ECLI:NL:GHDHA:2016:2690, Gerechtshof Den Haag, 27-09-2016, 200.159.682-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-09-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: overeenkomst computersysteembeheer; verlies gegevens, geen (bruikbare) back-up; toepasselijkheid van algemene voorwaarden, exoneratiebeding.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.159.682/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: C/10/425119 / HA ZA 13-543 
    
    
  
  
    arrest van 27 september 2016
    
    
      inzake
    
    
    1. Alra Holding B.V.,
    gevestigd te Krimpen aan den IJssel,
    
      2. Alhra B.V.tevens handelend onder de naam Alhra Services,
    gevestigd te Rotterdam,
    3. Alhra Glas B.V.,
    gevestigd te Rotterdam,
    4. Alhra Kozijnen B.V.,
    
      gevestigd te Rotterdam,
      appellanten, 
      hierna tezamen te noemen: Alhra,
      advocaat: mr. Ph. Ekering te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    IT Creation B.V.,
    
      gevestigd te Rotterdam,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: ITC,
      advocaat: mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 22 juli 2014 is Alhra in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 14 mei 2014. Bij arrest van 9 december 2014 is een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 16 februari 2015. Daarvan is proces-verbaal gemaakt. Bij memorie van grieven (met producties) heeft Alhra zestien grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft ITC de grieven bestreden. Daarna heeft Alhra een akte (met productie) en ITC een antwoordakte genomen. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      Het gaat in deze zaak om het volgende:
    
    
    
      1.1
      Alhra is een onderneming die zich richt op de verkoop en montage van kozijnen, glas en glasconstructies.
      
    
    
      1.2
      ITC verricht diensten op het gebied van kantoorautomatisering.
      
    
    
      1.3
      Tot februari 2010 heeft ITC enkele jaren diensten op het gebied van kantoorautomatisering aan Alhra geleverd. Voor deze dienstverlening was geen schriftelijke overeenkomst opgesteld. Wel zijn enkele schriftelijke overeenkomsten tussen partijen tot stand gekomen met betrekking tot de levering van hardware door ITC aan Alhra.
      
    
    
      1.4
      In 2010 is Alhra voor de automatisering overgestapt naar Endeavour IT B.V. (hierna: Endeavour).
      
    
    
      1.5
      Omdat Alhra ontevreden was over de prestaties van Endeavour, heeft zij in het najaar van 2011 aan ITC verzocht om wederom haar diensten aan Alhra te gaan leveren. Voor die dienstverlening was vooralsnog geen schriftelijke overeenkomst opgesteld.
      
    
    
      1.6
      ITC heeft op 28 oktober 2011 een offerte/opdrachtbevestiging met betrekking tot de levering van hardware (een ‘Dell Precision T1600’) voor € 2.000,- met daarbij haar algemene voorwaarden aan Alhra doen toekomen. Onder de door Alhra te ondertekenen opdrachtbevestiging is vermeld dat op alle offertes en opdrachten de algemene voorwaarden van ITC (“welke aan u kenbaar zijn gemaakt en te lezen onderaan dit document”) van toepassing zijn. 
      
    
    
      1.7
      
        Voornoemde algemene voorwaarden van ITC houden onder meer in: 
        “1.1	Deze Algemene Voorwaarden zijn van toepassing op alle aanbiedingen, rechtsbetrekkingen en overeenkomsten waarbij IT creation b.v. goederen en/of diensten van welke aard ook aan Opdrachtgever levert.
        (…)
      
    
    
      1.6
      
        Partijen verklaren deze algemene voorwaarden tevens van toepassing op reeds eerder tussen hen gesloten c.q. nog te sluiten overeenkomsten.
        (…)
      
    
    
      13.2
      De totale aansprakelijkheid van IT creation b.v. onder een overeenkomst is beperkt tot vergoeding van directe schade tot ten hoogste het bedrag van de voor die overeenkomst bedongen vergoeding (exclusief BTW) voor de door IT creation b.v. te verrichten werkzaamheden. (…) In geen geval zal de totale vergoeding voor directe schade meer bedragen dan € 10.000,-.
    
    
      13.3
      Aansprakelijkheid van IT creation b.v. voor indirecte schade, daaronder begrepen doch niet beperkt tot gevolgschade, gederfde winst, gemiste besparingen, verminderde goodwill, schade door bedrijfsstagnatie, schade als gevolg van aanspraken van afnemers van Opdrachtgever, verminking of verlies van data, schade verband houdende met het gebruik van door Opdrachtgever aan IT creation b.v. voorgeschreven zaken, materialen of software van derden, schade verband houdende met de inschakeling van door Opdrachtgever aan IT creation b.v. voorgeschreven toeleveranciers, is uitgesloten.
    
    
      13.4
      
        De in dit artikel genoemde maximumbedragen vervallen indien en voor zover de schade het gevolg is van opzet of grove schuld van IT creation b.v.
        (…)”
      
      
    
    
      1.8
      
        De heer [naam], directeur van Alhra, (hierna te noemen: [M]) heeft de opdrachtbevestiging voor akkoord ondertekend en aan Alhra geretourneerd. In de begeleidende e-mail van [M] van 28 oktober 2011 is in een standaardtekst onder de adresgegevens vermeld:
        “(…) Op al onze (rechts-)handelingen zijn de algemene voorwaarden van Alhra B.V. (…) van toepassing, (…) tenzij wij uitdrukkelijk schriftelijk anders hebben vermeld. (…) Toepasselijkheid van niet door ons gehanteerde voorwaarden wordt uitdrukkelijk uitgesloten. (…)”
      
      
    
    
      1.9
      In het najaar van 2011 was het computersysteem van Alhra voorzien van een back-up systeem dat elke dag automatisch een (independent) back-up maakte van het volledige systeem van Alhra, inclusief haar database. Na verloop van vier dagen werd automatisch over de oudste van de vier back-up schijven heen geschreven door daar de nieuwste back-up op te slaan. Voorts was er een incremental back-up systeem om wekelijks een back-up te maken, maar dit werkte in het najaar van 2011 niet goed. Op donderdag 3 november 2011 was voor het laatst succesvol een (independent) back-up gemaakt van de volledige server van Alhra. 
      
    
    
      1.10
      
        Op vrijdag 4 november 2011 ondervond Alhra problemen met haar computers. Daarover heeft contact plaatsgevonden tussen [M] en de heer [naam], directeur van ITC (hierna te noemen: [J]). Een e-mail bericht van 4 november 2011 te 15:19 uur van [M] aan [J] met als onderwerp ‘Errors’ luidt als volgt:
        “Zoals je ziet werkt de email weer, echter zijn alle computers nu heel traag en kunnen er onder andere geen Excel bestanden geopend worden, ook het opnieuw opstarten van de computers duurt een eeuwigheid en helpt uiteindelijk niet.
        Gaarne daar even iemand naar laten kijken!!”
      
      
    
    
      1.11
      Daarna heeft [J] werkzaamheden aan het systeem van Alhra verricht, waarbij hij via een externe verbinding toegang tot de server had. De server bevond zich in het kantoorpand van Alhra. Doordat [J] in het kader van die werkzaamheden op 4 november 2011 bij het geven van een commando in Robocopy de fout maakte om het woordje ‘algemeen’ niet in te voeren, zijn de data die zich op de server van Alhra bevonden overschreven.
      
    
    
      1.12
      
        Op zaterdag 5 november 2011 zag [J] dat [M] inlogde op de server. [J] heeft hem per e-mail van 9:02 uur daarop bericht:
        “Ik zie dat je net inlogged, aub geen bestanden openen of bewerken. Het beste is helemaal even uitloggen. Ik denk dat ik met een half uur klaar ben.” 
        
          [M] (althans degene die als gebruiker administrator bij Alhra was ingelogd) heeft later die dag de server herstart en een handmatige back-up opdracht gegeven.
      
      
    
    
      1.13
      Op zondagmiddag 6 november 2011 realiseerde [J] zich dat hij een verkeerd commando had gegeven. Op maandag 7 november 2011 bleek dat data waren gewist en de systemen niet meer draaiden. Het terugplaatsen van een back-up was niet mogelijk.
      
    
    
      1.14
      Alhra heeft ITC aansprakelijk gesteld voor de schade voortvloeiende uit het verlies van bedrijfsdata. In dat kader heeft zij een voorlopige claim geformuleerd van € 3.895.753,39. 
      
    
    
      1.15
      Delta Lloyd Schadeverzekering N.V. (hierna: Delta Lloyd), de aansprakelijkheidsverzekeraar van ITC, heeft onderzoek naar het schadevoorval doen instellen door expertisebureau Crawford & Company (Nederland) B.V. Vervolgens heeft ITC met een beroep op haar algemene voorwaarden de aansprakelijkheid voor de schade afgewezen.
      
    
    
      2.1
      Alhra heeft ITC gedagvaard en gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat ITC aansprakelijk is voor alle schade die zij heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van het verlies van haar database en het wegvallen van haar softwaresysteem, inclusief de kosten voor het beperken van de schade en de buitengerechtelijke kosten, nader op te maken bij staat en vermeerderd met rente en de proceskosten. Zij heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat ITC is te kort geschoten in de nakoming van de (mondelinge) overeenkomst van opdracht om alle voorkomende werkzaamheden aan het computersysteem van Alhra te verrichten (hierna: systeembeheer-overeenkomst), waardoor bij de werkzaamheden van ITC in de nacht van 3 op 4 november 2011 dataverlies (en dus schade voor Alhra) is opgetreden.
      
    
    
      2.2
      ITC heeft de vordering bestreden, onder meer met een beroep op haar algemene voorwaarden.
      
    
    
      2.3
      De rechtbank heeft geoordeeld – kort gezegd – dat ITC door een fout van [J] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de uit de overeenkomst van opdracht voortvloeiende verbintenis en in beginsel aansprakelijk is voor de schade die Alhra als gevolg van de fout van [J] heeft geleden. Alhra heeft de schade als gevolg van verminking of verlies van data gevorderd. De aansprakelijkheid daarvoor is in artikel 13.3 van de algemene voorwaarden van ITC uitgesloten, behalve bij opzet of grove schuld (artikel 13.4 van de algemene voorwaarden). De rechtbank achtte deze exoneratieclausule van toepassing en niet vernietigbaar wegens een eventueel onredelijk bezwarend karakter en oordeelde dat geen sprake was van opzet of grove schuld. Daarom heeft de rechtbank de vorderingen van Alhra afgewezen en Alhra veroordeeld in de proceskosten.
      
      
        3.	Alhra heeft in hoger beroep zestien grieven tegen het vonnis aangevoerd en gevorderd het vonnis te vernietigen en haar vorderingen alsnog toe te wijzen. De eerste zeven grieven betreffen de totstandkoming en inhoud van de overeenkomst op grond waarvan ITC rond 4 november 2011 werkzaamheden aan het systeem van Alhra verrichtte. Grieven acht tot en met dertien zijn gericht tegen het oordeel dat de algemene voorwaarden van ICT van toepassing waren op die overeenkomst. Met grief 14 komt Alhra op tegen het oordeel dat die algemene voorwaarden geen onredelijk bezwarend karakter hebben. Grief 15 richt zich tegen het oordeel dat geen sprake is van opzet of grove schuld van ITC. Grief 16 betreft de proceskostenveroordeling. ITC heeft de grieven bestreden. Het hof overweegt het volgende.
      
      
    
    
      4.1
      Op grond van het verzoek van Alhra aan ITC in het najaar van 2011 om wederom haar diensten aan Alhra te gaan leveren en het daarop volgende specifieke verzoek bij e-mail van 4 november 2011 (zie onder 1.10: “Gaarne daar even iemand naar laten kijken!!”) staat voldoende vast dat ITC op 4 november 2011 van Alhra de opdracht ontving om de traagheid van het systeem en problemen met het openen van de Excel bestanden te verhelpen. Het hof laat in het midden of dit de uitvoering van een eerder mondeling afgesloten systeembeheer-overeenkomst betrof (zoals Alhra stelt, doch ITC betwist) danwel een afzonderlijke opdracht voorafgaand aan een later eventueel te sluiten (schriftelijke) systeembeheer-overeenkomst (zoals ITC stelt, doch Alhra betwist). In beide gevallen zijn de algemene voorwaarden van ITC van toepassing vanwege de navolgende omstandigheden.
      
    
    
      4.2
      In de jaren tot 2010 waarin ITC kantoorautomatiseringsdiensten aan Alhra leverde, heeft ITC steeds haar algemene voorwaarden op de levering van haar producten en diensten aan Alhra van toepassing verklaard. Alhra heeft daartegen destijds nimmer geprotesteerd.
      
    
    
      4.3
      Over de systeembeheer-overeenkomst heeft op 27 oktober 2011 een telefoongesprek plaatsgevonden tussen [M] en [J]. Uit de door Alhra overgelegde transcriptie daarvan, blijkt het volgende. [M] vraagt aan [J] om ‘een overeenkomstje’ voor Alhra te maken. [J] antwoordt dat hij bezig is met een advocaat om een heel nieuw verhaal te maken, wat lang duurt. Vervolgens vertelt De Jong dat het enige dat ze [hof: ITC] hebben heel uitgebreide algemene voorwaarden zijn, waar al heel veel dingen in beschreven staan. Hij deelt mede dat er wel een nieuw soort contracten komt, maar dat kan nog een maand of twee duren. [M] vindt dat goed en zal zijnerzijds iets van een geheimhoudingsverklaring mailen voor de tussentijd. Naar het oordeel van het hof doet de inhoud van dit telefoongesprek niets af aan de gelding van de algemene voorwaarden van ITC in relatie tot Alhra. Op grond van de op 28 oktober 2011 gegeven opdracht, genoemd onder 1.6., zijn de algemene voorwaarden van ITC van toepassing op “alle offertes en opdrachten”. Ook al was het de bedoeling van partijen om nog een nadere schriftelijke overeenkomst voor de beheersdiensten van ITC tot stand te brengen, in de tussentijd gold voor alle leveranties en werkzaamheden van ITC dat haar algemene voorwaarden van toepassing waren. Dat geldt dus evenzeer in het geval er telefonisch op 27 oktober 2011 al een mondelinge beheersovereenkomst afgesloten was. Daarbij is nog uitdrukkelijk gezegd dat veel al in de algemene voorwaarden van ITC staat en uit de inhoud van het telefoongesprek valt niet op te maken dat deze voorwaarden niet van toepassing zouden zijn of dat partijen de toepassing nadien niet (alsnog) uitdrukkelijk konden overeenkomen. Niet ter discussie staat dat de algemene voorwaarden vóór 4 november 2011 aan Alhra ter hand zijn gesteld.
      
    
    
      4.4
      Alhra heeft zich beroepen op de standaardtekst onder de adresgegevens op haar e-mailbericht van 28 oktober 2011, waarin zij haar eigen algemene voorwaarden van toepassing verklaart op haar (rechts)handelingen en de toepasselijkheid van niet door haar gehanteerde voorwaarden uitsluit. Omdat daardoor aanbod en aanvaarding naar verschillende algemene voorwaarden verwijzen, komt aan de laatste verwijzing geen werking toe, wanneer daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing genoemde algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen (art. 6:225 lid 3 BW). Een dergelijke uitdrukkelijke afwijzing van de voorwaarden van ITC is niet te lezen in de e-mail van Alhra. Uit de standaardtekst onder het (niet standaard) bericht dat de opdracht – zonder meer, dus in beginsel inclusief de daarop concreet genoemde algemene voorwaarden van ITC – wordt bevestigd, zonder in de tekst concreet de algemene voorwaarden van ITC te benoemen en concreet af te wijzen, hoefde ITC niet af te leiden dat Alhra niet instemde met de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden.
      
    
    
      4.5
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de algemene voorwaarden van ITC van toepassing zijn en de grieven 8 tot en met 13 falen. 
      
    
    
      5.1
      Met grief 14 bestrijdt Alhra – naar het hof uit de toelichting begrijpt – het oordeel van de rechtbank dat het exoneratiebeding van artikel 13 van de algemene voorwaarden niet onredelijk bezwarend is. Dit beding betreft volgens Alhra een kernprestatie van het werk van ITC. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is het onaanvaardbaar om daarop een beroep te doen, want ITC had de schade juist moeten vermijden, aldus Alhra. Voorts heeft ITC een zodanig ernstige fout gemaakt, dat sprake is van opzet of grove schuld. Haar vijftiende grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat van een uitzondering van de exoneratie in verband met opzet of grove schuld geen sprake is.
      
    
    
      5.2
      Het hof acht het exoneratiebeding niet onredelijk bezwarend, noch hantering daarvan door ITC naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Beide partijen zijn rechtspersonen die de werkzaamheden in het kader van de uitoefening van hun bedrijf overeenkwamen. Een exoneratiebeding zoals dat van ITC, is in het handelsverkeer een gebruikelijk beding. Ook Alhra heeft een dergelijk beding in haar algemene voorwaarden opgenomen. Dat de schade in dit geval voortkomt uit een tekortkoming bij de uitvoering van werkzaamheden tijdens het systeembeheer, een kernactiviteit van ITC in relatie tot Alhra,  maakt dit niet anders.
      
    
    
      5.3
      Ter onderbouwing van haar stelling dat sprake was van opzet of grove schuld, heeft Alhra aangevoerd dat ITC op 4 november 2011 de werkzaamheden heeft verricht zonder vooraf een back-up te maken van de bestanden waar zij aan ging werken en dat het verzorgen van een back-up de eerste stap is die iedere IT-beheerder zou moeten uitvoeren. De volgende fout van een verkeerd commando had voorkomen kunnen worden indien het vierogenprincipe (herstelprocedures door twee personen uitvoeren) was toegepast, aldus Alhra. 
      
    
    
      5.4
      
        Alhra heeft aangeboden te bewijzen dat het niet vooraf maken van een back-up, danwel het niet vooraf maken van een back-up gecombineerd met het handelen in strijd met het vier-ogen-principe, blijk geeft van grove schuld.Het hof passeert dit bewijsaanbod omdat er vóór de werkzaamheden van 4 november 2011 wel een back-up aanwezig was en de omstandigheid dat er geen back-up was en in strijd met het vierogenprincipe werd gehandeld, zich hier dus niet voordeed. Er was immers tot en met 3 november 2011 dagelijks succesvol een back-up van de server gemaakt (de independent back-up). [J] mocht er van uitgaan dat hij op 4 november 2011 en de dagen daarna over deze back-ups kon beschikken. Wanneer hij dan een fout zou maken, kon hij terugvallen op deze back-ups om de gegevens van de server terug te halen. 
        Alhra heeft niet gesteld dat er ook sprake is van grove schuld in het geval niet met vier ogen wordt gewerkt maar wel zonder meer kan worden teruggevallen op een back-up. Ook in het licht van de overgelegde stukken kan het hof niet vaststellen dat altijd wanneer gegevens verloren kunnen gaan, met vier ogen moet worden gewerkt (ook wanneer er wel een back-up is).
      
      
    
    
      5.5
      Omdat het back-up systeem zo werkte dat er vier dagelijkse back-ups van de server werden gemaakt voordat de eerste weer werd overschreven, zou [J] nog tot en met zondag 6 november 2011 over de back-up van 3 november 2011 kunnen beschikken. [J] heeft binnen het tijdsbestek van 4 tot 6 november 2011 de probleemoplossing ingezet, zijn commandofout gemaakt en bij controle op 6 november zijn fout ontdekt. Hij had daarna de back-up van 3 november 2011 nog kunnen gebruiken, ware het niet dat ook deze was overschreven omdat zaterdag 5 november door iemand van Alhra handmatig een extra back-up was gemaakt. Dat is iets waar [J] redelijkerwijs geen rekening mee had hoeven houden. Er deed zich een ongelukkige samenloop van omstandigheden voor en dat is onvoldoende om te kunnen concluderen dat sprake was van opzet of grove schuld. Bijzondere (nadere) omstandigheden die dwingen tot een ander oordeel zijn gesteld noch gebleken. In dat verband overweegt het hof in het bijzonder dat niet gesteld is (en ook niet gebleken) dat [J] opzettelijk een onjuist commando heeft gegeven. Het geven van een onjuist commando is niet een tekortkoming die grove schuld oplevert; het werken met de tool Robocopy evenmin.
      
    
    
      5.6
      De exoneratieclausule van artikel 13.3 van de algemene voorwaarden van ITC is dus van toepassing. De veertiende en vijftiende grief treffen beide geen doel.
      
      
        6.	Het voorgaande betekent dat de aansprakelijkheid van ITC voor de indirecte schade is uitgesloten en de vordering tot vergoeding daarvan moet worden afgewezen. De grieven 1 tot en met 7 kunnen niet tot een ander oordeel leiden en behoeven dus geen (verdere) bespreking. Het vonnis zal worden bekrachtigd.
      
      
    
    
      7.1
      Bij deze uitkomst past een veroordeling van Alhra in de kosten van het geding, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. 
      
    
    
      7.2
      De zestiende grief richt zich tegen een kostenveroordeling naar tarief VIII van de door rechtbanken en hoven gehanteerde regeling Liquidatietarief. Alhra heeft aangevoerd dat zij slechts een opstelling van haar maximaal mogelijke vordering heeft gemaakt en een verklaring voor recht heeft gevorderd.
      
    
    
      7.3
      Tarief VIII geldt met betrekking tot zaken van een geldswaarde boven € 1.000.000,-. Voor zaken van onbepaalde waarde geldt tarief II, tenzij duidelijke aanwijzingen bestaan dat de zaak onder een ander tarief valt. Naar het oordeel van het hof zijn er duidelijke aanwijzingen dat de onderhavige zaak onder tarief VIII valt. Ook indien de schade geen € 3.895.753,39 zal belopen, omdat de begroting slechts voorlopig en maximaal is, duidt een dergelijke claim erop dat de waarde van deze zaak groter is dan € 1.000.000,-. Ook het hof zal de advocaatkosten daarom begroten naar tarief VIII. De gevorderde nakosten zal het hof begroten naar de standaard voor een zaak zonder reconventionele vordering.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 14 mei 2014;
    
    
      
        veroordeelt Alhra in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van ITC tot op heden begroot op € 704,- aan verschotten en € 11.450,- aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen, en voorts op € 131,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
      
      
        verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. G. Dulek-Schermers, H.J. Vetter en H.J.M. Burg en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 september 2016 in aanwezigheid van de griffier.