ECLI:NL:GHARL:2022:10227, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 29-11-2022, 200.309.708
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Wwz, betaling van loon, wedertewerkstelling, buitengerechtelijke vernietiging van overeenkomsten die ten grondslag liggen aan overgang van onderneming.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.309.708
      zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht 9603693 
    
    
    
    
      
        beschikking van 29 november 2022 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        Smart Dent B.V.
      
      die is gevestigd in Utrecht  
      die hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de kantonrechter optrad als verweerster
      hierna Smart Dent te noemen 
      vertegenwoordigd door mr. I.I. Feenstra 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      die woont in [woonplaats1]
      en bij de kantonrechter optrad als verzoekster
      hierna [geïntimeerde] te noemen
      vertegenwoordigd door mr. D. Brouwer.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1
      Smart Dent heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, op 4 maart 2022 heeft gegeven. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: 
      
        
          het beroepschrift
        
        
          het verweerschrift
        
        
          het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 16 september 2022 is gehouden.
        
      
    
    
      1.2
      Tegelijk met de mondelinge behandeling in deze procedure heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden in de procedure tussen [naam1] en [geïntimeerde] , met zaaknummer 200.312.601. Die procedure gaat over het hoger beroep tegen een vonnis in kort geding van 1 juni 2022.
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1
      
        [geïntimeerde] heeft gewerkt bij de maatschap Tandartspraktijk Kanaalstraat. De door de maatschap Tandartspraktijk Kanaalstraat uitgeoefende tandartspraktijk is overgegaan naar Smart Dent per 1 september 2021 (overgang van onderneming). [geïntimeerde] heeft na die datum nog gewerkt in de tandartspraktijk. Na de beschikking die in dit hoger beroep wordt bestreden, hebben Smart Dent en/of diens voormalige bestuurder [naam1] buitengerechtelijk de vernietiging ingeroepen van de overeenkomsten die aan de overgang van onderneming ten grondslag hebben gelegen.
    
    
      2.2
      
        [geïntimeerde] heeft bij de kantonrechter in de eerste plaats verzocht om Smart Dent te veroordelen tot wedertewerkstelling op straffe van een dwangsom en tot betaling van salaris.
    
    
      2.3
      De kantonrechter heeft deze verzoeken toegewezen, waarbij is uitgegaan van een hoogte van een maandloon van € 1.737,75 bruto. De bedoeling van het hoger beroep van Smart Dent is dat de toegewezen verzoeken alsnog worden afgewezen.
    
    
      2.4
      Het hof stelt verder nog vast dat in een kort geding vonnis van 1 juni 2022 [naam1] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid is veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van haar loon over de periode vanaf 1 oktober 2021 tot en met 31 december 2021. Daarbij is uitgegaan van  een maandloon van € 1.158,50 bruto.
      
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      
        De beslissing
      
    
    
    
      3.1
      Het hof zal beslissen dat voor het loon van [geïntimeerde] uitgegaan moet worden van een maandbedrag van € 1.158,50 bruto en dat het hoger beroep van Smart Dent verder niet slaagt. Smart Dent zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Hierna legt het hof uit hoe het tot deze beslissingen is gekomen nadat het eerst kort de achtergrond van de zaak heeft weergegeven.De achtergrond van de zaak 
    
    
      3.2
      
        Op 1 januari 2021 is [geïntimeerde] als tandartsassistente voor bepaalde tijd tot      30 juni 2021 in dienst getreden bij de maatschap Tandartspraktijk Kanaalstraat, waarvan [naam2] en [naam3] de maten zijn. Op 30 juni 2021 is dit contract omgezet naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.Smart Dent heeft door middel van overeenkomsten per 1 september 2021 de bedrijfsruimte en voor een tandartspraktijk relevante roerende zaken gehuurd van Tandartspraktijk Kanaalstraat en een klantenportefeuille van haar gekocht. Het hof zal deze overeenkomsten tezamen ‘de overeenkomsten’ noemen. [geïntimeerde] heeft in september 2021 in de tandartspraktijk gewerkt. Daarvoor heeft zij in oktober 2021 ongeveer € 1.000,- netto ontvangen van Smart Dent. Op 1 oktober 2021 heeft [geïntimeerde] aan Smart Dent (aan [naam1] ) gemeld dat zij niet kan komen werken omdat zij corona heeft en in quarantaine moet. Daarna heeft ze meerdere keren gemeld dat ze nog niet kan komen werken door de nasleep van corona. Bij brief van 23 december 2021 aan Smart Dent heeft [geïntimeerde] zich beschikbaar gesteld voor werk omdat zij weer hersteld was.[geïntimeerde] heeft sinds haar ziekmelding geen loon meer ontvangen en er is geen bedrijfsarts ingeschakeld. In een kort geding vonnis van 24 februari 2022 is Smart Dent veroordeeld tot betaling van het loon aan [geïntimeerde] , met wettelijke verhoging en wettelijke rente.Op 29 maart 2022 heeft Smart Dent de buitengerechtelijke vernietiging ingeroepen van de overeenkomsten met Tandartspraktijk Kanaalstraat wegens dwaling en de tandartspraktijk gesloten.
        
          Kan Smart Dent worden gehouden aan de veroordelingen tot wedertewerkstelling en betaling loon?
        
      
    
    
      3.3
      Zowel in het kort geding vonnis van 24 februari 2022 als in de beschikking waartegen Smart Dent nu in hoger beroep komt, is geoordeeld dat sprake is van overgang van onderneming waardoor Smart Dent per 1 september 2021 de werkgever is geworden van [geïntimeerde] (artikel 7:662 BW). Smart Dent heeft deze juridische kwalificatie en dit oordeel in hoger beroep niet meer bestreden, zodat dit vaststaat. Smart Dent verzoekt aan het hof in feite ontheffing van de veroordeling door de kantonrechter tot het weer laten werken van [geïntimeerde] in de tandartspraktijk en van de veroordeling tot betaling van loon. Smart Dent beroept zich daarbij op de door haar ingeroepen buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomsten. Volgens Smart Dent heeft Tandartspraktijk Kanaalstraat haar (en/of haar bestuurder [naam1] ) bij het aangaan van de overeenkomsten niet/onjuist geïnformeerd over een huurachterstand, een beslag op de inventaris en de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met [geïntimeerde] . Smart Dent stelt dat de vernietiging van de overeenkomsten met terugwerkende kracht tot gevolg heeft dat geen sprake is (geweest) van een overgang van onderneming waaruit voortvloeit dat zij geen werkgever is van [geïntimeerde] . De vraag is of de door Smart Dent ingeroepen vernietiging, die betrekking heeft op de juridische relatie tussen Smart Dent (en haar (voormalige) bestuurder [naam1] ) en Tandartspraktijk Kanaalstraat (en haar maten) gevolgen heeft voor de veroordeling van Smart Dent om [geïntimeerde] te werk te stellen en haar loon te betalen.
      
      
        
          Niet gebleken van berusting in de buitengerechtelijke vernietiging 
          
        
      
    
    
      3.4
      Om te kunnen beoordelen of de buitengerechtelijke vernietiging het door Smart Dent beoogde rechtsgevolg heeft, neemt het hof het arrest van de Hoge Raad van 13 april 2012, tot uitgangspunt. Daarin is onder meer in rechtsoverweging 3.3.3. het volgende overwogen:“(…) Een buitengerechtelijke verklaring die strekt tot vernietiging van een rechtshandeling heeft slechts het daarmee beoogde rechtsgevolg, indien voldaan is aan de eisen die voor de ingeroepen vernietigingsgrond gelden; indien de gerechtvaardigdheid van de vernietigingsverklaring door de andere partij(en) bij de rechtshandeling wordt bestreden, zal de rechter over die gerechtvaardigdheid moeten oordelen (…). Indien evenwel door de andere partij(en) bij de rechtshandeling in de vernietiging wordt berust, zal in beginsel ten opzichte van een derde als vermoeden mogen gelden dat aan de eisen voor de vernietiging is voldaan en dat de buitengerechtelijke vernietigingsverklaring derhalve rechtsgevolg heeft gehad. Dan ligt het op de weg van de derde die de gerechtvaardigdheid van de vernietiging of de (geldigheid van de) berusting wil betwisten, om voldoende feiten en omstandigheden aan te dragen die voornoemd vermoeden kunnen ontzenuwen.”
      
    
    
      3.5
      
        Uit deze uitspraak volgt dat Smart Dent (en [naam1] ) moeten stellen en bewijzen dat (de maten van) Tandartspraktijk Kanaalstraat heeft (hebben) berust in de buitengerechtelijke vernietiging, voordat wordt toegekomen aan het in deze uitspraak geformuleerde vermoeden. Het is echter onvoldoende onderbouwd dat de maten [naam3] en [naam2] van Tandartspraktijk Kanaalstraat zich hebben neergelegd dan wel zullen neerleggen bij deze buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomsten. Uit de door [geïntimeerde] overgelegde e-mails van [naam2] en [naam3] lijkt in ieder geval het tegendeel te volgen   (e-mails van 24 maart 2022 en 8 april 2022). 
        In de e-mail van 24 maart 2022 schrijft [naam2] aan de advocaat van Smart Dent en [naam1] in reactie op een schriftelijke beroep op dwaling in een e-mail van 18 maart 2022 immers: “(…) U geeft aan dat wij uw cliënt niet goed hebben geïnformeerd, ik ben het daar niet mee eens. Uw cliënt heeft een onderzoek plicht (…) De beide vonnissen van de rechtbank laten ook geen twijfel bestaan dat uw cliënt gewoon de werkgever is en dat hij zijn onderzoek plicht niet is nagekomen. Aannemen en ergens van uit gaan is natuurlijk geen basis. Hierdoor is uw cliënt zelf verantwoordelijk voor zijn daden.Nogmaals, het salaris van mevr. [geïntimeerde] is in eerste instantie al verkeerd ingeschat, uw cliënt heeft niet onderzoek gedaan, aannames en veronderstellingen hebben geen basis, hij is door de rechtbank al 2x in het ongelijk gesteld.Ik stel voor dat uw cliënt zijn wonden likt, zijn huur penningen voldoet en door gaat. (…)”Verder schrijft [naam3] in de e-mail van 8 april 2022 aan de advocaat van Smart Dent en [naam1] : “(…) Met stijgende verbazing heb ik kennis genomen van uw brief d.d. 04 april, waarin u meent eenzijdig een rechtsgeldige overname overeenkomst, tussen Smart Dent en Kanaalstraat, die stand heeft gehouden in een tweetal rechtszaken eenzijdig te mogen vernietigen . (…) De eenzijdige onterechte en te bestrijden vernietiging van de overname overeenkomst op deze grond  wordt dezerzijds dus als een onrechtmatige en niet te accepteren daad beschouwd. (…) Op grond hiervan wijs ik de vernietiging van de overeenkomst af en sommeer uw client zijn betalingsverplichting t.o.v. Kanaalstraat na te komen. (…) Ik meen er goed aan te doen u bij deze erop te wijzen dat ik middels een juridische procedure , deze absurde maatregel van uw kant zal bestrijden . (…)”.Verdere informatie over de visie van [naam3] en [naam2] op de ingeroepen buitengerechtelijke vernietiging heeft het hof niet. Van andere aanwijzingen dat door (de maten van) Tandartspraktijk Kanaalstraat wordt berust in de buitengerechtelijke vernietiging is niet gebleken. Uit de enkele omstandigheid dat (de maten van) Tandartspraktijk Kanaalstraat naar zeggen van Smart Dent (nog) geen rechtsmiddel heeft/hebben ingesteld, kan gelet op de hiervoor genoemde e-mails althans niet worden afgeleid dat zij berust(en) in de buitengerechtelijke vernietiging. Uit het feit dat Smart Dent zelf er voor kiest om hierover met hen niet te gaan procederen, kan dit ook niet worden afgeleid.
        Dat de buitengerechtelijke vernietigingsverklaring rechtsgevolg heeft gehad, is ten opzichte van [geïntimeerde] dan ook niet vast komen te staan.
      
    
    
      3.6
      Omdat niet kan worden aangenomen dat de maatschap Tandartspraktijk Kanaalstraat in de ingeroepen buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomst heeft berust of zal berusten, komt het hof niet toe aan bespreking van de argumenten die [geïntimeerde] heeft aangevoerd ter ontzenuwing van het in overweging 3.4 bedoelde vermoeden.
    
    
      3.7
      Het juridische oordeel dat in dit geval sprake is geweest van overgang van onderneming staat als zodanig in hoger beroep niet ter discussie (zie overweging 3.3) net als het feit dat [geïntimeerde] laatstelijk bij Tandartspraktijk Kanaalstraat in dienst was op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (zie overweging 3.2). Dat Smart Dent stelt dit niet te hebben geweten, is in de verhouding tussen haar en [geïntimeerde] niet van belang. Van een rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst, bijvoorbeeld door ontbinding van de arbeidsovereenkomst, is niet gebleken. Bij die stand van zaken en bij gebreke van rechtsgevolg van de ingeroepen buitengerechtelijke vernietiging, komt Smart Dent in hoger beroep tevergeefs op tegen de door de kantonrechter uitgesproken veroordelingen tot wedertewerkstelling en betaling van loon. Aan een beoordeling van de primaire verzoeken van Smart Dent komt het hof dan ook niet toe, voor zover in hoger beroep al toegestaan omdat een zelfstandig (tegen)verzoek niet voor het eerst in hoger beroep mag worden gedaan (artikel 282 lid 4 Rv in samenhang gelezen met artikel 353 lid 1 Rv). Anders ligt dit voor het subsidiaire verzoek over de hoogte van het loon waar de kantonrechter vanuit is gegaan.
      
      
        
          De hoogte van het loon
        
      
    
    
      3.8
      In eerste aanleg is er vanuit gegaan dat [geïntimeerde] 16 uur per week werkt en daarmee € 1.737,75 bruto per maand verdient. In hoger beroep zijn partijen het erover eens dat dit een vergissing is. Dat loon hoort bij een 24-urige werkweek. Op dit punt slaagt het hoger beroep van Smart Dent. Uitgegaan moet worden van het loon van € 1.158,50 bruto per maand (zie artikel 3.1 in de arbeidsovereenkomst). Omdat Smart Dent heeft gevraagd het loon op dit bedrag te bepalen voor het geval een arbeidsovereenkomst tussen haar en [geïntimeerde] bestaat en [geïntimeerde] in hoger beroep erkent dat dit het juiste bedrag is, zal het hof dit volgen. Het subsidiaire verzoek van Smart Dent wordt toegewezen. Omdat geen bezwaar is gemaakt tegen de uitvoerbaarheid van de veroordeling tot loonbetaling en hier alleen het bedrag daarvan wordt aangepast, merkt het hof voor een goed begrip van partijen op dat die aangepaste veroordeling onverminderd onder het bereik valt van de door de kantonrechter uitgesproken uitvoerbaarheid van zijn uitspraak.
      
      
        
          Wedertewerkstelling
        
      
    
    
      3.9
      Over de veroordeling tot wedertewerkstelling merkt het hof nog het volgende op. Smart Dent heeft in de schriftelijke stukken aangevoerd dat zij op dit moment geen tandartspraktijk voert, maar op zitting bij het hof is duidelijk geworden dat zij inmiddels wel weer een tandartspraktijk voert op hetzelfde adres als voorheen. Er is dus geen feitelijke onmogelijkheid voor Smart Dent om [geïntimeerde] opnieuw te werk te stellen. Dat Smart Dent inmiddels een andere bestuurder heeft en [naam1] daar mogelijk niet meer als tandarts werkzaam is, zoals op de zitting bij het hof ter sprake is gekomen, is daarvoor in ieder geval niet van belang. Voor zover Smart Dent met haar verzoek in hoger beroep te bepalen dat zij geen dwangsommen is verschuldigd, beoogt haar te doen ontheffen van haar veroordeling tot het betalen van dwangsommen als zij [geïntimeerde] niet opnieuw tot haar werk toelaat, heeft dat dan ook geen succes.
      
      
        
          Kostenveroordeling hoger beroep
        
      
    
    
      3.10
      
        [geïntimeerde] heeft gevraagd om de proceskosten van het hoger beroep te compenseren maar dat kan alleen als partijen ieder deels in het (on)gelijk worden gesteld of wanneer zij familie van elkaar zijn. Smart Dent is op een ondergeschikt punt in het gelijk gesteld. Op alle materiële geschilpunten heeft zij echter ongelijk gekregen. Het hof merkt Smart Dent daarom aan als de overwegend in het ongelijk gestelde partij. Daarom is er geen reden voor een compensatie van de proceskosten. Dat het bij een compensatie van proceskosten voor (de advocaat van) [geïntimeerde] eenvoudiger is een vergoeding onder de regeling van gefinanceerde rechtshulp te krijgen, is geen reden om anders te oordelen. Smart Dent zal daarom in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
      
        bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 4 maart 2022, behalve de beslissing in 4.2. wat betreft het bedrag van het te betalen salaris, die hierbij wordt vernietigd, en beslist dat het bedrag van het te betalen salaris wordt bepaald op € 1.158,50 bruto per maand; 
      
      
        veroordeelt Smart Dent tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde] :
      
    
    
      € 343,- aan griffierecht
      € 2.228,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde] (2 procespunten x tarief II in hoger beroep van € 1.114,-);
    
    3. wijst af wat verder is verzocht.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gewezen door mrs. C. Hoogland, W.F. Boele en A. Elgersma , en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op   29 november 2022. 
    
    
  
  
     ECLI:NL:HR:2012:BV2629