ECLI:NL:RVS:2024:3013, Raad van State, 24-07-2024, 202204683/1/A3
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2024-07-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 21 december 2020 heeft de burgemeester  van burgemeester en wethouders van Wormerland aan [appellant] een last onder dwangsom opgelegd. Een toezichthouder van de gemeente Wormerland heeft op 17 november 2020 geconstateerd dat [appellant] de horecagelegenheid [naam cafetaria], gevestigd aan de [locatie] te Wormer, exploiteerde zonder onder meer de daarvoor benodigde exploitatievergunning. De burgemeester heeft vervolgens bij besluit van 21 december 2020 een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 2:28 van de Algemene Plaatselijke Verordening Wormerland 2020 en artikel 3, eerste lid, van de Drank- en Horecawet. De burgemeester heeft [appellant] gelast de exploitatie van de cafetaria te staken en gestaakt te houden, zolang [appellant] niet beschikt over de benodigde vergunning(en). [appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat de burgemeester niet bevoegd was de last op te leggen omdat hij vanwege hetzelfde feit ook al bestuursdwang had toegepast. Indien de burgemeester wel bevoegd zou zijn, had hij moeten afzien van handhaving, omdat sprake was van concreet zicht op legalisatie.

202204683/1/A3.
    Datum uitspraak: 24 juli 2024
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    [appellant], handelend onder de naam [cafetaria], wonend te Zaandam,
    appellant,
    tegen de uitspraak van de rechtbank Noord­-Holland van 17 juni 2022 in zaak nr. 21/3353 in het geding tussen:
    [appellant]
    en
    het college van burgemeester en wethouders van Wormerland (lees: de burgemeester van Wormerland).
    Procesverloop
    Bij besluit van 21 december 2020 heeft de burgemeester aan [appellant] een last onder dwangsom opgelegd.
    Bij besluit van 28 juni 2021 heeft de burgemeester het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    Bij uitspraak van 17 juni 2022 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard.
    Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
    De burgemeester heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 juni 2024, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. T. Catak, advocaat te Amsterdam, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. L. Flapper en O. Themen, zijn verschenen.
    Overwegingen
    Inleiding
    1.       Een toezichthouder van de gemeente Wormerland heeft op 17 november 2020 geconstateerd dat [appellant] de horecagelegenheid [naam cafetaria], gevestigd aan de [locatie] te Wormer (hierna: de cafetaria), exploiteerde zonder onder meer de daarvoor benodigde exploitatievergunning. De burgemeester heeft vervolgens bij besluit van 21 december 2020 een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 2:28 van de Algemene Plaatselijke Verordening Wormerland 2020 en artikel 3, eerste lid, van de Drank- en Horecawet. De burgemeester heeft [appellant] gelast de exploitatie van de cafetaria te staken en gestaakt te houden, zolang [appellant] niet beschikt over de benodigde vergunning(en). Bij besluit van 28 juni 2021 heeft de burgemeester deze last onder dwangsom in stand gelaten.
    [appellant] heeft zich - kort gezegd - op het standpunt gesteld dat de burgemeester niet bevoegd was de last op te leggen omdat hij vanwege hetzelfde feit ook al bestuursdwang had toegepast. Indien de burgemeester wel bevoegd zou zijn, had hij moeten afzien van handhaving, omdat sprake was van concreet zicht op legalisatie.
    De rechtbank heeft geoordeeld dat ten tijde van het opleggen van de last geen bestuursdwang van kracht was en dat er geen bijzondere omstandigheden zijn op grond waarvan de burgemeester had moeten afzien van handhaving.
    Hoger beroep
    Cumulatie dwangsom en bestuursdwang
    2.       [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het opleggen van de last onder dwangsom in strijd is met artikel 5:6 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), omdat de burgemeester al bestuursdwang had toegepast. De bestuursdwang bestond hieruit dat de toezichthouder, namens de burgemeester, meteen na de controle op 17 oktober 2020 de sleutels en documenten van de cafetaria heeft meegenomen. Het voornemen van de burgemeester tot het opleggen van de last onder dwangsom dateert van 19 november 2020. Toen waren de sleutels nog in beslag genomen en was er dus sprake van (feitelijke) bestuursdwang, aldus [appellant]. Verder stelt hij dat de rechtbank er ten onrechte vanuit is gegaan dat de sleutels al vanaf 25 november 2020 voor hem beschikbaar waren en de bestuursdwang op die datum eindigde.
    2.1.    Artikel 5:6 van de Awb luidt:
    "Het bestuursorgaan legt geen herstelsanctie op zolang een andere wegens dezelfde overtreding opgelegde herstelsanctie van kracht is."
    Artikel 5:31, tweede lid, luidt:
    "Indien de situatie zo spoedeisend is, dat een besluit niet kan worden afgewacht, kan terstond bestuursdwang worden toegepast, maar wordt zo spoedig mogelijk nadien alsnog een besluit als bedoeld in het eerste lid bekendgemaakt."
    2.2.    De burgemeester heeft bij brief van 19 november 2020 het voornemen geuit om aan [appellant] een last onder dwangsom op te leggen. Bij besluit van 21 december 2020 is de last daadwerkelijk opgelegd. Gelet op de tekst van artikel 5:6 van de Awb, moet worden beoordeeld of op 21 december 2020 een andere herstelsanctie van kracht was. De datum van het voornemen is in dit verband niet relevant.
    2.3.    In het constateringsrapport van de controle van 17 november 2020 staat dat de toezichthouder op last van de burgemeester de cafetaria heeft gesloten. Vaststaat dat de toezichthouder op 17 november 2020 de sleutels heeft meegenomen en ter bewaring op het gemeentehuis heeft afgegeven. Ervan uitgaande dat deze handelswijze als spoedeisende bestuursdwang is aan te merken, is aannemelijk dat deze op 21 december 2020 al was beëindigd. De Afdeling overweegt daarover het volgende.
    In een bij de rechtbank overgelegde interne e-mailwisseling staat dat met [appellant] zal worden gebeld dat de sleutels van de cafetaria vanaf 23 november 2020 opgehaald kunnen worden in het gemeentehuis. Op het formulier ‘Bewijs van Teruggave Bescheiden’ waarop de datum 24 november 2020 is vermeld staat dat de sleutels zijn opgehaald door de boekhouder [naam boekhouder], die voor ontvangst heeft getekend. Op de zitting bij de Afdeling heeft de gemachtigde van [appellant] verklaard de boekhouder niet te kennen. Niet in geschil is dat de sleutels in bezit van [appellant] zijn gekomen. De enkele stelling van [appellant] dat hij de sleutels pas in januari in ontvangst heeft genomen, laat onverlet dat aan [appellant] te kennen is gegeven dat hij de sleutels vanaf 23 november 2020 kon ophalen en dat deze vervolgens kennelijk daags daarna ook opgehaald zijn. Om deze redenen heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat op het moment van de last onder dwangsom van 21 december 2020 geen andere herstelsanctie van kracht was. Het opleggen van de last onder dwangsom was daarom niet in strijd met artikel 5:6 van de Awb. Het betoog slaagt niet.
    Concreet zicht op legalisatie?
    3.       [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat ten tijde van het opleggen van de last geen sprake was van concreet zicht op legalisatie of andere bijzondere omstandigheden op grond waarvan de burgemeester had moeten afzien van handhaving. Hij stelt tevens dat hij onevenredig is benadeeld.
    3.1.    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal bij een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevraagd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien.
    3.2.    De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat geen concreet zicht bestond op legalisatie. Weliswaar was een aanvraag voor een exploitatievergunning ingediend, maar in verband met een nog lopend onderzoek in het kader van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur, was het op 21 december 2020 niet zeker dat de vergunning ook zou worden verleend. De rechtbank heeft daarbij terecht overwogen dat het feit dat het antecedentenonderzoek op 17 december 2020 was afgerond, niet betekent dat het voor de burgemeester duidelijk was dat vergunning kon worden verleend. Verder kan in wat [appellant] heeft aangevoerd geen aanleiding worden gevonden voor het oordeel dat de burgemeester van handhaving had moeten afzien. Dat [appellant] door het opleggen van de last onevenredig is benadeeld is door hem - mede gelet op de korte duur van de last - niet geconcretiseerd of onderbouwd.
    Het betoog faalt.
    Proceskosten en griffierecht
    4.       [appellant] betoogt dat de rechtbank een vergoeding voor proceskosten en griffierecht had moeten toekennen, omdat hij niet in de gelegenheid is gesteld om zijn zienswijze naar voren te brengen voordat bestuursdwang werd toegepast.
    4.1.    Deze grond is gericht tegen de wijze van uitoefening van bestuursdwang. De rechtmatigheid daarvan staat in deze procedure niet ter beoordeling. De rechtbank heeft al om die reden terecht in zoverre een vergoeding van proceskosten of griffierecht achterwege gelaten.
    Het betoog faalt.
    Conclusie
    5.       Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank moet worden bevestigd.
    6.       De burgemeester hoeft geen proceskosten te vergoeden.
    Beslissing
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. C.H.M. van Altena, en mr. M. den Heyer, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.B. van der Maesen de Sombreff, griffier.
    w.g. Polak
    voorzitter
    w.g. Van der Maesen de Sombreff
    griffier
    Uitgesproken in het openbaar op 24 juli 2024
    190-1013