ECLI:NL:RBAMS:2021:7320, Rechtbank Amsterdam, 11-11-2021, 21-608
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-11-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Omgevingsvergunning bouwkundig splitsen, veranderen en vergroten van een pand, zogenoemde kruimelgeval als bedoeld in artikel 4, lid 4, bijlage II Bor, strijd met bestemmingsplan Museumkwartier Valeriusbuurt, beleidsregels, voorwaarden voor (nagenoeg) geheel platte daken mochten worden toegepast, geen voorrang voorwaarden schijnkap, dakterras echter wel te groot vergund, nieuw deel van het dak ten onrechte meeberekend, gewogen welstandsoordeel ontbreekt ook ten onrechte voor dichtbouwen 4e verdieping, verder geen evident privaatrechtelijke belemmering. Beroep gegrond, besluit op bezwaar vernietigd wat betreft dakterras en ontbreken gewogen welstandsoordeel.

RECHTBANK AMSTERDAM
    Bestuursrecht
    
    
      zaaknummer: AMS 21/608
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen
    
    
      [eiser] , te Amsterdam, eiser,
    
    
      [eiseres 1] , te Amsterdam, eiseres,
    
    
      [eiseres 2] , te Amsterdam, eiseres,
    (gemachtigde eisers: mr. B.B. van Vliet),
    
    
      en
    
    
    het college van burgermeester en wethouders van Amsterdam, verweerder
    (gemachtigde: mr. S. Ramsoekh).
    
    
      Tevens heeft aan het geding deelgenomen: River Invest B.V. te Amsterdam vergunninghouder
      (gemachtigde: mr. G.H. Schoorl).
    
    
    
      Partijen worden hierna (tezamen) eisers, het college en River Invest genoemd.
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Op 8 april 2020 heeft het college aan River Invest een omgevingsvergunning verleend. Eisers hebben tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
    
    
    
      Hangende de bezwaarprocedure hebben eisers de voorzieningenrechter verzocht om het bestreden besluit te schorsen. Op 7 december 2020 heeft de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening deels toegewezen.
    
    
    
      Op 17 december 2020 (het bestreden besluit) heeft het college het bezwaar van eisers ongegrond verklaard. Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    
    
      Het college heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het beroep is behandeld op de zitting van 30 september 2021. Eisers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door [naam 1] . River Invest is vertegenwoordigd door [naam 2] en door [naam 3] , bijgestaan door haar gemachtigde.
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    1. Het college heeft aan River Invest een omgevingsvergunning verleend voor het bouwkundig splitsen, veranderen en vergroten van het pand aan de [adres 1] in Amsterdam (hierna: het pand). De vergunning voorziet onder meer in het plaatsen van een balkon aan de achterzijde ter hoogte van de 4e verdieping van het pand en het realiseren van een dakterras met dakluik op het bovendak van het pand, een en ander in afwijking van de bepalingen van het bestemmingsplan ‘Museumkwartier Valeriusbuurt’, (het bestemmingsplan). 
    
    2. Eisers [eiser] en [eiseres 1] zijn bewoners en eigenaren van het pand aan de [adres 2] , 2, 3 en 4 hoog. Eiser [eiseres 2] is bewoner en eigenaar van het pand aan de [adres 3] , 3 en 4 hoog. Eisers vinden dat de omgevingsvergunning niet verleend had mogen worden en hebben daarom beroep ingesteld bij de rechtbank. De beroepsgronden richten zich op het realiseren van een dakterras op het bovendak,de vergroting van de 4e verdieping door het dichtbouwen van een inpandig dakterras en het plaatsen van een balkon op de 4e verdieping van het pand.
    
    3. Het pand is gelegen op gronden met de enkelbestemming ‘Wonen’. Het bouwplan is in strijd met artikel 19, tweede lid, onder 2, sub a, van de planregels. Door plaatsing van het hekwerk van het dakterras wordt de maximum bouwhoogte van 18 meter met 1,32 meter overschreden. Voor het overige past het bouwproject volgens het college binnen het bestemmingsplan. 
    
    4. Op grond van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2°, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) in samenhang met artikel 4 van Bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (Bor) kan het college in afwijking van het bestemmingsplan een omgevingsvergunning verlenen indien het bouwplan niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening. Het college heeft in beleidsregels vastgelegd wanneer het deze bevoegdheid toepast. Volgens het college voldoet het dakterras aan de voorwaarden van die beleidsregels en past het bouwplan voor het overige binnen het bestemmingsplan. 
    
    
      
        Beoordeling van het beroep
      
    
    
    
      
        Het dakterras 
      
    
    
    5. De rechtbank stelt vast dat het dakterras in strijd is met het bestemmingsplan. Dit is ook niet in geschil. Een dakterras is een zogenoemd kruimelgeval zoals bedoeld in artikel 4, Lid 4, van Bijlage II bij het Bor. 
    
    6. Het college is bevoegd om een omgevingsvergunning te verlenen, indien een plan in strijd is met het bestemmingsplan. Het college heeft beleidsruimte in de keuze om wel of niet van het bestemmingsplan af te wijken. Dit betekent dat de rechtbank beoordeelt of het college de omgevingsvergunning in redelijkheid heeft kunnen verlenen.
    
    7. Voor kruimelgevallen heeft het college het afwijkingenbeleid vastgesteld in de ‘Beleidsregels afwijkingen omgevingsvergunning’ (Beleidsregels). De Beleidsregels geven voorwaarden waar bouwplannen met een beperkte ruimtelijke impact aan moeten voldoen om de effecten van een bouwplan voor de omgeving aanvaardbaar te laten zijn wat betreft de bezonning, de licht- en luchttoetreding of de persoonlijke levenssfeer van omwonenden, de kwaliteit van het straatbeeld of de architectonische kwaliteit van het betreffende gebouw. In Beleidsregel 2 inzake ‘Dakterrassen op hoofdbebouwing’ zijn algemene voorwaarden opgenomen (1 t/m 5), aanvullende voorwaarden voor het bouwen van dakterrassen op (nagenoeg) geheel platte daken (6 t/m 8) en aanvullende voorwaarden voor het bouwen van dakterrassen achter een schijnkap (9 t/m 12).
    
    
      
        Schijnkap
      
    
    
    8. Eisers betogen dat het college de aanvraag voor de omgevingsvergunning had moeten toetsen aan de voorwaarden voor het bouwen achter een schijnkap. Eisers concluderen dat niet wordt voldaan aan deze voorwaarden zodat het dakterras niet vergund had mogen worden. 
    
    9. Tijdens de bezwaarfase heeft het college door een bouwinspecteur laten beoordelen of sprake is van een schijnkap. De inspecteur heeft vastgesteld dat sprake is van een schijnkap en heeft dit vastgelegd in het rapport van bevindingen van 3 december 2020. 
    
    10. Het college constateert dat het dak aan de voorzijde in de hoogte 88 cm doorloopt, waarna het over gaat in een plat dak. Door deze verhoging ontstaat een “punt” die volgens het college wat betreft volume beperkt is en waaraan geen gebruikswaarde ontleend kan worden. Vanaf de nok gemeten is de diepte van de “punt” 48 cm. Het college stelt vervolgens vast dat ook aan de definitie van een schijnkap uit de beleidsregels wordt voldaan: “Een schijnkap is een kap die aan de voorzijde bestaat uit een hellend dakvlak en aan de achterzijde over gaat in een plat dak”. Volgens het college betekent dat echter niet dat per definitie getoetst moet worden aan de voorwaarden voor het bouwen achter een schijnkap, omdat in het beleid ook voorwaarden zijn neergelegd voor het bouwen op nagenoeg geheel platte daken, waarbij verticale niveauverschillen kleiner zijn dan een meter. In dit geval is het niveauverschil 88 cm. Gelet op de geringe hoogte en diepte van de “punt”, moet de aanvraag volgens het college daarom worden beoordeeld aan de hand van de voorwaarden voor het bouwen op een nagenoeg plat dak.
    
    11. Wat er ook van zij dat er ook wordt gebouwd achter een schijnkap, het college heeft naar het oordeel van de rechtbank de voorwaarden voor het bouwen op (nagenoeg) geheel platte daken mogen toepassen, gezien het geringe verticale niveauverschil van minder dan een meter. In Beleidsregel 2 is niet bepaald dat de voorwaarden voor het bouwen van dakterrassen achter een schijnkap voorrang hebben op de voorwaarden voor het bouwen op (nagenoeg) geheel platte daken. Met de toepassing van de laatstgenoemde voorwaarden wordt voorkomen dat het dakterras vanaf de straat zichtbaar is. Niet in geschil is dat dit de bedoeling is van Beleidsregel 2 en daar wordt met het bouwplan ook aan voldaan. Deze beroepsgrond slaagt daarom niet.
    
    
      
        Afmetingen
      
    
    
    12. Eisers betogen daarnaast dat de afmetingen van het dakterras in strijd zijn met de voorwaarden voor (nagenoeg) geheel platte daken. Volgens voorwaarde 6 mag het dakterras niet groter zijn dan 30% van het (totaal beschikbare) platte dakoppervlak. Volgens eisers moet er gekeken worden naar het oorspronkelijke platte dakvlak en dit is 50,64 m² in plaats van 93,2 m². Ook mag het schuine gedeelte van het dak aan de voorzijde niet meegerekend worden voor de berekening van de oppervlakte van het dak. 
    
    13. Ter zitting heeft het college erkend dat ten onrechte het nieuw gebouwde dak als uitgangspunt is genomen voor de berekening van het dakoppervlak. Op de tekeningen bij de aanvraag van de bestaande situatie, was ten onrechte ook het nieuwe dak ingetekend. Het college heeft ter zitting dan ook toegegeven dat het dakterras te groot is vergund. 
    
    14. Het voorgaande brengt mee dat deze beroepsgrond slaagt. Het bestreden besluit wordt vernietigd voor zover een dakterras is vergund van 27 m². Het college zal een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. Wat betreft de oppervlakte van het schuine gedeelte van het dak aan de voorzijde volgt de rechtbank eisers niet in hun betoog dat deze niet meegerekend mag worden. Voor de toepassing van de voorwaarden van Beleidsregel 2 kwalificeert het dak ondanks de “punt” op het dak als een (nagenoeg) geheel plat dak.  
    
    
      
        Welstand
      
    
    
    15. Ook betogen eisers dat de Commissie Ruimtelijke Kwaliteit (hierna: CRK) het bouwplan op basis van de gecorrigeerde tekeningen, met daarin de schijnkap ingetekend, opnieuw had moeten beoordelen. Het college stelt echter in haar verweerschrift dat in de welstandsbeoordeling geen onderscheid wordt gemaakt tussen een dakterras op een plat dak of een dakterras achter een schijnkap. 
    
    16. De rechtbank stelt vast dat de welstandsnota ‘De Schoonheid van Amsterdam’ (Gemeente Amsterdam 2016, herziening december 2019) (de welstandsnota) bedoeld onderscheid niet maakt en dat de CRK op basis van de welstandsnota niet opnieuw het dakterras in relatie tot de schijnkap had hoeven te beoordelen.
    
    
      
        Privacy
      
    
    
    17. Eisers voeren voorts aan dat het dakterras een onevenredige inbreuk maakt op de privacy van de bewoners van de bovenwoningen aan de [adres 3] en [adres 2] . Vanaf het dakterras is er zicht op het lager gelegen dakterras van huisnummer [van adres 3] en [van adres 2] . 
    
    18. De rechtbank kan het college volgen in het standpunt dat bij het vaststellen van de beleidsregels met betrekking tot dakterrassen de privacyaspecten zijn meegewogen. Omdat het dakterras volgens Beleidsregel 2 niet op de uitbreiding van de 4e verdieping mag worden gesitueerd, wordt ruimschoots voldaan aan de eis dat er een afstand van 1,20 meter tot aan de dakrand (achterzijde) wordt aangehouden (voorwaarde 5). Bovendien moet er een afstand van een meter tot de zijdelingse perceelsgrens in acht worden genomen (voorwaarde 8). De rechtbank acht voorts van belang dat het bouwplan is gelegen in een verstedelijkte omgeving en dat aan het wonen in een verstedelijkte omgeving een zekere mate van inbreuk op de privacy inherent is. Weliswaar zal door het dakterras op het pand de privacy op het lager gelegen dakterras van de bovenwoningen aan de [adres 3] en [adres 2] enigszins afnemen, maar dit heeft geen gevolgen voor de privacy in de woningen van eisers. Van een onevenredige inbreuk op de privacy van eisers is daarom naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Deze beroepsgrond faalt.
    Vergroting 4e verdieping
    
    
      
        Bouw- en goothoogte
      
    
    
    19. Eisers betogen voorts dat de maximale goothoogte van 15,5 meter wordt overschreden door het dichtbouwen van het inpandige dakterras op de 4e verdieping van het pand. Door het verlenen van een vergunning voor het realiseren van een uitbouw met een bouw- en goothoogte van 17,72 meter, wordt de maximale goothoogte overschreden. De bouw- en goothoogte vallen samen in dit bouwplan, aldus eisers. De goothoogte moet volgens eisers gelijk worden gesteld met de zogenaamde “druiplijn”. Eisers verwijzen in dit verband naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 19 september 2018.
    
    20. In deze uitspraak heeft de Afdeling geoordeeld dat uit de wijze van meten in het betreffende bestemmingsplan volgt dat de plaats waar het water vanaf druipt, of waar een boeibord of daarmee gelijk te stellen constructiedeel is aangebracht, bepalend is voor de goothoogte. Eisers verwijzen naar artikel 2.2 van de planvoorschriften volgens welke de goothoogte van een bouwwerk wordt gemeten vanaf het peil tot aan de bovenkant van de goot, c.q. de druiplijn, het boeibord, of een daarmee gelijk te stellen constructiedeel.
    
    21. De rechtbank overweegt hierover als volgt. Het onderhavige pand stamt uit 1901 en heeft een bouwhoogte van 17,72 meter. Dit is aan de achterzijde tevens de druiplijn. Volgens de wijze van meten in het bestemmingsplan, is dit de goothoogte van het pand. Deze goothoogte wijkt dus in de originele situatie af van de maximale goothoogte van 15,5 meter. Zoals ook door eisers is bevestigd ter zitting, valt het dichtbouwen van het inpandige dakterras op de 4e verdieping (en het plaatsen van het nieuwe balkon) binnen het toegestane bouwvlak. Gelet op artikel 19.2.2, sub c, van de planvoorschriften is het maximum bebouwingspercentage 100%. De rechtbank leidt hieruit af dat het de bedoeling is van de planwetgever dat binnen het bouwvlak tot de bestaande bouwhoogte mag worden (vol)gebouwd. In hoogte wordt er immers niet meer afgeweken van 15,5 meter dan in de bestaande situatie. Deze situatie is anders dan de situatie waarin een opbouw wordt gerealiseerd. In een geval als deze, is het naar het oordeel van de rechtbank niet in strijd met het bestemmingsplan om op de 4e verdieping dicht (en uit) te bouwen en de “bestaande” druiplijn verder naar achteren te plaatsen. Deze beroepsgrond faalt.
    
    
      
        Welstand
      
    
    
    22. Eisers voeren verder aan dat het bouwplan dat voorziet in het geheel dichtbouwen van het inpandige dakterras op de 4e verdieping van het pand niet voldoet aan de welstandseisen voor dakuitbreidingen. De uitbouw (bedoeld wordt: het dichtbouwen van het inpandige dakterras) moet volgens eisers terugliggend worden uitgevoerd. 
    
    23. De rechtbank overweegt dat de welstandstoets zich in beginsel dient te richten naar de bouwmogelijkheden die het geldende bestemmingsplan biedt. Uit het algemene karakter van het welstandsvereiste vloeit voort dat bij de welstandstoets de voor de grond geldende bebouwingsmogelijkheden als uitgangspunt dienen te worden gehanteerd.
    
    24. De rechtbank stelt vast dat niet in geschil is dat het dichtbouwen van het inpandige dakterras binnen het bestemmingsplan past. In de nadere reactie van de CRK op het beroepschrift van eisers heeft de CRK bevestigd dat het dichtbouwen tot de rooilijn van de achtergevel ruimtelijk mogelijk is. Vervolgens heeft de CRK aangegeven dat haar beoordeling zich dan alleen richt op de vormgeving van de gevel en de afstemming daarvan op de architectuur van het hoofdgebouw. De uitbreiding wordt volgens de CRK getoetst aan de algemene criteria van dakuitbreidingen en de gebiedscriteria (19de-eeuwse Ring). De uitbouw hoeft dus vanuit het welstandsperspectief niet terugliggend te worden uitgevoerd. De rechtbank acht de reactie van de CRK niet onbegrijpelijk. Eisers hebben geen tegenadvies ingebracht. Ook deze beroepsgrond faalt.
    
    25. Eisers betogen vervolgens dat een eerste dakuitbreiding (bedoeld wordt: het dichtbouwen van het inpandige dakterras op de 4e verdieping) op een dakvlak binnen een ensemble als een nieuwe trendsetter, een gewogen (welstands)oordeel moet krijgen. Volgens eisers is de welstandstoets ambtelijk afgedaan door de gemandateerd secretaris. Het college heeft op zijn beurt verwezen naar de reactie van de CRK dat dit type aanvraag veel voorkomt en dat het standpunt van de CRK over dergelijke aanvragen bekend is en dat daarom geen gewogen oordeel vereist is. Over de aanvraag kon daarom door de gemandateerd secretaris van de CRK worden geadviseerd. Dit is geen ambtelijke toets volgens de CRK. 
    
    26. De rechtbank stelt vast dat in de algemene criteria van de welstandsnota staat dat een eerste dakuitbreiding op een dakvlak van een ensemble als nieuwe trendsetter een gewogen (welstands)oordeel krijgt. De rechtbank stelt verder vast dat in dit geval sprake is van een ensemble en van een eerste dakuitbreiding op een dakvlak. Dit wordt door het college niet weersproken. Uit de welstandsnota volgt dat er terzake een gewogen oordeel van de CRK is vereist. Het college heeft met betrekking tot het dichtbouwen van het inpandige dakterras op de 4e verdieping, dan ook niet kunnen volstaan met een advies van de gemandateerd secretaris van de CRK. Dit gebrek in het advies is vervolgens niet hersteld door de heroverweging van alleen de voorzitter van de subcommissie 2 van de CRK.
    
    27. Het voorgaande brengt mee dat ook deze beroepsgrond slaagt. Het bestreden besluit wordt wegens strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel vernietigd voor zover geen gewogen welstandsoordeel is gegeven voor het dichtbouwen van het inpandige dakterras op de 4e verdieping van het pand. Het college zal in zoverre een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak.
    
    28. Volgens eisers geldt ook voor het balkon op de 4e verdieping van het pand dat sprake is van een trendsetter zodat er een gewogen oordeel verkregen had moeten worden. De rechtbank is van oordeel dat dit nieuwe balkon geen trendsetter is, omdat er al vergelijkbare balkons aanwezig zijn aan de achterzijde van het pand. Deze beroepsgrond faalt.
    
    
      Hieronder zal de rechtbank de resterende gronden van het beroep bespreken.
    
    
    
      
        Orde 3 
      
    
    
    29. Eisers betogen voorts dat het welstandsbeleid voor orde 3 panden van toepassing is. Het college stelt zich op het standpunt dat dit beleid niet van toepassing is, omdat het beleid alleen geldt voor gevels grenzend aan openbaar gebied. Daarvan is geen sprake, aldus het college.  
    
    30. De rechtbank overweegt als volgt. De welstandstoetsing ziet, gelet op artikel 2.10, eerste lid, onder d, van de Wabo, in samenhang gelezen met artikel 12a, eerste lid, van de Woningwet, op het uiterlijk of de plaatsing van een bouwwerk, zowel op zichzelf beschouwd als in verband met de omgeving. Het vergunde project ziet op de achtergevel van het pand waar zich de aangrenzende tuinen bevinden van de panden op de begane grond. Dat dit terrein, aldus eisers, overdag voor een ieder via een poort toegankelijk is, maakt het niet anders. De poort vormt een afscheiding tussen het terrein en de directe omgeving. Bovendien wordt de poort ’s avonds afgesloten. De afscheiding van het terrein door middel van een poort en de afsluiting daarvan ’s avonds maken naar het oordeel van de rechtbank dat het terrein een besloten karakter heeft. De rechtbank volgt daarom het college in het standpunt dat de gevels niet aan openbaar gebied grenzen. Het betoog van eisers slaagt niet. 
    
    
      
        Regeling Omgevingsrecht
      
    
    
    31. Volgens eisers is niet voldaan aan de vereisten van artikel 2.3, aanhef en sub d en artikel 2.5 van de Regeling Omgevingsrecht. De aanvrager heeft niet alle benodigde stukken, zoals foto’s van de belendende panden, ingediend. De aanvraag is daarom onvolledig waardoor er geen behoorlijke welstandstoetsing heeft plaatsgevonden, aldus eisers. 
    
    32. De rechtbank volgt evenwel het college in het standpunt dat in heroverweging voldoende zicht bestond op de situatie ter plaatse om een behoorlijke welstandstoets te kunnen uitvoeren. Het college heeft ter zitting onweersproken gesteld dat er (in heroverweging) voldoende foto’s van de situatie beschikbaar waren. De welstandsbeoordeling heeft bovendien plaatsgevonden nadat een bouwinspecteur de feitelijke situatie ter plaatse heeft vastgesteld en zijn bevindingen heeft neergelegd in zijn rapport van 3 december 2020. De rechtbank verwijst tevens naar rechtsoverweging 9 van deze uitspraak. Deze beroepsgrond faalt.
    
    
      
        Evident privaatrechtelijke belemmering
      
    
    
    33. Voor zover eisers betogen dat sprake is van een evident privaatrechtelijke belemmering, is het volgende van belang. Naar vaste rechtspraak is voor het oordeel dat een privaatrechtelijke belemmering aan het afwijken van het bestemmingsplan in de weg staat, alleen aanleiding wanneer deze een evident karakter heeft. De burgerlijke rechter is namelijk de eerst aangewezene om de vraag te beantwoorden of een privaatrechtelijke belemmering in de weg staat aan de uitvoering van een activiteit. Een privaatrechtelijke belemmering is pas evident in de hiervoor bedoelde zin, indien zonder nader onderzoek kan worden vastgesteld dat voor de realisering van een bouwwerk de toestemming van een ander is vereist en die ander die toestemming niet geeft en niet hoeft te geven.
    
    34. Op grond van artikel 5:50, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) is het, tenzij de eigenaar van het naburige erf daartoe toestemming heeft gegeven, niet geoorloofd binnen twee meter van de grenslijn van dit erf vensters of andere muuropeningen, dan wel balkons of soortgelijke werken te hebben, voor zover deze op dit erf uitzicht geven.
    	                                                                                                                                                                                                                                          35.	Volgens vaste rechtspraak valt alleen rechtstreeks zicht onder het verbod van artikel 5:50, eerste lid, van het BW. De rechtbank stelt vast dat vanaf het beoogde dakterras op het pand zicht bestaat op het lager gelegen dakterras van de bovenwoningen aan de [adres 3] en [adres 2] . Echter, het gaat hier niet om rechtstreeks zicht, maar om zijdelings zicht. Er is dus geen evident privaatrechtelijke belemmering die in de weg staat aan het verlenen van de omgevingsvergunning.
    
    36. Voor het balkon op de 4e verdieping van het pand geldt dat het binnen het bestemmingsplan past, hetgeen meebrengt dat sprake is van een zogenoemde gebonden beschikking. Bij een gebonden beschikking bestaat geen ruimte om een omgevingsvergunning vanwege privaatrechtelijke belemmeringen te weigeren. 
    
    37. Het dak van het pand is hoger uitgevoerd dan de naastgelegen daken, zonder voorziening om te voorkomen dat water van dit dak afstroomt op de lager gelegen daken. Het dak is volgens eisers daarom vergund in strijd met artikel 5:52 BW en is daarmee een evident privaatrechtelijke belemmering. De rechtbank heeft ter zitting met partijen vastgesteld dat het dak hoger is uitgevoerd dan vergund omdat de isolatie aan de bovenkant van het dak is aangebracht. Echter, de feitelijke uitvoering van het vergunde project vormt geen onderwerp van het geding waar slechts de rechtmatigheid van het vergunde aan de orde kan komen. Indien en voor zover niet overeenkomstig de vergunning is gebouwd, is dat een kwestie van handhaving. Dit betoog van eisers slaagt evenmin. 
    
    38. Eisers betogen ten slotte dat de toestemming ontbreekt voor werkzaamheden aan mandelige muren en de fundering onder die muren die leiden tot een grotere belasting van de mandelige fundering. Op grond van artikel 5:67, eerste lid, BW, mag iedere mede-eigenaar tegen de mandelige scheidsmuur aanbouwen en daarin tot op de helft van de dikte van balken, ribben, ankers en andere werken aanbrengen, mits hij aan de muur en aan de door de muur bevoegdelijk daarmee verbonden werken geen nadeel toebrengt.
    
    39. De rechtbank stelt vast dat niet zonder nader onderzoek is vast te stellen dat sprake is van een grotere belasting van de mandelige fundering. Ter zitting heeft vergunninghouder verklaard dat de statische belasting is afgenomen en de dynamische belasting zal toenemen, maar dat de som van deze belastingen ongeveer gelijk zal blijven. Dit is door eisers niet betwist. Er is dus geen evident privaatrechtelijke belemmering die in de weg staat aan het verlenen van de omgevingsvergunning. Deze beroepsgrond faalt eveneens.
    
    
      
        Conclusie
      
    
    
    40. De rechtbank verklaart het beroep gegrond. Het bestreden besluit zal worden vernietigd voor zover daarbij een dakterras van 27 m² is vergund en geen gewogen welstandsoordeel is gegeven voor het dichtbouwen van het inpandige dakterras op de 4e verdieping van het pand als trendsetter binnen een ensemble. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat het college aan eisers het betaalde griffierecht vergoedt.
    
    41. De rechtbank veroordeelt het college tot slot in de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de advocaat vast op € 1.496,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 748,-- en een wegingsfactor 1).
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    - verklaart het beroep gegrond;
    - vernietigt het bestreden besluit van 17 december 2020 voor zover daarbij een dakterras van 27 m² is vergund en er geen gewogen welstandsoordeel is gegeven voor het dichtbouwen van het inpandige dakterras op de 4e verdieping van het pand; 
    - draagt het college op om binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit op bezwaar te nemen, voorzover vernietigd, met inachtneming van deze uitspraak;
    - draagt het college op het betaalde griffierecht van € 181,- aan eisers te vergoeden;
    - veroordeelt het college in de proceskosten van eisers tot een bedrag van 
    € 1.496,-.
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W. Vriethoff, voorzitter, mr. C.F. de Lemos Benvindo en mr. S.J. Mees-Bolle, leden, in aanwezigheid van mr. C. Pasteuning, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 november 2021.
    
    
    
      De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
    
    
    
      De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. 
      Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de Afdeling worden verzocht om een voorlopige voorziening.
    
    
  
  
     zaaknummer: AMS 20/5731
  
  
     Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 
    11 september 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:3107.
  
  
    ECLI:NL:RVS:2018:3032.
  
  
     Zie ook de uitspraak van de Afdeling van 19 september 2007 (ECLI:NL:RVS:2007:BB3819).
  
  
     Zie ook de uitspraak van de Afdeling van 18 december 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:4314).