ECLI:NL:HR:2023:626, Hoge Raad, 18-04-2023, 21/02767
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2023-04-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming, w.v.v. uit cocaïneverkoop vanuit woonwagen en aanwezig hebben van cocaïne. Zaak Melogale. Voordeel uit aanwezig hebben van cocaïne? Hof heeft geoordeeld dat betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen onder meer a.g.v. feit dat hij samen met ander een partij van 146 kilogram cocaïne aanwezig heeft gehad. Hof heeft schatting van het door betrokkene w.v.v. in zoverre gerelateerd aan het t.l.v. betrokkene in strafzaak bewezenverklaarde. Opvatting dat hof dit voordeel zou hebben gerelateerd aan feit waarvan hij is vrijgesproken, berust op onjuiste lezing van ‘s hofs overwegingen. Hof heeft geoordeeld dat betrokkene a.g.v. het samen met ander aanwezig hebben van hoeveelheid van 146 kilo cocaïne wederrechtelijk voordeel heeft verkregen omdat deze een bepaalde waarde vertegenwoordigde. Dat oordeel is niet begrijpelijk. Uit de enkele omstandigheid dat betrokkene is veroordeeld voor (medeplegen van) aanwezig hebben van cocaïne kan niet zonder meer worden afgeleid dat hij uit dat feit wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. 
        Volgt vernietiging en terugwijzing. Samenhang met 21/02661 P, 21/02662, 21/02673, 21/02675 P, 21/02686, 21/02768, 21/02784, 21/02787, 21/02851, 21/02885, 21/02886 P en 21/02907 P.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer 21/02767 P
      
        Datum	18 april 2023
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 25 juni 2021, nummer 23-003867-18, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste
    
    
    
      van
    
    
    
      
        [betrokkene ] ,
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum ] 1983,
      hierna: de betrokkene.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft D. Bektesevic, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De advocaat-generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het eerste cassatiemiddel
    
      2.1
      Het cassatiemiddel klaagt over de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, maar uitsluitend voor zover die schatting betrekking heeft op een partij van 146 kilogram cocaïne die de betrokkene tezamen met een ander aanwezig heeft gehad.
      
        2.2.1
        
          De bestreden uitspraak houdt over de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel onder meer in:
          “Het hof heeft in de strafzaak bewezen verklaard dat de betrokkene en [medeverdachte ] in de periode van 22 december 2015 tot en met 19 april 2015, tezamen en in vereniging, kilopakketten cocaïne hebben verkocht. Het gaat om een hoeveelheid van in totaal 40 kilo. Dat zijn strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e, eerste lid, Sr waarvoor een betalingsverplichting kan worden opgelegd. Op grond van artikel 36e, tweede lid, Sr kan echter ook een betalingsverplichting worden opgelegd aan betrokkene wegens andere strafbare feiten, als er voldoende aanwijzingen bestaan (aannemelijk is) dat ze door hem zijn begaan. Dat is naar het oordeel van het hof het geval, te weten: de verkoop van nog een andere hoeveelheid cocaïne in dezelfde periode, wederom tezamen met [medeverdachte ] , zoals hieronder nader wordt uiteen gezet.
          Het hof baseert zich bij het vaststellen van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel op de bewijsmiddelen die zijn genoemd in (i) het arrest van 25 juni 2021 in de onderliggende strafzaak met de daarin (deels in de voetnoten, deels in de bijlage) opgenomen bewijsmiddelen en (ii) het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel [medeverdachte ] en [betrokkene ] van 4 juli 2017, opgemaakt door opsporingsambtenaar 245 (hierna: de ontnemingsrapportage, map 1 van het ontnemingsdossier).
          Aan voornoemde bewijsmiddelen ontleent het hof de navolgende, zakelijk weergegeven, feiten en omstandigheden.
          Hoeveelheid
          
            [medeverdachte ] en de betrokkene verkochten vanuit de woonwagen van [medeverdachte ] kilopakketten cocaïne. In de tenlastegelegde periode hadden zij de beschikking over een partij, van de Mexicanen (Spaans sprekende mannen) afkomstig, van 201 kilo cocaïne. Dit volgt uit een OVC-gesprek van 16 februari 2016 (zie onder ander bijlage 3 van het ontnemingsrapport, pagina 389 e.v., in het bijzonder pagina 415-416) en de notitie in de PGP-telefoon van de betrokkene onder het kopje ‘Totaal meiden’ (algemeen dossier, BA 460). Als gezegd is bewezen verklaard dat (naar moet worden aangenomen) van deze partij 40 kilo cocaïne is verkocht aan de afnemers, zoals bewezenverklaard onder feit 1 in de onderliggende strafzaak. Uit genoemd OVC-gesprek en de PGP-administratie, die in dat opzicht naadloos op elkaar aansluiten, volgt echter dat van deze partij in totaal 55 kilo cocaïne is verkocht. Het hof gaat bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, voor zover het de verkoop betreft, daarom van die hoeveelheid uit.
          Het is niet komen vast te staan dat de overige 146 kilo cocaïne, in de onderzochte periode, ook door de betrokkene en [medeverdachte ] is verkocht. Dat laat echter onverlet dat de betrokkene en [medeverdachte ] , zoals het hof in de strafzaak heeft geoordeeld, deze hoeveelheid voorhanden hebben gehad. Deze kiloblokken cocaïne zijn daarom aan te merken als voorwerpen die tot het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene en [medeverdachte ] kunnen worden gerekend. Deze cocaïne vertegenwoordigde immers een bepaalde waarde. De waarde van die voorwerpen, de cocaïne, kan worden geschat op de waarde daarvan in het criminele circuit. Het hof betrekt bij dat oordeel dat door de betrokkene niet is gesteld dat de 146 kilo waarover hij en [medeverdachte ] de beschikking hebben gehad onverkoopbaar is gebleken, teniet is gegaan of anderszins niet kon worden verkocht. De verkoopwaarde stelt het hof – in het voordeel van de betrokkene – gelijk aan de winst per kilo van de daadwerkelijk door de betrokkene en [medeverdachte ] verkochte cocaïne (...), te weten € 1.500,00 per kilo.
          (...)
          Conclusie
          Uit het voorgaande volgt dat de betrokkene en [medeverdachte ] door middel van in de onderliggende strafzaak bewezenverklaarde feiten en andere strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, Sr, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene en [medeverdachte ] zijn begaan, voordeel hebben verkregen dat het hof schat op (201 x € 1.500,00 =) € 301.500,00.”
        
      
      
        2.2.2
        
          In de hoofdzaak is onder 1 primair aan de betrokkene tenlastegelegd dat:
          “hij in of omstreeks de periode van 22 december 2015 tot en met 19 april 2016, te Den Haag en/of Rotterdam, in elk geval in Nederland, meermalen, althans eenmaal, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen (telkens)
          - een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 3 kilogram cocaïne (op 31 maart 2016) (zaaksdossier C01, afnemers [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ) en/of 
          - een hoeveelheid van (in totaal) tenminste 10 kilogram cocaïne (zaaksdossier CO 1, afnemer [betrokkene 3] ) en/of 
          - een hoeveelheid van (in totaal) tenminste 26 kilogram cocaïne (zaaksdossier CO 1, afnemer [betrokkene 4] ])en/of 
          - een hoeveelheid van (in totaal) tenminste 4 kilogram cocaïne (zaaksdossier C01, afnemer [betrokkene 5] ) en/of 
          - een hoeveelheid van (in totaal) tenminste 10 kilogram cocaïne (zaaksdossier C01, afnemer [betrokkene 6] ) en/of 
          - een hoeveelheid van (in totaal) tenminste 2 kilogram cocaïne (zaaksdossier C01, afnemers [betrokkene 7] en/of [betrokkene 8] ) en/of 
          - een hoeveelheid van (in totaal) tenminste 4 kilogram cocaïne (zaaksdossier C01, afnemers [betrokkene 9] en [betrokkene 10] ) en/of 
          - een hoeveelheid van (in totaal) tenminste 1 kilogram cocaïne (zaaksdossier C01, afnemer [betrokkene 11] ) en/of 
          - een hoeveelheid van (in totaal) tenminste 146 kilogram cocaïne (zaaksdossier C04) en/of
          in elk geval (steeds) een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet,
          opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht, al dan niet als bedoeld in artikel 1 lid 4 van de Opiumwet, en/of 
          opzettelijk heeft bereid, bewerkt, verwerkt, verkocht, afgeleverd, verstrekt en/of vervoerd, althans aanwezig heeft gehad.”
        
      
      
        2.2.3
        
          Daarvan is onder meer bewezenverklaard dat:
          “hij in de periode van 22 december 2015 tot en met 19 april 2016, in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander
          (...)
          - een hoeveelheid van 146 kilogram cocaïne 
          opzettelijk aanwezig heeft gehad.”
        
      
      
        2.3.1
        Het hof heeft geoordeeld dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen onder meer als gevolg van het feit dat de betrokkene tezamen met een ander ( [medeverdachte ] ) een partij van 146 kilogram cocaïne aanwezig heeft gehad. Het hof heeft de schatting van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel in zoverre gerelateerd aan het ten laste van de betrokkene in de strafzaak bewezenverklaarde, onder 2.2.3 weergegeven feit. Voor zover het cassatiemiddel erop berust dat het hof dit voordeel zou hebben gerelateerd aan een feit waarvan hij is vrijgesproken, berust het op een onjuiste lezing van de overwegingen van het hof.
      
      
        2.3.2
        Het hof heeft geoordeeld dat de betrokkene als gevolg van het, tezamen met een ander, aanwezig hebben van een hoeveelheid van 146 kilo cocaïne wederrechtelijk voordeel heeft verkregen omdat deze een bepaalde waarde vertegenwoordigde. Dat oordeel is echter niet begrijpelijk, nu uit de enkele omstandigheid dat de betrokkene is veroordeeld voor (het medeplegen van) het aanwezig hebben van cocaïne niet zonder meer kan worden afgeleid dat hij uit dat feit wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. De klacht hierover slaagt.
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het tweede cassatiemiddel
    Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van het cassatiemiddel niet nodig.
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt de uitspraak van het hof;
      - wijst de zaak terug naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers en A.E.M. Röttgering, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 april 2023.