ECLI:NL:HR:2008:BC5966, Hoge Raad, 08-04-2008, 00280/07
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2008-04-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: 1. Vooruitlopen op inhoud getuigenverklaringen. 2. Omzetten jeugddetentie in gevangenisstraf. Ad 1. Het verzoek van de raadsman strekt ertoe om twee personen die belastend over verdachte hebben verklaard ttz. te doen horen omtrent de feitelijke gang van zaken en verdachtes rol daarbij. ’s Hofs motivering van de afwijzing van het verzoek komt daarop neer dat het o.g.v. hetgeen het o.b.v. het op dat moment voorhanden bewijsmateriaal acht vast te staan omtrent de feiten, het horen van die getuigen irrelevant acht. Aldus is het Hof ten onrechte vooruitgelopen op de inhoud van de verklaringen van die getuigen. Ad 2. Het Hof heeft de tul van twee voorwaardelijk opgelegde straffen van jeugddetentie gelast en daarbij die jeugddetentie omgezet in gevangenisstraf. Zoals volgt uit HR LJN AO1751 komt bij een beslissing tot tul van een eerder ppgelegde voorwaardelijke jeugddetentie toepassing van art. 77k Sr niet in aanmerking. De rechter kan bij een dergelijke beslissing dus niet bepalen dat de straf van jeugddetentie wordt vervangen door gevangenisstraf.

8 april 2008
      Strafkamer
      nr. 00280/07
      SG/AW
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 24 mei 2006, nummer 23/001387-05, in de strafzaak tegen:
      [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in het Huis van Bewaring "De Weg" te Amsterdam.
    
    
    1. De bestreden uitspraak
    
    Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 24 februari 2005 - de verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding onder 1 en 2 tenlastegelegde en hem voorts ter zake van 3. "diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden. Voorts is de tenuitvoerlegging gelast van voorwaardelijk opgelegde straffen. Tot slot heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd een en ander zoals in het arrest vermeld.
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep, dat kennelijk niet is gericht tegen de gegeven vrijspraken, is ingesteld door de verdachte. 
      Namens deze hebben mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam teneinde met inachtneming van 's Hogen Raads arrest op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
    
    3. Beoordeling van het eerste middel
    
    3.1. Het middel klaagt onder meer over de afwijzing van het verzoek [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen te horen.
    
    
      3.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
      "hij in de periode van 17 september 2004 tot en met 18 september 2004 te Bussum tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een woning, perceel [a-straat 1], heeft weggenomen een hoeveelheid goederen, waaronder een geldbedrag van totaal ongeveer 3000 euro en een horloge en zilveren munten, toebehorende aan [slachtoffer], waarbij verdachte en zijn mededaders zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft en de weg te nemen goederen onder hun bereik hebben gebracht door een deur van voornoemde woning en een kast in voornoemde woning te forceren."
    
    
    
      3.3.1. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
      a. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende:
      "Ik ken [betrokkene 2] en [betrokkene 3]."
    
    
    
      b. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 4]:
      "Ik doe aangifte van inbraak in de woning van mijn vader [slachtoffer], [a-straat 1], te Bussum. 
      Op 17 september 2004 omstreeks 18.00 uur verliet mijn vader als laatste de woning aan de [a-straat 1] te Bussum. Mijn vader liet de gehele woning afgesloten achter. Hij draaide de deur op het nachtslot. Op 18 september 2004 omstreeks 02.15 uur kwam ik bij de woning van mijn vader. Ik zag dat de openslaande deur aan de rechterzijde van de woning, links van de voordeur openstond. Ik liep de woning binnen en zag dat zowel de begane grond als de eerste etage doorzocht waren. Ongeveer een uur later was mijn vader ook bij de woning. Samen met mijn vader zag ik dat van een kast in het kantoor beneden het rolfront was opengebroken. Ik zag dat uit een geldkluisje dat in de rolfrontkast lag, contant geld en een horloge was verdwenen. We zagen dat uit de slaapkamer van mijn vader een kluis was weggenomen. In de kluis zat € 3000,--, waaronder vier briefjes van € 500,--, en zilveren guldens en zilveren rijksdaalders. 
      Niemand had het recht of toestemming tot het plegen van dit feit."
    
    
    
      c. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:
      "In mei of juni 2005 hebben [betrokkene 2] en [betrokkene 3] een kluis in mijn woonkamer neergezet. In die kluis zat geld. Ook zaten er zilveren rijksdaalders en andere Nederlandse munten in."
    
    
    
      d. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:
      "Ik heb het gehad over een kluis die gebracht werd door [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. Ook [verdachte] was erbij. De volgende dag zijn ze met z'n drieën teruggekomen en hebben ze de kluis opengebroken."
    
    
    
      e. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2]:
      "Ik ben begin 2005 bij een woninginbraak geweest. Hiervoor is [verdachte] veroordeeld. Dit was vlak bij het grote bejaardentehuis aan de Ceintuurbaan te Bussum. Het was vanuit het centrum gezien in een straat links voor het bejaardentehuis. Vanaf de straat gezien was het de rechterwoning. Wij waren in eerste instantie met ons vieren, onder wie [verdachte] (het hof begrijpt mede gelet op het onder 4 opgenomen bewijsmiddel: [verdachte]). Rechts van de woning liep een bospad naar achteren. Ik heb de klapdeur aan de rechterkant van de woning van onderen opengewrikt. Wij zijn tussendoor even weg geweest omdat een man met een hond voorbij kwam lopen. Daarna zijn we met ons drieën teruggegaan. [Verdachte] was er toen nog bij. Ik zag dat beneden een kantoorpand zat. In de slaapkamer boven stond een kluis. Deze kluis hebben we met ons drieën getild en naar [betrokkene 1] (het hof begrijpt: [betrokkene 1]) gebracht. De kluis hebben we een dag later bij [betrokkene 1] opengemaakt. Er zaten allemaal briefjes van € 500,-- in en een verzameling zilveren munten."
    
    
    
      f. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 5]:
      "Op 17 september 2004 omstreeks 23.15 uur was ik de hond aan het uitlaten op een pad gelegen aan de [a-straat] naast nummer [1] te Bussum. Op het moment dat ik het pad inliep zag ik drie jongens de oprit van perceel [1] uit rennen."
      g. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:
      "Op 4 mei 2006 stelde ik een onderzoek in bij de woning, perceel [a-straat 1] te Bussum en in de directe omgeving van deze woning. Vanuit het centrum van de gemeente Bussum gezien is er aan het einde van de Ceintuurbaan te Bussum een groot bejaardencentrum gesitueerd. De straat die net voor dit bejaardencentrum linksaf leidt is genaamd [a-straat]. Perceel [a-straat 1] te Bussum betreft een hoekwoning. Naast deze woning loopt een pad met aan weerszijden bomen en struiken. De benedenverdieping van dit pand is ingericht als kantoorruimte. 
      Ik verklaar dat tussen 18 september 2004 en 1 april 2006 geen woninginbraak of poging daartoe heeft plaatsgevonden in of aan een woning aan de [a-straat] te Bussum."
    
    
    
      3.3.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in:
      "De voorzitter deelt de korte inhoud mede van binnengekomen stukken, te weten:
      - twee processen-verbaal van verhoor van [betrokkene 1], beide op 13 februari 2006 opgemaakt door verbalisant [verbalisant 2];
      - een proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 1], op 14 februari 2006 opgemaakt door verbalisant [verbalisant 3];
      - een incomplete kopie van een proces-verbaal van verhoor waarin de naam van [betrokkene 3] niet voorkomt, dat kennelijk wel door hem is ondertekend en dat op 18 januari 2006 is opgemaakt door verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 5];
      - een proces-verbaal van verrichtingen en bevindingen, met als bijlagen foto's, op 8 mei 2006 opgemaakt door verbalisant [verbalisant 1], tevens houdende de verklaring van verbalisant voornoemd en van [slachtoffer].
      Desgevraagd deelt de raadsman mede bovengenoemde stukken te hebben ontvangen, maar door het ontbreken van de naam in bovengenoemd proces-verbaal niet te hebben geweten dat de tweede verdachte [betrokkene 3] betrof. De raadsman deelt mede dat hij [betrokkene 3] als getuige wenst te horen, nu [betrokkene 3] het huis waarin is ingebroken kan beschrijven en de datum van de inbraak waarover hij verklaart (begin 2005) niet overeenkomt met de datum die door [betrokkene 1] in zijn verklaringen wordt genoemd (mei/juni 2005), reden waarom hij het hof verzoekt ook [betrokkene 1] als getuige te horen.
      De advocaat-generaal verzet zich tegen inwilliging van beide verzoeken van de raadsman nu hem de processen-verbaal met voormelde verklaringen al in april 2006 zijn toegestuurd en uit het proces-verbaal van [verbalisant 1] van 8 mei 2006 blijkt dat tussen 18 september 2004 en 1 april 2006 geen andere (pogingen tot) woninginbraken aan de [a-straat] te Bussum hebben plaatsgevonden. 
      De raadsman merkt op dat in de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] geen [a-straat] wordt genoemd en dat het feit dat geen aangifte van (poging tot) inbraak is gedaan, niet betekent dat er dus geen (pogingen tot) inbraken hebben plaatsgevonden. 
      Bovendien verklaart [betrokkene 3] dat een fiets uit het schuurtje is gejat, terwijl in de aangifte van [betrokkene 4] geen fiets voorkomt.
      De advocaat-generaal deelt mede dat [betrokkene 3] weliswaar niet de [a-straat] noemt, maar dat hij wel een beschrijving van het adres geeft en dat op de foto's is te zien dat die beschrijving overeenkomt met de [a-straat].
      De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor beraad. Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het hof de verzoeken afwijst, nu de noodzaak tot toewijzing daarvan thans niet is gebleken. Naar aanleiding van het onderzoek zal het hof in zijn arrest een definitieve beslissing op beide verzoeken geven.
      (...)
      De verdachte, door de voorzitter met inachtneming van het bepaalde in de desbetreffende artikelen van het Wetboek van Strafvordering ondervraagd, verklaart -zakelijk weergegeven-:
      "(...)
      Feit 3
      Ik weet nu wel waar dit feit heeft plaatsgevonden. De voorzitter houdt mij voor dat mijn vingerafdruk op een van de opengebroken tuindeuren is aangetroffen. Dat moet met het folderen gebeurd zijn. Ik heb daar namelijk gefolderd.
      De voorzitter houdt mij voor dat [betrokkene 1] ([b-straat 1] te [woonplaats]) het over mij als zijn buurjongen heeft. Mijn buurman heet [betrokkene 6]. Ik zou niet weten hoe oud hij is. De man die op nummer [1] woont, ken ik een beetje. We dronken wel eens een biertje in zijn tuin, ik ben ook wel eens bij hem binnen geweest. Mijn broertje [betrokkene 7] is jonger. 
      Ik ken [betrokkene 2]. [Betrokkene 3] woont bij mij achter. [Betrokkene 3] ken ik ook, maar ik ga niet met hem om. [Betrokkene 3] heeft mij verteld dat hij onder druk werd gezet door de politie.
      Ik weet niet waarom [betrokkene 1] zo verklaard heeft. Meestal is hij onder invloed van alcohol. Ik heb niets met deze inbraak te maken. Ik heb niet gezien dat [betrokkene 3] en [betrokkene 2] een kluis bij [betrokkene 1] hebben gebracht." 
      De raadsman deelt mede dat verdachte in detentie zit en de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] niet heeft gelezen, zodat het moeilijk voor hem is de vragen van de voorzitter te beantwoorden. Hij verzoekt het hof het onderzoek korte tijd te onderbreken teneinde de verdachte in de gelegenheid te stellen de verklaringen te lezen en hem in de gelegenheid te stellen de verklaringen met de verdachte te bespreken.
      Na hervatting van het onderzoek deelt de verdachte mede, zakelijk weergegeven:
      "Ik denk dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] het over een andere inbraak hebben gehad. [Betrokkene 2] vergist zich echt heel erg. Ik heb nooit met hen ingebroken. Ik heb daar wel met folders gelopen. Ik gooide de folders in de brievenbus van de voordeur. (...)"
    
    
    
      3.3.3. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts nog het volgende overwogen:
      "Uit de bewijsmiddelen is het hof het volgende gebleken.
      Aangever [betrokkene 4] heeft verklaard (doorgenumrnerde pagina 1210) dat bij de woninginbraak aan het adres [a-straat 1] te Bussum tussen 17 september 2004 en 18 september 2004, zowel de begane grond, waar zich een kantoor bevindt, als de eerste etage doorzocht waren. Uit een geldkluisje in het kantoor is contant geld en een horloge verdwenen. Uit de slaapkamer op de eerste etage is een kluis weggenomen, waarin zich contant geld bevond, waaronder 4 briefjes van € 500,--, zilveren guldens en zilveren rijksdaalders.
      Verdachte [betrokkene 1] (proces-verbaal van 13 februari 2006 te 14:19 uur) heeft verklaard dat in mei of juni 2005 [betrokkene 2] en [betrokkene 3] een kluis bij hem in huis hadden gezet, waarin geld zat, zilveren rijksdaalders en andere Nederlandse munten. [Betrokkene 1] heeft voorts verklaard (proces-verbaal van 13 februari 2006 te 15:23 uur) dat verdachte er ook bij was toen die kluis gebracht werd en dat ze de volgende dag met zijn drieën zijn gekomen om de kluis open te breken.
      Verdachte [betrokkene 2] heeft verklaard (proces-verbaal van 18 januari 2006) begin 2005 aanwezig te zijn geweest bij een woninginbraak, waarvoor verdachte is veroordeeld. De woninginbraak vond plaats in een straat vlak bij het grote bejaardentehuis aan de Ceintuurbaan te Bussum, te weten de straat ervoor links, gezien vanaf het centrum. Vanaf de straat gezien vond de inbraak plaats in de rechterwoning. Rechts van de woning liep een bospad. Tussendoor zijn ze even weggeweest omdat een man met een hond voorbij kwam lopen. Daarna zijn ze met zijn drieën teruggegaan. [Betrokkene 3] heeft gezien dat beneden een kantoorpand zat. In de slaapkamer boven stond een kluis. Deze kluis hebben ze met zijn drieën getild en naar [betrokkene 1] gebracht. De kluis hebben ze een dag later bij [betrokkene 1] opengemaakt. Er zaten allemaal briefjes van € 500,-- in en een muntenverzameling van zilveren munten.
      Getuige [betrokkene 5] (doorgenummerde pagina 1220) heeft verklaard dat hij, toen hij op 17 september 2004 de hond aan het uitlaten was op een pad, dat is gelegen naast [a-straat 1] te Bussum, drie jongens/mannen zag die de oprit van perceel [1] uit kwamen rennen.
      Het hof heeft voorts kennis genomen van een proces-verbaal pro justitia van 8 mei 2006, opgemaakt door [verbalisant 1], inspecteur van politie Gooi- en Vechtstreek, waarin deze heeft verklaard: "Ik heb een onderzoek ingesteld bij de woning, perceel [a-straat 1] te Bussum en in de directe omgeving van deze woning. Vanuit het centrum van de gemeente Bussum gezien is er aan het einde van de Ceintuurbaan te Bussum een groot bejaardencentrum gesitueerd. De straat die net voor dit bejaardencentrum linksaf leidt is genaamd [a-straat]. Perceel [a-straat 1] te Bussum betreft een hoekwoning. De benedenverdieping van dit pand is ingericht als kantoorruimte. Naast deze woning loopt een pad, waarvan aan weerszijden bomen en struiken staan. Tussen 18 september 2004 en 1 april 2006 heeft geen woninginbraak of poging daartoe plaatsgevonden in of aan een woning aan de [a-straat] te Bussum".
      Tenslotte heeft het hof gelet op de verklaring van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 10 mei 2006, dat hij [betrokkene 3] en [betrokkene 2] kent; [betrokkene 2] kent hij als [betrokkene 2].
      Uit deze uit de bewijsmiddelen blijkende omstandigheden, waaronder de details over de ligging en de indeling van het huis waarin de woninginbraak heeft plaatsgevonden, de bij die woninginbraak buitgemaakte kluis en de inhoud daarvan, die overeenstemmen met de aangifte van [betrokkene 4], leidt het hof af dat er redelijkerwijs geen andere uitleg mogelijk is dan dat voornoemde verklaringen en de aangifte dezelfde woninginbraak betreffen, gepleegd in de nacht van 17 op 18 september 2004. Nu met name dat onderdeel door de verdediging wordt betwist, is het hof van oordeel dat het horen van [betrokkene 3] en [betrokkene 1] als getuige niet noodzakelijk is. Het daartoe ter zitting van 10 mei 2006 gedane verzoek wijst het hof derhalve af."
    
    
    3.4. De verdachte heeft het tenlastegelegde ontkend. Het verzoek van de raadsman strekte ertoe om twee personen, die belastend over de verdachte hebben verklaard, ter terechtzitting te doen horen omtrent de feitelijke gang van zaken en verdachtes rol daarbij. 's Hofs motivering van de afwijzing van het verzoek komt daarop neer dat het op grond van hetgeen het op basis van het op dat moment voorhanden bewijsmateriaal acht vast te staan omtrent de feiten, het horen van die getuigen irrelevant acht. Aldus is het Hof ten onrechte vooruitgelopen op de inhoud van de verklaringen van die getuigen.
    
    3.5. De klacht slaagt.
    
    4. Beoordeling van het vierde middel
    
    
      4.1. Hoewel de gegrondheid van het eerste middel moet leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak, vindt de Hoge Raad aanleiding ook het vierde middel te bespreken. 
      Het middel behelst de klacht dat het Hof bij het gelasten van de tenuitvoerlegging van twee voorwaardelijk opgelegde straffen van jeugddetentie ten onrechte de jeugddetentie heeft omgezet in gevangenisstraf.
    
    
    4.2. Het Hof heeft de tenuitvoerlegging gelast van twee voorwaardelijk opgelegde straffen van jeugddetentie. Daarbij is de jeugddetentie in beide gevallen omgezet in gevangenisstraf, waarbij twee dagen jeugddetentie gelijk is gesteld aan één dag gevangenisstraf.
    
    4.3. Zoals volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 23 maart 2004 (LJN AO1751, NJ 2004, 255) komt bij een beslissing tot tenuitvoerlegging van een eerder opgelegde voorwaardelijke jeugddetentie toepassing van art. 77k Sr niet in aanmerking. De rechter kan bij een dergelijke beslissing dus niet bepalen dat de straf van jeugddetentie wordt vervangen door gevangenisstraf.
    
    5. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak, voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen, niet in stand kan blijven, de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
    
    6. Beslissing
    
    De Hoge Raad:
    
    
      vernietigt de bestreden uitspraak, voor zover aan zijn oordeel onderworpen;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep 
      opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 8 april 2008.