ECLI:NL:RBDHA:2018:13211, Rechtbank Den Haag, 20-09-2018, C/09/556397 / KG ZA 18/718
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-09-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding chauffeursdiensten. Voldoende duidelijk dat de aanbestedende dienst ervan uitging dat voor inschrijvers niet het vereiste geldt dat zij over een taxivergunning moeten beschikken. Van eiseres had mogen verwacht dat zij, als zij meent dat dit anders zou moeten zijn, daarover vragen had gesteld. Dat heeft zij niet gedaan. Zij heeft pas bezwaar gemaakt nadat de opdracht is gegund aan een partij die niet over die vergunning beschikt. Afwijzing vanwege rechtsverwerking.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/556397 / KG ZA 18/718 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 20 september 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiseres] te [plaats] ,
      eiseres,
      advocaat mr J.S.O. den Houting te Amsterdam (voorheen: mr. C.J. Jager te Amsterdam),
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        DE STAAT DER NEDERLANDEN te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaten mrs. J.E. Palm en E.N.A.J. Schreinemacher te Den Haag,
    
    
    
      waarin is tussengekomen:
    
    
    
      
        HR VIA CARE B.V. te Rotterdam,
      advocaat mr. M.W. Speksnijder te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ [eiseres] ’, ‘de Staat’ en ‘HR’.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding met de daarbij en nadien overgelegde producties;
      - de door de Staat overgelegde productie;
      - de incidentele conclusie tot voeging dan wel tussenkomst, met producties;
      - het bericht van 29 augustus 2018 van de zijde van [eiseres] , inhoudende dat zij een deel van de in de dagvaarding vermelde bezwaren laat varen; 
      - de op 30 augustus 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2Het incident tot tussenkomst dan wel voeging
    
    
      2.1.
      HR heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen [eiseres] en de Staat dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting hebben [eiseres] en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. HR is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      3.1.
      Door het agentschap FMHaaglanden van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties is de Openbare Europese Aanbesteding Vervoer Ambtelijke Top uitgeschreven (hierna: de aanbesteding). Het doel van de aanbesteding is het sluiten van een Raamovereenkomst met één dienstverlener op het gebied van het vervoeren van personen van de ambtelijke top van departementen en enkele dienstonderdelen van de Rijksoverheid (hierna: de opdracht).
      
    
    
      3.2.
      In het Beschrijvend Document van 21 maart 2018 is informatie over de aanbesteding opgenomen. Hierin is onder meer opgenomen dat het gunningscriterium de beste prijs/kwaliteitverhouding is. Voor zover thans relevant staat hierin voorts het volgende vermeld:
      
      
        
          “2.2. Het doel van de Opdracht
      
      
      
        
          Het onderwerp van deze Europese aanbesteding (Opdracht) betreft het vervoer van de ambtelijke top van het verzorgingsgebied van FMH en die van de overige deelnemende organisaties, door middel van inhuur / detachering van chauffeurs.
        
      
      
      
        
          De aan deze aanbesteding deelnemende organisaties kunnen door middel van deze Opdracht blijven voorzien in hun behoeften op het gebied van vervoer. Deze behoeften betreffen:
        
      
      
        
          
            de meer structurele inhuur van chauffeurs (ten behoeve van de flexibele binnenschil),
          
        
        
          
            de meer incidentele inhuur van chauffeurs (flexibele buitenschil), en
          
        
        
          
            (indien in voorkomend geval gewenst) bijkomend (bij inhuur van een chauffeur in de flexibele buitenschil) het ter beschikking stellen van een passende auto.
          
        
      
      
        (…)
      
      
      
        3.3.2.
        Technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid
        
        
          
            (…) heel belangrijk is dat uit uw referenties blijkt dat u ervaring heeft met:
          
        
        
          
            
              het vermogen om chauffeurs aan te bieden, en te werven, die beschikken over de juiste competenties (…)
            
          
          
            
              met detacheren van personeel (…)
            
          
        
        (…)
      
    
    
      6.5.
      Vragen en tekstsuggesties
      
      
        
          Het kan zijn dat iets in het Beschrijvend Document voor u onduidelijk is. In deze paragraaf leest u wat u dan kunt doen.
        
        
          (…)
        
        
          Heeft u vragen over de inhoud of de procedure van deze Aanbesteding? Stel die dan via TenderNed. (…)
        
        
          U leest alle geanonimiseerde vragen en antwoorden in de Nota van Inlichtingen. (…) We publiceren de Nota van Inlichtingen (…). We gaan ervan uit dat hierna de Aanbesteding duidelijk is voor alle Inschrijvers.
        
      
      
      
        
          Er wordt geen gebruik gemaakt van een tweede nieuwe vragenronde. Wel is het mogelijk om nog eventuele vragen te stellen naar aanleiding van de beantwoording van de nota van inlichtingen indien iets niet duidelijk is.
        
      
      
      
    
    
      6.6.
      Tegenstrijdigheden en bezwaren
      
      
        
          Meld tegenstrijdigheden, onduidelijkheden en bezwaren zo snel mogelijk
        
        
          U meldt de tegenstrijdigheden, onduidelijkheden of bezwaren die u heeft dan ook zo snel mogelijk, maar in elk geval voor de datum dat de vragen ingediend moeten zijn. (…) Geeft u de tegenstrijdigheden, onduidelijkheden of bezwaren niet op tijd door? Dan passen we het Beschrijvend document in beginsel niet meer aan. U kunt geen rechten ontlenen aan tegenstrijdigheden die u niet heeft gesignaleerd of wel heeft gesignaleerd maar ons niet tijdig hierover heeft gemeld. (…)
        
        
          (…)
        
      
    
    
      7.5.
      Inschrijven als u beroep doet op anderen voor de Geschiktheidseisen
      
      
        
          U mag met onze toestemming later alsnog anderen betrekken bij de Opdracht
        
        
          Krijgt u de Opdracht gegund? En wilt u na het sluiten van de Overeenkomst alsnog een ander betrekken bij de Opdracht? Vraag dan eerst onze toestemming. U blijft als Opdrachtnemer te allen tijde verantwoordelijk voor het uitvoeren van de Opdracht zoals we dat hebben afgesproken.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      3.3.
      
        De in het Programma van Eisen opgenomen eis PC16 luidt als volgt:
        
          “De opdracht betreft het ter beschikking stellen van chauffeurs, niet het uitvoeren van vervoersopdrachten. De chauffeurs vervoeren zoveel mogelijk dezelfde personen, c.q. dezelfde vaste groep van personen. De aanbestedende dienst heeft in verband daarmee ook de mogelijkheid nodig om zo flexibel mogelijk om te gaan met arbeids-, rij en rusttijden.
        
        
          (…)
        
        
          De inzet van door Opdrachtnemer ter beschikking gestelde chauffeurs wordt niet beperkt door voorschriften van de CAO-Taxivervoer. De inschrijver dient zich te realiseren dat zijn personeel wordt ingepland op identieke wijze als het vaste ambtelijke personeel.”
        
      
      
    
    
      3.4.
      In de Nota van Inlichtingen staat als vraag 25 vermeld: 
      
      
        
          “Met betrekking tot het leveren van auto met chauffeur. Zijn er vaste tarieven voor het leveren van een voertuig op gele of blauwe kentekenplaten?” 
        
      
      
      
        Het antwoord hierop luidt: 
      
      
      
        
          “Het leveren van een voertuig kan zowel met een gele of blauwe kentekenplaat zolang er verder geen andere aanduidingen op de auto zichtbaar zijn. Er zijn geen vaste tarieven voor het leveren van een voertuig uitgevraagd. Een indicatie van het tarief wordt opgevraagd maar niet meegewogen in de gunning (…)”
        
      
      
    
    
      3.5.
      Op de aanbesteding hebben vijf partijen ingeschreven, waaronder [eiseres] en HR. De Staat heeft daarna op 8 mei 2018 een “Proces-verbaal van opening van de inschrijvingen” aan de inschrijvers ter beschikking gesteld met daarin de namen van de inschrijvers die tijdig een inschrijving hebben ingediend (hierna: het pv). Bij brief van 20 juni 2018 (hierna: de afwijzingsbrief) heeft de Staat aan de inschrijvers bericht dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan HR. 
      
    
    
      3.6.
      Op verzoek van [eiseres] heeft er nog een gesprek plaatsgevonden op 6 juli 2018, waarin de Staat zijn beslissing nader heeft toegelicht. [eiseres] heeft in dit gesprek onder meer meegedeeld dat een vergunning voor taxivervoer nodig is voor het in de aanbesteding uitgevraagde onderdeel van het bijkomend (bij inhuur van een chauffeur in de flexibele buitenschil) ter beschikking stellen van een passende auto en dat HR daar niet (en zij wel) over beschikt.
      
    
    
      3.7.
      
        [eiseres] heeft hierna binnen de in de afwijzingsbrief daarvoor gegeven termijn dit kort geding aanhangig gemaakt.
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      
        [eiseres] vordert – zakelijk weergegeven – de Staat te verbieden de opdracht te gunnen aan een andere partij dan [eiseres] en de Staat te veroordelen de opdracht alsnog te gunnen aan [eiseres] , voor zover de Staat de opdracht nog wil gunnen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom, althans een andere voorziening te treffen, met veroordeling van de Staat in de proceskosten.
      
    
    
      4.2.
      Daartoe voert [eiseres] thans nog – samengevat – het volgende aan. Om de opdracht uit te kunnen voeren, dient de opdrachtnemer op grond van de Wet op het Personenvervoer 2000 (Wpv) te beschikken over een taxivergunning. Het onderdeel van het bijkomend (bij inhuur van een chauffeur in de flexibele buitenschil) ter beschikking stellen van een passende auto moet immers worden aangemerkt als taxivervoer als bedoeld in de Wpv. Deze eis wordt in de aanbestedingsstukken weliswaar niet genoemd maar dat laat onverlet dat inschrijvingen dienen te voldoen aan dwingende wet- en regelgeving. Anders dan [eiseres] beschikt HR niet over een dergelijke vergunning. Door de opdracht aan HR te gunnen, zonder daarbij te verlangen dat zij over die vergunning beschikt, heeft HR een concurrentievoordeel gehad. Zij hoeft immers niet te voldoen aan de uit de vergunning voortvloeiende verplichtingen en dat is in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Bovendien is het ontbreken van de vergunning een concrete aanwijzing dat HR niet in staat zal zijn de te sluiten raamovereenkomst volledig na te komen.
      
    
    
      4.3.
      De Staat en HR voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
      
    
    
      4.4.
      HR vordert voorwaardelijk – zakelijk weergegeven – de Staat te gebieden om de opdracht, indien zij deze wenst te vergeven, te gunnen aan HR. Verkort weergegeven stelt HR daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en derhalve bij afwijzing van de vorderingen van [eiseres] , nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen. Nu deze vordering enkel is ingesteld voor het geval dit volgens de voorzieningenrechter is vereist voor de tussenkomst van HR in deze procedure, en dat niet het geval is, behoeft een beoordeling van deze vordering niet plaats te vinden. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het geschil
    
    
      5.1.
      De voorzieningenrechter zal als eerste het primaire verweer van zowel de Staat als HR beoordelen, te weten dat [eiseres] haar recht heeft verwerkt om nog te klagen. 
      
    
    
      5.2.
      Het standpunt van de Staat en HR dat [eiseres] haar recht heeft verwerkt om te klagen over de deelname van HR aan de aanbesteding omdat [eiseres] niet heeft geklaagd direct na de publicatie van het pv – toen [eiseres] volgens hen kon weten dat HR had ingeschreven én dat zij niet over een taxivergunning beschikt – behoeft daarbij geen beoordeling. De Staat heeft immers ook betoogd dat [eiseres] eerder – de voorzieningenrechter begrijpt: vóór inschrijving – had moeten klagen als zij van mening was dat de aanbestedingsdocumenten onduidelijk waren. Daarin wordt de Staat gevolgd. [eiseres] ging ervan uit, zo stelt zij, dat inschrijvers zouden moeten beschikken over een taxivergunning om deze opdracht uit te kunnen voeren. Uit de aanbestedingsstukken kan echter door een normaal oplettende en goed geïnformeerde gegadigde genoegzaam worden afgeleid dat de Staat ervan uitging dat dat vereiste níet geldt, zodat van [eiseres] had mogen worden verwacht dat zij vóór inschrijving een verduidelijking op dit punt had gevraagd. Bij gebreke daarvan kan zij thans niet meer klagen over de omstandigheid dat de opdracht wordt gegund aan een inschrijver die niet over een taxivergunning beschikt. Hiertoe is het volgende redengevend.
      
    
    
      5.3.
      In de aanbestedingsstukken is niet als eis opgenomen dat de inschrijver over een taxivergunning moet beschikken. Dit terwijl bij een dergelijk essentieel wettelijk vereiste een opmerking daarover wel voor de hand zou hebben gelegen. Daar komt bij dat er diverse bepalingen in de aanbestedingsstukken staan waaruit kan worden afgeleid dat de Staat ervan uitgaat dat bij deze opdracht geen sprake is van taxivervoer als bedoeld in de Wpv en dat het vereiste van een taxivergunning dus niet geldt. De bepalingen waarop wordt gedoeld zijn op de eerste plaats die waarin het onderwerp van de aanbesteding wordt beschreven (te weten vervoer van personen door middel van inhuur / detachering van chauffeurs) in combinatie met de in het Programma van Eisen opgenomen eis PC16. Daarin staat uitdrukkelijk vermeld dat de opdracht het ter beschikking stellen van chauffeurs betreft en niet (onderstreping voorzieningenrechter) het uitvoeren van vervoersopdrachten, dat de aanbestedende dienst de mogelijkheid nodig heeft om zo flexibel mogelijk om te gaan met arbeids-, rij- en rusttijden, dat de inzet van door Opdrachtnemer ter beschikking gestelde chauffeurs niet wordt beperkt door voorschriften van de CAO-Taxivervoer en dat de inschrijver zich dient te realiseren dat zijn personeel wordt ingepland op identieke wijze als het vaste ambtelijke personeel. Op de tweede plaats is sprake van diverse bepalingen die afwijken van de voorschriften die horen bij een taxivergunning, zoals betreffende de rittenadministratie. Uit de gepubliceerde Nota van Inlichtingen, meer in het bijzonder het antwoord op vraag 25, waarin staat vermeld dat als er een auto moet worden geleverd, er ook mag worden gereden met een geel kenteken, volgt dit zelfs expliciet. [eiseres] heeft ook erkend dat hij van dat antwoord kennis heeft genomen en zich daarover heeft verbaasd, nu dat volgens haar in strijd is met de wet. 
      
    
    
      5.4.
      Uit het Grossmann-arrest (HvJEG 12 februari 2004, C-230/02) en de daarop gebaseerde jurisprudentie volgt dat van een adequaat handelend inschrijver/gegadigde mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver/gegadigde jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen mee dat hij zijn bezwaren duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden desgewenst kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure. Een inschrijver/gegadigde die bezwaren heeft maar er (te lang) mee wacht om die te melden, handelt in strijd met het hiervoor genoemde arrest en heeft het recht verwerkt om hierover te klagen. In dit geval vermelden bovendien de aanbestedingsstukken ook uitdrukkelijk dat onduidelijkheden of bezwaren zo snel mogelijk moeten worden gemeld én dat het, alhoewel geen gebruik wordt gemaakt van een tweede nieuwe vragenronde, wel  mogelijk is om nog vragen te stellen naar aanleiding van de beantwoording van de Nota van Inlichtingen indien iets niet duidelijk is. Voor zover [eiseres] dit, gezien hetgeen onder 5.3 staat vermeld, niet al had moeten doen naar aanleiding van de informatie als vermeld in het Beschrijvend Document en het Programma van Eisen, had zij dat in ieder geval direct na de publicatie van de Nota van Inlichtingen moeten doen, maar nog voor het verstrijken van de inschrijvingstermijn. Door dit echter pas te doen nadat het gunningsvoornemen bekend is gemaakt, heeft zij te lang gewacht en het recht verwerkt om thans bezwaar te kunnen maken tegen gunning aan een deelnemer die niet beschikt over een taxivergunning. 
      
    
    
      5.5.
      Overigens zou aan een beoordeling van de vraag of het op grond van de wet bij deze opdracht vereist is om over een taxivergunning te beschikken (zoals tussen partijen in geschil is) hoe dan ook niet worden toegekomen. [eiseres] kan namelijk niet worden gevolgd in haar standpunt dat, als het beschikken over een taxivergunning een wettelijk vereiste is om deze opdracht te kunnen uitvoeren, inschrijvingen daaraan dienen te voldoen, zowel tijdens de aanbesteding als tijdens de uitvoering. Wel is het zo dat, als een taxivergunning een wettelijk vereiste zou zijn om deze opdracht te kunnen uitvoeren, de omstandigheid dat dit niet als eis in de aanbestedingsstukken staat vermeld, onverlet laat dat inschrijvers daaraan tijdens de uitvoering moeten voldoen. 
      
    
    
      5.6.
      Van concrete aanwijzingen dat HR niet aan een dergelijke eis zal kunnen voldoen is echter geen sprake. De Staat en HR hebben zich op het standpunt gesteld dat HR zo nodig voordien nog een dergelijke vergunning kan aanvragen en verkrijgen. [eiseres] heeft dat weliswaar betwist, maar onvoldoende gemotiveerd om er in dit geding met voldoende mate van waarschijnlijkheid vanuit te kunnen gaan dat HR niet zal kunnen voldoen aan de vereisten daarvoor. Daar komt nog bij dat in de aanbestedingsstukken de mogelijkheid is opgenomen dat HR, met toestemming van de Staat, in de incidentele gevallen dat er een auto beschikbaar moet worden gesteld, een derde zou kunnen inzetten die beschikt over een taxivergunning, zoals de Staat en HR terecht hebben opgemerkt.
      
    
    
      5.7.
      Gelet op het vorenstaande zijn de vorderingen niet voor toewijzing vatbaar.
      
    
    
      5.8.
      
        [eiseres] moet niet alleen in haar verhouding tot de Staat, maar ook in haar verhouding tot HR worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van HR was immers te voorkomen dat de opdracht aan [eiseres] zou worden gegund, welk doel is bereikt. [eiseres] zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van zowel de Staat als HR, voor wat betreft de Staat te vermeerderen met de wettelijke rente op de wijze zoals door hem in de pleitnota is verzocht. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      6.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van zowel de Staat als HR begroot op € 1.606,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 626,-- aan griffierecht;
      
    
    
      6.3.
      bepaalt dat de aan de Staat verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat – bij gebreke daarvan –daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
      
    
    
      6.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 20 september 2018. 
        ts