ECLI:NL:RBSHE:2008:BD0619, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 18-02-2008, 536759
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-02-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbinding arbeidsovereenkomst van een hooggeplaatste medewerker; kantonrechtersformule geen dwingende hoofdregel, maar in dit geval slechts een leidraad; hanteren van andere maatstaven ten aanzien van het bepalen van de mate van verwijtbaarheid aan de ontstane situatie en het bepalen van de hoogte van de eventueel
        toe te kennen vergoeding.

RECHTBANK ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector Kanton, locatie ‘s-Hertogenbosch
    
    
    
      Zaaknummer	: 536759 
      EJ verz. 	: 07/3026
      Uitspraak 	: 18 februari 2008
    
    
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap  [verzoekster],
      gevestigd en kantoorhoudende te  [vestigingsplaats],
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. E.J.Henrichs,
      advocaat te  Amsterdam,
    
    
    t e g e n :
    
    
      [verweerder],
      wonende  te  [woonplaats],
      verweerder,
      gemachtigde: mr. P.A. Boontje,
      advocaat te Amsterdam.
    
    
    1. De procedure
    
    Het op  5 december 2007 ter griffie van de rechtbank, sector kanton, locatie 's-Hertogenbosch, ingekomen verzoekschrift strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, welke in het vervolg zullen worden aangeduid als “[verzoekster]” en “[verweerder]”.  Zijdens [verweerder] is een verweerschrift ingediend. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op  12 februari 2008, bij welke gelegenheid partijen de zaak hebben doen bepleiten door hun gemachtigden. Na gevoerd debat is de beschikking bepaald op heden.
    
    2. Inleiding
    
    2.1. Tussen partijen bestaat een arbeidsovereenkomst. [verweerder] is sedert 1 augustus 1987  in dienst van [verzoekster],  laatstelijk werkzaam voor het bedrijfsonderdeel [verzoekster] Intellectual Property & Standards  tegen een bruto salaris (exclusief vakantiegeld, bonussen en andere toeslagen) van € 131.000,-- bruto  per jaar. [verweerder] is thans 51 jaar oud.
    
    3. De beoordeling
    
    3.1.Gesteld noch gebleken is dat het verzoek verband houdt met een van de opzegverboden van artikel 7:647, 648, 670 en 670a BW of met enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst.
    
    3.2. [verweerder] is op 1 augustus 1987 in dienst getreden bij het [verzoekster] concern. Hoewel daarover met name door [verzoekster] niet wordt ingegaan, kan uit de voorliggende en niet weersproken feiten en omstandigheden genoegzaam worden afgeleid dat er sprake is van een tenminste tot 2005/2006 respectabele staat van dienst van [verweerder] binnen het [verzoekster] concern. Dit heeft er ondermeer toe geleid dat met ingang van 15 oktober 2004 [verweerder] bij [verzoekster] Intellectual Property & Standards ([verzoekster] IP & S) de functie van Manager SS & T  Content Management is gaan bekleden, hij sinds 1 januari 2005 is benoemd tot [verzoekster] Executive (Executive Level 1) met als ranking ‘Vice President [verzoekster]’ en tenslotte met ingang van 1 mei 2005 naast content management ook verantwoordelijk is geworden voor de zogenaamde optical storage standaardisatie binnen [verzoekster] IP & S.
    
    
      3.3  [verzoekster] stelt zich thans op het standpunt dat er sprake is van een situatie die is aan te merken als een verandering van omstandigheden die ontbinding van de arbeidsovereenkomst van [verweerder] rechtvaardigt.
      [verzoekster] voert daartoe ondermeer het navolgende aan:
      “[verzoekster] heeft het functioneren van [verweerder] in het voorjaar van 2006 als onvoldoende ervaren. Zij had op dat moment niet langer vertrouwen in het functioneren en presteren van [verweerder] en heeft over die situatie in alle openheid met [verweerder] gesproken. Die gesprekken hebben er uiteindelijk in geresulteerd dat de heer [.].[A], de direct leidinggevende van [verweerder], in juni 2006 heeft afgesproken dat:
      (i)   hij zijn functie zou neerleggen;
      (ii)  hij een tijdelijke functie zou aanvaarden; en
      (iii) vanuit die tijdelijke functie op zoek zou gaan naar een andere passende functie binnen
             of buiten [verzoekster].
      Partijen hebben vervolgens in overeenstemming met de gemaakte afspraken gehandeld. [verweerder] heeft zijn functie neergelegd en vervolgens door middel van een ‘special assignment’ binnen [verzoekster] IP & S meegewerkt aan een aantal projecten”, en verder: “In december 2006 heeft [verzoekster] geconstateerd dat [verweerder] weinig voortgang maakte met het vinden van een andere functie binnen [verzoekster]. [verzoekster] heeft om die reden [verweerder] ondersteuning en begeleiding aangeboden bij het zoeken naar een andere passende functie. [verzoekster] heeft daartoe [verweerder] in de gelegenheid gesteld een –op kosten van [verzoekster]- outplacementprogramma te volgen bij Karelse Consultancy Human Resource Support. [verweerder] heeft dit aanbod van [verzoekster] geaccepteerd, waarna begin januari 2007 een intakegesprek met Karelse heeft plaatsgevonden. Vanaf januari 2007 heeft [verzoekster] international [verweerder] de facto volledig vrijgesteld van werkzaamheden met als doel hem de gelegenheid te geven zich maximaal te oriënteren op een andere passende functie.”
      Nadat, aldus [verzoekster], ook de inschakeling van dit bureau niet leidde tot het vinden van een passende functie voor [verweerder] binnen het [verzoekster] concern, zou begin april 2007 aan [verweerder] zijn medegedeeld dat hij zich zou moeten focussen op voortzetting van zijn carrière buiten [verzoekster]. Vervolgens zijn partijen gesprekken gestart aangaande een vertrekregeling. Na langdurige onderhandelingen tussen partijen, waarbij het niet tot een overeenstemming kwam aangaande een dergelijke vertrekregeling, heeft [verzoekster] het onderhavig verzoekschrift ingediend.
    
    
    
      3.4  [verweerder] heeft een volledige andere lezing van de gebeurtenissen sinds het voorjaar van 2006. Door [verweerder] wordt daaromtrent ondermeer het navolgende aangevoerd:
      “Het functioneren van [verweerder] heeft nimmer ter discussie gestaan. [verweerder] heeft een uitstekende staat van dienst ook wat betreft performance. Zowel vóór 2006, maar ook gedurende het jaar 2006. Ten onrechte suggereert [verzoekster] onder punt 7 in het verzoekschrift dat zij (sinds het voorjaar 2006) het ‘functioneren (van [verweerder]) als onvoldoende heeft ervaren’. Dit vermeende dis- althans onvoldoende functioneren is op geen enkele wijze te staven”, en verder: “[verweerder] was zich nergens van bewust (tot 27 maart 2007) en behoefde zich ook nergens bewust van te zijn”.
      Vervolgens heeft [verweerder] ook een andere uitleg omtrent hetgeen tussen partijen in juni 2006 zou zijn afgesproken.  Hij verklaart daaromtrent: “In overleg is besloten tot een zogenoemde ‘Special Assignment’. [A] en [verweerder] waren beiden van mening dat [verweerder] meer waarde zou hebben voor het [verzoekster] concern, indien hij zich zou gaan richten op Business Development voor het totaal van Corporate Technology. Een aanzienlijke uitbreiding en verzwaring van taken, bevoegdheden en verantwoordelijkheden (waarbij overigens ook nog eens werd afgesproken dat [verweerder] tevens zijn opvolger zou inwerken). De Special Assignment was weliswaar een tijdelijke positie, maar tegelijkertijd zeer nadrukkelijk bedoeld als doorstroomfunctie. [verweerder] zou doorstromen naar een hogere positie/functie, op het gebied van Business Development/Strategie voor de overkoepelende organisatie Corporate Technologies, waarvan IP & S een onderdeel uitmaakt”, en verder: “Hoe het arbeidzame leven binnen het [verzoekster] concern eruit zou zien na voltooiing van deze Special Assignment was uiteraard nog niet geheel uitgekristalliseerd, maar het carrièreperspectief (binnen [verzoekster]) was uitstekend en vormde in elk geval geen punt van zorg.”
    
    
    
      3.5  [verweerder] erkent dat hij ingaande januari 2007 op verzoek van [verzoekster] een traject is gestart, inhoudende gesprekken met het bureau Karelse Consultancy Human Resource Support. Volgens [verweerder] betrof het hier echter geen outplacementbegeleiding, maar had het als insteek om te bezien op welke wijze het carrièreverloop (naar boven) binnen het [verzoekster] concern –na voltooiing van het special assignment- het beste gestalte zou kunnen krijgen.
      Verder is er, aldus [verweerder], geen sprake van een op non-actiefstelling dan wel een vrijstelling van werk vanaf januari 2007. 
      Tenslotte verklaart [verweerder]: “De inhoud van de brief van 27 maart 2007 kwam voor [verweerder] als donderslag bij heldere hemel”, en verder: “In deze brief van 27 maart 2007 werd [verweerder] door CEO [A] voor het eerst aangespoord tot een ‘zoektocht naar een andere baan’, alsmede ontslag in het vooruitzicht gesteld als hij per 1 oktober 2007 niet een andere baan zou hebben gevonden. [verweerder] had niet kunnen bevroeden dat [verzoekster], kennelijk al eerder (?), een exitscenario voorstond.”
    
    
    
      3.6  Naar het oordeel van [verweerder] zijn er geen gewichtige redenen die een ontbinding van de arbeidsovereenkomst kunnen rechtvaardigen. Het door [verzoekster] gestelde onvoldoende functioneren is volgens hem op geen enkele wijze onderbouwd en ook niet gebleken.
      [verweerder] verklaart nog steeds continuering van de arbeidsovereenkomst na te streven.
      Met [verweerder] is de kantonrechter van oordeel dat [verzoekster] inderdaad uiterst vaag is gebleven aangaande de gronden voor het aangevoerde onvoldoende functioneren van [verweerder]. Eerst ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van het onderhavig verzoek heeft [verzoekster] daaromtrent een nadere uitleg gegeven. Het zou daarbij gaan om de omstandigheid dat [verweerder] in zijn functie wel oplossingen voor bepaalde problemen aandroeg, doch daarbij tekort schoot in het standaardiseren van die oplossingen, of met andere woorden het aandragen van zogenaamde business-cases. Verder verwijt [verzoekster] hem dat hij ondanks het ontbreken van goedgekeurde business-cases toch al verder ging in de uitvoering van de plannen. [verweerder] heeft daarover nog verklaard dat het niet tot zijn taak behoorde om business-cases op te stellen.
      Nog los van de vraag of hieraan een onvoldoende functioneren van [verweerder] kan worden ontleend, dringt zich de vraag op of het [verweerder] duidelijk kenbaar is gemaakt in juni 2006 dat er naar de mening van [verzoekster] sprake was van onvoldoende functioneren en waarop dat oordeel was gebaseerd. Ter zitting is zijdens [verzoekster] reeds verklaard dat zij hetgeen tussen [verweerder] en de heer [A] namens [verzoekster] is besproken in juni 2006, ondermeer ten aanzien van  de aangeboden “tijdelijke” functie, beter had dienen vast te leggen in bijvoorbeeld een door beide partijen ondertekend gespreksverslag.
      In dat kader betekent het echter nog niet dat nu eerst in het schrijven van 27 maart 2007 van [verzoekster] aan [verweerder] duidelijk is aangegeven dat [verweerder] op zoek diende te gaan naar een functie buiten het [verzoekster] concern, dit ook voor [verweerder] de eerste keer was dat hij met deze mededeling werd geconfronteerd.
      Naar het oordeel van de kantonrechter had een betere verslaglegging door [verzoekster] van alle gesprekken, c.q. mededelingen, de thans opgeworpen onduidelijkheid over hetgeen zich vanaf medio 2006 tussen partijen heeft afgespeeld kunnen voorkomen. Daarentegen is ook [verweerder] er niet in geslaagd om aannemelijk te maken dat de hem in juni 2006 opgedragen ‘special assignment” de bedoeling in zich had om uiteindelijk te kunnen doorstromen naar een hogere positie/functie binnen het [verzoekster] concern. Zo is daartoe door [verzoekster] ondermeer erop gewezen dat [verweerder] bij de uitvoering van die laatste functie diende te rapporteren aan iemand lager in functie in vergelijking met zijn vorige functie.  Verder wordt door [verweerder] geen, althans geen afdoende reden aangevoerd waarom hij in juni 2006 van zijn bestaande functie werd afgehaald, indien er geen sprake zou zijn geweest van onvoldoende functioneren.
      Ook het met instemming van [verweerder] per januari 2007 ingaan van het traject bij het bureau Karelse Consultancy Human Resource Support geeft een sterke indicatie dat het [verweerder] kenbaar was gemaakt dat er van de zijde van [verzoekster] werd gestreefd naar een overplaatsing van [verweerder] in een andere functie binnen het [verzoekster] concern dan wel een andere functie elders. De verklaring van [verweerder] dat hij aanvankelijk dit traject bezag als het onderzoeken op welke wijze hij in een nog hogere functie binnen het [verzoekster] concern   zou kunnen worden geplaatst, komt de kantonrechter in zoverre weinig aannemelijk voor, nu [verweerder] in zijn brieven aan [verzoekster] ook telkens spreekt over een outplacementbureau.
      Tenslotte ontkent [verweerder] dan weliswaar dat hij per 1 januari 2007 volledig vrijgesteld zou zijn van het verrichten van werkzaamheden, doch op de vraag waaruit zou blijken dat hij nadien nog inhoudelijk (adviseurs)werk heeft verricht ten behoeve van het concern blijkt dat dit hoofdzakelijk werkzaamheden zijn geweest ter zake de overdracht van zijn aanvankelijke taken en het kortstondig (een paar dagen) adviseren op het voor hem specifiek werkterrein.  
    
       
    
      3.7  Weliswaar verklaart [verweerder] dat hij nog steeds volhard bij afwijzing van het ontbindingsverzoek en dat hij mogelijkheden ziet tot voortzetting van de arbeidsrelatie met [verzoekster], doch ook hij verklaart: “maar kan helaas niet ontkennen dat de situatie langzamerhand enigszins onhoudbaar is geworden, met name vanwege het feit dat de belangrijke personen binnen [verzoekster] Corporate Technologies inmiddels formeel op de hoogte zijn (gebracht) van het door [verzoekster] gewenste exitscenario en het inmiddels ingediende verzoekschrift tot ontbinding. Ofschoon [verweerder] niet is of zal –kunnen- worden aangemerkt als persona non grata (daartoe bestaat ook geen reden) is zijn rol/positie als Executive aangetast c.q. uitgespeeld, in elk geval zo lang de discussie (omtrent zijn mogelijke vertrek) voortduurt”.
      Daarenboven mag zeker niet uit het zicht worden verloren dat partijen reeds vanaf maart 2007 daadwerkelijk met elkaar –al dan niet middels tussenkomst van hun gemachtigden- in intensief overleg zijn over de wijze waarop de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden.
      Dat er hierdoor geen of nauwelijks sprake is van een onderling vertrouwen, benodigd voor een succesvolle continuering van de arbeidsovereenkomst, behoeft geen nader betoog.
      Dit geeft de kantonrechter aanleiding voor de vaststelling dat gewichtige redenen aanwezig zijn, bestaande uit veranderingen in de omstandigheden als bedoeld in artikel 7:685, lid 2 BW, welke van dien aard zijn dat de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst na korte tijd behoort te eindigen. 
      Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal daarom worden ingewilligd, met de bepaling dat de arbeidsovereenkomst zal eindigen per 1 maart 2008.
    
    
    
      3.8.  Bij het vaststellen en bepalen van de hoogte van de aan [verweerder] ten laste van [verzoekster] toe te kennen vergoeding bij de uit te spreken ontbinding van de arbeidsovereenkomst, is mede van belang de aard van de functie van [verweerder], alsmede de verwijtbaarheid van partijen aan de in rechte vaststaande veranderingen in de omstandigheden.
      De aard van de functie, met name de hoogte van het inkomen en de vele substantiële vergoedingen, brengen met zich mee dat onverkorte toepassing van de kantonrechtersformule niet is geïndiceerd. De kantonrechter stelt zich op het standpunt dat deze formule niet als dwingende hoofdregel, doch in dit geval slechts als een toe te passen leidraad zal worden gebruikt.
      Verder ligt in de aard van de functie tevens opgesloten dat er anders wordt aangekeken tegen het vaststellen van de mate van verwijtbaarheid van partijen aan de ontstane situatie, met andere woorden: hoge bomen vangen veel wind. Daarmee wil de kantonrechter uitdrukken dat tegenover een ruime salariëring met daarbij behorende vele extra uitkeringen staat een zware verantwoordelijkheid voor de door de werknemer uit te voeren taken, waarbij die werknemer al naar gelang de hoogte van zijn positie eerder op diens verantwoordelijkheden mag worden afgerekend.
      Zoals hiervoor echter reeds overwogen dient [verzoekster] te worden verweten in ieder geval op schrift niet of nauwelijks tot uitdrukking te hebben gebracht de gronden voor het gestelde onvoldoende functioneren. Daarnaast is er tussen partijen lang onderhandeld over de vertrekregeling. Dit heeft er ondermeer toe geleid dat gedurende langere tijd tegenover zeer ruime inkomsten aan de zijde van [verweerder] geen of nauwelijks arbeid heeft gestaan. Dat mag natuurlijk in eerste instantie [verzoekster] zelf worden verweten, daar zij op een eerder ogenblik tot de indiening van een ontbindingsverzoek had kunnen overgaan, doch is mede een gevolg van de moeizame onderhandelingen tussen partijen, waaraan beide partijen debet mogen worden geacht.
    
    
    
      3.9  Bij de vaststelling van de hoogte van de toe te kennen vergoeding gaat de kantonrechter uit van een gemiddeld bruto maandsalaris van € 15.000,--, waarbij rekening wordt gehouden met het salaris zonder de laatste niet toegekende loonsverhogingen en een begroot bedrag aan gemiddelde ontvangen bonusbedragen, zoals die door [verweerder] zijn onderbouwd in zijn verweerschrift. Aan de niet onderbouwde ter mondelinge behandeling gedane betwisting van het bedrag aan bonus over 2004, gaat de kantonrechter voorbij. Met de door [verweerder] gestelde ‘misgelopen’ loonsverhogingen gedurende de laatste periode van het dienstverband zal geen rekening worden gehouden. Aan het niet toekennen van die loonsverhogingen lag immers ten grondslag dat [verzoekster] niet tevreden was met het functioneren van [verweerder]. Ook zijn partijen in het tweede kwartaal in onderhandeling gegaan over een vertrekregeling. In een dergelijk geval zou niet alleen het toekennen van een loonsverhoging vreemd voorkomen, doch temeer om vervolgens bij het toekennen van een schadevergoeding rekening te gaan houden met deze misgelopen verhoging.
      Verder acht de kantonrechter onvoldoende grond aanwezig om in de hoogte van voor de berekening van de vergoeding te bepalen maandsalaris mee te nemen de waarde van toegekende aandelen/opties. Het gaat niet aan om in het kader van de ontbinding te verlangen dat de werkgever eveneens een vergoeding betaalt voor de mogelijke gederfde inkomsten ten gevolge van het na einde arbeidsovereenkomst niet meer verwerven van werknemersopties uit hoofde van een toekomstig, op het tijdstip van het einde van de arbeidsovereenkomst, nog niet toepasselijk optieplan. Zijdens [verweerder] is onvoldoende aangetoond dat er ter zake sprake is van een vaste en overeengekomen loonbestanddeel.
      Wat betreft de pensioen transfer incentive is niet betwist dat de achtergrond van deze vergoeding dient ter compensatie van wijziging in aftrekbaarheid van de pensioenpremie. Met deze vergoeding wordt gelet op de Landelijke aanbevelingen kantonrechtersformule geen rekening gehouden. Dit geldt ook voor de kosten van de leaseauto.   
      Tegenover een periode waarin niet of nauwelijks arbeid is verricht en wel loon is ontvangen, staat wel het geldende en voor [verweerder] bezwarende bepaalde bij artikel 4 van de algemene voorwaarden van de arbeidsovereenkomst, waarbij [verweerder] gedurende het eerste jaar na ontbinding niet volledig vrij is in een mogelijk dienstverband bij een derde.
      Tenslotte moet, gelet op het eerder overwogene,  de mate aan verwijtbaarheid van [verzoekster] aan de ontstane situatie iets hoger worden ingeschat in vergelijking met [verweerder].   
      Aan [verweerder] zal aldus ten laste van [verzoekster] een vergoeding worden toegekend van € 550.000,-- bruto.
    
    
    
      3.4. Aan [verzoekster] dient thans de gelegenheid te worden geboden tot intrekking van het verzoek, nu de kantonrechter overgaat tot toekenning van een hogere vergoeding dan door [verzoekster] geboden. 
      In de aard van de genomen beslissing en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen vindt de kantonrechter aanleiding om zowel bij handhaving dan wel intrekking van het verzoek de proceskosten tussen partijen te compenseren als na te melden.
    
    
    4. De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    Stelt [verzoekster] tot 28 februari 2008 in de gelegenheid haar verzoek desgewenst in te trekken.
    
    Compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
    
    
      Indien het verzoek niet, althans niet tijdig dan wel niet op de voorgeschreven wijze
      is ingetrokken, wordt thans als volgt beslist:
    
    
    ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen per  1 maart 2008;
    
    kent aan [verweerder] ten laste van [verzoekster] een vergoeding toe van € 550.000,--  bruto.
    
    
      Aldus gegeven en in het openbaar uitgesproken op  18 februari 2008  door 
      mr. M.H.Kobussen , kantonrechter te  's-Hertogenbosch, in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    
    Zaaknummer: 536759	blad 6
    
    beschikking