ECLI:NL:RBGEL:2024:2467, Rechtbank Gelderland, 09-04-2024, 433916 FT RK 24-310
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2024-04-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: WHOA; verzoek OR tot aanwijzing herstructureringsdeskundige; onderbouwing van de vereiste art. 370-toestand.

Rechtbank GELDERLAND
    
    
      Afdeling Privaatrecht
    
    
    
      Locatie: Zutphen
    
    
    
      
        verzoek aanwijzing herstructureringsdeskundige (artikel 371 Faillissementswet)
      
    
    
    
      rekestnummer: 433916 FT RK 24-310
    
    
    
      uitspraakdatum: 9 april 2024
    
    
    
      beschikking op het ingekomen verzoekschrift met bijlagen van 
    
    
    
      
        De ondernemingsraad van 
      de besloten vennootschap
      
        B.V. [naam schuldenaar],
      gevestigd te [plaats] ,
      hierna te noemen: de ondernemingsraad
      advocaat: mr. S.J.B. Drijber
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Op 28 maart 2024 heeft de ondernemingsraad (hierna: de OR) een verzoekschrift ingediend waarin hij heeft verzocht om een herstructureringsdeskundige aan te wijzen. Daarbij zijn twee offertes gevoegd.
      
    
    
      1.2.
      
        Het verzoekschrift is op 8 april in raadkamer behandeld. Daarbij zijn door middel van een videoverbinding gehoord:
        - de heer [naam bestuurder] , bestuurder van [naam schuldenaar] ;
        - de heer [naam voorzitter OR] , voorzitter van de OR, bijgestaan door mr. Drijber voornoemd.
      
      
    
  
  
    
      2Het verzoek
    
    
      2.1.
      De OR heeft op 28 maart een verzoekschrift ingediend waarin hij heeft verzocht om een herstructureringsdeskundige aan te wijzen. 
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      De OR heeft gevraagd om een herstructureringsdeskundige aan te wijzen op basis van titel IV van de Faillissementswet (homologatie van een onderhands akkoord, hierna de WHOA).
      
      
        
          Soort procedure en bevoegdheid rechtbank
        
      
      
    
    
      3.2.
      Omdat dit het eerste verzoek is in het kader van de WHOA-procedure, zal worden vastgesteld voor welk soort akkoordprocedure is gekozen (zie artikel 371 lid 2 Faillissementswet (hierna: Fw) juncto artikel 369 lid 6 Fw). Vervolgens zal worden beoordeeld of de rechtbank bevoegd is om van het verzoek kennis te nemen.
      
    
    
      3.3.
      De OR heeft in het verzoekschrift aangegeven dat hij voor een besloten akkoordprocedure als bedoeld in artikel 369 lid 6 Fw kiest en welke redenen daaraan ten grondslag liggen. Het bestuur van [naam schuldenaar] heeft desgevraagd bij de behandeling in raadkamer bevestigd dat [naam schuldenaar] de OR daarin steunt en ook voor een besloten akkoordprocedure kiest. 
      
    
    
      3.4.
      
        [naam schuldenaar] is statutair gevestigd en houdt kantoor in [plaats] . Gezien het bepaalde in artikel 369 lid 7 aanhef en onder b Fw juncto artikel 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht om het verzoek in behandeling te nemen. Uit artikel 262 Rv volgt verder dat deze rechtbank bevoegd is van het verzoek kennis te nemen.
      
    
    
      3.5.
      Met het oog op het bepaalde in artikel 371 lid 2 Fw stelt de rechtbank vast dat de besloten akkoordprocedure en de bevoegdheid van de rechtbank hiermee voor de volledige duur van de akkoordprocedure vastliggen.
      
      
        
          Toestand
        
      
      
    
    
      3.6.
      Op grond van artikel 371 lid 1 Fw is de OR bevoegd om een verzoek tot het aanwijzen van een herstructureringsdeskundige in te dienen. Een verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige wordt toegewezen als de schuldenaar verkeert in een toestand als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw, tenzij summierlijk blijkt dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hierbij niet gediend zijn. Is het verzoek door de schuldenaar zelf ingediend, dan is niet noodzakelijk dat wordt aangetoond dat de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige in het belang van de gezamenlijke schuldeisers is. In alle gevallen geldt dat sprake moet zijn van een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat de schuldenaar met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan. Dit betekent dat de schuldenaar nog in staat is om zijn lopende verplichtingen te voldoen, maar voorziet dat er geen realistisch perspectief bestaat om een toekomstige insolventie af te wenden, als de schulden niet worden geherstructureerd. Of, in het geval van een liquidatieakkoord, dat de schuldenaar voorziet dat er geen realistisch perspectief bestaat om een toekomstige insolventie af te wenden, maar dat een liquidatieakkoord een belangrijke meerwaarde heeft voor de gezamenlijke schuldeisers.
      
    
    
      3.7.
      De rechtbank onderzoekt en beslist op de in het verzoek gestelde gronden. Het is aan de OR, omdat hij het verzoek heeft ingediend, om (onder meer) de door hem gestelde WHOA-toestand aannemelijk te maken, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Uit het verzoek en de toelichting ter zitting blijkt niet dat de OR in een onredelijk zware bewijspositie verkeert. Integendeel, het bestuur van [naam schuldenaar] werkt (inmiddels) mee aan het door de OR ingediende verzoek en de OR heeft toegang gekregen tot de benodigde financiële informatie.
      
      
    
    
      3.8.
      De rechtbank stelt vast dat het verzoekschrift geen of onvoldoende informatie bevat, aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of [naam schuldenaar] verkeert in de in artikel 370 lid 1 Fw bedoelde toestand, nu iedere vorm van (gevalideerde) cijfermatige onderbouwing ontbreekt. Voor de bedoelde toestand is (onder meer) vereist dat [naam schuldenaar] aan haar lopende verplichtingen kan voldoen, dat vergt cijfermatige onderbouwing. De bestuurder heeft tijdens de zitting verklaard dat [naam schuldenaar] , om over een maand aan haar lopende verplichtingen te kunnen voldoen, financiering zal moeten aantrekken en daarvoor hypotheek zal moeten vestigen op (thans nog) onbelast onroerend goed en dat deze financiering nog niet rond is. Daaruit volgt juist dat [naam schuldenaar] (op korte termijn), zonder aanvullende financiering, waarover zij thans niet kan beschikken, niet aan haar lopende verplichtingen kan voldoen. Los daarvan is vereist dat de lopende verplichtingen kunnen worden voldaan uit de (reguliere) inkomsten uit de exploitatie van de onderneming of, wanneer een financiering van buitenaf noodzakelijk is, die financiering in het belang is van de schuldeisers en tezamen met het beoogde akkoord voor de schuldeisers een duidelijke plus zal opleveren ten opzichte van een liquidatiescenario. De rechtbank kan niet vaststellen of de gezamenlijke schuldeisers met een dergelijke aanvullende financiering zijn gediend dan wel dat zij daardoor juist worden benadeeld. Bij de huidige stand van zaken komt de opbrengst van het onbelast onroerend goed immers ten goede van de gezamenlijke schuldeisers, terwijl na hypotheekverlening de hypotheekhouder zich met voorrang kan verhalen op de opbrengst. Anders dan door [naam schuldenaar] is aangevoerd is de hypotheekverlening niet financieel neutraal voor de gezamenlijke schuldeisers. De hypotheek is namelijk nodig om de lopende verplichtingen te kunnen voldoen en niet om de huidige schulden te betalen. Los van het voorgaande is ter zitting is gebleken dat het verzoekschrift op belangrijke punten feitelijke onjuistheden bevat, zoals over de positie van een belangrijke huidige financier en in hoeverre die over zekerheden beschikt.
      
    
    
      3.9.
      De conclusie uit het voorgaande is dat de vereiste toestand niet is gebleken, zodat het verzoek zal worden afgewezen.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      -	wijst het verzoek af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. J.H. Steverink, voorzitter, mr. R. Cats en mr. P.J. Neijt, rechters, en in aanwezigheid van mr. W.J. van ‘t Spijker, griffier, in het openbaar uitgesproken door mr. J.H. Steverink op 9 april 2024.