ECLI:NL:RBZLY:2005:AU1361, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 16-08-2005, 241255 CV 04-3330
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2005-08-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: kantonzaak; arbeidsrecht; detachering of overgang onderneming

R E C H T B A N K   Z W O L L E – L E L Y S T A D
      sector kanton – locatie Zwolle
    
    
    
      Zaaknr.: 241255 CV EXPL 04-3330
      datum :	  16 augustus 2005
    
     
    
    Vonnis in de zaak van: 
     
     
    
      de stichting STICHTING DIENSTVERLENING CHRISTELIJK ONDERWIJS,
      gevestigd te Zwolle,
      eisende partij in conventie, 
      verwerende partij in reconventie, hierna DCO genoemd,
      gemachtigde mr. L.J.T. Hoksbergen, advocaat te Zwolle,
      rolgemachtigde Hanze Gerechtsdeurwaarders te Zwolle,
    
    
    tegen
    
    
      de vereniging DE VERENIGING VOOR CHRISTELIJK PRIMAIR ONDERWIJS TE ZWOLLE EN OMSTREKEN,
      gevestigd te Zwolle,
      gedaagde partij in conventie,
      eisende partij in reconventie, hierna VCPO genoemd,
      gemachtigde thans mr. S.A.M. ten Haaf, advocaat te Eindhoven.
    
    
    
    Het procedureverloop
    
    Bij vonnis van 16 november 2004, tevens houdende een beslissing op het bevoegdheidsincident, is een comparitie gelast die op 21 december 2004 heeft plaatsgevonden. Na afloop daarvan is aan VCPO een bewijsopdracht verstrekt die in het proces-verbaal is neergelegd. Vervolgens heeft op 8 februari 2005 enquête plaatsgevonden aan de zijde van VCPO (het p-v vermeldt abusievelijk DCO), waarna partijen hebben geconcludeerd na enquête en door VCPO is geconcludeerd voor dupliek in conventie met wijziging van eis in repliek in reconventie, en tenslotte door DCO is geconcludeerd voor dupliek in reconventie. Daarna is vonnis bepaald. 
    
    
    De beoordeling
    
    
      1.
      De kern van het geschil tussen partijen in conventie betreft de vraag wie van partijen als werkgeefster van de zeven in de dagvaarding bedoelde werknemers heeft te gelden: DCO of VCPO, thans Stichting Vivente genoemd. 
      Tussen partijen staat vast dat deze zeven werknemers in ieder geval tot 30 december 1992 in dienst waren bij (de rechtsvoorgangster van) VCPO en dat deze een deel van haar onderwijsondersteunende activiteiten met daarbij horende activa en passiva per die datum heeft ingebracht in DCO, terwijl de zeven werknemers (overigens met meer collega’s, die inmiddels uit dienst zijn) met ingang van 1 januari 1993 bij DCO te werk zijn gesteld. VCPO heeft vervolgens met een overeenkomst van opdracht administratieve diensten afgenomen van DCO en daarvoor betaald via een rekening-courantverhouding waarbij loon van de zeven werknemers, die op de loonlijst van VCPO bleven staan, verrekend werd.   
      VCPO heeft de opdrachtovereenkomst opgezegd tegen 1 januari 2004, waarna DCO de volgens haar aanwezige detacheringsovereenkomst met VCPO betreffende de zeven werknemers tegen diezelfde datum heeft opgezegd. 
    
    
    
      2.
      Volgens VCPO is DCO echter hun werkgeefster omdat sprake was van overgang van onderneming als bedoeld in art. 7:662 e.v. BW.
      DCO betwist dit. Omdat vooraf duidelijk was dat zij de bestaande arbeidsvoorwaarden uit het Rechtspositiebesluit Onderwijspersoneel (zoals ABP-pensioen en wachtgeldaanspraken) niet zonder nadeel voor de betrokken werknemers kon overnemen, zijn de werknemers in dienst gebleven van VCPO en bij haar gedetacheerd.  Het gaat om arbeidsintensief werk terwijl geen activa van reële betekenis zijn overgedragen en geen goodwill of klantenbestand: het ging om de eigen administratie van VCPO en nog geen f. 400,- aan liquide middelen.
    
    
    
      3.
      Ter onderbouwing van de aan VCPO verleende bewijsopdracht heeft de kantonrechter reeds in het proces-verbaal gemotiveerd waarom zij van oordeel was dat VCPO als werkgeefster heeft te gelden, behoudens het uitdrukkelijk aangeboden tegenbewijs. Die argumenten, waar de kantonrechter bij blijft, zijn:
      1. de inhoud van de notariële akte, productie 1 bij dagvaarding, d.d. 30 december 1992 opgemaakt tussen  de rechtsvoorgangster van VCPO en DCO, waarbij eerstgenoemde de activa en passiva van het door haar uitgeoefende bureau VCO Zwolle inbrengt in de Stichting DCO, doch het daar werkzame personeel in eigen dienst houdt, zij het dat dit per 1 januari 1993 bij DCO wordt gedetacheerd;
      2. het feit dat VCPO tot 1 januari 2004 als werkgeefster vermeld stond op de salarisspecificaties;
      3. het feit dat VCPO als werkgeefster van de betrokken werknemers bekend is bij ABP en UWV;
      4. het feit dat VCPO na 1 januari 2003 enkele rechtspositionele besluiten ten aanzien van de betrokken werknemers heeft getekend;
      5. de niet weersproken stelling van DCO dat in de onderwijswereld gebruik is dat bij wijziging van functie of werkgever een nieuwe akte van benoeming wordt verstrekt waarna een ontslagbesluit volgt, terwijl deze akten in casu niet zijn verstrekt; 
      6. het feit dat VCPO ter comparitie enerzijds heeft erkend dat de bedoeling was dat de rechtspositie van het bij het bureau VCO werkzame personeel werd behouden, niet heeft weersproken dat DCO daaraan zelf niet kon voldoen omdat DCO zich (naar is gebleken: lange tijd) niet vrijwillig kon aansluiten bij het ABP terwijl eind 2001 participatie in de WW-voorziening ook nog niet mogelijk was, 
      en anderzijds geen andere voorziening heeft getroffen dan het zelf “op de loonlijst houden” van het personeel, ook niet voor het geval de opdrachtrelatie met DCO zou eindigen.
      Omdat de inhoud van de onder punt 1. genoemde akte ingevolge art. 157 Rv ook dwingend bewijs oplevert van de daarin genoemde detacheringsconstructie, is VCPO op de voet van art. 151 lid 2 Rv toegelaten tot het aangeboden tegenbewijs: zij mocht feiten en omstandigheden bewijzen waaruit kan worden afgeleid dat partijen bij de notariële akte niet hebben beoogd dat de bewuste personeelsleden in dienst bleven bij (de rechtsvoorgangster van) VCPO, maar dat, en per wanneer dan, zij DCO als formeel en feitelijk werkgeefster zouden krijgen.
    
    
    
      4.
      VCPO is niet in haar bewijsopdracht geslaagd. Door de getuigen is niets verklaard dat erop wijst dat de in de akte genoemde detachering van personeel geen detachering in de gewone betekenis van het woord was. Volgens getuige Yntema, destijds bestuurslid van (de rechtsvoorgangster van) VCPO, was het de bedoeling van het bestuur om het bureau dat zich bezighield met de salarisadministratie af te stoten maar moest de rechtspositie van het personeel worden gewaarborgd, en kreeg toenmalig voorzitter Ros de vrije hand bij de afwikkeling hiervan. Voormalig bestuurslid Dekker heeft zich in de commissie Financiën bezig gehouden met de verkoop van het pand waarin de administratie toen gevestigd was, en de commissie Personeel ging over het personeel. Voormalig voorzitter Ros kan zich niet herinneren dat hij betrokken was bij het opstellen van de akte. Wel heeft hij verklaard dat het personeel in verband met pensioenaanspraken tijdelijk bij VCPO zou blijven omdat wettelijke regelingen het niet mogelijk maakten hen over te laten gaan zonder verlies van pensioenaanspraken. Het was niet de bedoeling dat dit lang zou duren maar hij herinnert zich niet dat over een termijn is gesproken. 
      De kantonrechter gaat er daarom van uit dat de zeven personeelsleden zijn gedetacheerd bij DCO, hetgeen impliceert dat VCPO werkgeefster is gebleven. Gesteld noch gebleken is dat daar op enig moment wijziging in is gekomen doordat de werknemers in dienst zijn getreden bij DCO. Dat kan ook beslist niet stilzwijgend zijn gebeurd, zoals blijkt uit een reeks uitspraken van de Hoge Raad (Groen/Schoevers, NJ 1998,149; ABN Amro/Malhi, NJ 2003,124 en recent nog Diosynth/Groot, JAR 2004/15). Het enkele feit dat art. 105 van het Rechtspositiebesluit slechts detachering voor bepaalde tijd kent, zoals VCPO als verweer heeft aangevoerd, maakt dat niet anders.
    
    
    
      5.
      Deze door partijen gekozen constructie leidt niet tot nadeel voor deze werknemers doordat VCPO vervolgens de werkzaamheden niet in eigen huis heeft laten doen maar heeft opgedragen aan DCO alwaar de werknemers gedetacheerd werden. Via de overeenkomst van opdracht en de detachering zijn werk en werknemers bij elkaar gebleven. Bescherming op grond van de bepalingen omtrent overgang van de onderneming was dan ook niet nodig. Die bepalingen brengen mee dat onder bepaalde omstandigheden werknemers van rechtswege het werk volgen naar een nieuwe werkgever wanneer de band tussen werk en werknemer door een overeenkomst tussen oude en nieuwe werkgever wordt doorgeknipt.  Daarvan is nu juist bij detachering en uitbesteding van het werk aan de “inleenwerkgever” geen sprake.
      Dat betekent wel dat wanneer VCPO de opdrachtovereenkomst met DCO beëindigt en de werkzaamheden aan een andere opdrachtnemer overdraagt, zij ervoor heeft te zorgen dat haar zeven werknemers het werk opnieuw volgen en dus gedetacheerd raken bij de nieuwe opdrachtnemer. 
    
    
    
      6.
      De opvatting van VCPO dat er bij detachering toch sprake is van overgang van de onderneming (waarmee VCPO kennelijk bedoelt dat werknemers ondanks detacheringsafspraken van rechtswege in dienst komen bij DCO omdat zij de afspraken omtrent het over te dragen werk en de activa en passiva kwalificeert als overgang van de onderneming) kan de kantonrechter niet volgen. Het gaat hier om arbeids- en kennisintensief werk, althans niet om een onderneming(-sonderdeel) waarin de kapitaalgoederen de kenmerkende waarde van de onderneming bepalen. Wanneer dan tussen oude en nieuwe ondernemer niet is afgesproken dat de werknemers mee overgaan op de nieuwe werkgever maar bewust voor een detacheringsconstructie is gekozen ter beveiliging van de rechtspositie van het personeel, is van overgang van de onderneming geen sprake. 
      7.
      In deze procedure zijn de zeven werknemers om wie het gaat geen procespartij. Gelet op de voor hun werkgever belangrijke vraag wie hun salaris moet doorbetalen en verantwoordelijk is voor nakoming van de overige werkgeversverplichtingen is niettemin de door DCO gevorderde verklaring voor recht, inhoudende dat VCPO werkgeefster is gebleven en dat DCO dat niet geworden is, jegens VCPO wel van belang. Daarbij beperkt de kantonrechter dit laatste tot de datum waartegen het detacheringscontract is opgezegd, omdat de gang van zaken daarna buiten de grenzen van het geschil in conventie staat. De vordering van DCO om ook voor recht te verklaren dat op DCO jegens de zeven geen enkele verplichting rust, gaat evenwel te ver. Dit onderdeel van het petitum raakt te zeer aanspraken van niet-partijen. DCO was bovendien als ‘inleenwerkgever’ bijvoorbeeld wel verantwoordelijk voor nakoming van haar zorgplicht als bedoeld in art. 7:658 lid 4 BW. Dit onderdeel van de vordering wordt dan ook afgewezen.
      Tenslotte heeft DCO gevorderd voor recht te verklaren dat zij de detacheringsovereenkomst met VCPO rechtsgeldig heeft beëindigd. Dat in de notariële akte van 30 december 1992 geen optie tot opzegging is opgenomen en geen mogelijkheid is opgenomen waarmee DCO zich zou kunnen ontslaan van de personeelskosten, zoals VCPO bij antwoord in conventie heeft opgemerkt, staat niet aan rechtsgeldige opzegging in de weg. Het door VCPO gehanteerde argument dat het Rechtspositiebesluit slechts tijdelijke detacheringen kent, werkt in dit opzicht ook tegen haar. Door VCPO is overigens geen steekhoudend verweer gevoerd tegen dit onderdeel van de vordering. Dat VCPO de rechtspositionele gevolgen voor de zeven werknemers moet regelen en daarvoor tijd nodig heeft, maakt opzegging van detachering omdat VCPO het bijbehorende werk aan een ander opdraagt nog niet onredelijk. Ook niet steekhoudend voor de rechtsgeldigheid van de opzegging acht de kantonrechter het argument van VCPO dat partijen de gevolgen van de detacheringsconstructie niet goed hebben overzien.  Juist VCPO had zich destijds als werkgeefster behoorlijk juridisch moeten laten adviseren in het belang van haar eigen werknemers en zij kan zich in dat verband niet op haar eigen kennelijke nalatigheid beroepen. Dit onderdeel van de vordering kan daarom worden toegewezen.
    
    
    
      8.
      De kantonrechter zal VCPO, als de grotendeels in conventie in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van de procedure in conventie, waaronder de kosten van het incident.
    
    
    
      9.
      In reconventie heeft VCPO haar vordering bij repliek verlaagd tot € 103.314,20 met wettelijke rente vanaf opeisbaarheid en met € 16.6996,13 aan buitengerechtelijke kosten, onder veroordeling van  DCO in de proceskosten.
      Die hoofdvordering betreft, zo begrijpt de kantonrechter, het saldo in de rekening-courantverhouding vermeerderd met loonkosten voor de zeven betrokken werknemers die DCO volgens VCPO ten onrechte na 1 januari 2004 heeft afgeboekt. De buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt omdat, zo geeft VCPO ter onderbouwing aan, zij door de handelwijze van DCO rechtskundige bijstand in moest roepen. De kantonrechter verstaat dit aldus dat geclaimde kosten zijn gemaakt ter voorbereiding op de in conventie gevoerde procedure. Immers niet is gesteld dat is getracht het hiervoor bedoelde geldbedrag buiten rechte te incasseren, na vergeefse aanmaning en voorafgaande aanzegging dat op kosten van de debiteur een incassogemachtigde zou worden ingeschakeld. Daarom worden de buitengerechtelijke kosten in ieder geval afgewezen. 
    
    
    
    
    
      10.
      Tot de processtukken die aan de kantonrechter zijn overgelegd behoort geen specificatie van de vordering. DCO heeft volstaan met een algemeen verweer. Bij gebrek aan een deugdelijke onderbouwing van de hoofdvordering wijst de kantonrechter dit onderdeel eveneens af nu, gelet op de complexiteit van de onderliggende partijverhouding mede in relatie tot de  loonbetalingen voor de zeven medewerkers vanaf 1 januari 2004, ook niet valt te verwachten dat de onduidelijkheden efficiënt met een inlichtingencomparitie op te helderen zijn. 
      De kantonrechter acht, gelet op de uiterst beperkte werkzaamheden die gemachtigden kennelijk hebben  verricht in het kader van de reconventie, termen aanwezig om de proceskosten in reconventie te compenseren.  
    
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    
      - verklaart in conventie voor recht dat:
      1. de arbeidsovereenkomsten tussen VCPO en de zeven betrokken werknemers in stand zijn gebleven en dat VCPO de hieruit voortvloeiende verplichtingen voor haar rekening dient te nemen;
      2. tussen DCO en de zeven betrokken gedetacheerde werknemers voor 1 januari 2004 geen arbeidsovereenkomsten tot stand zijn gekomen ;
      3. de detacheringsovereenkomst tussen VCPO en DCO rechtsgeldig is beëindigd;
    
    
    
      -	veroordeelt VCPO in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van DCO begroot op:
      ? € 720 voor salaris gemachtigde
      ? €  	91,51 voor explootkosten
      ? € 273 voor vastrecht;
    
    
    - wijst de vordering van VCPO in reconventie af;
    
    -	compenseert de proceskosten in reconventie zodat iedere partij de aan eigen zijde gevallen kosten draagt;
    
    - verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    -	wijst het meer of anders in conventie gevorderde af.
    
    Aldus gewezen door mr. M.E.L. Fikkers, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 16 augustus 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.