ECLI:NL:GHARL:2018:4448, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 15-05-2018, 200.191.016
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2018-05-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hoger beroep; aansprakelijkheid bestuurders jegens stichting wegens besluit tot en monitoring van nieuwbouw? beslissingsmaatstaf bestuurdersaansprakelijkheid; beslissingsmaatstaf tegenstrijdig belang; andere belangenverstrengeling?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel 
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.191.016
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 383958)
    
    
    
      
        arrest van 15 mei 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de stichting 
      
        Stichting Installatiewerk Midden, 
      gevestigd te Utrecht,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: IWM,
      advocaat mr. S.M.J. Heeren,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,
    2	[geïntimeerde 2],
    3	[geïntimeerde 3],
    4 de gezamenlijke erfgenamen van [geïntimeerde 4],
    5	[geïntimeerde 5],
    6	[geïntimeerde 6] en
    7	[geïntimeerde 7],
    
      wonende te respectievelijk [plaatsnaam] , [plaatsnaam] , [plaatsnaam] , [plaatsnaam] , (bij leven:) [plaatsnaam] , [plaatsnaam] , [plaatsnaam] , [plaatsnaam] , [plaatsnaam] , [plaatsnaam] , en [plaatsnaam] ,
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna: [geïntimeerden] ,
      advocaat: mr. D.F. Spoormans.
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 25 juli 2017 hier over.
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - de inzending namens [geïntimeerden] bij brief met H12-formulier van 19 maart 2018 van producties 97 tot en met 99, waartegen IWM desgevraagd verklaarde geen bezwaar te hebben, zodat daarvan akte werd verleend; 
      - hetgeen is voorgevallen ter comparitie van 4 april 2018, waarbij de advocaten de standpunten hebben uiteengezet aan de hand van door hen overgelegde notities.
      
    
    
      1.3
      Vervolgens heeft het hof arrest bepaald (op het door IWM voor de comparitie overgelegde dossier).
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rov. 3.1 tot en met 3.44 van het eindvonnis van de rechtbank van 27 januari 2016.
      
    
    
      2.2
      De grieven van IWM tegen de volgens haar niet altijd correcte en niet volledige weergave van de feiten in het eindvonnis zullen waar nodig aan de orde komen bij de inhoudelijke beoordeling van haar verwijten aan [geïntimeerden]
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      3.1
      IWM heeft volgens haar statuten tot doel het werven van mensen en het zorgdragen voor het opleiden ten behoeve van het beroep in de installatietechnische branche en het verrichten van al hetgeen met het vorenstaande in de ruimste zin verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn. IWM is één van de regionale opleidingsbedrijven ten behoeve van leerlingen die een middelbare beroepsopleiding (MBO) volgen in de installatietechniek. Het was de grootste praktijkopleider in de regio midden Nederland voor MBO-leerlingen van niveau 2 en 3 in de installatie- en elektrotechniek. IWM neemt leerling-monteurs in dienst en schrijft hen in bij de plaatselijke Regionale Opleidingscentra (ROC’s) voor theorielessen. IWM betaalt het salaris en de opleiding van de leerling-monteurs en verzorgt eenmaal per veertien dagen voor hen praktijklessen. Op basis van detachering plaatst IWM de leerling-monteurs op een stage- of werkplek bij één van de bij IWM aangesloten leerbedrijven (participanten), die dan de daadwerkelijk door de leerling op het bedrijf doorgebrachte uren aan IWM betaalt.
      
    
    
      3.2
      In de jaren 2009 tot en met 2012 heeft het bestuur van IWM 1) in nauw overleg met ROC Rivor na een lange aanloop op 4 april 2011 besloten tot nieuwbouw voor de praktijklessen in Tiel over te gaan, 2) daartoe toen bouwopdrachten gegeven aan Brinkbouw, TIBN en Kropman, 3) de nieuwbouw (van juni 2011 tot februari 2012) gemonitord en 4) daarbij omstreeks die jaren te maken gehad met verschillende fiscale en subsidiegeldstromen. Het bestuur bestond uit [geïntimeerden] , allen deskundig op het gebied van installatietechniek (op [geïntimeerde 6] na, die een HR-achtergrond heeft) en afgevaardigd door de participanten. 
      
    
    
      3.3
      Deze procedure gaat over de vraag of [geïntimeerden] op een of meer van deze vier punten interne bestuurdersaansprakelijkheid treft jegens IWM, inmiddels bestuurd door [bestuurder] .
      
    
    
      3.4
      
        Op grond van bestuurdersaansprakelijkheid van [geïntimeerden] heeft IWM in eerste aanleg, samengevat, gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        1)	voor recht te verklaren dat [geïntimeerden] , zowel gezamenlijk als ieder voor zich, als bestuurder van IWM en de Beheersstichting zijn/haar taak onbehoorlijk heeft vervuld ex artikel 2:9 en/of 2:10 BW en/of onrechtmatig heeft gehandeld jegens IWM en de Beheersstichting ex artikel 6:162 BW; 
        2)	[geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding aan IWM van de ten gevolge van dit onbehoorlijk bestuur en/of onrechtmatig handelen geleden en te lijden schade, inclusief de wettelijke rente daarover, nader op te maken bij staat;
        3)	[geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan IWM van een voorschot op vergoeding van de ter zake geleden schade ad € 400.000, dan wel een door de rechtbank te bepalen voorschotbedrag;
        4)	[geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan IWM van € 13.170,70 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag der voldoening; 
        5)	[geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf veertien dagen na het vonnis tot de dag der voldoening; 
        6)	[geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen in de nakosten.
      
      
    
    
      3.5
      Na conclusies van antwoord, repliek en dupliek (een comparitie na antwoord heeft niet plaatsgevonden) heeft de rechtbank in haar eindvonnis de vorderingen afgewezen met veroordeling van IWM in de proceskosten.
      
    
    
      3.6
      Daartegen komt IWM op met 24 grieven tegen de feitenvaststelling (zie rov. 2.2 hiervóór) en 24 grieven (met diverse deelgrieven) tegen de verschillende rechtsoverwegingen, welke grieven het geschil in volle omvang aan de appelrechter voorleggen. In het petitum van haar memorie van grieven heeft IWM niet langer melding gemaakt van de Beheersstichting. Aan haar vorderingen als vermeld in rov. 3.4 heeft zij een restitutievordering toegevoegd wegens haar voldoening aan de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van de grieven en de vorderingen
    
    
      
        beslissingsmaatstaf bestuurdersaansprakelijkheid
      
    
    
    
      4.1
      
        Het gaat in deze zaak om interne aansprakelijkheid van bestuurders ten opzichte van de rechtspersoon, hier IWM. Artikel 2:9 BW luidt sinds 1 januari 2013:
        
          “1	Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Tot de taak van de bestuurder behoren alle bestuurstaken die niet bij of krachtens de wet of de statuten aan een of meer andere bestuurders zijn toebedeeld.
        
        
          2	Elke bestuurder draagt verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken. Hij is voor het geheel aansprakelijk terzake van onbehoorlijk bestuur, tenzij hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden.”
        
        Het vereiste dat de bestuurder van de onbehoorlijke taakvervulling een ernstig verwijt kan worden gemaakt, vormt een codificatie van de bestaande rechtspraak van de Hoge Raad over dit onderwerp. 
        Aan de conclusie van A-G Hartlief in ECLI:NL:PHR:2016:1264 ontleent het hof hierover het volgende. 
        
          Voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De achtergrond van het ‘ernstig verwijt’-criterium is dat bestuurders niet te snel persoonlijk aansprakelijk moeten kunnen worden gesteld, omdat zij dan minder bereid zouden zijn om risico’s te nemen, terwijl risico’s nemen nu juist de kern van het ondernemerschap is. Of sprake is van een ernstig verwijt dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval, onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. Het gaat om een geobjectiveerde toets: bezien dient te worden wat in deze omstandigheden mag worden verwacht van een bestuurder die op zijn taak berekend is en die deze nauwgezet vervult. Deze geobjectiveerde verwachtingen vormen omstandigheden die bij de beoordeling van de bestuurshandelingen dienen te worden meegewogen.
        
        Hieraan moet nog het volgende worden toegevoegd. 
        Met de uitdrukking “kennelijk onbehoorlijke taakvervulling” in de artikelen 2:138/2:248 BW en 36 Invorderingswet 1990 wordt niet anders bedoeld dan met onbehoorlijk bestuur als vervat in artikel 2:9 BW. Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling is sprake als geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - zo gehandeld zou hebben (zie HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053 (Panmo Produktie). Het gaat dus om een hoge drempel voor aansprakelijkheid.
        Het hof onderschrijft verder rov. 4.2 van het eindvonnis, inhoudend:
        
          “Aan haar standpunt dat [geïntimeerden] onrechtmatig jegens IWM heeft gehandeld legt IWM dezelfde gestelde tekortkomingen in de taakvervulling ten grondslag als die zij ten grondslag legt aan de vordering op grond van artikel 2:9 BW. Op een dergelijke vordering, die is gegrond op artikel 6:162 BW, is de maatstaf van ernstig verwijt, die geldt voor artikel 2:9 BW, ook van toepassing (Hoge Raad 2 maart 2007, NJ 2007, 240).”
        
      
      
      
        
          de aanloop naar en het besluit tot nieuwbouw
        
      
      
    
    
      4.2
      
        Over de aanloop naar en het besluit tot nieuwbouw oordeelt het hof als volgt.
        Niet door de voorovereenkomsten met Brinkbouw, TIBN en Kropman van 10 januari 2011 noch door de aankoop van de grond in februari 2010 maar door de bouwteamovereenkomsten met hen van 4 april 2011 heeft het bestuur, naar IWM erkent, zijn besluit tot nieuwbouw genomen. Het bestuursbesluit moet worden beoordeeld in het licht van de perspectieven van 4 april 2011 en niet, ook niet mede, op basis van later tegengevallen ontwikkelingen. Inmiddels had het Linge College, waar IWM de praktijklessen aanvankelijk gaf, eind 2009 aangegeven de gehuurde ruimtes zelf nodig te hebben (rov. 3.13 eindvonnis) en had de gemeente Tiel medio 2010 afgezien van het in samenwerking met IWM bouwen van een nieuwe sporthal (rov. 3.18 eindvonnis). Toen in het eerste kwartaal van 2011 onbetwist een significante opleving van de bouwproductie optrad en de algemene verwachting was dat de economie weer zou aantrekken, verbleekten daarbij de kritische kanttekeningen van de bestuursvoorzitter [geïntimeerde 1] in zijn e-mail van 4 maart 2010 en baseerde het bestuur, vooruitlopend op de afloop van de recessie, zijn beslissing tot inmiddels grondig gewijzigde nieuwbouw (tot een praktijkgebouw) op het statutaire doel (zie rov. 3.1 hiervóór, op de inmiddels enigszins gedateerde meerjarige liquiditeitsprognose van 3 april 2010 met een groeiprognose van 3% per jaar, op de kostenramingen van Brinkbouw, TIBN en Kropman van omstreeks 18 maart 2011, op de Business Case van 29 maart 2011 (zie rov. 3.2, 3.17, 3.24 en 3.25 van het eindvonnis) en op een op 30 maart 2011 uitonderhandelde besparing van 10%. Het bestuur beoogde een toekomstgerichte, innoverende en duurzame (BREEAM) nieuwbouw, ook voor werktuigbouwkundige en elektrotechnische installaties, welke nieuwbouw met haar nieuwe imago de praktijkopleiding met meer richtingen en, in tegenstelling tot de enigszins geringe instroom van 53 leerlingen per jaar, voor meer leerlingen in de regio aantrekkelijk zou maken, waartoe de Business Case prestatieafspraken bevatte om de gewenste instroom te vergroten naar zo’n 100 leerlingen per jaar en de manieren waarop die te bevorderen. Het bestuur verwachtte nu ook onderwijs te kunnen laten geven in elektrotechnische installatietechniek (waarvoor eerder geen plaats was), in duurzame toepassingen (als speerpunt), in om- en bijscholing voor onder meer zijinstromers, in de start van opleiding niveau 4, alsmede dat meer bedrijven zouden kiezen voor de ontzorgende functie van de praktijkopleidingscentra, en verder zag het bestuur op het Linge College (VMBO), de kweekvijver van IWM, een forse stijging van het aantal leerlingen in de installatietechniek. Er zou bovendien ruimte komen voor CGO (competentie gericht onderwijs). In augustus 2011 achtte de latere bestuurder [bestuurder] nog een stijging van het aantal actieve participanten van 130 in 2011 en 250 in 2012 haalbaar.
        Dat deze voornemens door de in het najaar van 2012 min of meer geforceerd afgetreden bestuursleden en ook daarna door [bestuurder] niet meer zijn gerealiseerd, doet daaraan niet af. De Business Case was opgesteld door twee deskundigen in de lokale markt, [directeur 1] , directeur van IWM, en [directeur 2] , directeur van ROC Rivor, met welk ROC IWM nauw samenwerkte en waaraan IWM ruimte zou verhuren en vanaf april 2012 daadwerkelijk heeft verhuurd. [directeur 1] had kennis op het snijvlak van opleidingen en praktijk in de installatiebranche, [directeur 2] had expertise in het onderwijsveld en zicht op het leerlingenpotentieel in de regio, terwijl [geïntimeerden] als afgevaardigden van de participanten zelf diep wortelden in de praktijk en voldoende tot een prognose in staat mochten worden geacht. Een door IWM voorgestaan extern en onafhankelijk onderzoeksbureau zou misschien wel een demografisch onderzoek hebben uitgebracht, maar verder, naar aannemelijk is, geen andere dan deze stakeholders hebben benaderd en dus niet zonder meer een wezenlijk andere prognose hebben ontwikkeld. De liquiditeitsprognose van 3 april 2010 achtte de toen voorliggende investering bij een leerlingentoename van 3% per jaar al aanvaardbaar, terwijl de investeringskosten nog zijn verlaagd naar ongeveer € 4.200.000, waar de kostenramingen binnen bleven en waarvan IWM ongeveer twee derde uit haar eigen vermogen van tenminste € 6.417.545 per eind 2010 kon voldoen (Rabobank financierde de resterende € 1.500.000) en de laagste liquiditeitsprognose werd voorzien op € 28.446 voor ultimo september 2011, dit ná de betalingsrun van € 400.000 voor de maandelijkse salarissen en kosten. Daarnaast had het bestuur nog de beschikking over € 700.000 aan liquide middelen van IWM’s zusterstichting Stichting RO-I Utrecht Beheer. De jaarlijkse kosten van de huisvesting zouden door de nieuwbouw onweersproken stijgen met € 76.557, hetgeen echter ten opzichte van de hierna te vermelden omzetcijfers bescheiden was. Tegen deze achtergronden kan de beslissing tot nieuwbouw niet als kennelijk onverantwoord worden aangemerkt.
        Dit alles wordt niet anders doordat de marktwaarde van de nieuwbouw in november 2012 is getaxeerd op € 1.650.000, enerzijds omdat de taxatie onderdeel is geweest van een opzet van IWM om al haar vastgoed op een lagere waarde vast te stellen voor fiscaal compensabele verliezen en anderzijds omdat de nieuwbouw primair juist niet rentabiliteitsgestuurd was op de korte termijn. Dat er na 2011 een forse achteruitgang heeft plaatsgevonden van de brutomarge (van € 3.206.000 over 2011 naar € 1.686.000 over 2014), van het aantal leerlingen en van het aantal participanten mag waar zijn, maar de oorzaak van die tegenvallende operationele resultaten kan niet zonder meer worden toegeschreven aan het oude, sedert het najaar van 2012 afgetreden, bestuur, dat daarop sedertdien geen invloed meer kon uitoefenen.
        Verder onderschrijft het hof hetgeen de rechtbank in rov. 4.6, 4.7, 4.9 tot en met 4.14 alsmede 4.16, 4.17 en 4.18 van haar eindvonnis heeft overwogen en beslist.
        Achteraf kunnen altijd nog meer vragen worden gesteld bij dit soort investeringsbeslissingen, kan daarover twijfel (blijven) bestaan en zullen er ook zeker nadere vragen onbeantwoord blijven. Het gaat er echter in deze procedure niet om een bestuursbeslissing over te doen, maar om de vraag of geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - zo gehandeld zou hebben. Die vraag beantwoordt het hof mét de rechtbank ontkennend.
      
      
      
      
        
          de monitoring van de nieuwbouw
        
      
      
    
    
      4.3
      Ten aanzien van de monitoring van de nieuwbouw onderschrijft het hof rov. 4.22 tot en met 4.24 van het eindvonnis. IWM heeft haar stelling dat het bouwbudget met € 360.000 is overschreden, tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerden] , ook in hoger beroep onvoldoende onderbouwd. Met name is zij niet ingegaan op de stelling van [geïntimeerden] dat alle overschrijdingen van de bouwkosten terug zijn te vinden in de gespecificeerde meerwerklijsten en dat daaraan nadrukkelijk aanvaard meerwerk ten grondslag lag. Ook heeft zij niet gemotiveerd gereageerd op de opmerking dat de vermeende budgetoverschrijdingen door TIBN en Kropman hun oorzaak vinden in het feit dat IWM bedragen inclusief btw heeft opgenomen terwijl de budgetten exclusief btw waren en dat bedragen zijn meegenomen die geen betrekking hadden op de nieuwbouw in Tiel. Een nadere onderbouwing van haar stelling over de hoge kosten van het BREEAM-traject en de advieskosten van de firma [firma 1] heeft zij ook niet gegeven, terwijl dat gezien de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerden] wel van haar had mogen worden verwacht. 
      
      
        
          de verschillende fiscale en subsidiegeldstromen
        
      
      
    
    
      4.4
      
        Het hof neemt ten aanzien van IWM’s verwijt dat het bestuur niet ‘in control’ was de rov. 4.26 tot en met 4.30 van het eindvonnis over, behoudens de slotoverweging in rov. 4.30 over de acceptatie door het bestuur van het risico van een naheffing met boete, waarover het hof als volgt overweegt.
        De WVA-regeling was complex. In 2009 heeft de belastingdienst ter zake (zonder boete) een naheffing opgelegd van € 27.853 over 2007 tot en met 2009. Volgens de accountant was de incompleetheid meer aan slordigheid te wijten, waarop het bestuur de directie (financieel manager [financieel manager] ) heeft aangesproken tot verbetering van de administratie. [financieel manager] is echter twee keer tijdelijk wegens ziekte en eind 2011 wegens ontslag uitgevallen. Bij een gezamenlijke bestuurs- en directievergadering op 17 december 2012 moest het (resterende) bestuur kiezen tussen ofwel een zeer bewerkelijke (en dus: kostbare) inspanning om die administratie over te doen ofwel een reprimande van de belastingdienst te riskeren, voor welk laatste risico het bestuur toen heeft besloten op voorspraak van financieel interim-manager [financieel interim manager] en van [bestuurder] , de personen die het meeste zicht hadden op de tot dan toe gevoerde administratie. Dit heeft verkeerd uitgepakt met een naheffingsaanslag van € 300.000 en een boete van € 50.000, waarvoor op 21 november 2013 een schikking is getroffen. Naar het oordeel van het hof valt echter zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet vol te houden dat geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - deze afweging van kosten en risico's zou hebben gemaakt.
        In hetgeen IWM over het risico van een gekozen btw-constructie, de gang van zaken bij de BIB-projecten en de ESF-kwestie verder heeft aangevoerd, ziet het hof onvoldoende grond om aan te nemen dat sprake is geweest van onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur en dat [geïntimeerden] daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
      
      
      
        
          de bouwopdrachten aan Brinkbouw, TIBN en Kropman
        
      
      
      
        
          beslissingsmaatstaf tegenstrijdig belang
        
      
      
    
    
      4.5
      
        Ten aanzien van de vraag of sprake is geweest van een belangenverstrengeling/tegenstrijdig belang verwijst het hof allereerst naar rov. 3.7 van het arrest HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0033 (Bruil-Kombex/Bruil-Arnhem), waarin de Hoge Raad naar aanleiding van artikel 2:256 BW (oud), inmiddels artikel 2:239 lid 6 BW, onder meer heeft overwogen:
        
          “ Op grond van het vorenstaande zal, bij het ontbreken van een inhoudelijk afwijkende regeling in de statuten, een beroep op art. 2:256 BW ter aantasting van een namens de vennootschap(pen) verrichte rechtshandeling slechts kunnen slagen als een persoonlijk belang van de bestuurder in de hiervoor bedoelde zin tegenstrijdig was met het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming op grond van daartoe naar voren gebrachte, voldoende geadstrueerde, omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de betrokken bestuurder dat hij zich op grond van deze bepaling niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de desbetreffende rechtshandeling had moeten onthouden. Mede in aanmerking genomen de ingrijpende gevolgen die aan een geslaagd beroep op art. 2:256 BW zijn verbonden, is immers niet aanvaardbaar dat wordt volstaan met het aanvoeren van de enkele mogelijkheid van een tegenstrijdig belang, zonder dat dit beroep wordt geconcretiseerd op de wijze als hiervoor is omschreven. Het is niet in het belang van het handelsverkeer en het strookt niet met de strekking van art. 2:256 dat achteraf met een beroep op deze bepaling een rechtshandeling van de vennootschap zou kunnen worden vernietigd zonder dat is aangetoond dat de daaraan ten grondslag liggende besluitvorming van de betrokken bestuurder inhoudelijk ondeugdelijk was wegens een ontoelaatbare samenloop van tegenstrijdige belangen.”
        
        De MvT van 13 juni 2016 (Kamerstukken II 2015/16, 34 491, nr. 3) op het ontwerp Wet bestuur en toezicht rechtspersonen vermeldt onder 3.4 onder meer:
        
          “Voor stichtingen kent de wet, zoals vermeld, op dit moment geen tegenstrijdig-belangregeling. Er kan daardoor op dit punt nu nog rechtsonzekerheid bestaan. 
        
        
          (…)
        
        
          Voorgesteld wordt om de tegenstrijdig-belangregeling die nu al geldt voor bestuurders en commissarissen van de NV en de BV, te verplaatsen naar het algemene gedeelte van Boek 2 BW. Door de plaatsing in het algemene deel, komt de regeling voor bestuurders (artikel 2:9 lid 5) en de regeling voor commissarissen (artikel 2:11 lid 6) te gelden voor alle rechtspersonen. Daarmee komt voor alle rechtspersonen te gelden dat bestuurders met een tegenstrijdig belang niet mogen deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming over het betreffende onderwerp. Als alle bestuurders een tegenstrijdig belang hebben, kan het bestuur geen besluit nemen; (…) In de statuten kan overigens anders worden bepaald. (...)
        
        
          De voorgestelde regeling bevat een aanvulling voor bestuurders en commissarissen van een stichting. Reden daarvoor is dat de stichting geen algemene vergadering kent. Voor stichtingen wordt daarom bepaald dat als de stichting geen raad van commissarissen heeft, de bevoegdheid ook in geval van tegenstrijdig belang van de bestuurders blijft rusten bij het bestuur. Het bestuur van de stichting moet dan wel schriftelijk vastleggen wat de overwegingen zijn die aan het besluit ten grondslag liggen. (…) Met dit vereiste van schriftelijke vastlegging wordt bewerkstelligd dat bestuurders en commissarissen zich rekenschap geven van de norm dat zij bij de vervulling van hun taak, de belangen van de rechtspersoon en de daaraan verbonden onderneming of organisatie dienen te laten prevaleren boven hun persoonlijke belangen. De schriftelijke vastlegging helpt de bestuurder overigens ook als hij achteraf verantwoording moet afleggen voor zijn besluit. Het vereiste van schriftelijke vastlegging van de overwegingen die aan het besluit ten grondslag liggen, betreft als zodanig overigens niet de totstandkoming van het besluit. Het niet-naleven van dit vereiste leidt dus niet tot nietigheid of vernietigbaarheid van het besluit (vgl. artikelen 2:14 en 2:15 BW).”
        
        In dit stadium van wetgeving en bij de beoordeling van de bouwteamovereenkomsten van alweer enige jaren geleden (4 april 2011) gaat het er dan om dat voldoende transparant rekenschap is en wordt afgelegd over de vraag of er tegenstrijdige belangen waren en hoe de desbetreffende bestuurders daarmee zijn omgegaan.
      
      
    
    
      4.6
      
        Bij de beoordeling hiervan moet worden vooropgesteld dat [geïntimeerden] , die alle zeven unaniem voor de nieuwbouw opteerden, hebben gekozen voor een bouwteamconstructie, waarin tevens de aannemers zitting zouden hebben. Op deze wijze hebben zij zich, niet onbegrijpelijk noch onverantwoord, verzekerd van knowhow voor deze toekomstgerichte, innoverende en milieuverantwoorde (BREEAM) nieuwbouw. De besluiten tot gunning van de bouwteamovereenkomsten zijn voor IWM, ter comparitie onweersproken, voorbereid door de bestuurder [geïntimeerde 5] (geen relatie van Brinkbouw), die pas in 2009 tot het bestuur toetrad en voor € 70.000 in zijn onderneming [bedrijf X] het projectmanagement zou doen, wat geen tegenstrijdig belang vormt, en door bestuurder [geïntimeerde 3] , die niet is beticht van een tegenstrijdig belang. Met de belangrijkste aannemer Brinkbouw had geen van de bestuurders enige binding. Van TIBN had penningmeester [penningmeester] al jaren eerder zijn aandelen aan zijn zoon overgedragen. [penningmeester] is niet betrokken geweest bij de uitonderhandeling met TIBN. Kropman had in de bewuste periode geen andere band met het bestuur dan dat zij werkgever was van [geïntimeerde 6] , die in het bestuur met name het HR-belang behartigde. [geïntimeerde 6] is evenmin betrokken geweest bij de uitonderhandeling met Kropman. Daarnaast moet worden bedacht dat IWM haar bestreden stelling dat een bredere aanbesteding met marktwerking tot marktconforme, voor haar gunstiger contracten zou hebben geleid, niet concreet met feiten en of omstandigheden heeft onderbouwd. De offertes van Brinkbouw, TIBN en Kropman zijn bovendien professioneel doorgerekend door ( [persoon 1] en [persoon 2] van) architectenbureau [architectenbureau] , respectievelijk door [geïntimeerde 5] die eerder vanuit diverse grote aannemers (GTI, Kropman, Unica) een veelheid van grote projecten had begeleid, en [geïntimeerde 3] die diverse decennia directeur was geweest bij het middelgrote installatiebedrijf [bedrijf 1] Het hof onderschrijft verder rov. 4.33 van het eindvonnis.
        Eveneens onderschrijft het hof rov. 4.34 van het eindvonnis over de financiering en het doel van de studiereis van het bestuur met de directie (en partners) naar China. Al met al is hier niet gebleken van enig tegenstrijdig belang noch van een ongeoorloofde belangenverstrengeling.
      
      
      
        
          overige vormen van belangenverstrengeling
        
      
      
    
    
      4.7
      IWM heeft nog als verwijten genoemd dat [geïntimeerde 4] voor ongespecificeerde werkzaamheden ongeveer € 350.000 aan IWM heeft gedeclareerd en betaald gekregen, dat [geïntimeerde 3] jarenlang opslagruimte aan IWM heeft verhuurd waarin onbruikbaar materiaal stond en dat de door Kropman geïnstalleerde windmolen van het dak is gewaaid zonder dat Kropman daarvoor aansprakelijk is gesteld. Op de gemotiveerde betwisting in de conclusie van antwoord onder 302 heeft IWM echter niet gereageerd. Daarom is ook op deze punten niet van ongeoorloofde belangenverstrengeling (en daarmee van ernstig verwijtbaar handelen) van [geïntimeerden] gebleken.
      
      
        
          bewijsaanbod
        
      
      
    
    
      4.8
      IWM heeft geen feiten en of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden moeten leiden. Daarom wordt haar bewijsaanbod gepasseerd.
      
      
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      5.1
      Het hoger beroep faalt. Het bestreden eindvonnis zal worden bekrachtigd en de provisionele en de restitutievorderingen zullen worden afgewezen.
      
    
    
      5.2
      
        Als de in het ongelijk te stellen partij zal IWM worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] zullen worden vastgesteld op:
      
      - griffierecht		€ 1.631
      totaal verschotten				€   1.631
      - salaris advocaat				€ 11.002 (2 punten x appeltarief VIII).
      
    
    
      5.3
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      in de hoofdzaak en in het geding tot een provisionele voorziening: 
    
    
    
      bekrachtigt het eindvonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 27 januari 2016;
    
    
    
      wijst de restitutievordering af;
    
    
    
      veroordeelt IWM in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 1.631 voor verschotten en op € 11.002 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, H.L. Wattel en W. Heemskerk, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 mei 2018.