ECLI:NL:GHARN:1997:AA1168, Gerechtshof Arnhem, 22-08-1997, 94/0845
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 1997-08-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

G E R E C H T S H O F
          A R N H E M
    
    
    
      BELASTINGKAMER
      Nr. 94/0845
      Het gerechtshof te Arnhem, eerste meervoudige belastingkamer;
    
    
    Gezien het beroepschrift van *X, wonende te *Z, ingekomen op 3 mei 1994 en gericht tegen de uitspraak d.d. 18 april 1994 van de inspecteur van de Belastingdienst/Ondernemingen *P op het bezwaar van belanghebbende tegen de hem voor het jaar 1992 opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen;
    
    
      Gezien de overige stukken, waaronder conclusies van 
      re- en dupliek ten aanzien waarvan het bepaalde in artikel 9 van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken toepassing heeft gevonden en de door de gemachtigde van belanghebbende en de inspecteur overgelegde notities van hun bij de mondelinge behandeling gehouden pleidooien welke als in deze uitspraak ingelast moeten worden beschouwd;
    
    
    
      Gehoord ter zitting van 5 november 1996 te Arnhem 
      *A, als gemachtigde van belanghebbende, bijgestaan door *B, werkzaam op hetzelfde kantoor als de gemachtigde, alsmede de inspecteur voornoemd, bijgestaan door *C, werkzaam op de eenheid van de Belastingdienst/Grote ondernemingen *Q, en door *D, werkzaam op de eenheid van de Belastingdienst/Grote ondernemingen *R;
    
    
    Overwegende, dat bij de uitspraak waarvan beroep de voormelde aanslag, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 88.717,-- met inachtneming van een belastingvrije som van ƒ 5.225,-- en van ƒ 1.388,-- aan desinvesteringsbetalingen, is gehandhaafd;
    
    Overwegende, dat belanghebbende naar het hof verstaat in beroep vermindering van de aanslag verzoekt tot een, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 84.422,-- of ƒ 84.814,--, terwijl de inspecteur concludeert primair tot bevestiging van de uitspraak en subsidiair tot vernietiging van de uitspraak en vermindering van de aanslag tot een, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 85.569,--;
    
    Overwegende, dat op grond van de stukken en het ter zitting verhandelde het volgende als voor dit geding vaststaand kan worden aangemerkt:
    
    
      1.1.  Belanghebbende, die in 19* is geboren, oefent een akker- en tuinbouwbedrijf uit op 21 ha grond.
      Het boekjaar loopt van 1 mei tot 1 mei.
    
    
    1.2.  Belanghebbende is lid van *Coöperatieve Vereniging E (hierna: *CV E), gevestigd te *S.
    
    
      1.3.  De statuten van *CV E kennen onder meer de volgende bepalingen:
      -de leden zijn verplicht alle door hen verbouwde pootaardappelen aan belanghebbende af te leveren (artikel 14, lid 1);
      -de leden zijn beperkt aansprakelijk indien *CV E niet aan haar verplichtingen kan voldoen (artikel 19) en bij vereffening en ontbinding (artikel 17);
      -de ledenraad besluit over de bestemming van een positief en de dekking van een negatief exploitatiesaldo, een en ander op voorstel van het bestuur van *CV E gedaan onder goedkeuring van de raad van commissarissen (artikel 42, lid 8, onderdelen a en b);
    
    
    
      -de ledenraad kan besluiten om maximaal één percent van de aan de leden toekomende prijs van de geleverde producten te boeken ten gunste van een ledenschuldrekening (artikel 44, lid 1); de op deze rekening geboekte bedragen worden opeisbaar uiterlijk na het einde van het vijfde boekjaar (artikel 44, lid 2); bij tekorten kan de ledenschuldrekening worden aangesproken (artikel 44, lid 3);
      -het bestuur van *CV E kan, onder goedkeuring van de raad van commissarissen, vaststellen welk bedrag van het positief saldo van de exploitatierekening zal worden gereserveerd (artikel 45).
    
    
    1.4.  Bij statutenwijziging van * december 1991 is in artikel 43 van de statuten van *CV E de volgende regeling opgenomen inzake leden-certificaten:
    
    
      “1.De leden kunnen als na te melden deelnemen in het eigen vermogen van de coöperatie.
      Leden-deelnemingen worden verdeeld in gedeelten met een nominale waarde van één gulden (ƒ 1,--) elk, welke gedeelten verder worden aangeduid als certificaten.
      2.a.Deelneming middels certificaten geschiedt onder gehoudenheid van de verkrijger tot storting van het nominale bedrag ervan, of een door de coöperatie bedongen hoger bedrag, in geld te voldoen op het tijdstip van de verkrijging. De verkrijger van een certificaat kan zich terzake van zijn verplichting tot storting niet beroepen op schuldverrekening.
        b.Aan de stortingsplicht op certificaten kan ten behoeve van de verkrijgende leden worden voldaan door de coöperatie middels aanwending van het geheel of een deel van het positief saldo van de vastgestelde exploitatierekening van de coöperatie over een boekjaar.
      Zodanige voldoening aan de stortingsverplichting kan slechts plaatsvinden indien het betreft een uitgifte van certificaten aan de leden naar verhouding van de waarde van de door hen over het betreffende boekjaar aan de coöperatie afgeleverde produkten. Ingeval tot uitgifte van certificaten als hierbedoeld wordt besloten zijn de leden verplicht deze te nemen.
    
    
    
      c.Aan de stortingsplicht op certificaten kan ten behoeve van de verkrijgende leden voorts worden voldaan door overboeking ten laste van reserves van de coöperatie.
      De voldoening als bedoeld in de vorige zin kan slechts geschieden indien het betreft een toekenning van certificaten aan leden naar de verhouding van hun gerechtigdheid tot een batig saldo bij ontbinding van de coöperatie.
      3.Tot uitgifte van certificaten en omtrent de voorwaarden waaronder de toekenning geschiedt wordt besloten door de ledenraad op voorstel van het bestuur, welk besluit is onderworpen aan de goedkeuring van de raad van commissarissen.
      4.(enz.).
      5.a.Certificaten zijn niet overdraagbaar, noch kunnen daarop beperkte rechten worden gevestigd, tenzij bij het hierna in lid 6 te melden reglement anders zal zijn bepaald.
      5.b.Certificaten kunnen te allen tijde door de coöperatie worden ingetrokken onder terugbetaling van het daarop gestorte bedrag.
      6.Bij afzonderlijk reglement (certificatenreglement) vast te stellen door het bestuur, welks besluit terzake is onderworpen aan de goedkeuring van de raad van commissarissen, wordt bepaald in welke gevallen en per welke tijdstippen certificaten zullen worden ingetrokken onder terugbetaling van de daarop gestorte bedragen.
      Bij dit reglement kan worden bepaald bij welk zich ten aanzien van een lid voordoend rechtsfeit de hem toegekende certificaten vervallen zonder terugbetaling van het daarop gestorte bedrag.
      Bij dit reglement wordt voorts geregeld al hetgeen naar het oordeel van het bestuur onder goedkeuring van de raad van commissarissen met betrekking tot de certificaten regeling behoeft en kan worden bepaald dat aan onderscheiden series van certificaten verschillende rechten zullen zijn verbonden, het vervallen van certificaten zonder terugbetaling daaronder begrepen.
      7.Tenzij uit het in de voorgaande leden of uit het elders in deze statuten bepaalde anders voortvloeit en behoudens de rechten van de leden op een batig liquidatiesaldo van de coöperatie na haar ontbinding, heeft een lid geen enkele aanspraak op het eigen vermogen van de coöperatie”.
    
    
    
      1.5.  In artikel 2 van het in artikel 43, lid 6, van de statuten bedoelde Certificatenreglement is met betrekking tot de terugbetaling van het nominale bedrag van de certificaten het volgende bepaald:
      terugbetaling vindt plaats
      1. na 25 jaar,
      2. na overlijden van de certificaathouder, 
      3. na reële bedrijfsbeëindiging van de certificaathouder, of
      4. op andere tijdstippen en in andere gevallen door     het bestuur onder goedkeuring van de raad van        commissarissen.
    
    
    
      1.6.  In artikel 3 van het Certificatenreglement is bepaald, dat terugbetaling van het op de certificaten gestorte bedrag niet plaatsvindt indien de vermogenspositie van *CV E dit niet toelaat.
      Terugbetaling vindt alsdan plaats in een volgend jaar of zoveel eerder als het eigen vermogen van *CV E 25 percent of meer van het balanstotaal bedraagt. Na vijf jaren van niet-terugbetaling vervalt de vordering van het lid tot terugbetaling.
    
    
    1.7.  Aan de certificaten zijn geen zeggenschapsrechten of het recht op het ontvangen van dividend verbonden.
    
    1.8.  Indien bij een vereffening van de boedel van *CV E een overschot blijkt te bestaan, wordt dit overschot allereerst, eventueel naar rato, uitgekeerd op het nominale bedrag van de leden-certificaten (art. 17, lid 4, van de statuten).
    
    
      1.9.  Op * december 1991 heeft de ledenraad van *CV E besloten om aan de leden
      a.in totaal 5.458.900 certificaten van nominaal ƒ 1,-- toe te kennen en wel naar verhouding van de waarde van de door hen over het boekjaar 1990/1991 aan haar afgeleverde producten, en 
    
    
    
      b.uit het positieve saldo van de positieve exploitatierekening na vennootschapsbelasting over het boekjaar 1990/1991, groot ƒ 9.593.379,--, een uitdeling te doen van ƒ 5.458.900,-- naar verhouding van de door hen over genoemd boekjaar aan haar geleverde producten
      door voor de leden aan hun stortingsverplichting op certificaten te voldoen, welke voortvloeit uit het sub a bedoelde genomen besluit.
    
    
    1.10.  *CV E heeft in haar vier boekjaren van 1 augustus 1991 tot en met 31 juli 1995 achtereenvolgens drie bedragen van ƒ 70.000,-- en een bedrag van ƒ 110.600,-- aan in december 1991 uitgegeven certificaten ingetrokken en terugbetaald.
    
    1.11.  Ter zake van het toekennen van de uitdeling van ƒ 5.458.900,-- heeft *CV E in haar aangifte voor het boekjaar 1990/1991 met verwijzing naar artikel 9, lid 1, onderdeel h, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de wet) ƒ 5.272.554,-- ten laste van de fiscale winst gebracht. De inspecteur heeft deze aftrek geweigerd.
    
    
      1.12.  Vanaf 19* hebben verschillende coöperaties certificatenregelingen als hier aan de orde ingevoerd.
      Door inspecteurs van andere eenheden (voorheen: andere inspecties) zijn in enkele gevallen afspraken gemaakt over de fiscale behandeling van de certificatenregeling. Nadat in 1991 binnen de Belastingdienst de certificatenregeling is besproken, zijn bestaande afspraken opgezegd dan wel omgezet in een voor de fiscus aanvaardbare vorm.
    
    
    1.13.  Naar aanleiding van de afwijzing van de certificatenregelingen door de Belastingdienst heeft de *a-Raad zich tot de staatssecretaris van Financiën gewend. Bij brief van * 1993 heeft de staatssecretaris de bezwaren tegen de landelijke opstelling van de Belastingdienst afgewezen. De brief bevat onder meer de volgende passage:
    
    “De essentie van die afwijzing is naar mijn mening kort gezegd dat verlengstukwinst niet tegelijkertijd kan worden ingehouden (met het oog op de financiering van de coöperatie) en uitgedeeld (met het oog op de aftrekbaarheid voor de vennootschapsbelasting). Met andere woorden, acceptatie van de certificatenregeling zou het fundament weghalen onder de regeling in artikel 9, lid 1, onderdeel h, en lid 2, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969”.
    
    1.14.  Bij uitspraak van heden, hofnummer 94/0846, heeft het hof op het beroep van *CV E tegen de haar opgelegde aanslag vennootschapsbelasting 1990/1991 beslist, dat de contante waarde van de toegekende certificaten voor *CV E een aftrekbare uitdeling van verlengstukwinst vormt als bedoeld in artikel 9, lid 1, onderdeel h, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.
    
    
      1.15.  In het boekjaar 1991/1992 heeft belanghebbende * certificaten verkregen, zijnde 2,5 percent van de waarde van de door hem in het voor *CV E geldende boekjaar 1990/1991 geleverde aardappelen.
      Op de eindbalans van het boekjaar 1991/1992 heeft belanghebbende de certificaten gewaardeerd op in totaal ƒ 1,--.
    
    
    
      1.16.  Belanghebbende stelt zich op het standpunt,
      primair dat de certificaten mogen worden gewaardeerd op een kostprijs van nihil en dat de inspecteur door niet toe te staan dat de certificaten op nihil worden gewaardeerd handelt in strijd met het gelijkheids- en het vertrouwensbeginsel en subsidiair, dat de certificaten
      samen op een contante waarde van ƒ 392,-- moeten worden gewaardeerd, rekening houdende met een rentevoet van 
      7 percent, een risico-opslag van 3 percent en een looptijd van 25 jaar.
    
    
    1.17.  Bij het vaststellen van de aanslag is ten onrechte geen toevoeging aan de oudedagsreserve in aanmerking genomen met betrekking tot de omstreden winstbijtelling van ƒ 4.245,-- en het positieve saldo groot ƒ 496,-- van twee niet-omstreden winstcorrecties.
    
    
      1.18.  Belanghebbende concludeert naar het hof verstaat in zijn conclusie van repliek tot een belastbaar inkomen van
      a.primair ƒ 88.717,-- - ƒ 4.245,-- - 10% van ƒ 496,-- = ƒ 84.422,--, en
      b.subsidiair ƒ 88.717,-- - (ƒ 4.245,-- - ƒ 392,--) - 10% van ƒ 496,-- = ƒ 84.814,--.
    
    
    
      1.19.  In zijn subsidiaire conclusie heeft belanghebbende een toevoeging aan de oudedagsreserve van 10% van 
      ƒ 392,-- over het hoofd gezien.
    
    
    
      1.20.  De inspecteur is van mening primair, dat de aan belanghebbende uitgereikte certificaten moeten worden gewaardeerd op het nominale bedrag en dat geen sprake is van schending van het gelijkheids- of het vertrouwensbeginsel.
      Subsidiair is de inspecteur van mening, dat de certificaten moeten worden gewaardeerd op een contante waarde van ƒ 1.097,--, rekening houdende met een looptijd van 
      20 jaar en een rentevoet van 7 percent. Voor het geval dat tevens met een risico-opslag van 3% moet worden rekening gehouden, beloopt de contante waarde van de certificaten ƒ 631,--.
    
    
    
      1.21.  De inspecteur concludeert in zijn pleitnota tot 
      a.primair bevestiging van de uitspraak waarvan beroep en
      b.subsidiair een belastbaar inkomen van ƒ 88.717,-- - (ƒ 4.245,-- - ƒ 1.097,--) = ƒ 85.569,--.
    
    
    
      1.22.  In zijn primaire en subsidiaire conclusie heeft de inspecteur de toevoeging aan de oudedagsreserve van 10% van ƒ 496,-- over het hoofd gezien en in zijn subsidiaire conclusie bovendien een toevoeging van 10% van 
      ƒ 1.097,--;
    
    
    
      Overwegende, dat het tussen partijen bestaande geschil de vragen betreft 
      1.of de inspecteur bij belanghebbende terecht de certificaten voor de nominale waarde in aanmerking heeft genomen,
      2.of de inspecteur heeft gehandeld in strijd met het gelijkheids- en/of het vertrouwensbeginsel, en indien beide vragen ontkennend worden beantwoord
      3.of de certificaten naar hun contante waarde in aanmerking moeten worden genomen en zo ja, of daarbij rekening moet worden gehouden met een risico-opslag van 3%;
    
    
    Overwegende, dat de door partijen voor hun standpunten aangevoerde gronden in de stukken zijn vermeld en dat daaraan ter zitting - afgezien van hetgeen onder de vaststaande feiten is opgenomen - nog het volgende, zakelijk weergegeven, is toegevoegd:
    
    Namens belanghebbende:
    
    2.1.  Hij stemt in met gevoegde behandeling van de zaak met de zaak van *CV E, hofnummer 94/0846.
    
    2.2.  Hij heeft moeite met de door de inspecteur gebezigde term “fiscale constructie”, nu in de voorafgaande jaren andere inspecteurs tot driemaal groen licht hadden gegeven voor de certificatenregeling. Het ging om de financieringsproblematiek van de coöperaties, waarover lang is nagedacht.
    
    2.3.  Eén andere inspecteur is zelfs opgetreden als contactinspecteur. De inspecteur te *P heeft de afspraak met *F BV niet vóór 1993 opgezegd.
    
    2.4.  Hij heeft geen bezwaar tegen het tot de stukken rekenen van de bijlage bij de pleitnota van de inspecteur.
    
    Door de inspecteur:
    
    3.1.  Hij stemt eveneens in met gevoegde behandeling van de zaak met de zaak van *CV E, hofnummer 94/0846.
    
    3.2.  Hij houdt staande, dat met betrekking tot de certificaten sprake is van een constructie gericht op fiscale voordelen. Overleg met de adviseur om tot een evenwichtige oplossing te komen heeft geen resultaat gehad;
    
    Overwegende omtrent het geschil:
    
    
      4.1.  Met betrekking tot de toekenning van certificaten aan de leden van *CV E, waaronder belanghebbende, is het volgende van belang:
      - in artikel 43, lid 3, van de statuten van *CV E is bepaald, dat de ledenraad besluit omtrent de uitgifte van certificaten en de voorwaarden waaronder de toekenning geschiedt;
      - op * december 1991 heeft de ledenraad besloten tot uitgifte van certificaten tot nominaal ƒ 5.458.900,- aan de leden en tot een uitdeling aan de leden tot eenzelfde bedrag;
      - het is de ledenraad die, door gebruikmaking van zijn in artikel 47, lid 1, van de statuten gegeven bevoegdheid tot wijziging van de statuten, namens de leden van *CV E heeft ingestemd met het nieuwe artikel 43, lid 2, onderdeel b, waarin is bepaald dat aan de stortingsplicht op certificaten van de verkrijgende leden door *CV E kan worden voldaan.
    
    
    4.2.  Belanghebbende heeft als lid van *CV E bij gelegenheid van de opname van artikel 43 in de statuten van *CV E er bij voorbaat mee ingestemd, dat in december 1991 het bedrag van ƒ 5.458.900,--, waarin begrepen het hem toekomende bedrag van ƒ 4.245,-- , na de besluitvorming door de ledenraad door *CV E is aangewend als storting op de uitgegeven certificaten. 
    
    4.3.  Belanghebbende heeft als resultaat van de onder 1.9. vermelde besluiten van de ledenraad op zijn naam gestelde certificaten met een nominale waarde van ƒ 4.245,-- verkregen. De inspecteur heeft - kennelijk omdat hij van een onverbrekelijke samenhang van de bedoelde besluiten uitgaat - niet het standpunt ingenomen dat belanghebbende met ƒ 4.245,-- is bevoordeeld omdat tot dat bedrag aan een op hem rustende stortingsverplichting is voldaan, maar slechts de belastbaarheid en de waardering van de verkregen certificaten aan de orde gesteld.
    
    
      4.4.  Het hof is van oordeel, dat het bedrag aan uitgegeven certificaten voor een lid van *CV E is aan te merken als een vordering op *CV E. Een vordering, die 
      -  zij het eerst op termijn - aan belanghebbende zal worden uitbetaald - zie 1.5. hiervóór -, die geen rente oplevert en waarvan de (volledige) uitbetaling gelet op het bepaalde in artikel 3 van het Certificatenreglement - zie 1.6. hiervoor - niet geheel zeker is.
    
    
    4.5.  Uit hetgeen onder 4.4 is overwogen volgt, dat de vordering (de certificaten) dient te worden gewaardeerd naar de contante waarde en dat daarbij rekening mag worden gehouden met een risico-opslag. Voor dat geval hanteren beide partijen een rentevoet van 7 percent en een risico-opslag van 3 percent. Deze percentages komen het hof in dit geval redelijk voor.
    
    4.6.  Belanghebbende waardeert de vordering, rekening houdende met een looptijd van 25 jaar, een rentevoet van 7 percent en een risico-opslag van 3 percent op ƒ 392,--. De inspecteur, die rekent met een gemiddelde looptijd van 20 jaar, komt tot een waardering op ƒ 631,--.
    
    4.7.  Gelet op de omstandigheid, dat terugbetaling van het bedrag van de certificaten eerder dan na 25 jaar kan  plaatsvinden - na overlijden, na bedrijfsbeëindiging en na een besluit van het bestuur van *CV E -, is het hof van oordeel dat een gemiddelde looptijd van 20 jaren, zoals de inspecteur verdedigt, passend is.
    
    4.8.  Voor dat geval moet het belastbaar inkomen van belanghebbende worden berekend als volgt:
    
      belastbaar inkomen volgens de aangifte ƒ 83.977,--
    
      bij: correcties niet in geschil, saldo   -    496,--
    
           waarde certificaten                  -    631,--
    
    
         af: hogere toevoeging aan de
             oudedagsreserve 10% van (ƒ 496,--  + ƒ 631,--) = (afgerond)    
                                                        -    113,--
                                                        ƒ 84.991,-.
    
    
    4.9.  Tegenover de bestrijding door de inspecteur maakt belanghebbende niet aannemelijk, dat de certificatenregeling van *CV E inhoudelijk gelijk is aan die van de *F BV, waarvoor op * november 1988 de voor de inspecteur te *P optredende contactinspecteur schriftelijk instemde met een waardering van de certificaten op nihil.
     
    4.10.  Uit de stukken - onder andere bijlage 8 bij het vertoogschrift - blijkt voorts, dat *CV E en belanghebbendes gemachtigde, wiens kennis te dezen aan belanghebbende moet worden toegerekend, al vóór 13 december 1991 ervan op de hoogte waren dat de fiscus de certificatenregeling niet wenste te accepteren en bezig was in afwijking van de tot dan toe bekende opstelling van enkele inspecteurs nieuw landelijk beleid te formuleren.
    
    4.11.  Het hof verwerpt dan ook - mede gelet op het arrest van de Hoge Raad van 2 december 1992, nummer 28 184 (BNB 1993/54) - het beroep van belanghebbende op het gelijkheids- en het vertrouwensbeginsel.
    
    4.12.  Het beroep van belanghebbende is gedeeltelijk gegrond.
    
    4.13.  Het hof berekent de vergoeding voor belanghebbendes proceskosten in overeenstemming met het Besluit proceskosten fiscale procedures op (2,5 x ƒ 710,-- x 1 =) ƒ 1.775,-.
    
    4.14.  De belastingrechter is nog niet bevoegd de inspecteur te veroordelen op de voet van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht;
    
    Recht doende:
    
    Vernietigt de uitspraak waarvan beroep;
    
    
      Vermindert de aanslag tot een, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 84.991,-- met inachtneming van 
      een belastingvrije som van ƒ 5.225,-- en van ƒ 1.388,-- aan desinvesteringsbetalingen;
    
    
    Veroordeelt de inspecteur voor ƒ 1.775,-- in de proceskosten van belanghebbende, te voldoen door de Staat der Nederlanden;
    
    Gelast de inspecteur aan belanghebbende het door hem gestorte griffierecht van ƒ 75,-- te vergoeden.
    
    
      Aldus gedaan op   22 augustus 1997   te Arnhem  door 
      mr. Smit, vice-president, als voorzitter,
      mr. Röben en mr. drs. F.J.P.M. Haas, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. Egberts, als griffier.
    
    
    (J.L.M. Egberts)            (D.C. Smit)
    
    De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn per post verzonden op 22 augustus 1997.