ECLI:NL:RBROT:2014:4335, Rechtbank Rotterdam, 07-05-2014, C/10/448121 / KG ZA 14-308
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-05-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: non-concurrentiebeding, vaststellingsovereenkomst

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    
      Team Handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/448121 / KG ZA 14-308
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 7 mei 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        TUBUS SYSTEM B.V.,
      gevestigd te Zoetermeer,
      eiseres,
      advocaat mr. S. Wouters te ‘s-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. E.H. Copini te Alkmaar.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Tubus en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 11 april 2014, met producties 1 tot en met 13
        
        
          de brief van 22 april 2014 van [gedaagde], met twee producties
        
        
          de mondelinge behandeling van 23 april 2014
        
        
          de pleitnota van Tubus,
        
        
          de pleitnota van [gedaagde].
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Tubus, voorheen handelend onder de naam TSI Pipe Technologies Netherlands B.V, drijft een onderneming in het leggen en renoveren van rioleringen, buizen en pijpleidingen.  Tubus is sinds 4 juni 2010 ingeschreven in het Handelsregister. 
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde] is in oktober 2010 bij Tubus in dienst getreden als ‘Tubus System Trainee’. Op 1 mei 2011 heeft [gedaagde] met Tubus een nieuwe schriftelijke arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar gesloten op basis waarvan hij de functie ‘Tubus System Monteur, 2e man’ uitgeoefend heeft.
      
    
    
      2.3.
      Op 9 maart 2012 hebben Tubus en [gedaagde] een nieuwe schriftelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten, op grond waarvan [gedaagde] per 1 maart 2012 de functie ‘Tubus System Monteur, 1e man’ heeft bekleed.
      
    
    
      2.4.
      In de arbeidsovereenkomst van 9 maart 2012 (hierna: de arbeidsovereenkomst) is in artikel 10 het volgende, voor zover hier van belang, opgenomen:
      
      
        “De werknemer zal volstrekte geheimhouding betrachten ten aanzien van alle gegevens van en over de werkgever, de activiteiten van werkgever, de bedrijfsvoering en klanten van de werkgever en met de werkgever gelieerde bedrijven. Deze verplichting geldt zowel tijdens het dienstverband als ook na beëindiging van de arbeidsovereenkomst. 
        (…)
        Het is de werknemer verboden gedurende de looptijd van deze dienstbetrekking alsmede binnen een tijdsbestek van 12 maanden na beëindiging van de dienstbetrekking, behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgever (aan welke toestemming werkgever voorwaarden kan verbinden):
      
      
        
          in enigerlei vorm een bedrijf, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan dat van de werkgever of de met werkgever gelieerde ondernemingen, te vestigen, te drijven, mede te drijven, te doen of te laten drijven, hetzij direct, hetzij indirect, alsook financieel – in welke vorm dan ook – bij een dergelijk bedrijf belang te hebben, direct of indirect, of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin een aandeel van welke aard dan ook te hebben;
        
        
          direct of indirect in dienst te treden bij of op enigerlei wijze werkzaamheden te verrichten voor een onderneming die gelijke, gelijksoortige of aanverwante activiteiten ontplooit en/of diensten verleent dan wel aanbiedt als de werkgever en/of de aan haar gelieerde ondernemingen;
        
        
          direct of indirect werkzaam te zijn voor, en/of op enigerlei wijze zakelijke betrekkingen aan te gaan of te onderhouden met, relaties van de werkgever en/of de aan de werkgever gelieerde ondernemingen.
        
      
      
        (..)
        Bij overtreding van al hetgeen in dit artikel is bepaald, verbeurt de werknemer aan de werkgever een direct opeisbare boete van €2.500,00 per overtreding, alsmede €500,00 per dag – ongeacht of het een werkdag betreft – dat de werknemer in overtreding blijft, onverminderd het recht van werkgever op volledige schadevergoeding alsmede het recht nakoming van dit artikel te verlangen. De boete is rechtstreeks verschuldigd aan de werkgever en strekt deze tot voordeel. Met het bepaalde in dit boetebeding wordt uitdrukkelijk afgeweken van het bepaalde in artikel 7:650 lid 3 – 5 BW.”
      
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 15 mei 2013 heeft Tubus [gedaagde] meegedeeld dat hij per die datum op staande voet ontslagen is.
      
    
    
      2.6.
      
        [gedaagde] heeft de nietigheid van het ontslag ingeroepen en in een kort geding procedure voor de kantonrechter in de rechtbank Den Haag doorbetaling van het loon en wedertewerkstelling gevorderd, waarna Tubus een voorwaardelijk ontbindingsverzoek (ex artikel 7:685 BW) heeft ingediend. Op 11 september 2013 heeft een zitting van de kantonrechter in deze procedures plaatsgevonden.
      
    
    
      2.7.
      Blijkens het mede door beide partijen ondertekende proces-verbaal van de zitting van 11 september 2013 hebben [gedaagde] en Tubus op die datum ter zitting van de kantonrechter een vaststellingsovereenkomst gesloten met onder meer de volgende inhoud:
      
      
        “1. 	Het dienstverband tussen partijen is met wederzijds goedvinden per heden geëindigd.
        (…)4.	Het geheimhouding- en relatiebeding als mede het daarop betrekking hebbende boetebeding blijven in stand. Het concurrentiebeding wordt beperkt in die zin dat het betrekking heeft op de volgende bedrijven Proline Group waaronder valt P-Line Netherlands B.V., Rendon Onderhoudsgroep en Houseliner B.V. Ook ten aanzien van het concurrentiebeding blijft het boetebeding in stand. 
        (…)”
        hierna: de vaststellingsovereenkomst.
      
      
    
    
      2.8.
      Op 16 september 2013 is [gedaagde] op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij P-Line Netherlands B.V. te Haarlem als medewerker Logistiek en Kwaliteit.
      
    
    
      2.9.
      Bij brief van 12 februari 2014 heeft Tubus [gedaagde] gesommeerd de werkzaamheden voor Proline Group waaronder P-Line Netherlands te staken en gestaakt te houden en dit uiterlijk donderdag 13 februari 2014 aan de raadsman van Tubus te bevestigen. Daarnaast heeft Tubus [gedaagde] gesommeerd de contractuele boete van € 2.500,- vermeerderd met € 500,- te betalen voor iedere dag dat [gedaagde] blijft werken voor Proline Group waaronder P-Line Netherlands B.V.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Tubus vordert – zakelijk weergeven – dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad op de minuut en op alle dagen en uren:
      
        
          
            [gedaagde] veroordeelt tot nakoming van het bepaalde in artikel 10 van zijn arbeidsovereenkomst d.d. 9 maart 2012 juncto artikel 4 van het proces-verbaal van 11 september 2013, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte daarvan, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom voor iedere dag dat [gedaagde] zich na betekening van dit vonnis in strijd met het vonnis gedraagt,
        
        
          
            [gedaagde] veroordeelt om na betekening van het in deze te wijzen vonnis zijn werkzaamheden voor P-Line Netherlands B.V., althans de Proline Group B.V. met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag of een gedeelte daarvan, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom voor iedere dag dat [gedaagde] zich na betekening van dit vonnis in strijd met het vonnis gedraagt,
        
        
          
            [gedaagde] veroordeelt tot betaling aan Tubus een bedrag van € 20.000,- althans een in goede justitie te bepalen bedrag, bij wijze van voorschot op de door [gedaagde] jegens Tubus verbeurde contractuele boete,
        
        
          
            [gedaagde] veroordeelt in de kosten van de procedure.
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagde] voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Ter zitting heeft [gedaagde] gesteld een eis in reconventie in te willen dienen, inhoudend dat het concurrentiebeding zal worden geschorst totdat in een bodemprocedure over de geldigheid daarvan is beslist. Ingevolge artikel 7.2 van het Procesreglement kort gedingen rechtbanken sector civiel/familie dient een partij die een eis in reconventie wenst in te stellen, de eis en de gronden daarvan zo spoedig mogelijk, uiterlijk 24 uur vóór de terechtzitting, schriftelijk mee te delen aan de wederpartij, aan eventuele overige partijen en aan de voorzieningenrechter. [gedaagde] heeft nagelaten om de wederpartij en de voorzieningenrechter ten aanzien van de gronden van zijn eis in reconventie (schriftelijk) te informeren, hoewel daartoe voldoende gelegenheid bestond. De voorzieningenrechter acht een dergelijke handelwijze in strijd met de eisen van een goede procesorde en het beginsel van hoor en wederhoor. De vordering wordt derhalve buiten beschouwing gelaten.
      
    
    
      4.2.
      Tubus heeft een spoedeisend belang bij haar vorderingen, niet alleen gelet op de aard van de vorderingen, opgenomen onder 3.1 onder a en b, maar ook omdat het in artikel 10 van de arbeidsovereenkomst vervatte concurrentiebeding in tijd is beperkt tot 11 september 2014. Dat Tubus geen rechtens te respecteren belang zou hebben bij toewijzing van het gevorderde zoals door [gedaagde] gesteld, is niet direct evident en vergt een inhoudelijke beoordeling van het geschil, zodat deze stelling (die de voorzieningenrechter hierna zal beoordelen) niet reeds op het eerste gezicht kan leiden tot de conclusie dat het spoedeisend belang van Tubus bij de vorderingen ontbreekt.
      
    
    
      4.3.
      Niet in geschil is dat [gedaagde] en de rechtsvoorganger van Tubus een rechtsgeldig concurrentiebeding zijn overeengekomen, dat aan de formele eisen van artikel 7:653 lid 1 BW voldoet. Evenmin is in geschil dat aan Tubus een beroep op dit concurrentiebeding jegens [gedaagde] toekomt.
      
    
    
      4.4.
      
        
          [gedaagde] heeft gesteld dat hij meende dat het hem op grond van de vaststellingsovereenkomst slechts verboden was om in dienst te treden bij P-Line Netherlands B.V. in de functie van monteur. 
        Hieromtrent overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
        Nu in de vaststellingsovereenkomst is opgenomen dat het geheimhoudings- en  relatiebeding, alsmede het daarop betrekking hebbende boetebeding in stand blijven en het concurrentiebeding wordt beperkt, zonder verdere verwijzing naar de inhoud van deze bedingen, is naar voorlopig oordeel voor de inhoud van deze bedingen artikel 10 van de arbeidsovereenkomst bepalend. Nu in dit artikel onder ‘b’ wordt gesproken over het verrichten van ‘enigerlei werkzaamheden’, moet het er voorshands voor worden gehouden dat het uitoefenen van iedere denkbare functie bij één van de in de vaststellingsovereenkomst onder artikel 4 genoemde bedrijven onder de werking van het concurrentiebeding valt. 
        Dat [gedaagde] de binding aan en de strekking van deze bepaling niet begrepen zou hebben, zoals door hem gesteld, leidt naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet tot de conclusie dat hij niet aan dit concurrentiebeding kan worden gehouden. Door [gedaagde] is erkend dat op de zitting van 11 september 2013 is gesproken over het concurrentiebeding, waarna de in overweging 2.7 onder 4 geciteerde passage is opgenomen in de vaststellingsovereenkomst. Ook als deze besprekingen niet zo lang en intensief zouden zijn geweest als door Tubus gesteld, heeft [gedaagde], die op de zitting werd bijgestaan door een raadsman, uit deze besprekingen en artikel 4 van de vaststellingsovereenkomst redelijkerwijs af kunnen en moeten leiden dat Tubus het van groot belang achtte dat [gedaagde] niet in dienst zou treden bij één van de genoemde bedrijven en mocht hij er niet te snel op vertrouwen dat hij dit beding niet zou schenden als hij bij één van de genoemde bedrijven in dienst zou treden, ook als dat was in een andere functie dan monteur. Het had derhalve op de weg van [gedaagde] gelegen om bij onduidelijkheid aan zijn kant opheldering te vragen bij zijn raadsman of bij Tubus alvorens in dienst te treden bij P-Line Netherlands B.V., zodat het door hem gestelde gebrek aan begrip over de omvang van het concurrentiebeding voor zijn rekening en risico dient te blijven. Het gestelde lage opleidingsniveau van [gedaagde] doet aan het voorgaande evenmin af.
      
      
    
    
      4.5.
      
        
          [gedaagde] is derhalve in beginsel gebonden aan het concurrentiebeding. Daarmee komt de vraag aan de orde of voorshands aanleiding is om te oordelen dat in verhouding tot het te beschermen belang van Tubus er aan de zijde van [gedaagde] zodanige gerechtvaardigde belangen zijn dat hij door dat beding onbillijk worden benadeeld zodat in een te entameren bodemprocedure het concurrentiebeding waarschijnlijk zou worden vernietigd (artikel 7:653 lid 2 BW). Bij de beantwoording van die vraag moet voorop gesteld worden dat een concurrentiebeding uit zijn aard bezwarend is voor de uit dienst tredende werknemer, omdat deze daardoor wordt beperkt in zijn recht om na het einde van de arbeidsovereenkomst werkzaam te zijn op een wijze die hij geheel zelf heeft gekozen. Aldus kan een concurrentiebeding een werknemer treffen in een zwaarwegend belang, namelijk in de wijze waarop hij in zijn levensonderhoud voorziet. Daarbij komt dat het initiatief voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst is uitgegaan van Tubus, die [gedaagde] immers in eerste instantie op staande voet heeft ontslagen.
        Desondanks acht de voorzieningenrechter voorshands niet aannemelijk dat [gedaagde] onbillijk wordt benadeeld door hem te houden aan het concurrentiebeding. 
        Dat [gedaagde] door het concurrentiebeding wordt getroffen in zijn huidige mogelijkheden om te voorzien in zijn levensonderhoud en hij als gevolg daarvan ook mogelijk zijn financiële verplichtingen niet meer na kan komen, vloeit voort uit zijn keuze om binnen enkele dagen na de vaststellingsovereenkomst toch in dienst te treden bij één van de bedrijven waarvoor het concurrentiebeding nog geldt. Dat hem geen reële andere mogelijkheden ter beschikking stonden om elders werk te vinden, heeft [gedaagde] weliswaar gesteld, maar niet onderbouwd en acht de voorzieningenrechter ook niet op voorhand aannemelijk, gelet op de veelheid aan functies die hij naar eigen zeggen in het verleden heeft uitgeoefend. Dat [gedaagde], ondanks bijstand van een raadsman in de ontslagprocedure, meende geen aanspraak te kunnen maken op een WW-uitkering en zich daardoor genoodzaakt voelde snel aan het werk te gaan, maakt dit niet anders.
        Evenmin kan in de aard van de functie die [gedaagde] bij P-Line Netherlands B.V. uitoefent voorshands aanleiding gevonden worden voor het oordeel dat [gedaagde] onbillijk wordt benadeeld door het concurrentiebeding, reeds nu door [gedaagde] niet voldoende aannemelijk is gemaakt wat de aard van zijn werkzaamheden is. Zijn stellingen over de inhoud van zijn functie heeft hij niet onderbouwd, terwijl dit wel op zijn weg had gelegen. De functiebenaming ‘medewerker Logistiek en Kwaliteit’ lijkt bovendien op een functie met een bredere verantwoordelijkheid te wijzen dan door [gedaagde] ter zitting geschetst.
        Verder heeft [gedaagde] geen concrete persoonlijke belangen naar voren gebracht, maar heeft hij slechts gesteld dat door zijn handelswijze Tubus niet zou zijn benadeeld, omdat P-Line Netherlands B.V. een geheel andere techniek dan Tubus hanteert bij de uitvoering van haar werkzaamheden. Deze stelling is door Tubus met verwijzing naar haar marktpositie en die van P-Line Netherlands B.V., gemotiveerd betwist. Voorshands acht de voorzieningenrechter, mede gelet op de stellingen van Tubus over het door [gedaagde] genoten opleidingstraject (ongeacht of dit aan iedere werknemer werd aangeboden), en de door hem meegemaakte bedrijfsontwikkeling van Tubus, voldoende aannemelijk gemaakt dat Tubus een reëel en gerechtvaardigd belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding jegens [gedaagde].
      
      
      
        Of Tubus concreet schade heeft geleden of zal lijden door de handelwijze van [gedaagde] is niet van belang, nu een concurrentiebeding juist beoogt die schade te voorkomen. 
      
      
    
    
      4.6.
      Of en in hoeverre door Tubus verwijtbaar is gehandeld bij het gegeven ontslag, ligt door het tot stand komen van de vaststellingsovereenkomst niet meer ter toetsing voor en daarmee evenmin de vraag of de arbeidsovereenkomst schadeplichtig is geëindigd.
      
    
    
      4.7.
      Het voorgaande brengt met zich mee dat de vordering, zoals vermeld onder 3.1 onder a, zal worden toegewezen, zij het dat deze toewijzing zal worden beperkt tot 11 september 2014, omdat het concurrentiebeding is overeengekomen voor een tijdsbestek van 12 maanden na beëindiging van het dienstverband. Gelet op de verklaring van [gedaagde] ter zitting dat hij inmiddels een nieuwe arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar heeft gesloten met P-Line Netherlands B.V., ziet de voorzieningenrechter aanleiding de gevorderde dwangsom toe te wijzen, zij het dat deze zal worden gemaximeerd, zoals hierna onder 5 te melden.
      
    
    
      4.8.
      Voor wat betreft het onder 3.1. onder b gevorderde heeft Tubus erkend dat deze vordering in essentie op hetzelfde neerkomt als het onder 3.1. onder a gevorderde. Gelet daarop komt deze vordering niet voor toewijzing in aanmerking.
      
    
    
      4.9.
      
        Ten aanzien van het onder 3.1 onder c gevorderde, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
        Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
      
      
      
        Dat er een reëel restitutierisico bestaat bij veroordeling van [gedaagde] is niet aannemelijk geworden. Voorshands is wel voldoende aannemelijk dat [gedaagde] het bepaalde in artikel 10 van de arbeidsovereenkomst (gelezen in samenhang met punt 4 van de in het proces verbaal vervatte vaststellingovereenkomst) heeft geschonden en, gelet op de recente verlenging van zijn arbeidscontract bij P-Line Netherlands B.V., nog immer schendt. Gelet op de korte tijd tussen het sluiten van de overeenkomst op 11 september 2013 en de overtreding op 16 september 2013, valt [gedaagde] naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter van deze overtreding een zwaar verwijt te maken, waarbij de voorzieningenrechter ook relevant acht dat [gedaagde] ondanks sommaties van Tubus en ondanks deze procedure, zonder nadere uitleg of berichtgeving aan Tubus zijn werkzaamheden voor P-Line Netherlands B.V. blijft voortzetten. Hierin ligt naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter een voldoende spoedeisend belang van Tubus bij toewijzing van een voorschot op de nog nader vast te stellen contractuele boete. Nu echter nog niet is te voorzien of en zo ja in hoeverre de contractuele boete zal worden gematigd, acht de voorzieningenrechter toewijzing van een voorschot op deze boete van € 5.000,- redelijk. 
      
      
    
    
      4.10.
      De gevorderde uitvoerbaarheid op de minuut wordt afgewezen nu de wet deze mogelijkheid niet meer kent. Evenmin is door Tubus onderbouwd waarom het vonnis uitvoerbaar op alle dagen en uren zou moeten zijn, terwijl het belang voor Tubus daarbij de voorzieningenrechter niet is gebleken. De vorderingen zullen in zoverre worden afgewezen. 
      
    
    
      4.11.
      
        [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Tubus worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	 80,02
      - griffierecht		1.892,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	2.788,02
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      veroordeelt [gedaagde] tot nakoming van het bepaalde in artikel 10 van de arbeidsovereenkomst d.d. 9 maart 2012, gelezen in samenhang met artikel 4 van de in het proces-verbaal van 11 september 2013 vervatte vaststellingsovereenkomst tot 11 september 2014, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat [gedaagde] zich na betekening van dit vonnis in strijd met het vonnis gedraagt, met een maximumbedrag aan verbeurde dwangsommen van € 50.000,-,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde] om aan Tubus bij wijze van voorschot op de nog vast te stellen verschuldigde contractuele boete te betalen een bedrag van € 5.000,00 (vijfduizend euro),
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Tubus tot op heden begroot op € 2.788,02,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2014.2567/1734/2009