ECLI:NL:RBLIM:2017:3129, Rechtbank Limburg, 06-04-2017, 5684821/AZ/17-21 06042017
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2017-04-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Meest recente functioneringsverslagen beoordelen werknemer als ruim voldoende.
        Ontbindingsverzoek afgewezen.

RECHTBANK LIMBURG
    Burgerlijk recht
    
    
      Zittingsplaats Roermond
    
    
    
      Zaaknummer: 5684821 \ AZ VERZ  17-21
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter van 6 april 2017
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [werkgever] FUEL EXPLOITATIE MAATSCHAPPIJ B.V.,
      gevestigd te Asten,
      werkgever
      gemachtigde Arag Rechtsbijstand Roermond, mr. L.M.J. Corvers,
      verzoekende partij in het verzoek en verwerende partij in het voorwaardelijk tegenverzoek,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [werknemer]
        ,
      wonend [adres werknemer] ,
      
        [woonplaats werknemer] ,
      werknemer
      gemachtigde mr. G.C.G. Raymakers,verwerende partij in het verzoek en verzoekende partij in het voorwaardelijk tegenverzoek.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [werkgever] en [werknemer] worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het op 30 januari 2017 ter griffie ontvangen verzoekschrift
        
        
          het verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk tegenverzoek
        
        
          de ten behoeve van de mondelinge behandeling nader ingediende producties 34 tot en met 38 aan de zijde van [werkgever] en producties 14 en 15 aan de zijde van [werknemer]
        
        
          de mondelinge behandeling d.d. 9 maart 2017. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Daarna is beschikking bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten 
    
    
      2.1.
      
        [werknemer] , geboren op [geboortedag werknemer] 1964 in Afghanistan, is in 1997 naar Nederland gekomen. Op 1 maart 2008 is hij bij (de rechtsvoorganger van) [werkgever] in dienst getreden en vervult thans de functie van servicemedewerker tegen een loon van € 1.863,00 bruto per maand, exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten.
      
    
    
      2.2.
      
        [werkgever] is een retailer van Shell en exploiteert 3 tankstations te weten: “Oeijenbraak”, “Nobis” en “Deersels”. [werknemer] is werkzaam in het tankstation “Deersels” te Maasbree. Eind augustus 2011 tot en met eind februari 2013 heeft [werknemer] gewerkt in het tankstation “Oeijenbraak”.
      
    
    
      2.3.
      Vanaf september 2015 heeft [werknemer] een nieuwe leidinggevende gekregen. 
      
    
    
      2.4.
      
        
          [werkgever] heeft vanaf het jaar 2016 - bij brieven van 25 april, 17 mei, 
        19 augustus, 5 en 27 oktober - (schriftelijke) waarschuwingen gegeven aan [werknemer] .
      
      
    
    
      2.5.
      Partijen hebben 1 gesprek gehad bij een mediator. Er hebben nadien geen gesprekken meer plaatsgevonden bij de mediator, omdat partijen het niet eens werden over het doel van de mediation.
      
    
    
      2.6.
      
        [werkgever] heeft aan [werknemer] een voorstel gedaan tot beëindiging van het dienstverband. [werknemer] heeft dit voorstel niet geaccepteerd. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil in het verzoek en in het voorwaardelijk tegenverzoek
    
    
      3.1.
      
        [werkgever] verzoekt de tussen haar en [werknemer] bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1 onder a in verbinding met artikel 7:669 lid 3, primair onderdeel e (verwijtbaar handelen) en subsidiair onderdeel g (verstoorde arbeidsverhouding) van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW).
      
    
    
      3.2.
      
        [werkgever] heeft (kort samengevat) aan het ontbindingsverzoek op grond van verwijtbaar handelen het navolgende ten grondslag gelegd. In 2011 was [werknemer] werkzaam op “Deersels”. Hij is toen overgeplaatst naar “Oeijenbraak” vanwege problemen met zijn vrouwelijke chef. Omdat hij in 2013 problemen had gekregen met de chef van “Oeijenbraak” is hij toen weer teruggeplaatst naar “Deersels”. De vrouwelijke chef die daar werkte heeft hem wel aangesproken op zijn functioneren maar dat is niet vastgelegd. Deze chef functioneerde zelf slecht en is later ontslagen. Vanaf september 2015 heeft [werknemer] een nieuwe chef die [werknemer] wel aanspreekt op wat er misgaat en dat ook goed vastlegt. Concreet gaat het om zaken als denigrerende opmerkingen maken richting vrouwelijke collega’s, klagen over collega’s achter de rug van die collega’s, geen gezag van zijn leidinggevende erkennen, niet luisteren en steeds de discussie aangaan. Ook de contacten met klanten zijn voor verbetering vatbaar: hij is opdringerig in de verkoop; hij spreekt klanten ten onrechte aan en hij klaagt bij de klanten over [werkgever] . Ten slotte beheerst [werknemer] de Nederlandse taal onvoldoende en heeft hij de door [werkgever] aangeboden cursus zonder overleg geannuleerd. Ondanks diverse gesprekken en waarschuwingen treedt er geen verbetering op in het gedrag van [werknemer] .  
      
    
    
      3.3.
      Aan het ontbindingsverzoek op grond van verstoorde arbeidsverhouding heeft [werkgever] (kort samengevat) ten grondslag gelegd dat middels diverse gesprekken en mediation geprobeerd is te komen tot een normalisering van de arbeidsverhouding, hetgeen niet gelukt is. Vrijwel iedereen in het bedrijf ziet een samenwerking met [werknemer] niet meer zitten. Deze verstoring is geheel te wijten aan [werknemer] . 
      
    
    
      3.4.
      
        [werknemer] heeft verweer gevoerd tegen het ontbindingsverzoek. Subsidiair, voor het geval de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden, heeft hij bij wijze van voorwaardelijk tegenverzoek gevraagd om een transitievergoeding van € 7.189,56 en een billijke vergoeding van € 28.000,00. Daarnaast heeft [werknemer] verzocht om bij de ontbindingsdatum rekening te houden met de opzegtermijn zonder aftrek van proceduretijd.
      
    
    
      3.5.
      Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling in het verzoek en in het voorwaardelijk tegenverzoek
    
    
      4.1.
      De kantonrechter stelt allereerst vast dat - anders dan [werknemer] betoogt - niet is gebleken dat het onderhavige verzoek verband houdt met een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670, leden 1 tot en met 4 en 10 van het BW, of enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst. Met name is niet aannemelijk gemaakt dat [werkgever] de arbeidsovereenkomst zou willen beëindigen omdat [werknemer] sinds enige tijd vaker ziek is en minder goed lang kan staan. Derhalve komt de kantonrechter toe aan een inhoudelijke beoordeling van het verzoek.
      
      
        
          E-grond: verwijtbaar handelen aan de zijde van [werknemer] ?
        
      
    
    
      4.2.
      
        Hiervoor is zakelijk weergegeven welke verwijten worden gemaakt aan het adres van [werknemer] . Het is de kantonrechter opgevallen dat er van de zijde van [werkgever] geen functioneringsverslagen betreffende [werknemer] zijn overgelegd. [werkgever] geeft aan dat de vrouwelijke stationsmanager van “Deersels” onvoldoende op de zaak zat en een en ander niet goed vastlegde. Zo ontstaat de indruk dat die functioneringsverslagen er wellicht niet zijn. Er blijken echter wel functioneringsverslagen te zijn opgemaakt en [werknemer] heeft deze over de jaren 2013, 2014 en 2015 in het geding gebracht. Dit betreft zijn tweede periode op “Deersels” met de vrouwelijke stationsmanager waarmee hij problemen zou hebben gehad.
        Bij het lezen van deze functioneringsverslagen vallen de kantonrechter een aantal zaken op. In de eerste plaats zijn het zeer uitvoerige en gedetailleerde functioneringsverslagen. Verder staan er zowel goede als minder goede zaken betreffende het functioneren van [werknemer] in. Dat zaken die speelden door de stationsmanager niet zouden zijn vermeld komt, gelet op de gedetailleerde en soms kritische verslaglegging, als ongeloofwaardig over. De kantonrechter gaat er dan ook van uit dat deze functioneringsverslagen een getrouw beeld geven van de wijze waarop [werknemer] functioneert. 
        Wat verder opvalt is dat de verwijten die [werknemer] in deze procedure worden gemaakt ook in deze functioneringsverslagen te lezen zijn, zij het dat ze minder worden benadrukt. Hij wordt bijvoorbeeld aangesproken op het maken van flauwe grapjes naar vrouwelijke collega’s, het niet laten uitspreken van anderen en een onvoldoende beheersing van de Nederlandse taal. Maar die punten worden voor de stationsmanager vervolgens meer dan goed gemaakt door zijn werklust, verkoopvaardigheden, beheersing van vreemde talen (het station ligt langs de autoweg naar Duitsland en er passeert veel internationaal vrachtverkeer) en bereidheid om extra werk te verzetten als dat nodig is. Dat hij niet door één deur zou kunnen met de vrouwelijke stationsmanager blijkt hieruit overigens niet. In deze verslagen is een “eindoordeel” betreffende [werknemer] opgenomen dat, gewaardeerd op een schaal van 1 tot en met 5, steeds uitkomt op een 4, zijnde “ruim voldoende” en de één na hoogste waardering. 
        Door deze recente functioneringsverslagen geheel onvermeld te laten heeft [werkgever] op zijn minst een onvolledig beeld gegeven met betrekking tot het functioneren van [werknemer] .
      
      
    
    
      4.3.
      
        Dat de minder goede punten van [werknemer] zich in de afgelopen periode meer zouden hebben gemanifesteerd dan voorheen is niet gebleken. [werknemer] heeft bij de beschreven verwijten steeds zijn verklaring gegeven en er kan niet gezegd worden dat deze ongeloofwaardig zou zijn. De conclusie is dan ook dat de competenties van [werknemer] thans - gelet op de veelheid aan schriftelijke waarschuwingen vanaf april 2016 en het feit dat hij in september 2015 een nieuwe leidinggevende heeft gekregen - anders beoordeeld worden dan in de jaren 2013 tot en met 2015. Hierbij wordt opgemerkt dat over 2016 geen functioneringsgesprek heeft plaatsgevonden. 
        Uiteraard kan het zo zijn dat de waardering van bepaalde eigenschappen anders gaat uitvallen - dat minder goede punten zwaarder gaan wegen en goede punten juist minder - maar daarbij past dan wel een traject van verandering. Zeker gelet op het feit dat [werknemer] thans 9 jaar in dienst is en positief werd beoordeeld. Het ligt dan op de weg van [werkgever] om, zeker in eerste instantie, op constructieve wijze de door [werkgever] gewenste gedragsverandering te bewerkstelligen. Een serieus verbetertraject met zo nodig hulp van externe deskundigen - in plaats van het geven van 5 schriftelijke waarschuwingen over een periode van circa 6 maanden - ligt dan in de rede en mag van een goed werkgever verwacht worden. Daarvan is echter geen sprake geweest. 
      
      
    
    
      4.4.
      De conclusie van al het voorgaande is dat [werkgever] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die kunnen leiden tot een voldragen e-grond en dat evenmin aannemelijk is geworden dat andere maatregelen dan beëindiging van het dienstverband zinloos zouden zijn. 
      
      
        
          G-grond: verstoorde arbeidsverhouding?
        
      
    
    
      4.5.
      
        Ook de g-grond kan niet tot ontbinding leiden. In het Ontslagbesluit gelden als criteria voor het verlenen van toestemming voor ontslag dat de verstoring ernstig en duurzaam moet zijn. Beide criteria gelden in beginsel nog steeds. 
        Van een ernstige en duurzame verstoring is de kantonrechter - mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de e-grond - echter niet gebleken, met name niet van het duurzame karakter ervan. 
        Tot september 2015 functioneerde [werknemer] immers ruim voldoende. Dat is veranderd met de komst van een nieuwe manager. In 2016 is [werknemer] enige tijd arbeidsongeschikt geweest. Het verzoekschrift strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is gedateerd 30 januari 2017. Per saldo is er dus sprake van ongeveer één jaar waarin het gedrag van [werknemer] kennelijk niet aan de eisen voldoet. Dat er in die tijd een serieus verbetertraject is opgestart blijkt niet. Er heeft één mediationgesprek plaatsgevonden, waarna [werkgever] heeft ingezet op een beëindiging van het dienstverband. Dat is toch niet te beschouwen als een serieus traject. Dat een serieus traject om tot een werkbare oplossing voor de toekomst te komen dus kansloos zou zijn is nog geen uitgemaakte zaak.
        Ten slotte overweegt de kantonrechter dat hem niet gebleken is dat herplaatsing niet mogelijk is. Er zijn namelijk in totaal 3 vestigingen waar in totaal 38 medewerkers werkzaam zijn, waarbij [werknemer] in meerdere vestigingen heeft gewerkt. Hoewel [werkgever] heeft aangevoerd dat vrijwel iedere medewerker niet meer met [werknemer] wenst samen te werken, acht de kantonrechter de onderbouwing daarvan te mager. [werkgever] legt weliswaar verklaringen over van de managers van de 3 vestigingen en een enkele andere medewerker (waaronder de schoonzus van de directeur van [werkgever] ), echter is dit onvoldoende in het licht van het feit dat er in totaal 38 medewerkers werkzaam zijn bij [werkgever] om de conclusie te rechtvaardigen dat hij niet op een andere vestiging, met een andere manager, geplaatst zou kunnen worden.
      
      
    
    
      4.6.
      Nu de verzoeken van [werkgever] worden afgewezen, behoeven de voorwaardelijke tegenverzoeken van [werknemer] geen bespreking meer.
      
    
    
      4.7.
      
        [werkgever] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van [werknemer] worden tot op heden begroot op € 400,00 (2 x tarief 200,00) aan salaris gemachtigde. De proceskostenveroordeling zal (zoals verzocht door [werknemer] ) uitvoerbaar bij voorraad verklaard worden. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      5.1.
      wijst alle verzoeken af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [werkgever] in de proceskosten, aan de zijde van [werknemer] tot op heden begroot op € 400,00,
      
    
    
      5.3.
      
        verklaart deze beschikking voor wat betreft de proceskostenveroordeling
        uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Deze beschikking is gewezen door mr. R.A.J. van Leeuwen en in het openbaar uitgesproken.
      
      
      
      
        type: no/rvl
        coll: sm