ECLI:NL:GHARL:2013:BZ2243, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 19-02-2013, 200.100.961
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-02-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, indien werknemer zich niet naar analogie op artikel 7:661 lid 1 BW zou kunnen beroepen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
     
    zittingsplaats Arnhem
    
    locatie civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.100.961
      (zaaknummer rechtbank te Utrecht 750368)
    
    
    arrest van de derde kamer van 19 februari 2013
    
    in de zaak van
    
    
      de naamloze vennootschap 
      APG Algemene Pensioen Groep N.V., 
      gevestigd te Heerlen,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      hierna: “APG”,
      advocaat: mr. C.A.H. Lemmens,
    
    
    tegen:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellant in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      hierna: “[appellant]”,
      advocaat: mr. P.A. Schmidt.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 6 juli 2011 en 26 oktober 2011 die de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector handel en kanton, locatie Utrecht) tussen APG als eiseres en [appellant] als gedaagde heeft gewezen. 
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1	APG heeft bij exploot van 16 januari 2012 [appellant] aangezegd van het vonnis van
      26 oktober 2011 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [appellant] voor dit hof.
    
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft APG zeven grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, heeft zij bewijs aangeboden en een nieuwe productie in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen, voor zover de vorderingen van APG daarbij zijn afgewezen en, opnieuw rechtdoende, voor zover nodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden, de vorderingen van APG, zoals vermeld in de inleidende dagvaarding d.d. 18 april 2011, en zoals gewijzigd in appel, alsnog integraal zal toewijzen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.  
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft [appellant] verweer gevoerd. Hij heeft geconcludeerd dat het hof APG in het principaal appel niet-ontvankelijk zal verklaren, althans het principaal hoger beroep zal afwijzen c.q. aan haar zal ontzeggen, en zo nodig met verbetering en/of aanvulling van gronden het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van APG in de kosten van beide instanties, zowel voor zover betreffende het principale als het voorwaardelijk incidentele beroep.  
    
    2.4	Bij dezelfde memorie heeft [appellant] voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het bestreden vonnis en heeft hij daartegen een grief aangevoerd. Hij heeft, voor het geval het hof tot vernietiging van het bestreden vonnis in het principaal appel zou overgaan, gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, APG alsnog in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans die vorderingen zal afwijzen c.q. aan haar zal ontzeggen, met veroordeling van APG in de kosten van beide instanties, zowel voor zover betreffende het principale als het incidentele beroep. 
    
    2.5	Bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft APG verweer gevoerd, heeft zij bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, met betrekking tot de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis, voor zover door [appellant] met zijn grieven bestreden, zal bekrachtigen, voor zover nodig met aanvulling en verbetering van gronden en [appellant] zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest te voldoen, bij niet-betaling binnen bedoelde termijn te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf het aflopen van bedoelde termijn tot de dag der algehele voldoening. 
    
    2.6	Vervolgens hebben beide partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem. 
    
    
    3.	De vaststaande feiten  
    
    3.1	Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan in hoger beroep de navolgende feiten vast.
    
    3.2	[appellant] is op 1 januari 1996 als [beroep] bij APG in dienst getreden. 
    
    3.3	Op 22 februari 2007 heeft APG aan [appellant] een leaseauto ter beschikking gesteld. De voorwaarden, die APG ter zake van de leaseauto hanteert, zijn neergelegd in de Leaseregeling APG en Loyalis N.V. (hierna: “de leaseregeling”). [appellant] heeft een afschrift van deze regeling ontvangen. Op 15 november 2006 heeft hij zich, door zijn handtekening op het “Aanvraagformulier leaseauto” te plaatsen, met de leaseregeling akkoord verklaard. 
    
    
    
    
    
      3.4	In de leaseregeling is, voor zover hier van belang, bepaald:
      “(…)
      4.	Eigen bijdrage
    
    
    
      4.1	Vaste eigen bijdrage voor privégebruik
      Een werknemer kan privé gebruik maken van de ter beschikking gestelde auto en is maandelijks een bijdrage voor privé gebruik aan werkgever verschuldigd. (…)
    
    
    6.	Gebruik van de auto 
    
    
      6.1	Algemeen
      (…) 
      Werknemer dient de leaseauto als goed huisvader te behandelen, zoals gebruik conform de richtlijnen van de leaseregeling, voorschriften van de fabrikant, lease- en verzekeringsmaatschappij en de auto zowel in- als uitwendig in een goede, verzorgde staat te houden. Werkgever zal de kosten, die werkgever ten gevolge van slecht huisvaderschap in rekening worden gebracht, inclusief eventuele gevolgschade, aan werknemer doorbelasten indien deze ontstaan zijn door het niet opvolgen of houden aan de gegeven voorschriften, wettelijke regels of onzorgvuldig gebruik. 
      (…)
      9.3	Uitsluitingen en doorbelasting van schade
      De verzekering geeft onder andere geen dekking in de volgende gevallen:
      (…)
       	- schade ontstaan door schuld, opzet of grove roekeloosheid;
      (…) Is de schade het gevolg van schuld, opzet of grove roekeloosheid, dan is werknemer voor het geheel van die schade aansprakelijk. De schade zal worden verhaald op de werknemer door inhouding op het salaris. 
      (…).”
    
    
    
      3.5	Leaseplan B.V. (hierna: “leaseplan”) heeft de leaseauto bij Euro Insurances verzekerd. In de Verzekeringsvoorwaarden Motorrijtuigen is, voor zover hier van belang, bepaald:
      “(…)
      Uitsluitingen 
      Artikel 9
      Deze verzekering geeft geen dekking, indien
      9.1 Opzet en/op onzorgvuldig handelen
      De gebeurtenis of het ongeval is veroorzaakt door opzet, grove schuld, grove roekeloosheid of onzorgvuldig handelen van verzekerde zelf, of één van de genoemde aspecten met diens goedvinden heeft plaatsgevonden.
      (…).” 
    
    
    3.6	Op 13 november 2009 is de auto in Amsterdam aan de [adres] gestolen. 
    
    
      3.7	In opdracht van leaseplan heeft het onderzoeksbureau Advies Bureau Schade B.V. (hierna: “ABS”) een onderzoek naar de diefstal van de auto ingesteld. Blijkens een op 18 november 2009 opgemaakte verklaring heeft [appellant] in het kader van dit onderzoek tegenover een medewerker van ABS het volgende verklaard:  
      “(…) Op vrijdag 13 november 2009 omstreeks 15.15 uur is dit voertuig weggenomen. Dit vanaf de [adres] te Amsterdam. Ik bracht mijn hond (een herdershond) bij een goede vriend van mij. Deze kennis ([kennis]) past af en toe op mijn hond. 
    
    
    
      Ik had mijn auto daar geparkeerd voor de woning / voor een garage. 
      Dit op eigen terrein aan de openbare weg.
      Voor de diefstal van de auto is de voertuigsleutel weggenomen. 
      Deze had ik aan een bosje zitten. 
      Dit samen met de huissleutel van het pand [adres].
      Deze sleutel (bos) stak op dat moment in het slot van de voordeur.
      De deur was op dat moment open. 
      Ik was op dat moment net daar gekomen met de hond. 
      De hond was ik aan het schoonmaken, achter de woning.
      Deze hond was na het uitlaten vies geworden. 
    
    
    
      Nadat ik de hond had schoongemaakt kwam ik weer voor bij de woning. 
      Ik zag toen dat mijn auto weg was. 
    
    
    
      Onbekenden hebben de sleutelbos (waaraan dus ook de sleutel van de BMW zat) weggenomen uit de (naar binnen toe) openstaande deur. 
      Deze onbekende moet in de woning zijn geweest. (…). ”
    
    
    
      3.8	Naast voornoemde verklaring van [appellant] staat in het onderzoeksrapport van
      14 december 2009 van ABS, voor zover hier van belang, het volgende vermeld: 
      “SITUATIE TER PLAATSE
    
    
    De auto heeft geparkeerd gestaan voor de garages / naast het perceel [adres], te Amsterdam-West.
    
    De voertuigsleutel stak op dat moment in de voordeur van deze woning. De auto stond daar op enkele meters van deze voordeur. 
    
    Onbekenden hebben kennelijk de sleutel, die aan een bos zat, uit het slot van de deur weggenomen en met de buit gemaakte sleutel de auto weggenomen. 
    
    De bestuurder was – naar zijn zeggen – op dat moment, in de tuin achter de woning bezig met het schoonmaken van zijn hond. Hij had vanuit de achtertuin geen zicht op de plaats waar de auto stond en ook geen zicht op de voordeur van de woning. 
    
    
      Volgens zijn opgave was hij slechts enkele minuten weg bij de voordeur van de woning. 
      (…)
    
    
    PREVENTIEVE MAATREGELEN
    
    
      Naar wij vernamen was het voertuig afgesloten achtergelaten. De voertuigsleutel stak voor de diefstal van het voertuig in het slot van de voordeur van een woning, op enkele meters van de auto. 
      (…)
      RESUMÉ M.B.T. HET ONDERZOEK 
    
    
    
      Ons onderzoek heeft vooralsnog niet geleid tot het terugvinden van het voertuig. 
      De tijdens het onderzoek verkregen gegevens lijken niet in tegenspraak met elkaar. 
    
    
    Naar oordeel is de bestuurder niet zorgvuldig omgegaan met de voertuigsleutels en had de diefstal van het voertuig voorkomen kunnen worden. (…).”
    
    3.9	Op respectievelijk 25 en 26 november 2009 hebben [appellant] en [werknemer] namens APG een aanvraagformulier voor een vervangende leaseauto ondertekend. Op 24 december 2009 is deze auto bij Leaseplan besteld.
    
    
      3.10	Bij brief van 21 januari 2010 heeft Leaseplan aan APG bericht:
      “(…) Op 13 november jl. is de BMW 320 van de heer [appellant], kenteken [kenteken], gestolen. 
    
    
    Uit het proces-verbaal en het onderzoeksrapport van Advies Bureau Schade blijkt dat de berijder de sleutels van de auto onbeheerd heeft achtergelaten in de voordeur van de woning van een vriend. Op een moment dat de berijder niet aanwezig was bij de auto is deze meegenomen. 
    
    Doordat er sprake is van grove nalatigheid door de berijder en dit niet gedekt wordt door de voertuigverzekering, Algemene Voorwaarden artikel 9.1, ben ik genoodzaakt het schadebedrag van € 29.149,99, inclusief de expertisekosten, bij u in rekening te brengen. Wij zullen het genoemde bedrag op de gebruikelijke wijze met u verrekenen. (…).”
    
    
      3.11	Bij brief van 5 juli 2010 heeft Leaseplan aan APG bericht:
      “(…) Op 12 maart ontvingen wij het bericht van het Advies Bureau Schade dat het voertuig is teruggevonden in Amsterdam. Het voertuig is in opdracht van Leaseplan opgehaald bij het politiedepot en naar LeasePlan Occasions in Raamsdonksveer getransporteerd. 
    
    
    Op verzoek van APG hebben wij het voertuig verkocht conform ons reguliere verkoopproces waarbij de auto is aangeboden aan een grote groep afnemers die verplicht een bod moeten uitbrengen op de in een week aangeboden voertuigen. Het voertuig heeft hierbij de hoogste bieding gekregen van € 17.696,44. Deze opbrengst hebben wij via factuur 3923583 met APG verrekend welke u als bijlage aantreft. (…).”
    
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1		In eerste aanleg heeft APG gevorderd dat de kantonrechter voor recht zal verklaren dat [appellant] jegens APG aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de diefstal van de aan [appellant] ter beschikking gestelde leaseauto en [appellant] zal veroordelen om aan APG te voldoen € 11.453,55, te vermeerderen met de wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten, de kosten van deze procedure en de nakosten. Aan deze vordering heeft APG primair ten grondslag gelegd dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming c.q. onrechtmatige daad van [appellant] jegens APG, subsidiair dat [appellant] ten opzichte van APG artikel 7:661 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: “BW”) heeft geschonden en meer subsidiair dat [appellant] ten opzichte van APG artikel 7:611 BW heeft geschonden. [appellant] heeft, door de autosleutels van de aan hem toevertrouwde leaseauto onbeheerd achter te laten in het slot van de voordeur van de woning van een vriend, terwijl de leaseauto zich op enkele meters van deze voordeur bevond gehandeld met grove roekeloosheid, en in strijd met zijn verplichting om als een goed huisvader met de leaseauto om te gaan, aldus APG. 
    
    4.2		Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van APG afgewezen en APG veroordeeld in de kosten van [appellant]. Naar het oordeel van de kantonrechter is geen sprake van schuld aan de zijde van [appellant], nu hij zich niet bewust was van het feit dat hij de sleutels was vergeten te verwijderen uit het slot van de voordeur. Toerekening op basis van de verkeersopvattingen is naar het oordeel van de kantonrechter evenmin mogelijk. Omdat [appellant] niet wist dat hij de sleutels niet had verwijderd, waren de gevolgen voor hem niet voorzienbaar. Het vergeten van sleutels kan naar het oordeel van de kantonrechter niet aangemerkt worden als een onrechtmatige daad. De subsidiaire en meer subsidiaire grondslag falen, nu de auto buiten werktijd is gestolen en [appellant] niet handelde als werknemer, aldus nog steeds de kantonrechter. 
    
    4.3		Met de grieven in het principaal en het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep wordt beoogd het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor te leggen. Vanwege proceseconomische redenen zal het hof eerst het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van [appellant] behandelen. 
    
    In het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
    
    4.4		In artikel 7:661 lid 1 BW is bepaald dat de werknemer die bij de uitvoering van de overeenkomst schade toebrengt aan de werkgever te dier zake niet jegens de werkgever aansprakelijk is, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Uit de omstandigheden van het geval kan blijkens het artikel, mede gelet op de aard van de overeenkomst, anders voortvloeien. 
    
    4.5		Tussen partijen is niet in geschil dat artikel 7:661 lid 1 BW naar de letter toepassing mist, omdat de diefstal van de leaseauto buiten werktijd heeft plaatsgevonden. [appellant] stelt dat het artikel naar analogie op de onderhavige situatie dient te worden toegepast. Indien hij geen beroep kan doen op artikel 7:661 lid 1 BW, leidt het gebruik van de leaseauto tot onaanvaardbare risico’s. Buiten werktijd draagt hij dan het volle risico voor diefstal. Een risico dat voor hem niet verzekerbaar en gezien de waarde van de auto omvangrijk is, terwijl een vergrote kans op schade door onoplettendheid speelt, aldus [appellant]. APG bestrijdt dit betoog van [appellant]. 
    
    
      4.6		In artikel 7:952 BW is bepaald dat de verzekeraar geen schade vergoedt aan de verzekerde, die de schade met opzet of door roekeloosheid heeft veroorzaakt. Van (onbewuste) roekeloosheid in de zin van het artikel is sprake, indien de verzekerde zich niet bewust is geweest van de aanmerkelijke kans op schade, die het gevolg van zijn
      handeling kan zijn, maar zich hier wel bewust van had behoren te zijn (Kamerstukken Tweede Kamer, vergaderjaar 2004-2005, 19 529, E, p. 13). 
    
    
    4.7		Naar het oordeel van het hof kan het handelen van [appellant] niet als roekeloos worden  gekwalificeerd. Op de foto’s die als bijlage bij het onderzoeksrapport van ABS zijn gevoegd, is te zien dat [appellant] de leaseauto de zaterdagmiddag van de diefstal heeft geparkeerd op de op het privéterrein van zijn vriend gelegen oprijlaan. Onweersproken is dat dit terrein was gelegen in een rustige buitenwijk van Amsterdam. Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] de auto heeft afgesloten en dat hij zich slechts een kort moment buiten het zicht van de auto heeft begeven. De kans dat een derde misbruik zou maken van de onoplettendheid van [appellant], die de sleutels van de auto aan de sleutelbos had waaraan ook de huissleutels zaten, en die de huissleutels in de openstaande voordeur van de woning heeft achtergelaten, is aanwezig, doch in het licht van genoemde omstandigheden niet aanmerkelijk te noemen. Dat [appellant] dat risico, bewust of onbewust, heeft genomen, is hem wellicht te verwijten, maar het betreft hier geen ernstig verwijt. Het hof neemt hierbij in aanmerking het algemene ervaringsfeit dat men in de dagelijkse omgang niet alle voorzichtigheid in acht neemt, die ter voorkoming van schadetoebrengende voorvallen geraden is. Op grond van de wettelijke regeling van de verzekeringsovereenkomst zou verzekeringsdekking in het onderhavige geval daarom niet zijn uitgesloten. 
    
    4.8		In het onderhavige geval is echter contractueel van het in artikel 7:952 BW bepaalde afgeweken. APG heeft een contract gesloten met een leasemaatschappij. Deze leasemaatschappij heeft zorg gedragen voor een verzekering, die ingevolge 9.1 van de verzekeringsvoorwaarden geen dekking biedt, indien de gebeurtenis is veroorzaakt door opzet, grove schuld, grove roekeloosheid of onzorgvuldig handelen (zie rechtsoverweging 3.5). Ten aanzien van het zakelijk gebruik van de leaseauto was [appellant] gehouden deze contractskeuze van de werkgever te volgen. Hoewel hij daartoe niet was verplicht, lag het voor de hand dat hij de leaseauto, nadat deze eenmaal ter beschikking was gesteld, overeenkomstig artikel 4.1 van de leaseregeling, ook privé zou gaan gebruiken, alsmede dat hij zich daarbij niet zou realiseren dat hij ten gevolge van de keuze van de werkgever in afwijking van de aanvullend rechtelijke regeling van artikel 7:952 BW niet voor eigen nalatigheid of onvoorzichtigheid verzekerd zou zijn. [appellant] heeft zich aldus feitelijk niet kunnen verzekeren tegen het risico dat een derde bij gebruik van de leaseauto buiten werktijd misbruik zou maken van een kort moment van onachtzaamheid aan zijn zijde. Dit terwijl [appellant] bij gebruik van een eigen auto de keuze had gehad om zich wel tegen een diefstal, die (mede) het gevolg is van (lichte) eigen onachtzaamheid, te verzekeren. Het hof acht gelet op deze specifieke omstandigheden van het geval in het onderhavige geval een zodanig verband tussen de diefstal van de (lease)auto en de arbeidsovereenkomst aanwezig dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, indien [appellant] zich niet naar analogie op artikel 7:661 lid 1 BW zou kunnen beroepen. Het hof zal artikel 7:661 lid 1 BW daarom naar analogie toepassen, in dier voege dat APG [appellant] slechts tot vergoeding van schade, toegebracht aan de leaseauto tijdens privégebruik daarvan, kan aanspreken, indien die schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van [appellant]. 
     
    4.9		Op basis van hetgeen in rechtsoverweging 4.7 is overwogen, is het hof van oordeel dat van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van [appellant] geen sprake is geweest. [appellant] is daarom niet aansprakelijk voor de schade, die APG als gevolg van de diefstal van de auto heeft geleden. 
    
    
    5.		Slotsom
    
    In het principaal en het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
    
    5.1 	Uit het voorgaande volgt dat, ook indien er veronderstellenderwijze van zou worden uitgegaan dat de grieven in het principaal hoger beroep slagen, het bestreden vonnis als gevolg van het slagen van de grief in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep moet worden bekrachtigd. De grieven in het principaal hoger beroep behoeven derhalve geen bespreking. 
    
    
    
    
    In het principaal hoger beroep
    
    5.2		Nu de grieven in het principaal hoger beroep niet tot het door APG gewenste gevolg kunnen leiden, zal het hof APG in de kosten van dat hoger beroep veroordelen. 
    
    
      5.3		De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
      - griffierecht		€    291,-
      - salaris advocaat	€    894,- (1 punt x tarief II)
      Totaal		 	€ 1.185,-. 
    
    
    In het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
    
    5.4		Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof APG in de kosten van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep veroordelen. 
    
    
      5.5		De kosten voor de procedure in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
      - salaris advocaat	€ 447,- (1 punt x tarief II). 
    
    
    
    6.		De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    In het principaal en het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep: 
    
    bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Utrecht van 26 oktober 2011; 
    
    veroordeelt APG in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft het principaal hoger beroep vastgesteld op € 291,- voor griffierecht en op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en wat betreft het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep vastgesteld op € 447,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    verklaart dit arrest, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.F.J.N. van Osch, A.A. van Rossum en H.M. Wattendorff en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2013.