ECLI:NL:RBAMS:2024:2438, Rechtbank Amsterdam, 23-04-2024, C/13/747309 / KG ZA 24-173
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-04-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: Kort geding. Voorzieningenrechter verklaart zich onbevoegd vanwege overeengekomen arbitrage, artikel 1074d Rv.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/747309 / KG ZA 24-173 IHJK/MvG
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 23 april 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [eiser 1] ,
    
      wonende te [woonplaats 1] (Duitsland),
      2.	[eiser 2],
      wonende te [woonplaats 2] (Duitsland),
      eisers bij dagvaarding van 20 maart 2024,
      advocaten mr. R.R.E. Roosjen en mr. F. Kouthoofd te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        SUBWAY INTERNATIONAL B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaten mr. R.J. van Agteren en mr. W.V.A. van Haga te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser 1] , [eiser 2] en Subway worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding op 9 april 2024 hebben [eiser 1] en [eiser 2] de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. Subway heeft verweer gevoerd, mede aan de hand van een tevoren ingediende conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid. Beide partijen hebben producties en een pleitnotitie in het geding gebracht. Vonnis is bepaald op heden.
      
    
    
      1.2.
      Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig:
      - [eiser 1] en [eiser 2] met mr. Roosjen en zijn kantoorgenoot mr. J. de Haas;
      - aan de zijde van Subway: [naam] met mr. Van Agteren en mr. Van Haga.
      Voor [eiser 1] en [eiser 2] was een tolk in de Duitse taal aanwezig.
      
        2.	De feiten
      
    
    
      2.1.
      In 2001 hebben [eiser 2] en zijn vader een Development Agent Agreement (DAA) gesloten met Subway, uit hoofde waarvan zij hebben bemiddeld bij de totstandkoming van overeenkomsten tussen franchisenemers en Subway voor het starten van Subway-vestigingen door franchisenemers in Duitsland en Zwitserland.
      
    
    
      2.2.
      
        [eiser 1] is sinds 2004 franchisepartner van Subway. Van 2007 tot medio 2012 is hij area manager van Subway geweest. 
      
    
    
      2.3.
      In 2015 heeft [eiser 1] het aandeel van de vader van [eiser 2] in de DAA overgenomen. Sindsdien werken [eiser 1] en [eiser 2] samen.
      
    
    
      2.4.
      De meest recent gesloten DAA tussen [eiser 1] en [eiser 2] en Subway dateert van 1 juni 2018 en heeft een looptijd van tien jaar, met de mogelijkheid om deze met vijf jaar te verlengen. In de DAA staat, voor zover van belang, het volgende:
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 8 december 2023 heeft Subway de DAA met [eiser 1] en [eiser 2] opgezegd dan wel ontbonden per 23 januari 2024. Subway heeft hieraan ten grondslag gelegd dat [eiser 1] en [eiser 2] zijn achtergebleven met het aantal te openen Subway-vestigingen zoals vastgelegd in de DAA.
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 11 januari 2024 heeft [eiser 1] geprotesteerd tegen de opzegging/ontbinding van de DAA en heeft hij Subway gesommeerd tot instandhouding van de DAA. Verder staat in die brief, voor zover van belang, het volgende.
      
      
        
          
        
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        
          [eiser 1] en [eiser 2] vorderen, samengevat, Subway:
        I. te gebieden haar verplichtingen uit de DAA na te komen, totdat de DAA rechtsgeldig eindigt, op straffe van een dwangsom, te vermeerderen met de wettelijke rente over de dwangsom;
        II. te veroordelen in de proces- en nakosten, beide te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.2.
      Subway voert verweer.
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Tussen partijen is niet in geschil dat het arbitragebeding in artikel 10.02 van de DAA rechtsgeldig is overeengekomen.
      
    
    
      4.2.
      In dat artikel staat dat de arbitrage geadministreerd dient te worden volgens de UNCITRAL-regels bij een arbitrage-instantie zoals het International Centre for Dispute Resolution (ICDR), waarbij de ‘hearings’ in New York plaatsvinden, tenzij partijen een andere plaats overeenkomen. 
      
    
    
      4.3.
      Uit artikel 10.02 van de DAA vloeit voort dat arbitrage buiten Nederland plaatsvindt. Artikel 1074a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bepaalt, voor zover van belang, dat de overeenkomst waaruit voortvloeit dat arbitrage buiten Nederland moet plaatsvinden, niet belet dat een partij zich wendt tot de voorzieningenrechter van de rechtbank. Omdat Subway zich voor alle weren heeft beroepen op het bestaan van een overeenkomst tot arbitrage, verklaart de voorzieningenrechter zich op grond van artikel 1074d Rv uitsluitend bevoegd, indien de gevraagde beslissing niet of niet tijdig in arbitrage kan worden gekregen. 
      
    
    
      4.4.
      Subway heeft aangevoerd dat [eiser 1] en [eiser 2] kunnen kiezen tussen diverse arbitrage-instanties en bijbehorende arbitrage-regels. Op grond van artikel 26 van de UNCITRAL-regels is een voorlopige voorziening mogelijk. Ook de artikelen 7 en 27 van de ICDR-regels voorzien in de mogelijkheid van voorlopige voorzieningen. In een spoedprocedure bij het ICDR wordt binnen een werkdag een spoedarbiter benoemd en geldt dat in in de meeste procedures binnen twee weken een uitspraak is. Als [eiser 1] en [eiser 2] kort na de opzegging/ontbinding van de DAA op 8 december 2023 spoedarbitrage bij het ICDR waren gestart, hadden zij tijdig een voorziening kunnen krijgen. Een voorlopige voorziening in arbitrage kan ten uitvoer worden gelegd als deze wordt gegeven in de vorm van een arbitraal vonnis (award). In artikel 26 lid 2 van de UNCITRAL-regels en artikelen 7 en 27 van de ICDR-regels staat dat de voorlopige voorziening kan worden gegeven in de vorm van een award. [eiser 1] en [eiser 2] hadden dus in een arbitrale spoedprocedure een beslissing kunnen krijgen die vervolgens in Nederland ten uitvoer kan worden gelegd. De voorzieningenrechter is daarom onbevoegd om van dit geschil kennis te nemen, aldus steeds Subway. 
      
    
    
      4.5.
      
        
          [eiser 1] en [eiser 2] hebben hier het volgende tegenin gebracht. Zij stellen dat op grond van de DAA niet duidelijk is bij welk arbitrage-instituut de arbitrage aanhangig moet worden gemaakt. In artikel 10.2 staat slechts dat arbitrage aanhangig gemaakt moet worden bij een arbitrage-instituut zoals bijvoorbeeld het ICDR. Verder is niet duidelijk welke regels van toepassing zijn op de arbitrage. Artikel 10.2 verklaart de UNCITRAL-regels van toepassing op de arbitrage, terwijl artikel 22 verwijst naar de U.S. Federal Arbitration Act (FAA). Deze onduidelijkheid moet in het nadeel van Subway worden uitgelegd. De door [eiser 1] en [eiser 2] gevraagde voorziening in dit kort geding kan niet tijdig in arbitrage worden verkregen. De FAA voorziet niet in een separate kortgedingprocedure. Op basis van de UNCITRAL Expeditid Arbitration Rules kan onder de UNCITRAL-regels een spoedprocedure worden gevoerd. De toepasselijkheid van die spoedprocedure moet echter tussen partijen worden overeengekomen. Dat is niet gebeurd en kan niet worden ingelezen in de toepasselijkheid van de UNCITRAL-regels. Zelfs al zou de spoedprocedure onder de UNCITRAL-regels alsnog tussen partijen worden overeengekomen, dan kan een arbitraal spoedvonnis niet op tijd worden verkregen, omdat pas na de samenstelling van de arbiters binnen zes maanden een arbitraal spoedvonnis wordt gewezen. Zo lang kunnen [eiser 1] en [eiser 2] niet wachten. In de reguliere procedure onder de UNCITRAL-regels kan op grond van artikel 26 een voorlopige voorziening worden gekregen. Op dit artikel kan alleen een beroep worden gedaan in een reeds aanhangige arbitrageprocedure. Dat is hier (nog) niet het geval, omdat partijen het niet eens worden over waar en onder welke regels arbitrage aanhangig gemaakt moet worden.
        In artikel 34 lid 2 van de UNCITRAL-regels is bepaald dat awards slechts kunnen worden uitgesproken indien deze finaal en bindend zijn voor partijen. De voorlopige voorziening onder artikel 26 van de UNCITRAL-regels is naar haar aard juist niet finaal. Een arbiter kan onder dat artikel slechts een order treffen. Een order valt niet onder het Verdrag van New York (Verdrag tot erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken) en kan niet automatisch ten uitvoer worden gelegd. Een order is geen exequatur zoals bedoeld in artikel 1075 Rv. Tenuitvoerlegging van een order is slechts mogelijk na een exequaturprocedure bij het gerechtshof, wat een procedure op tegenspraak is. Ook om deze reden kan de door [eiser 1] en [eiser 2] gevraagde voorziening in dit kort geding niet tijdig in arbitrage worden verkregen.
        Het arbitragebeding is onredelijk bezwarend gelet op de partijverhoudingen. Een arbitrageprocedure in New York kost veel tijd en geld. Er is geen rechtvaardiging voor een behandeling van het geschil in de Verenigde Staten. Subway is gevestigd in Nederland en [eiser 1] en [eiser 2] wonen en werken in Duitsland. Engels is niet de moedertaal van [eiser 1] en [eiser 2] . Een procedure in het Engels zal hun op aanzienlijke wijze belemmeren in hun proces, aldus steeds [eiser 1] en [eiser 2] .
      
      
    
    
      4.6.
      Geoordeeld wordt als volgt. Subway heeft op 8 december 2023 de DAA opgezegd dan wel ontbonden. Het enkele feit dat niet expliciet een keuze is gemaakt voor een bepaald arbitrage-instituut en de daarbij geldende regels, betekent niet dat daarmee de weg naar arbitrage is geblokkeerd. Het stond [eiser 1] en [eiser 2] vrij om kort na 8 december 2023 een arbitrageprocedure aanhangig te maken. Daarvoor konden ze in elk geval terecht bij het ICDR. Bij brief van 11 januari 2024 hebben [eiser 1] en [eiser 2] conform de DAA arbitrage aangekondigd. In plaats van vervolgens daadwerkelijk bij het ICDR dan wel bij een in hun ogen bevoegd arbitrage-instituut arbitrage aanhangig te maken, zijn [eiser 1] en [eiser 2] bij dagvaarding van 20 maart 2024 dit kort geding gestart. De vraag is of [eiser 1] en [eiser 2] tegen deze achtergrond de gevraagde beslissing niet of niet tijdig in arbitrage kunnen dan wel hadden kunnen krijgen. 
      
    
    
      4.7.
      Zowel onder artikel 26 van de UNCITRAL-regels als onder artikelen 7 en 27 van de ICDR-regels kan een voorlopige voorziening worden gevraagd. Subway heeft aannemelijk gemaakt dat bij het ICDR de doorlooptijd van een dergelijke procedure vergelijkbaar is met de doorlooptijd van een kort geding bij de voorzieningenrechter. [eiser 1] en [eiser 2] hadden dus in een arbitrage bij het ICDR tijdig een beslissing kunnen krijgen. Dat onder deze artikelen pas een voorlopige voorziening kan worden gevraagd als de arbitrage daadwerkelijk aanhangig is gemaakt, doet hier niet aan af. Zoals gezegd hadden [eiser 1] en [eiser 2] daartoe na de opzegging/ontbinding van de DAA over kunnen gaan.
      
    
    
      4.8.
      Anders dan [eiser 1] en [eiser 2] hebben aangevoerd kan een voorlopige voorziening onder de UNCITRAL-regels en de ICDR-regels worden gegeven in de vorm van een award. Zo staat in artikel 26 lid 2 van de UNCITRAL-regels: ‘Such interim measures may be established in the form of an interim award’. In artikel 7 lid 4 van de ICDR-regels staat, voor zover van belang, het volgende: ‘The emergency arbitrator shall have the power to order or award any interim or conservatory measures that the emergency arbitrator deems necessary, (…). Any such measures may take the form of an interim award or an order.’. Ook in artikel 27 lid 1 en 2 van de ICDR-regels staat dat een voorlopige voorziening kan worden gegeven in de vorm van een award.
      
    
    
      4.9.
      Bovendien is het maar de vraag of het onderscheid tussen een order of een award van belang is. Het begrip order heeft geen vastomlijnde betekenis in het Nederlandse arbitragerecht. Een order kan van informele aard zijn, dus niet de beslissing over de zaak ten gronde omvattend, zoals bijvoorbeeld het bepalen van het verloop van de arbitrale procedure of het bevel tot het overleggen van stukken. Een order kan echter ook een inhoudelijke beslissing bevatten zoals het treffen van een voorlopige voorziening. Orders waarin het verloop van de procedure wordt vastgesteld, komen niet voor tenuitvoerlegging in aanmerking. In de (internationale) literatuur wordt gepleit om orders waarin een inhoudelijke beslissing is genomen onder het begrip van arbitral award in de zin van het verdrag van New York te laten vallen.
      
    
    
      4.10.
      Voor de tenuitvoerlegging van een voorlopige voorziening in arbitrage is steeds een exequatur vereist, dus ook voor een voorlopige voorziening in de vorm van een award. Het feit dat voor tenuitvoerlegging een exequatur moet worden verkregen, betekent echter niet per definitie dat de door [eiser 1] en [eiser 2] gevraagde voorziening niet tijdig in arbitrage kan worden gekregen. Dit zou de regeling in artikel 1074d Rv illusoir maken, terwijl aan deze regeling de gedachte ten grondslag ligt dat het de voorkeur verdient dat het geschil tussen partijen in arbitrage wordt beslecht. 
      
    
    
      4.11.
      Bovendien is niet gezegd dat als [eiser 1] en [eiser 2] in arbitrage een voor hen positieve beslissing krijgen, zij een exequaturprocedure zullen moeten starten. Als Subway zich houdt aan de uitspraak, is het starten van een exequaturprocedure niet nodig. Het ligt niet voor de hand dat Subway de uitspraak van een voorlopige voorziening in arbitrage zomaar naast zich neerlegt, omdat het arbitrage-instituut ook de bodemprocedure nog zal behandelen. Ook kan de voorlopige voorziening in arbitrage worden verzwaard met een dwangsom.
      
    
    
      4.12.
      Tot slot, in het geval een eventueel te voeren exequaturprocedure te veel tijd in beslag mocht nemen, is het onder omstandigheden mogelijk om bij de voorzieningenrechter een bevel tot nakoming te vorderen van de beslissing in arbitrage, al dan niet op straffe van een dwangsom. 
      
    
    
      4.13.
      Dat de kosten van arbitrage eventueel hoger zijn dan een procedure bij de overheidsrechter en de arbitrage wordt gevoerd in de Engelse taal, maakt het arbitragebeding niet onredelijk bezwarend. Dat is nu eenmaal het gevolg van het feit dat partijen arbitrage zijn overeengekomen.
    
    
      4.14.
      De conclusie van bovenstaande is dat de voorzieningenrechter zich onbevoegd verklaart om kennis te nemen van de vordering van [eiser 1] en [eiser 2] .
      
    
    
      4.15.
      
        [eiser 1] en [eiser 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Subway worden begroot op:
      - griffierecht		€    688,00 
      - salaris advocaat	€ 1.107,00
      - nakosten		€    178,00 +
      Totaal			€ 1.973,00
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      verklaart zich onbevoegd om kennis te nemen van de vordering van [eiser 1] en [eiser 2] ,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiser 1] en [eiser 2] in de proceskosten van € 1.973,00 te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 indien zij niet tijdig aan deze proceskostenveroordeling voldoen en dit vonnis moet worden betekend,
      
    
    
      5.3.
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. I.H.J. Konings, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. van Grootheest, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 23 april 2024.
      
    
  
  
     M. van de Hel-Koedoot en A. Colenbrander, ‘ICC Emergency Arbitration en de bevoegdheid van de Nederlandse overheidsrechter tot het treffen van voorlopige voorzieningen’, TCR 2022, p. 63-71, § 5.1 en noot 52.
  
  
    type: MvG  
    coll: BB