ECLI:NL:HR:2013:CA2555, Hoge Raad, 11-06-2013, 11/04430
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2013-06-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: OM-cassatie. Salduz, niet-aangehouden verdachte. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR LJN BH3079 en HR LJN BN7727. Nu verdachte zich op verzoek van de politie heeft gemeld op het politiebureau en hem voor het verhoor de cautie is gegeven, is ’s Hofs kennelijke oordeel dat de in HR LJN BH3079 geformuleerde regel i.c. geldt ofschoon verdachte niet was aangehouden onjuist. Dat verdachte niet wist waarom hij zich moest melden noch dat zijn aanhouding “zeer wel mogelijk was geweest” leidt tot een ander oordeel.

11 juni 2013
      Strafkamer
      nr. S 11/04430
      IV/IC
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 24 augustus 2011, nummer 22/003976-10, in de strafzaak tegen:
      [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972.
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De raadsman van de verdachte, mr. B. Kizilocak, advocaat te Rotterdam, heeft het beroep tegengesproken.
      De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing naar een ander hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
    
    2. Beoordeling van het middel
    
    2.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat de niet-aangehouden verdachte niet de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, een vormverzuim oplevert als bedoeld in art. 359a Sv.
    
    
      2.2.1. Aan de verdachte is - voor zover in cassatie van belang - tenlastegelegd dat:
      "1. hij in of omstreeks de periode van 1 december 2005 tot en met 16 februari 2006 te Schiedam meermalen, althans eenmaal (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de [a-straat] ([1]) een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 293 hennepplanten, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II; dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid van die wet;
    
    
    2. hij op 16 februari 2006 te Schiedam opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 293 hennepplanten, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet."
    
    
      2.2.2. Het Hof heeft de verdachte daarvan vrijgesproken. Het heeft daartoe het volgende overwogen:
      "Voorts heeft de raadsman - overeenkomstig zijn d.d. 3 december 2010 overgelegde pleitaantekeningen - onder verwijzing naar de eisen die voortvloeien uit de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak Salduz en Panovits en de daarop gebaseerde jurisprudentie van de Hoge Raad, betoogd dat de bekennende verklaring die is afgelegd zonder dat de verdachte gelegenheid is geboden tot bijstand van een advocaat tot uitsluiting van de genoemde verklaring voor het bewijs zou moeten leiden. Het feit dat de verdachte ten tijde van zijn verhoor niet was aangehouden doet hier niet aan af nu de verdachte door de gang van zaken was overrompeld en feitelijk niet in de gelegenheid was om eerst met een advocaat te overleggen. Indien deze verklaring voor het bewijs wordt uitgesloten, resteert in het strafdossier onvoldoende wettig en overtuigend bewijs om te komen tot een bewezenverklaring van het onder 1 en 2 tenlastegelegde, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
      Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
      Het hof leidt uit de genoemde uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en de daarop gebaseerde jurisprudentie van de Hoge Raad af dat een verdachte die door de politie is aangehouden op verdenking van het plegen van een strafbaar feit, aan artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan zijn of haar verhoor bij de politie aangaande zijn of haar betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.
      Uit de stukken van het onderliggende strafdossier blijkt het volgende.
      Naar aanleiding van diverse meldingen van stankoverlast, vermoedelijk van een hennepkwekerij, zijn twee verbalisanten op 16 februari 2006 naar het pand aan de [a-straat 1] te [plaats] gegaan waarna zij na te zijn binnengetreden een in werking zijnde hennepkwekerij hebben aangetroffen. De hennepkwekerij is om 14:00 uur diezelfde dag ontmanteld. De verdachte bleek de huurder te zijn van genoemd pand.
      Uit het proces-verbaal van verhoor van de verdachte d.d. 16 februari 2006 blijkt dat de verdachte op 16 februari 2006 om 15:15 uur op het politiebureau is gehoord. De verdachte is voorafgaand aan dat verhoor niet aangehouden op verdenking van het plegen van een strafbaar feit en niet gewezen op zijn consultatierecht. De verdachte heeft vervolgens tijdens dit verhoor een bekennende verklaring afgelegd.
      Het hof is van oordeel dat uit het dossier blijkt dat de verdachte zich op verzoek van de politie heeft gemeld op het politiebureau ruim een uur nadat de politie, na verbreking van het slot van de toegangsdeur van de woning, de woning van de verdachte had doen afsluiten met een nieuw slot. De verdachte was niet op de hoogte van de reden waarom hij zich op het politiebureau diende te melden. Bij aankomst van de verdachte op het politiebureau was hij door de politie al aangemerkt als verdachte wat betreft het aanwezig hebben van de in de woning aangetroffen hennepkwekerij. Voorafgaand aan het verhoor werd hem ook de cautie gegeven. Nu de politie de verdachte niet op de hoogte had gesteld van de reden waarom hij zich op het politiebureau diende te melden en aanhouding van de verdachte voorafgaand aan het verhoor gegeven de verdenking die bestond zeer wel mogelijk was geweest - en in de gangbare praktijk ook gebruikelijk is - had de politie de verdachte voorafgaand aan het verhoor dienen te wijzen op zijn recht een advocaat te raadplegen.
      Nu de verklaring van de verdachte wordt uitgesloten van het bewijs en er na bewijsuitsluiting onvoldoende wettig bewijs is voor een bewezenverklaring van de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten behoort de verdachte daarvan te worden vrijgesproken."
    
    
    2.3. Gelijk de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349 dient - kort gezegd - een aangehouden verdachte door de politie voorafgaand aan diens eerste verhoor te worden gewezen op het recht een advocaat te raadplegen, zulks op straffe van uitsluiting van het bewijs van de door de verdachte afgelegde verklaring. In zijn arrest van 9 november 2010, LJN BN7727, NJ 2010/615 heeft de Hoge Raad overwogen dat die regel niet zonder meer geldt als het gaat om een niet-aangehouden verdachte.
    
    2.4. In aanmerking genomen dat blijkens 's Hofs vaststellingen de verdachte zich op verzoek van de politie heeft gemeld op het politiebureau en dat hem voor het verhoor de in art. 29, tweede lid, Sv bedoelde mededeling is gedaan dat hij niet tot antwoorden verplicht was, is het kennelijke oordeel van het Hof dat de in voormeld arrest van de Hoge Raad geformuleerde regel ook in het onderhavige geval geldt ofschoon de verdachte niet was aangehouden, onjuist. De omstandigheid dat de verdachte niet op de hoogte was van de reden waarom hij zich op het politiebureau diende te melden noch de omstandigheid dat zijn aanhouding - gelet op de tegen hem gerezen verdenking - "zeer wel mogelijk was geweest", leidt tot een ander oordeel.
    
    2.5. Het middel is terecht voorgesteld.
    
    3. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat als volgt moet worden beslist.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de bestreden uitspraak;
      verwijst de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en N. Jörg, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 11 juni 2013.