ECLI:NL:HR:2013:BY8279, Hoge Raad, 05-04-2013, 12/01984
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2013-04-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Familierecht. Partneralimentatie. Verzoek tot wijziging op de voet van art. 1:401 BW. Onnodige uitlokking eigen faillissement alimentatieplichtige. Buiten beschouwing laten van door alimentatieplichtige zelf teweeggebrachte, niet voor herstel vatbare inkomensvermindering bij bepalen draagkracht. Terughoudendheid.

5 april 2013
      Eerste Kamer
      12/01984
      RM/EE
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Beschikking
    
    in de zaak van:
    
    
      [De man],
      wonende te [woonplaats],
      VERZOEKER tot cassatie,
      advocaat: mr. H.J.W. Alt,
    
    
    t e g e n
    
    
      [De vrouw],
      wonende te [woonplaats],
      VERWEERSTER in cassatie,
      advocaat: mr. A.H.M. van den Steenhoven.
    
    
    Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw.
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
      a. de beschikking in de zaak 177058/FA RK 10-4436 van de rechtbank Haarlem van 7 juni 2011;
      b. de beschikking in de zaak 200.093.213/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 17 januari 2012. 
      De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De vrouw heeft verzocht het beroep te verwerpen.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een nader gerechtshof.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    
      3.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
      (i) Partijen zijn in 1985 met elkaar gehuwd. In de door de vrouw aanhangig gemaakte echtscheidingsprocedure heeft de rechtbank eind 2009 als voorlopige voorziening bepaald dat de man aan de vrouw € 206,-- per maand zal betalen als bijdrage in haar levensonderhoud. In haar echtscheidingsbeschikking van 9 maart 2010 heeft de rechtbank bepaald dat de man met ingang van de datum waarop de beschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, aan de vrouw als bijdrage in haar levensonderhoud dient te betalen: € 540,-- per maand zolang hij niet over zelfstandige woonruimte beschikt en € 240,-- per maand vanaf het moment dat hij wel zelfstandige woonruimte heeft.
      (ii) De man heeft hoger beroep ingesteld tegen laatstgenoemde beschikking. Hij heeft verzocht het alimentatieverzoek van de vrouw af te wijzen. In incidenteel appel heeft de vrouw het hof verzocht de onderhoudsbijdrage alsnog vast te stellen op € 1.117,-- per maand.
      (iii) Het hof heeft bij beschikking van 27 juli 2010 de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn beroep tegen de door de rechtbank uitgesproken echtscheiding. De onderhoudsbijdrage die de man aan de vrouw dient te voldoen, heeft het hof bepaald op € 975,-- per maand met ingang van de datum waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Het hof is bij de vaststelling van die bijdrage uitgegaan van het door de man in 2009 genoten fiscale loon ten bedrage van € 48.631,--. Volgens het hof had de man onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zijn inkomen in 2010 lager is. Voorts heeft het hof rekening gehouden met een bedrag van € 443,-- per maand dat de man betaalt ter zake van huwelijkse schulden.
      (iv) Enkele dagen na de datum van de beschikking van het hof heeft de man zijn eigen faillissement aangevraagd, zonder medewerking van de vrouw als bedoeld in art. 4 lid 2 Fw en zonder haar over deze aanvraag te informeren. Het faillissement is door de rechtbank op 31 augustus 2010 uitgesproken. De man heeft de vrouw eerst na het verstrijken van de termijn van verzet van art. 10 Fw op de hoogte gesteld van het faillissement.
      (v) De rechter-commissaris in het faillissement van de man heeft het vrij te laten bedrag als bedoeld in art. 21, aanhef en onder tweede, Fw bepaald op € 982,14 per maand.
      (vi) De echtscheidingsbeschikking is op 9 november 2010 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, als gevolg waarvan het huwelijk tussen partijen is ontbonden.
    
    
    
      3.2 De man verzoekt in deze procedure de onderhoudsbijdrage, zoals vastgesteld in de hiervoor in 3.1 onder (iii) genoemde beschikking van 27 juli 2010, te wijzigen in die zin dat de bijdrage met ingang van 31 augustus 2010 op nihil wordt gesteld, ten minste voor de duur van zijn faillissement en van een eventueel daarop volgende toepassing van de WSNP. Aan dit verzoek heeft de man, voor zover in cassatie van belang, ten grondslag gelegd dat als gevolg van het faillissement zijn draagkracht is afgenomen.
      De vrouw heeft als verweer tegen het verzoek in de eerste plaats aangevoerd dat de man zijn faillissement zonder noodzaak heeft aangevraagd. De aard en omvang van zijn schulden rechtvaardigden geen faillissement. 
      De vrouw heeft voorts gewezen op het feit dat in strijd met art. 4 lid 2 Fw niet om haar medewerking voor de aangifte van het faillissement is gevraagd, dat zij door de rechtbank ook niet over de aangifte is gehoord, dat zij eerst na het verstrijken van de verzettermijn van (de aangifte van) het faillissement op de hoogte is gesteld, en dat de faillietverklaring bovendien in strijd is met hetgeen in de beschikking van 27 juli 2010 is vastgesteld omtrent de draagkracht van de man.
    
    
    
      3.3 De rechtbank heeft genoemd verzoek van de man toegewezen. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank vernietigd en het verzoek van de man alsnog afgewezen. Daartoe heeft het hof als volgt overwogen.
      (a) De man heeft de belangen van de vrouw geschonden door in strijd met art. 4 lid 2 Fw niet de medewerking van de vrouw te vragen voor de aangifte tot faillietverklaring en door haar pas van het faillissement op de hoogte te stellen nadat de termijn voor verzet daartegen was verstreken (rov. 4.2).
      (b) De belangen van de vrouw worden door het faillissement ernstig geschaad. Met het wegvallen van de bijdrage van de man, beschikt de vrouw slechts over een WW-uitkering die tot bijstandsniveau wordt aangevuld. Bovendien is zij na het faillissement door de belangrijkste schuldeiser van de man, DSB Bank, aangesproken in verband met het feit dat de man is opgehouden de termijnen te betalen en het een huwelijkse schuld betreft. Zij heeft zich genoodzaakt gezien met DSB Bank een betalingsregeling te treffen waarvoor zij feitelijk de middelen niet heeft (rov. 4.4).
      (c) Niet blijkt dat het voor de man noodzakelijk was zijn faillissement aan te vragen. Met de schulden van de man is in de beschikking van 27 juli 2010 rekening gehouden. Hij diende, naar in die beschikking is vastgesteld, € 443,-- per maand te betalen in totaal in verband met een schuld van € 33.688,79 aan DSB Bank en van € 7.518,89 aan RVS. Voor het overige had de man ten tijde van de aangifte tot faillietverklaring slechts (naar het hof kennelijk heeft bedoeld: relatief geringe) schulden, waarvan gesteld noch gebleken is dat deze reden waren voor die aangifte en die hij in de procedure die heeft geleid tot de beschikking van 27 juli 2010, niet heeft genoemd. De man had blijkens de beschikking van 27 juli 2010 een jaarloon in 2009 van € 48.631,--, dat naar zijn zeggen in 2010 is gedaald tot € 39.725,--. 
      De in de beschikking van 27 juli 2010 vastgestelde hogere bijdrage voor de vrouw - die volgens de man voor hem de reden was om zijn faillissement aan te vragen - behoefde de man ten tijde van de aangifte nog niet te betalen, 
      nu deze eerst inging na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking (rov. 4.5-4.8).
      (d) Indien de hoogte van het op de voet van art. 21, aanhef en onder tweede, Fw vrijgelaten bedrag, zoals in dit geval, niet het doen van een uitkering tot levensonderhoud toelaat, wordt deze op nihil gesteld. Mede gelet op hetgeen hiervoor onder (a) tot en met (c) is weergegeven, heeft het hof in dit geval echter aanleiding gezien anders te beslissen. De man is gehouden zodanige maatregelen te treffen dat hij alsnog aan zijn onderhoudsverplichting ten opzichte van de vrouw kan voldoen. Mogelijkheden daarvoor zijn ook aanwezig. Zo kan de man met zijn schuldeisers een akkoord treffen. De aard en omvang van de schuldenlast van de man zijn niet zodanig dat reeds bij voorbaat moet worden aangenomen dat er geen redelijke kans is dat een dergelijk akkoord wordt bereikt. Er is daarom geen sprake van gewijzigde omstandigheden van dien aard dat de beschikking van 27 juli 2010 niet in stand kan blijven (rov. 4.10-4.12).
    
    
    
      3.4.1 Het middel van de man bestrijdt het hiervoor in 3.3 onder (d) weergegeven oordeel van het hof. Dat oordeel en de daaraan voorafgaande, hiervoor in 3.3 onder (a)-(c) weergegeven oordelen moeten als volgt worden verstaan. 
      De man had ruim voldoende inkomen om te voldoen aan zijn verplichtingen uit zijn lopende schulden aan zijn grootste schuldeisers, terwijl zijn andere, geringere schulden geen rol hebben gespeeld bij zijn aangifte tot faillietverklaring. De in de beschikking van 27 juli 2010 vastgestelde hogere alimentatie kon voor de man geen probleem zijn ten tijde van die aangifte, nu deze hogere alimentatie eerst inging vanaf het tijdstip dat de echtscheidingsbeschikking was ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. De man was jegens de vrouw gehouden om, alvorens zijn eigen faillissement aan te vragen, eerst minder ingrijpende maatregelen te beproeven met betrekking tot het volgens hem door zijn inkomensachteruitgang in 2010 ontstane probleem.
      Gelet op een en ander bestaat (vooralsnog) geen aanleiding om de alimentatie op nihil te stellen, anders dan normaal gesproken gebeurt in een geval als dit. 
      De man dient zodanige maatregelen te nemen dat hij alsnog aan zijn verplichtingen jegens de vrouw kan voldoen. Gelet op de aard en omvang van zijn schulden is een akkoord met de schuldeisers in het faillissement daartoe een reële mogelijkheid.
    
    
    3.4.2 Het hof heeft terecht vooropgesteld dat indien een alimentatieplichtige failliet is verklaard en op die grond verzoekt om het bedrag van de alimentatieplicht op nihil te stellen, de rechter, behoudens bijzondere omstandigheden, ervan uit dient te gaan dat de alimentatieplichtige niet over de draagkracht beschikt om enige onderhoudsbijdrage te betalen, en hij dus het verzoek dient toe te wijzen (HR 12 oktober 2012, LJN BX5884, NJ 2012/585). Zoals het hof voorts terecht heeft geoordeeld, kan van bijzondere omstandigheden die een uitzondering op deze regel kunnen rechtvaardigen, sprake zijn indien de alimentatieplichtige onnodig zijn eigen faillissement heeft uitgelokt, zoals in dit geval de man naar de vaststelling van het hof heeft gedaan.
    
    
      3.4.3 Volgens vaste rechtspraak geldt immers dat indien de onderhoudsplichtige zelf een vermindering van zijn inkomen heeft teweeggebracht - waarvan ook sprake is indien de onderhoudsplichtige zijn eigen faillissement uitlokt waardoor zijn inkomen in de boedel valt voor zover niet op grond van art. 21, aanhef en onder tweede, Fw vrijgelaten -, die vermindering onder omstandigheden buiten beschouwing moet worden gelaten bij het bepalen van zijn draagkracht.
      Dat is in de eerste plaats het geval als de onderhoudsplichtige redelijkerwijs in staat moet worden geacht opnieuw het oorspronkelijke inkomen te verwerven en de onderhoudsgerechtigde dit ook van hem kan vergen. Dat kan onder omstandigheden echter ook het geval zijn als de onderhoudsplichtige daartoe geheel of ten dele niet in staat is. Bij de beantwoording van de vraag of een door de onderhoudsplichtige zelf teweeggebrachte, maar niet voor herstel vatbare inkomensvermindering in aanmerking moet worden genomen, zal in het bijzonder moeten worden bezien of de onderhoudsplichtige zich uit hoofde van zijn verhouding tot de onderhoudsgerechtigde met het oog op diens belangen had behoren te onthouden van de gedragingen die tot de inkomensvermindering hebben geleid. Bij een bevestigende beantwoording van deze vraag kan die inkomensvermindering ten dele of zelfs in het geheel buiten beschouwing worden gelaten (vgl. onder meer HR 23 januari 1998, LJN ZC2556, NJ 1998/707, en HR 5 december 2008, LJN BF8928, NJ 2009/2).
    
    
    3.4.4 Toepassing van de hiervoor in 3.4.3 genoemde regels kan ertoe leiden dat sprake is van een oplopende alimentatieschuld doordat de vastgestelde alimentatie niet inbaar of verhaalbaar is. Dat staat echter niet zonder meer aan toepassing van die regels in de weg. Indien het een relatief aanzienlijke, onherstelbare inkomensvermindering betreft, is echter wel terughoudendheid geboden en dient de rechter voldoende inzicht in zijn gedachtegang te geven. Verder dient in dat geval in het oog te worden gehouden dat het buiten beschouwing laten van de inkomensvermindering in beginsel niet ertoe mag leiden dat de onderhoudsplichtige bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien (zie opnieuw de hiervoor in 3.4.3 genoemde uitspraken).
    
    3.4.5 Het oordeel van het hof is in overeenstemming met het hiervoor in 3.4.3 en 3.4.4 overwogene. Het hof heeft in de bijzondere omstandigheden van dit geval tot het oordeel kunnen komen dat de man is gehouden zodanige maatregelen te nemen dat hij alsnog aan zijn verplichtingen jegens de vrouw kan voldoen en dat hij in dat verband onder meer dient te trachten om tot een akkoord te komen met zijn schuldeisers. Op grond van zijn vaststelling dat, gelet op de aard en omvang van de schulden van de man, het bereiken van een akkoord met de schuldeisers een reële mogelijkheid is, heeft het hof mogen oordelen dat (vooralsnog) geen reden bestaat voor wijziging van de beschikking van 27 juli 2010. Deze oordelen zijn voldoende gemotiveerd en geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
    
    3.4.6 Bij het vorenstaande verdient nog opmerking dat in het oordeel van het hof ligt besloten dat niet het gevaar dreigt dat de man niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn bestaan te voorzien. Door het faillissement zijn beslag en verhaal op zijn inkomen en vermogen niet mogelijk, terwijl op het op de voet van art. 21, aanhef en onder tweede, Fw vrij te laten bedrag - dat ingevolge die bepaling buiten het faillissement blijft - de beslagvrije voet van art. 475d Rv van toepassing is. Alimentatie die verschuldigd wordt tijdens het faillissement (en die, zoals in dit geval, niet wordt of kan worden voldaan uit het vrij te laten bedrag), levert een concurrente vordering op die voor verificatie in aanmerking komt en eventueel in een akkoord kan worden betrokken.
    
    3.4.7 Op het vorenstaande stuiten de klachten van de onderdelen I.1 onder (i), I.2 en I.4 af, terwijl daaruit tevens volgt dat de onderdelen I.1 onder (iii) en I.3 uitgaan van een onjuiste lezing van de beschikking van het hof en dus niet tot cassatie kunnen leiden bij gebrek aan feitelijke grondslag.
    
    3.5.1 Onderdeel I.1 bestrijdt onder (ii) het oordeel van het hof dat het bereiken van een akkoord met de schuldeisers een reële mogelijkheid is. Het wijst daartoe op de bij de mondelinge behandeling door het hof besproken omstandigheid dat op dat tijdstip € 15.000,-- op de boedelrekening van het faillissement stond, terwijl de schuldenlast in totaal € 45.615,19 bedraagt. Volgens het onderdeel is het uiterst onwaarschijnlijk dat de schuldeisers zullen instemmen met betaling van slechts 30% van hun vorderingen en dat, indien de schuldeisers dat wel zouden doen, de rechtbank dat akkoord zal homologeren, nu de inkomsten van de man tijdens het faillissement blijven doorlopen en zich dus het geval zou voordoen van art. 153 lid 2, aanhef en onder tweede, Fw, dat de baten van de boedel de som van het akkoord aanmerkelijk te boven zullen gaan.
    
    3.5.2 Ook deze klacht faalt. Duidelijk is immers dat het hof het oog heeft op een akkoord waarbij wordt overeengekomen dat de schulden - eventueel na herfinanciering - (mede) door termijnen uit het inkomen worden afbetaald, hetgeen gelet op de gebleken aard en omvang van de schulden en de hoogte van het inkomen van de man - en ook het door het onderdeel genoemde tegoed op de boedelrekening - een alleszins begrijpelijk oordeel is.
    
    3.6 Onderdeel I.5 bouwt voort op de voorafgaande onderdelen van het middel en moet het lot daarvan dus delen.
    
    4. Beslissing
    
    De Hoge Raad verwerpt het beroep.
    
    Deze beschikking is gegeven door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.E. Drion, G. Snijders en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 5 april 2013.