ECLI:NL:GHSHE:2018:2153, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-05-2018, 200.220.347_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-05-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Erkenning.
        Art. 1:205 en 1:204 BW. Verzoek van een verwekker om vernietiging van een gedane erkenning door een ander en om vervangende toestemming tot erkenning.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 17 mei 2018
      Zaaknummer: 200.220.347/01
      Zaaknummer eerste aanleg: C/02/323415 FA RK 16-6683
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. Th. Kremers,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat: mr. M.J. van Lingen.
    
    
    
      Als belanghebbenden in deze zaak worden aangemerkt:
    
    - mr. M.J.E.M. Edelmann, in haar hoedanigheid van bijzondere curator
    
      (ex. art. 1:212 BW) van de hierna nader te noemen [minderjarige] , kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
      hierna te noemen: de bijzondere curator,
    
    - de heer [de stiefvader van de vrouw] , hierna te noemen: de stiefvader van de vrouw.
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      vestiging [vestigingsplaats] ,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, van 20 april 2017, bekend onder voormeld zaaknummer. Bij voornoemde beschikking heeft de rechtbank
    
    - vernietigd de op 8 augustus 2016 in de gemeente Breda gedane erkenning van 
    
      [minderjarige] (hierna te noemen: [minderjarige] ), geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2016, door [de stiefvader van de vrouw] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961, als aangetekend door de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Breda op de akte van geboorte onder nummer [nummer] van het jaar 2016;
    
      
        ter vervanging van de ontbrekende toestemming van de vrouw, aan de man toestemming verleend tot het erkennen van [minderjarige] ;
      
      
        de raad verzocht een onderzoek in te stellen ter beantwoording van de in de beschikking onder rechtsoverweging 2.11 geformuleerde vragen die – kort samengevat –  zien op de verzoeken van de man om toewijzing van het gezag aan partijen gezamenlijk en het vaststellen van een omgangsregeling tussen [minderjarige] en de man;
      
      
        de behandeling van de zaak aangehouden tot 19 september 2017 pro forma;
      
      
        iedere verdere beslissing aangehouden.
      
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met bijlagen, ingekomen ter griffie op 19 juli 2017, heeft de vrouw verzocht voormelde beschikking te vernietigen en primair de man in zijn verzoeken om de vernietiging van de erkenning van [minderjarige] en het verlenen van vervangende toestemming voor de erkenning van [minderjarige] niet-ontvankelijk te verklaren, subsidiair deze verzoeken af te wijzen. 
      
    
    
      2.2.
      Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 7 augustus 2017, heeft de man verzocht de verzoeken van de vrouw in hoger beroep af te wijzen. Tevens heeft de man volledigheidshalve incidenteel hoger beroep ingesteld, doch uiteindelijk met het verzoek de bestreden beschikking te bekrachtigen.
      
    
    
      2.3.
      Bij verweerschrift hierop met bijlage, ingekomen ter griffie op 18 september 2017, heeft de vrouw verzocht de man in zijn verzoek in incidenteel hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans dit verzoek van de man af te wijzen.
      
    
    
      2.4.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 5 april 2018. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de vrouw, bijgestaan door mr. Th. Kremers;
      
        - de man, bijgestaan door mr. M.J. van Lingen;
      
        -de stiefvader van de vrouw;
      
        -	de bijzondere curator;
      - de raad, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger van de raad] .
      
    
    
      2.5.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - een brief van de bijzondere curator, ingekomen ter griffie op 14 september 2017, met  conclusie tot bekrachtiging van de bestreden beschikking;
      - een brief met bijlage van de advocaat van de vrouw, ingekomen ter griffie op 
      13 oktober 2017;
      - een brief met bijlagen van de advocaat van de vrouw, ingekomen ter griffie op 
      22 maart 2018, tot deze bijlagen behoort het proces-verbaal van de behandeling in eerste aanleg d.d. 21 maart 2017;
      - een ter zitting in hoger beroep door de advocaat van de vrouw voorgedragen pleitnotitie.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen.
      
    
    
      3.2.
      Grieven één tot en met acht zijn gericht tegen de overwegingen van de rechtbank dat de man in zijn verzoek om vernietiging van de erkenning van [minderjarige] door de stiefvader van de vrouw ontvankelijk is en dat de op 8 augustus 2016 gedane erkenning van [minderjarige] door de stiefvader van de vrouw dient te worden vernietigd. Grief negen tot en met twaalf zien op de overweging van de rechtbank dat de man ter vervanging van de ontbrekende toestemming van de vrouw toestemming moet worden verleend tot het erkennen van [minderjarige] en grief dertien ziet op de overweging van de rechtbank een raadsonderzoek te gelasten. 
      
    
    
      3.3.
      De man heeft verweer gevoerd. Aan de grief van de man in het door hem genoemde “incidenteel hoger beroep” komt het hof vanwege de devolutieve werking toe op het moment de grieven van de vrouw zouden slagen.
      
    
    
      3.4.
      Onder verwijzing naar haar standpunt in eerste aanleg is de bijzondere curator van mening dat het met name in het belang van de identiteitsontwikkeling van [minderjarige] is dat zij door de man wordt erkend.
      
    
    
      3.5.
      De raad heeft ter zitting in hoger beroep geadviseerd om de man de gelegenheid te bieden om [minderjarige] te erkennen. Het is in het belang van de ontwikkeling van [minderjarige] , thans 1,5 jaar oud, dat het juridisch ouderschap aansluit bij het biologisch ouderschap en dat zij haar vader leert kennen. Partijen dienen hiervoor invulling aan het ouderschap te gaan geven. Er zijn de raad geen zwaarwegende redenen bekend die een bedreiging vormen voor [minderjarige] als de man tot het erkennen van [minderjarige] overgaat.
      
    
    
      3.6.
      De stiefvader heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat de erkenning van [minderjarige] door hem voornamelijk is gedaan omwille van het bieden van financiële zekerheid, mocht er met de vrouw iets gebeuren.
      
    
    
      3.7.
      Het hof zal de verzoeken van de vrouw hierna afzonderlijk beoordelen en daarbij de over en weer ingenomen standpunten van partijen, voor zo ver nodig, bespreken. 
      
      
        
          Vernietiging van de erkenning
        
      
      
    
    
      3.8.
      
        [minderjarige] is, voorafgaand aan haar geboorte op [geboortedatum] 2016, op 8 augustus 2016 door de stiefvader van de vrouw erkend. De vrouw heeft hiervoor haar toestemming verleend. Er is dan ook een rechtsgeldige erkenning tot stand gekomen. 
      
    
    
      3.9.
      Op grond van het bepaalde in art. 1:205 BW kan een verzoek tot vernietiging van de erkenning, op de grond dat de erkenner niet de biologische vader van het kind is, bij de rechtbank worden ingediend door het kind zelf, de erkenner, de moeder of het openbaar ministerie. Ingevolge deze wettelijke bepaling kan de verwekker, in deze zaak de man, een dergelijk verzoek niet indienen. Dat is evenwel anders indien de verwekker niet of niet tijdig om vervangende toestemming heeft kunnen vragen, bijvoorbeeld omdat hem niet bekend was dat hij de verwekker was van het betrokken kind. In dat geval moet worden beoordeeld of de moeder, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen de belangen van de verwekker bij erkenning en de daartegenover staande belangen van de moeder – telkens in verband met de belangen van het kind –, in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan de niet-verwekker heeft kunnen komen. Voorts kan de verwekker, indien hij vervangende toestemming tot erkenning heeft kunnen vragen, maar zulks heeft nagelaten, de met toestemming van de moeder gedane erkenning van een kind door de niet-verwekker aantasten met een beroep op misbruik van bevoegdheid, indien die toestemming is gegeven met slechts het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden (Hoge Raad 12 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ7386; met name rechtsoverweging 3.5.3). 
      
    
    
      3.10.
      
        Partijen hebben eind 2013 een affectieve relatie met elkaar gekregen. Kort nadat partijen hun kinderwens hadden besproken, raakte de vrouw in januari 2016 zwanger van [minderjarige] . De vrouw was op 8 oktober 2016 uitgerekend. Tussen partijen is niet in geschil dat de man de verwekker was en dat hij daarmee bij aanvang van de zwangerschap bekend was. De vrouw werkte op het moment waarop zij zwanger werd in Singapore. Ook de man verbleef op dat moment in Singapore, zij het op basis van een reisvisum (als gevolg waarvan hij om de drie maanden een maand in Nederland verbleef). Partijen hebben overleg gehad over de vraag waar zij hun kind geboren wilden laten worden en opvoeden. Dit overleg leidde er toe dat de vrouw na ruim vijf maanden zwangerschap naar Nederland remigreerde. Gebleken is dat in die periode de relatie van partijen verslechterde. Een week na aankomst van de vrouw in Nederland, te weten op 22 juni 2016, hebben partijen hun relatie beëindigd. De man heeft de vrouw op 4 juli 2016 per e-mail laten weten voor, de op dat moment nog ongeboren, [minderjarige] te willen zorgen, haar te willen erkennen en voor haar een financiële bijdrage te willen leveren. Het verzoek om erkenning heeft hij herhaald bij e-mails van - in het bijzonder – 
        25 juli 2016 en 31 augustus 2016. Toen iedere inhoudelijke reactie van de vrouw daarop uitbleef, heeft de man heeft bij e-mails van zijn advocaat van 16 en 26 september 2016 de vrouw verzocht hem toestemming te verlenen om, de op dat moment nog ongeboren, [minderjarige] te erkennen. Daarop heeft de man niet van de vrouw vernomen. De man is op 
        15 november 2016, in het kader van een door hem op 19 oktober 2016 geëntameerde kortgeding procedure, via de advocaat van de vrouw op de hoogte geraakt van de geboorte van [minderjarige] en in het bezit gekomen van de persoonsgegevens van [minderjarige] . Toen werd hem ook duidelijk dat [minderjarige] op 8 augustus 2016 door de stiefvader van de vrouw was erkend. Het verzoekschrift tot vervangende toestemming tot erkenning van [minderjarige] is door de man op 18 november 2016 bij de rechtbank ingediend. 
      
      
    
    
      3.11.
      
        Gelet op deze omstandigheden, in onderling verband beschouwd, is het hof – met de rechtbank – van oordeel dat de man redelijkerwijs niet tijdig om vervangende toestemming had kunnen vragen. Dat de man bekend was met het feit dat hij de verwekker was van, de op dat moment nog ongeboren, [minderjarige] , brengt – zoals de vrouw lijkt te betogen – niet met zich dat de man ten tijde van de relatie van partijen al een verzoek om vervangende toestemming bij de rechtbank had in te dienen en/of zijn gedachten daarover al had op te maken. Naast het feit dat de wetgever aan de mogelijkheid tot erkennen geen termijn heeft gesteld, bestond daartoe, naar het oordeel van het hof, geen aanleiding omdat de vrouw op dat moment nog zwanger was, partijen op dat moment nog een affectieve relatie met elkaar hadden en niet gebleken is dat partijen toen al met elkaar spraken over het al dan niet erkennen van de toen nog ongeboren [minderjarige] door de man.
        Op en na 22 juni 2016 hebben partijen overleg gehad over de gevolgen van de beëindiging van hun relatie. Het zou, naar het oordeel van het hof, gedurende dit overleg en met het oog op het ouderschap dat voor partijen aanstaande was, onwenselijk zijn geweest als de man rauwelijks een verzoek tot vervangende toestemming bij de rechtbank had ingediend. De man hoefde er ook niet op bedacht te zijn dat de vrouw zo snel aan een ander vervangende toestemming tot erkenning zou verlenen, nu zij ervan op de hoogte was dat de man, de op dat moment nog ongeboren, [minderjarige] wilde erkennen. De vrouw heeft de man ook niet geïnformeerd over (haar voornemen tot het verlenen van toestemming tot) het erkennen van [minderjarige] door haar stiefvader. De stelling van de vrouw dat zij de man altijd heel duidelijk heeft laten weten dat zij geen toestemming voor erkenning zou geven, is door de man gemotiveerd betwist en vindt geen steun in de in het geding gebrachte stukken. Direct nadat de man is gebleken dat hij geen inhoudelijke reactie van de vrouw meer hoefde te verwachten op zijn veelvuldig gedane verzoek om toestemming tot erkenning, heeft de man juridische bijstand ingeschakeld en is hij een procedure gestart. Deze feiten en omstandigheden tezamen, die zich na de relatiebreuk van partijen in een tijdsbestek van vijf maanden hebben afgespeeld, maken dat de vrouw de man thans niet kan verwijten dat hij redelijkerwijs tijdig een verzoek om vervangende toestemming tot erkenning had kunnen indienen. Dat in de periode waarin de (affectieve) relatie tussen partijen verslechterde over en weer nare dingen zijn gezegd en extreme standpunten zijn ingenomen, overigens ook weer opgevolgd door verzoenende berichten, maakt dit oordeel van het hof niet anders. Afgezien van het voorgaande is het hof, in tegenstelling tot hetgeen de vrouw lijkt te stellen, niet gebleken dat de wetgever de bedoeling heeft gehad om de groep van belanghebbenden die buiten art. 1:205 BW om een verzoek tot vernietiging van een erkenning kunnen indienen te beperken tot uitsluitend diegenen die aanvankelijk niet wisten de verwekker van een bepaald kind te zijn. Daargelaten nog dat het recht geen statisch geheel is maar voortdurend in ontwikkeling is, hetgeen in voorkomende gevallen een teleologische interpretatie rechtvaardigt (hetgeen temeer aan de orde kan zijn indien een wettelijke regeling al vele jaren geleden is ingevoerd), laat zich uit de parlementaire geschiedenis veeleer en enkel onder meer afleiden dat eerst dient te worden beoordeeld of vervangende toestemming kan worden verleend waarna in voorkomende gevallen dient te worden beoordeeld of deze verlening kan leiden tot doorhaling van de erkenning (vgl. Kamerstukken 24 649, nr. 6, blz. 40). Het hof zal daarom aan de hand van de minder strikte maatstaf beoordelen of de erkenning door de stiefvader van de vrouw, door de man kan worden aangetast. 
      
      
    
    
      3.12.
      In aanmerking genomen de onevenredigheid tussen de belangen van de man bij erkenning en de daartegenover staande belangen van de vrouw – telkens in verband met de belangen van [minderjarige] –, is het hof van oordeel dat de vrouw in redelijkheid niet tot het verlenen van toestemming tot erkenning aan haar stiefvader heeft kunnen komen. De vrouw heeft – kort samengevat – gesteld dat zij [minderjarige] door haar stiefvader heeft laten erkennen, omdat hij [minderjarige] (en de vrouw) financiële garanties kan bieden en taken in [minderjarige] ’s opvoeding op zich wil nemen. In tegenstelling tot hetgeen de vrouw betoogt, is erkenning niet nodig om dit belang van [minderjarige] (en de vrouw) te kunnen dienen, ook niet bij onverhoopt vooroverlijden van de vrouw. Dat eventuele alternatieve financiële afspraken in dit kader niet onvoorwaardelijk zouden zijn, is het hof niet gebleken en die zouden het oordeel van het hof ook niet anders maken. Zowel [minderjarige] als de man heeft er namelijk aanspraak op en belang bij dat hun relatie rechtens kan worden erkend als een familierechtelijke betrekking. Dit is in lijn met het uitgangspunt van de wetgever dat het afstammingsrecht zoveel mogelijk in overeenstemming dient te zijn met de biologische werkelijkheid, hetgeen in het licht van de identiteitsontwikkeling van [minderjarige] als zwaarwegend belang moet worden beschouwd. Het is het hof uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep gebleken dat de man voor zichzelf, op het moment waarop de vrouw de nog ongeboren [minderjarige] door haar stiefvader liet erkennen, een rol in het leven van [minderjarige] zag, een financiële bijdrage in de opvoeding van [minderjarige] wilde leveren en [minderjarige] wilde erkennen. Dit belang van de man was de vrouw bekend, althans had de vrouw, gezien de strekking van de al gememoreerde e-mails van de man, bekend moeten of redelijkerwijs bekend kunnen zijn op het moment waarop zij haar toestemming tot erkenning van de nog ongeboren [minderjarige] aan haar stiefvader verleende. Dat de man zich tijdens een gesprek op 18 juli 2016 ten aanzien van zijn wens om te erkennen anders zou hebben uitgelaten, is het hof – verwijzend naar de gemotiveerde betwisting van de man en de in het geding gebrachte stukken – niet gebleken. Ook het overige dat de vrouw in dit kader heeft aangevoerd, kan – gezien de gemotiveerde betwisting door de man – niet tot een ander oordeel leiden. Alle belangen afwegende is het hof van oordeel dat het belang van de man als biologische vader en [minderjarige] om hun relatie rechtens te kunnen laten erkennen zwaarder weegt dan het belang van de vrouw om [minderjarige] door haar stiefvader kort na de relatiebreuk van partijen te laten erkennen, teneinde op dat moment (al) immateriële, doch voornamelijk materiële belangen van [minderjarige] (en de vrouw) veilig te stellen. 
      
    
    
      3.13.
      Het voorgaande leidt er toe dat de grieven een tot en met acht ongegrond zijn en de bestreden beschikking voor zover door het hof zal worden bekrachtigd.  
      
      
        
          Vervangende toestemming tot erkenning
        
      
      
    
    
      3.14.
      Op grond van het in artikel 1:204 lid 3 BW bepaalde kan de toestemming van de moeder, wier kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, dan wel de toestemming van het kind van twaalf jaren of ouder, op verzoek van de man die het kind wil erkennen, door de toestemming van de rechtbank worden vervangen, tenzij de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind schaadt of door de erkenning een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind in het gedrang komt, op voorwaarde dat deze persoon de verwekker van het kind is.
      
    
    
      3.15.
      Evenals de rechtbank en op dezelfde gronden als de rechtbank, die het hof – na eigen onderzoek en waardering – overneemt en tot de zijne maakt, is het hof van oordeel dat niet aannemelijk is dat de man alleen op erkenning uit is, omdat hij in zijn trots is gekrenkt en het privéleven van de vrouw wil verstoren. 
      
    
    
      3.16.
      Ook hetgeen de vrouw in dit kader in hoger beroep aanvullend heeft gesteld rechtvaardigt geen ander oordeel. Het hof acht het aannemelijk dat de vrouw spanning ervaart van de onderhavige situatie. Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw echter onvoldoende onderbouwd dat haar psychische toestand door de erkenning dermate wordt beïnvloed, dat dit tot gevolg heeft dat de relatie tussen haar en [minderjarige] zozeer in gevaar komt dat [minderjarige] daardoor in haar ontwikkeling wordt bedreigd. Hetzelfde geldt voor de stellingen van de vrouw dat [minderjarige] sociaal-psychologisch en emotioneel in haar ontwikkeling zal worden bedreigd door zeer wisselende en dwingende berichtgeving van de man, doordat de man [minderjarige] in het conflict zal betrekken en de vrouw op negatieve wijze naar [minderjarige] zal afschilderen en door het niet nakomen te maken afspraken rondom [minderjarige] . De man heeft sedert de geboorte van [minderjarige] op geen enkele wijze invulling aan het vaderschap kunnen geven, ondanks zijn geuite wens daartoe. De bezwaren die de door de vrouw naar voren zijn gebracht zien voornamelijk op de onderlinge verstandhouding en bejegening tussen partijen. Hiervoor zijn partijen verwezen naar Praktijk van Waterschoot. Hoewel deze hulpverlening nog niet heeft kunnen starten, is het hof, op basis van de stukken en hetgeen de man ter zitting in hoger heeft verklaard, niet of onvoldoende gebleken dat de man hieraan op zichzelf niet zijn medewerking zou willen verlenen. Het hof is op grond van hetgeen hiervoor is overwogen - met de raad en de bijzondere curator - van oordeel dat het belang van de man en [minderjarige] dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke betrekking zwaarder dient te wegen dan het belang van de vrouw en/of [minderjarige] bij het achterwege laten daarvan. 
      
    
    
      3.17.
      Het voorgaande leidt er toe dat de grieven negen tot en met twaalf ongegrond zijn en dat de bestreden beschikking voor zover door het hof zal worden bekrachtigd. 
      
      
        
          Raadsonderzoek
        
      
      
    
    
      3.18.
      Het hof verenigt zich met de beslissing van de rechtbank een raadsonderzoek te gelasten en de gronden waarop die beslissing berust. 
      
      
        
          Tot slot
        
      
      
    
    
      3.19.
      Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen met elkaar een affectieve relatie hebben gehad en de procedure ziet op het biologische kind van partijen.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingslocatie Breda, van 20 april 2017;  
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. L.Th.L.G. Pellis, E.L. Schaafsma-Beversluis en 
      H. van Winkel en is op 17 mei 2018 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.