ECLI:NL:GHARL:2017:5959, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 11-07-2017, 200.182.658/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-07-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering van franchisenemers tegen franchisegever/tevens leverancier gebaseerd op schending van afspraken over inkoopprijzen onvoldoende feitelijk onderbouwd.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.182.658/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/104790 / HA ZA 14-105)
    
    
    
    
      
        arrest van 11 juli 2017 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1Op=Op Carolie B.V.,
    gevestigd te Groningen,
    2. Trade Cosmetics B.V.,
    gevestigd te Stadskanaal,
    3. Op=Op Assen B.V.,
    gevestigd te Assen,
    4. Weg=Pech Roden B.V.,
    gevestigd te Roden,
    5. Op=Op Almere B.V.,
    gevestigd te Wapenveld,
    6. Op=Op Barneveld B.V.,
    gevestigd te Wapenveld,
    7. Op=Op Veenendaal B.V.,
    gevestigd te Wapenveld,
    8. Markon B.V.,
    gevestigd te Wapenveld,
    9. Op=Op Enschede B.V.,
    gevestigd te Emmen,
    10. Op=Op Nijverdal B.V.,
    
      gevestigd te Emmen,
      appellanten,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna gezamenlijk te noemen: Carolie c.s., 
      advocaten: mr. P. Keijzer, kantoorhoudend te Emmen voor appellanten sub 1 tot en met 4 en mr. M. Verhoeff, kantoorhoudend te Rotterdam, voor appellanten 5 tot en met 10.
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
  
  
    
      1Op=Op Partijgroothandel B.V.,
    
      gevestigd te Peize,
      hierna: Partijgroothandel,
    
    2. Valkema Invest B.V.,
    gevestigd te Peize,
    3. Holding V.J. Alkema B.V.,
    
      gevestigd te Emmen,
      hierna: Holding Alkema,
    
    4. J. Venema Beheer B.V.,
    
      gevestigd te Gasselternijveen,
      hierna; Venema Beheer,
    
    5. De Vijzel Trading B.V.,
    
      gevestigd te Gasselternijveen,
      hierna: De Vijzel,
    
    6. [geïntimeerde6] ,
    
      wonende te [A] ,
      hierna: [geïntimeerde6],
    
    7. [geïntimeerde7] ,
    
      wonende te [B] ,
      hierna: [geïntimeerde7],
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: Op=Op c.s., 
      advocaat: mr. J. Knotter, kantoorhoudend te Emmen.
    
    
    
      Het hof verwijst naar het tussenarrest van 7 februari 2017 waarbij een comparitie van partijen is bevolen.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
    
    
      Ter uitvoering van voormeld tussenarrest heeft op 18 mei 2017 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. Aan het slot van de zitting hebben partijen arrest gevraagd op het vooraf toegezonden dossier en het proces-verbaal van de comparitie.
    
    
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten (en grieven 1 en 2)
    
    
      2.1
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.4 een aantal in deze zaak vaststaande feiten weergegeven. Deze zijn tussen partijen niet in geschil behoudens voor zover Carolie c.s. met de grieven 1 en 2 ten aanzien van een aantal van die feiten bezwaren heeft aangevoerd. Met in achtneming van deze grieven, die op zichzelf niet kunnen leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis, staan de volgende feiten tussen partijen vast.
      
    
    
      2.2
      Partijgroothandel exploiteert sedert 2003 de franchiseformule Op=Op Voordeelshop. Op=Op Voordeelshop biedt drogisterij-artikelen aan. De directeur/aandeelhouder was destijds de heer [C] (hierna: [C] ). Carolie c.s. zijn allen franchisenemer van Partijgroothandel geweest. Bij de start van de franchiseformule in 2003 kochten de franchisenemers hun producten in bij een aantal leveranciers, waaronder De Vijzel. Sedert 2002 is [geïntimeerde7] via Venema Beheer indirect bestuurder van De Vijzel. 
      
    
    
      2.3
      
        Vanaf 2004 is de inkoop meer gecentraliseerd. Er waren toen tien à twaalf aangesloten winkels. Vanaf dat moment werd ongeveer tweederde van het assortiment ingekocht bij 
        De Vijzel en het resterende deel vooral bij CMCI. 
      
    
    
      2.4
      Medio 2009 namen [geïntimeerde6] en [geïntimeerde7] Partijgroothandel over (via respectievelijk Holding Alkema en Venema Beheer). Er waren op dat moment 21 vestigingen van Op=Op Voordeelshop. Winkeliers plaatsten hun bestellingen voortaan (vrijwel uitsluitend) bij Partijgroothandel die daarvoor zelf de inkoop deed en voorraden beheerde. Daartoe werden wekelijks prijslijsten ter beschikking gesteld aan de winkeliers. Partijgroothandel functioneerde aldus als franchisegever en als (vrijwel enige) leverancier.
      
    
    
      2.5
      De verhouding tussen het aantal franchisevestigingen en het aantal eigen winkels van Partijgroothandel is daarna flink veranderd. Medio 2014 waren, verspreid door heel Nederland, ongeveer 28 franchisevestigingen aangesloten. Daarnaast waren er 59 eigen winkels. 
      
    
    
      2.6
      
        Carolie c.s. hebben ieder voor zich met Partijgroothandel een samenwerkingsovereenkomst gesloten. Deze samenwerkingsovereenkomsten (hierna: de overeenkomsten) bevatten onder meer de volgende bepalingen:
        "IN AANMERKING NEMENDE:
      
      
        - dat “Op = Op” een succesvol systeem verder te noemen “formule”, heeft ontwikkeld voor de exploitatie van de handel in drogisterij en cosmetica-artikelen onder de naam “Op = Op Voordeelshop";
      
      
        (…)
      
      
        - dat de ondernemer van (de voordelen van) genoemde formule en de daarmee samenhangende diensten van “Op = Op” gebruik wil maken;
      
      
        - dat “Op = Op” bereid en in staat is de ondernemer waardevolle adviezen te verstrekken en waardevolle diensten te verlenen, geschikt om te geraken tot een succesvolle uniforme exploitatie van voornoemde formule, hieronder mede begrepen:
      
      
        (…)
      
      
        b) optimalisatie van de bruto winstmarge middels gezamenlijke verkoopadviesprijzen,
      
      
        
          uitgekiend assortiment, begeleiding bij een rendabele exploitatie van de onderneming, etc.
        
        
          (…)
        
        
          KOMEN OVEREEN ALS VOLGT:
        
        
          (…)
        
        
          Artikel 8
        
        
          AFNAMEVERPLICHTING, INKOOP EN LEVERING VAN GOEDEREN
        
        
          8.1
        
        
          De ondernemer onderkent het belang van "Op = Op” en andere gebruikers van de formule bij een zo groot mogelijke uniformiteit en (controle op) kwaliteit en samenstelling van het assortiment evenals concentratie van de inkoop bij leveranciers waarmee "OP = OP” de leveringsovereenkomst heeft gesloten.
        
        
          Vooral om deze redenen verplicht ondernemer zich om het assortiment vrijwel geheel (lees: voor minimaal 95%) in te kopen bij door “Op = Op” aangewezen leveranciers. Dit geldt zolang “Op = Op” samenwerkt met bedoelde leveranciers en waarbij zij zich het recht voorbehoud (een) andere leverancier(s) aan te wijzen, uit te sluiten of de inkoop, al dan niet volledig, zelfstandig te gaan verzorgen. Uitgangspunt in deze is dat elke (aangewezen) leverancier levert tegen marktconforme prijzen.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      
      
        
          “Op = Op” verplicht zich, naar beste kunnen, tot zo optimaal mogelijke afspraken met en
        
        
          daardoor tot regelmatige inkoop van het assortiment door de ondernemer bij de door “Op = Op” geselecteerde leveranciers. Ondernemer is gehouden dit assortiment volledig te voeren (conform lid 1 van dit artikel tot 95%) en bij het publiek aan te bieden, mede om uniformiteit van de marketingactiviteiten na te streven.
        
        
          (…)
        
        
          Artikel 10
        
        
          ZELFSTANDIG ONDERNEMERSCHAP VAN DE ONDERNEMER
        
        
          (…)
        
      
    
    
      
      
        
          “Op = Op” geeft geen garanties af aan de ondernemer uit hoofde van deze overeenkomst,
        
        
          daardoor ook niet ten aanzien van assortiment, omzet, brutowinstpercentages en dergelijke.
        
        
          (…)
        
        
          Artikel 14
        
        
          GELDELIJKE VERGOEDINGEN
        
        
          14.1
        
        
          Als vergoeding voor de aan de ondernemer bij deze overeenkomst toegekende rechten en
        
        
          toegezegde prestaties zal de ondernemer aan “Op = Op” betalen:
        
      
      
        a. Bij start van de onderneming:
      
      
        éénmalig entreegeld (…);
      
      
        b. Bij uitbreiding van het aantal vestigingen:
      
      
        éénmalig bedrag (…);
      
      
        c. Periodieke vergoeding ter grootte van 4% van de bruto-omzet in de desbetreffende 4 
      
      
        wekelijkse periode, exclusief BTW van de door de ondernemer geëxploiteerde vestiging."
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      3.1
      Carolie c.s. hebben tezamen met een drietal andere eisers (die geen partij zijn in dit hoger beroep) Op=Op c.s. gedagvaard en zij hebben na verschillende eiswijzigingen diverse vorderingen ingesteld, strekkende tot onder meer veroordeling tot betaling van schadevergoeding en het geven van verklaringen voor recht. Voor de inhoud van de vorderingen (die in hoger beroep weer zijn gewijzigd en welke gewijzigde vorderingen hierna onder 4 integraal zullen worden weergegeven) verwijst het hof naar het bestreden vonnis van 9 september 2015 onder rolnummer C/19/104790/HA ZA 14-105.
      
    
    
      3.2
      Op=Op c.s. hebben verweer gevoerd. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vorderingen afgewezen en Carolie c.s. en de andere eisers veroordeeld in de kosten van het geding. De onderhavige zaak was in eerste aanleg gevoegd met een procedure tussen Partijgroothandel als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en appellanten sub 9 en 10 als gedaagden in conventie/eiseressen in reconventie. In die zaak, met nummer C/19/105281/HA ZA 14-132 is afzonderlijk vonnis gewezen op - eveneens - 9 september 2015.
      
      
    
  
  
    
      4De vordering in hoger beroep
    
    
      4.1
      De eis is in hoger beroep (opnieuw) gewijzigd. De bezwaren daartegen zijn bij rolbeschikking van 31 mei 2016 verworpen. De vordering in hoger beroep luidt:
      
      
        "het vonnis, tussen appellanten sub 1 t/m 10 als eisers en geïntimeerden als gedaagden 1 t/m 7, zoals gewezen door de Rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 9 september 2015, onder zaak- rolnummer C/19/104790 / HA ZA 14-105, te vernietigen, en opnieuw rechtdoende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        (i) Primair:
      
      
        1. Te verklaren voor recht dat Op=Op Partijgroothandel B.V. toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van de verbintenis uit de overeenkomst met appellanten inhoudende dat zij aan appellanten niet meer opslag op de inkoopprijs van voorraden doorbelast dan 10% over de kale inkoopprijs die door Op=Op Partijgroothandel en De Vijzel is betaald aan hun leveranciers;
      
      
        2. Geïntimeerden hoofdelijk, des de een betalende, de ander zij bevrijd, althans ieder voor gelijke delen, althans geïntimeerde 1, althans een der geïntimeerden, te veroordelen tot vergoeding aan appellanten van de als gevolg van de tekortkoming geleden schade,
      
      
        a. in verband met teveel betaalde opslag, te begroten op 7,49% van de door appellanten over 2009-2014 aan geïntimeerde 1 betaalde inkooprijzen, resulterend In de navolgende schadevergoedingen:
      
      
        
          Aan appellanten 1 t/m 4: EUR 352.612,-,
        
        
          Aan appellanten 5 t/m 8: EUR 424.371,-,
        
        
          Aan appellante 9: EUR 103.681,-,
        
        
          Aan appellante 10: EUR 70.351,-,
        
        
          Alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 april 2014,
        
        
          (ii) Subsidiair:
        
      
      
        1. Te verklaren voor recht dat Op=Op Partijgroothandel B.V. toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomsten zoals gesloten tussen haar en appellanten;
      
      
        2. Geïntimeerden hoofdelijk, des de een betalende, de ander zij bevrijd, althans ieder voor gelijke delen, althans geïntimeerde 1, althans een der geïntimeerden, te veroordelen tot vergoeding aan appellanten van de als gevolg van de tekortkoming geleden schade.
      
      
        a. in verband met teveel betaalde opslag, te begroten op 17,49% van de door appellanten over 2009-2014 aan geïntimeerde 1 betaalde inkooprijzen, resulterend In de navolgende schadevergoedingen:                                      
      
      
        
          Aan appellanten 1 t/m 4: EUR 931.790,-,
        
        
          Aan appellanten 5 t/m 8: EUR 1.062.240,-,
        
        
          Aan appellante 9 en 10 gezamenlijk: EUR 416.818,00,-,
        
        
          Alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 april 2014,
        
        
          (iii) Primair en subsidiair:
        
      
      
        b. Geïntimeerden hoofdelijk, des de een betalende, de ander zij bevrijd, althans ieder voor gelijke delen, althans geïntimeerde 1, althans een der geïntimeerden, te veroordelen tot vergoeding aan appellanten van de als gevolg van de tekortkoming geleden schade in verband met door appellanten onverschuldigd betaalde franchisefees, resulterend in de navolgende schadevergoedingen:
      
      
        
          Aan appellanten 1 t/m 4: EUR 383.843,86,-,
        
        
          Aan appellante 9: EUR 93.030,29,-,
        
        
          Aan appellante 10: EUR 63.748,41,-,
        
        
          Alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 april 2014;
        
        
          (iv)
           Geïntimeerden hoofdelijk, des de een betalende, de ander zij bevrijd, althans ieder voor gelijke delen, althans geïntimeerde 1, althans een der geïntimeerden, te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke verhaalskosten van appellanten 1 t/m 4 ad EUR 5.160,-, van appellanten 5 t/m 8 ad EUR 5.160,-, van appellante 9 ad EUR 4.000,- en van appellante 10 ad EUR 2.842,-, alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 april 2014;
        
      
      
        (v)
         Geïntimeerden hoofdelijk, des de een betalende, de ander zij bevrijd, althans ieder voor gelijke delen, althans geïntimeerde 1, althans een der geïntimeerden, te veroordelen tot vergoeding van de deskundigenkosten aan de zijde van appellanten 1 t/m 4 ad EUR 1.479,62, van appellanten 5 t/m 8 ad EUR 1.479,61, van appellante 9 ad EUR 739,81 en van appellante 10 ad EUR 739,81, alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 september 2015;
      
      
        
          (vi)
           Geïntimeerden hoofdelijk, des de een betalende, de ander zij bevrijd, althans ieder voor gelijke delen, althans geïntimeerde 1, althans een der geïntimeerden, te veroordelen in de kosten van het geding In eerste aanleg, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 september 2015;
        
        
          (vii)
           Geïntimeerden hoofdelijk, des de een betalende, de ander zij bevrijd, althans ieder voor gelijke delen, althans geïntimeerde 1, althans een der geïntimeerden, te veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep, onder de bepaling dat deze proceskostenveroordeling binnen veertien dagen na de dag van het in deze te wijzen arrest dienen te zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn
        
        
          tot aan de dag der algehele voldoening;
        
        
          (viii)
           Geïntimeerden hoofdelijk, des de een betalende, de ander zij bevrijd, althans ieder voor gelijke delen, althans geïntimeerde 1, althans een der geïntimeerden, te veroordelen in de nakosten."
      
      
      
    
  
  
    
      5De ontvankelijkheid appellanten sub 9 en 10
    
    
      5.1
      Op=Op c.s. hebben aangevoerd dat appellanten sub 9 en 10 niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun appel omdat zij niet tevens hoger beroep hebben ingesteld van het tussen hen en Partijgroothandel gewezen vonnis van (eveneens) 9 september 2015 (als hiervoor genoemd in rov. 3.2). In die zaak was een aantal verweren (in conventie) en vorderingen (van genoemde appellanten in reconventie) aan de orde welke verweren en vorderingen deels overlappen met die in de onderhavige zaak. Beide zaken waren in eerste aanleg gevoegd maar er is bij afzonderlijke vonnissen in beslist. In elk geval voor het overlappende gedeelte dient de niet-ontvankelijkheid te worden uitgesproken, aldus Op=Op c.s.
      
    
    
      5.2
      Het hof volgt Op=Op c.s. niet in dit betoog omdat het geen steun vindt in het recht. Het enige rechtsgevolg van het feit dat in de andere zaak geen hoger beroep is ingesteld kan zijn dat aan Op=Op c.s. een beroep op gezag van gewijsde toekomt ten aanzien van een aantal beslissingen in die andere zaak. Aan de vraag of de stellingen van Op=Op c.s. als een beroep op gezag van gewijsde kunnen worden aangemerkt en of dat beroep dan terecht is gedaan, komt het hof blijkens het onderstaande echter niet toe.
      
      
    
  
  
    
      6De bespreking van de (overige) grieven en de vorderingen
    
    
      6.1
      
        Grief 3 is gericht tegen de opsomming van de vorderingen in het vonnis, in die zin dat wordt geconstateerd dat de eis in hoger beroep is gewijzigd. Het hof overweegt dat die constatering niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden. De grief faalt.
      
    
    
      6.2
      Met de grieven 5 en 6 introduceren Op=Op c.s. de nieuwe primaire en subsidiaire grondslagen voor hun (gewijzigde) vorderingen zoals zij die in hoger beroep hebben ingesteld. Tevens handhaven zij in die grieven, meer subsidiair, hun standpunt in eerste aanleg. Het hof zal deze grieven thans gezamenlijk bespreken.
      
    
    
      6.3
      
        De primaire grondslag voor de (primaire) vordering luidt in hoger beroep dat Partijgroothandel is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst door in strijd met wat was overeengekomen hogere prijzen in rekening te brengen dan de kale inkoopprijzen plus 10%. Op grond van die stelling wordt aanspraak gemaakt op schadevergoeding over de jaren 2009 tot en met 2014, waarbij de schade is begroot op 7,49% van de aan Partijgroothandel betaalde inkoopprijzen over die jaren. Uit een uitgelekte voorraadlijst van Partijgroothandel d.d. 1 maart 2012 (prod. 2 bij inleidende dagvaarding) is volgens Carolie c.s. namelijk gebleken dat de daarop vermelde inkoopprijzen van Partijgroothandel gemiddeld met 17,49 % opslag aan Carolie c.s. zijn doorberekend. Het verschil tussen die 17,49 % en de overeengekomen 10% bepaalt de schade, aldus Carolie c.s.. Bedoelde afspraak – inkoopprijzen plus 10% - is volgens Carolie c.s. “in het verleden” gemaakt met de heer [C] , de vorige bestuurder/aandeelhouder van Partijgroothandel. Carolie c.s. bieden daar bewijs van aan. Het bestaan van de afspraak zou volgens Carolie c.s.  blijken uit:
        (i) een (niet gedateerde) brief van de 'Franchiseraad' (een afvaardiging van de  franchisenemers) van 15 juli 2012 (productie 10 inleidende dagvaarding) voor zover luidende: "De afspraak, die jaren geleden is gemaakt, is dat de Op=Op Partijgroothandel zijn inkoopprijs vermeerderd met 10%. Dit betekent simpelweg dat € 1,- € 1,10,- wordt voor de ondernemers" en de reactie daarop van Partijgroothandel bij brief van 27 juli 2012 (productie 11 inleidende dagvaarding) voor zover luidende: "10% opslag. Dit is iets wat wellicht door Dhr. [C] In het verleden is gezegd. Echter is dit, wat iedereen wellicht ook weet, nooit uitgevoerd.";
        (ii) de notulen van vergaderingen van de Franchiseraad en 'de organisatie' (lees: Partijgroothandel) van 5 mei 2009 (prod. 143 bij memorie van grieven) en van 2 november 2011 (prod. 142 bij memorie van grieven) waarin melding wordt gemaakt van respectievelijk "95% = inkoop plus 10%" en "opslag 10% op inkoop";
        (iii) het proces-verbaal van een comparitie in een verwante zaak (tegen franchisenemer Mensink) waarin de afspraak door [geïntimeerde6] zou zijn erkend (productie 141 memorie van grieven).
      
      
    
    
      6.4
      Door Op=Op c.s. is gemotiveerd betwist dat naast of in plaats van hetgeen in artikel 8 lid 1 van de overeenkomsten is vastgelegd ('marktconforme prijzen') (nadere) overeenkomsten tussen partijen tot stand zijn gekomen in de door Carolie c.s. gestelde zin, inhoudende dat bij doorlevering van door Partijgroothandel ingekochte producten aan Carolie c.s. op ieder product een opslag van 10% op de door Partijgroothandel betaalde inkoopprijs in rekening zou worden gebracht. Op=Op c.s. hebben erop gewezen dat uit de stellingen van Carolie c.s. in eerste aanleg volgt dat ook zijzelf ervan uitgaan dat een dergelijke (nadere) overeenkomst nooit tot stand is gekomen. Op=Op c.s. hebben er voorts op gewezen dat een dergelijke werkwijze ook nooit is gevolgd en ook niet uitvoerbaar is, alleen al vanwege het feit dat hetzelfde product (soms bij verschillende leveranciers) tegen steeds wisselende prijzen in wisselende periodes werd ingekocht en jegens alle franchisenemers dezelfde prijzen werden gehanteerd (uitvoerig nader uiteengezet in de stukken, onder meer de memorie van antwoord onder 4.12 tot en met 4.21). Bovendien moeten sommige producten soms duur worden ingekocht en andere goedkoop en is het dan in het belang van de franchisenemers dat als het ware het een met het ander wordt gecompenseerd. In de praktijk is volgens Op=Op c.s. de werkwijze ontstaan dat Partijgroothandel de inkoopprijzen op zodanige wijze stuurde dat zijzelf een marge van 10% op haar inkoopprijzen verdiende en de franchisenemers een marge van 34 % konden realiseren. Die werkwijze is nog eens uiteengezet in de brief van 27 juli 2012 waarop geen reactie meer is gevolgd. Aan deze werkwijze hebben zij zich steeds gehouden, aldus Op=Op c.s 
      
    
    
      6.5
      Het hof overweegt als volgt. Door [geïntimeerde6] is ter comparitie bij het hof namens Op=Op c.s. verklaard dat, in zijn bijzijn, door [C] is gezegd dat zou worden uitgegaan van inkoop plus 10%. Ook in zijn genoemde brief van 27 juli 2012 schrijft [geïntimeerde6] in reactie op de genoemde brief van de 'Franchiseraad' van 15 juli 2012: “Dit is iets wat wellicht in het verleden door de heer [C] is gezegd". Op grond van een en ander acht het hof onvoldoende weersproken dat dat door [C] in het verleden is verklaard dat de inkoop plus 10% opslag aan de franchisenemers zal worden doorberekend. Derhalve zal daar als vaststaand van worden uitgegaan en is in zoverre bewijslevering niet nodig.
      
    
    
      6.6
      Gelet op het gevoerde verweer, is echter de vraag, (i) of [C] met deze mededeling namens Partijgroothandel een aanbod heeft willen doen (althans bij Carolie c.s. het gerechtvaardigd vertrouwen ter zake daarvan heeft gewekt) om naast of in plaats van hetgeen uitdrukkelijk is overeengekomen in de schriftelijke contracten (artikel 8 lid 1: 'marktconforme prijzen') een nadere prijsafspraak te maken, (ii) hoe dit eventuele aanbod door Carolie c.s. is en (redelijkerwijs) mocht worden opgevat en (iii) of en hoe zij dat aanbod hebben aanvaard.  
      
    
    
      6.7
      Voor de beoordeling van de hiervoor in 6.6 opgeworpen vragen komt het telkens aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de door hen gebezigde bewoordingen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn de omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, van beslissende betekenis (de zogenoemde Haviltexnorm van HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158). 
      
    
    
      6.8
      Toegepast op de onderhavige kwestie acht het hof de navolgende feiten en omstandigheden van belang. 
      
        
          Partijen hebben hun rechtsverhoudingen schriftelijk vastgelegd. Het ligt voor de hand dat partijen belangrijke wijzigingen of aanvullingen daarvan of daarop schriftelijk zouden hebben vastgelegd. Dit is niet het geval. Niettemin is niet ondenkbaar dat partijen mondeling een dergelijke wijziging of aanvulling zijn overeengekomen.
        
        
          Voor zover al uit de stellingen van Carolie c.s. kan worden afgeleid dat zij de mededeling "destijds" van [C] hebben als aanbod opgevat tot wijziging/aanvulling van de overeenkomst, hebben zij niet gesteld dat, hoe en wanneer dat aanbod door (ieder van) hen is aanvaard. Dit had temeer op hun weg gelegen nu zij in eerste aanleg nog zeer nadrukkelijk hebben gesteld dat met hen nimmer een afspraak "inkoop plus 10%" is gemaakt. Zo wordt op pagina 31 van de conclusie van repliek het volgende door Carolie c.s. (en de andere eisers) gesteld:
        
      
      
        "Eisers hebben nimmer vrijwillig of nadrukkelijk ingestemd met een opslag op verplicht bij Op = Op Partijgroothandel af te nemen goederen en zij mochten uitgaan van marktconforme inkoopprijzen
        
          Onder 5.2 en 15.2 in de CvA wordt het voorgedaan alsof de eisers vrijwillig akkoord zijn gegaan met een opslag over de inkoopprijzen op de voorraad (van 10%). Dit is echter niet het geval (…) Gedaagden verwijzen naar productie 10 bij de dagvaarding, een niet ondertekende brief van de franchiseraad van 15 juli 2012 waarin het percentage van 10% wordt genoemd door de franchiseraad. De franchiseraad merkt echter op dat dit een afspraak van 'jaren geleden' is en dat '20 ondernemers' het met de opslag eens zouden zijn. Hieronder vallen echter niet eisers, die nimmer hebben ingestemd met 10% opslag."
      
      
         Namens Carolie c.s. is ter zitting van het hof erkend dat ook al in de 'periode [C] '  nooit een opslag van 10% op de inkoopprijzen is toegepast. In het proces-verbaal is opgenomen dat [D] (namens appellanten 5 tot en met 8) dat heeft verklaard. In een brief van 20 juni 2017 van mr. Verhoeff wordt aangegeven dat [D] dit niet zou hebben verklaard. Het hof houdt staande dat de bewuste mededeling namens Carolie c.s. is gedaan, indien het niet door de heer [D] was, dan was het door de heer [E] (verschenen namens appellanten sub 1 tot en met 4). In genoemde brief wordt overigens niet namens [D] aangegeven dat [C] wel een opslag van 10% zou hebben gehanteerd. Gesteld noch gebleken is dat Carolie c.s. tegen het niet toepassen van 10% opslag door [C] (namens Partijgroothandel) ooit bezwaar hebben aangevoerd. Het gaat hier om een periode van zes jaar (2003-2009). 
         Carolie c.s. hebben voorts in het licht van de uitvoerige en gemotiveerde betwisting daarvan door Op= Op c.s. (zie onder meer memorie van antwoord sub 4.12 tot en met 4.21 ) in hun processtukken onvoldoende onderbouwd dat uitvoering van het door hen gestelde automatisme (inkoopprijs plus 10%) in de praktijk mogelijk was.
         In de notulen van gezamenlijke vergaderingen van de 'Franchiseraad' en de 'Organisatie' d.d. 5/5/2009 en 2/11/2011wordt melding gemaakt van respectievelijk "95% = inkoop plus 10%" en "opslag 10% op inkoop" maar die begrippen worden niet verder uitgewerkt. Door Op=Op c.s. is betoogd dat Partijgroothandel dit zo heeft opgevat als dat zij zou sturen op een marge van 10% op haar inkoop.
         Nadat Carolie c.s. in het bezit zijn gekomen van de voorraadlijst van 1 maart 2012 heeft de 'Franchiseraad' de eerder vermelde brief van 15 juli 2012 aan Partijgroothandel gestuurd, waarin wordt gerefereerd aan  een afspraak die "jaren geleden is gemaakt" namelijk dat Partijgroothandel haar inkoopprijzen vermeerdert met 10%,. Ter zitting van het hof hebben de (indirect) bestuurders van Carolie c.s. verklaard dat zij allen op de hoogte waren van die brief. Op die brief volgt dan de genoemde reactie van [geïntimeerde6] bij brief van 27 juli 2012, waarin hij schrijft dat dit in het verleden wellicht is gezegd maar dat dit nooit is uitgevoerd en waarin hij uit de doeken doet hoe in de praktijk door Op=Op c.s. wordt gewerkt, kort gezegd: sturen op 10% marge voor Partijgroothandel. Op die brief wordt niet meer door de 'Franchiseraad' of de franchisenemers gereageerd. 
         Vervolgens entameren Carolie c.s. (en andere eisers) eerst in 2014 de onderhavige zaak (inleidende dagvaarding d.d. 24 april 214) en stellen zij zich als gezegd in eerste aanleg zeer nadrukkelijk op het standpunt dat met hen nimmer een opslag van 10 % op de inkoopprijzen is overeengekomen. 
         Voor het eerst in de memorie van grieven in hoger beroep van 23 februari 2016 wordt dan door Carolie c.s. de stelling ingenomen dat Op=Op c.s. zijn tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst door in strijd met was overeengekomen hogere prijzen in rekening te brengen dan de kale inkoopprijzen plus 10%. Op zichzelf is een radicale koerswijziging in appel toegestaan en hoeft daarvoor geen verklaring te worden gegeven, doch de hiervoor geschetste gang van zaken draagt weinig bij aan de overtuigingskracht van het standpunt dat appellanten thans in hoger beroep innemen.
         De inhoud van het proces-verbaal in de zaak Mensink is door Op=Op c.s. weersproken onder verwijzing naar de brief die hun advocaat naar de rechtbank heeft verzonden naar aanleiding van dat proces-verbaal. 
      
      
    
    
      6.9
      Naar het oordeel van het hof hebben Carolie c.s. in het licht van deze feiten en omstandigheden onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat tussen hen en Partijgroothandel de gestelde (nadere) overeenkomst is gesloten inhoudende dat Partijgroothandel voor de door haar aan Carolie c.s. te leveren producten prijzen zal hanteren gelijk aan de door haar betaalde inkoopprijzen voor die producten vermeerderd met 10%. Aan het terzake gedane bewijsaanbod komt het hof dan ook niet toe. Het hof tekent nog aan dat door Carolie c.s. niet (subsidiair) een vordering is ingesteld gebaseerd op de stelling dat Partijgroothandel zich niet heeft gehouden aan de (door Op=Op c.s. in het kader van hun verweer gestelde) afspraak om de inkoopprijzen op zodanige wijze te sturen dat zijzelf een marge van 10% op haar inkoopprijzen verdiende en de franchisenemers een marge van 34% konden realiseren.
      
    
    
      6.10
      De subsidiaire grondslag voor de primaire vordering in hoger beroep luidt dat indien de afspraak van “inkoop met een opslag van 10%” niet is gemaakt, de franchiseovereenkomst tussen partijen toch in die zin moet worden uitgelegd. Als argument daarvoor wordt dan echter weer verwezen naar het feit dat de afspraak “inkoop met een opslag van 10%” is gemaakt. Het hof kan Carolie c.s. in deze cirkelredenering niet volgen, omdat in het subsidiaire scenario de afspraak juist niet is gemaakt. 
      
    
    
      6.11
      De meer subsidiaire grondslag in hoger beroep betreft een herhaling van het standpunt in eerste aanleg: door Op=Op c.s. zijn in strijd met artikel 8 van de overeenkomst geen marktconforme prijzen gehanteerd. Op grond daarvan wordt in hoger beroep, subsidiair, gevorderd schadevergoeding te begroten op 17,49% van de door Carolie c.s. in de periode 2009-2014 betaalde inkoopprijzen, te weten het (gemiddelde) verschil tussen de door Partijgroothandel blijkens de voorraadlijst van 1 maart 2012 betaalde inkoopbedragen en de prijzen die zij voor die producten aan Carolie c.s. in rekening bracht. Tegen de verwerping hiervan door de rechtbank heeft naast grief 5 (memorie van grieven 169 tot en met 172) ook betrekking grief 6, die uiteen valt in onderdelen (a) tot en met (j). Voorts heeft het gestelde in de memorie van grieven onder 52 en volgende betrekking op de meer subsidiaire grondslag. Het hof zal een en ander gezamenlijk bespreken. Het hof tekent hier wel bij aan dat de griefonderdelen 6 sub (a) tot en met (i) niet zijn gericht tegen oordelen van de rechtbank, maar tegen een weergave door de rechtbank van de standpunten van Op=Op c.s., en als zodanig niet tot vernietiging kunnen leiden.
      
    
    
      6.12
      Het betoog van Carolie c.s. komt samengevat op het volgende neer. Volgens de overeenkomst diende Partijgroothandel marktconforme prijzen te berekenen. Daarnaast diende zij ingevolge de considerans van de overeenkomst te streven naar brutowinstmargeoptimalisatie. Het uitgangspunt daarbij was de formule van een prijsvechter die restpartijen opkocht. Het streven moest erop gericht zijn zo goedkoop mogelijk in te kopen. Het aanhouden van een uniform assortiment was niet de bedoeling en zeker niet van een vast/continu assortiment. De overeenkomst bevat ook geen bepaling die daartoe verplicht. En feitelijk was er ook geen vast assortiment. Veel artikelen waren vaak niet leverbaar. Ook was het (dus) niet nodig voorraden met bijbehorende kosten aan te houden. Voor zover Op=Op c.s. wel zijn uitgaan van een businessmodel met vast assortiment en voorraden, is dat hun keus geweest, kennelijk ingegeven door het groeiend aantal (eigen) winkels, maar is die wijziging van de samenwerking nooit met Carolie c.s. overeengekomen en levert ook dat een tekortkoming op. 
      
    
    
      6.13
      
        Het hof sluit zich aan en neemt als zijn motivering over hetgeen de rechtbank heeft overwogen in rechtsoverwegingen 4.4 tot en met 4.6 van het bestreden vonnis. Voor zover deze rechtsoverwegingen met het hiervoor onder 6.12 weergegeven betoog worden bestreden, faalt dat betoog om de volgende redenen.
        (i) De stelling dat in de overeenkomst niet is bepaald dat een uniform assortiment wordt gevoerd, kan het hof niet volgen. In artikel 8 lid 1 is bepaald (onderstreping hof): De ondernemer onderkent het belang van "Op = Op” en andere gebruikers van de formule bij een zo groot mogelijke uniformiteit en (controle op) kwaliteit en samenstelling van het assortiment evenals concentratie van de inkoop bij leveranciers waarmee "OP = OP” de leveringsovereenkomst heeft gesloten. Dat en waarom deze bepaling zo moet worden uitgelegd dat er iets anders is overeengekomen dan dat er een uniform assortiment zal worden aangehouden, is niet (onderbouwd) gesteld. 
        Het enkele feit dat Partijgroothandel mogelijk niet altijd in staat is gebleken artikelen uit het assortiment te leveren, doet daar niet aan af. Uit dien hoofde is geen vordering ingesteld. 
        Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht overwogen dat Carolie c.s. onderbouwd hadden moeten uiteenzetten dat er andere leveranciers waren die continu een vergelijkbaar assortiment aan Carolie c.s. hadden kunnen leveren tegen lagere prijzen en dat het enkele feit dat andere leveranciers op verschillende momenten (en meestal voor een beperkt aantal producten) voordeliger prijzen hadden daarvoor niet voldoende is. Ook in hoger beroep hebben Carolie c.s. dat niet gedaan.
        (ii) Voor zover is bedoeld dat brutowinstmaximalisatie alleen mogelijk is door goedkope inkoop, is dit uitgangspunt onjuist, zoals uiteengezet in de memorie van antwoord onder 7.
        (iii) Voor zover Carolie c.s. klagen over de veranderingen die in de samenwerking zijn ontstaan door de toenemende schaalgrootte en de daarmee gepaard gaande aanpassingen in de werkwijze (zoals voorraadvorming met bijbehorende kosten), slaagt het verweer van Op=Op c.s. (memorie van antwoord 9.9 en volgende) dat Carolie c.s. hierover te laat hebben geklaagd en aldus op deze beweerdelijke tekortkoming geen beroep meer kunnen doen (artikel 6:89 BW). Uit de eigen stellingen van Carolie c.s. (memorie van grieven 62 e.v.) volgt dat het aantal winkels in de jaren van 2009 tot en met 2012 is verdubbeld (waarbij het aantal eigen winkels meer dan is vervijfvoudigd). Dan is klagen daarover in 2016 te laat. Het nadeel voor Op=Op c.s. is evident: indien eerder was geklaagd dan hadden zij de kans gehad de ontwikkelingen bij te stellen. Maar ook inhoudelijk faalt het betoog van Carolie c.s. op dit onderdeel, nu de overeenkomst geen beperkingen ten aanzien van de schaalgrootte inhoudt (door Carolie c.s. is althans niets gesteld waaruit die uitleg kan volgen). Het is een logisch gevolg dat de toenemende schaalgrootte in de loop van de tijd veranderingen in de samenwerking meebracht. 
        De hiervoor genoemde grieven en subonderdelen (zie 6.11) falen. 
      
      
    
    
      6.14
      Op grond van het vorenstaande zijn de vorderingen van Carolie c.s. jegens Partijgroothandel strekkende tot schadevergoeding niet toewijsbaar. Het hof laat dan nog onbesproken of (al) die vorderingen als zodanig op deugdelijke wijze zijn geformuleerd, nu appellanten 1 tot en met 4 en appellanten 5 tot en met 8 geen afzonderlijke vorderingen tot schadevergoeding hebben ingesteld, maar gezamenlijke vorderingen (waarop door Op=Op c.s. al in eerste aanleg is gewezen: conclusie van antwoord onder 11).
      
    
    
      6.15
      Naast de schadevergoeding wegens beweerdelijk te hoge inkoopprijzen, vorderen appellanten sub 1 tot en met 4 en (voor het eerst in hoger beroep) appellanten sub 9 en 10 terugbetaling van de door hen betaalde franchisefees over de jaren 2009-2014. Hierop heeft grief 7 betrekking. In eerste aanleg was de desbetreffende vordering (ten aanzien van appellanten  sub 1 tot en met 4) aanvankelijk beperkt tot 50% van de fees, waarvan 25% betrekking had op schade vanwege de in rekening gebrachte te hoge prijzen en 25% op schade door andere tekortkomingen (conclusie van repliek sub 197 e.v.). Vervolgens is die eis bij akte eisvermeerdering van 1 oktober 2014 vermeerderd tot 100% van de fees, met als toelichting dat door appellanten sub 1 tot en met 4 met het franchisecontract "geen enkel voordeel is behaald". In het petitum van die akte en ook in het petitum van de memorie van grieven wordt gesproken over "onverschuldigd betaalde" franchisefees maar tegelijkertijd over schadevergoeding. 
      
    
    
      6.16
      
         Het hof stelt vast dat noch in eerste aanleg (ten aanzien van appellanten 1 tot en met 4) noch in hoger beroep (ten aanzien van appellanten 1 tot en met 4 en 9 en 10) een deugdelijke onderbouwing is gegeven van de vordering tot terugbetaling van de fees. 
        Voor zover die vordering is geënt op schadevergoeding wegens in rekening gebrachte te hoge prijzen heeft Op=Op c.s. er terecht op gewezen dat de vordering dan dubbel is ten opzichte van de reeds afzonderlijke gevorderde schadevergoeding (waarmee de te hoge prijzen zouden worden gecompenseerd). Wat daar van zij, hiervoor is geoordeeld dat Carolie c.s. onvoldoende hebben onderbouwd dat te hoge prijzen zijn berekend. 
        Voor zover de vordering in eerste aanleg mede gebaseerd was op schadevergoeding wegens andere tekortkomingen, hebben Op=Op c.s. in de toelichting op grief 7 gesteld dat zij zich daar niet langer op beroepen.
        Voor zover een beroep is gedaan op onverschuldigde betaling, kan het hof dat niet volgen omdat de fees zijn betaald krachtens de (niet ontbonden) overeenkomsten. 
        Het hof concludeert dat ook deze vorderingen niet toewijsbaar zijn. Het hof laat dan nog onbesproken of die vordering als zodanig wat betreft appellanten 1 tot en met 4 op deugdelijke wijze is geformuleerd, nu ten aanzien van hen geen afzonderlijke vorderingen zijn ingesteld maar een groepsvordering.
        Grief 7 faalt.
      
      
    
    
      6.17
      
        
          Grief 4 heeft betrekking op de afwijzing van de vordering jegens de geïntimeerden 
        2 tot en met 7. Grief 8 heeft daarnaast betrekking op de gestelde (bestuurders) aansprakelijkheid van [geïntimeerde6] en [geïntimeerde7] . Uit de toelichting op deze grieven volgt dat Carolie c.s. de aansprakelijkheid van de geïntimeerden sub 2 tot en met 7 funderen op (hun gestelde betrokkenheid of rol bij) het tekortschieten door Partijgroothandel. Nu hiervoor echter is geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat Partijgroothandel is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, sneuvelt reeds daarom de daarvan afgeleide aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad van geïntimeerden sub 2 tot en met 7, wat er overigens zij van de gebrekkige onderbouwing van die grondslagen. De grieven falen.
      
      
    
    
      6.18
      
        Grief 9 ziet op de proceskostenveroordeling. Deze grief heeft geen zelfstandige betekenis en deelt dan ook het lot van de andere grieven.
      
      
    
  
  
    
      7De slotsom
    
    
      De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Carolie c.s. zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Op=Op c.s. te begroten op € 5.160,- aan verschotten en € 6.870,- aan geliquideerd salaris van de advocaat overeenkomstig 1 ½ punt (2 punten minus 0,5 punt) in tarief VIII. Ter toelichting dient het volgende. De kosten van hun akte houdende uitlating wijziging van eis dienen Op=Op c.s. zelf te dragen, nu dit verzet ongegrond is bevonden, en voor de antwoordakte van Carolie c.s. heeft het hof om die reden 0,5 punt in mindering gebracht. 
    
    
    
  
  
    
      8De beslissing 
    
    
      Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van 9 september 2015 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen;
    
    
    
      veroordeelt Carolie c.s. in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Op=Op c.s. te begroten op € 5.160,- aan verschotten en € 6.870,- aan geliquideerd salaris van de advocaat;
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. I. Tubben en mr. A.W. Jongbloed en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 
      11 juli 2017.