ECLI:NL:GHSHE:2019:1902, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-05-2019, 200.256.114_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-05-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Art. 18 Fw (hoger beroep bevel opheffing)/Criterium van art. 18 Fw/Bewijsvermoeden ex 2:248 BW leidt niet tot enige actie van de (voormalige en huidige) curator. Schuldeisers komen daartegen in het verweer. Patstelling tussen curator en schuldeisers. Realisatie van eventuele baten onvoldoende gebleken. Onbetaalde boedelschulden en geen vooruitzicht vergoeding hiervan. Afwijzing hoger beroep en bekrachtiging opheffing.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH      
    
    
      Team Handelsrecht 
    
    
    
      Uitspraak	: 23 mei 2019 
      Zaaknummer	: 200.256.114/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: C/04/12/240 F
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
  
  
    
      1 [de vennootschap 1] , 
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    2. [appellant 2] ,
    wonende te [woonplaats] ,  
    3. [de vennootschap 2] , 
    
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellanten,
      hierna in gezamenlijkheid te noemen: [appellante 1] c.s., dan wel individueel [appellante 1] respectievelijk [appellant 2] respectievelijk [appellante 3] ;
      advocaten: mr. M.N. van Dam en mr. G.C. Berkhout te Amsterdam, 
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        Mr. [curator], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [de vennootschap 3],
      verweerder, 
      hierna te noemen: de curator,
      advocaat: mr. J.P. Bakkers te Venlo,
    
    
    
      Belanghebbende:
      de heer [belanghebbende],
      advocaat: mr. R.L.H. Boas te Roosendaal  
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 5 maart 2019, waarbij het faillissement van [de vennootschap 3] , hierna te noemen gefailleerde, is opgeheven en het salaris van de curator is vastgesteld.   
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op (allereerst) 13 maart 2019, hebben [appellante 1] c.s. het hof verzocht voormelde beschikking te vernietigen en te bepalen dat het faillissement van gefailleerde voortduurt, zodat de curator namens gefailleerde schadevergoedingsvorderingen tegen [belanghebbende] en eventuele andere partijen kan instellen.   
      
    
    
      2.2.
      Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 26 april 2019, heeft de curator namens gefailleerde primair verzocht het verzoek van [appellante 1] c.s. niet-ontvankelijk te verklaren wegens termijnoverschrijding en subsidiair het verzoek af te wijzen, met veroordeling van [appellante 1] c.s. in de kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met wettelijke rente over deze kosten vanaf twee dagen na betekening van het arrest. 
      
    
    
      2.3.
      
        [belanghebbende] (hierna: [belanghebbende] ) heeft zich bij het hof gemeld door middel van de indiening van een verweerschrift, ingekomen ter griffie op 23 april 2019. [belanghebbende] verzoekt het hof in het verweerschrift primair om [appellante 1] c.s. niet-ontvankelijk te verklaren wegens overschrijding van de termijn, subsidiair [appellante 1] c.s. niet-ontvankelijk te verklaren omdat de rechtsgang niet openstaat voor de door [appellante 1] c.s. aangevoerde gronden, en meer subsidiair om het verzoek van [appellante 1] c.s. af te wijzen, en daarmee de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen. 
      
    
    
      2.4.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 mei 2019. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de heer [directeur 1] , directeur van [appellante 1] ; 
      - de heer [directeur 2] , directeur van [appellante 3] ;
      - mrs. Van Dam en Berkhout, advocaten van [appellante 1] c.s.;
      - de curator;
      - mr. Bakkers, advocaat van de curator;
      - mr. R.L.H. Boas, advocaat van [belanghebbende] . 
      
    
    
      2.5.
      Het hof heeft voorts nog kennis genomen van:  
      - een brief van mr. Boas aan het hof d.d. 24 april 2019 (reactie op de vraag van het hof 	namens wie mr. Boas optreedt);
      - een brief van mr. Boas d.d. 2 mei 2019 met als bijlage een beter leesbare versie van 	productie 5:
      - nadere stukken (producties 18-22) van mr. Van Dam, ingekomen bij brief van 3 mei 	2019; 
      - de door mr. Van Dam ter zitting in hoger beroep overgelegde en voorgehouden 	pleitnota.  
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      
        Het gaat – kort en zakelijk weergegeven – om het volgende. Gefailleerde behoort tot een conglomeraat van vennootschappen van de familie [belanghebbende] dat zich bezig houdt met melkvee, melkquota, het begeleiden van melkveeboeren bij bedrijfsverhuizingen en dergelijke. 
        Het faillissement van gefailleerde is uitgesproken bij vonnis van 28 augustus 2012 op verzoek van [appellant 2] en [appellante 3] . In eerste instantie was mr. [voormalig curator] aangesteld als curator. Na diens pensionering is mr. [curator] (hierna: de curator) bij beschikking van 28 november 2017 aangesteld als curator. Ten tijde van de faillietverklaring was de bestuurder tevens enig aandeelhouder [belanghebbende] Beheer B.V. (hierna: de beheer B.V.), een vennootschap van [belanghebbende] waar hij tevens enig aandeelhouder/bestuurder van is. Tot de herstructurering op 1 september 2009 waren er nog drie andere bestuurders. 
        Ten tijde van het uitspreken van het faillissement waren de jaarrekeningen over de jaren 2006, 2008 en de jaren daarna niet gedeponeerd; alleen over het jaar 2007 is de (laatste) jaarrekening gedeponeerd. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        Bij beschikking waarvan beroep is het faillissement opgeheven bij gebrek aan baten. [appellante 1] c.s. kunnen zich hiermee niet verenigen en hebben hiertoe bij beroepschrift – kort en zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. [appellante 1] , [appellant 2] en [belanghebbende] zijn alle drie schuldeisers in het faillissement van gefailleerde. Tezamen vertegenwoordigen zij circa        € 3.700.000,- aan vorderingen en daarmee de meerderheid qua schulden. 
        Nu de jaarrekeningen van gefailleerde over 2006, 2008 en de jaren daarna niet tijdig zijn opgemaakt en gedeponeerd, is er sprake van een bewijsvermoeden ex 2:248 lid 2 BW. Daarnaast zijn er sterke aanwijzingen dat er in 2007 en 2008 financiële en liquiditeitsproblemen ontstonden in de Amerikaanse tak van het conglomeraat van de familie [belanghebbende] . De Rabobank wilde de aan de Amerikaanse vennootschappen verstrekte financiering niet verlengen wegens een gebrekkige informatievoorziening aan de bank en geconstateerde (boekhoudkundige) ongeregeldheden. Ook waren er grote milieu- c.q. mestproblemen. 
        Uit de jaarrekening over het jaar 2007 (productie 11 bij beroepschrift) blijkt dat gefailleerde vorderingen had op zustermaatschappijen voor ruim € 17.000.000,-, terwijl er geen afspraken waren gemaakt ter zake aflossing en zekerheden. Ook verkocht gefailleerde melkquota namens [naam] , waarbij de koopopbrengst niet werd betaald aan [naam] maar naar de Amerikaanse vennootschappen vloeide. In Amerika werden de aldus beschikbaar gestelde gelden als eigen vermogen geboekt, terwijl deze in Nederland als leningen werden geboekt. Ook werden koeien dubbel verpand. 
        Ten tijde van deze misstanden was [belanghebbende] via zijn beheermaatschappij bestuurder en leidinggevende bij gefailleerde, en dus aansprakelijk voor ontstane financiële schade, aldus [appellante 1] c.s.
        De vorige curator, mr. [voormalig curator] , en de huidige curator hebben slechts een beperkt onderzoek verricht naar een eventuele aansprakelijkheidsstelling van voormalige bestuurders ( [belanghebbende] en daarnaast [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] via [belanghebbende] Exploitatiemij B.V.) en eventuele vermogensbestanddelen bij deze personen. [appellante 1] c.s. hebben reden om aan te nemen dat [belanghebbende] mogelijk activa in Amerika en/of Brazilië heeft. Ook is onvoldoende onderzocht wat er met de vorderingen van gefailleerde ad              € 17.000.000,- op zustermaatschappijen is gedaan, aldus wederom [appellante 1] c.s. 
      
      
    
    
      3.3.
      
        Ter zitting in hoger beroep is namens [appellante 1] c.s. nog aangegeven dat het enkele feit dat er sprake is geweest van een economische crisis, geen ‘vrijgeleide’ geeft aan de curator om [belanghebbende] en andere bestuurders niet aan te pakken. Mr. [voormalig curator] zelf heeft [belanghebbende] reeds op 12 maart 2013 aansprakelijk gesteld en in de gelegenheid gesteld een andere oorzaak van het faillissement aan te wijzen in verband met het bewijsvermoeden ex art. 2:248 BW. [belanghebbende] heeft de vragen van de curator gedurende drie jaar onbeantwoord gelaten. Ook is onduidelijk waarom de overige bestuurders, die tot de herstructurering van 1 september 2009 in functie waren, niet aansprakelijk zijn gesteld. De werkelijke reden van het faillissement is dat de bestuurders niet in konden grijpen toen de crisis zich voordeed en men doorging met een onverantwoorde uitbreiding. [appellante 1] c.s. hebben in de pleitnota en in producties 18-22 (bijlagen bij de brief van 3 mei 2019) mogelijke activa bij [belanghebbende] als aanwezig in Brazilië genoemd. 
        De curator heeft niet getracht via de garantieregeling van het ministerie geld te ontvangen om onderzoek te doen naar eventuele baten. 
      
      
      
        Op expliciete vragen van het hof ter zitting in hoger beroep is namens [appellante 1] c.s. verklaard dat men niet zonder meer bereid is om gelden in de boedel te storten teneinde de curator onderzoek te laten verrichten. Men heeft het plan opgevat om de eigen advocaten onderzoek te laten doen en de resultaten hiervan aan de curator over te leggen waarna de curator de aansprakelijkheidstelling op zich zal (kunnen) nemen. In ruil hiervoor zouden [appellante 1] c.s. een percentage van de eventuele opbrengsten tegemoet willen zien. Ook zouden [appellante 1] c.s. graag beschikken over alle stukken waarover de curator beschikt, met name over de boekhouding van gefailleerde voor zover aanwezig. 
        Indien naar aanleiding van door [appellante 1] c.s. aangeleverde informatie de curator alsnog stappen jegens [belanghebbende] en/of andere bestuurders zal ondernemen, dan zijn [appellante 1] c.s. eventueel wel bereid om een donatie aan de boedel te doen in verband met nieuw te maken kosten van de curator. 
      
      
    
    
      3.4.
      Namens gefailleerde is door de curator in het verweerschrift – kort en zakelijk weergegeven – het volgende aangegeven. Allereerst vraagt de curator aandacht voor het moment van indiening van het beroepschrift. Op de van het hof ontvangen stukken staan immers twee stempels, gedateerd 13 maart 2019 en 14 maart 2019. De datum van 14 maart 2019 zou als indieningsdatum te laat zijn en alsdan zouden appellanten niet ontvankelijk zijn. Voormalig curator mr. [voormalig curator] heeft voorts reeds bij brief van 15 augustus 2016 zijn visie op de eventuele bestuurdersaansprakelijkheid gegeven. Er hebben gesprekken plaatsgevonden tussen de schuldeisers en de voormalig curator mr. [voormalig curator] respectievelijk tussen de schuldeisers en de curator. Hierbij zijn de standpunten van [appellante 1] c.s. en in het bijzonder de heer [directeur 1] uiteengezet. Men heeft echter verzuimd de standpunten te onderbouwen door het aanleveren van (voldoende) stukken waaruit de bestuurdersaansprakelijkheid zou kunnen blijken. Ook is er geen geld in de boedel gestort teneinde de curator zelf nader onderzoek te kunnen laten doen. Vooralsnog is ook de huidige curator van mening dat het verweer van [belanghebbende] steekhoudend is, althans voldoende hout snijdt om de uitkomst van een eventuele aansprakelijkheidsprocedure uiterst onzeker te maken. [belanghebbende] lijkt ook geen verhaal te bieden: hij verblijft in Brazilië en heeft geen vermogen in Nederland. Ook [appellante 1] c.s. kunnen geen enkel vermogensbestanddeel aanwijzen dat door de curator uit te winnen valt. De belangenafweging om een bestuurder aansprakelijk te houden of daarvan af te zien, is uitsluitend voorbehouden aan de curator en niet aan de schuldeisers. 
      
    
    
      3.5.
      
        De curator heeft ter zitting in hoger beroep – kort en zakelijk weergegeven – nog het volgende toegevoegd. Op dit moment zit er geen geld meer in de boedel. 
        Er is in dit faillissement door de bestuurders slechts een beperkte administratie overgelegd. Met [belanghebbende] is met name per e-mail en per Skype informatie uitgewisseld omdat hij in Brazilië woont. 
        Er is evident sprake van een bewijsvermoeden uit hoofde van artikel 2:248 BW, maar het is lastig om er ‘een vinger achter te krijgen’ of het administratieve wanbeheer het faillissement heeft veroorzaakt of dat dit (voornamelijk) door de financiële crisis komt. Het door [appellante 1] c.s. genoemde doorsluizen van gelden naar Amerika is reeds lang bekend en is geen nieuw gegeven meer. 
      
      
      
        Op expliciete vragen van het hof heeft de curator aangegeven dat hij niet bereid is de bij hem aanwezige stukken ter beschikking te stellen aan een door de appellanten als schuldeisers te vormen onderzoeksteam (bestaande uit hun advocaten). De curator staat wel open voor onderzoeksresultaten van de schuldeisers, maar de curator wil zelf beoordelen of deze onderzoeksresultaten zouden moeten leiden tot het aansprakelijk stellen van [belanghebbende] en/of andere bestuurders. De door [appellante 1] c.s. voorgestelde constructie acht de curator niet wenselijk, omdat hij degene behoort te zijn die q.q. een procedure voert en de curator niet mee wil werken aan een “U-bochtconstructie”, nu cessie van de vordering ex artikel 2:248 BW immers niet kan. De vorderingen op overige bestuurders zijn overigens inmiddels verjaard.
        In het doen van een beroep op de garantieregeling van het ministerie ziet de curator weinig heil, nu in dat kader ook vooruitzichten moeten worden geboden op eventueel verhaal. De curator ziet daartoe nog steeds onvoldoende concrete mogelijkheden.
      
      
    
    
      3.6.
      
        Namens [belanghebbende] is in diens verweerschrift – kort en bondig weergegeven – het volgende aangegeven. Er is sprake van een termijnoverschrijding die tot niet-ontvankelijkheid van [appellante 1] c.s. zou moeten leiden. Er is daarnaast sprake van een oneigenlijk gebruik van artikel 18 Fw/ ”fishing expedition’ die tot niet-ontvankelijkheid van [appellante 1] c.s. zou moeten leiden. 
        De wereldwijde economische crisis en de daarop volgende zuivelcrisis (daling melkprijs) hebben er in 2008 voor gezorgd dat veel Amerikaanse veehouders en daarmee ook de Amerikaanse vennootschappen in de financiële problemen kwamen. De banken zetten financieringen stop. Met kunst- en vliegwerk is getracht de bedrijven overeind te houden. 
        
          [directeur 1] , voormalig adviseur van de familie [belanghebbende] , lijkt bezig met een persoonlijke afrekening jegens [belanghebbende] .
        Er hebben geen incorrecte doorsluisactiviteiten plaatsgevonden. [belanghebbende] kan niet aansprakelijk worden gesteld voor de zeer ernstige gevolgen die de economische crisis heeft gehad voor gefailleerde. [belanghebbende] in privé biedt ook geen verhaal; er is geen vermogen in Brazilië dat aangewend kan worden om schulden te voldoen. 
      
      
    
    
      3.7.
      
        Ter zitting in hoger beroep is namens [belanghebbende] – kort en bondig weergegeven – nog het volgende verklaard. [belanghebbende] leeft in Brazilië van een bedrag van 
        € 1.500 à € 1.600,- per maand dat hem door familieleden wordt gegeven. [belanghebbende] is bezig te trachten in Brazilië een bedrijf op te bouwen maar dat levert op dit moment onvoldoende op, aldus mr. Boas. 
      
      
    
    
      3.8.
      Het hof overweegt het volgende. 
      
      
        
          Positie [belanghebbende]
        
      
      
      
        3.8.1.
        
          Namens [belanghebbende] is in diens verweerschrift en met name in de brief van 24 april 2019 aangegeven dat het verweerschrift is ingediend namens [belanghebbende] in privé, en voor zover dit juridisch mogelijk is ook namens gefailleerde.
          Nu [belanghebbende] via zijn beheermaatschappij ten tijde van de faillietverklaring enig aandeelhouder/leidinggevende was bij gefailleerde en – al dan niet via het rechtsvermoeden van bestuursaansprakelijkheid – mogelijk in privé zou kunnen worden aangesproken door de curator en/of schuldeisers, zal het hof [belanghebbende] in privé als belanghebbende in deze procedure aanmerken (vergelijk HR 18 december 2018, ECLI:NL:HR:2015:3636). 
          Het hof is van oordeel dat [belanghebbende] overigens thans niet namens gefailleerde kan spreken nu [belanghebbende] respectievelijk zijn beheermaatschappij volgens een uittreksel uit de Kamer van Koophandel d.d. 6 maart 2019 (productie 3 bij beroepschrift) in ieder geval niet (langer) de bestuurder/aandeelhouder van gefailleerde is. Per 8 februari 2019 staat daar immers [betrokkene 4] als bestuurder genoemd.  
        
        
        
          
            Beroep op niet-ontvankelijkheid wegens termijnoverschrijding. 
          
        
        
      
      
        3.8.2.
        Zowel door gefailleerde als door [belanghebbende] is een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van [appellante 1] c.s. wegens termijnoverschrijding. De beschikking waarvan beroep is gegeven op 5 maart 2019. Hoger beroep had derhalve binnen acht dagen na de uitspraak, en wel uiterlijk op 13 maart 2019, ter griffie ingediend moeten worden. Weliswaar staat er een ontvangststempel van 13 maart 2019 op het beroepschrift, maar ook een stempel van 14 maart 2019. Zowel gefailleerde als [belanghebbende] komt tot de conclusie dat het beroepschrift mogelijk te laat is ingediend. 
        
      
      
        3.8.3.
        
          Het hof overweegt dat ex artikel 18 Fw juncto artikel 9 lid 1 Fw hoger beroep moest worden ingesteld binnen acht dagen na het geven van de beschikking, derhalve uiterlijk 13 maart 2019. Zoals door het hof ter zitting in hoger beroep reeds is medegedeeld, is het gebruikelijk om bij het eerst ingekomen exemplaar van het beroepschrift – dat meestal per fax binnenkomt – een stempel “Eerste exemplaar ontvangen op:” met vermelding van de datum, te plaatsen. Indien het beroepschrift vervolgens ook per post wordt ontvangen, meestal dan pas voorzien van alle bijlagen, wordt een tweede stempel geplaatst. 
          In het onderhavige geval is de stempel ‘Eerste exemplaar ontvangen op 13 maart 2019” geplaatst, en vervolgens is een stempel van 14 maart 2019. Dit betekent dat het eerste exemplaar van het beroepschrift met daarin de beroepsgronden en de beschikking waarvan beroep, door het hof op 13 maart 2019 is ontvangen. Daarmee is het beroep binnen de termijn ingediend. Daaraan doet niet af dat de bijlagen pas een dag later zijn ontvangen. Het hof verwerpt het verweer en acht [appellante 1] c.s. ontvankelijk in hun beroep. 
        
        
        
          
            Beroep op niet-ontvankelijkheid wegens verkapt hoger beroep artikel 69 Fw 
          
        
        
      
      
        3.8.4.
        Door [belanghebbende] is aangevoerd dat [appellante 1] c.s. door een beroep te doen op artikel 18 Fw goed willen maken dat zij niet via artikel 69 Fw de rechter-commissaris hebben verzocht om de curator opdracht te geven om te gaan procederen. Door de huidige constructie van hun verzoek ex artikel 18 Fw is er sprake van een oneigenlijk gebruik van artikel 18 Fw en/of sprake van een ‘fishing expedition’, zo begrijpt het hof het standpunt van [belanghebbende] . 
        
      
      
        3.8.5.
        
          Het hof volgt deze redenering niet. Door [appellante 1] c.s. is aangevoerd dat er sprake is van mogelijke baten die nog onderzocht en uitgewonnen dienen te worden, opdat zij daarna zullen toekomen aan de schuldeisers. Daartoe is door de wetgever de procedure van artikel 18 Fw in het leven geroepen, dat de mogelijkheid van hoger beroep (mede aan de schuldeisers) geeft als rechtsmiddel tegen een beschikking als waarvan beroep. Het hof vermag niet inzien waarom [appellante 1] c.s. in dezen geen beroep op artikel 18 Fw zouden mogen doen indien zij als schuldeisers menen dat er nog baten in het kader van het faillissement uit te winnen zijn. De schuldeisers hebben daartoe immers een economisch belang nu hun vorderingen tot nu toe onbetaald zijn gebleven. Een ‘fishing expedition’ ziet het hof hierin in het geheel niet.
          Overigens heeft [appellante 1] respectievelijk hebben [appellant 2] en [appellante 3] reeds een procedure ex artikel 69 Fw gevoerd, zodat niet kan worden geconcludeerd dat [appellante 1] respectievelijk [appellant 2] en [appellante 3] deze mogelijkheid over het hoofd hebben gezien. Het hof verwerpt het verweer. 
        
        
        
          
            Het toetsingscriterium ex artikel 18 Fw
          
        
        
      
      
        3.9.1.
        Artikel 16 en 18 Fw luiden – voor zover van belang – als volgt:
        
        
          
            Artikel 16
          
          
            1. Indien niet voldoende baten beschikbaar zijn voor de voldoening van de faillissementskosten en de overige boedelschulden, kan de rechtbank, op voordracht van de rechter-commissaris en na de schuldeiserscommissie, zo die er is, gehoord te hebben, bevelen, hetzij de kosteloze behandeling, hetzij, na verhoor of behoorlijke oproeping van de gefailleerde, en in dit geval bij beschikking in het openbaar uit te spreken, de opheffing van het faillissement.
          
          (…)
        
        
        
          
            Artikel 18
          
          
            De beschikking, bevelende de opheffing van het faillissement, wordt op dezelfde wijze openbaar gemaakt als het vonnis en daartegen kunnen de schuldenaar en de schuldeisers op dezelfde wijze en binnen dezelfde termijnen opkomen, als bepaald is ten aanzien van het vonnis, waarbij een faillietverklaring wordt geweigerd. (…)
        
        
      
      
        3.9.2.
        Artikel 18 Fw omvat tekstueel dus niet meer dan het recht op te komen tegen een beschikking bevelende de opheffing het faillissement. Daarmee verwijst het naar artikel 16 Fw en het daarin genoemde criterium. Het hof dient derhalve te toetsen of er een situatie bestaat dat niet voldoende baten beschikbaar zijn voor de voldoening van de faillissementskosten en de overige boedelschulden. Het hof wijst erop dat dit een zeer beperkte toetsing is. [appellante 1] c.s. dienen aannemelijk te maken dat er nog wel baten in dit faillissement aanwezig zijn.
        
        
          
            De toetsing
          
        
        
      
      
        3.9.3.
        Met [appellante 1] c.s. en de curator is het hof van oordeel dat bij gebrek aan gedeponeerde jaarstukken over de jaren 2006, 2008 en latere jaren alsmede het aan de curator overleggen van een gebrekkige administratie door de bestuurder van gefailleerde, sprake is van het in artikel 2:248 juncto de artikelen 2:10 en 2:394 BW genoemde bewijsvermoeden. Dit nu door de bestuurders waaronder [belanghebbende] niet voldaan is aan de administratieplicht en publicatieplicht.  Het bewijsvermoeden houdt in dat onweerlegbaar wordt vermoed dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk taakvervulling door het bestuur en dat deze onbehoorlijke taakvervulling, zij het wel weerlegbaar, een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
        
      
      
        3.9.4.
        Anders dan in ieder geval de voormalig curator mr. [voormalig curator] in zijn brief van 15 augustus 2016 aan de rechter-commissaris  (zie productie 4 bij het verweerschrift van gefailleerde) aangeeft (“Ik heb geen aanwijzing dat een (belangrijke) oorzaak van het faillissement haar grondslag heeft in het niet voldoen aan de administratieplicht”), dienen de bestuurders van gefailleerde – teneinde genoemd weerlegbaar bewijsvermoeden te weerleggen – een belangrijke andere oorzaak van het faillissement aannemelijk te maken. Men dient dus aannemelijk te maken dat niet het (vaststaande) onbehoorlijk bestuur maar een andere oorzaak tot het faillissement heeft geleid, waarbij tevens op het punt van ter zake optreden of niet optreden in voorkomend geval – als aan te voeren door de curator – aannemelijk moet worden gemaakt dat de bestuurders daarvan geen verwijt te maken valt. Het enkele noemen van een andere oorzaak door de bestuurders is volstrekt onvoldoende om als weerlegging in dit kader te gelden. Kennelijk (zie ook hierna) heeft de rechter-commissaris dit punt laten passeren.
        
      
      
        3.9.5.
        
          Bij gebrek aan de gegevens in deze zaak – met name de wel overgelegde financiële administratie en interne rapportages van de curator aan de rechter-commissaris – kan het hof zelf moeilijk toetsen of een andere oorzaak van het faillissement in plaats van financieel wanbeleid inderdaad aanwezig is, althans in voldoende mate aannemelijk is gemaakt. De door [appellante 1] c.s. overgelegde informatie – in het bijzonder de stukken afkomstig van de Rabobank alsook de laatste jaarrekening - wijst echter in de richting van mogelijk financieel wanbeheer door de bestuurders vóór en tijdens de economische crisis en daarmee op bestuurdersaansprakelijkheid. De stelling dat slechts uitsluitend en beslissend de economische crisis aansprakelijk is voor het faillissement acht het hof niet zonder meer aannemelijk. De stellingname van [belanghebbende] jegens de (voormalige) curator mr. [voormalig curator] dat het niet meer mogelijk was om jaarrekeningen op te stellen wegens de bankencrisis en de zuivelcrisis (zie productie 4 bij het verweerschrift van gefailleerde) komt het hof evenmin aannemelijk voor, zij het dat in dergelijke jaarstukken wel met de ontstane problemen rekening gehouden zou zijn. Ook acht het hof – gelet op hetgeen door [appellante 1] c.s. is overgelegd – niet bij voorbaat onaannemelijk dat er mogelijk bij [belanghebbende] nog iets te verhalen valt. 
          Dit betekent dat de afgelopen jaren – toen er nog wel geld in de boedel zat – er mogelijk ten onrechte geen uitgebreider althans gerichter onderzoek door de (voormalige) curator dan wel de huidige curator heeft plaatsgevonden naar eventuele malversaties van de bestuurders van gefailleerde en onderzoek naar mogelijke baten bij die bestuurders in privé. Daarmee is ook veel tijd verloren gegaan en inmiddels - aldus begrijpt het hof de huidige curator – zijn ook mogelijke vorderingen (tegen mede-bestuurders) verjaard. 
        
        
      
      
        3.9.6.
        De vraag is echter in hoeverre dit thans, bij de huidige stand van zaken, zou kunnen leiden tot het uitwinnen van mogelijk aanwezige baten voor de boedel. Voldoende duidelijkheid op het punt van mogelijk concreet verhaal is ook tijdens de mondelinge behandeling niet gebleken. [appellante 1] c.s. hebben voorts niet op voorhand overeenstemming bereikt met de curator over een mogelijk plan van aanpak. Het voorstel om een eigen onderzoekscommissie op te zetten buiten de curator om vindt geen steun bij diezelfde curator. De curator heeft ook ter zitting aangegeven niet bereid te zijn inzage te geven in de bij hem aanwezige stukken. Ook in het doen van een beroep op de garantieregeling van het ministerie ziet de curator weinig heil. [appellante 1] c.s. kunnen dus niet op instemming rekenen van de curator met hun huidige voorstel. Het hof kan – binnen het beperkte toetsingskader dat artikel 18 Fw zoals hierboven omschreven biedt - de curator ook niet dwingen om in te stemmen met het voorstel; evenmin kan het hof de curator dwingen om een garantieregeling bij het ministerie aan te vragen. 
        
      
      
        3.9.7.
        
          [appellante 1] c.s. hebben ook niet op voorhand, dat wil zeggen vóór de beslissing waarvan beroep, bij de rechter-commissaris aangedrongen  een ander aan te stellen tot curator of de rechtbank verzocht een voorlopige commissie uit de schuldeisers als bedoeld in artikel 74 lid 1 FW-oud , dan wel sinds 1 januari 2019 een voorlopige schuldeiserscommissie ex artikel 74 lid 1 Fw te vormen. Weliswaar is namens [appellante 1] c.s. ter zitting in hoger beroep desgevraagd aangegeven dat men alsnog bereid is om de rechtbank te verzoeken de curator te vervangen.  Maar dit neemt niet weg dat het hof thans een beslissing moet nemen bij de huidige stand van zaken en met inachtneming van de - op zich niet onbegrijpelijke - weigering van de curator om in te stemmen met de door [appellante 1] c.s. voorgestelde constructie, waarbij de curator niet zelf meer het voortouw neemt maar de crediteuren althans hun advocaten. Het mogelijk in de toekomst gaan verzoeken om de aanstelling van een andere curator is daarmee een ‘gepasseerd station’.
        
      
      
        3.9.8.
        Voorts is er bij [appellante 1] c.s. ook geen bereidheid gebleken om gelden te storten in de lege boedel om de reeds gemaakte onbetaalde boedelkosten te bestrijden en tevens de curator nader onderzoek te laten verrichten. De schuldeisers wensen hooguit gelden te storten voor toekomstige noodzakelijk door de curator te nemen stappen binnen de door hen voorgestane constructie. Van de curator kan bij een – inmiddels - lege boedel ook niet worden verwacht dat hij uitgebreid onderzoek zal gaan doen naar mogelijke baten zonder enige zekerheid dat er uiteindelijk iets kan worden uitgewonnen. Weliswaar zijn er enigszins aanwijzingen te vinden in hetgeen [appellante 1] c.s. hebben overgelegd dat [belanghebbende] mogelijk activa heeft in Amerika en/of Brazilië, maar het kunnen uitwinnen van mogelijke, zich in het buitenland bevindende baten is daarmee verre van zeker. 
        
      
      
        3.9.9.
        Bij de huidige stand van zaken – een lege boedel en reeds meer dan € 20.000,= aan niet betaalde kosten van de curator – en gelet op de patstelling tussen [appellante 1] c.s. en de curator, kan het hof niet anders dan de beslissing tot opheffing van het faillissement bij gebrek aan baten ter bestrijding van reeds gemaakte en mogelijk nog te maken faillissementskosten, bekrachtigen. Het hof zal aldus beslissen.
        
      
      
        3.9.10.
        Hetgeen overigens nog door partijen is aangevoerd, behoeft – gelet op het bovenstaande – geen bespreking meer. 
        
      
    
    
      3.10.
      
        Het hof zal de beschikking waarvan beroep bekrachtigen. 
        Namens gefailleerde heeft de curator om een proceskostenveroordeling verzocht. In de aard van deze procedure ex artikel 18 Fw ziet het hof echter aanleiding om geen kostenveroordeling uit te spreken. 
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte. 
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. R.R.M. de Moor, A.J. Henzen en A.P. Zweers-van Vollenhoven en in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2019.