ECLI:NL:RBZLY:2011:BT8860, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 18-10-2011, 571882 VV 11-71
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2011-10-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak. Kort Geding. Vordering wedertewerkstelling van medewerker van paardenstal afgewezen. Werkgever heeft bij wijziging van de functie conform het overeengekomen beding een voldoende zwaarwichtig belang, gelet op de voorshands gevolgde verklaringen van een collega-medewerker en de dierenarts dat werknemer de paarden ruw en verbaal agressief behandelt, als gevolg waarvan de paarden gestresst en moeilijk handelbaar zijn geworden en enkele paarden uit angst voor de werknemer zich hebben verwond. In de gegeven omstandigheden behoefde geen verbetertraject te worden geboden.

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
      sector kanton – locatie Zwolle
    
    
    
      zaaknummer	: 571882 VV 11-71
      datum  	: 18 oktober 2011
    
    
    Vonnis in het kort geding van:
    
    
      [EISENDE PARTIJ],
      wonende te [woonplaats],  
      eisende partij, hierna te noemen: ‘[eisende partij]’,
      gemachtigde mw. mr. J.K. Boesveld, verbonden aan ARAG Rechtsbijstand te Leusden, 
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap [GEDAAGDE PARTIJ],
      gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats], 
      gedaagde partij, hierna te noemen: ‘[gedaagde partij]’,
      gemachtigde mr. J.W. Both, advocaat te Kampen. 
    
    
    
    
    De procedure
    
    
      De kantonrechter heeft kennisgenomen van:
      -	het exploot d.d. 8 september 2011 met bijlagen, houdende een vordering tot het treffen van een voorziening bij voorraad,
      -	de bij brief van 29 september 2011 door [gedaagde partij] ingezonden producties met de daarbij gegeven toelichting;
      -	de bij faxbrief van 3 oktober 2011 nader door [eisende partij] ingezonden productie en
      -	de bij faxbrief van 3 oktober 2011 nader door [gedaagde partij] ingezonden producties.
    
    
    
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 4 oktober 2011. Verschenen zijn: 
      -	[eisende partij], bijgestaan door mw. mr. Boeskamp voormeld, en 
      -	namens [gedaagde partij] haar directeur, de heer [W], en haar adviseur, de heer mr. [V], beiden bijgestaan door mr. Both voormeld.
    
    
    [eisende partij] en [gedaagde partij] hebben op deze zitting hun standpunten doen toelichten ([eisende partij] aan de hand van pleitaantekeningen, die aan de kantonrechter zijn overgelegd) respectievelijk toegelicht en geantwoord op vragen van de kantonrechter.
    
    Het geschil
    
    De vordering van [eisende partij] tot het treffen van een voorlopige voorziening strekt ertoe dat [gedaagde partij] wordt bevolen om [eisende partij] toe te laten tot zijn werkzaamheden als stalmedewerker op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per dag en onder veroordeling van [gedaagde partij] in de proceskosten.
    
    
      [gedaagde partij] heeft de vordering bestreden en de afwijzing bepleit.
      De vaststaande feiten
    
    
    Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast.
    
    a. [gedaagde partij] maakt deel uit van de [X] Groep, een concern gericht op transport en logistiek. Onder [gedaagde partij] valt een stal waarbinnen thans circa 80 paarden worden gehouden, gefokt en verhandeld. Deze activiteit komt voort uit een hobby van de familie [X].
    
    b. [eisende partij], geboren op [datum], is met ingang van 1 januari 2003 bij [gedaagde partij] voltijds in dienst als stalmedewerker. Naast hem is mw. [S] in deeltijd werkzaam als stalmedewerker. 
    
    c. In de arbeidsovereenkomst is in punt 02. vermeld: ‘Naast de werkzaamheden met betrekking tot de stal en de verzorging van paarden wordt, indien nodig, werknemer eveneens geacht algemene werkzaamheden uit te voeren ten behoeve de [X] Groep.’ In de overeenkomst is voorts bepaald dat toepasselijk is de CAO Goederenvervoer Nederland. Artikel 5 lid 1 sub a. van die CAO luidt: ‘De werknemer is krachtens de met hem gesloten arbeidsovereenkomst verplicht tot het verrichten van de overeengekomen functionele arbeid. Na overleg kunnen in het belang van de onderneming andere dan met zijn functie samenhangende werkzaamheden aan hem worden opgedragen, voor zover deze redelijkerwijze van de werknemer kunnen worden verlangd.’
    
    d. In de periode van 19 mei 2011 tot 5 juli 2011 is [eisende partij] arbeidsongeschikt geweest.
    
    e. Per eind juni 2011 heeft [gedaagde partij] de heer [D] aangesteld als stalmedewerker.
    
    f. Op 6 juli 2011 is [eisende partij] aangesproken op zijn functioneren als stalmedewerker en is hem medegedeeld dat [gedaagde partij] hem voortaan te werk wil stellen binnen het door haar geëxploiteerde distributiecentrum. Op 11 juli 2011 hebben partijen daarover een tweede gesprek gevoerd.
    
    
      g. Bij brief van 12 juli 2011 heeft [gedaagde partij] omtrent de gesprekken van 6 en 11 juli 2011 voor zover van belang het volgende bevestigd:
      ‘(…) Tijdens het gesprek op 6 juli jl. is aangegeven dat de Directie van de [X] Groep al een langere tijd ontevreden was over jouw functioneren in de stal en dat heeft helaas geresulteerd in een vertrouwensbreuk, dit niet ten opzichte van jou als persoon maar wel met betrekking tot de uitoefening van de functie. Vanwege het recente ziekteverzuim is intern besloten het evaluatiegesprek uit te stellen tot het moment van de hersteldmelding. (…)
      Met inachtneming van de huidige inschaling (…) heeft de Directie jou met directe ingang een vervangende functie binnen de [X] Groep aangeboden, te weten logistiek medewerker / heftruckchauffeur bij het [gedaagde partij] aan de [adres]. Om je de gelegenheid te geven dit aanbod op je te laten inwerken, is een bedenktijd afgesproken tot 11 juli 2011 en op genoemde datum heeft inmiddels ook een vervolggesprek plaatsgevonden (…).
      Desgevraagd gaf je tijdens het vervolggesprek aan dat je een echt buitenmens bent en om die reden het functieaanbod bij het [gedaagde partij] afwijst. Wij betreuren dit ingenomen standpunt (…)’
    
    
    h. Vanaf 12 juli 2011 is [eisende partij] ‘onder protest’ aan het werk gegaan binnen [gedaagde partij]’s distributiecentrum. 
    
    
      i. [eisende partij] heeft bij brief van zijn gemachtigde d.d. 22 juli 2011 tegen de wijziging van zijn functie geprotesteerd en aanspraak gemaakt op een wedertewerkstelling in de functie van stalmedewerker.
      j. Bij brief van 25 juli 2011 heeft [gedaagde partij] aan de door [eisende partij] ingeschakelde gemachtigde geantwoord, voor zover van belang:
      ‘(…) In het verleden heeft [eisende partij] de zorgverlenende rol bij de paarden prima vervuld; echter de laatste tijd, met name het laatste jaar, liet dit behoorlijk te wensen over. De redenen van de interne overplaatsing zijn derhalve ook zeer zeker wel bij hem bekend! Wij hebben er echter veel vertrouwen in dat de andere werkzaamheden, waarbij zorgverlening aan dieren/paarden niet aan de orde is, hem prima af zullen gaan, daar we bij [eisende partij] nimmer gebrek aan inzet aantroffen. We realiseren ons dat dit best even wennen voor [eisende partij] zal zijn, maar we zijn oprecht van mening, dat dit voor hem en uiteraard voor ons bedrijf naar de toekomst toe de beste oplossing zal zijn. (…)
      Uit voornoemde kunt u concluderen dat wij graag verder willen met [eisende partij], maar dan weliswaar in een andere rol. Terugkeer in de functie van stalmedewerker is uitgesloten, daar dit ons inziens niet verantwoord zou zijn naar de paarden (…)’
    
    
    
      k. [gedaagde partij] heeft op 5 april 2011 en op 19 september 2011 met [S] voormeld gesproken over ‘werksfeer en dierenleed binnen Stal [X]’. [gedaagde partij] heeft daarvan verslagen opgemaakt, waarover [S] in een door haar ondertekend stuk heeft verklaard dat die een juiste weergave van de gesprekken bevatten. 
      In het eerste verslag is - samengevat - vermeld dat volgens [S] door toedoen van [eisende partij] zowel de werksfeer als behandeling van de dieren is verslechterd, dat hij altijd al wel een wat ruwere werkstijl en een kort lontje had, dat dit de laatste tijd onacceptabele vormen aanneemt, dat zij geen plezier meer heeft in haar werk, dat zij haar naam niet meer wil verbinden aan de zichtbare verwaarlozing van de stal en mishandeling van paarden en dat zij overweegt om op korte termijn te stoppen met haar werk binnen de stal. 
      In het tweede verslag is - samengevat - weergegeven dat [S] vindt dat de situatie in de stal sinds het vertrek van [eisende partij] een verademing is, dat er weer rust is in de stal, dat op de door [eisende partij] begeleide jonge paarden na, de meeste paarden minder gestresst zijn en makkelijker te benaderen zijn, dat zij weer fluitend naar het werk gaat en er weer ook echt plezier in heeft en dat zij het een moeilijke stap heeft gevonden om over de werkwijze van [eisende partij] te rapporteren maar dat zij deze stap heeft durven zetten omdat het dierenwelzijn haar aan het hart gaat.
    
    
    
      l. [gedaagde partij] heeft op 29 maart 2011 en op 30 augustus 2011 gesproken met de door haar veelvuldig ingeschakelde dierenarts, mw. drs. [R]. [gedaagde partij] heeft daarvan verslagen opgemaakt, waarover [R] - na door haar aangebrachte correcties - in een door haar ondertekend stuk heeft verklaard dat die een juiste weergave van de gesprekken bevatten. Het eerste verslag luidt na de aangebrachte correcties als volgt:
      ‘Op verzoek van [R] is een gesprek op kantoor gevoerd over de gang van zaken. Sinds vele jaren is zij in de hoedanigheid van dierenarts betrokken bij het welzijn van de veulens en paarden van Stal [X]. Met name in het laatste halfjaar is [R] aanzienlijk vaker dan voorheen het geval was door [eisende partij] opgeroepen om naar de zaak te komen in verband met noodzakelijke medische verzorging van de paarden. Volgens haar blijkt dit ook uit de toename van de door Dierenkliniek [gemeente] verzonden facturen. Mede door de jarenlange vriendschappelijke contacten met de medewerkers van Stal [X] heeft [R] grote moeite om met dit verhaal naar buiten te komen. Zij vond het echter nodig om met de directie van [X] te overleggen over de organisatie op stal die de laatste maanden behoorlijk verslechterd is. Dit uit zich in de toename van bezoeken, soms zelf meerdere bezoeken per dag.
      [R] geeft aan dat in haar ogen [eisende partij] de organisatie van de stalwerkzaamheden niet meer in de hand heeft. Ook op administratief gebied zou [eisende partij] steken laten vallen en zelf heeft [R] hem meerdere malen hierop aangesproken. [R] geeft aan dat er meer onrust onder de paarden zit en omdat zij de problemen voelde aankomen, heeft zij al meer afstand genomen.
      Het is bekend dat [eisende partij] te kampen heeft met serieuze privéproblemen maar dat mag natuurlijk geen excuus zijn voor zijn ruwe optreden tegen de paarden. Door de explosieve scheldpartijen tegen de dieren raken de paarden erg gestresst en onhandelbaar.’
      In het tweede verslag is opgenomen:
      ‘(…) Zonder de specifieke details te kennen heeft [R] natuurlijk wel gemerkt dat door ziekte en herplaatsing [eisende partij] al enkele maanden niet in de stal heeft gewerkt. Het is haar opgevallen dat de rust op stal is weergekeerd juiste ten opzichte van de vrij jonge paarden die nog door [eisende partij] zijn begeleid en nog steeds onstuimig reageren. [D], die nieuwe paardenverzorger (…) straalt zelf ook rust uit en bijna alle paarden vertrouwen hem en ook de veulens kunnen zonder problemen aangehaald worden. De organisatie op stal is volgens [R] inmiddels sterk verbeterd wat zich uit in minder frequent bezoek.’
    
    
    m. Bij brief van 27 september 2011 heeft een te [WW], Duitsland, gevestigde dierenarts dr. [B] aan [gedaagde partij] verslag gedaan over zijn medische verrichtingen aangaande een op 25 januari 2011 aangeboden paard met een verwonding aan het linker voorbeen. Voor die verrichtingen is aan [gedaagde partij] een bedrag van € 3.801,64 incl. BTW in rekening gebracht.
    
    n. Bij brief van 2 april 2011 heeft de heer [T] te [R], Duitsland, aan [gedaagde partij] medegedeeld dat de drie door hem in maart van [gedaagde partij] ontvangen jonge paarden zeer gestresst en ‘ängstlich’ (ofwel angstig, schichtig, schrikachtig naar de kantonrechter begrijpt) waren, dat hij al enige jaren ervaring heeft met jonge paarden, dat hij nog niet heeft meegemaakt dat jonge paarden zo gestresst waren dat zij eerst weer vertrouwen in mensen moesten krijgen, dat dat veel tijd en moeite gaat kosten, dat hij daarvoor nu geen kosten zal berekenen en dat dat wel zal gebeuren indien de paarden bij een volgende levering weer zo gestresst blijken.
    
    De standpunten van partijen
    
    Op wat [eisende partij] aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd en [gedaagde partij] in reactie daarop heeft aangevoerd, zal, voor zover van belang, in het navolgende worden ingegaan.
    
    De beoordeling
    
    
      1.
      Uit de aard van het geschil vloeit het spoedeisend belang voort. 
    
    
    
      2.
      De gevorderde voorlopige voorziening komt slechts voor toewijzing in aanmerking als in dit geding aan de hand van de thans bekende feiten en omstandigheden de verwachting gewettigd is dat in een eventueel tussen partijen nog te voeren bodemprocedure een vordering van [eisende partij] tot ongedaanmaking van de functiewijziging tot toewijzing daarvan zal leiden.
    
    
    
      3.
      Anders dan [eisende partij] aanvoert, moet, gelet op wat in punt 2 van de arbeidsovereenkomst en in artikel 5 van de toepasselijke CAO is vermeld, vooralsnog worden aangenomen dat tussen partijen ook een wijzigingsbeding geldt als bedoeld in artikel 7:613 BW.
    
    
    
      4.
      Bij de beoordeling van de vraag of aan [gedaagde partij] een beroep op dat wijzigingsbeding toekomt, dient de maatstaf te zijn of er sprake is van een zodanig zwaarwichtig belang aan de zijde van [gedaagde partij], dat het belang van [eisende partij] dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Dit brengt mee dat de afweging van de belangen van beide partijen niet vereist dat eerst het disfunctioneren van [eisende partij] komt vast te staan, zoals kennelijk door hem wordt betoogd.
    
    
    
      5.
      Daarbij dient vooropgesteld te worden dat het in het algemeen tot de beleidsvrijheid van de ondernemer behoort om op grond van bedrijfseconomische en organisatorische redenen beslissingen te nemen, die hij in het belang van de onderneming acht.
    
    
    
      6.
      Aan de beslissing van [gedaagde partij] om de functie van [eisende partij] te wijzigen, zo blijkt uit de stellingen van [gedaagde partij], ligt ten grondslag het verlies van het vertrouwen in [eisende partij] als stalmedewerker door zijn onjuiste behandeling van de paarden en het daardoor gestresst en angstig worden van die paarden, met als gevolg - naar de kantonrechter begrijpt - een gestoorde vorming van het karakter bij met name de jonge paarden en voorts blessures en verwondingen bij de paarden. [eisende partij] heeft daartegen ingebracht dat van disfunctioneren geen sprake is en dat [gedaagde partij] zich overigens niet daarop kan beroepen, omdat zij hem nimmer eerder dan op 6 juli 2011 heeft aangesproken en zij hem vervolgens geen kans heeft gegeven om zich te verbeteren.
    
    
    
      7.
      Vast is komen te staan dat [eisende partij] als enige voltijdse medewerker in de stal een centrale plaats innam, in welk kader hij - vanwege de meer persoonlijke dan zakelijke belangen van de familie [X] ter zake - voor een goed functioneren van de stal én van hemzelf hun vertrouwen moet genieten. Voorts staat vast dat diverse leden van de familie [X] en [eisende partij] in dat kader met grote regelmaat met elkaar spraken over allerhande zaken betreffende de stal en de paarden. 
    
    
    
      8.
      Voorts staat vast dat paarden vanwege hun aard als vluchtdieren (d.w.z. hun instinct om bij gevaar/angst te vluchten naar een geruststellende/veilige plaats) op een rustige wijze moeten worden benaderd en dat (ook) zij vertrouwen moeten hebben in hun verzorger(s). Tussen partijen is niet in discussie dat een ruwe en (verbaal) agressieve behandeling van de paarden daaraan in sterke mate afbreuk doet en dat zij daardoor gestresst, moeilijk benaderbaar en zelfs onhandelbaar kunnen worden. [eisende partij] heeft in dat verband ook niet bestreden dat in dergelijke omstandigheden de karaktervorming van met name de jonge paarden kan worden aangetast en dat paarden zich eerder blesseren.
    
    
    
      9. 
      Uit de verklaringen van dierenarts [R] en collega-paardenverzorger [S] en uit de brief van afnemer [T] blijkt dat in de eerste helft van 2011 (veel) paarden in de stal gestresst waren en moeilijk handelbaar (volgens [R] zelfs ook onhandelbaar) werden. [R] en [S] wijten dat in hun verklaringen aan de wijze waarop [eisende partij] de paarden benaderde, te ruw en verbaal agressief. Uit de nadere verklaringen van [R] en [S] blijkt voorts dat er onder de paarden veel minder onrust en stress is sinds [eisende partij]s afwezigheid in de stal.  [eisende partij] bestrijdt de juistheid daarvan wel, maar in de gegeven omstandigheden heeft de kantonrechter onvoldoende aanleiding om die verklaringen ter zijde te stellen als ongeloofwaardig en/of als partijdig, zoals [eisende partij] ingang wil doen vinden. Voor een nader onderzoek naar de feitelijke oorzaak van de ervaren gedragsverandering van paarden is in deze procedure geen plaats. De kantonrechter neemt deze verklaringen dan ook vooralsnog tot uitgangspunt.
    
    
    
      10.
      Een verdere bevestiging voor de juistheid van de verklaringen van [R] en [S] kan 
      overigens worden gevonden in de omstandigheid dat [eisende partij] in het geheel niet is ingegaan op de door [gedaagde partij] geschetste toedracht van de verwonding als bedoeld in sub m. van de vaststaande feiten. [gedaagde partij] heeft dienaangaande aangevoerd dat die verwonding is ontstaan nadat [eisende partij] heeft getracht dat jonge paard (1 jaar en 8 maanden oud) dat op transport moest naar Duitsland, alleen te vangen, wat een ervaren en vakbekwame paardenbegeleider volgens [gedaagde partij] al niet had te behoren te doen. Dit jonge paard had al de nodige angst voor [eisende partij] ontwikkeld en is bij [eisende partij]s poging om het dier te vangen door het hekwerk gelopen, met als gevolg een ernstige beenblessure. 
    
    
    
      11.
      Vast staat dat [eisende partij] niet op een formele wijze door [gedaagde partij] op zijn gedrag jegens de paarden is aangesproken in de zin van een gestructureerd gesprek, waarvan de inhoud naderhand wordt vastgelegd en waarbij de verbeterpunten worden geduid en een zekere termijn voor verbetering wordt geboden. 
      Anders dan [eisende partij] betoogt, acht de kantonrechter het echter voorlopig niet aannemelijk, gelet op de hiervoor in overweging 7. bedoelde belangen van de familie [X] en [eisende partij]s positie ter zake, dat hij zich niet bewust was van de ontstane onvrede over de stress en de handelbaarheid van de paarden in de stal. Een verdere aanwijzing daarvoor kan worden gevonden in de verklaring van dierenarts [R] die expliciet aangeeft dat zij [eisende partij] meermalen heeft aangesproken. Ter zitting heeft [eisende partij] overigens onderschreven ‘dat er in de stal zaken niet goed liepen’, zij het dat hij dat wijt aan ‘een te grote werkdruk’. 
      Gegeven de omstandigheid dat [eisende partij] ontkent dat hij verantwoordelijk is voor althans een belangrijke rol speelt bij het gestresst en moeilijk handelbaar zijn van de paarden, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ook niet in te zien dat een verbetertraject als doorgaans vereist, in dit geval enig soulaas zou hebben geboden.
    
    
    
      12.
      Gelet op het voorgaande acht de kantonrechter het dan ook voorshands niet onaannemelijk dat een ongewijzigde inzet van [eisende partij] in de stal en diens ontkenning dat hij zijn gedrag in ieder geval tegenover de paarden aanmerkelijk had te verbeteren, onder meer nadelige gevolgen zou hebben voor de voortgang van de werkzaamheden in de stal en het welzijn van de paarden, met alle (mogelijke) nadelige (financiële) gevolgen van dien. Daarmee is in voldoende mate gegeven dat er aanwijzingen zijn die [gedaagde partij] konden nopen tot een wijziging van [eisende partij]s functie.
    
    
    
      13.
      Wat betreft de belangen van [eisende partij] die door de functiewijziging zijn althans worden geschaad, geldt het volgende. Hij wordt in zijn functie als logistiek medewerker / heftruckchauffeur niet geconfronteerd met een wijziging in ongunstige zin van zijn salaris en andere arbeidsvoorwaarden. [eisende partij] is nu werkzaam in het distributiecentrum van [gedaagde partij], welke eveneens is gelegen in [gemeente]. Dat hij hierdoor in reisafstand, reisduur en/of reiskosten in enigerlei opzicht is benadeeld, is gesteld noch gebleken. Dat [eisende partij] niet beschikt over de juiste papieren om te werken met een heftruck, is door [gedaagde partij] onderkend, waarop zij hem, zo is onweersproken gebleven, een opleiding ter zake heeft aangeboden. Dat het werk in het distributiecentrum voor ‘een buitenmens als [eisende partij]’ minder bevredigend is, is enigszins voorstelbaar. Gegeven de omschrijving van de in het distributiecentrum te verrichten afwisselende werkzaamheden en het ontbreken van nadere informatie over [eisende partij]s opleiding, ervaring, capaciteiten en vaardigheden, voert het echter te ver om de functie thans als niet passend aan te merken. In het licht van het voorgaande, kunnen die aspecten vooralsnog niet als een zodanig belang worden aangemerkt dat daarvoor het belang van [gedaagde partij] heeft te wijken.
    
    
    
      14.
      Op grond van het voorgaande is de kantonrechter voorshands van oordeel dat er thans geen zodanig vooruitzicht bestaat op een voor [eisende partij] gunstige uitkomst van een bodemprocedure dat daar in het kader van deze procedure op vooruit kan worden gelopen. Dit leidt ertoe dat de gevorderde voorlopige voorziening zal worden geweigerd.
    
    
    
      15.
      [eisende partij] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden verwezen.
    
     
    De beslissing in kort geding
    
    De kantonrechter:
    
    -	weigert de verzochte voorlopige voorziening in al haar onderdelen; 
    
    -	veroordeelt [eisende partij] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [gedaagde partij] vastgesteld € 400,00 voor salaris gemachtigde.
    
    Aldus gewezen door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 18 oktober 2011, in tegenwoordigheid van de griffier.