ECLI:NL:GHAMS:2014:497, Gerechtshof Amsterdam, 24-02-2014, 200.094.858
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-02-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; Enquete; afwijzing verzoek tot beeindiging van het onderzoek; omvang en periode van onderzoek; art. 2:345 lid 1, 2:350 BW

beschikking
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.094.858/02 OK 
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 24 februari 2014
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        M.L. INVESTMENTS B.V.,
      gevestigd te Zevenaar,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. C.W. Reintjes, kantoorhoudende te Duiven,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        BODY CONTROL CONCEPTS HOLDING B.V.,
      gevestigd te Opijnen, 
      
        VERWEERSTER,
      niet verschenen,
    
    
    
    
      e n    t e g e n 
    
    
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        HAGEBOSCH BEHEER B.V.,
      gevestigd te Opijnen, 
      
        BELANGHEBBENDE,
      
      advocaat: mr. E.P.M. Smit, kantoorhoudende te Vught,
    
    
    
    
      e n    t e g e n 
    
    
    
    2 mr. B.M. KÖNIG,
    
      	in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Body Control Concepts Holding B.V.,
      	kantoorhoudende te Nijmegen,
      
        BELANGHEBBENDE,
      
      advocaat: mr. J. Schröder, kantoorhoudende te Nijmegen,
    
    
    
    
      e n    t e g e n 
    
    
    
    3 [A], 
    
      wonende te [X], 
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. A.K. Doornbosch, kantoorhoudende te Assen.
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zal verzoekster ook worden aangeduid als ML Investments, verweerster als BCCH, belanghebbende sub 1 als Hagebosch, belanghebbende sub 2 als mr. König of als de curator, en belanghebbende sub 3 als [A].
      
    
    
      1.2
      Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 14 en 17 oktober 2011, 3 februari 2012 en 7 maart 2012 in deze zaak.
      
    
    
      1.3
      Bij de beschikking van 14 oktober 2011 heeft de Ondernemingskamer - voor zover thans van belang - een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van BCCH over de periode vanaf 29 april 2008, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 15.000 (exclusief BTW), bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd tot commissaris van BCCH en de algemene vergadering van aandeelhouders van BCCH verboden om besluiten te nemen die wijziging brengen in de samenstelling van het bestuur van BCCH, behoudens met unanieme stemmen. 
      
    
    
      1.4
      Bij de beschikking van 17 oktober 2011 heeft de Ondernemingskamer mr. P.R. Dekker aangewezen als onderzoeker (hierna: de onderzoeker) en drs. L.M. Rutgers van Rozenburg (hierna: Rutgers van Rozenburg) aangewezen als commissaris van BCCH, een en ander zoals bedoeld in voormelde beschikking van 14 oktober 2011.
      
    
    
      1.5
      Bij de beschikking van 3 februari 2012 heeft de Ondernemingskamer Rutgers van Rozenburg uit zijn functie van commissaris ontheven.
      
    
    
      1.6
      Bij de beschikking van 7 maart 2012 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten, verhoogd tot € 22.500 (exclusief BTW).
      
    
    
      1.7
      Mr. Reintjes heeft bij brief (met bijlagen) van 9 augustus 2013 namens ML Investments verzocht het door de Ondernemingskamer bevolen onderzoek te beëindigen.
      
    
    
      1.8
      De curator heeft bij brief (met bijlagen) van 11 september 2013 bezwaar gemaakt tegen beëindiging van het onderzoek. Mr. Reintjes heeft hierop gereageerd bij brief van 12 september 2013.
      
    
    
      1.9
      Bij brief van 12 september 2013 heeft mr. Doornbosch een brief van [A], voormalig bestuurder van BCCH, aan de Ondernemingskamer doorgestuurd. In die brief heeft [A] gemeld dat ook hij van mening is dat het verzoek van ML Investments moet worden afgewezen en het onderzoek moet worden voortgezet en afgerond. 
      
    
    
      1.10
      Rutgers van Rozenburg heeft bij e-mail van 15 september 2013 laten weten zich aan te sluiten bij het standpunt van de curator en [A].
      
    
    
      1.11
      Bij brief van 16 september 2013 heeft mr. Smit laten weten dat Hagebosch zich met betrekking tot het verzoek van ML Investments refereert aan het oordeel van de Ondernemingskamer.
      
    
    
      1.12
      De onderzoeker heeft de Ondernemingskamer bij brief van 30 oktober 2013 bericht over onder meer de huidige stand van het onderzoek en toegelicht dat “het onderzoek slechts zeer beperkt van de grond is gekomen”. Bij e-mail (met bijlage) van 6 november 2013 heeft Rutgers van Rozenburg gereageerd op voormelde brief van de onderzoeker onder toezending van een “Eindrapportage”.
      
    
    
      1.13
      Bij brief van 6 november 2013 heeft mr. Smit laten weten dat Hagebosch wegens het ontbreken van financiële middelen niet ter terechtzitting zal verschijnen.
      
    
    
      1.14
      Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 7 november 2013. Bij die gelegenheid hebben de aanwezige (advocaten van) partijen en Rutgers van Rozenburg hun standpunten toegelicht, mr. Reintjes en mr. Schröder aan de hand van overgelegde aantekeningen en - wat mr. Schröder betreft - aan de hand van een op voorhand aan de Ondernemingskamer en aan de advocaten van de wederpartijen gezonden nadere productie.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      Allereerst dienen de in de beschikking van 14 oktober 2011 vermelde feiten in zoverre te worden gecorrigeerd dat ML Investments - zo heeft zij onweersproken gesteld - nimmer bestuurder van BCCH is geweest. Voor het overige blijft de Ondernemingskamer bij haar feitenvaststelling in de eerdere beschikkingen in deze zaak. Voorts zijn voor de beoordeling van het hier aan de orde zijnde verzoek de volgende - deels in de eerdere beschikkingen aangehaalde - feiten van belang.
      
    
    
      2.2
      Hagebosch heeft op 26 november 2011 een aantal van haar aandelen in BCCH overgedragen aan ML Investments. Sindsdien houdt ML Investments 83% van de aandelen in BCCH en Hagebosch 17%. 
      
    
    
      2.3
      Bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van BCCH van 14 januari 2012 is met onmiddellijke ingang [A] als bestuurder van BCCH ontslagen en in zijn plaats [B] (mede-aandeelhouder en bestuurder van ML Investments) benoemd.
      
    
    
      2.4
      Op 27 januari 2012 is BCCH surseance van betaling verleend. Op 3 februari 2012 is BCCH failliet verklaard, met benoeming van mr. König tot curator.
      
    
    
      2.5
      Rutgers van Rozenburg heeft in zijn “Eindrapportage” van 30 januari 2012 aan de Ondernemingskamer onder meer opgemerkt “dat de interne conflicten met name tussen aandeelhouders, maar ook tussen aandeelhouders en bestuur zodanig groot waren dat de onderneming daaraan korte tijd na de Beschikking van de OK te gronde is gegaan”.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      In haar beschikking van 14 oktober 2011 heeft de Ondernemingskamer onder 3.5 als volgt overwogen:
      
      
        “Uit de hierboven weergegeven stellingen van partijen, uit hetgeen overigens ter terechtzitting naar voren is gebracht en uit de gedingstukken blijkt dat de verhoudingen tussen de aandeelhouders onderling en tussen het huidige bestuur van BCCH en Hagebosch als meerderheidsaandeelhouder ernstig verstoord zijn. Zulks hebben partijen ook alle bevestigd; zij wijzen elkaar aan als de veroorzaker daarvan en maken elkaar over en weer daarvan verwijten. Bij meerderheidsaandeelhouder Hagebosch is bovendien sprake van een diepgaand wantrouwen jegens de overige partijen, ML Investments en het zittende bestuur van BCCH. Los daarvan moet tevens worden vastgesteld dat de door ML Investments bij het in het verleden door Hagebosch gevoerde beleid geplaatste vraagtekens (ter zake van onder meer de financiële administratie en de management fees, de aansturing van de franchisenemers, de verrekenprijzen van de spierverstevigingsapparaten) niet bij voorbaat onterecht kunnen worden geacht, terwijl anderzijds ook vraagtekens kunnen worden geplaatst bij het beleid van [A] als huidige bestuurder van BCCH (ter zake van onder meer het niet-voldoen van de termijnbetalingen aan ML Investments, de functie en beloning van [C], het doen van ‘onduidelijke’ betalingen aan zichzelf en aan [C], het volledig buiten de bedrijfsuitoefening houden van Van den Bosch). Alles bijeengenomen is aannemelijk te achten dat het beleid en de gang van zaken van BCCH zodanig worden gefrustreerd dat (de ondernemingen van) BCCH en haar dochtervennootschappen schade wordt berokkend dan wel kan worden berokkend. Reeds op deze gronden moet worden getwijfeld aan een juist beleid van BCCH.”
      
      
      
        Op die gronden heeft de Ondernemingskamer (zie 3.6 van die beschikking) een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van BCCH over de periode vanaf 29 april 2008, de datum van oprichting van BCCH. 
      
      
    
    
      3.2
      ML Investments heeft ter toelichting van haar verzoek tot beëindiging van het onderzoek het volgende aangevoerd. Haar verzoek tot het bevelen van een onderzoek richtte zich tot de - destijds - meerderheidsaandeelhouder Hagebosch. Inmiddels is “de aanleiding en/of noodzaak” voor een onderzoek in de aangegeven periode komen te ontvallen en/of is “het (praktisch) belang” mede gezien de inmiddels verstreken tijd niet meer aanwezig. Daarnaast zijn in de boedel van BCCH onvoldoende financiële middelen aanwezig om een onderzoek verder te financieren. De crediteuren van wie ML Investments de grootste is, hebben er belang bij dat ten laste van hen geen verdere kosten worden gemaakt. Voorts is ML Investments gebleken dat Hagebosch - die volgens ML Investments mogelijk verantwoordelijk is voor eventueel wanbeleid - onvoldoende verhaal biedt.
      
    
    
      3.3
      De curator heeft als volgt verweer gevoerd. Mede gelet op de overwegingen die de Ondernemingskamer aan haar bevel tot onderzoek ten grondslag heeft gelegd (zie 3.1 hiervoor) is er juist alle reden voor voortzetting van het onderzoek. Volgens de curator, die in dit verband verwijst naar de onder 2.5 weergegeven opmerking van Rutgers van Rozenburg, lijkt het er op dat “het beleid en de gang van zaken binnen BCCH zodanig zijn gefrustreerd dat (de ondernemingen van) BCCH en haar dochtervennootschappen schade is berokkend, met de faillissementen als gevolg”. De crediteuren hebben er recht op en belang bij om te weten of er sprake is van wanbeleid en of dat inderdaad tot de ondergang van BCCH heeft geleid. De daaropvolgende vraag aan wie dat te wijten is kan bij uitstek worden beantwoord door middel van het onderzoek. Dit laatste is ook van belang bij een eventuele aansprakelijkstelling van het bestuur en/of andere partijen. De curator heeft voorts aangevoerd dat hij - zou het onderzoek worden beëindigd - “zeker” van de sinds 1 januari 2013 ook voor de curator geldende mogelijkheid een enquête te verzoeken gebruik zal maken en “dat de basis van dat verzoekschrift in de kern exact dezelfde is als de basis van het verzoekschrift dat in deze kwestie is ingediend”. Terzake de financiering van het onderzoek heeft de curator nog aangevoerd dat in de boedel van BCCH wel degelijk middelen aanwezig zijn. Het aanvullende voorschot - in verband met de bij beschikking van 7 maart 2012 bepaalde verhoging van het onderzoeksbudget - is immers aan de onderzoeker betaald, en op basis van de Garantstellingsregeling curatoren kan de curator om uitbreiding van het al eerder op grond van die regeling verkregen voorschot verzoeken, aldus de curator.
      
    
    
      3.4
      De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. 
      
    
    
      3.5
      Desgevraagd heeft ML Investments ter terechtzitting erkend, dat hoe dan ook in redelijkheid niet te verwachten is dat zij - zij stelt met een vordering van circa € 200.000 de grootste crediteur van BCCH te zijn - enige uitkering uit het faillissement ontvangt. Dat betekent dat haar belang bij beëindiging van het onderzoek niet is gelegen in beperking van de kosten voor de boedel ten gunste van crediteuren. Zij heeft verwezen naar het algemeen belang dat geen belastinggelden voor een onnodig onderzoek worden aangewend en op herhaalde vragen van de Ondernemingskamer ten slotte geantwoord dat haar enige belang bij beëindiging is gelegen in het feit, dat haar medewerking aan het onderzoek haar tijd en geld kost.
      
    
    
      3.6
      Tegenover dit door ML Investments aangevoerde belang bij beëindiging van het onderzoek staat het door de curator aangevoerde - en naar het oordeel van de Ondernemingskamer nog steeds bestaande - belang bij openheid van zaken en de vaststelling van verantwoordelijkheid voor eventueel blijkend wanbeleid. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer weegt dit belang bij voortzetting van het onderzoek dermate zwaar dat het genoemde belang van ML Investments  daarvoor moet wijken. Dit oordeel wordt nog versterkt indien daarbij ook wordt betrokken het belang van [A], een (oud-)bestuurder van BCCH, die bezwaar heeft tegen beëindiging van het onderzoek en wiens handelen als bestuurder mede voorwerp is van het bevolen onderzoek (zie 3.5 en 3.6 van de beschikking van 14 oktober 2011). 
      
    
    
      3.7
      De Ondernemingskamer merkt nog op dat het vanuit proceseconomisch perspectief ook weinig praktisch is het beëindigingsverzoek toe te wijzen indien aangenomen moet worden dat vervolgens op het door de curator voor dat geval aangekondigde verzoek opnieuw een enquête zal worden bevolen. Nu de curator aan zijn verweer tegen de beëindiging dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag legt als die de Ondernemingskamer in haar beschikking van 14 oktober 2011 redengevend heeft geoordeeld voor het gelasten van een enquête, ligt het voor de hand om aan te nemen, dat een enquêteverzoek van de curator zou worden toegewezen. 
      
    
    
      3.8
      Tot slot is de stelling van ML Investments dat er onvoldoende middelen beschikbaar zijn voor financiering van het onderzoek niet aannemelijk mede in het licht van hetgeen de curator daaromtrent heeft aangedragen en de wijze waarop de meest recente kostenverhoging is gefinancierd (zie 1.9 van de beschikking van 7 maart 2012), terwijl voorts niet is gesteld of gebleken dat de onderzoeker het ontvangen (aanvullend) voorschot reeds volledig heeft opgesoupeerd. Hetgeen ML Investments heeft aangevoerd over de verhaalspositie van Hagebosch doet - wat er verder van zij - in het kader van de hier te nemen beslissing niet terzake, en kan aan het voorgaande dus niet afdoen.
      
    
    
      3.9
      Op grond van het voorgaande dient het verzoek van ML Investments tot beëindiging van het onderzoek te worden afgewezen.
      
    
    
      3.10
      De curator heeft nog opmerkingen gemaakt over de omvang van het onderzoek. Hij heeft in de eerste plaats gewezen op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de mondelinge behandeling op 6 oktober 2011, die heeft geleid tot de beschikking van 14 oktober 2011, waarbij de enquête is gelast. Naar zijn opvatting dienen deze feiten ook voorwerp van het onderzoek te zijn. Hij beroept zich er daarbij op dat de beschikking van 14 oktober 2011 wel een begindatum maar geen einddatum noemt. Als uitgangspunt heeft evenwel te gelden dat een enquêteverzoek alleen betrekking kan hebben op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan tot aan de datum van indiening van het verzoek (HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976 (ASMI)).  Dat betekent niet dat de onderzoeker geen aandacht zou mogen besteden aan hetgeen zich met betrekking tot die feiten en omstandigheden nadien heeft voorgedaan, zowel in de periode tussen de indiening van het enquêteverzoek en de datum van de mondelinge behandeling daarvan als nadien, ook tijdens het onderzoek, voor zover dat licht kan werpen op het voorwerp en de periode van onderzoek zoals die zijn bepaald bij het bevel tot onderzoek. Het staat de onderzoeker niet vrij om feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na indiening van het enquêteverzoek tot zelfstandig voorwerp van onderzoek te maken. Voor een dergelijke uitbreiding van het onderzoek is een nadere beschikking nodig die slechts kan worden gegeven op een daartoe strekkend verzoek. De curator heeft ter terechtzitting wel een zodanig verzoek gedaan, maar dat mondelinge verzoek kan - ML Investments heeft daartegen ook bezwaar gemaakt - niet in behandeling worden genomen.
      
    
    
      3.11
      De curator heeft voorts nog feiten en omstandigheden aangevoerd die zich wel hebben voorgedaan in de onderzoeksperiode maar die de Ondernemingskamer niet uitdrukkelijk heeft genoemd bij haar beoordeling in de beschikking van 14 oktober 2011, dat zich gegronde redenen voordeden om aan een juist beleid te twijfelen. Die zien met name op (i) het aanvankelijk door ML Investments en Hagebosch buiten de BCCH-groep houden van Hama Rent B.V. (hierna: Hama), (ii) de gang van zaken rond de aankoop door BCCH van Hama, waaronder totstandkoming van de geldlening en het in dat kader gevestigde pandrecht op aandelen in Hama ten gunste van ML Investments, en (iii) de mogelijke tegenstrijdige belangen bij die transactie van de toenmalige aandeelhouders van BCCH, te weten ML Investments en Hagebosch die de aandelen Hama aan BCCH hebben overgedragen. In dat verband geldt in de eerste plaats dat aan de in de beschikking van 14 oktober 2011 gegeven onderzoeksopdracht - afgezien van de periode - geen beperkingen zijn verbonden. In de tweede plaats houden de door de curator aangeduide onderwerpen wel zodanig nauw verband met de gronden die hebben geleid tot voormeld oordeel van de Ondernemingskamer (zie 3.5 van de beschikking van 14 oktober 2011), dat ervan uitgegaan kan worden, dat de onderzoeker aan die onderwerpen eveneens de nodige aandacht zal besteden. 
      
    
    
      3.12
      Ter terechtzitting heeft de curator nog de suggestie opgeworpen om de onderzoeker te vervangen, omdat hij het onderzoek niet (voldoende) voortvarend heeft aangepakt. De Ondernemingskamer ziet daartoe thans geen aanleiding. Zij gaat er van uit dat de onderzoeker het onderzoek thans daadwerkelijk ter hand zal nemen en daarbij met het voorgaande rekening zal houden.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer: 
    
    
    
      	wijst het verzoek af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. G.C. Makkink en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en G.A. Cremers en drs. J. van den  Belt, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 24 februari 2014.