ECLI:NL:GHAMS:2015:5019, Gerechtshof Amsterdam, 01-12-2015, 200.173.018/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-12-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werkgeefster is als goed werkgeefster gehouden in het kader van de afwikkeling van het dienstverband van werknemer het deel van de fooienpot dat voor hem zou zijn bestemd uit te keren.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.173.018/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 3461285\CV EXPL 14-27689
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 december 2015
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        THE LAST WATERHOLE B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      advocaat: mr. R.M.C. Jansen te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.E. Mungroop te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna The Last Waterhole en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      The Last Waterhole is bij dagvaarding van 23 juni 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 24 april 2015, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en The Last Waterhole als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - akte inbreng productie;
    - memorie van antwoord.
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      The Last Waterhole heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten.
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.10 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      
        [geïntimeerde] is van 13 juni 2013 tot en met 29 juli 2013 in dienst geweest bij The Last Waterhole, volgens de vermelding in de arbeidsovereenkomst in de functie van barmedewerker. Het tussen partijen overeengekomen brutoloon bedroeg € 10,- per uur. Dit geschil betreft de financiële afwikkeling van het dienstverband.
      
    
    
      3.2.
      De kantonrechter heeft The Last Waterhole veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van:
      -	€ 669,94 netto ter zake van loon over de periode van 21 juni tot 1 juli 2013
      -	€ 53,59 netto ter zake van vakantiegeld over de periode van 21 juni tot 1 juli 2013
      -	€ 64,30 netto ter zake van opgebouwde vakantie-uren over de periode van 21 juni tot 1 juli 2013
      -	€ 590,- ter zake van fooi
      -	€ 344,45 ter zake van wettelijke verhoging ingevolge artikel 7:625 BW
      -	€ 206,67 wegens buitengerechtelijke kosten.
      De kantonrechter heeft The Last Waterhole voorts veroordeeld tot afgifte aan [geïntimeerde] van een bruto-netto specificatie van de toegewezen bedragen aan loon, vakantiegeld en vakantie-uren.
      
    
    
      3.3.
      Naar aanleiding van de grieven overweegt het hof als volgt.
      
    
    
      3.4.
      In grief I klaagt The Last Waterhole dat onjuist is de vermelding in het vonnis dat zij geen conclusie van dupliek heeft genomen. Bij akte in hoger beroep heeft The Last Waterhole een stuk in het geding gebracht dat volgens haar de in eerste aanleg door haar genomen conclusie van dupliek is. Het hof zal dit stuk alsnog bij de beoordeling van het hoger beroep betrekken. Daarmee is in deze zaak het belang aan de grief komen te ontvallen.
      
    
    
      3.5.
      Aan de veroordeling tot betaling van het hiervoor genoemde bedrag van € 669,94 netto ligt de volgende overweging, zakelijk weergegeven, ten grondslag. Voldoende blijkt dat [geïntimeerde] werkzaamheden verrichtte die meer inhielden dan die van een barmedewerker. [geïntimeerde] heeft voldoende onderbouwd dat hij in dat kader meer uren heeft gewerkt dan overeengekomen. Het aantal door [geïntimeerde] gestelde uren van 82 heeft The Last Waterhole niet althans onvoldoende bestreden.
      
    
    
      3.6.
      Tegen deze overweging keert The Last Waterhole zich met grief III. Zij bestrijdt dat [geïntimeerde] in de periode overuren heeft gemaakt, laat staan 82. Zij voert voorts aan dat [geïntimeerde] enkel de wekelijkse drie bardiensten draaide en voor het overige verstek liet gaan, terwijl hij werd geacht naast de drie bardiensten één dag overige werkzaamheden te verrichten. Met het overeengekomen rooster werden volgens haar gemiddeld 36 van de overeengekomen 38 uren ingevuld, zodat eerst nog twee niet gewerkte uren dienden te worden ‘opgesoupeerd’ voordat sprake kon zijn van overuren.
      
    
    
      3.7.
      Bij de beoordeling moet onderscheid worden gemaakt tussen drie periodes: de periode van 13 t/m 20 juni 2013, de periode van 21 juni tot 1 juli 2013 en de periode van 1 juli tot en met 29 juli 2013. Over de eerste periode bestaat tussen partijen geen geschil. Afrekening hiervan heeft plaatsgehad volgens het overzicht dat als productie 2 bij inleidende dagvaarding is gevoegd. De door [geïntimeerde] in eerste aanleg ingestelde vordering betreffende de laatste periode is in hoger beroep niet meer aan de orde. De vordering ten bedrage van € 669,94 netto betreft de tweede periode en is gebaseerd op de stelling van [geïntimeerde] dat hij in die periode 82 uur heeft gewerkt en niet betaald heeft gekregen.
      
    
    
      3.8.
      Het uitgangspunt in de grief dat het gaat om 82 overuren is onjuist. Het gaat om het totaal aantal gewerkte uren in de periode van 21 juni tot 1 juli 2013.
      
    
    
      3.9.
      
        [geïntimeerde] heeft niet bestreden dat de tweede afrekening die The Last Waterhole als bijlage 3 bij conclusie van antwoord heeft overgelegd betrekking heeft op de resterende duur van de arbeidsovereenkomst vanaf 21 juni 2013. Naar het hof begrijpt, betreft het een afrekening voor 159,6 gewerkte uren (het op deze afrekening vermelde cumulatieve aantal uren van 178,6 minus 19 uren vermeld op de afrekening over de eerste periode). Overeenkomstig de opgave van [geïntimeerde] bij inleidende dagvaarding zal het hof ervan uitgaan dat 154 van deze uren betrekking hebben op de periode vanaf 1 juli 2013. Het verschil, 5,6 uur, betreft dan het loon voor gewerkte uren in de periode van 21 juni tot 1 juli 2013, voor welke uren [geïntimeerde] reeds is betaald. De in de grief besloten liggende klacht op dit punt is in zoverre gegrond.
      
    
    
      3.10.
      Het gaat vervolgens om het nog resterende aantal van 76,4 (82 – 5,6) uren. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat The Last Waterhole onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat [geïntimeerde] ook dit aantal uren gewerkt heeft in de genoemde periode. In de als productie 6 en 7 bij conclusie van repliek overgelegde e-mails van 28 en 30 juni 2013 komt genoegzaam naar voren dat de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden meer inhielden dan die van barmedewerker en dat hij die periode meer uren “maakte” dan overeengekomen. The Last Waterhole heeft dat ook wel erkend in haar in hoger beroep overgelegde reactie op de conclusie van repliek van [geïntimeerde] . Tegen die achtergrond volstaat de bestrijding door The Last Waterhole niet, waarbij nog in aanmerking valt te nemen dat het zoals gezegd niet (enkel) gaat om overuren van [geïntimeerde] . Het hof gaat daarom uit van de juistheid van het genoemde aantal uren van 76,4.
      
    
    
      3.11.
      Het verweer van The Last Waterhole dat zij aan [geïntimeerde] nimmer opdracht heeft gegeven tot het maken van extra uren (méér uren dan voortvloeien uit het door The Last Waterhole beschreven werkrooster) en dat daarover ook geen overeenstemming is bereikt, stuit af op haar eigen bijlage 2 bij conclusie van antwoord, die een toezegging inhoudt dat de gewerkte uren zullen worden afgerekend. 
      
    
    
      3.12.
      Het voorgaande voert tot de conclusie dat ter zake van loon toewijsbaar is een bedrag van € 764,- bruto (76,4 x € 10,-). Voor zover de kantonrechter op dit onderdeel een hoger bedrag heeft toegewezen slaagt de grief. Voor het overige faalt zij.
      
    
    
      3.13.
      Het nog verschuldigde vakantiegeld dient berekend te worden over het genoemde bedrag van € 764,- bruto en niet over het door de kantonrechter toegewezen bedrag van € 669,94 netto. In zoverre is grief V gegrond. Aan vakantiegeld zal worden toegewezen € 61,12 bruto (8% van € 764,-). Bij grief IV bestaat geen belang.
      
    
    
      3.14.
      In grief VI komt The Last Waterhole op tegen het in eerste aanleg toegewezen bedrag van € 64,30 netto. Ook de vergoeding ter zake van opgebouwde vakantie-uren dient te worden gebaseerd op het eerder genoemde urenaantal van 76,4. Dit aantal resulteert in 76,4 x 0,096 = 7,3 vakantie-uren, waartegenover een vergoeding dient te staan van € 73,- bruto (7,3 x € 10,- bruto). In zoverre slaagt grief VI.
      
    
    
      3.15.
      De kantonrechter heeft een bedrag ter zake van fooi toegewezen van € 590,-. The Last Waterhole bestrijdt dit onderdeel van het vonnis in grief VII.
      
    
    
      3.16.
      The Last Waterhole voert aan dat zij jegens haar medewerkers geen aanspraak maakt op afdracht van ontvangen fooien - de fooienpot wordt volgens haar door de manager volgens een fair systeem onder de medewerkers verdeeld-, zodat uitgesloten is dat medewerkers een aanspraak op fooi op haar hebben. Dit verweer laat echter onverlet dat The Last Waterhole als goed werkgeefster is gehouden in het kader van de afwikkeling van het dienstverband van [geïntimeerde] het deel van de fooienpot dat voor hem zou zijn bestemd uit te keren. Het hof begrijpt de stellingen van [geïntimeerde] zó dat het gevorderde bedrag van € 2,50 per gewerkt uur berust op ervaringen omtrent de opbrengst van fooien. The Last Waterhole heeft de uitkomst van deze schatting als zodanig onvoldoende bestreden, zodat deze tot uitgangspunt dient. Wel heeft The Last Waterhole het aantal uren bestreden. [geïntimeerde] heeft zijn vordering gebaseerd op 236 uur. Het hof begrijpt: 154 over de periode vanaf 1 juli 2013 en 82 over de periode tussen 21 juni en 1 juli 2013. Met inachtneming van het eerder overwogene komt het hof tot (76,4 + 154) 230,4 uren, zodat [geïntimeerde] een bedrag toekomt van € 576 en niet € 590,-. Slechts in zoverre slaagt grief VII.
      
    
    
      3.17.
      In grief IX bepleit The Last Waterhole dat de wettelijke verhoging dient te worden gematigd tot 10% en niet tot 25% zoals de kantonrechter heeft gedaan. Deze klacht faalt omdat het hof zich verenigt met het door de kantonrechter gehanteerde percentage. The Last Waterhole heeft ook niet toegelicht waarom een ander percentage aangewezen zou zijn. De wettelijke verhoging zal worden berekend over € 764,- bruto, € 61,12 bruto en € 73,- bruto..
      
    
    
      3.18.
      Zoals hiervoor overwogen, zal het hof ter zake van loon, vakantiegeld en vakantie-uren bruto-bedragen toewijzen en niet, zoals de kantonrechter heeft gedaan, netto-bedragen. Grief II is daarom gegrond.
      
    
    
      3.19.
      Voor het overige bouwen de grieven voort op de hiervoor reeds besproken grieven dan wel missen zij zelfstandige betekenis. Bij afzonderlijke bespreking daarvan bestaat daarom geen belang.
      
    
    
      3.20.
      Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en het hof zal op na te melden wijze opnieuw rechtdoen. De omstandigheid dat het hof tot betaling van lagere bedragen zal veroordelen dan in eerste aanleg is gedaan, neemt niet weg dat The Last Waterhole in beide instanties als de overwegend in het ongelijk gestelde partij moet worden aangemerkt. Dat betekent dat de kostenveroordeling in eerste aanleg in stand kan blijven en dat The Last Waterhole in hoger beroep in de proceskosten zal worden veroordeeld.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, behoudens het dictum onder I laatste onderdeel (buitengerechtelijke kosten), III t/m V;
    
    
    
      veroordeelt The Last Waterhole tot betaling aan [geïntimeerde] van:
    
    
      
        € 764,- bruto ter zake van loon over de periode van 21 juni tot 1 juli 2013
      
      
        € 61,12 bruto ter zake van vakantiegeld over de periode van 21 juni tot 1 juli 2013
      
      
        € 73,- bruto ter zake van opgebouwde vakantie-uren over de periode van 21 juni tot 1 juli 2013
      
      
        € 576,- ter zake van fooi
      
      
        € 168,73 ter zake van wettelijke verhoging;
      
    
    
    
      veroordeelt The Last Waterhole tot afgifte aan [geïntimeerde] van een bruto-netto specificatie van de hiervoor ter zake van loon, vakantiegeld en vakantie-uren toegewezen bedragen;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt The Last Waterhole in de kosten van het hoger beroep en begroot deze kosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van The Last Waterhole op € 311,- wegens verschotten en op € 632,- wegens salaris;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, M.A. Goslings en G.C. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 december 2015.