonrechter Entheko toegelaten te bewijzen dat [geïntimeerde] op 9 december 2011 zijn geslachtsdeel uit zijn broek heeft gehaald en aan de schoonmaakster heeft getoond. [geïntimeerde] en de bewuste schoonmaakster, mevrouw [schoonmaakster] (hierna: [schoonmaakster]), zijn op 13 augustus 2013 in enquête door de kantonrechter als getuigen gehoord. Het hof leidt uit de stukken af dat er kennelijk is afgezien van het horen van getuigen in contra-enquête. 
        
      
      
        4.2.3.
        In het (eind)vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter geoordeeld dat op basis van de afgelegde getuigenverklaringen niet kan worden vastgesteld welke lezing van het feitencomplex, die van Entheko of die van [geïntimeerde], de juiste is. Dit brengt naar het oordeel van de kantonrechter mee dat Entheko niet is geslaagd in haar bewijsopdracht en dat dan ook niet is komen vast te staan dat er een dringende reden is geweest voor het ontslag. De kantonrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen, behoudens de vordering tot tewerkstelling.
        
      
    
    
      4.3.
      Entheko is van het vonnis van de rechtbank tijdig in hoger beroep gekomen met vijf grieven. Grieven I en II zijn gericht tegen de bewijswaardering van de in enquête afgelegde getuigenverklaringen. 
      
    
    
      4.4.
      Het hof stelt voorop dat het tonen door [geïntimeerde] van zijn geslachtsdeel aan [schoonmaakster] (die bij Entheko op dat moment schoonmaakwerkzaamheden verrichtte) als grond voor het ontslag is gegeven en dat, indien [geïntimeerde] zich inderdaad op 9 december 2011 aan dit hem verweten handelen schuldig heeft gemaakt, er sprake is van een dringende reden die een ontslag op staande voet rechtvaardigt.
      
    
    
      4.5.
      Ter verdere ondersteuning van haar stellingen heeft Entheko bij memorie van grieven de volgende (aan de advocaat van Entheko gerichte) verklaringen in het geding gebracht:
      - een ondertekende verklaring van [schoonmaakster] van 7 april 2014 (prod. 4);
      - een ondertekende verklaring van mw. [getuige 1] van 14 april 2014 (prod. 5);
      - een ondertekende verklaring van mw. [getuige 2] van 24 maart 2014 (prod. 6);
      - een ondertekende verklaring van de heer [getuige 3] van 8 april 2014 (prod. 7);
      - een ondertekende verklaring van de heer [getuige 4] van 15 april 2014 (prod. 8);
      - een ondertekende verklaring van de heer [getuige 5] van 15 april 2014 (prod. 9);
      - een ondertekende verklaring van de heer [getuige 6] van 24 maart 2014 (prod. 10), en
      - een ondertekende verklaring van mw. [getuige 7] van 31 maart 2014 (prod. 11).
      
    
    
      4.6.
      
        [geïntimeerde] heeft in hoger beroep het gestelde incident nogmaals met klem ontkend en de (betrouwbaarheid van de) door Entheko in het geding gebrachte verklaringen betwist. Hij heeft zich voorts beroepen op handgeschreven verklaringen, alle gedateerd 20 juni 2014, van mw. [vriendin geïntimeerde] (de vriendin van [geïntimeerde]), de heer [zoon vriendin geïntimeerde] (zoon van [vriendin geïntimeerde]) en mw. [vriendin zoon vriendin geïntimeerde] (vriendin van [zoon vriendin geïntimeerde]). 
      
    
    
      4.7.
      Met betrekking tot hetgeen op 9 december 2011 is voorgevallen, is door [geïntimeerde] blijkens het proces-verbaal van het op 13 augustus 2013 gehouden getuigenverhoor onder meer het volgende verklaard:
      
      
        “Ik was in de loods bezig een pakket te sealen. Het was koud en daarom ging ik buiten in de zon staan. Ik had mijn handen in mijn zakken gedaan en stond een beetje te draaien. Ik zag dat een schoonmaakster mij zag en een gebaar maakte, te weten zij tikte met haar vinger tegen haar hoofd. Ik wist toen niet waarom ze dat deed. Ik ging toen terug de loods in en heb daar het pakket in de stelling gezet. Vervolgens heb ik de heftruck op zijn gebruikelijke plaats onder de kantine geplaatst. Toen ben ik naar het toilet gegaan. Het zou kunnen dat ik de telefoon niet gehoord heb omdat die uit stond. Ik heb niets gehoord. Alleen in de verte hoorde ik mijn naam roepen en dacht dat komt later wel. Toen ben ik terug naar de heftruck gegaan om verder te gaan met mijn werk, het bevoorraden van pakketjes. Er stonden daar vier stapels hout en daarachter twee verfvaten. Een daarvan was droog en daar heb ik het deksel opgedaan. Toen hoorde ik mijn collega [getuige 4] roepen. Hij zei wat heb je nou weer gedaan. Hij zei dat ik mee moest naar boven naar kantoor. Ik vroeg wat er aan de hand was. Op het kantoor werd ik overvallen door een paar mensen. Ik weet niet meer precies wie daar waren. Volgens mij was daar ook mevrouw [getuige 2] en iemand van het schoonmaakbedrijf. (..)
        U houdt mij voor dat er verklaard is dat ik mij een halfuur heb schuil gehouden achter het hout. Dat klopt niet. Zoals ik zei ging ik eerst naar het toilet, heb daar een grote boodschap gedaan. Dat duurde hooguit een kwartier. Toen ben ik achter de stelling gegaan naar de verfvaten, dat duurde nog geen vijf minuten. Ik hield me daar even schuil om [getuige 4] te laten schrikken. Toen ik hem hoorde kwam ik achter het hoekje en zei Ja. Dat deed ik wel vaker, ik heb ook wel eens een andere collega zo laten schrikken. (..)” 
      
      
    
    
      4.8.
      In de door Entheko in hoger beroep overgelegde verklaringen staat met betrekking tot het hetgeen op 9 december 2011 is voorgevallen onder meer het volgende vermeld.
      
      
        4.8.1.
        Verklaring [schoonmaakster] (prod. 4):
        
        
          “(..)
          Wij waren die dag met z’n drieën aan het schoonmaken, waaronder ik, [collega 1] en [getuige 1]. Eerst de toiletten beneden, dan boven en daarna de kantine. Ik was boven in mijn eentje de kantine aan het dweilen. Ik kon [geïntimeerde] vanuit het raam zien. Hij stond naast een container. [geïntimeerde] droeg een blauwe spijkerbroek en een blauwe jas. [geïntimeerde] stond met zijn handen in zijn zakken. Toen ik kort daarna weer keek deed hij zijn broek naar beneden en haalde zijn geslachtsdeel eruit.
        
        
        
          
            [geïntimeerde] had z’n geslachtsdeel vast en maakte aftrekbewegingen. Of zijn geslachtsdeel slap of hard was weet ik niet precies, want het ging zo snel. Wat ik wel 100% zeker weet was dat ik zag dat hij ‘m eruit haalde en trekkende bewegingen maakte. Ik weet dus niet 100% zeker of hij hard of slap was. 
        
        
        
          Ik schrok daar enorm van. Daarna keek ik meteen weg en toen ik terugkeek maakte ik een gebaar tegen mijn voorhoofd van ‘spoor je wel’. 
        
        
        
          Daarna heb ik even gewacht en ben ik naar beneden gelopen en naar het kantoor toegegaan. Daar heb ik het tegen [getuige 1] en [collega 1] verteld. Ik was overstuur en bang. Toen zijn we met zijn allen naar beneden gelopen. [getuige 1] en iemand van PEP is toen [geïntimeerde] gaan zoeken. Ik weet niet meer precies hoe lang het zoeken duurde. Het duurde wel even.
          Vervolgens heeft de werknemer van PEP ([getuige 4]) [geïntimeerde] gevonden achter een pallet hout. Dat hoorde ik van die [getuige 4].
        
        
        
          Ik stond samen met [getuige 1] en [getuige 5] (de broer van [getuige 1]) buiten bij de personeelsingang. Toen kwamen [getuige 4] en [geïntimeerde] aanlopen. Toen zeiden [getuige 1] en [getuige 5] tegen [geïntimeerde]: “Wat heb je gedaan? Ben jij wel normaal?”. [geïntimeerde] zei toen: “Als ik dat had gedaan, dan was dat niet normaal geweest”. Ik zei “dat heb jij wel gedaan”. [geïntimeerde] heeft op dat moment niet toegegeven dat hij het heeft gedaan. Dit staat fout in mijn getuigenverklaring bij de rechtbank. Dat heb ik later na het verhoor pas gerealiseerd.
          (..)”    
        
        
      
      
        4.8.2.
        Verklaring [getuige 1], collega van [schoonmaakster] (prod. 5):
        
        
          “Over het voorval tussen [schoonmaakster] en [geïntimeerde] wil ik het volgende vertellen. Ik was op 9 december 2011 bij PEP (Entheko) samen met [collega 1] en [schoonmaakster] aan het werk voor het schoonmaakbedrijf van mijn ouders. 
        
        
        
          (..) We hadden al eerder dingen met hem meegemaakt. [geïntimeerde] ging bijvoorbeeld weleens op de bank liggen in de kantine als ik daar aan het schoonmaken was. Als ik dan vroeg waarom hij dat deed zei [geïntimeerde] dat hij graag naar mij keek als ik aan het poetsen was. Ik voelde me daar niet fijn bij. Ook een keer toen ik een emmer water aan het pakken was wilde hij zijn handen wassen. Ik zei dat hij even moest wachten totdat ik klaar was. Toen ging hij met z’n armen om me heen staan om zo toch z’n handen te wassen. Hij stond toen erg dicht achter mij. Ik vond dat niet prettig en heb hem weggeduwd. Ook maakte [geïntimeerde] vaak seksistische opmerkingen. Hij vroeg bijvoorbeeld hoe lang ik bij mijn man was. Toen ik daar antwoord op gaf zei hij dat ik niet wist wat ik miste omdat ik hem nog nooit had gehad.
        
        
        
          Ik kan mij vrijdag 9 december 2011 nog herinneren. [collega 1] was die dag ons aan het helpen omdat de avond ervoor mijn moeder onwel was geworden. [collega 1] en ik waren boven de kantoren aan het schoonmaken. [schoonmaakster] was aan de achterkant de kantine aan het schoonmaken. Opeens kwam [schoonmaakster] aanlopen met een rood hoofd en ze was erg overstuur. Ik schrok van haar omdat ze er zo van slag uitzag. [schoonmaakster] zei: “die vieze vent laat z’n lul zien” Ik vroeg toen welke vieze vent en [schoonmaakster] zei: “[geïntimeerde]”. Toen [schoonmaakster] dat tegen mij vertelde was [collega 1] daar ook bij aanwezig. Ik heb toen mijn broer [getuige 5] gebeld die ergens anders in [plaats] aan het werk was. [getuige 5] kwam er meteen aan.
        
        
        
          Ik ben toen [geïntimeerde] gaan zoeken, maar ik kon hem nergens vinden. Ik ben op de toiletten gaan kijken en heb overal geroepen. [collega 1] liep achter me aan. We hebben in ieder geval 10 minuten gezocht. Ook vroeg ik aan andere medewerkers of ze [geïntimeerde] hadden gezien. Ze vroegen wat er aan de hand was, want ze zagen dat ik boos was. Een medewerker heeft hem toen gebeld op z’n mobiel maar hij nam niet op. We konden hem nergens vinden. Toen ben ik met [collega 1] en [schoonmaakster] naar boven naar het kantoor gegaan. We wilden naar [getuige 2] om te vertellen wat er gebeurd was. Maar zij was in gesprek met een klant. Ik, [schoonmaakster] en [collega 1] zijn toen naar [collega 2] of [collega 3] en [collega 4] gegaan. We hebben aan hen verteld wat er gebeurd was. Dit heeft zo’n 10 minuten geduurd. De andere medewerkers zijn ondertussen door blijven zoeken. [schoonmaakster] ging toen naar beneden naar [getuige 5], die inmiddels was aangekomen, en ik bleef boven. [getuige 4] heeft [geïntimeerde] uiteindelijk gevonden achter een stapel hout.
          (..)”   
        
        
      
      
        4.8.3.
        Verklaring [getuige 4], bedrijfsleider bij Entheko, collega van [geïntimeerde] (prod. 8):
        
        
          “(..)
          Ik was aan het werk en kwam [getuige 1] tegen. Ze leek boos. Zij vertelde mij dat [geïntimeerde] zijn leuter uit z’n broek had gehaald en had laten zien. Zij was [geïntimeerde] aan het zoeken. Ik ben toen op de [adres 1] [huisnummer 1] aan de achterkant gaan zoeken. Daarna ben ik op nummer [huisnummer 3] gaan zoeken en daarna ook nog op nummer [huisnummer 2]. Ook daar was [geïntimeerde] niet. Hij was nergens te vinden. Toen ben ik weer teruggegaan naar nummer [huisnummer 3] om te zoeken. Uiteindelijk vond ik [geïntimeerde]. Hij zat op z’n knieën achter een pallet. Hij zat duidelijk verstopt. Ik zei tegen [geïntimeerde] dat hij mee moest komen. Hij vroeg waarom. Ik zei dat ik dat niet precies wist, maar dat ik begreep dat hij iets gedaan had.
        
        
        
          Volgens mij heb ik wel een half uur tot drie kwartier gezocht. Ik ben overal geweest en heb hem ook overal geroepen. Ik weet niet meer precies wie er allemaal naar [geïntimeerde] gezocht hebben. Ik en [getuige 1] in ieder geval zeker. 
          (..)
          Ik heb gehoord dat [geïntimeerde] bij de rechtbank heeft verklaard dat hij zich schuil hield om mij te laten schrikken en dat hij dat vaker zou doen. Dat is gezwets. [geïntimeerde] liet mij niet vaker schrikken. Hij liet niemand schrikken en haalde geen grappen uit met mij of met collega’s.
        
        
        
          Als collega vond ik [geïntimeerde] ten aanzien van vrouwen erg oversekst. Aan de overkant werkt een schoonmaakster van de zagerij. Als zij naar boven liep dan zei [geïntimeerde] vaak dingen als: “Kijk ze heeft een string aan”. Die schoonmaakster heeft daar ook een keer iets van tegen [geïntimeerde] gezegd. Vroeger was er hier ook een kleedhok met een wc voor de dames. Daar had [geïntimeerde] een gaatje in de muur gemaakt. Hij vertelde mij dat hij daar doorheen keek. Ik vond dat niet normaal.
        
        
        
          Ook hebben wij als mannelijke collega’s [geïntimeerde] een keer betrapt toen hij tegen een waterzuiveraar die trilt aanstond. Ook zijn er een aantal seksblaadjes van hier op het werk die van [geïntimeerde] zijn.”      
        
        
      
      
        4.8.4.
        Verklaring [getuige 5], werkzaam bij Mapo, collega van [schoonmaakster] (prod. 9):
        
        
          “(..)
          Ik was die dag ergens anders aan het werk. Ik werd gebeld door mijn zus [getuige 1] en zij vroeg of ik naar PEP (Entheko) toe kon komen. [getuige 1] vertelde mij dat [geïntimeerde] zijn geslachtsdeel aan [schoonmaakster] had laten zien. Ik moest toen helemaal uit de binnenstad van [plaats] komen. Ik was namelijk aan het werk in de [adres 2]. Toen zij belde moest ik m’n spullen nog inpakken, waaronder ladders op de bus laden en emmers legen. Pas toen ik dat gedaan had, ben ik naar PEP gereden. Het duurde dus zeker wel 20 minuten voordat ik bij PEP was. Toen was [geïntimeerde] nog niet gevonden. Ik ben toen zelf nog mee gaan zoeken. Mijn zus was toen boven om met [getuige 2] te praten.
        
        
        
          Toen ik ongeveer 10 minuten bij PEP aanwezig was, is [geïntimeerde] pas door [getuige 4] gevonden. [geïntimeerde] zat ergens achter verstopt achter een stapel hout heb ik gehoord. Ik stond samen met [collega 1] en [schoonmaakster] buiten voor het pand toen [getuige 4] en [geïntimeerde] kwamen aangelopen. Ik vroeg aan [geïntimeerde] toen hij kwam aanlopen “Waarom heb jij dat gedaan”. [geïntimeerde] zei eerst niks en was erg stil en leek aangedaan. Daarna zei [geïntimeerde]: “Als ik dat gedaan zou hebben, dan zou dat niet goed zijn geweest”. 
        
        
        
          Ik ben toen met [geïntimeerde] naar boven naar de kantoren gegaan. Daar was mijn zus [getuige 1]. [getuige 2] zat toen in bespreking en kwam even kort naar buiten. Toen ben ik met mijn zus [getuige 1] weggegaan. (..)”  
        
        
      
      
        4.8.5.
        Verklaring [getuige 2], destijds commercieel directeur bij Entheko (prod. 6):
        
        
          “Op vrijdag 9 december 2011 was ik aan het werk boven op kantoor. [getuige 1] en [schoonmaakster] kwamen naar boven. [schoonmaakster] was erg van slag en overstuur. Ze vertelden mij wat er gebeurd was, namelijk dat [geïntimeerde] zijn geslachtsdeel uit zijn broek had gehaald en aan [schoonmaakster] had laten zien. Ook vertelde [getuige 1] dat ze haar broer ([getuige 5]) had gebeld en dat beneden andere personeelsleden [geïntimeerde] al aan het zoeken waren. [geïntimeerde] zou namelijk niet te vinden zijn. 
        
        
        
          Dit alles vond plaats een kwartier voordat ik een bespreking had met een nieuwe klant. Ik weet niet precies hoe lang ze [geïntimeerde] hebben gezocht. Maar [geïntimeerde] kwam met [getuige 5] – die inmiddels hier op kantoor aangekomen was – op een gegeven moment naar boven. Ik heb toen tegen hem gezegd: “Volgens mij heb jij een ernstig probleem.” [geïntimeerde] deed net alsof er niets aan de hand was. [collega 1], [getuige 1] en misschien ook [getuige 4] waren hier bij aanwezig. (..)
        
        
        
          (..) Ik heb [schoonmaakster] gezien toen het net gebeurd was en zij was echt heel erg overstuur. (..)” 
        
        
      
      
        4.8.6.
        Verklaring [getuige 3], vriend van [schoonmaakster] (prod. 7):
        
        
          “Ik ben de vriend van [schoonmaakster]. Over wat [schoonmaakster] destijds heeft meegemaakt wil ik graag het volgende verklaren. [schoonmaakster] woonde toen nog thuis. Ze is nadat ze aangifte had gedaan bij mij thuis geweest. Ze vertelde mij dat er iets gebeurd wat op het werk, namelijk dat [geïntimeerde] z’n geslachtsdeel uit z’n broek had gehaald. Mijn eerste reactie was om verhaal te gaan halen. Dat heb ik niet gedaan. Ik en [schoonmaakster] zijn thuis gebleven omdat ze heel erg overstuur was. 
          (..)” 
        
        
      
      
        4.8.7.
        Verklaring [getuige 7], werkneemster bij Entheko (prod. 11):
        
        
          “Ik werk al lang bij PEP (Entheko). Ongeveer 10 jaar geleden heeft zich iets voorgevallen met [geïntimeerde]. We waren aan het verbouwen op het werk. Ik zat aan mijn bureau. Daarnaast stond een soort scherm met verschillende panelen als scheidingswand. Daarachter was een keuken. In de keuken lagen alle bonnen. Daarom moest [geïntimeerde] vaak in de keuken zijn. [geïntimeerde] liep aan de andere kant van die scheidingswand. Ik zag toen tussen de panelen door dat [geïntimeerde] met z’n hand in z’n overall aftrekbewegingen aan het maken was. Omdat het kleine spleten waren tussen de panelen weet ik niet zeker of [geïntimeerde] wist dat ik hem zag. Toen ik [geïntimeerde] daarna belde, hoorde ik dat hij op de wc zat, hij klonk toen erg kortademig. Ik heb dit toen niet gemeld omdat ik bang was dat hij zijn baan zou verliezen. Ik was ook een beetje van slag.
          (..)
          Ook maakte [geïntimeerde] altijd seksuele toespelingen. Bijvoorbeeld toen hij erachter kwam dat ik al een tijde gescheiden was. Toen vroeg hij aan mij of ik al een jaar geen seks had gehad en dat hij dat niet zou kunnen volhouden. Ik was daar niet van gediend en zei hem dat hem dat niets aanging en ben weggelopen”.    
        
        
      
      
        4.9.1.
        Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat [schoonmaakster] ten tijde van het gestelde incident de kantine aan het schoonmaken was, dat zij vanuit de kantine zicht had op de aan de overkant gelegen loods en dat [geïntimeerde] ten tijde van het incident buiten bij de bewuste loods stond.
        
      
      
        4.9.2.
        Het hof acht de hiervoor geciteerde verklaring van [schoonmaakster] met betrekking tot hetgeen zij vanuit de kantine heeft gezien consistent met haar eerdere verklaringen. Uit haar verklaringen volgt dat zij op enig moment oogcontact had met [geïntimeerde] en dat [geïntimeerde] vervolgens zijn geslachtsdeel uit zijn broek heeft gehaald en vasthield. Met betrekking tot de door [schoonmaakster] als getuige afgelegde verklaring (proces-verbaal getuigenverhoor d.d. 13 augustus 2013) dat [geïntimeerde] zich ging aftrekken, overweegt het hof dat dit steun vindt in de hierboven geciteerde verklaring van [schoonmaakster] dat [geïntimeerde] aftrekbewegingen maakte, en voorts niet strijdig is met de door [schoonmaakster] bij de politie afgelegde verklaring dat zij duidelijk heeft gezien dat [geïntimeerde] zijn penis vast had en “deze in slappe toestand was” (proces-verbaal van aangifte d.d. 9 december 2011, prod. 6 cva); stijfheid van de penis kan immers eerst kort na/als gevolg van de aftrekbewegingen zijn ingetreden. Wat hiervan verder ook zij, de verklaringen zijn consistent op het punt van het tonen door [geïntimeerde] van zijn geslachtsdeel aan [schoonmaakster], welk incident als grond voor het ontslag is gegeven en welk incident op zichzelf reeds, zoals hiervoor is overwogen, een dringende reden oplevert die een ontslag op staande voet rechtvaardigt, ook als niet zou komen vaststaan dat aftrekbewegingen zouden zijn gemaakt.
        
      
      
        4.9.3.
        Het door [schoonmaakster] gestelde oogcontact met [geïntimeerde] wordt bevestigd door de hierboven geciteerde getuigenverklaring van [geïntimeerde] zelf, inhoudende: “Ik zag dat een schoonmaakster mij zag en een gebaar maakte, te weten zij tikte met haar vinger tegen haar hoofd”. Dit laatste wordt weer bevestigd door de verklaringen van [schoonmaakster], waaruit volgt dat zij hiermee een gebaar wilde maken van “spoor jij wel”.  De verklaring van [geïntimeerde] op het punt van dit gebaar van [schoonmaakster] houdt niet meer in dan dat [geïntimeerde] niet wist waarom [schoonmaakster] dat deed. 
        
      
      
        4.9.4.
        Het hof neemt in aanmerking dat uit de hiervoor geciteerde verklaringen van [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] volgt dat [schoonmaakster] (heel) erg overstuur was. Het hof acht deze waarneming van de toestand van [schoonmaakster] ondersteunend voor de verklaring van [schoonmaakster] dat zij enorm geschrokken was. Het hof ziet geen aanleiding te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de verklaringen van genoemde personen, nu zij ieder in een andere verhouding tot [schoonmaakster] en tot partijen staan en voorts niet is gebleken dat al deze personen onderling in een directe (zakelijke of persoonlijke) betrekking tot elkaar staan. 
        
      
      
        4.9.5.
        Het hof acht verder van belang dat [geïntimeerde], zoals ook volgt uit zijn getuigenverklaring, eerder schennispleging is tenlastegelegd en dat hij daarna (onder werktijd; vgl. cvd onder 12) in therapie is geweest bij een psycholoog (vgl. verklaring [getuige 6], prod. 10 mvg). Voorts verklaren [getuige 1], [getuige 4] en [getuige 7] dat [geïntimeerde] vaak seksistische opmerkingen maakte en seksistisch gedrag vertoonde. Zij verklaren ieder eigen ervaringen te hebben gehad met bedoeld seksistisch gedrag en lichten dit toe aan de hand van concrete voorbeelden. Bedoelde personen staan elk in een andere verhouding tot [schoonmaakster] en tot partijen. Verder geldt dat [getuige 1] enerzijds en [getuige 4] en [getuige 7] anderzijds geen collega’s zijn en niet is gebleken dat zij anderszins in een directe betrekking staan. Het hof ziet ook mede daarom geen reden te twijfelen aan de betrouwbaarheid van hun verklaringen en acht bedoelde verklaringen ondersteunend voor de geloofwaardigheid van de verklaring van [schoonmaakster] omtrent hetgeen zij heeft gezien.
        
      
      
        4.9.6.
        Uit de door Entheko overgelegde verklaringen volgt voorts dat verschillende personen naar [geïntimeerde] zijn gaan zoeken en dat hij pas een half uur (tot drie kwartier) later is gevonden. Niet in geschil is dat [geïntimeerde] uiteindelijk door [getuige 4] is aangetroffen achter een stelling hout/verfvaten. [getuige 4] verklaart hierover: “Uiteindelijk vond ik [geïntimeerde]. Hij zat op z’n knieën achter een pallet. Hij zat duidelijk verstopt”. Ook uit de verklaring van [geïntimeerde] volgt dat hij zich schuil hield achter de stelling. Dat hij dat, zoals hij heeft verklaard, deed om [getuige 4] te laten schrikken, is door [getuige 4] in zijn verklaring weersproken, en overtuigt ook overigens niet. [geïntimeerde] had in ieder geval blijkens zijn verklaring zijn naam horen roepen en moet dus geweten hebben dat er naar hem werd gezocht.
        
      
      
        4.9.7.
        Het hof overweegt ten slotte dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft gesteld om de objectiviteit van de verklaringen in twijfel te trekken. De omstandigheden dat de door Entheko overgelegde verklaringen pas in 2014 zijn opgemaakt en dat niet eerder klachten bij de directie van Entheko zijn geuit over seksistisch gedrag van [geïntimeerde], geven daartoe in elk geval onvoldoende aanleiding. Het hof acht goed voorstelbaar dat persoonlijke motieven, zoals beschaamdheid of vrees voor sancties jegens [geïntimeerde], hierbij een rol hebben gespeeld. Met het aan het ontslag ten grondslag gelegde incident hebben de bewuste personen zich kennelijk en niet geheel onbegrijpelijk alsnog genoodzaakt gezien over eerdere incidenten een verklaring af te leggen. Dat sprake is geweest van een afstemming tussen de verschillende personen betreft louter speculatie en kan uit de verklaringen niet worden afgeleid. Voorts staan de personen die een verklaring hebben afgelegd, zoals hiervoor is overwogen, elk in een andere verhouding tot [schoonmaakster], en ook in een andere verhouding tot [geïntimeerde] en Entheko. De gestelde angst van werknemers voor sancties van de werkgever betreft eveneens speculatie en geldt overigens niet voor de collega’s van [schoonmaakster] – zij waren immers in dienst van Mapo en niet van Entheko - en evenmin voor [getuige 3], de vriend van [schoonmaakster].  
        
      
    
    
      4.10.
      Op grond van het bovenstaande acht het hof voorshands bewezen dat [geïntimeerde] op 9 december 2011 zijn geslachtsdeel uit zijn broek heeft gehaald en aan [schoonmaakster] heeft getoond. Of [geïntimeerde] dit incident later aan [getuige 3], de vriend van [schoonmaakster], zou hebben bekend tijdens een confrontatie op het voetbalveld [voetbalveld] in 2013, kan bij deze stand van zaken vooralsnog in het midden blijven. Hetgeen op dit punt door verschillende daarbij aanwezige personen is verklaard in de in hoger beroep door Entheko overgelegde verklaringen, laat het hof daarom thans buiten beschouwing. Om diezelfde reden laat het hof ook de door [geïntimeerde] in hoger beroep overgelegde verklaringen (vermeld hiervoor in 4.6) thans buiten beschouwing, nu deze verklaringen uitsluitend betrekking hebben op bedoelde confrontatie in 2013 en niet op het incident dat de grondslag vormt voor het ontslag op staande voet. 
      
    
    
      4.11.
      Het hof zal [geïntimeerde] gezien deze uitkomst in de gelegenheid stellen tot het leveren van tegenbewijs, dat hij ook in algemene bewoordingen heeft aangeboden. Het hof zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen op de wijze als vermeld hierna onder 5. Voor het overige houdt het hof iedere beslissing aan.
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      laat [geïntimeerde] toe tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat [geïntimeerde] op 9 december 2011 zijn geslachtsdeel uit zijn broek heeft gehaald en aan [schoonmaakster] heeft getoond;
    
    
    
      bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M. van Ham als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te [vestigingsplaats] op een door deze te bepalen datum;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 16 september 2014 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerde] bij zijn opgave op genoemde roldatum een fotokopie van het procesdossier zal overleggen; 
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, M. van Ham en C.E.C.J. Ponsioen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 augustus 2014.