ECLI:NL:GHSHE:2020:2591, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-08-2020, 200.241.999_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-08-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: overeenkomst van opdracht/meer- en minderwerk/beroep op verrekening en opschorting/verzuim/vernietigbaarheid algemene voorwaarden/bewijsopdracht

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.241.999/01
    
    
    
      
        arrest van 18 augustus 2020
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [de vennootschap 1] , voorheen handelende onder de naam [Chemicals],
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. J.E. Jansen te Veghel,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vennootschap 2] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. L. Bezoen te Enschede,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 27 juni 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 4 april 2018, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [geïntimeerde] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/315104/HA ZA 16-751)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven tevens akte houdende wijziging van eis en verzoek ex artikel 194 Rv, met producties;
      
      
        de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties;
      
      
        de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      i.	[appellante] exploiteert een onafhankelijk chemisch bedrijf gespecialiseerd in de ontwikkeling en productie van milieuvriendelijke additieven voor een breed scala aan met name op water gebaseerde systemen. Het assortiment dat door [appellante] wordt aangeboden wordt gebruikt voor verschillende industriegroepen, zoals coatings, lijmen, verven, plamuur etc. 
      
      
        ii.	Op 1 augustus 2015 is het voormalige bedrijfspand van [appellante] door brand verloren gegaan. [appellante] heeft haar productie, opslag en distributie tijdelijk ondergebracht totdat de nieuwbouw aan het adres [adres] te [vestigingsplaats] gereed zou zijn. Voor de realisatie van de opstal met inrichting heeft [appellante] aannemer [de aannemer] ingeschakeld. [de vennootschap 3] (hierna: [de vennootschap 3] ) is door [appellante] ingeschakeld als de installateur van de procesinstallatie. De procesinstallatie bestaat uit mengketels, reactoren, smeltketels, grondstofopslagtanks en eindproducten opslagtanks en andere technische installaties die aan elkaar worden verbonden via een diversiteit aan rvs leidingsystemen. 
      
      
      
        iii.	Op of omstreeks 11 oktober 2015 heeft [geïntimeerde] met [appellante] een aannemingsovereenkomst (productie 1 dagvaarding) gesloten op grond waarvan [geïntimeerde] 56 opslag- en mengtanks aan [appellante] zou leveren. Deze overeenkomst houdt onder meer en voor zover hier van belang in:
        
          “(…)
        
        
          Meerdere tanks conform de aangeleverde aangepaste (25-03-2015) sheets van [de vennootschap 1]
        
        
          (…)
        
        
          Tanks worden aangeboden conform de technische sheets welke door [Chemicals] ter beschikking gesteld. Gewijzigde sheets zijn hierin verwerkt, echter de definitieve goedkeur van de tanks, wordt pas duidelijk indien alle aansluitingen in de goedkeur tekening zijn verwerkt. En de flow sheets duidelijk zijn.
        
        
          MENGTANKS (incl. 4A)
        
        
          (…)
        
        
          TOTAAL 
          prijs 316.030,00
        
        
          Tanks geïsoleerd met afgelaste rvs bekleding.
        
        
          (…)
        
        
          Tanks voorzien van lek rand, d.m.v. isolatie ring tegen gesteld te maken, met afvoerkanaal in de isolatie
        
        
          Tank 4- A is conform tank 4 uitgevoerd, echter met een wand dikte van l2mm. voor het
        
        
          roerwerk welke niet ij deze prijs is inbegrepen zullen we een separate prijs opgeven in deze
        
        
          aanbieding.
        
        
          Tank 4 en 4A zijn uitgevoerd met bodem flens dit t.b.v. lagering hek roerder, makkelijke
        
        
          demontabel.
        
        
          (…)
        
        
          Uitvoering conform technische sheets.
        
        
          Tanks voorzien van de benodigde nozzles conform sheets. (meer minder wordt verrekend).
        
        
          (…)
        
        
          Volgen de zaken zitten in de opdracht zoals boven omschreven :
        
        
          MENGTANKS 316.030,00 euro
        
        
          TANKS A-B-C-D- 540.125,00 euro
        
        
          TRANSPORT 15.230,00 euro
        
        
          MONTAGE 4000,00 euro
        
        
          PLAATSEN 1400,00 euro
        
        
          PLAATSEN 6000,00 euro
        
        
          Totaal prijs 882.785,00 euro
        
        
          PROJECT PRIJS 880.000,00
        
      
      
      
        
          LEVERINGS- EN BETALINGSCONDITIE
        
        
          Prijzen : netto, excl. BTW
        
        
          Levertijd : 42 tanks week eind Februari (boete max 12.500 euro)
        
      
      
        14 mengtanks en reactoren laatste week Maart (boete max
      
      
        
          12.500,00 euro)
        
        
          Boeter clausule : max 25.000,00 euro bij te later levering tanks
        
        
          (…)
        
        
          Betalingscondities : tanks 30% na goedkeur tekeningen
        
      
      
        60 % na verzending, levering op site
      
      
        
          10% na SAT, max 2 maand na levering
        
        
          2E betaling zal gespreid plaats vinden bij levering tanks op site
        
        
          60% met bank garantie, 10% na SAT
        
        
          Voorwaarden : volgens F.M.E., laatste uitgave
        
        
          (…)”
        
      
      
      
        iv.	Vanaf 22 september 2016 hebben de medewerkers van [geïntimeerde] niet meer gewerkt op de bedrijfslocatie van [appellante] .  Op dat moment waren alle tanks door [geïntimeerde] aan [appellante] geleverd. [appellante] heeft de resterende werkzaamheden (o.m. installatie van de roerwerken) vervolgens uitbesteed aan derden. 
      
      
      v.	[appellante] heeft een bedrag van € 1.079.771,10 inclusief btw aan facturen uit hoofde van de projectsom en meerwerk aan [geïntimeerde] betaald. 
      
      
        3.2.1.
        In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] in conventie veroordeling van [appellante] tot betaling aan haar van een bedrag van € 123.509,53, bestaande uit € 121.204,17 aan hoofdsom (openstaande facturen), € 2.305,36 aan rente over de periode 13 september 2016 tot en met 14 november 2016, vermeerderd met rente en (buitengerechtelijke) kosten als omschreven in de dagvaarding. [geïntimeerde] heeft hiervoor, kort weergegeven, aangevoerd dat de totale projectsom inclusief meerwerk € 1.200.975,20 inclusief BTW bedraagt. Hierop heeft [appellante] een bedrag van € 1.079.771,10 inclusief BTW betaald, waardoor volgens [geïntimeerde] een door [appellante] nog te betalen bedrag resteert van € 121.204,17 inclusief BTW. [appellante] weigert ten onrechte met een beroep op opschorting en verrekening om dit bedrag and [geïntimeerde] te betalen, aldus [geïntimeerde] . Op de overeenkomst zijn volgens [geïntimeerde] de FME-voorwaarden van toepassing. Op grond van die voorwaarden vordert [geïntimeerde] vergoeding van de contractuele rente (de wettelijke handelsrente plus 3%) en volledige vergoeding van de gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten die zij stelt te hebben gemaakt. 
        
      
      
        3.2.2.
        
          [appellante] heeft in conventie verweer gevoerd en vordert in reconventie, kort weergegeven:
        
          
            een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen;
          
          
            veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan haar van:
          
        
        1. een boetebedrag van € 25.000,--;
        2. een bedrag van € 15.005,51 wegens extra plaatsingskosten mengtanks;
        3. een bedrag van € 80.930,72 wegens extra kosten in verband met het niet in gebruik kunnen nemen van de nieuwe productielocatie;
        4. een bedrag van € 34.808,95 wegens minderwerk in verband met minder aangebrachte aansluitingen;
        5. een bedrag van € 3.721,38 wegens minderwerk in verband met onjuiste maatvoering thermische olie aansluitingen;
        6. een bedrag van € 35.607,88 in verband met het aanbrengen van isolatie aan de bovenzijde van alle mengtanks;
        7. een bedrag van € 8.745,40 in verband met het plaatsen van roerwerken en het aanbrengen van de as en de motor in reactor 4 en 4A;
        8. een bedrag van € 600,-- in verband met kosten voor een nieuwe meting;
        9. een bedrag van € 2.005,58 wegens herstelkosten flenzen onderstel;
        10. een bedrag van € 668,53 voor montage roerwerken motoren;
        11. een schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
        vermeerderd met de wettelijke rente als omschreven in de conclusie van eis in reconventie, 
        
        te bepalen dat [appellante] van haar resterende verbintenis tot betaling van een bedrag van € 78.786,43 is bevrijd;
        
        
          
            en voorwaardelijk, voor het geval de mengtanks 4 en 4A niet deugdelijk functioneren: 
        
        
           een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen tot het leveren van PED tanks 4 en 4A met gecentreerde hekroerwerken,
           veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan haar van:
        
        1. een bedrag van € 37.558,40 in verband met het aanpassen van de twee roerwerken in de reactoren 4 en 4A;
        2. een bedrag van € 72.600,-- in verband met het ombouwen van twee PED-centraal roerwerken voor de reactoren 4 en 4A;
        3. een schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
        met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 
        
        
          
            [appellante] heeft in dit verband, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.
          De FME-voorwaarden zijn niet van toepassing. Bovendien beroept [appellante] zich op de vernietiging van die voorwaarden, omdat haar geen redelijke mogelijkheid is geboden kennis te nemen van die voorwaarden. Daarnaast voert [appellante] aan dat het beroep van [geïntimeerde] op bepalingen uit die FME-voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [appellante] beroept zich ook op de reflexwerking van de artikelen 6:233 sub a juncto 6:236 sub c en 6:237 sub g BW. Artikel X lid 3 van de FME-voorwaarden (dat ziet op het verbod van verrekening en opschorting) is volgens [appellante] onredelijk bezwarend. [appellante] is niet te zien als "grote ondernemer" als bedoeld in artikel 6:235 lid 1 sub a en b BW en heeft ook niet meermalen dezelfde of nagenoeg dezelfde algemene voorwaarden in haar overeenkomsten gebruikt (art. 6:235 lid 3 BW).   
        
        
        
          
            [appellante] heeft aangevoerd dat het door [geïntimeerde] berekende, nog openstaande bedrag niet juist is. [geïntimeerde] heeft ten onrechte geen rekening gehouden met minderwerk (van meerwerk is geen sprake geweest) en met de in verband met de te late levering van de tanks verschuldigde contractuele boete van € 25.000,00.
        
        
        
          
            [geïntimeerde] is volgens [appellante] toerekenbaar tekort geschoten bij de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. Zij heeft de verschillende tanks te laat geleverd, waardoor zij de contractuele boete verschuldigd is en de door [appellante] als gevolg van de te late levering geleden schade dient te betalen. Bovendien hebben verschillende door [geïntimeerde] geleverde tanks en roerwerken gebreken. Door deze toerekenbare tekortkomingen stelt [appellante] schade te hebben geleden die [geïntimeerde] aan haar moet vergoeden. 
        
        
      
      
        3.2.3.
        Op de stellingen en verweren van partijen zal het hof, voor zover in hoger beroep nog relevant, hierna terugkomen. 
        
      
      
        3.2.4.
        
          De rechtbank heeft in het eindvonnis van 4 april 2018 de vorderingen van [geïntimeerde] (in conventie) toegewezen tot een bedrag in hoofdsom en contractuele rente van 
          € 94.331,32, vermeerderd met de contractuele rente over € 92.630,02 met ingang van 18 november 2016. Verder heeft de rechtbank [appellante] veroordeeld in de proceskosten en de nakosten. De vorderingen (in reconventie) van [appellante] heeft de rechtbank afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. 
          De rechtbank heeft het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard
        
        
      
    
    
      3.3.
      
        
          [appellante] heeft in principaal hoger beroep veertien grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, tot het afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] en tot het alsnog toewijzen van haar (gewijzigde, want nu geheel onvoorwaardelijke) vorderingen. Op deze vorderingen en de daarvoor aangevoerde grondslagen gaat het hof hierna, voor zover van belang, in.
        Voor het geval het hof behoefte zou hebben aan een bevestiging door een onafhankelijke derde van de productieproblemen die zijn ontstaan door de verkeerde materiaalkeuze voor mengtank 4 en door het uit het midden plaatsen van de hekroerwerken door [geïntimeerde] , verzoekt [appellante] het hof op de voet van het bepaalde in artikel 194 Rv een deskundige te benoemen om zich hierover in een deskundigenbericht uit te laten.
      
      
    
    
      3.4.
      
        
          [geïntimeerde] heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis. In incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] twee grieven aangevoerd en gevorderd dat het hof [appellante] veroordeelt tot betaling van 
        € 28.574,15, vermeerderd met de contractuele rente althans de wettelijke handelsrente vanaf 15 november 2016 althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum, tot de dag van de algehele voldoening, met veroordeling van [appellante] in zowel het incidenteel als het principaal beroep in de kosten van de procedure en in de nakosten vermeerderd met wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.5.
      
        De grieven in principaal en incidenteel appel lenen zich naar het oordeel van het hof voor gezamenlijke behandeling. Hierna zal het hof de volgende onderdelen van het geschil tussen partijen aan de orde stellen en daarbij de grieven en de daarbij behorende vorderingen beoordelen:
        I. het openstaande bedrag aan facturen; meer- en minderwerk (wanddikte, aansluitingen); schadevordering [appellante] ;
        II. buitengerechtelijke kosten van [appellante] ;
        III. levering van de tanks (te laat?) en verzuim; contractuele boete; schadevorderingen;
        IV. hekroerwerken;
        V. de FME-voorwaarden; door [geïntimeerde] gevorderde contractuele rente.
      
      
    
    
      3.6.
      
        Het openstaande bedrag aan facturen; meer- en minderwerk; schadevorderingen.
      
      
      
        3.6.1.
        
          
            [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat in totaal nog een bedrag aan facturen van € 254.304,17 open stond. Van dat bedrag is volgens [geïntimeerde] door [appellante]           € 133.100,00 inclusief BTW aan (de door [geïntimeerde] ingeschakelde) tankbouwer [tankbouwer] betaald, zodat een bedrag van € 121.204,17 resteert, aldus [geïntimeerde] . [appellante] heeft met uitzondering van de facturen [factuur 1] (datum 29 mei 2016, 
          € 10.577,50 inclusief BTW) en [factuur 2] (van 4 november 2016, € 28.574,15 inclusief BTW) de openstaande facturen niet betwist volgens [geïntimeerde] . [geïntimeerde] geeft bij de betwiste facturen de volgende, zakelijk weergegeven, toelichting:
        
        
        
          
            Factuur [factuur 1] : Deze factuur ziet op een materiaalwijziging en wijziging in de wanddikte voor PED tank 4 (ook wel mengtank 208 genoemd). De materiaalwijziging van RVS 304 naar RVS 316 en de wijziging in wanddikte van deze tank van 6mm naar 12mm is met instemming van de [medewerker appellante] van [appellante] gedaan. [geïntimeerde] verwijst hierbij naar de e-mailberichten die als productie 24 bij conclusie van antwoord in reconventie zijn overgelegd. [geïntimeerde] betwist de door [appellante] gestelde onbevoegdheid van de [medewerker appellante] om dit soort (meerwerk)opdrachten te geven. De [medewerker appellante] was door [appellante] naar voren geschoven om het hele project te begeleiden en hij voerde namens [appellante] het gesprek en had tot taak ervoor te zorgen dat alles in goede banen geleid zou worden. Uitsluitend hij was het aanspreekpunt bij [appellante] voor [geïntimeerde] en in elk geval mocht [geïntimeerde] erop vertrouwen, getuige ook de uitvoerige mailcorrespondentie waarbij de [medewerker appellante] betrokken was, dat de [medewerker appellante] een toereikende volmacht had. De schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid is door toedoen van [appellante] opgewekt en kan dan ook worden toegerekend aan [appellante] .  
        
        
        
          
            Factuur [factuur 2]: Deze factuur heeft ook betrekking op meerwerk. Er zijn door [tankbouwer] 34 extra aansluitingen gemaakt. [geïntimeerde] verwijst in deze naar wat zij heeft aangevoerd in alinea 60 en verder van de conclusie van antwoord in reconventie, en bouwt daarop voort in haar toelichting in alinea 125 tot en met 129 van de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, onderbouwd met een toelichting per tank. [tankbouwer] heeft die (ten opzichte van de bij de oorspronkelijke overeenkomst horende GPI-tekeningen: extra) aansluitingen gemaakt in overeenstemming met de tekeningen die door [appellante] zijn goedgekeurd. Anders dan [appellante] heeft aangevoerd zijn er juist meer in plaats van minder aansluitingen gemaakt, terwijl [geïntimeerde] ook de door [appellante] gestelde maar volgens haar niet onderbouwde besparingen als gevolg van dat beweerde minderwerk betwist. 
        
        
        
          Uit de inhoud van het als productie 26 bij conclusie van antwoord in reconventie overgelegde e-mailbericht van 18 april 2017 van [tankbouwer] aan [geïntimeerde] blijkt volgens [geïntimeerde] dat [tankbouwer] op enig moment nog recht had op betaling van € 133.615,00 exclusief BTW. Van dat bedrag heeft [appellante] € 110.000,00 rechtstreeks aan [tankbouwer] betaald. Het resterende bedrag (€ 23.615,00 exclusief BTW/€ 28.574,15 inclusief BTW) had betrekking op het meerwerk en is met de onderhavige factuur door [geïntimeerde] doorbelast aan [appellante] . De rechtbank heeft ten onrechte de op deze factuur betrekking hebbende vordering en de bijbehorende rentevordering afgewezen, aldus [geïntimeerde] in toelichting op de incidentele grieven.
        
        
      
      
        3.6.2.
        
          
            [appellante] heeft aangevoerd dat de berekening van het openstaande bedrag door [geïntimeerde] niet juist is. Daarvoor heeft zij, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd. 
          
            [geïntimeerde] heeft ten onrechte een bedrag van € 136.175,20 inclusief BTW aan meerwerkfacturen in rekening gebracht. [appellante] voert aan dat met het meerwerk slechts een bedrag van in totaal € 97.023,55 is gemoeid. De overige meerwerkfacturen betwist [appellante] . 
          Met betrekking tot de factuur nummer [factuur 1] ten bedrage van € 10.577,50 inclusief BTW stelt [appellante] dat zij betwist dat op haar verzoek een materiaalwijziging van RVS 304 naar RVS 316 heeft plaatsgevonden en de wanddikte is aangepast van de eerste PED-tank 4 zoals op de desbetreffende factuur staat vermeld. Uit de laatste tekeningen blijkt verder ook dat niet uitgegaan moet worden van materiaalkeuze 316, maar van materiaalkeuze 304, waarbij zij verwijst naar de tekeningen overgelegd als productie 10 bij inleidende dagvaarding. Bovendien was de [medewerker appellante] van [appellante] ook niet bevoegd om een dergelijke wijziging te verzoeken of daarmee in te stemmen.
          Met betrekking tot de factuur met nummer [factuur 2] ten bedrage van € 28.574,15 inclusief BTW voert [appellante] aan dat deze factuur geen deel uitmaakt van de overeengekomen projectsom, terwijl hier ook niet een meerwerkopdracht van [appellante] aan [geïntimeerde] of aan [tankbouwer] ten grondslag ligt. De rechtbank heeft de hierop betrekking hebbende vordering dan ook terecht afgewezen.
        
        
        
          In verband met de discussie over het door [geïntimeerde] in rekening gebrachte meerwerk heeft [appellante] (bij grief 10 in principaal beroep en bij nrs. 17 t/ 20 in de memorie van antwoord in incidenteel appel) aangevoerd dat er juist sprake is van minderwerk. [appellante] heeft de werkelijke situatie na oplevering vergeleken met de GPI-sheets waarop de projectprijs is gebaseerd en daaruit is gebleken dat [geïntimeerde] 112 aansluitingen te weinig heeft aangebracht. Uit dit minderwerk vloeit volgens [appellante] een vordering voort op [geïntimeerde] van € 34.808,00 inclusief BTW. 
        
        
      
      
        3.6.3.
        Het hof oordeelt als volgt.
        
        
          3.6.3.1.	Beide partijen zijn op verschillende en uitgebreide manieren ingegaan op de diverse (al dan niet in de loop van de tijd gewijzigde) berekeningen over het al dan niet nog openstaande bedrag aan facturen van [geïntimeerde] , dat [appellante] volgens [geïntimeerde] nog zou moeten betalen. Het hof zal hierna vanwege alle onduidelijkheid in de stellingnames niet ingaan op alle in de loop van de tijd over en weer toegezonden en gewijzigde berekeningen, maar uitgaan van de eigen stellingen van [appellante] over de wel en niet betwiste facturen ter zake van meerwerk van [geïntimeerde] . Uit die stellingname (zie nr. 27 en verder van de memorie van grieven in principaal beroep) leidt het hof af dat [appellante] erkent dat een bedrag aan meerwerk van € 97.023,55 (inclusief BTW) in beginsel terecht door [geïntimeerde] in rekening is gebracht. 
        
        
        
          Van de door [geïntimeerde] in rekening gebrachte meerwerkfacturen betwist [appellante] slechts de factuur met nummer [factuur 1] van 29 mei 2016 ten bedrage van € 10.577,50 (inclusief BTW) en de factuur met nummer [factuur 2] van 4 november 2016 ten bedrage van € 28.574,15 (inclusief BTW). Het hof zal daarom hierna ingaan op die twee betwiste facturen. Als het hof de verweren van [appellante] tegen de vordering ter zake van deze twee meerwerkfacturen verwerpt, betekent dit dat [geïntimeerde] terecht uitgaat van een totaal aan in rekening gebrachte meerwerkfacturen van (€ 97.023,55 + € 10.577,50 + € 28.574,15=) € 136.175,20 (inclusief BTW). Het hof zal in dit verband ook de vorderingen van [appellante] ter zake van het minderwerk beoordelen.
        
        
        
          3.6.3.2.	Factuur [factuur 1] ; wijziging materiaal en wanddikte mengtank nr. 208.
        
        
        
          Het hof verwerpt het standpunt van [appellante] . Uit de als productie 24 bij conclusie van antwoord in reconventie overgelegde e-mailcorrespondentie blijkt het volgende. Op 9 mei 2016 stuurt [medewerker van tankbouwer] van tankbouwer [tankbouwer] de tekening van de PED Tanks (waarmee kennelijk ook gedoeld wordt op mengtank nummer 208) naar onder meer de [medewerker appellante] van [appellante] en de [betrokkene 1] van de firma [bedrijf 1] en hij geeft aan dat als er vragen zijn, hij dat graag hoort. Na een reactie van de [betrokkene 1] op 10 mei 2016 stuurt [medewerker van tankbouwer] aan Mentink een e-mailbericht, waarin hij onder meer vraagt of men de wanddikte alsnog naar 12 mm wil hebben. Op 11 mei 2016 deelt de [betrokkene 1] aan de [medewerker appellante] en [medewerker geintimeerde] (van [geïntimeerde] ) mee dat het niet aan hem is om de vraag over de wanddikte te beantwoorden en vraagt hen of zij, de heren [medewerker appellante] en [medewerker geintimeerde] , dit willen doen. Diezelfde dag nog reageert de [medewerker appellante] per e-mail en deelt mee dat "vanuit corrosie toeslag is een wanddikte van 12 mm afgesproken!" Na een vraag hierover bericht de [medewerker appellante] op 17 mei 2016 "Graag een wanddikte aanhouden van 12mm in RVS 316". Uit de factuur van 29 mei 2016 (productie 23 bij conclusie van antwoord in reconventie) volgt expliciet dat het in rekening gebrachte bedrag van € 10.577,50 betrekking heeft op deze twee wijzigingen. [appellante] heeft destijds kennelijk geen aanleiding gezien te protesteren tegen deze factuur, waarin bovendien expliciet wordt verwezen naar een akkoord van de [medewerker appellante] . Uit deze correspondentie volgt naar het oordeel van het hof duidelijk dat de [medewerker appellante] heeft ingestemd met/opdracht heeft gegeven voor de wijziging van zowel het materiaal (van RVS 304 naar RVS 316) als de wanddikte (van 6mm naar 12mm) ten opzichte van de oorspronkelijk aangeboden wanddikte. Het feit dat daarmee werd afgeweken van de oorspronkelijke tekeningen doet hier niet aan af, nu het immers mogelijk is om later wijzigingen af te spreken. Gelet op het voorgaande heeft [appellante] de stelling van [geïntimeerde] dat [appellante] in de persoon van de [medewerker appellante] heeft ingestemd met het desbetreffende meerwerk onvoldoende betwist.
        
        
        
          Dat de [medewerker appellante] , site manager bij [appellante] , niet bevoegd zou zijn geweest dergelijke opdrachten te verstrekken of met dergelijke voorstellen in te stemmen is in hoger beroep door [appellante] weliswaar gesteld, maar in het geheel niet onderbouwd of toegelicht. Dit klemt te meer nu uit de vele in het dossier aanwezige e-mailberichten blijkt dat de [medewerker appellante] veelvuldig namens [appellante] optrad, bijvoorbeeld in de contacten met tankbouwer [tankbouwer] over de technische specificaties waar de tanks aan moesten voldoen. Het hof is daarom van oordeel dat [medewerker appellante] wel degelijk bevoegd was om in te stemmen met de wijziging van het materiaal en de wanddikte van de tank. Voor het geval [medewerker appellante] niet bevoegd mocht zijn geweest om hiermee in te stemmen heeft [geïntimeerde] , doordat [appellante] [medewerker appellante] veelvuldig het woord liet voeren met betrekking tot de bouw van de tanks en hem in veel gevallen als spreekbuis van [appellante] naar voren schoof, in elk geval het gerechtvaardigde vertrouwen mogen hebben dat [medewerker appellante] bevoegd was [appellante] in deze te vertegenwoordigen en in te stemmen met deze wijzigingen. De eventuele onbevoegdheid van [medewerker appellante] in deze kan [appellante] daarom niet tegenwerpen aan [geïntimeerde] . 
        
        
        
          3.6.3.3. Factuur [factuur 2] ; meer-/minderwerk aantal aansluitingen.
        
        
        
          Het hof is van oordeel dat de incidentele grieven van [geïntimeerde] falen. Verder is het hof van oordeel dat de vordering van [appellante] op het punt van minderwerk ter zake minder aangebrachte aansluitingen, aan de orde gesteld met grief 10 van het principale hoger beroep, toewijsbaar is. Het hof overweegt hierover het volgende. 
          
            [appellante] heeft uitgebreid en per tank in detail aangegeven waarom en waar er sprake is geweest van een lager aantal aansluitingen dan in de oorspronkelijke overeenkomst was afgesproken (zie overzichten overgelegd als productie 100 en productie 119). De door haar genoemde aansluitingen zoals deze zouden worden gerealiseerd volgens de GPI sheets (vermeld in de eerste drie kolommen van het overzicht van productie 119) komen overeen met de in de desbetreffende sheets onder “aansluitingen/nozzles” vermelde aansluitingen. De aansluitingen genoemd op de goedgekeurde productietekeningen, welke aansluitingen volgens [geïntimeerde] ook daadwerkelijk door [tankbouwer] zijn gemaakt, komen overeen met de aansluitingen die [appellante] in haar overzicht (laatste drie kolommen van het overzicht van productie 119) heeft opgenomen als zijnde daadwerkelijk gerealiseerd. [geïntimeerde] heeft naar eigen zeggen dezelfde vergelijking uitgevoerd maar komt daarbij tot een ander resultaat (memorie van antwoord, nrs. 126 e.v.). Volgens [geïntimeerde] komt dit (vermoedelijk) omdat in de GPI sheets wat betreft de zijkanten van de tanks is uitgegaan van één buis/aansluiting per in- of uitlaat, terwijl conform de goedgekeurde tekeningen vervolgens is gekozen voor twee buizen/aansluitingen per in- of uitlaat. Zo voorzien de GPI sheets voor mengketel 3 (tank 202) in slechts vier buizen/aansluitingen maar voorzien de goedgekeurde tekeningen in 18 buizen/aansluitingen, namelijk twee voor elke van de zes aansluitingen in de zijkant van de tank en twee aansluitingen in de bodem van de tank. Hierin volgt het hof [geïntimeerde] niet. De GPI sheet van mengketel 3 (tank 202) voorziet in vier inlaten (“item N19”) en vier uitlaten (“item N20”) voor de romp, en daarnaast in één inlaat (“item N21”) en één uitlaat (“item N22”) voor de bodem, in totaal tien “dimples”. Ook in de bijbehorende goedgekeurde tekening voor tank 202 is voorzien in acht aansluitingen in de romp van de tank en twee in de bodem. Zoals [appellante] terecht constateert in het overzicht overgelegd als productie 100 is het aantal aansluitingen dat [geïntimeerde] heeft gerealiseerd gelijk aan het aantal dat in de GPI sheet van deze tank was voorzien, namelijk tien. Voor het overige volgt uit zowel de analyse van [appellante] als die van [geïntimeerde] dat voor deze tank elf aansluitingen (één blokflens DN250, één mangat DN600, vier voorlasflensen DN80, vier inlasdelen DN25, één voorlas flens DN250) en één uitloop is gerealiseerd (producties 100 en 119 van [appellante] en memorie van antwoord, nr. 128 van [geïntimeerde] ), zodat bij tank 202 (mengketel 3) sprake is van zeven aansluitingen minder dan voorzien in de GPI sheets. Voor de overige tanks geldt dat de aansluitingen die [appellante] heeft vermeld in de overzichten van producties 100 en 119 via de referenties “B”, “C1” etc. zijn te herleiden tot 1) de aansluitingen die volgens de GPI sheets gemaakt moesten worden en 2) de gerealiseerde aansluitingen conform de goedgekeurde tekeningen van de desbetreffende tanks, terwijl uit die tekeningen niet volgt dat daarnaast andere of méér aansluitingen gerealiseerd zouden zijn. De aantallen gerealiseerde aansluitingen die [geïntimeerde] hebben opgesomd per tank (memorie van antwoord, nr. 127) zijn daarentegen – anders dan voor tank 202 – bij gebreke van de referentienummering behorend bij de goedgekeurde tekeningen niet tot die tekeningen te herleiden. De door [appellante] in productie 100 gespecificeerde aantallen gerealiseerde aansluitingen ten opzichte van de oorspronkelijk aantallen uit de GPI sheets zijn daarom door [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd betwist. Daarmee staat vast dat in totaal 112 aansluitingen minder zijn gerealiseerd. Conform de overeenkomst dient dit minderwerk te worden verrekend. [appellante] heeft per aansluiting een gedetailleerde opgave gedaan van de daarmee gemoeide materiaalkosten en arbeidskosten. Het had op de weg gelegen van [geïntimeerde] , als ter zake kundige partij, om de opgegeven materiaal- en arbeidskosten concreet te betwisten. Haar algemene betwisting van de waarde van het minderwerk volstaat daarom niet. De vordering van € 34.808,95 (zijnde het totaalbedrag van de in productie 100 genoemde kosten van € 28.767,73 vermeerderd met 21% btw) is daarom toewijsbaar. 
          Aangezien terzake het aantal aansluitingen geen sprake is geweest van meerwerk maar juist van minderwerk, is de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van factuur [factuur 2] niet toewijsbaar. Voor zover [geïntimeerde] heeft beoogd te stellen dat deze factuur ook betrekking heeft op ander meerwerk, heeft zij onvoldoende concreet onderbouwd welk meerwerk dit betreft en dat [appellante] daarmee heeft ingestemd. Uit het door [geïntimeerde] aangehaalde e-mailbericht van [tankbouwer] volgt slechts dat [appellante] heeft ingestemd met het rechtstreeks betalen aan [tankbouwer] van een bedrag van € 110.000,- exclusief btw maar niet dat zij zou hebben ingestemd met het door [geïntimeerde] gestelde meerwerk ter hoogte van € 23.615,- exclusief btw.  
        
        
        
          
            3.6.3.4.	Tussenconclusies:
          
        
        
        
          Het voorgaande betekent dat de grieven in het incidenteel beroep en grief 3 in principaal beroep falen. 
          Het betekent ook dat, voor zover [appellante] haar vordering tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat heeft gegrond op productieproblemen als gevolg van de volgens haar te dikke wand van de mengtank (zie pagina 33, eerste bullit van de memorie van grieven in principaal beroep), deze vordering zal worden afgewezen, omdat zij zelf met de wijziging van het materiaal en de wanddikte heeft ingestemd.
        
        
        
          Tot slot betekent het voorgaande dat grief 10 in het principaal beroep slaagt, het beroepen vonnis in zoverre zal worden vernietigd, en de vordering van [appellante] ter zake van minderwerk in verband met minder aangebrachte aansluitingen (de vordering sub B nr. 4 memorie van grieven in principaal beroep) ter hoogte van € 34.808,95 zal worden toegewezen. Dit betekent dat in zoverre ook grief 12 in het principaal beroep slaagt. Over genoemd bedrag zal de wettelijke rente van artikel 6:119 BW worden toegewezen – op de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW wordt volgens de toelichting op grief 12 geen aanspraak meer gemaakt – en wel zoals gevorderd vanaf 1 februari 2017 aangezien het te verrekenen minderwerk betreft dat in elk geval op of vóór die datum conform overeenkomst verrekend had moeten worden.
        
        
      
    
    
      3.7.
      
        Buitengerechtelijke kosten [geïntimeerde] .
      
      
      
        De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in r.o. 4.14. geoordeeld dat een bedrag van 
        (€ 875,00 + 1% over € 92.630,02 - € 10.000,00 =) € 1.701,30 ter zake van buitengerechtelijke kosten aan [geïntimeerde] wordt toegewezen. [appellante] heeft bij grief 5 in principaal beroep slechts aangevoerd dat de vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen hadden moeten worden door de rechtbank en daarom ten onrechte een bedrag aan buitengerechtelijke kosten aan [geïntimeerde] is toegewezen. Omdat, gelet op wat het hof hiervoor heeft overwogen, de grieven van het principaal beroep tegen de toewijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] falen, faalt ook grief 5. [geïntimeerde] heeft niet (incidenteel) gegriefd tegen de vaststelling door de rechtbank van de omvang van het ter zake van de buitengerechtelijke kosten toegewezen bedrag. Het hof zal daarom het vonnis van de rechtbank op dit punt bekrachtigen.
      
      
    
    
      3.8.
      
        Levering van de tanks (te laat?) en verzuim; contractuele boete (grieven 7, 8 en 9 memorie van grieven in principaal beroep).
      
      
      
        3.8.1.
        
          
            [appellante] stelt dat [geïntimeerde] de tanks te laat heeft geleverd nadat [appellante] de levering daarvan had afgeroepen. De opslagtanks hadden eind februari 2016 en de mengtanks in de laatste week van maart 2016 geleverd moeten zijn en die termijnen heeft [geïntimeerde] ruimschoots overschreden. De laatste mengtanks zijn zelfs pas op 21 september 2016 geleverd door [geïntimeerde] . De (telkens) gewijzigde planning was niet gelegen in omstandigheden die in de risicosfeer van [appellante] lagen. Omdat de tanks simpelweg niet gereed waren kon [appellante] niet anders dan akkoord gaan met latere dan de oorspronkelijk overeengekomen leverdata. Ook die latere leverdata zijn vervolgens weer eenzijdig door [geïntimeerde] uitgesteld. Uit producties 38 en 40 blijkt volgens [appellante] dat zij onverkort aanspraak bleef maken op de contractuele boetes en zij haar rechten op die boetes niet heeft prijs gegeven.  
          Volgens [appellante] was het [geïntimeerde] die ondanks meerdere sommaties en ingebrekestelling haar verplichtingen niet wilde nakomen en daardoor in verzuim was geraakt. [appellante] verwijst hierbij naar de inhoud van producties 71, 76 en 92 bij conclusie van antwoord in conventie/van eis in reconventie. Bovendien had [geïntimeerde] te kennen gegeven niet te willen voldoen aan haar verplichtingen en verkeerde zij daarom ook zonder ingebrekestelling in verzuim. Ten slotte voert [appellante] in dit verband aan dat de leveringstermijnen in de aannemingsovereenkomst voor de tanks (die in elk geval op 20 april 2016 zijn afgeroepen) hebben te gelden als fatale termijnen, zodat ook daarom [geïntimeerde] zonder ingebrekestelling in verzuim verkeerde.
        
        
        
          
            [geïntimeerde] dient gelet op het voorgaande de contractuele boete van in totaal € 25.000,00 te betalen aan [appellante] . Bovendien is [geïntimeerde] volgens [appellante] gehouden de als gevolg van de veel te late leveringen ontstane schade te vergoeden, zoals de extra plaatsingskosten van de mengtanks en de extra kosten in verband met het niet in gebruik kunnen nemen van de nieuwe productielocatie. Voor wat betreft de laatst genoemde schadepost voert [appellante] aan dat het altijd de bedoeling is geweest dat de nieuwe productielocatie van [appellante] uiterlijk op 1 augustus 2016 in gebruik zou worden genomen. Dit was echter zonder de laatste mengtanks nrs. 4 en 4A niet mogelijk. Die tanks zijn pas op 21 september 2016 door [geïntimeerde] geleverd en op 26 september 2016 door een derde, [bedrijf 2] , geïnstalleerd. Doordat de installatie niet tijdig in gebruik kon worden genomen diende de productie langer op de externe locatie in [vestigingsplaats] plaats te vinden. Dat heeft geleid tot een schadepost van € 80.930,72 inclusief BTW (productie 96 conclusie van antwoord in conventie/van eis in reconventie).
        
        
      
      
        3.8.2.
        
          
            [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Als eerste heeft zij aangevoerd dat [appellante] zelf haar planning bepaalde en deze aan [geïntimeerde] opdroeg. Dit in verband met het feit dat ook derden, zoals [de vennootschap 3] , op de nieuwe productielocatie van [appellante] werkzaam waren. Die werkzaamheden van derden (zie in dit verband nr. 26 conclusie van antwoord in reconventie) waren van invloed op de levering van de tanks ( [geïntimeerde] verwijst in dit verband naar productie 9 van de inleidende dagvaarding, inhoudende een e-mailbericht van [Tankbouw] (de bouwer van de opslagtanks) over de problemen die ontstonden op de nieuwe locatie). 
          
            [geïntimeerde] wijst er in dit verband verder op dat het vaker lang duurde voordat de definitieve tekeningen werden goedgekeurd door of namens [appellante] en dat er ook sprake van was dat [appellante] wijzigingen of aanpassingen in de te maken tanks wilde. 
          Ook moest [geïntimeerde] volgens haar wachten op de plaatsing van nieuwe bordessen die rondom de mengtanks moesten komen. Daardoor ontstond vertraging in de levering van die tanks. Keuringsinstantie KIWA heeft ook een rol gespeeld bij het ontstaan van de vertraging, doordat druktesten werden afgezegd en uitgesteld.
          Uit alles blijkt volgens [geïntimeerde] dat de levering van de tanks in samenspraak tussen partijen is uitgevoerd. Er is dan ook geen sprake van een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] . [appellante] heeft bovendien [geïntimeerde] nooit in gebreke gesteld voor wat betreft de niet tijdige levering van de tanks. Daarnaast is het volgens [geïntimeerde] zo, dat zij vanaf 22 september 2016 niet langer welkom was op de nieuwe productielocatie van [appellante] en zij daarom het werk ook niet meer kon afmaken. Er is dan ook geen sprake van verzuim van [geïntimeerde] .
          De levering van de mengtanks 4 en 4A is volgens [geïntimeerde] ook tegengewerkt doordat [appellante] weigerde de openstaande facturen te voldoen, waardoor de bouwer van deze tanks, [tankbouwer] , niet betaald kon worden door [geïntimeerde] . 
        
        
        
          Gelet op het voorgaande kan de latere levering van de tanks dan oorspronkelijk overeengekomen niet aan [geïntimeerde] verweten worden, hoeft [geïntimeerde] ook geen boetes te betalen (en in elk geval zou die boete volgens [geïntimeerde] tot nihil moeten worden gematigd gelet op alle omstandigheden van het geval) en is zij ook niet gehouden schade als gevolg van de latere leveringen te betalen aan [appellante] , aldus [geïntimeerde] . [appellante] heeft de vertragingsschade ook niet voldoende onderbouwd volgens [geïntimeerde] . Met betrekking tot de door [appellante] geclaimde extra plaatsingskosten is volgens [geïntimeerde] niet duidelijk waar deze kosten op zien. In dat verband voert zij aan dat eventuele kosten van een ingeschakelde kraan volgens de overeenkomst buiten de scope van de overeenkomst vallen en daarom niet voor rekening van [geïntimeerde] kunnen worden gebracht. Ook heeft [appellante] volgens [geïntimeerde] het causale verband tussen de vertraging in de levering en de (beweerdelijk) ontstane schade niet toegelicht. 
        
        
      
      
        3.8.3.
        Het hof overweegt als volgt.
        
        
          
            Uit de door beide partijen aangevoerde feiten leidt het hof af dat de nieuwbouw van de productielocatie van [appellante] , nodig nadat de oude locatie door brand was verwoest, een complexe operatie is geweest. De productielocatie moest letterlijk en figuurlijk vanaf de grond weer worden opgebouwd. Er waren meerdere partijen bij betrokken, die zowel werden ingeschakeld door [appellante] (o.a. [de vennootschap 3] , [bedrijf 1] ) als door [geïntimeerde] ( [tankbouwer] , [Tankbouw] ). Bovendien waren ook onafhankelijke derden bij het proces betrokken, zoals KIWA en LLoyd's. Duidelijk is dat de wijze waarop al deze partijen al dan niet met elkaar werkten van invloed is geweest op het verloop van het nieuwbouwproces.
          
          
            Die invloed heeft zich, zo volgt uit de door beide partijen overgelegde uitvoerige (e-mail)correspondentie, doen gelden op diverse, het verloop van het nieuwbouwproces betreffende, onderwerpen, waaronder dat van de leveringsdata van de opslag- en mengtanks. Onder andere de definitieve goedkeuring van technische tekeningen, de stand van zaken van de bouw van het pand en de toegang naar dat pand, het verloop van de werkzaamheden in het pand door [de vennootschap 3] , de handelswijze van KIWA, discussies over technische details van de te fabriceren tanks hebben, zo stelt het hof vast, invloed gehad op het verloop van de diverse werkzaamheden, waaronder die van [geïntimeerde] en van de door haar ingeschakelde onderaannemers.
          
          
            Ook blijkt uit de door beide partijen in het geding gebrachte stukken dat er uitvoerig met elkaar is gesproken en gediscussieerd over de leveringsdata. Uit het verloop van die discussie is naar het oordeel van het hof in elk geval duidelijk geworden dat al heel snel nadat de overeenkomst tussen partijen is gesloten is gebleken dat de oorspronkelijk afgesproken leveringsdata niet haalbaar waren. In dit verband heeft [geïntimeerde] er op gewezen dat het erg lang heeft geduurd voordat de technische tekeningen van zowel de opslagtanks als de mengtanks door of namens [appellante] werden ontvangen en dat daardoor de oorspronkelijke leveringsdata hoe dan ook niet meer haalbaar waren voor [geïntimeerde] (en [tankbouwer] en [Tankbouw] ). [appellante] heeft dit naar het oordeel van het hof niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat het hof op dit punt van de juistheid van de stellingen van [geïntimeerde] uitgaat. 
          
          
            In deze situatie, waarin de vertragende factor in de risicosfeer ligt van [appellante] , verwerpt het hof de stelling van [appellante] dat [geïntimeerde] alleen al door het niet halen van de oorspronkelijk afgesproken data de contractuele boete verschuldigd is.
          
          
            Het hof overweegt dat toen duidelijk werd dat de oorspronkelijk afgesproken leveringsdata niet zouden worden gehaald, partijen met elkaar overleg hebben gevoerd over de planning van nieuwe leveringsdata, zonder dat [appellante] op dat moment [geïntimeerde] gehouden heeft aan de oorspronkelijke leveringsdata en zonder dat zij op dat moment al hoe dan ook aanspraak maakte op de contractuele boete. Anders dan [appellante] aanvoert volgt dat ook niet uit de inhoud van de producties 38 en 40 waar zij naar verwijst. Uit deze feiten en omstandigheden met betrekking tot het verloop van de gesprekken over de (nieuwe) leveringsdata leidt het hof af dat beide partijen die oorspronkelijke leveringsdata niet als fatale termijn hebben gezien. Het enkele overschrijden van die data leidde er dan ook niet toe dat [geïntimeerde] in verzuim was.
          
          
            Uit het verloop van het overleg over de planning van nieuwe leveringsdata blijkt naar het oordeel van het hof dat zich telkens weer nieuwe vertragende omstandigheden voordeden die afwisselend in de risicosfeer van beide partijen lagen. Zo kampte [tankbouwer] op enig moment met productieproblemen maar gold dat bijvoorbeeld ook voor [de vennootschap 3] . In dit verband verwijst het hof naar de inhoud van het e-mailbericht van [Tankbouw] dat als productie 9 bij inleidende dagvaarding is overgelegd. 
          
          
            Hoe dit ook zij: de geplande leveringsdata zijn meerdere malen in onderling overleg verschoven. Dat de telkens opnieuw voorgenomen data als fatale termijn zouden hebben te gelden – of zelfs als data waarop voor [geïntimeerde] opeisbare verplichtingen tot levering zouden ontstaan – heeft [appellante] weliswaar gesteld, maar in het licht van het voorgaande en het op dit punt door [geïntimeerde] gevoerde verweer niet althans onvoldoende onderbouwd. 
          
          
            Dit betekent dat [geïntimeerde] niet zonder meer door het verstrijken van de wisselende leveringsdata in gebreke was met de nakoming van opeisbare leveringsverplichtingen, laat staan in verzuim is geraakt. Voor dat laatste had [appellante] [geïntimeerde] bovendien in gebreke moeten stellen en dat is niet gebeurd. Met de rechtbank en anders dan [appellante] aanvoert, is het hof van oordeel dat uit de door [appellante] aangehaalde stuken niet is gebleken van een dergelijke ingebrekestelling. De inhoud van de door [appellante] overgelegde producties 71, 76 en 92 kwalificeren in het licht van genoemde omstandigheden niet als ingebrekestelling. In de producties 71 en 76 ontbreekt een duidelijke termijnstelling waarbinnen de levering zou hebben moeten plaats vinden. Slechts voor de PED tanks 208 en 209 – waarvan, zoals gezegd, onvoldoende is onderbouwd dat de verplichting tot levering van deze tanks op dat moment al opeisbaar was, wordt in de e-mail van 5 september 2015 (productie 16) gevraagd om bevestiging dat deze uiterlijk op de daaropvolgende maandag (12 september 2016) worden geleverd. Na enige correspondentie tussen partijen wordt vervolgens echter op 9 september 2016 afgesproken tussen [appellante] , [geïntimeerde] en [tankbouwer] dat en onder welke voorwaarden deze tanks op 14 september 2016 aan [appellante] zullen worden geleverd (productie 77 van de conclusie van antwoord in conventie/van eis in reconventie). De desbetreffende tanks zijn vervolgens ook daadwerkelijk op 14 september 2016 voor levering door [tankbouwer] aan [appellante] aangeboden (productie 90). Gelet hierop is geen sprake van het uitblijven van nakoming door [geïntimeerde] binnen de hen gestelde termijn. Productie 92 houdt in de kern niet meer in dan dat geëist wordt dat [geïntimeerde] haar tekortschieten en haar aansprakelijkheid voor door [appellante] geleden schade erkent. 
          
          
            Het hof verwerpt verder de conclusie van [appellante] dat uit de houding van [geïntimeerde] bleek dat zij ten opzichte van [appellante] hoe dan ook niet meer aan haar verplichtingen wilde voldoen en dat ingebrekestelling van [geïntimeerde] daarom niet meer hoefde te gebeuren. Het enkele feit dat [geïntimeerde] haar werkzaamheden opschortte, althans het voornemen daartoe aankondigde, in afwachting van betaling van [appellante] van een aantal openstaande en opeisbare facturen ter zake van door [geïntimeerde] verricht werk en geleverde producten kan die conclusie van [appellante] niet rechtvaardigen. Uit de berichten van [medewerker geintimeerde] van [geïntimeerde] , waaronder zijn e-mail van 5 september 2016 (productie 72) spreekt nu juist de uitdrukkelijke bereidheid om de desbetreffende tanks te leveren en de gevraagde werkzaamheden te verrichten.
          
          
            Daarnaast is het hof van oordeel dat [appellante] onvoldoende heeft weersproken dat zij, zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd, [geïntimeerde] op/na 22 september 2016 niet meer heeft toegelaten tot het werk. Op 21 september 2016 overleggen [medewerker geintimeerde] ( [geïntimeerde] ) en [medewerker appellante] ( [appellante] ) nog over het plaatsen, de volgende dag, door [medewerker geintimeerde] van de PED tanks die bij [appellante] werden afgeleverd (productie 91). Volgens [appellante] werden de tanks in strijd met de afspraken met [geïntimeerde] vervolgens niet in de ochtend maar in de middag afgeleverd, waardoor plaatsing op 22 september 2016 niet meer mogelijk was. Daarop heeft [appellante] de tanks op 26 september 2016 door [bedrijf 2] laten plaatsen (conclusie van antwoord in conventie/van eis in reconventie, nr. 74).  Het enkel niet kunnen plaatsen van de tanks op 22 september 2016 betekent echter nog niet dat [geïntimeerde] daarmee in gebreke was, laat staan in verzuim. Doordat [appellante] vervolgens kort daarna de plaatsing laat uitvoeren door een derde, heeft [geïntimeerde] ook niet meer de gelegenheid gehad om de plaatsing te verzorgen. Daar waar [appellante] op 5 september 2016 (productie 71 van de conclusie van antwoord in conventie/van eis in reconventie) aan [geïntimeerde] nog liet weten welke (herstel)werkzaamheden [geïntimeerde] in haar visie nog zou moeten verrichten en op 7 september 2016 (productie 76 conclusie van antwoord in conventie/van eis in reconventie) min of meer impliciet op het verrichten van levering/werkzaamheden aandrong, wordt daarna in de brief van haar gemachtigde van 27 september 2016 (productie 92 conclusie van antwoord/van eis in reconventie) door [appellante] niet meer op het alsnog verrichten van de werkzaamheden aangedrongen, maar slechts erkenning van de aansprakelijkheid voor door [appellante] geleden schade geëist. Los van de discussie of deze berichten en brief al dan niet als ingebrekestelling zouden moeten worden gezien, leidt het hof hieruit af dat [appellante] kennelijk geen prijs meer stelde op de aanwezigheid van [geïntimeerde] en het verrichten van werkzaamheden door [geïntimeerde] op de nieuwe productielocatie van [appellante] . [appellante] kan [geïntimeerde] dan niet meer tegenwerpen dat zij de mengtanks 4 en 4A niet meer heeft geplaatst en kan dan ook niet de (overigens inhoudelijk door [geïntimeerde] betwiste) kosten van de plaatsing door derden in rekening brengen bij [geïntimeerde] .
          
          
            Uit het voorgaande volgt ook dat [geïntimeerde] niet aansprakelijk gesteld kan worden voor de schade die zou zijn ontstaan door het niet tijdig in gebruik kunnen nemen van de nieuwe productielocatie. Daar komt bij dat [appellante] haar vordering op dit punt, mede gezien het gemotiveerde verweer hiertegen van [geïntimeerde] , onvoldoende heeft onderbouwd. Ook heeft zij nagelaten te onderbouwen waarom het gestelde uitstel van de ingebruikname van de nieuwe productielocatie, mede gezien de rol die andere, door [appellante] ingeschakelde en bij de bouw van die locatie betrokken partijen hebben gespeeld, geheel toe te rekenen zou zijn aan de vertraagde leveringen door [geïntimeerde] .
          
          
            De conclusie luidt daarom dat de grieven 7, 8 en 9 falen en dat de vorderingen van [appellante] onder B nrs. 1, 2 en 3 memorie van grieven in principaal beroep niet toewijsbaar zijn.
          
        
        Het voorgaande betekent ook dat van schuldeisersverzuim van [geïntimeerde] geen sprake is en dat voor ontslag van [appellante] uit haar betalingsverplichtingen ten opzichte van [geïntimeerde] geen gronden aanwezig zijn, zodat ook grief 11 van het principaal beroep faalt.
        Het voorgaande betekent daarnaast dat, omdat alleen grief 8 in principaal appel tegen de hierna te noemen vorderingen is gericht en die grief faalt, de vorderingen van [appellante] genoemd onder B nummers 2, 5, 6, 7, 8, 9, 10 en 11 (zie hiervoor r.o. 3.2.2.) door het hof niet opnieuw beoordeeld hoeven te worden.
        
      
    
    
      3.9.
      
        Hekroerwerken
      
      
      
        3.9.1.
        
          
            [appellante] heeft in verband met grief 13 in principaal beroep gesteld dat [geïntimeerde] de hekroerwerken van mengtanks 4 en 4A ten onrechte en zonder haar instemming niet in het midden van de bodem van de tanks heeft geplaatst. Daardoor zijn de mengtanks voor [appellante] volstrekt waardeloos. Vanwege eventuele warmteverdelingsproblematiek is het onmogelijk om in deze tanks producten te mengen die voldoen aan de specificaties van de opdrachtgevers van [appellante] . Na ingebruikname van de beide tanks in oktober en november 2017 is gebleken dat de tanks inderdaad niet goed functioneren. De verkeerde opstelling van de hekroerwerken in tank 4 (nr. 208) blijkt veel meer schuim te geven waardoor de viscositeitwaarden op een veel hoger niveau liggen. Het product dat [appellante] voor haar relatie Diffutherm produceert heeft daardoor een te hoge viscositeit en Diffutherm heeft daarom besloten om niet met [appellante] verder te gaan als producent van hun product, aldus nog steeds [appellante] .
          De opstelling van het hekroerwerk in tank 4A (nr. 209) geeft volgens [appellante] veel afzettingen bij de productie van Polysurf HP. De hoeveelheid afzettingen maakt het onmogelijk om de warmtewisselaar ("torpedo") in te zetten omdat deze verstopt raakt. De warmtewisselaar koelt het product terug, waardoor het mogelijk is om te blijven produceren. De productietijd is daardoor flink toegenomen, aldus [appellante] . Voorheen duurde de productie van 5 ton PolySurf één dag, terwijl [appellante] daarvoor nu drie dagen nodig heeft en nog een extra dag voor het afvullen van de verpakkingen als gevolg van door alle afzettingen verstopte filters. Door de afzettingen verkleurt het product bovendien donker, waardoor [appellante] volgens haar veel tweede keus product produceert, wat haar opdrachtgevers niet accepteren. 
          
            [appellante] stelt door deze tekortkomingen van [geïntimeerde] schade te hebben geleden en vordert (nu onvoorwaardelijk) vergoeding daarvan in een schadestaatprocedure. Daarnaast vordert [appellante] vergoeding van de met de aanpassing en het ombouwen van de hekroerwerken van de mengtanks 4 en 4A gemaakte kosten. 
        
        
      
      
        3.9.2.
        
          [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Zij stelt dat de aansluiting van het hekroerwerk in de beide mengtanks op verzoek en met instemming van [appellante] uit het midden is geplaatst. Nozzle M2 (de aansluiting die op tekeningen overgelegd als productie 10A en 10B bij de inleidende dagvaarding geel is gearceerd) moest volgens [appellante] zo ontworpen en gemonteerd worden dat de lagerbus van de hekroerder aan de onderzijde van de tank te demonteren was en de as makkelijk vervangen kon worden. Vanwege andere aansluitingen aan de onderzijde van de tank kon de nozzle/aansluiting van het hekroerwerk niet in het midden van de tank worden aangebracht. De [medewerker appellante] is hiervan op 20 april 2016 per e-mailbericht op de hoogte gesteld. De definitieve, aangepaste tekeningen zijn door of namens [appellante] op 25 mei 2016 goedgekeurd, waarbij op die tekening bij de goedkeuring is geschreven: "accoord voor positie en diameter van de aansluitingen". Bovendien heeft [appellante] de betreffende tanks goedgekeurd en na de Factory Acceptance Test (de zogenaamde "FAT") afgenomen van [tankbouwer] . Vervolgens hebben de tanks bij [appellante] gelegen (zie de als productie 20 bij conclusie van antwoord in reconventie overgelegde foto) en op de foto is te zien dat de aansluiting iets uit het midden is aangebracht. Desondanks heeft [appellante] toen niet gereclameerd over de vermeend foutieve plaatsing van de aansluiting voor de hekroerwerken en heeft [appellante] pas nadat [geïntimeerde] niet meer welkom was op de bedrijfslocatie van [appellante] hierover haar beklag gedaan. Tenslotte stelt [geïntimeerde] dat zij zich bij de productie heeft gebaseerd op een offerte van [de vennootschap 4] aan [appellante] die door [appellante] aan [geïntimeerde] is overhandigd. In die offerte (productie 19 bij conclusie van antwoord in reconventie) wordt ook uitgegaan van een excentrisch hekroerwerk. Er is dus geen sprake van dat [geïntimeerde] op dit punt is tekort geschoten en het hekroerwerk hoefde dus niet te worden aangepast.
        
        
          
            [geïntimeerde] voert verder aan dat uit niets blijkt dat de mengtanks 4 en 4A niet goed functioneren als gevolg van de stand van de hekroerwerken en dat [appellante] daardoor schade zou hebben geleden. [appellante] levert daar volgens haar ook geen enkel bewijs van. 
        
        
        
          Voor wat betreft de plaatsing van de hekroerwerken in de mengtanks 4 en 4A voert [geïntimeerde] aan dat zij niet meer in de gelegenheid gesteld is dat te doen. Na 22 september 2016 werd [geïntimeerde] niet meer op de site toegelaten door [appellante] . Tot slot voert [geïntimeerde] aan dat [appellante] haar nooit in gebreke heeft gesteld. Van verzuim is daarom geen sprake.
        
        
      
      
        3.9.3.
        Het hof verwerpt de stellingen van [appellante] en overweegt het volgende.
        
        
          Vast staat dat de definitieve tekeningen (producties 10A en 10B bij inleidende dagvaarding), op basis waarvan [geïntimeerde] [tankbouwer] de mengtanks heeft laten maken, door of namens [appellante] zijn goedgekeurd op 25 mei 2016. Op die tekeningen is door of namens [appellante] geschreven "accoord voor positie en diameter van de aansluitingen". Op die tekeningen is de aansluiting voor de hekroerwerken (nozzle M2) excentrisch, dus niet in het midden van de bodem van de tank geplaatst. [geïntimeerde] mocht er daarom van uitgaan dat [appellante] instemde met die excentrische positionering van de aansluiting voor de hekroerwerken. Daar komt bij dat [appellante] niet althans onvoldoende heeft weersproken dat de tanks na een FAT bij [tankbouwer] door haar zijn geaccepteerd en afgenomen, terwijl zij toen toch moet hebben kunnen vaststellen wat de positionering van de betreffende aansluitingen was. Van enig protest tijdens de FAT tegen die positionering is niet gebleken. Dit betekent dat van een tekortkoming van [geïntimeerde] ten aanzien van opstelling van de hekroerwerken geen sprake is en dat de hierop gebaseerde vorderingen van [appellante] (onderdeel van de vordering B nr. 11 memorie van grieven) worden afgewezen.
        
        
        
          Tot slot verwijst het hof op dit punt naar wat zij hiervoor heeft overwogen in r.o. 3.9.3. onder j. [appellante] heeft onvoldoende weersproken dat zij, zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd, [geïntimeerde] op/na 22 september 2016 niet meer heeft toegelaten tot het werk, terwijl de discussie over de positie van de hekroerwerken in deze tanks pas na levering op 21 september 2016 is ontstaan (memorie van grieven, nr. 57) en niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] niet meer bereid zou zijn geweest tot het verrichten van (herstel)werkzaamheden, althans dat aanmaning nutteloos zou zijn. [geïntimeerde] verkeerde dus in elk geval niet in verzuim ten aanzien van haar verplichtingen inzake de hekroerwerken. [appellante] kan de kosten voor het door derden laten verrichten van die werkzaamheden dan ook niet in rekening brengen van [geïntimeerde] .
        
        
      
    
    
      3.10.
      
        De FME-voorwaarden; door [geïntimeerde] gevorderde contractuele rente.
      
      
      
        3.10.1.
        
          [geïntimeerde] heeft onder meer de veroordeling van [appellante] gevorderd tot betaling van de contractuele rente als vermeld in artikel X lid 4 van de FME-voorwaarden. Die rente bedraagt 3 procentpunten boven de geldende wettelijke handelsrente. [geïntimeerde] stelt dat [appellante] geen beroep toekomt op het bepaalde in artikel 6:233 sub b BW. Volgens haar staat artikel 6:235 BW daaraan in de weg. [appellante] moet worden gezien als een grote ondernemer. Zij publiceert immers daadwerkelijk haar cijfers. [geïntimeerde] verwijst hierbij naar producties 1 en 2 bij memorie van antwoord in principaal hoger beroep. Bovendien gebruikt [appellante] volgens [geïntimeerde] in haar eigen algemene voorwaarden soortgelijke bepalingen als waarop [geïntimeerde] zich beroept. [geïntimeerde] stellen verder dat een kopie van de FME-voorwaarden aan [appellante] ter hand zijn gesteld op 11 oktober 2015 en zij biedt van deze stelling bewijs aan door het horen van getuigen. Tot slot stelt [geïntimeerde] dat er geen ruimte bestaat om met een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW alsnog de FME-voorwaarden te vernietigen.
        
      
      
        3.10.2.
        
          [appellante] heeft in dit verband allereerst aangevoerd dat de FME-voorwaarden haar niet ter hand zijn gesteld voor dan wel bij het sluiten van de overeenkomst met [geïntimeerde] . Verder stelt [appellante] dat zij niet kan worden gezien als een "grote" onderneming als bedoeld in artikel 6:235 BW. Zij voldeed ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet aan de wettelijke criteria als bedoeld in artikel 6:235 sub a en b BW. Bovendien heeft zij ook niet een gehele jaarrekening gepubliceerd, maar kon/heeft zij volstaan met een beperkte balans als bedoeld in artikel 2:396 lid 7 BW. [appellante] stelt verder dat zij niet soortgelijke bepalingen in haar eigen algemene voorwaarden gebruikt. Haar komt dus op grond van de artikelen 6:233 sub a en sub b BW wel degelijk een beroep toe op de vernietigbaarheid van de FME-voorwaarden. [geïntimeerde] heeft haar geen redelijke mogelijkheid geboden om kennis te nemen van de FME-voorwaarden. 
        
      
      
        3.10.3.
        
          Het hof oordeelt als volgt.
          In de door beide partijen ondertekende schriftelijke overeenkomst is vermeld dat de FME-voorwaarden ("laatste uitgave") van toepassing zijn. Over die toepasselijkheid kan dan ook geen discussie zijn. Wel ter discussie staat of [appellante] een beroep toekomt op het bepaalde in artikel 6:233 sub b BW juncto artikel 6:234 BW. 
        
        
        
          
            [appellante] kwalificeert naar het oordeel van het hof, anders dan [geïntimeerde] heeft gesteld, niet als een onderneming als bedoeld in artikel 6:235 lid 1 aanhef en sub a of b BW. Onweersproken staat vast dat bij [appellante] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst minder dan 50 personen werkzaam waren. Verder blijkt uit de door [geïntimeerde] zelf in het geding gebrachte producties dat [appellante] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet de gehele jaarrekening openbaar heeft gemaakt, maar slechts een beperkte/verkorte balans als bedoeld in artikel 2:396 lid 7 BW heeft gepubliceerd. 
          Verder bepaalt artikel 6:235 lid 3 BW dat een partij die meermalen dezelfde of nagenoeg dezelfde algemene voorwaarden in haar overeenkomsten gebruikt geen beroep kan doen op de vernietigingsgronden van de artikelen 6:233 (b) jo. 6:234 BW. Voor de toepassing van deze bepaling geldt dat sprake is van een beperkte uitzondering: het moet gaan om algemene bepalingen die als geheel volledig of verregaand overeenstemmen met die van de wederpartij, niet om individuele clausules in die bepalingen. Het betoog van [geïntimeerde] dat [appellante] geen beroep toekomt op vernietiging op grond van art. 6:233 jo 234 BW gaat dus niet op.
        
        
        
          Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [appellante] een beroep kan doen op artikel 6:233 sub b BW.
          
            [geïntimeerde] heeft, voor het eerst in haar memorie van antwoord in principaal appel, aangevoerd dat zij op 11 oktober 2015 een kopie van de toepasselijke FME-voorwaarden met de overeenkomst aan [appellante] ter hand heeft gesteld. [appellante] heeft dit betwist. Het hof zal [geïntimeerde] daarom, overeenkomstig het door haar gedane bewijsaanbod, toelaten tot bewijslevering op dit punt. 
        
        
        
          Het hof overweegt dat, zoals uit de voorgaande beoordeling volgt, de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden slechts van belang is voor de vraag of [geïntimeerde] over de toegewezen vordering van € 94.331,32 aanspraak kan maken op de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW of de contractuele rente als vermeld in artikel X lid 4 van de FME-voorwaarden vanaf de dag van de dagvaarding (18 november 2016).
        
        
      
    
    
      3.11.
      Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      laat [geïntimeerde] toe te bewijzen dat zij op 11 oktober 2015 een kopie van de toepasselijke FME-voorwaarden met de overeenkomst aan [appellante] ter hand heeft gesteld;
    
    
    
      bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. J.I.M.W. Bartelds als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 25 augustus 2020 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.I.M.W. Bartelds, S.C.H. Molin en C.E.C. Jansen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 augustus 2020.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer