ECLI:NL:GHARL:2019:4754, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-05-2019, 200.221.879
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-05-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hypothecaire geldleningsovereenkomst uit 2001. Is risico-opslag (rente) wegens bedrijfsbestemming (woon/winkel) onderpand overeengekomen? Informatieplicht zorgplicht. Beroep op artikel 59aa Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft en artikel 7 van de Richtlijn betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt (2005/29/EG).

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.221.879
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 5409999)
    
    
    
      
        arrest van 21 mei 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , 
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. J.J.M. Pinners,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap
      
        ABN AMRO Hypotheken Groep B.V.,
      gevestigd te Amersfoort,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: ABN AMRO,
      advocaat: mr. J.W. Achterberg.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 15 maart 2017 dat de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht) – gepubliceerd onder nummer ECLI:NL:RBMNE:2017:1231 – heeft gewezen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 8 juni 2017,
      - de memorie van grieven (met producties),
      - de memorie van antwoord,
      - de akte (met één productie) van [appellant],
      - de antwoordakte van ABN AMRO (met één productie).
      
    
    
      2.2.
      Vervolgens heeft ABN AMRO de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1.
      
        [appellant] heeft sinds 1994 een onroerende zaak, gelegen aan de [adres] te [woonplaats], (hierna: het pand) in eigendom. Op het pand rust de bestemming woon/winkelpand. [appellant] gebruikt het pand als woonhuis. Tot december 2015 gebruikte [appellant] een deel van de benedenverdieping van het pand als winkel.
      
    
    
      3.2.
      
        [appellant] heeft, om de koop van het pand te kunnen financieren, in 1994 een overeenkomst van geldlening gesloten met de ING Bank. Tot zekerheid van de nakoming van deze overeenkomst is ten behoeve van ING Bank een recht van hypotheek op het pand gevestigd (hierna: hypothecaire geldlening).
      
    
    
      3.3.
      In 2001 is zij voor haar hypothecaire geldlening op advies van Eikelboom & Partners Financiële Diensten overgestapt naar Direktbank. Met het oog op die overstap heeft Direktbank op 4 januari 2001 een offerte uitgebracht voor een hypothecaire geldlening die door [appellant] voor akkoord is ondertekend. Deze offerte bevatte een variabel rentepercentage. In deze offerte stond opgenomen dat er een woon/winkel bestemming op het (onder)pand rustte. Op 9 februari 2001 heeft Direktbank een gewijzigde offerte uitgebracht omdat [appellant] een vast rentepercentage wenste in plaats van een variabel rentepercentage. [appellant] heeft deze offerte eveneens voor akkoord getekend, en retour gezonden aan Direktbank. Ook in deze offerte stond opgenomen dat er een woon/winkel bestemming op het pand rustte. 
      
    
    
      3.4.
      In 2003 heeft [appellant] Direktbank verzocht de hoogte van het rentetarief toe te lichten. Direktbank heeft daarop aan [appellant] bericht dat een renteopslag in rekening is gebracht vanwege de woon/winkelbestemming die op het pand rust.
      
    
    
      3.5.
      Sinds medio 2010 maakt Direktbank onderdeel uit van ABN AMRO Bank N.V., waaronder ook ABN AMRO valt.
      
    
    
      3.6.
      
        [appellant] kan zich met het in rekening brengen van de renteopslag niet verenigen en heeft ABN AMRO verzocht die ongedaan te maken. ABN AMRO heeft dat geweigerd.
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1.
      
        [appellant] heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd (i) een verklaring voor recht dat ABN AMRO onrechtmatig tegenover [appellant] handelt door bij haar een niet overeengekomen renteopslag in rekening te brengen, (ii) om ABN AMRO te veroordelen om over te gaan tot restitutie van de sinds 2001 door ABN AMRO zonder rechtsgrond geïncasseerde renteopslag, (iii) om ABN AMRO te verbieden de renteopslag nog langer in rekening te brengen en (iv) om ABN AMRO te verplichten deze opslag te laten vervallen met terugwerkende kracht per de datum waarop de hypotheekakte is gepasseerd en subsidiair per 1 december 2015. 
      
    
    
      4.2.
      Volgens [appellant] handelt ABN AMRO in strijd met de in het maatschappelijk verkeer betamelijke zorgvuldigheid, omdat zij [appellant] ten tijde van het afsluiten van de hypotheek niet heeft geïnformeerd over het in rekening brengen van een renteopslag vanwege het feit dat op het pand een woon/winkel bestemming rust. Als professioneel handelende partij heeft ABN AMRO hiermee haar informatieplicht en zorgplicht tegenover [appellant] geschonden. Daarnaast stelt [appellant] dat er sprake is van wanprestatie. Bovendien heeft ABN AMRO zichzelf jarenlang ongerechtvaardigd verrijkt door een niet overeengekomen renterisico opslag te hanteren. ABN AMRO heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 
      
    
    
      4.3.
      De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen.
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      5.1.
      
        
          [appellant] komt met een aantal (ongenummerde) grieven op tegen het vonnis van de kantonrechter. Aangezien het hof de feiten opnieuw (en anders) heeft vastgesteld heeft [appellant] geen belang bij de behandeling van de grieven die gericht zijn tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter. 
        Kern van haar overige grieven is dat Direktbank en later ABN AMRO een renteopslag heeft gehanteerd in verband met de woon/winkelbestemming van het (onder)pand terwijl dat niet uit de door haar geaccepteerde offerte blijkt en haar ten tijde van het tot stand komen van de hypothecaire geldlening ook anderszins niet is medegedeeld of gebleken. Zij heeft deze renteopslag dus ook niet aanvaard. Dit betekent dat de bij [appellant] in rekening gebrachte en door haar betaalde renteopslag onverschuldigd is voldaan. 
        ABN AMRO voert aan dat in het aangeboden en door [appellant] (en haar adviseur) aanvaarde rentepercentage een renteopslag zat vanwege de bestemming van het onderpand. ABN AMRO heeft er daarbij onder meer op gewezen dat in de offertes uitdrukkelijk was vermeld dat het pand een woon/winkelbestemming had en vetgedrukt stond vermeld dat "de maximaal toegestane waardeverhouding tussen woon- en winkelgedeelte 60/40 is" waaruit volgens ABN AMRO blijkt dat [appellant] (dan wel haar adviseur) wisten (althans hadden kunnen weten) dat de bestemming en de waardeverhouding voor ABN AMRO een rol speelde bij de (risico) beoordeling en de inhoud van de offerte. ABN AMRO heeft er verder op gewezen dat uit het dossier volgt dat de adviseur van [appellant] de aanvraag namens [appellant] heeft verzorgd, zodat het aannemelijk is dat deze adviseur ook met de bank heeft gesproken over rentepercentages.
        Het hof is van oordeel dat [appellant] hiertegenover onvoldoende heeft onderbouwd dat voor de betaling van de rente-opslag geen rechtsgrond bestond. Zij heeft in het bijzonder nagelaten om feiten en omstandigheden aan te voeren over de totstandkoming van de overeenkomst zoals de informatie die tussen partijen (waaronder haar adviseur) is uitgewisseld. Dit lag op haar weg nu zij zich op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde onverschuldigdheid van de betaling van de renteopslag (en op wanprestatie) beroept op grond van de overeenkomst. De grieven onder randnummers 5, 7 en 10 gaan daarom niet op.
      
      
    
    
      5.2.
      
        
          [appellant] stelt ook dat op Direktbank (hierna ook aan te duiden met: ABN AMRO) ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst een informatieplicht en/of zorgplicht rustte die ertoe strekt dat ABN AMRO [appellant] zou informeren over de opbouw van de rente (memorie van grieven randnummer 6). 
        Dit betoog wordt verworpen. In 2001 was noch in de wet, noch in publiekrechtelijke regelgeving vastgelegd dat een professionele kredietverstrekker als ABN AMRO bij het afsluiten van een hypothecaire geldlening de consument erover diende te informeren dat een component van de geoffreerde rentepercentages bestond uit een risico-opslag (wegens de bestemming van het pand) en dus ook niet dat bij het bepalen van de rente na de eerste periode van een jaar bedoelde renteopslag werd gehanteerd. Evenmin is gesteld of gebleken dat zo’n verplichting in regels van zelfregulering was neergelegd. In artikel 59aa Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft is bepaald dat een aanbieder voorafgaand aan de totstandkoming van een overeenkomst inzake hypothecaire krediet met een variabele debetrentevoet (rente) ten minste informatie moet geven over – onder meer – de componenten waaruit de variabele rente is opgebouwd. Tot die componenten behoren individuele risico-opslagen zoals de hiervoor bedoelde renteopslag (artikel 5 Uitvoeringsregeling Wft, Stcrt. 2012, 26426). Bedoeld Besluit is bijna 12 jaar na de totstandkoming van de hypothecaire geldlening in 2001, op 1 januari 2013, ingevoerd. Gezien dit lange tijdsverloop kan uit genoemd artikel 59aa niet worden afgeleid dat deze informatieplicht – naar ongeschreven recht – reeds in 2001 gold. Ook anderszins bestaan er onvoldoende aanknopingspunten om een dergelijke verplichting aan te nemen. Dat het berekenen van deze (volgens [appellant]) opslag niet logisch en begrijpelijk zou zijn (zie hierna 5.5.), maakt niet dat die informatieplicht wel moet worden aangenomen.
      
      
    
    
      5.3.
      
        [appellant] heeft zich voorts beroepen op artikel 7 van de Richtlijn betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt (2005/29/EG) stellende dat door de manier waarop de rente is berekend weg te laten sprake is van een misleidende omissie. De richtlijn is geïmplementeerd door invoering van afdeling 3A van titel 3 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (Wet van 25 september 2008, Stb. 2008, 397). Deze wetswijziging is op 15 oktober 2008 in werking getreden. Dat was te laat omdat de richtlijn (artikel 19 van die richtlijn) uiterlijk 12 december 2007 moest worden toegepast. Dat zou kunnen betekenen dat aan Richtlijnbepalingen rechtstreekse werking toekomt voor de periode 12 december 2007 tot 15 oktober 2008. [appellant] heeft echter niet betoogd welke richtlijnbepalingen zich zouden lenen voor rechtstreekse werking, terwijl dat wel op zijn weg lag. Evenmin heeft hij inzichtelijk gemaakt waarom bepalingen van deze Richtlijn uit 2005 van toepassing zouden zijn op een overeenkomst die in 2001 is gesloten.   Bij deze stand van zaken komt het hof niet toe aan een toetsing van de bepalingen van de hypothecaire geldlening aan de Richtlijn.
      
    
    
      5.4.
      Uit het voorgaande vloeit voort dat niet is komen vast te staan dat ABN AMRO onrechtmatig heeft gehandeld tegenover [appellant] of zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt. 
      
    
    
      5.5.
      
        [appellant] betoogt verder dat door ING Bank geen renteopslag werd berekend en dat zij de overstap van ING Bank naar ABN AMRO niet had gemaakt als zij had geweten van de renteopslag (memorie van grieven onder 8). [appellant] heeft, tegenover het gemotiveerde verweer van ABN AMRO, ten onrechte nagelaten deze stelling nader te onderbouwen. Bovendien brengt deze stelling – vernietiging van de hypothecaire geldlening of wijziging van die overeenkomst zijn niet gevorderd – niet mee dat ABN AMRO (toch) de bedoelde mededelingsplicht had. De hiertegen gerichte grief faalt.
      
    
    
      5.6.
      
        [appellant] voert verder aan dat er geen grond bestond en bestaat voor het hanteren van de opslag omdat het risico van financiering van het pand in werkelijkheid niet bestaat (memorie van grieven onder 9). Deze grief gaat evenmin op. De opslag wordt gehanteerd als het onderpand zowel een woon- als een kantoorbestemming heeft en daarvan is in dit geval sprake. Tot (ongeveer) 2015 exploiteerde [appellant] een winkel in het pand. Het is verder, in beginsel, aan ABN AMRO om het risico in te schatten.
      
    
    
      5.7.
      Het beroep op of de toepassing van deze renteopslag is volgens [appellant] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (memorie van grieven onder 13) vanwege het niet bestaande risico waarop de renteopslag is gebaseerd en omdat deze niet is overeengekomen dan wel diep verborgen was. Dit beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid gaat op grond van rov. 5.6. evenmin op. 
      
    
    
      5.8.
      
        [appellant] beklaagt zich in de memorie van grieven en in haar akte over de wijze waarop zij in de loop der jaren door ABN AMRO is behandeld maar die klachten kunnen, ook indien juist, niet tot toewijzing van de vorderingen leiden. 
      
    
    
      5.9.
      Het voorgaande betekent dat het beroep van ABN AMRO op de schending van de klachtplicht van artikel 6:89 BW en op de schadebeperkingsplicht van [appellant] (artikel 6:101 BW) onbesproken kunnen blijven. 
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1.
      De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
      
    
    
      6.2.
      
        Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van ABN AMRO zullen worden vastgesteld op:
      
      - griffierecht		€    716
      - salaris advocaat		€ 1.611 (1,5 punten x tarief II)
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht) van 15 maart 2017; 
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ABN AMRO vastgesteld op € 716 voor verschotten en op € 1.611 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, Ch.E. Bethlem en B.J. Engberts en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2019.