ECLI:NL:GHSHE:2017:5508, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-12-2017, 200.197.110_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-12-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ingebrekestelling vereist?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.197.110/01
    
    
    
      
        arrest van 12 december 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [de vennootschap]
        ,
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats] , 
      zaakdoende te [plaats 1] ,
      appellante,
      hierna: [appellante] ,
      advocaat: mr. L.G.C.M. de Wit te Oosterhout,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] , handelend onder de naam [handelsnaam],
      wonende en zaakdoende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. M.C.J. Houben te ’s-Hertogenbosch,
    
    
    
      op het bij dagvaardingsexploot van 22 juli 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 13 juli 2016, gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser in conventie/verweerder in reconventie en [appellante] als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 4685778 CV EXPL 15-7697)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 2 maart 2016.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop blijkt uit:
      
        
          het voornoemde dagvaardingsexploot,
        
        
          de memorie van grieven van [appellante] met vijf grieven, eiswijziging en producties,
        
        
          de memorie van antwoord van [geïntimeerde] .
        
      
      
    
    
      2.2
      Na gevraagd arrest, heeft het hof een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de bovenvermelde stukken en die van de eerste aanleg. 
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1
      
        Het hof gaat uit van de onbestreden feitenvaststelling door de kantonrechter, die in hoofdlijn op het navolgende neerkomt. 
        Bij de bouw van 30 wooneenheden en 29 appartementen in [plaats 2] is [appellante] als onderaannemer betrokken. [appellante] heeft een deel van het door haar aangenomen werk, te weten het leveren en monteren van ruitleien aan de gevels, uitbesteed aan [geïntimeerde] . De betreffende overeenkomst is neergelegd in een e-mail van [appellante] aan [geïntimeerde] van 13 maart 2015. Voorafgaand had [appellante] per e-mail van 26 januari 2015 het bestek en de bouwtekeningen voor de ruitleien aan [geïntimeerde] toegezonden. [geïntimeerde] heeft op 8 april 2015 een bedrag van € 9.000,-- gefactureerd aan [appellante] , die op 14 mei 2015 daarvan een bedrag van € 5.000,-- heeft betaald. Er is ontevredenheid over het werk van [geïntimeerde] ontstaan, waarover [appellante] een e-mail van 14 mei 2015 aan [geïntimeerde] heeft gezonden en op grond waarvan [appellante] weigerde het restant ad € 4.000,-- te betalen. 
      
      
    
    
      3.2
      
        Bij het bestreden vonnis is, samengevat, in conventie [appellante] op de inleidende vordering van [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van € 4.000,-- te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 23 september 2015, met € 525,-- aan buitengerechtelijke (incasso)kosten, met € 903,63 aan proceskosten en voorwaardelijk met € 100,-- aan nakosten.
        Onder veroordeling van [appellante] tot betaling van € 200,-- aan proceskosten, is in reconventie afgewezen de vordering van [appellante] om de overeenkomst (gedeeltelijk) te ontbinden en [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 9.020,37 en van € 2.180,--, beide bedragen te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding en met de proceskosten.
        Het bestreden vonnis is in conventie en reconventie uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
      
      
    
    
      3.3
      
        In hoger beroep concludeert [appellante] in hoofdlijn, onder wijziging van eis, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en -opnieuw rechtdoende en uitvoerbaar bij voorraad- de inleidende vordering van [geïntimeerde] in conventie (alsnog) zal afwijzen en zijn eigen vordering in reconventie (alsnog) zal toewijzen en [geïntimeerde] daarnaast nog zal veroordelen tot betaling van € 5.000,-- en € 5.890,17, alles te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 7 december 2015, en met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de proceskosten van de beide instanties.
        Onder weerspreking van de grieven concludeert [geïntimeerde] dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en [appellante] zal veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, te vermeerderen met wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.4
      
        Dat [geïntimeerde] ook concludeert tot veroordeling van [appellante] in de proceskosten van de eerste aanleg, maakt nog niet dat sprake is van een incidenteel appel. Waar [geïntimeerde] zelf benadrukt: 
        
          dat [appellante] in eerste aanleg op juiste gronden in de proceskosten is veroordeeld
        
        bevestigt hij juist niet incidenteel op te willen komen tegen de in eerste aanleg -in zijn voordeel- gegeven proceskostenbeslissing. 
      
      
    
    
      3.5
      Nu gesteld noch gebleken is van bezwaren tegen de in hoger beroep gewijzigde vordering althans van strijd met de eisen van een goede procesorde, is de wijziging toelaatbaar. Of dat ook tot toewijzing leidt, zal het hof hierna beoordelen.
      
    
    
      3.6
      Het hoger beroep spitst zich toe op de in conventie aan [geïntimeerde] toegewezen vordering om [appellante] te veroordelen tot betaling van € 4.000,-- aan hoofdsom en de in reconventie afgewezen -in hoger beroep vermeerderde- vordering van [appellante] . Met de grieven 1, 2, 3 en 4 keert [appellante] zich tegen de verwerping door de kantonrechter van zijn in conventie gevoerde verrekeningsverweer en afwijzing van zijn vordering in reconventie, meer in het bijzonder tegen het aan die verwerping en afwijzing ten grondslag liggende kantonrechtersoordeel dat [geïntimeerde] met betrekking tot die tegenvordering van [appellante] en de daaraan door [appellante] ten grondslag gelegde tekortkoming van [geïntimeerde] niet in verzuim is geraakt. Met deze zich voor gezamenlijke behandeling lenende grieven betoogt [appellante] in hoofdlijn dat [geïntimeerde] wel degelijk in verzuim is geraakt althans dat [geïntimeerde] zich op het ontbreken van een ingebrekestelling niet mag beroepen. 
      
    
    
      3.7
      
        Voor de door [appellante] als verweer in conventie ingeroepen (tegen)vordering tot schadevergoeding en de in reconventie gevorderde gedeeltelijke ontbinding is hier op basis van de artikelen 6:74 lid 2 BW en 6:265 lid 2 BW vereist dat [geïntimeerde] in verzuim is. Nu [geïntimeerde] zich er niet op beroept dat de vertraging hem niet viel toe rekenen of nakoming al blijvend onmogelijk was, treedt het verzuim volgens artikel 6:82 lid 1 BW in wanneer de schuldenaar na schriftelijke ingebrekestelling niet binnen de daarbij aangezegde redelijke nakomingstermijn (alsnog) nakwam. De ingebrekestelling dient niet om het verzuim vast te stellen, maar om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke waarvan de schuldenaar daarna in verzuim raakt. 
        Waar [appellante] benadrukt dat de projectuitvoerder aan haar bij e-mail van 13 mei 2015 schreef:
        
          De Kwaliteit van de gevelbekleding van de leien voldoet niet aan om het zo op te leveren aan de opdrachtgever. 
        
        
          Graag zo vlug mogelijk oplossen. 
        
        
          Het steiger dat er voor staat gaat 21-5-2015 weg.
        
        kan daaruit echter geen duidelijke opsomming van vermeende gebreken of aanzegging van een redelijke nakomingstermijn worden opgemaakt. 
        Voor zover [appellante] onder doorzending van de voornoemde e-mail op 14 mei 2015 aan [geïntimeerde] mailde dat sprake was van tijdsdruk en schreef:
        
          Graag z.s.m. oplossen, eventuele bijkomende kosten zijn voor uw rekening.
        
        kan daarin geen voldoende duidelijke opsomming van de te herstellen gebreken worden gelezen en evenmin een voldoende duidelijke termijn voor nakoming. Voor dit laatste is althans onvoldoende dat [geïntimeerde] tot dan de gelegenheid werd geboden gebruik te maken van een (nog) aanwezige steiger. Deze e-mail is dus geen ingebrekestelling die aan de eisen van artikel 6:82 lid 1 BW voldoet. 
        Ook waar [appellante] in haar e-mail van 13 juli 2015 aan [geïntimeerde] schreef: 
        
          Zoals U als geen ander weet is er door verkeerd uitgevoerde montage/afwerking leien, een dispuut ontstaan waardoor U niet meer welkom bent op de bouw. (…) Ik sta voor vele kosten welke door u en Uw mensen hadden voorkomen kunnen worden. (..) Zoals met U besproken krijgt U van mij een overzicht van de gemaakte kosten. (…) Zoals ik u kenbaar heb gemaakt heb ik mijn uren niet eens gerekend.
        
        kan daaruit niet de vereiste schriftelijke ingebrekestelling met een voldoende duidelijke opsomming van te herstellen gebreken en een aangezegde duidelijke nakomingstermijn worden opgemaakt. 
      
      
    
    
      3.8
      Op grond van artikel 83 BW kan verzuim zonder ingebrekestelling intreden wanneer:
      
        
          een nakomingstermijn verstrijkt zonder dat is nagekomen, tenzij de termijn een andere strekking heeft. 
        
        
          een uit tekortkoming of onrechtmatige daad voortvloeiende verplichting tot schadevergoeding niet terstond wordt nagekomen, of 
        
        
          de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moest afleiden dat hij in de nakoming tekort zou schieten.
        
      
      Nu niet althans onvoldoende is gesteld of gebleken dat deze omstandigheden zich hier voordeden, spitst dit geding zich vervolgens toe op artikel 6:82 lid 2 BW. Volgens deze wetsbepaling kan de schuldenaar die tijdelijk niet kan nakomen of door zijn houding kenbaar maakt dat aanmaning nutteloos zou zijn, ook in gebreke worden gesteld door een schriftelijke mededeling waarin hij voor de uitgebleven nakoming aansprakelijk wordt gesteld. De kantonrechter oordeelt terecht dat gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] tijdelijk niet kon nakomen, maar ziet er aan voorbij dat hier wel degelijk sprake kan zijn geweest van de situatie dat uit de houding van [geïntimeerde] bleek dat aanmaning nutteloos zou zijn. Dat kan immers het geval zijn geweest voor zover [appellante] terecht stelt dat [geïntimeerde] zijn werkzaamheden ondeugdelijk heeft verricht door, kort gezegd, 
      
        
          een slechte afwerking van geplaatste leien (geen strakke lijn en verschillende hoogtes)
        
        
          een slechte afwerking van de randen van de leien (scherpe randen of bramen waaraan bewoners zich konden verwonden), en
        
        
          een onjuiste onderlinge verdeling van de leien (onnauwkeurige afstanden en verschillen van maat),
        
      
      
        én dat [geïntimeerde] bij herhaling en ook reeds vóór de verzending van de e-mail van 13 mei 2015 mondeling op die ondeugdelijkheid is gewezen en de gelegenheid is geboden zijn werkzaamheden alsnog correct uit te voeren. Gesteld noch gebleken is immers dat [geïntimeerde] dergelijke herstelwerkzaamheden heeft uitgevoerd, zodat [appellante] bij juistheid van die stellingen uit die houding van [geïntimeerde] (het ondanks herhaalde mondelinge aanmaningen niet herstellen van gebreken in slecht verricht werk) dan mocht opmaken dat schriftelijke aanmaning nutteloos zou zijn, waarna zij mocht volstaan met de schriftelijke aansprakelijkstelling van [geïntimeerde] in de hiervoor geciteerde e-mail van 13 juli 2015 en in de inleidende dagvaarding. Wellicht ten overvloede oordeelt het hof de door [appellante] aan het werken met een slijptol toegedichte stofvorming in ieder geval onvoldoende voor de gestelde ondeugdelijkheid.
        Omdat [appellante] zich beroept op de rechtsgevolgen van die door [geïntimeerde] betwiste feiten, rust op haar de bewijslast van die gestelde ondeugdelijkheid en bij herhaling geboden herstelgelegenheid. Voor zover [appellante] met name verwijst naar overgelegde foto’s en het ingebrachte [rapport] -rapport ziet het hof daarin nog geen aanleiding om het bewijs van de bedoelde ondeugdelijkheid of bij herhaling geboden herstelgelegenheid voorshands geleverd te achten. Zo blijkt het als [rapport] -rapport gepresenteerde stuk slechts te bestaan uit bij e-mail van 19 augustus 2016 door [rapport] -medewerker de heer [derde] (door)gemailde:
        
          bemerkingen, 
        die vooral algemeenheden, vragen, aannames en/of vermoedens weergeven en niet blijken te zijn gebaseerd op eigen onderzoek of waarnemingen ter plaatse, maar op door [appellante] verstrekte informatie en foto’s. Het hof zal [appellante] toelaten tot bewijs van de bedoelde ondeugdelijkheid en bij herhaling geboden herstelgelegenheid. 
      
      
    
    
      3.9
      
        Als [appellante] dat bewijs uiteindelijk niet zal kunnen leveren, zal het hof zijn in conventie gevoerde verrekeningsverweer verwerpen, zijn vermeerderde vordering in reconventie afwijzen en het bestreden vonnis bekrachtigen.
        Als [appellante] dat bewijs wel zal kunnen leveren, zal het hof vervolgens toekomen aan een beoordeling van de (tegen)vordering van [appellante] om de overeenkomst (gedeeltelijk) te ontbinden en [geïntimeerde] daarnaast nog te veroordelen tot betaling van € 5.000,-- en € 5.890,17 aan hoofdsommen. Het hof beslist onder aanhouding van verder iedere beslissing, nu echter eerst als volgt. 
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      laat [appellante] toe te bewijzen dat:
    
    a. [geïntimeerde] zijn werkzaamheden ondeugdelijk heeft verricht door, kort gezegd, 
    
      - een slechte afwerking van geplaatste leien (geen strakke lijn en verschillende hoogtes)
      - een slechte afwerking van de randen van de leien (scherpe randen of bramen waaraan bewoners zich konden verwonden), en
      - een onjuiste onderlinge verdeling van de leien (onnauwkeurige afstanden en verschillen van maat),
      én dat 
    
    
      [geïntimeerde] bij herhaling en ook reeds vóór de verzending van de e-mail van 13 mei 2015 mondeling op die ondeugdelijkheid is gewezen en de gelegenheid is geboden zijn werkzaamheden alsnog correct uit te voeren; 
    
    
      bepaalt, voor het geval [appellante] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M.G.W.M. Stienissen als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 9 januari 2018 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van [appellante] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
    
      bepaalt dat ieder van partijen die schriftelijk bewijs wil bijbrengen, die stukken uiterlijk twee weken voor het verhoor aan de raadsheer-commissaris en de wederpartij zal toezenden;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en J.R. Sijmonsma en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 december 2017.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer