ECLI:NL:GHARL:2016:8586, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-10-2016, 200.161.164
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-10-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Curator trof een regeling met failliet en de aanvrager van het faillissement, waarna het faillissement in hoger beroep werd vernietigd. Hoewel voldoende middelen aanwezig waren om alle crediteuren te kunnen voldoen, vindt één van hen uiteindelijk onvoldoende verhaal voor zijn vordering. Curator is daarvoor aansprakelijk, maar de schuldeiser treft eigen schuld.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.161.164
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 355037)
    
    
    
      
        arrest van 25 oktober 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [appellante]
        , 
      gevestigd te [plaatsnaam] ,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: [appellante] ,
      advocaat: mr. H.H.M. Meijroos,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] pro se, tevens in hoedanigheid van voormalig curator in het faillissement van vennootschap onder firma [V.O.F. 1] ,
      wonende te [plaatsnaam] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: de curator,
      advocaat: mr. T.S. Jansen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 5 februari 2014 en 30 juli 2014.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 28 oktober 2014,
      - de memorie van grieven, met producties,
      - de memorie van antwoord, met producties,
      - de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities van 26 september 2016. 
      
    
    
      2.2
      Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.13 van het vonnis van 30 juli 2014. Daaraan kan nog het volgende worden toegevoegd.
      
    
    
      3.2
      Dit hof heeft op 7 oktober 2014 arrest gewezen in de zaak tussen [appellante] en de [stichting derdengelden] (hierna ook: de stichting derdengelden). Vervolgens is tussen die partijen een schikking getroffen, op grond waarvan de stichting derdengelden € 35.000 aan [appellante] heeft betaald.
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      Het gaat in dit geding samengevat om het volgende. [appellante] had een vordering op [V.O.F. 1] (hierna: [V.O.F. 1] ) waarvoor zij beslag had gelegd. Terwijl over de vordering werd geprocedeerd, werd [V.O.F. 1] failliet verklaard. [V.O.F. 1] is tegen deze failliet verklaring in beroep gegaan. De vordering van [appellante] werd door de curator geplaatst op de lijst van voorlopig erkende vorderingen. Nadat uit de verkoop van onroerend goed geld in de boedel was gekomen, trof de curator een regeling met de aanvrager van het faillissement en [V.O.F. 1] . Afgesproken werd dat de erkende crediteuren zouden worden betaald en dat voor de betwiste crediteuren zou worden gereserveerd. Vervolgens werd het faillissement in hoger beroep vernietigd. De curator maakte het restant van de beschikbare gelden over aan de advocaat van [V.O.F. 1] , mr. Kurz. Na de voortzetting en afronding van de procedure tussen [appellante] en [V.O.F. 1] bleek dat er voor de vordering van [appellante] onvoldoende verhaal meer was. [appellante] houdt de curator daarvoor aansprakelijk op grond van haar stellingen dat de curator haar zou hebben toegezegd dat hij gelden voor haar vordering zou reserveren, dan wel dat de curator onrechtmatig heeft gehandeld door niet te zorgen dat die gelden werden gereserveerd. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.
    
    
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      5.1
      
        [appellante] heeft aan haar pleitnota een renteberekening als productie gehecht. De curator heeft daartegen bezwaar gemaakt, omdat dat stuk 14 dagen voor de zitting had moeten zijn ontvangen. Dat bezwaar slaagt. Het hof zal de productie buiten beschouwing laten.
      
    
    
      5.2
      
        [appellante] bestrijdt de beslissing van de rechtbank met tien grieven, waarmee zij het geschil in volle omvang aan het hof voorlegt. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      
      
        
          onrechtmatige daad
        
      
    
    
      5.3
      Het hof zal eerst beoordelen of de curator jegens [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld. Zoals de rechtbank heeft overwogen (r.o. 4.10 van het eindvonnis) heeft daarbij te gelden dat een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak nauwgezet en met inzet verricht. De faillissementscurator kan wegens een onzorgvuldige uitoefening van zijn wettelijke taak tot beheer en vereffening van de boedel persoonlijk aansprakelijk zijn jegens degenen in wier belang hij die taak uitoefent, te weten de (gezamenlijke) schuldeisers, en jegens derden met de belangen van wie hij bij de uitoefening van die taak rekening heeft te houden, zoals de gefailleerde. Voor persoonlijke aansprakelijkheid is vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien (recent onder meer HR 5 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:199).
      
    
    
      5.4
      
        [appellante] heeft zich in dit geding op het standpunt gesteld dat de curator jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door zijn toezegging dat voor de betwiste vorderingen gelden zouden worden gereserveerd, niet na te komen, door niet zelf die gelden te reserveren, dan wel door niet zeker te stellen dat die gelden door een ander werden gereserveerd. 
      
    
    
      5.5
      
        Bij de beoordeling of een faillissement kan worden vernietigd vindt toetsing plaats of de gefailleerde op het moment van de beoordeling nog steeds verkeert in de toestand van hebben opgehouden te betalen. Daarbij is onder meer van belang of alle op dat moment bekende crediteuren (zowel de erkende als de betwiste crediteuren) kunnen worden voldaan. De curator heeft geconstateerd dat er voldoende gelden in de boedel aanwezig waren om de erkende crediteuren te kunnen voldoen en voor de betwiste crediteuren te reserveren. Uit zijn brief aan dit hof van 19 augustus 2008 (prod. B bij memorie van grieven), in het kader van het hoger beroep van de faillietverklaring blijkt dat het zijn bedoeling was dat aldus zou worden gehandeld:
        
          “(…)Vervolgens zal uit dat saldo de door uw hof vast te stellen faillissementskosten worden voldaan, waarna het alsdan resterende saldo zal worden overgemaakt naar de Derdenrekening van de advocaat van curandae (mr Kurz) die die gelden reserveert ter afwikkeling van de erkende en betwiste crediteuren (…) na vernietiging van het faillissementsvonnis zullen alle erkende crediteuren kunnen worden voldaan terwijl er dan nog voldoende saldo resteert ter redelijke afdekking van de vorderingsrechten van de betwiste crediteuren.(…)”.
        
      
      
    
    
      5.6
      Wordt in het kader van de gewenste vernietiging van het faillissement een regeling getroffen, dan ligt het op de weg van de curator om de belangen van alle crediteuren te behartigen. Hij dient te verzekeren dat de gemaakte afspraken worden uitgevoerd, wat in dit geval betekent: dat de erkende schuldeisers worden uitbetaald en voor de betwiste vorderingen wordt gereserveerd. De curator hoeft die taken evenwel niet zelf uit te voeren; hij kan ook door het maken van (waterdichte) afspraken bewerkstelligen dat een ander dat doet. Een dergelijke constructie ligt ook wel voor de hand, aangezien de curator na vernietiging van het faillissement geen functie meer heeft en niet langer bevoegd is om over de boedel te beschikken. 
      
    
    
      5.7
      Of de in dit geval tussen de curator en mr. Kurz gemaakte afspraken voldoende waterdicht waren, is omstreden. De curator voert in dit verband aan dat een afschrift van zijn (hierboven geciteerde) brief aan het hof van 19 augustus 2008 aan mr. Kurz is gezonden, maar [appellante] wijst er op dat mr. Kurz in zijn bevestiging van 21 augustus 2008 (prod. 1 bij conclusie van antwoord) weliswaar aankondigt de erkende crediteuren te zullen voldoen, maar niet bevestigt dat hij gelden voor de betwiste crediteuren zal reserveren. Wat daarvan zij, ook door het maken van sluitende afspraken kan de curator niet verzekeren dat de ander die afspraken zal nakomen. Ook als zou worden aangenomen dat mr. Kurz wel volledig op de hoogte was van wat er van hem werd verwacht en daarmee instemde, dan heeft de curator daarmee nog niet de zekerheid verkregen dat de afspraken ook zullen worden uitgevoerd.
      
    
    
      5.8
      Desalniettemin kan de curator zich op behoorlijke wijze van zijn taak in deze kwijten door het maken van goede afspraken met degene die de reservering en uitbetaling van de gelden op zich neemt. Gelet op de dan nog bestaande onzekerheid of die afspraken ook daadwerkelijk zullen worden nagekomen, is daarbij dan wel voorwaarde dat hij de crediteuren op de hoogte stelt van de gemaakte afspraken, zodat zij (indien gewenst) maatregelen kunnen treffen.. In het onderhavige geval is nog van belang dat, zoals de curator wist, [appellante] beslag had gelegd op het onroerend goed tot zekerheid van verhaal van haar vordering, welk beslag door het faillissement was vervallen en met de vernietiging van het faillissement niet zou herleven; [appellante] kwam aldus wat betreft de zekerheid voor het verhaal van haar vordering in een aanzienlijk slechtere positie te verkeren dan voor het faillissement. In dat licht is tenminste vereist dat de curator [appellante] tijdig laat weten dat hij de gelden voortvloeiende uit de verkoop van het onroerend goed (waarop tevoren beslag was gelegd door [appellante] ) niet langer zelf zal bewaken, maar overmaakt aan een ander. Zodat [appellante] weten, althans bij de curator kunnen navragen, waar die gelden zich bevinden mochten zij wederom beslag willen leggen.
      
    
    
      5.9
      
        Derhalve moet worden beoordeeld of de curator door zijn mededelingen aan [appellante] voldoende duidelijk heeft gemaakt dat de reservering voor haar vordering in handen werd gelegd van de raadsman van [V.O.F. 1] . De brief van de curator aan (de raadsman van) [appellante] van 22 augustus 2008 vermeldt daarover:
        
          	“(…)Met de advocaat van de heer en mevrouw [V.O.F. 1] is afgesproken dat hij op zich 	neemt het totale crediteurenbestand van de heer en mevrouw [V.O.F. 1] af te wikkelen, dat 	wil zeggen erkende, dat wil zeggen niet betwiste crediteuren worden snel betaald en 	terzake niet erkende/betwiste crediteuren wordt snel aan een geschilbeslechting 	gewerkt, al dan niet middels het bereiken van een regeling in der minne. 
        
        
          	Ik adviseer u daarom contact op te nemen met mr S.D. Kurz, voor de overzichte-	lijkheid kunt u dat het beste per brief doen. Zijn gegevens zijn de volgende: 	(…)”
        
        Het hof acht die brief onvoldoende duidelijk. In de brief is niet vermeld dat de curator de gelden aan mr. Kurz zou overmaken, laat staan dat dit zou gebeuren zonder nadere zekerheden te bedingen. Dat blijkt ook niet impliciet uit die brief. Dat mr. Kurz het crediteurenbestand zal afwikkelen, dat niet betwiste crediteuren snel worden betaald en dat snel aan geschilbeslechting wordt gewerkt, brengt immers niet zonder meer mee dat de beschikbare gelden aan mr. Kurz ter beschikking (moeten) worden gesteld. Het hof komt daarmee tot het oordeel dat de curator jegens [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld door haar niet te informeren dat de gelden aan mr. Kurz ter beschikking zijn gesteld. Aangezien de curator redelijkerwijze had behoren in te zien dat de belangen van [appellante] aldus onvoldoende werden behartigd, treft hem daarvoor een persoonlijk verwijt, wat meebrengt dat hij in persoon aansprakelijk is voor de schade.
      
      
    
    
      5.10
      Nu in het voorgaande is gebleken dat de curator onrechtmatig heeft gehandeld, kan in het midden blijven of hij aan [appellante] toezeggingen heeft gedaan dat er voor het verhaal van haar vordering gelden zouden worden gereserveerd, ofwel in zijn telefoongesprek van 5 augustus 2008 met de raadsman van [appellante] , ofwel in zijn mondelinge en schriftelijke mededelingen aan dit hof in het kader van het hoger beroep tegen de faillietverklaring. Weliswaar heeft [appellante] haar vordering in eerste aanleg primair op dergelijke toezeggingen gebaseerd, maar nu de subsidiaire grondslag van haar vordering, onrechtmatige daad, tot hetzelfde resultaat leidt, heeft [appellante] bij de bespreking van de primaire grondslag geen belang meer. 
      
      
        
          eigen schuld
        
      
    
    
      5.11
      Vervolgens komt de vraag aan de orde of de door [appellante] geleden schade (deels) ook aan haarzelf is toe te rekenen in de zin van art. 6:101 BW. Daarbij is van belang dat [appellante] het advies in de brief van de curator van 22 augustus 2008 om contact te zoeken met mr. Kurz, niet heeft opgevolgd. Zij heeft eerst de procedure tegen [V.O.F. 1] voortgezet, en pas nadat zij daarin een veroordeling verkreeg, op 18 november 2009, heeft zij  mr. Kurz verzocht om betaling. Uit beslaglegging ontving zij een bedrag van € 14.014,30. Mr. Kurz was weliswaar als advocaat van [V.O.F. 1] ook betrokken bij die procedure, maar ter gelegenheid van de pleidooien is gebleken dat gedurende die procedure tussen de advocaten in die zaak geen contact is geweest over de reservering van de na het vernietigde faillissement van [V.O.F. 1] resterende gelden. Voorts is van belang dat [appellante] omstreeks de vernietiging van het faillissement niet beschikte over andere informatie dan zij had verkregen uit een telefoongesprek tussen de curator en haar advocaat van 5 augustus 2008 en bovenbedoelde brief van de curator van 22 augustus 2008. De curator heeft ter gelegenheid van de pleidooien onweersproken gesteld dat [appellante] het arrest waarmee het faillissement werd vernietigd en de andere stukken in verband daarmee eerst na afloop van de procedure tegen [V.O.F. 1] heeft gevraagd en verkregen, terwijl voorts vaststaat dat noch [appellante] , noch haar advocaat op de zitting inzake de vernietiging van het faillissement aanwezig was. [appellante] heeft aan het arrest van het hof van 21 augustus 2008 en aan de uitlatingen van de curator jegens het hof, anders dan zij heeft aangevoerd, dan ook niet het vertrouwen kunnen ontlenen dat in de periode tussen de vernietiging van het faillissement en 18 november 2009 verhaal van haar vordering was verzekerd, nu een en ander haar in die periode niet bekend was. 
      
    
    
      5.12
      Hetgeen is overwogen onder 5.9 brengt mee dat de curator [appellante] met zijn brief van 22 augustus 2008 onvoldoende heeft gewaarschuwd voor het feit dat het verhaal van haar vordering na de vernietiging van het faillissement niet langer voldoende was verzekerd. Aan de andere kant geldt evenzeer dat [appellante] in die brief voldoende aanleiding had moeten vinden om het daarin gegeven advies op te volgen en contact te zoeken met mr. Kurz. Weliswaar bleek uit die brief niet helder dat de curator de gelden zou overmaken aan mr. Kurz, maar daaruit bleek ook niet waar die gelden dan wel zouden zijn of worden geparkeerd, noch hoe zou worden verzekerd dat de gelden beschikbaar zouden blijven totdat de vordering van [appellante] in rechte was vastgesteld. Uit de brief blijkt ook niet welke afspraken de curator daarover met mr. Kurz had gemaakt. 
      
    
    
      5.13
      Had [appellante] of haar raadsman wel meteen na 22 augustus 2008 contact opgenomen met mr. Kurz en hem de vraag voorgelegd hoe het verhaal van haar vordering zou worden verzekerd, dan zou de schade zich, naar mag worden verwacht, niet hebben voorgedaan. Zou [appellante] op die vraag geen bevredigend antwoord hebben verkregen, dan zou zij immers (wederom) conservatoir beslag hebben kunnen leggen ter verzekering van verhaal. Aangezien er op dat moment € 536.338,05 stond op de derdengeldrekening van mr. Kurz (zoals de curator in zijn pleitnota sub 3.6 onbestreden heeft gesteld), zou het verhaal van de vordering van [appellante] daarmee afdoende zijn verzekerd.
      
    
    
      5.14
      Het voorgaande brengt mee dat de schade voor een aanzienlijk deel is veroorzaakt door omstandigheden die aan [appellante] moeten worden toegerekend. De schade dient dan ook over [appellante] en de curator te worden verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Alles afwegende acht het hof een verdeling van 80% voor rekening van [appellante] en 20% voor rekening van de curator redelijk. Daarbij speelt naast al het voorgaande een rol enerzijds dat het hof ervan overtuigd is dat de curator naar eer en geweten heeft gehandeld en hem slechts te verwijten is dat hij er geen rekening mee heeft gehouden dat mr. Kurz de met hem gemaakte afspraken niet zou nakomen, terwijl anderzijds [appellante] , die ook destijds voorzien was van rechtskundige bijstand, naar aanleiding van de brief van 22 augustus 2008 tijdig actie had moeten ondernemen. 
      
      
        
          schade
        
      
    
    
      5.15
      
        [appellante] vordert schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Zij voert aan dat haar schade bestaat uit haar toegewezen vordering op [V.O.F. 1] ad € 45.347,27 (inleidende dagvaarding sub 6) met rente, alsmede beslagkosten en de werkelijke kosten van de procedures tegen mr. Kurz, tegen de stichting derdengelden en de onderhavige procedure (pleitnota sub 25), op de grond dat al die procedures bij een andere handelwijze van de curator niet nodig waren geweest; een en ander verminderd met hetgeen [appellante] reeds heeft ontvangen. 
      
    
    
      5.16
      De curator stelt zich op het standpunt dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij nog schade heeft, nu zij op haar oorspronkelijke vordering van € 45.347,27 reeds (€ 14.014,30 + € 35.000 =) € 49.014,30 heeft ontvangen. Dat verweer gaat niet op, nu reeds de over de hoofdsom verschuldigde rente sinds 2009 het verschil tussen de oorspronkelijke vordering en hetgeen [appellante] uiteindelijk (grotendeels in 2015) heeft ontvangen, zal overschrijden, naar valt aan te nemen.
      
    
    
      5.17
      Voor het overige heeft de curator zich tegen verwijzing naar de schadestaatprocedure niet verzet. Die vordering kan dan ook worden toegewezen.
      
    
    
      5.18
      Het hof zal in het midden laten of er causaal verband bestaat tussen enerzijds de in verband met de procedures tegen mr. Kurz en de stichting derdengelden gemaakte kosten en anderzijds het onrechtmatig handelen van de curator, mede gezien het feit dat [appellante] met de stichting derdengelden een schikking is aangegaan waarin (naar valt aan te nemen) met die kosten rekening is gehouden. Dat causaal verband kan in de schadestaatprocedure aan de orde komen.
      
    
    
      5.19
      Met betrekking tot de onderhavige procedure maakt [appellante] aanspraak op vergoeding van de volledige proceskosten. Daarvoor ziet het hof geen aanleiding. Dat de kosten bij een andere handelwijze van de wederpartij niet nodig waren geweest, geldt voor bijna alle procedures. Voorts is de onderhavige procedure niet zo uitzonderlijk dat daardoor een afwijking van het liquidatietarief wordt gerechtvaardigd; het gaat hier immers om een (“gewone”) vordering tot schadevergoeding die door de wederpartij op verschillende gronden wordt bestreden. Dat sprake zou zijn van misbruik van procesrecht, is voorts niet gebleken. Dat de curator, die in de procedure een verdedigbaar standpunt heeft ingenomen, uiteindelijk in hoger beroep deels in het ongelijk wordt gesteld, is daarvoor in ieder geval onvoldoende. Het hof zal dan ook het liquidatietarief toepassen.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1
      Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De grieven behoeven geen afzonderlijke bespreking meer. 
      
    
    
      6.2
      Beide partijen hebben bewijs aangeboden van hun stellingen. Aangezien hierboven is gebleken dat zij geen stellingen hebben ingenomen die, indien bewezen, tot een andere uitkomst van het geding zouden leiden, gaat het hof aan die bewijsaanbiedingen voorbij.
      
    
    
      6.3
      Als de overwegend in het ongelijk te stellen, want uiteindelijk aansprakelijk gestelde partij zal het hof de curator veroordelen in de kosten van beide instanties. Die kosten worden voor de eerste aanleg aan de zijde van [appellante] vastgesteld op: 
      - explootkosten		€      76,71
      - griffierecht		€    589,-
      subtotaal verschotten		€    665,71
      - salaris advocaat		€    904,-    (2 punten x tarief II)
      Voor het hoger beroep worden de kosten bepaald op:
      - explootkosten			€      77,52
      - griffierecht		€    704,-
      subtotaal verschotten		€    781,52
      - salaris advocaat		€ 1.788,-  (2 punten x appeltarief II)
      
    
    
      6.4
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 30 juli 2014 en doet opnieuw recht;
    
    
    
      veroordeelt de curator tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
    
    
    
      veroordeelt de curator in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellante] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op €  665,71 voor verschotten en op € 904,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 781,52 voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, C.G. ter Veer en H.M.L. Dings en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 oktober 2016.