ECLI:NL:GHDHA:2018:1087, Gerechtshof Den Haag, 01-05-2018, 200.202.386/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-05-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Geen recht op contractuele afvloeiingsregeling statutair directeur. Niet naleven financial policy is niet naar behoren naleven verplichtingen uit arbeidsovereenkomst

GERECHTSHOF DEN HAAG
  Afdeling Civiel recht
  
  
    Zaaknummer	: 200.202.386/01Zaaknummer rechtbank	: C/10/480061 / HA ZA 15-742
  
  
  
    
      arrest van 1 mei 2018
    
  
  
  
    inzake
  
  
  
    
      
        [appellant]
      ,
    wonende te Kerk-Avezaath,
    appellant,
    nader te noemen: [appellant],
    advocaat: mr. L.F Nijenhuis te Tiel,
  
  
  
    tegen
  
  
  
    
      ITW Welding Products B.V.,
    
    gevestigd te Oud-Beijerland,
    geïntimeerde,
    hierna te noemen: ITW Welding Products,
    advocaat: mr. M.P. Poelman te Tilburg.
  
  
  
  
    
      Het geding
    
  
  
  
    Bij exploot van 30 mei 2016 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 9 maart 2016. Op 6 december 2016 is tussen partijen in deze zaak een tussenarrest gewezen, waarbij een comparitie van partijen is gelast. Partijen hebben van de comparitie van partijen afgezien. Bij memorie van grieven heeft [appellant] zeven grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis en producties overgelegd. Bij memorie van antwoord heeft ITW Welding Products de grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen de zaak doen bepleiten door hun advocaten, mede aan de hand van overgelegde pleitnotities. Beide partijen hebben arrest gevraagd.
  
  
  
    
      Beoordeling van het hoger beroep
    
  
  
  1. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank onder 2.1 tot en met 2.21 een aantal feiten vastgesteld. Over die feiten bestaat in hoger beroep geen geschil.
  
  2. Met inachtneming van de feitenvaststelling en in aanvulling daarop kan in dit hoger beroep worden uitgegaan van het navolgende.
  
  
    2.1 ITW Welding Products maakt deel uit van een concern, met aan het hoofd de Amerikaanse onderneming Illinois Tool Works Inc. Deze moedermaatschappij houdt alle aandelen in Illinois Tool Works Nederland B.V., die op haar beurt alle aandelen houdt in ITW Welding Products. 
    2.2 [appellant] is op 1 januari 1997 in dienst getreden van Elga Benelux B.V., de rechtsvoorganger van ITW Welding Products, in de functie van salesmanager.
  
  
  
    2.3 Bij aandeelhoudersbesluit van 1 februari 2001 is [appellant] per diezelfde datum benoemd tot statutair bestuurder van ITW Welding Products. Het salaris van [appellant] bedroeg laatstelijk € 10.340,00 bruto per maand, exclusief emolumenten. De arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en (de rechtsvoorganger van) ITW Welding Products van 8 mei 2002 luidt, voor zover hier van belang:
  
  
  
    
      “(…)
    
    
      Article 6 Company car.
    
    
      The Company will grant the Director a passenger car on loan for use within the framework of the performance of his duties. The car will be a Volvo V70 or equivalent. The Director may also use the said car privately. All costs related to the use of the said car will be entirely for the account of the Company. The Director will not owe any contribution (…).
    
  
  
  
    
      Article 12 Compensation upon termination of the employment contract.
    
    
      If the Company deems it necessary to terminate the employment contract with the Director although there is no question of long-term sickness of the Director and no failure on the part of the Director to properly comply with his obligations under the present employment contract and no other weighty or urgent reason in the sense of the law that is attributable to the Director, the Director will be entitled to compensation for the account of the Company. If applicable, the amount of the said compensation will be determined at an amount equal to the neutral cantonal court formula with adjustment factor two, everything with as a minimum one time and a maximum of twice the gross annual salary enjoyed by the Director, to be based on the amount of the annual salary including holiday allowance and bonus in the year prior to his dismissal. However the compensation will at all times be restricted to a total maximum of 24 months salary, including the six months time of notice from the Company’s side mentioned in Article 3. 
    
  
  
  
    
      Article 13 Directives and instructions. 
    
    
      The Director will be obligated to do and refrain from doing everything a good director should do or refrain from doing and to devote all his energy for the benefit of the Company. The Director will be obliged to comply with statutory provisions and the provisions of the articles of association of the Company, as these currently read or may read in the future, as well as to comply with the directives and instructions issued to him by the general meeting of shareholders or by the Chairman of Elga AB. (…)”
    
  
  
  
    2.4 Binnen het ITW concern is een Financial Policy van kracht. De versie van 1 april 2011 luidt, voor zover hier van belang:
  
  
  
    “I. Objective 
    
      To state the Company’s policy regarding the planning, approval, analysis, control and audit of capital expenditures and lease commitments. 
    
  
  
  
    
      
        II. Definition
      
      
        A capital expenditure is defined as any expenditure for property, plant, equipment, tools and molds, office furniture and equipment, computer and copying equipment, and automobiles or any other fixed assets having a unit value in excess of US$ 5,000.(…)
      
    
    
  
  
    
      
        IV. Capital Plan
      
      
        Each operating unit is required to include planned capital expenditures in its annual business plan (…). Approval of the capital plan does not constitute authority to make expenditures for a specific amount.
      
    
    
  
  
    
      
        V. Request for Project Approval
      
      
        Authority to commit to and make expenditures or enter into leases for a specific capital project requires the approval of a Request for Project Approval (see attached form) by authorized signatories as shown in the ITW Approval Thresholds chart under ‘Regular Capex’ (see attached).
      
    
    
    
      
        For proposed leases, the approval thresholds are determined bases on the total lease payments over the term of the lease. For example, a ten-year lease with annual lease payments of US$ 10,000 would be considered a capital project of US$ 100,000.(…)
      
    
    
    
      
        Oral approval to commit to a capital investment according to the ITW Approval Thresholds chart can be granted without a signed Request for Project Approval only in an emergency (i.e. equipment breakdown that would halt production). The Request for Project Approval must be submitted within five workdays following the oral approval of an emergency expenditure,
      
    
    
  
  VI. Project Justification
  
    
      A Request for Project Approval is required to include the business justification and expected financial results for the capital investment. Group Controllers are responsible for assuring that appropriate business and financial justifications are included in each Request for Project Approval. Unit controllers are responsible for assuring that each Request for Project Approval is prepared and approved by operating unit management as required by this policy.
    
    
      (…)”
    
  
  
  
    De bevoegdheidsgrenzen (thresholds), zoals deze golden per 1 april 2011, voor de bedragen waarboven voorafgaande goedkeuring moest worden gevraagd met een Capex, zijn vastgelegd in de bijlage “ITW Inc. Approval Thresholds” bij de Financial Policy. Deze bijlage luidt, voor zover hier van belang:
    
      “(…)
    
    
      Regular Capex
      		(…)	
      Restructuring (1)
      	(…)
    
    
      GM/Controler	up to $ 75,000		(…)	up to $ 250,000		(…)
    
    
      (…)”
    
  
  
  
    2.5
    Binnen het ITW concern wordt gebruik gemaakt van een per boekjaar vastgestelde ‘peg-rate’ om bedragen in euro’s om te rekenen naar dollars en omgekeerd. 
    
  
  
    2.6
    
      [appellant] werkte binnen ITW Welding Products nauw samen met mevrouw [controller 1] (hierna: [controller 1]). Zij was sinds 18 januari 1990 werkzaam voor (de rechtsvoorganger van) ITW Welding Products, laatstelijk in de functie van controller en operations manager. 
    
  
  
    2.7
    Tot mei 2013 legde [appellant] verantwoording af aan de heer [vice-president 1] (hierna: [vice-president 1]), destijds vice-president/general manager binnen het ITW concern. [vice-president 1] deelde een kantoor met [appellant]. In mei 2013 is [vice-president 1] afgetreden en heeft mevrouw [vice-president 2] (hierna: [vice-president 2]) zijn positie overgenomen. Zij verrichtte haar werkzaamheden vanuit Milaan, Italië. 
    
  
  
    2.8
    In 2013 is ter vereenvoudiging van de bedrijfsstructuur van het ITW concern in Noord Europa een projectplan opgesteld. De begroting daarvan is vastgelegd in het “Restructuring Project Approval” (ook aangeduid als Business Structure Simplification, hierna: BSS). Deze BSS is door alle bevoegde functionarissen voor toestemming ondertekend. Ter uitvoering van dit project zou het Duitse ITW Torches Europe D-Tech GmbH gesloten worden en geïntegreerd met ITW in Nederland. In dat kader heeft [appellant] namens ITW Welding Products in mei 2013 een huurovereenkomst gesloten voor een nieuw magazijn aan de Edisonstraat 15 te Oud-Beijerland, voor een periode van vijf jaar tegen een huurprijs van € 108.152,00 (= $ 144.383,00 op basis van de in 2014 geldende peg-rate) per jaar. 
    
  
  
    2.9
    In de periode van mei 2013 tot en met december 2013 heeft ITW Welding Products verbeteringen aangebracht in het nieuw gehuurde magazijn aan de Edisonstraat 15. De kosten voor deze verbeteringen bedroegen in totaal € 87.162,00.
    
  
  
    2.10
    Een e-mail van [controller 2], platform controller bij het ITW concern (hierna: [controller 2]) aan [vice-president 1], [controller 1] en [vice-president 2] van 26 juni 2013 luidt, voor zover hier van belang:
    
    
      
        “(…)Subject: Re: WTE restruct project
      
    
    
    
      
        (…)Seems like Corporate has finally given us the green light (…).
      
    
    
    
      
        (…)I have reviewed the restructuring form and here are my comments:
      
    
    
    
      
        (…) 7. The “change building” costs are for the new building in the Netherlands I assume, which means we will need a CapEx for the new lease incl. improvement costs. We still need to show these costs, but they should be labelled capital expenditures. (…)”
      
    
    
  
  
    2.11
    
      Een e-mail van [appellant] aan de medewerkers van ITW Welding Products van 2 juli 2013 luidt, voor zover hier van belang:
      “(…) Following changes in our organization are made effective:
      
        (…) Due to cost restriction and lower performance, a strict approval process and business case need to be considered for any new hire (…)”.
      
    
    
  
  
    2.12
    Bij e-mail van 30 september 2013 heeft [vice-president 2] gewijzigde thresholds (voor de bedragen waarboven voorafgaande goedkeuring moest worden gevraagd met een Capex), zoals deze golden per 1 oktober 2013, aan [appellant] gestuurd. Diezelfde dag heeft [appellant] deze e-mail doorgestuurd aan [controller 1]. De thresholds per 1 oktober 2013 luiden voor zover hier van belang:
    
    
      
        “(…)
      
      
        Capital Expenditures (including leases):	Regular Capex		
        (…)
      
    
    
    
      
        GM/BUM/BU Controller			up to $ 50,000		(…)
      
      
        (…)”.
      
    
    
  
  
    2.13
    Op 28 oktober 2013 heeft [appellant] namens ITW Welding Products een leaseovereenkomst gesloten voor de lease van een bedrijfsauto, type Volvo V60 Hybrid, ten behoeve van zichzelf. De totale leaseverplichting bedroeg € 71.139,20 exclusief BTW. Dit komt overeen met $ 90.204,00.
    
  
  
    2.14
    Op 28 oktober 2013 heeft [controller 1] een ‘Request for Project Approval’ als bedoeld in artikel V van de Financial Policy (hierna: Capex) verzonden aan [controller 2], voor verbeteringen aan het kantoorgebouw van ITW Welding Products aan de Edisonstraat 10 te Oud-Beijerland voor een bedrag van $ 241.726,00. [controller 1] heeft [controller 2] gevraagd door wie deze Capex ondertekend diende te worden.
    
  
  
    2.15
    
      De e-mail van [controller 2] aan [controller 1] van 31 oktober 2013 in reactie hierop luidt, voor zover hier van belang:
      
        “(…) As it is below $250K we will “only” need the following signatures.
      
    
    
    
      
        You
      
      
        
          [naam 1]
        
      
      
        
          [naam 2]
        
      
      
        Me			Platform Controller
      
      
        
          [naam 3]		Group President
      
      
        
          [naam 4]	Group Controller
      
      
        Naga		EVP
      
    
    
    
      
        (…) Seems like there is a new lease for the warehouse? Did we already sign that? (…)”.
      
    
    
  
  
    2.16
    Een e-mail van [vice-president 2] aan [appellant] en [controller 1] van 8 november 2013 luidt voor zover hier van belang:
    
    
      
        “(…) we really need to make sure to reduce significantly our investments in the building. Continuously lower performance vs PY and Plan both in sales and in Ol with a full year expectation highly short in sales and Ol are all factors bringing to further costs restrictions policy, 
      
      
        Please, modify your design taking out the upper floor, considering overall costs savings solutions, with a target of real Maximum 170K$ investments costs. (…)
      
      
        Thanks for forwarding an updated plan accordingly to costs reduction targets asap (…)”.
      
    
    
  
  
    2.17
    Op 11 november 2013 is [appellant] namens ITW Welding Products met de voor de verbeteringen aan het kantoor ingeschakelde aannemer een aanneemsom van $ 178.547,00 (op basis van de in 2013 geldende peg-rate van 1,280) overeengekomen.
    
  
  
    2.18
    Op 18 februari 2014 heeft [controller 1] aan [vice-president 2] een Capex gestuurd voor de verbeteringen aan het kantoorgebouw voor een bedrag van $ 186.219,00. Gerekend met de in 2014 geldende peg-rate van 1,335 komt dit neer op (afgerond) € 139.490,00. Op dat moment was door de aannemer al een bedrag van ruim € 129.000,00 gefactureerd en zou nog een bedrag van ruim € 10.000,00 volgen. Daarnaast zou nog een extra investering voor het vervangen van (onder meer) de verwarming nodig zijn.
    
  
  
    2.19
    Op 25 maart 2014 zijn [appellant] en [controller 1] op non-actief gesteld. Een brief van [vice-president 2] namens ITW Welding Products aan [appellant] van 25 maart 2014 luidt, voor zover hier van belang:
    
    
      
        “(…) Following our meetings today I hereby confirm your suspension as an employee and statutory director of ITW Welding Products B.V. The suspension is during the time we need for further investigation, deliberation and consultation (…).
      
    
    
    
      
        As announced last week we today discussed ITW Financial Policy, more in particular not complying to those rules in relation to:
      
    
    
    
      
        a. The lease of a company car for you.
      
      
        b. The warehouse lease
      
      
        c. The warehouse improvements
      
      
        d. The office building improvements.
      
    
    
    
      
        These expenditures were done last fiscal year without following the proper procedure, therefore without the necessary approvals. You are fully aware of the necessity of those approvals and possible consequences if the proper procedure are not followed. (…)”.
      
    
    
  
  
    2.20
    Op 23 april 2014 heeft een vergadering van aandeelhouders van ITW Welding Products plaatsgevonden, met als agendapunt het ontslag van [appellant] als statutair directeur.
    
  
  
    2.21
    Bij brief van 25 april 2014 heeft ITW Welding Products de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd tegen 1 november 2014. Gedurende de opzegtermijn is [appellant] vrijgesteld van werkzaamheden, heeft ITW Welding Products het salaris doorbetaald en hield [appellant] de beschikking over zijn dienstauto. Deze brief luidt, voor zover hier van belang:
    
    
      
        “(…) I hereby confirm that on April 23, 2014 the shareholders meeting of ITW Welding Products B.V. has decided to dismiss you as statutory director, effective immediately, and as an employee with a six months’ notice.
      
      
        Your employment contract ends per the November 1, 2014. In the meanwhile the suspension of all duties is continued.(…)
      
    
    
    
      
        Regarding the compensation mentioned in article 12 we believe that the 4 violations of ITW Financial Policy clearly constitute a “failure on the part of the Director to properly comply with his obligations under the present employment contract” and that therefore we have no obligation to pay the compensation mentioned in that article. (…)”. 
      
    
    
  
  
    2.22
    De Nederlandse vertaling van artikel 6 van de arbeidsovereenkomst luidt als volgt:
    
    
      “Het Bedrijf zal de Directeur een personenauto in bruikleen verstrekken voor gebruik in het kader van het uitvoeren van zijn taken. De auto zal een Volvo V70 of een vergelijkbare auto zijn. De Directeur mag de genoemde auto eveneens privé gebruiken. Alle kosten in verband met het gebruik van de genoemde auto zullen volledig voor rekening van het Bedrijf komen. De Directeur is geen enkele bijdrage verschuldigd.”
    
    
    
      De vertaling van artikel 12 van de arbeidsovereenkomst luidt als volgt:
    
    
    
      
        “Indien het Bedrijf het nodig acht de arbeidsovereenkomst met de Directeur te beëindigen, zonder dat er sprake is van langdurige ziekte van de Directeur en niet-nakoming van de zijde van de Directeur van het naar behoren naleven van zijn verplichtingen ingevolge de onderhavige arbeidsovereenkomst en er geen andere zwaarwegende of dringende reden in de zin van de wet is die toe te schrijven is aan de Directeur, dan heeft de Directeur recht op vergoeding voor rekening van het Bedrijf. Indien van toepassing, dan zal het bedrag van de genoemde vergoeding worden bepaald voor een bedrag gelijk aan de neutrale kantonrechtersformule met aanpassingsfactor twee, alles met als minimum één maal en een maximum van twee maal het bruto jaarsalaris van de Directeur, te baseren op het bedrag van het jaarsalaris inclusief vakantiegeld en bonus in het jaar voorafgaand aan zijn ontslag. Echter, de vergoeding zal te allen tijde beperkt zijn tot een totaal maximum van 24 maandsalarissen, met in begrip van de zes maanden opzegtermijn aan de zijde van het Bedrijf vermeld in Artikel 3.”
      
    
    
    3. In eerste aanleg vorderde [appellant], voor zover in hoger beroep nog van belang, ITW Welding Products te veroordelen tot betaling van een ontslagvergoeding van € 442.239,46 bruto, een bedrag van € 74.194,17 ter zake door [appellant] betaalde fiscale bijtelling over de periode 2009 tot en met 2013, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% en wettelijke rente, betaling van een bedrag van € 7.500,00 ter zake buitengerechtelijke kosten en vermogensschade vanwege gemaakte juridische kosten en veroordeling in de proceskosten.
    
    4. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank onder meer geoordeeld dat ITW Welding Products in redelijkheid een beroep kon doen op de in artikel 12 van de arbeidsovereenkomst vermelde uitzonderingsgrond “failure on the part of the Director to properly comply with his obligations”, zodat [appellant] geen aanspraak heeft op de contractueel overeengekomen ontslagvergoeding. De rechtbank heeft de uitleg van [appellant] over de fiscale bijtelling met betrekking tot de aan [appellant] ter beschikking gestelde bedrijfsauto - inhoudende dat alle kosten voor het gebruik van de bedrijfsauto voor rekening van ITW Welding Products komen, inclusief de fiscale bijtelling - niet gevolgd, en de vordering tot betaling van de fiscale bijtelling afgewezen. Tot slot heeft de rechtbank de gevorderde kosten voor juridische bijstand afgewezen en is [appellant] veroordeeld in de proceskosten. 
    
    5. In hoger beroep heeft [appellant], zakelijk weergegeven, zijn eis verminderd en het hof verzocht ITW Welding Products te veroordelen tot betaling van de contractueel overeengekomen ontslagvergoeding van € 235.929,60 bruto en de door [appellant] betaalde fiscale bijtelling over de periode 2009 tot en met 2013 van € 74.194,17, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente alsmede de buitengerechtelijke kosten van € 7.500,00 en de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.
    
    6. Bij memorie van antwoord heeft ITW Welding Products geconcludeerd dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
    
    
      
        Ontslagvergoeding
      
    
    
    7. De eerste vraag die in deze procedure centraal staat is of ITW Welding Products op grond van artikel 12 van de arbeidsovereenkomst gehouden is een ontslagvergoeding aan [appellant] te betalen of dat ITW Welding Products een beroep toekomt op de in artikel 12 van de arbeidsovereenkomst opgenomen uitzonderingsgrond, die luidt: ‘failure on the part of the Director to properly comply with his obligations’. 
    
    8. [appellant] voert met grief I aan dat de rechtbank bij de uitleg van artikel 12 van de arbeidsovereenkomst ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat de normale betekenis van de in die bepaling gebruikte bewoordingen de bedoeling van partijen weergeeft. Volgens [appellant] heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat artikel 12 aldus moet worden uitgelegd dat [appellant] bij ontslag recht heeft op een vergoeding ten laste van ITW Welding Products, tenzij hij heeft verzuimd zijn verplichtingen als directeur op de juiste manier na te komen, een en ander met inachtneming van hetgeen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van [appellant] verwacht mocht worden in het kader van de vervulling van zijn taak als statutair bestuurder. 
    
    9. Het hof is van oordeel dat de rechtbank van de correcte uitlegmaatstaf is uitgegaan. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat partijen niet hebben onderhandeld over de uitzonderingsgrond van artikel 12 van de arbeidsovereenkomst. Immers, [appellant] heeft blijkens het proces-verbaal (pagina 3) van de comparitie in eerste aanleg van 26 januari 2016 (productie 5 van het door [appellant] overgelegde procesdossier) zelf verklaard dat niet over de ‘tenzij-clausule’ in artikel 12 is onderhandeld. Mr. Nijenhuis heeft namens [appellant] tijdens deze comparitie van partijen bovendien verklaard dat de normale betekenis van de gebruikte bewoordingen de partijbedoeling weergeeft (pagina 1 van het proces-verbaal). Artikel 12 van de arbeidsovereenkomst dient te worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-norm. De betekenis van artikel 12 dient te worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 
    
    10. [appellant] stelt, onder verwijzing naar de vertaling van artikel 12 van de arbeidsovereenkomst, dat sprake moet zijn van een zwaarwichtige of dringende reden die het verzuim van de verplichtingen ingevolge de arbeidsovereenkomst veroorzaakt. Dit blijkt volgens [appellant] uit het woord ‘andere’ waardoor een koppeling is gemaakt tussen zwaarwegende of dringende reden in de zin der wet met het niet naar behoren naleven van de verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst. Deze uitleg volgt het hof niet. Uit artikel 12 van de arbeidsovereenkomst kan worden afgeleid dat geen recht bestaat op de contractuele beëindigingsvergoeding indien (i) sprake is van langdurige ziekte, (ii) de directeur de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst niet naar behoren nakomt of (iii) er andere gewichtige of dringende redenen zijn die de directeur vallen te verwijten. Dit zijn drie van elkaar te onderscheiden situaties. De uitleg die de rechtbank aan artikel 12 van de arbeidsovereenkomst heeft gegeven, namelijk dat [appellant] bij ontslag recht heeft op een vergoeding, tenzij hij heeft verzuimd zijn verplichtingen als directeur op de juiste manier na te komen - een en ander met inachtneming van hetgeen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van [appellant] verwacht mocht worden in het kader van de vervulling van zijn taak als statutair bestuurder - is naar het oordeel van het hof juist. De overige door [appellant] aangevoerde feiten en omstandigheden zien op de wijze waarop hij zijn werkzaamheden bij ITW Welding Products heeft uitgevoerd, maar zijn niet van betekenis bij de uitleg van artikel 12 van de arbeidsovereenkomst. Uit het voorgaande volgt dat grief I faalt.
    
    11. Met de grieven II tot en met VI, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant], gezien zijn positie als statutair bestuurder, door het niet naleven van de Financial Policy en het handelen buiten de thresholds (bevoegdheidsgrenzen), de verplichtingen uit hoofde van artikel 12 van de arbeidsovereenkomst niet naar behoren is nagekomen. [appellant] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat hij zijn verplichtingen op grond van de arbeidsovereenkomst heeft nageleefd de volgende omstandigheden aangevoerd:
    
    
      a. hij heeft gedurende 17 jaar voortreffelijk gefunctioneerd;
      b. hij ontving over meerdere jaren een buitengewone bonus;
      c. hij was 60 tot 70 uur per week voor ITW Welding Products werkzaam;
      d. het project BSS is binnen de tijd en kosten afgerond;
      e. het project BSS was een bijzondere taak en behoorde niet tot zijn normale taak;
      f. voor het project BSS was al formele goedkeuring verstrekt;
      g. het ging slechts om begroting van kosten voor het project BSS en niet om zelfstandige beslissingen door [appellant] waar ITW Welding Products geen weet van had;
      h. hij heeft door zijn werk en werkdruk diabetes gekregen;
      i. ITW Welding Products is winstgevend  en is gegroeid dankzij [appellant];
      j. hij is nooit eerder geconfronteerd met het invullen van Capexen;
      k. de aantijging is een gezochte grond aangezien [vice-president 2] [appellant] wilde ontslaan, omdat hij een bedreiging voor haar vormde in de interne machtsstrijd tussen Centraal en Zuid Europa;
      l. het verwijt van ontbreken van de Capexen is niet juist;
      m. [controller 1] zijn dezelfde verwijten gemaakt en blijkens de beschikking van 10 juni 2014 heeft de kantonrechter geoordeeld dat die niet als een verwijt te beschouwen zijn als reden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst
      n. de regels uit de Financial Policy zijn een dode letter; ITW Welding Products heeft de regels uit de Financial Policy nooit gehandhaafd of [appellant] op het niet-naleven daarvan aangesproken. 
    
    
    12. Het hof overweegt als volgt. Als onvoldoende weersproken is komen vast te staan dat [appellant] uitgaven boven zijn bevoegdheidsgrens heeft gedaan en financiële verplichtingen is aangegaan, zonder voorafgaand goedgekeurde Capex, met betrekking tot (i) de huur van het nieuwe magazijn aan de Edisonstraat 15, (ii) de verbeteringen aan het magazijn aan de Edisonstraat 15, (iii) de lease van zijn bedrijfsauto en (iv) de verbeteringen aan het kantoorpand aan de Edisonstraat 10. 
    
    13. Dat de regels uit de Financial Policy een dode letter zouden zijn, zoals [appellant] aanvoert, volgt het hof niet. Tijdens de pleidooizitting heeft [appellant], op een vraag hierover van de voorzitter, geantwoord dat er, behalve ten aanzien van het huren van het pand in 2011, geen uitgaven zijn gedaan waarvoor een Capex was vereist. Aangezien er kennelijk tussen 2011 en 2014 geen uitgaven door [appellant] zijn gedaan waarvoor een Capex was vereist en dergelijke uitgaven blijkbaar niet veelvuldig voorkwamen, kan niet worden geoordeeld dat de Financial Policy een dode letter was of deze regels niet hoefden te worden gevolgd. Uit de door ITW Welding Products overgelegde requests for approval (productie 18 bij conclusie van antwoord) blijkt bovendien dat [appellant] in 2009, 2010 en 2011 wel de Financial Policy heeft nageleefd door de vereiste Capexen in te dienen. Hieruit kan worden afgeleid dat [appellant] ook op de hoogte was van deze verplichting. Op 30 september 2013 is [appellant] erover geïnformeerd dat de thresholds werden verlaagd van $  75.000,00 naar $ 50.000,00. [appellant] heeft dit dezelfde dag aan [controller 1] doorgegeven (productie 1 bij conclusie bij conclusie van antwoord). Ook uit de overgelegde correspondentie over de Capexen (productie 13 en 14 bij conclusie van antwoord) kan niet worden  afgeleid dat [appellant] niet op de hoogte was van de Financial Policy. Aan [appellant] kan weliswaar worden toegegeven dat de e-mail van [controller 2] van 26 juni 2013, waarin [controller 2] schrijft ‘The “change building” costs are for the new building in the Netherlands I assume, which means wel will need a CapEx for the new lease incl. improvements costs’ is verstuurd naar [vice-president 1], [controller 1] en [vice-president 2] en niet aan [appellant]. Maar dit neemt niet weg dat [appellant] als statutair bestuurder gehouden was de Financial Policy te kennen en na te leven, zelfs als hij daar door ITW Welding Products gedurende zijn dienstverband niet nog eens expliciet op is gewezen of is aangesproken. Dat [appellant] op de hoogte was van de Financial Policy kan overigens ook worden afgeleid uit zijn e-mail van 2 juli 2013, waarin hij onder meer schrijft: ‘Due to cost restriction and lower performance, a strict approval process and business case need to be considered for any new hire’.  Met de bewoording ‘a strict approval process’ wordt immers verwezen naar de Financial Policy. 
    
    14. [appellant] stelt dat de rechtbank voor wat betreft de leaseauto’s, waarvoor [appellant] in het verleden wel driemaal een Capex heeft getekend, is uitgegaan van een verkeerde interpretatie van de feiten. [appellant] stelt dat hij in 2009, 2010 en 2011 de Capexen heeft getekend voor leaseauto’s die werden gebruikt voor andere bedrijven binnen het ITW concern. Nu deze kosten werden doorbelast aan andere (zuster)onderneming was dat volgens [appellant] de reden dat er een Capex getekend moest worden. Naar het oordeel van het hof kan uit de Financial Policy niet worden afgeleid dat een onderscheid gemaakt dient te worden tussen uitgaven boven de bevoegdheidsgrens, die worden doorbelast aan een andere (zuster)onderneming binnen het concern en uitgaven boven de bevoegdheidsgrens, die niet worden doorbelast aan een andere (zuster)onderneming. [appellant] heeft dat verder ook niet onderbouwd.  
    
    15. [appellant] heeft ten aanzien van de niet ingediende Capex voor zijn eigen leaseauto aangevoerd dat hij heeft vertrouwd op het oordeel van [controller 1] dat geen Capex vereist was. Het hof is van oordeel dat [appellant] zich er als statutair bestuurder zelf van diende te vergewissen of de uitgave binnen de bevoegdheidsregels paste en of hiervoor een Capex ingediend moest worden. Dit geldt temeer als het ging om een uitgave ten behoeve van hemzelf. [appellant] had een eigen verantwoordelijkheid en kon niet enkel afgaan op het oordeel van [controller 1], die aan [appellant] ondergeschikt was. Bovendien had [appellant] kunnen weten dat de leaseovereenkomst buiten zijn bevoegdheidsgrens viel. [appellant] is immers op 30 september 2013 van de gewijzigde tresholds op de hoogte gesteld en heeft deze per mail doorgestuurd aan [controller 1]. 
    
    16. Dat niet eerder dan in de auditrapportage van 24 maart 2014 is vastgesteld dat investeringsuitgaven zijn gedaan zonder de op grond van de Financial Policy vereiste Capex, kan evenmin leiden tot de conclusie dat de Financial Policy niet hoefde te worden nageleefd en geen Capexen waren vereist voor uitgaven boven de bevoegdheidsgrens. Niet kan worden uitgesloten dat bij de eerdere audits geen uitgaven boven de bevoegdheidsgrens waren gedaan of dat deze bij de audits niet naar voren zijn gekomen. Dit komt, gelet op de verklaring van [appellant] dat in de jaren na 2011 geen uitgaven boven de bevoegdheidsgrens zijn gedaan, ook niet onaannemelijk voor. 
    
    17. [appellant] stelt zich op het standpunt dat het BSS project, dat onder meer betrekking had op de verbouwing van het kantoorpand, onder enorme tijdsdruk moest worden afgerond en dat er al goedkeuring was voor het BSS project. [appellant] stelt dat hij er om die reden vanuit is gegaan dat geen Capex was vereist. Toen eind oktober 2013 bleek dat [vice-president 2] een Capex wilde voor de verbeteringen aan het kantoorpand, is op 25 oktober 2013 een Capex door [controller 1], met instemming van [appellant], ingediend. [appellant] stelt dat hij heeft gehandeld conform de instructies van [vice-president 2]. [vice-president 2] heeft vervolgens op onredelijke gronden geweigerd de Capexen te ondertekenen. [appellant] stelt dat het budget uiteindelijk slechts met USD 8.000 is overschreden, wat [appellant] niet als een ernstig verwijt valt aan te rekenen.
    
    18. Het hof is van oordeel dat uit de Financial Policy volgt dat de goedkeuring voor een project nog geen goedkeuring voor bepaalde uitgaven inhoudt. Dit kan worden afgeleid uit artikel IV van de Financial Policy waarin het volgende staat vermeld: “Approval of the capital plan does not constitute authority to make expenditures for a specific amount”. Voorts ontslaat de door [appellant] gestelde, door ITW Welding Products betwiste, tijdsdruk een statutair bestuurder niet van zijn verplichting op grond van de geldende Financial Policy zijn bevoegdheidsgrenzen in acht te nemen en een Capex voor bepaalde uitgaven in te dienen. Juist omdat het BSS project niet tot de dagelijkse werkzaamheden van [appellant] behoorde, had mogen worden verwacht dat [appellant] - indien bij hem onduidelijkheid bestond over de bevoegdheidsgrens - de Financial Policy had nagelezen of hierover navraag had gedaan bij [vice-president 2] om na te gaan welke verplichtingen hij in dat verband als statutair bestuurder had. ITW Welding Products heeft betwist dat het budget slechts met $ 8.000 is overschreden en stelt dat de totale uitgave voor het BSS project $ 203.670 bedroeg, terwijl het maximum op $ 170.000 was vastgesteld. Dit is door [appellant] onvoldoende weersproken, zodat is komen vast te staan dat de overschrijding van het budget voor het BSS project meer dan $ 8.000 bedraagt. 
    
    19. De overige omstandigheden waarop [appellant] een beroep doet kunnen niet afdoen aan de overtreding van de financiële regels met betrekking tot de Capexen. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat [appellant] – zoals hij stelt - gedurende zijn dienstverband goed heeft gefunctioneerd, 60 tot 70 uur per week voor ITW Welding Products heeft gewerkt, diabetes heeft gekregen door de werkdruk, bonussen heeft gekregen en ITW Welding onder leiding van [appellant] is gegroeid en winstgevend is, neemt dit alles niet weg dat [appellant] zijn bevoegdheidsgrenzen als statutair directeur heeft overschreden en in strijd met de Financial Policy heeft gehandeld door niet vooraf Capexen in te dienen. Ditzelfde geldt voor de stelling van [appellant] dat sprake is van een gezochte ontslaggrond en dat tussen [appellant] en [vice-president 2] sprake was van een machtsstrijd. 
    
    20. De verwijzing naar de beschikking van 10 juni 2014 betreffende het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van [controller 1] kan [appellant] evenmin baten. In die procedure heeft ITW Welding Products, anders dan in de onderhavige procedure, verzocht de arbeidsovereenkomst van [controller 1] wegens een dringende reden dan wel veranderingen in de omstandigheden te ontbinden en heeft de kantonrechter aan [controller 1] een vergoeding in verband met ontbinding van de arbeidsovereenkomst toegekend. [controller 1] was geen bestuurder en had derhalve een andere positie binnen de onderneming dan [appellant], die financieel (eind)verantwoordelijk was als statutair bestuurder.  Bovendien was in de arbeidsovereenkomst van [controller 1] geen contractuele beëindigingsvergoeding opgenomen en geldt voor de vergoeding in de ontbindingsprocedure (naar oud recht) een ander toetsingskader. 
    
    21. Concluderend is het hof van oordeel dat van [appellant] als statutair bestuurder van ITW Welding Products, strikte naleving van de Financial Policy mocht worden verwacht, ook gezien het belang van een dergelijke (sturings)instrument binnen een internationaal opererend concern. Door uitgaven boven zijn bevoegdheidsgrens zonder voorafgaand goedgekeurde Capexen te doen, heeft [appellant] de Financial Policy en artikel 13 van de arbeidsovereenkomst niet nageleefd. Dit betekent dat ook het hof van oordeel is dat sprake is van het niet naar behoren naleven van de verplichtingen als bedoeld in artikel 12 van de arbeidsovereenkomst. ITW Welding Products heeft in redelijkheid een beroep kunnen doen op de in artikel 12 van de arbeidsovereenkomst opgenomen uitzondering ‘failure on the part of the Director to properly comply with his obligations under the present employment contract’, als gevolg waarvan [appellant] geen aanspraak heeft op de contractuele ontslagvergoeding.  De grieven II tot en met VI falen.
    
    
      
        Fiscale bijtelling
      
    
    
    22. Grief VII is gericht tegen rechtsoverweging 4.22 van het bestreden vonnis. [appellant] voert aan dat in artikel 6 van de arbeidsovereenkomst is bepaald dat hij geen enkele bijdrage voor de leaseauto is verschuldigd (‘contribution’ in de arbeidsovereenkomst in de Engelse taal), zodat hij ook geen fiscale bijtelling is verschuldigd. Volgens [appellant] gaat de rechtbank bij de uitleg van artikel 6 van de arbeidsovereenkomst ten onrechte uit van toepassing van een algemeen gebruikelijk beding, zoals dat normaliter bij gebruiksreglementen ter zake van leaseauto’s van werknemers wordt gehanteerd, en heeft de rechtbank ten onrechte de bewoordingen en uitleg van de gebruiksreglementen toegepast op de uitleg van artikel 6 van de arbeidsovereenkomst. 
    
    23. Het hof volgt de door [appellant] bepleite uitleg van artikel 6 van de arbeidsovereenkomst niet. Artikel 6 dient te worden uitgelegd aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex-norm). ITW Welding Products heeft onweersproken gesteld dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst niet hebben gesproken over artikel 6 van de arbeidsovereenkomst. Uit artikel 13bis Wet op de loonbelasting 1964 volgt dat [appellant] de fiscale bijtelling verschuldigd is, aangezien de leaseauto ook voor privédoeleinden mag worden gebruikt. Uit de bewoordingen van artikel 6 van de arbeidsovereenkomst kan niet worden afgeleid dat is overeengekomen dat de wettelijk verplichte fiscale bijtelling ook voor rekening van ITW Welding Products zou komen. Deze uitleg strookt ook niet met de algemeen gebruikelijke gang van zaken bij een door een werkgever ter beschikking gestelde auto die voor privédoeleinden mag worden gebruikt. Het komt regelmatig voor dat een werknemer aan de werkgever voor het privé gebruik van de leaseauto een eigen bijdrage aan de werkgever verschuldigd is als tegemoetkoming in de kosten. Een logische uitleg van artikel 6 is dat [appellant] een dergelijke bijdrage niet verschuldigd is. 
    
    24. Gelet op het voorgaande kan [appellant] dan ook niet worden gevolgd in zijn standpunt dat ITW Welding Products als gevolg van deze bepaling de fiscale bijtelling voor haar rekening zou moeten nemen. De fiscale bijtelling kan niet worden aangemerkt als een bijdrage in de zin van art. 6 van de arbeidsovereenkomst. Grief VII faalt. 
    
    
      
        Bewijsaanbod, proceskosten en conclusie
      
    
    
    25. Aan het door ieder van partijen gedane bewijsaanbod wordt als niet voldoende specifiek en/of niet ter zake dienend voorbijgegaan.
    
    26. [appellant] is in eerste aanleg terecht in de kosten van de procedure veroordeeld. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [appellant] tevens veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
    
    27. De conclusie is dat alle grieven falen en het vonnis van de rechtbank zal dan ook worden bekrachtigd. 
    
    
    
    
    
    
      
        Beslissing
      
    
    
    
      Het hof:
    
    
    - bekrachtigt het vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 9 maart 2016;
    
    - veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van ITW Welding Products, tot op heden begroot op € 5.312,53 aan verschotten (€ 99,53 aan explootkosten en € 5.213,00 aan griffierecht) en € 7.790 aan salaris advocaat (2 punten, tarief VII);
    
    - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Frikkee, M.L.A. Filippini en I. Zaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 mei 2018 in aanwezigheid van de griffier.