ECLI:NL:RBDHA:2022:133, Rechtbank Den Haag, 12-01-2022, C/09/621194 KG ZA 21-1126
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-01-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding; procesbelang; uitsluiting van waterstofvoertuigen in een aanbesteding van de gemeente Den Haag voor doelgroepenvervoer is jegens een aanbieder waterstof (die niet zelf heeft ingeschreven) niet onrechtmatig, aangezien onvoldoende aannemelijk is dat waterstofvoertuigen gelijkwaardig zijn aan batterij-elektrische auto's. De uitsluiting is ook niet in strijd met het vertrouwensbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en/of het evenredigheidsbeginsel.

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/621194 / KG ZA 21-1126
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 12 januari 2022 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiseres] te [plaats] ,
      eiseres,
      advocaten mr. B.J.H. Blaisse-Verkooyen en mr. H.W.A. Huijzer te Haarlem,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        GEMEENTE DEN HAAG te Den Haag, 
      gedaagde,
      advocaat mr. N.B. de Neef te Den Haag.
    
    
    
      Partijen worden hierna [eiseres] en de Gemeente genoemd. 
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding van 1 december 2021, met producties en aanvullende producties;
        -	de conclusie van antwoord, met producties;
        -	de pleitnota van [eiseres] ;
        - 	de pleitnota van de Gemeente.
      
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling is gehouden op 23 december 2021. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      
        [eiseres] exploiteert een tankstation aan de [adres] in [plaats] . Zij beschikt onder meer over een installatie met twee waterstofpompstations voor personenwagens en vrachtwagens. [eiseres] neemt de (groene) waterstof af van Orangegas.
      
    
    
      2.2.
      Op 3 augustus 2021 heeft de Gemeente de aankondiging gedaan voor de Europese aanbesteding van een opdracht ‘Harmonisatie Doelgroepenvervoer’. Met deze opdracht beoogt de Gemeente een overeenkomst te sluiten voor het doelgroepenvervoer van meerdere vervoersstromen (waaronder vervoer in het kader van de Wmo en leerlingenvervoer). De beoogde overeenkomst heeft een looptijd van zes jaar met de mogelijkheid van verlenging met twee keer één jaar. De beoogde ingangsdatum van de overeenkomst is 1 augustus 2022. Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw 2012) van toepassing.
      
    
    
      2.3.
      De zittende opdrachtnemer, [A], maakt bij de uitvoering van het doelgroepenvervoer deels gebruik van waterstofvoertuigen. Zij neemt daarvoor waterstof (en voertuigen) af bij [eiseres] . 
      
    
    
      2.4.
      In de aanbestedingstukken heeft de Gemeente voorgeschreven dat de opdrachtnemer bij de uitvoering van de (nieuwe) Opdracht gebruik moet maken van batterij-elektrische voertuigen. In de aanbestedingsleidraad staat hierover het volgende:
      
      
        “Aansluitend op de wens te harmoniseren is ook de afspraak om in het kader van duurzaamheid te komen tot Zero emissie. Op 22 mei 2018 is het Bestuursakkoord Zero Emissie Doelgroepenvervoer getekend Hierin is afgesproken te komen tot Zero Emissie of emissievrij vervoer. Door nadere specificering door de gemeente Den Haag houdt dit in dat een ZE-voettuig batterij-elektrisch aangedreven wordt.”
      
      
    
    
      2.5.
      In de eerste en tweede Nota van Inlichtingen (vraag 14 en 127 in de eerste NvI en vraag 406 in de tweede NvI) heeft de Gemeente bevestigd dat de inzet van een waterstofvoertuig binnen de Opdracht niet is toegestaan. Ter motivering van deze beslissing heeft zij onder meer verwezen naar het Actieplan Maatschappelijk Verantwoord Inkopen 2020 en naar de Regionale Energie Strategie Rotterdam-Den Haag (RES).
      
    
    
      2.6.
      
        In de op 23 november 2021 gepubliceerde derde Nota van Inlichtingen heeft de Gemeente de keuze om waterstofvoertuigen uit te sluiten nader toegelicht. Deze Nota van Inlichtingen, die ook is toegezonden aan [eiseres] , vermeldt de volgende conclusies:
        “
      
      
        
          
            Zero Emissie transport is met meerdere technieken te realiseren, waaronder: batterij-elektrische aandrijving en waterstof-aandrijving. Beide technieken komen aan onze doelstelling tegemoet om de luchtkwaliteit in de stad te verbeteren.
          
        
        
          
            Batterij-elektrische voertuigen komen echter veel beter tegemoet aan het gemeentelijke klimaatbeleid.
          
        
        
          
            Het energetisch rendement van voertuigen met waterstofaandrijving is van productie tot verbruik ruim 2,5 keer lager dan het rendement van batterij-elektrische voertuigen.
          
        
        
          
            De productie van groene waterstof is in de praktijk niet duurzaam zolang er geen overschot aan duurzaam opgewekte stroom. In de praktijk leidt zij tot meer C02-uitstoot.
          
        
        
          
            Groene waterstof zal bij voorkeur moeten worden ingezet voor processen waar verduurzaming met directe elektrificatie niet goed mogelijk is. Dit zijn met name industriële processen die nu afhankelijk zijn van fossiele brandstoffen of grijze waterstof, en mogelijk zwaar transport. Deze strategische overweging is ook vastgelegd in de dit jaar vastgestelde Regionale Energie Strategie Rotterdam Den Haag.
          
        
        
          
            Vraagontwikkeling voor groene waterstof is niet nodig omdat de vraag vanuit de industrie het aanbod de komende jaren sterk volgens alle scenario's ruimschoots zal overtreffen.
          
        
      
      
      
        
          De gemeente Den Haag ziet gelet op het bovenstaande geen reden om waterstof in personenvervoer te stimuleren en heeft daarom besloten om waterstof niet toe te staan in deze aanbesteding.”
      
      
    
    
      2.7.
      Bij brieven van 22 oktober 2021 en 11 november 2021 hebben Orangegas en [eiseres] er bij de Gemeente op aangedrongen om waterstofvoertuigen niet uit te sluiten. Hierbij heeft [eiseres] zich op het standpunt gesteld dat waterstofvoertuigen ook emissievrij transport betreffen en dat het voorschrijven van een concrete techniek (in dit geval batterij-elektrisch) in strijd is met de Europese aanbestedingsregels en dat de Gemeente hoe dan ook het aanbieden van gelijkwaardige oplossingen mogelijk moet maken.
      
    
    
      2.8.
      Bij brief van 20 december 2021 hebben MKB Den Haag en VNO NCW West regio Den Haag de Gemeente verzocht om waterstofvoertuigen niet op voorhand van de aanbesteding uit te sluiten en om de keuze voor emissievrij vervoer over te laten aan de markt.
      
    
    
      2.9.
      De Gemeente heeft de datum van de gunningsbeslissing (nader) bepaald op 13 januari 2022.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        
          [eiseres] vordert, zakelijk weergegeven:
        1. de Gemeente te verbieden om de Europese aanbestedingsprocedure Harmonisatie Doelgroepenvervoer in ongewijzigde vorm voort te zetten;
        2. de Gemeente te gebieden om de Europese aanbestedingsprocedure Harmonisatie Doelgroepenvervoer, indien de Gemeente de opdracht nog wenst te verstrekken, te wijzigen zodat niet langer wordt voorgeschreven dat emissievrij vervoer moet worden uitgevoerd met batterij-elektrische voertuigen, alsmede dat waterstofvoertuigen niet langer worden uitgesloten;
      
      3. zulks op straffe van een dwangsom en met proceskostenveroordeling, waaronder de nakosten, te vermeerderen met rente.
      
    
    
      3.2.
      
        Aan deze vordering legt [eiseres] het volgende ten grondslag. 
        De Gemeente handelt onrechtmatig jegens [eiseres] door zonder deugdelijke redenen waterstofvoertuigen uit te sluiten. Deze uitsluiting is in strijd met de regels van het aanbestedingsrecht, meer in het bijzonder met de artikelen 2.75 en 2.76 Aw 2012. Emissievrij vervoer is immers ook mogelijk met waterstofvoertuigen en daarnaast speelt waterstof een belangrijke rol in de energietransitie.
        Daarnaast handelt de Gemeente in strijd met het vertrouwensbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel. [eiseres] is de enige aanbieder van (groene) waterstof in de regio Den Haag. Zij heeft een vergunning gekregen en grote investeringen gedaan, deels met publiek geld. Indien voor de komende periode van zes tot acht jaar geen waterstofvoertuigen mogen worden ingezet, lijdt [eiseres] grote schade en is het onmogelijk de investeringen terug te verdienen.
      
      
    
    
      3.3.
      De Gemeente concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring, dan wel afwijzing van het gevorderde en voert daartoe gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      Tussen partijen staat ter discussie of de Gemeente in de aanbesteding mag eisen dat het (emissievrije) doelgroepenvervoer met batterij-elektrische voertuigen wordt uitgevoerd en daarmee of zij waterstofvoertuigen mag uitsluiten en of dat jegens [eiseres] een onrechtmatige daad oplevert.
      
    
    
      4.2.
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is onvoldoende aannemelijk geworden dat waterstofvoertuigen in deze aanbesteding een gelijkwaardig alternatief zijn voor batterij-elektrische voertuigen. De vorderingen van [eiseres] worden daarom afgewezen. Dit wordt hierna toegelicht.
      
    
    
      4.3.
      Bij de beoordeling kan in het midden blijven of [eiseres] – die zelf geen inschrijving heeft gedaan – voldoende procesbelang heeft. Hierbij merkt de voorzieningenrechter op dat het in de concrete omstandigheden van het geval voldoende aannemelijk is dat [eiseres] door de uitsluiting van waterstofvoertuigen wordt geraakt. Het doelgroepenvervoer wordt immers op dit moment uitgevoerd met waterstof en waterstofvoertuigen van [eiseres] , die in de regio de enige aanbieder van een waterstoftankstation is. Dit betekent dat indien de Opdracht (net als nu, deels) zou worden uitgevoerd met waterstofvoertuigen, [eiseres] de waterstof zou leveren. [eiseres] heeft verder onweersproken gesteld dat de met het doelgroepenvervoer gegenereerde omzet voor haar belangrijk is. Daarmee is de processuele positie van [eiseres] niet te vergelijken met die van een inschrijver die geen kans op gunning heeft en is het denkbaar dat een onterechte uitsluiting van waterstofvoertuigen jegens [eiseres] een onrechtmatige daad oplevert. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter valt daarom niet uit te sluiten dat [eiseres] voldoende processueel belang heeft. 
      
    
    
      4.4.
      Bij de beoordeling staat voorop dat de Gemeente bij de uitvraag van de Opdracht een grote mate van vrijheid heeft. Deze vrijheid heeft een grens, namelijk daar waar de gemaakte keuzes de eerlijke mededinging onvoldoende waarborgen. In deze zaak zou de eerlijke mededinging in het geding kunnen zijn indien aannemelijk is dat waterstofvoertuigen – in het licht van het door de Gemeente gekozen uitgangspunt: zero emissie – gelijkwaardig – zijn aan batterij-elektrische voertuigen. 
      
    
    
      4.5.
      Tussen partijen staat niet ter discussie dat het Bestuursakkoord Doelgroepenvervoer Zero Emissie waterstofvoertuigen niet uitsluit. De Gemeente heeft bij de toelichting van haar beslissing om waterstofvoertuigen uit te sluiten onder meer verwezen naar het Actieplan Maatschappelijk Verantwoord Inkopen 2020 en de Regionale Energie Strategie Rotterdam-Den Haag (RES). Daarnaast heeft zij verwezen naar het Klimaatakkoord en naar beleidstukken van de provincie Zuid-Holland. Aan de hand van deze stukken heeft De Gemeente toegelicht dat het rendement van waterstofvoertuigen – gelet op de inefficiënte productie van waterstof – bij licht personenvervoer met een factor van ruim 2,5 lager ligt dan dat van batterij-elektrische voertuigen. [eiseres] erkent dit verschil in rendement. Verder heeft de Gemeente met verwijzing naar die rapporten gesteld dat “groene” waterstof alleen duurzaam is waar batterij-elektrisch geen alternatief is, zoals in de industrie en mogelijk bij zwaar wegvervoer. Hiermee heeft de Gemeente naar voorlopig oordeel aangetoond dat waterstofvoertuigen en batterij-elektrische voertuigen voor het (lichte) doelgroepenvervoer niet gelijkwaardig zijn.
      
    
    
      4.6.
      Het betoog van [eiseres] dat de Gemeente miskent dat waterstof onmisbaar is in de energietransitie, maakt dat niet anders. Dat waterstof een alternatief kan zijn voor fossiele brandstoffen en dat de Gemeente ondanks het verschil in rendement de nu beschikbare groene waterstof zou kunnen inzetten, betekent niet dat de Gemeente dat in deze aanbesteding ook moet doen. Het standpunt van de Gemeente dat zij geen reden ziet om de vraag naar waterstof voor personenvervoer te stimuleren, is niet onbegrijpelijk. Ook het gegeven dat in de aanbesteding batterij-elektrische voertuigen op “grijze stroom” wel mogelijk zijn, maakt niet dat waterstofvoertuigen alsnog moeten worden toegestaan. De mogelijkheid van grijze stroom, en de andere nadelen van batterij-elektrische voertuigen, maken niet dat waterstofvoertuigen (op groene waterstof) alsnog gelijkwaardig zijn aan batterij-elektrische voertuigen. Dat de Gemeente wellicht ook een andere keuze had kunnen maken, betekent niet dat zij daartoe verplicht is. 
      
      
        
          Strijd met het vertrouwensbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel
        
      
      
    
    
      4.7.
      
        [eiseres] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij erop mocht vertrouwen dat de inzet van waterstofvoertuigen in de aanbesteding zou worden toegestaan. Het feit dat de Gemeente [A] ná de vorige aanbesteding (tijdens de loop van de overeenkomst) heeft toegestaan om de het doelgroepenvervoer deels met waterstofvoertuigen uit te voeren, is in dat verband onvoldoende. Hetzelfde geldt voor de aan [eiseres] verstrekte vergunning, waarvan de Gemeente overigens onweersproken heeft gesteld dat deze (gebonden) vergunning al vóór de eerdere aanbesteding is afgegeven. [eiseres] heeft verder geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit zou kunnen volgen dat de Gemeente op enigerlei wijze het vertrouwen heeft gewekt dat doelgroepenvervoer ook in de nieuwe aanbesteding (deels) met waterstofvoertuigen mocht worden uitgevoerd.
      
    
    
      4.8.
      Gelet op de verschillen tussen batterij-elektrische voertuigen en waterstofvoertuigen is niet aannemelijk dat de uitsluiting van waterstofvoertuigen leidt tot strijd met het gelijkheidsbeginsel. De feitelijke bevoordeling van aanbieders van batterij-elektrische oplaadpunten ten opzichte van de aanbieder van een waterstoftankstation is inherent aan die verschillen. In dit verband heeft de Gemeente overigens onweersproken gesteld dat de waterstof en waterstofvoertuigen van [eiseres] ook voor andere vormen van vervoer dan doelgroepenvervoer gebruikt kunnen worden en dat [eiseres] naast waterstof ook oplaadpunten voor batterij-elektrische voertuigen exploiteert.
      
    
    
      4.9.
      Strijd met het evenredigheidsbeginsel is evenmin aan de orde. De beslissing van de Gemeente berust immers niet op de afweging dat de groene waterstof van [eiseres] ten koste zou gaan van de voor de industrie beschikbare hoeveelheid (groene) waterstof.
      
      
        
          Slotsom en proceskosten 
        
      
      
    
    
      4.10.
      De slotsom is dat het uitsluiten van waterstofvoertuigen voor het doelgroepenvervoer niet onrechtmatig is. De vorderingen van [eiseres] worden dus afgewezen.
      
    
    
      4.11.
      
        [eiseres] wordt als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van dit geding, zoals gevorderd te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiseres] om binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis de kosten van dit geding aan de Gemeente te betalen, tot dusver aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.383,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 667,-- aan griffierecht; 
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat [eiseres] bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2022. 
        WJ