ECLI:NL:GHARL:2013:2671, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 16-04-2013, 200.120.185
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-04-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bewijsopdracht na verwijzing na HR 9 november 2012, LJN:BX7887; eindarrest: grotendeels niet geslaagd in het bewijs.
        Na cassatie geen plaats meer voor wijziging van eis en beroep op verrekening

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof Arnhem-Leeuwarden: 200.120.185
      (zaaknummer Hoge Raad der Nederlanden: 11/03504)
      (zaaknummer gerechtshof ‘s-Hertogenbosch: 200.044.912)
      (zaaknummer rechtbank Roermond: 87369)
    
    
    
      
        arrest van de eerste kamer van 16 april 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante] B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats appellante], 
      appellante,
      hierna: ‘[appellante]’,
      advocaat: mr. J.C. Dorrepaal,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        , wonende te [woonplaats geïntimeerde],
      geïntimeerde,
      hierna: ‘[geïntimeerde]’,
      advocaat: mr. J.W.J. Hopmans.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Voor het verloop van het geding tot 19 februari 2013 verwijst het hof naar het tussenarrest van het hof in deze zaak van die datum. In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie is gehouden op 20 maart 2013; het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken.
      
    
    
      1.2
      Na afloop van de comparitie van partijen heeft het hof arrest bepaald. 
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    
      2.1
      Op 4 februari 2003 is door [persoon 1] (hierna: [persoon 1]), [persoon 2] (hierna: [persoon 2]), [persoon 3], [persoon 4] en [geïntimeerde] een verklaring ondertekend die, voor zover van belang, luidt:
      “Door de verslechterde gezondheidstoestand van de heer [persoon 1] heeft deze te kennen gegeven tijdelijk als directeur terug te treden. Met bovengenoemde personen is besloten dat de heer [persoon 2], als tijdelijk directeur, de verantwoording overneemt. […] Tevens is afgesproken dat, indien daar aanleiding voor is of de gezondheidstoestand van de heer [persoon 1] een goed functioneren niet meer mogelijk maakt, er eind 2003 een definitieve beslissing zal worden genomen over de toekomst van [naam bedrijf]."
      
    
    
      2.4
      
        [persoon 2] was destijds directeur van [appellante]. Vanaf februari 2003 was [persoon 2] als tijdelijk directeur voor [naam bedrijf]. (hierna: [naam bedrijf]) werkzaam. Op of omstreeks 1 januari 2004 werd [persoon 2] bestuurder van [naam bedrijf] Op 5 februari 2003 is een bedrag van € 50.000,- van de rekening van [appellante] overgeschreven naar [naam bedrijf] onder de vermelding van “lening”. Op 20 januari 2005 is een bedrag van € 30.000,- van de rekening van [appellante] overgeschreven naar [naam bedrijf] onder de vermelding van “Lening [persoon 1]”. De samenwerking tussen [persoon 2] en [naam bedrijf] is op 2 maart 2006 geëindigd. [geïntimeerde] is per 2 maart 2006 bestuurder geworden van [naam bedrijf]  is op 10 juli 2008 in staat van faillissement verklaard.  
      
    
    
      2.5
      
        [appellante] heeft, na wijziging van haar eis, gevorderd dat (onder andere) [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van € 91.441,47, vermeerderd met rente en kosten, voor zover komt vast te staan dat [naam bedrijf] geen verhaal meer biedt. [appellante] heeft aan haar vordering de stelling ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] (naast [persoon 1]) jegens [appellante] persoonlijk aansprakelijk is, omdat hij jegens [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld door vrijwel alle crediteuren te betalen, onder wie [persoon 1] en zichzelf, met uitzondering van [appellante]. [geïntimeerde] heeft betwist aansprakelijk te zijn. Tevens heeft [geïntimeerde] betwist dat voormeld bedrag van € 50.000,- door [appellante] ter zake van lening is betaald; volgens [geïntimeerde] zou dit bedrag zijn betaald als borgstelling voor mogelijke aansprakelijkheden van [persoon 2] als directeur van [naam bedrijf] Ten aanzien van voormeld bedrag van € 30.000,- heeft [geïntimeerde] gesteld dat deze lening eerst twintig jaar na het verstrekken daarvan opeisbaar zou worden. 
      
    
    
      2.6
      Bij arrest van 29 maart 2011 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch geoordeeld dat indien komt vast te staan dat het bedrag van € 50.000,- op 5 februari 2003 is betaald ter zake van lening en indien komt vast te staan dat het op 20 januari 2005 ter zake van lening betaalde bedrag van € 30.000,- opeisbaar was op het moment waarop [appellante] aanspraak maakte op terugbetaling door [naam bedrijf], er sprake is van persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde] op grond van onrechtmatig handelen (rechtsoverwegingen 4.14 tot en met 4.20, 4.23 en 4.24). Dit is in cassatie niet, althans niet met succes bestreden, zodat het hof daarvan uitgaat. Voorts heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch geoordeeld dat op [geïntimeerde] de bewijslast rust van (i) de stelling dat het bedrag van € 50.000,- is betaald als borgstelling voor mogelijke aansprakelijkheden ontstaan in de periode dat [persoon 2] de directie over [naam bedrijf] zou gaan voeren en dat deze borgsom zou worden terug betaald zodra aan [persoon 2] ontslag met décharge voor het door hem gevoerde beleid zou worden verleend dan wel zodra de aandeelhouders van [naam bedrijf] en [persoon 2] of [appellante] overeenstemming zouden hebben bereikt over een partiële aandelenoverdracht aan [persoon 2] of een nader door hem te noemen vennootschap (rechtsoverwegingen 4.16 en 4.17) en van (ii) de stelling dat [persoon 2] (bedoeld zal zijn: namens [appellante]) ten aanzien van de lening van € 30.000,- heeft toegezegd dat deze financiering een looptijd van minimaal twintig jaar zou hebben (rechtsoverwegingen 4.18 en 4.19). Ook deze beslissingen zijn in cassatie niet althans niet met succes bestreden zodat het hof daarvan thans heeft uit te gaan. 
      
    
    
      2.7
      Wel heeft [geïntimeerde] in cassatie met succes bestreden het oordeel van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch dat hij ten aanzien van beide hiervoor in rechtsoverweging 2.4 onder (i) en (ii) genoemde stellingen onvoldoende heeft gesteld en dat het hof mitsdien niet aan een bewijsopdracht ten aanzien van die stellingen toekwam. Het tegen deze beslissingen gerichte cassatiemiddel heeft doel getroffen. Daarin ziet het hof aanleiding om [geïntimeerde] alsnog tot bewijslevering van die stellingen toe te laten. 
      
    
    
      2.8
      Mocht [geïntimeerde] niet in het bewijs slagen, dan ligt, gelet op hetgeen na cassatie tussen partijen vast staat, de vordering (hoofdsom) van [appellante] op [geïntimeerde] voor toewijzing gereed. Ten aanzien van de door [appellante] gevorderde rente, heeft de Hoge Raad in het incidentele cassatieberoep geoordeeld dat het gerechtshof ’s-Hertogenbosch niet tot het oordeel had kunnen komen dat niet is gesteld dat partijen betaling van een rente overeengekomen zijn. Bij inleidende dagvaarding heeft [appellante] gesteld dat sprake was van een afgesproken rente van 4,5% per jaar. Dit is ten aanzien van de lening van € 30.000,- niet, althans niet voldoende gemotiveerd, door [geïntimeerde] betwist. Ten aanzien van het bedrag van € 50.000,- heeft [geïntimeerde] betwist dat sprake is van een lening, hetgeen impliceert dat hij ook betwist dat betaling van rente over dit bedrag is overeengekomen. Het is aan [appellante] om dit te bewijzen. Het is aannemelijk dat ten aanzien van de door [geïntimeerde] enerzijds en [appellante] anderzijds te bewijzen feiten deels dezelfde getuigen zullen kunnen verklaren. Het hof zal [appellante] daarom om proceseconomische redenen reeds thans in de gelegenheid stellen om te bewijzen dat [appellante] en [naam bedrijf] hebben afgesproken dat [naam bedrijf] over het bedrag van € 50.000,- een rente van 4,5% per jaar verschuldigd is. Gelet op de samenhang tussen de bewijsopdrachten stelt het hof voor dat [geïntimeerde] eerst getuigen ten aanzien van de aan hem te geven bewijsopdracht laat horen, die desgewenst tevens kunnen verklaren ten aanzien van de door [appellante] gestelde renteafspraak. Daarna kan [appellante] getuigen in contra-enquête laten horen ten aanzien van de aan [geïntimeerde] te geven bewijsopdracht, ter gelegenheid waarvan tevens getuigen gehoord kunnen worden in het kader van de bewijsopdracht aan [appellante]. Ten slotte kan [geïntimeerde], desgewenst en indien dan nog nodig, getuigen in contra-enquête laten horen ten aanzien van de aan [appellante] te geven bewijsopdracht.
      
    
    
      2.9
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      laat [geïntimeerde] toe te bewijzen dat:
    
    
      
        i) het op 5 februari 2003 betaalde bedrag van € 50.000,- is betaald als borgstelling voor mogelijke aansprakelijkheden ontstaan in de periode dat [persoon 2] de directie over [naam bedrijf] zou gaan voeren en dat deze borgsom zou worden terug betaald zodra aan [persoon 2] ontslag met décharge voor het door hem gevoerde beleid zou worden verleend dan wel zodra de aandeelhouders van [naam bedrijf] en [persoon 2] of [appellante] overeenstemming zouden hebben bereikt over een partiële aandelenoverdracht aan [persoon 2] of een nader door hem te noemen vennootschap;
      
      
        ii) [persoon 2] (namens [appellante]) heeft toegezegd dat de lening van € 30.000,- een financiering betrof die een looptijd van minimaal twintig jaar zou hebben;
      
    
    
    
      laat [appellante] toe te bewijzen dat [appellante] en [naam bedrijf] hebben afgesproken dat [naam bedrijf] over het op 5 februari 2003 betaalde bedrag van € 50.000,- een rente van 4,5% per jaar verschuldigd is;
    
    
    
      bepaalt dat, indien partijen dat bewijs (ook) door middel van getuigen wensen te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. F.J.P. Lock, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; 
    
    
    
      bepaalt dat partijen het aantal voor te brengen getuigen alsmede hun verhinderdagen, van hun advocaten en van de getuigen zullen opgeven op de roldatum 7 mei 2013, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
    
    
    
      bepaalt dat partijen overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dienen op te geven;
    
    
    
      houdt verder iedere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.H. van Ginkel, H.C. Frankena en F.J.P. Lock en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 april 2013.