ECLI:NL:CBB:2011:BP8470, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 16-03-2011, AWB 10/882
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2011-03-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Tariefbeschikkingen op grond van de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) voor AWBZ-instellingen. Berekening en doorwerking van de overheidsbijdrage in de arbeidskostenontwikkeling (ova). Verwerking in de beleidsregelbedragen pas in het jaar erna. Vernietiging van het besluit wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, Awb.

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
    
      AWB 10/882					16 maart 2011
      13950 Wet marktordening gezondheidszorg
    
    
    
     
    
    Uitspraak in de zaak van:
    
    
      BoZ Brancheorganisaties Zorg, te Utrecht,
      Stichting Talant, te Utrecht,
      Stichting Ipse De Bruggen, te Alphen aan den Rijn,
      Stichting Cordaan, te Amsterdam,
      Stichting Brabant Zorg, te Bernheze,
      Stichting Lentis Maatschappelijke Onderneming, te Groningen,
      Stichting Meerkanten, te Ermelo,
      Stichting Symfora, te Utrecht,
      Stichting Parnassia Bavo Groep, te ’s-Gravenhage,
      Stichting Dimence, te Deventer,
      appellanten,
      gemachtigde: prof. mr. J.G. Sijmons, advocaat te Zwolle,
      tegen
      de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster,
      gemachtigde: mr. drs. J.J. Rijken, advocaat te ’s-Gravenhage. 
    
    
    
      1.	De procedure
      Appellanten hebben bij brief van 19 augustus 2010, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerster van 9 juli 2010.
      Bij dit besluit heeft verweerster het bezwaar van appellanten tegen op grond van de Wet marktordening gezondheidszorg (hierna: Wmg) genomen tariefbeschikkingen van 28 en 29 december 2009 alsmede van 4, 8, 9, 18 en 20 januari 2010 en 3 februari 2010 ongegrond verklaard.
      Bij brief van 8 oktober 2010 heeft verweerster een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd.
      Op 8 december 2010 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen vertegenwoordigd door hun gemachtigden zijn verschenen. Verder zijn van de zijde van appellanten A, B, C, D en E alsmede van de zijde van verweerster F en G verschenen.
    
    
    
      2.	Ontstaan en verloop van het geding
      Appellanten zijn instellingen die intramurale zorg verlenen waarop verzekerden aanspraak hebben op grond van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (hierna: AWBZ-instellingen) en een brancheorganisatie.
      De AWBZ-instellingen beschikken over een budget, ook wel de aanvaardbare kosten genoemd. De tarieven die de AWBZ-instellingen aan ziektekostenverzekeraars en (niet-) verzekerden in rekening kunnen brengen, worden afgeleid van de aanvaardbare kosten, waarbij op grond van de beleidsregel aanvaardbare kosten AWBZ (CA-367) het uitgangspunt geldt dat de totale opbrengsten uit het in rekening brengen van de tarieven dekking geven voor en aansluiten bij de aanvaardbare kosten voor jaar t. Verweerster stelt jaarlijks de aanvaardbare kosten en de daarvan afgeleide tarieven per AWBZ-instelling vast.
      Een deel van de aanvaardbare kosten wordt bepaald door afspraken over de productie tussen de AWBZ-instelling en het zorgkantoor van de regio waar de instelling werkzaam is. Voor elk van de parameters waarover productieafspraken kunnen worden gemaakt is in de relevante beleidsregels een prijs opgenomen. Dit betreft de zogenoemde beleidsregelbedragen. De beleidsregelbedragen voor intramurale zorg zijn bandbreedtebeleidsregelbedragen. Dit betekent volgens de beleidsregel prestatiebeschrijvingen en tarieven zorgzwaartepakketten (CA-395) dat het door het zorgkantoor en zorgaanbieder overeen te komen tarief slechts door verweerster wordt vastgesteld, indien dit binnen de bandbreedte van 98 tot en met 100% van de in deze beleidsregel opgenomen beleidsregelwaarden valt.
      In de beleidsregel calculatieschema (I-732/II-706/III-887) is vermeld dat de jaarlijkse (trendmatige) aanpassing van de in de aanvaardbare kosten opgenomen loonkosten op de volgende wijze geschiedt: "Het totaal van de in de aanvaardbare kosten opgenomen loonkosten wordt aangepast op basis van de door de Minister van VWS aangegeven overheidsbijdrage in de arbeidskostenontwikkeling (ova). Zolang de overheidsbijdrage nog niet bekend is wordt de door de Minister vastgestelde voorcalculatie toegepast." Op basis van deze beleidsregel is in de beleidsregelwaarden een voorlopig ova-percentage van 1% verwerkt. Het verschil tussen dit voorlopige percentage en het bij brief van de Minister van VWS van 20 mei 2010 bekend gemaakte definitieve ova-percentage van 1,75 % zal verweerster verdisconteren in de beleidsregelwaarden voor 2011.
      Verweerster heeft bij besluiten van 28 en 29 december 2009 alsmede van 4, 8, 9, 18 en 20 januari 2010 en 3 februari 2010 de tarieven vastgesteld die appellanten, voor zover dit AWBZ-instellingen betreft, in het jaar 2010 in rekening kunnen brengen aan ziektekostenverzekeraars en (niet-) verzekerden. Tegen deze besluiten hebben appellanten bezwaar gemaakt, waarbij zij hebben betoogd dat in de vastgestelde tarieven een te laag ova-percentage is verwerkt. Appellanten hebben zich daarbij onder meer beroepen op het Convenant over de nieuwe aanpak voor de bepaling van de ova voor het VWS-veld van 20 september 1999 dat de Minister en de Staatssecretaris van VWS hebben afgesloten met een aantal privaatrechtelijke organisaties in het VWS-veld (hierna: ova-convenant). Vervolgens heeft verweerster het bestreden besluit genomen.
    
    
    
      3.	Het bestreden besluit
      Bij het bestreden besluit heeft verweerster het bezwaar ongegrond verklaard. Daartoe heeft verweerster – samengevat weergegeven – het volgende overwogen.
      De overgang van functionele bekostiging naar prestatiebekostiging in de diverse zorgsectoren, waarvan ook de invoering van de zorgzwaartepakketten in de intramurale zorg deel uitmaakt, brengt zodanig ingrijpende wijzigingen van de bekostigingssystematiek mee, dat dit noopt tot een aanpassing van de wijze waarop de ova in de beleidsregelbedragen wordt verwerkt. Verweerster volgt hierbij het beleid dat reeds sinds jaren wordt gehanteerd bij de extramurale AWBZ-zorg en bij de vrije beroepsbeoefenaren.
      Het is van belang dat de zorgaanbieder en zorgkantoren voorafgaand aan het lopende jaar productieafspraken maken en dat de zorgaanbieders de door hen geleverde prestaties gedurende het jaar bij het zorgkantoor declareren. In het streven naar een cliëntvolgende bekostiging van de AWBZ is het niet mogelijk een tarief met terugwerkende kracht aan te passen. Reeds gedeclareerde zorg kan in een dergelijke situatie namelijk niet meer leiden tot een navordering op grond van een nieuw ova-percentage.
      In verband met mogelijke fluctuaties in de beleidsregelwaarden en tarieven is het daarnaast niet wenselijk om gedurende het jaar een indexaanpassing te verrekenen door middel van een “inhaal” vanaf dat moment. Verweerster stelt de tarieven gedurende het lopende jaar slecht te kunnen wijzigen nadat zij alle individuele zorgaanbieders heeft uitgenodigd voor een hoorzitting. Verweerster kan immers niet eenzijdig een door een individuele zorgaanbieder en zorgkantoor overeengekomen tarief aanpassen zonder zich op de hoogte te stellen van de onderlinge afspraken omtrent het overeengekomen tarief.
      Verweerster heeft verder meegewogen dat een tussentijdse indexering van de beleidsregelwaarden leidt tot een verzwaring van administratieve lasten van zowel zorgaanbieders als zorgkantoren. Het is weliswaar mogelijk om in een tweede budgetronde – een zogenoemde herschikkingsronde – gedurende het lopende jaar zorgaanbieders en zorgkantoren nieuwe productieafspraken te laten maken, maar tussentijdse aanpassing van de beleidsregelwaarden leidt tot een aanpassing van de inkoopleidraad van zorgkantoren met een bijbehorende nieuwe inkoopprocedure. De uitgangspunten waarvoor men eerder productieafspraken heeft gemaakt, worden immers veranderd. Anders dan nu het geval is, zijn alle zorgaanbieders in dat geval verplicht om bij de herschikkingsronde een budgetaanvraag in te dienen.
      Een indexering gedurende het jaar leidt verder tot een verschuiving van de bandbreedte van de beleidsregelbedragen in absolute termen, zodat indexering het gevolg kan hebben dat de minimumgrens van de beleidsregelbedragen wordt opgehoogd. Zorgaanbieders die eerder op of dichtbij de minimumgrens productieafspraken hebben gemaakt, hebben dan productieafspraken gemaakt die nadien buiten de bandbreedte van het tarief komen te vallen. Ook in deze situatie moeten zorgaanbieders bij de herschikkingsronde een budgetaanvraag indienen.
      Daarnaast betekent een tussentijdse aanpassing van de beleidsregelwaarden met een definitieve indexering niet automatisch dat instellingen deze ook in de tarieven ontvangen. Dit blijft afhankelijk van de afspraken die de instellingen maken met het zorgkantoor en of deze verhoging wordt verdisconteerd  in de een gewijzigde productieafspraak.
      Verweerster stelt zich op het standpunt dat de wijze waarop zij de ova in de budgetten heeft verwerkt redelijk is en aansluit bij de cijfers op basis waarvan de ova wordt bepaald. Het ova-percentage is gebaseerd op ramingen van het Centraal Planbureau (hierna: CPB) over de loonkostenontwikkeling in enig jaar. Deze ontwikkeling geeft het percentage weer dat gemiddelde loonkosten aan het einde van het jaar naar verwachting zullen afwijken van de gemiddelde loonkosten aan het begin van het jaar. De loonkostenontwikkeling doet zich dus gedurende het jaar geleidelijk voor. Het beleid van verweerster sluit aan bij deze geleidelijkheid, doordat het zowel vooraf aan het begin van het jaar als achteraf aan het einde van het jaar circa de helft van de loonkostenontwikkeling wordt vergoed. Op deze wijze leiden de beleidsregelbedragen volgens verweerster tot een resultaat dat gemiddeld genomen gelijk is aan de loonkostenontwikkeling en wordt voorfinanciering zo veel mogelijk voorkomen.
      Verweerster is van mening dat appellanten in wezen beogen dat zij reeds op 1 januari van elk jaar de volledige vergoeding ontvangen voor een loonkostenontwikkeling die zich eerst geleidelijk in het jaar voordoet. Dat is niet redelijk. Bovendien is het de vraag in welke mate individuele zorginstellingen daadwerkelijk worden geconfronteerd met de effecten van collectieve arbeidsovereenkomsten (hierna: CAO’s). Het ova-percentage is immers een gemiddelde en de daarmee zijn de effecten voor de zorgaanbieders verschillend.
      Wat betreft het ova-convenant stelt verweerster voorop dat zij noch haar rechtsvoorganger partij is bij dit convenant, zodat zij daaraan niet is gebonden. Het ova-convenant gaat over de wijze waarop de ova wordt bepaald. Het onderhavige geschil betreft de wijze waarop de ova in de budgetten van de instellingen wordt verwerkt. Daarop heeft het ova-convenant geen betrekking, zodat haar beleid om die reden niet in strijd met dit convenant is.
      Verweerster stelt zich in het bestreden besluit ten slotte op het standpunt dat appellanten geen bijzondere omstandigheden hebben aangevoerd die nopen tot afwijking van haar beleid. Indien deze wel aanwezig zouden zijn, is volgens verweerster uit gegevens over de liquiditeitspositie, rentabiliteit en solvabiliteit van de AWBZ-instellingen niet gebleken dat de toepassing van het beleid onevenredig uitpakt.
    
    
    
      4.	Het standpunt van appellanten
      Appellanten stellen zich op het standpunt dat verweerster in de beleidsregelwaarden en de tarieven voor 2010 een te laag ova-percentage heeft verwerkt.
      Verweerster is er ten onrechte van uitgegaan dat de stijging van de loonkosten, die blijkens het definitieve ova-percentage voor 2010 1,75% bedraagt, zich geleidelijk in het jaar voordoet. Appellanten merken op dat het definitieve ova-percentage een gemiddelde jaarlijkse stijging van de loonkosten weergeeft. Deze treedt al in januari 2010 op. De feitelijke loonkostenontwikkeling kent een grilliger verloop, waarbij de loonkosten in de eerste maanden van het nieuwe jaar het sterkst stijgen vanwege de invloed van nieuwe CAO’s. Appellanten merken op dat individuele zorgaanbieders zich niet kunnen onttrekken aan sectorbrede CAO’s. De wijze waarop verweerster de ova thans in de beleidsregelbedragen en de tarieven heeft verwerkt, brengt voor individuele zorgaanbieders een substantieel nadeel mee. De instellingen zullen de gestegen loonkosten namelijk zelf moeten voorfinancieren, hetgeen een beslag legt op hun financieringsruimte.
      Appellanten voeren aan dat het uitgangspunt van het ova-convenant is dat de ova voor het lopende jaar in dat jaar met terugwerkende kracht wordt verwerkt. Zij wijzen in dit verband op artikel 3, eerste lid, van het ova-convenant waarin is vermeld dat de ova voor het jaar t (ova-t) wordt bepaald met behulp van het referentiebegrip voor de loonkostenontwikkeling in de marktsector voor het jaar t. Verder wijzen appellanten op de bij het ova-convenant behorende toelichting waarin onder meer is vermeld dat in het begrotingsjaar zelf (jaar t) de financieel verantwoordelijke organisatie de hoogte van het instellingsbudget dan wel het tarief aanpast voor de nominale component. Via de indexering van het budget/tarief staat dan alles in het loon- en prijspeil van het begrotingsjaar.
      Onder verwijzing naar hun aanvullend bezwaarschrift en pleitnotitie voor de hoorzitting in de bezwaarfase voeren appellanten verder aan dat ten tijde van de tariefbeschikkingen reeds een gemiddelde loonkostenstijging van 2,08 % uit de cijfers van het CPB bleek. Om de aansluiting met het ova-convenant te bewaren had verweerster dit percentage als het voorlopige ova-percentage moeten hanteren, aldus appellanten.
      Dat verweerster zich niet gebonden acht aan het ova-convenant is niet van belang. Het ova-convenant richt zich tot de Minister van VWS die de ova moet vaststellen op de in het convenant beschreven wijze. Verweerster had bij haar afweging moeten betrekken of de Minister van VWS het ova-convenant heeft nageleefd.
      Verder voeren appellanten aan dat uit de beleidsregel calculatieschema eveneens voortvloeit dat de loonkosten worden aangepast op basis van de ova voor het lopende jaar en dat deze aanpassing zelfs met terugwerkende kracht dient plaats te vinden. De veranderde wijze van indexatie van de loonkosten per 1 januari 2010 was daarom niet mogelijk zonder een wijziging van de beleidsregel calculatieschema. Overigens staat ook op de website van verweerster vermeld dat het definitieve ova-percentage met terugwerkende kracht in de budgetten wordt verrekend.
      Appellanten betogen ten slotte dat een aanpassing van de tarieven met terugwerkende kracht geen relevante verzwaring van de administratieve lasten hoeft op te leveren. Zij wijzen er in dit verband op dat de AWBZ geen restitutieverzekering is waarbij de patiënt de nota zelf betaalt en dat in de geautomatiseerde administratie een verrekenpost van tariefaanpassingen kan worden bijgehouden. Een herschikkingsronde is volgens appellanten niet noodzakelijk. Wanneer al van het instrument van de herschikkingsronde gebruik zou worden gemaakt, dan zou dit op een betrekkelijk eenvoudige wijze kunnen. Prijsafspraken zijn evenmin een beletsel voor de aanpassing van  de ova in het lopende jaar, omdat deze met de beleidsregelbedragen mee kunnen stijgen of dalen.
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      5.1	Blijkens de stukken en het verhandelde ter zitting bestonden tot en met 2009 voor de vergoeding van de loonkosten in de intramurale geestelijke gezondheidszorg afzonderlijke parameters die deels waren gebaseerd op de capaciteit in aantallen bedden / plaatsen en deels op de afgesproken productie voor de AWBZ-instellingen. Deze parameters vormden geen prestaties die de AWBZ-instellingen in rekening konden brengen, maar zij werden verrekend in het zogenoemde sluittarief. Het verschil tussen het voorlopige en het definitieve ova-percentage werd tot en met 2009 gedurende het lopende jaar (het jaar t) in het budget van de AWBZ-instellingen verwerkt. Met de invoering van zorgzwaartepakketten voor 2010 is verweerster overgegaan tot wijziging van deze bekostigingssystematiek. Zorgzwaartepakketten vormen prestaties die de AWBZ-instellingen wel in rekening kunnen brengen. Daartoe zijn beleidsregelwaarden opgenomen in de beleidsregel prestatiebeschrijvingen en tarieven zorgzwaartepakketten. Het verschil tussen het voorlopige en het definitieve ova-percentage wordt sinds de invoering van de nieuwe bekostigingssystematiek gedurende het jaar volgend op het lopende jaar (het jaar t + 1) in de beleidsregelwaarden verwerkt. Verweerster heeft de verwerking van het ova-percentage zowel vóór als na de wijziging van de bekostigingssystematiek gebaseerd op de beleidsregel calculatieschema. Verweerster is derhalve tot een gewijzigde toepassing van deze beleidsregel overgegaan.
      5.2	Voor zover appellanten hebben aangevoerd dat een wijziging van de beleidsregel calculatieschema was vereist, overweegt het College het volgende. Verweerster heeft zich in het verweerschrift op het standpunt gesteld dat de tekst van de beleidsregel calculatieschema de ruimte laat om het verschil tussen de definitieve en de voorlopige ova zowel in het jaar t + 1 als in het jaar t te verwerken. Dit standpunt acht het College niet onjuist. In de beleidsregel calculatieschema is niet uitdrukkelijk bepaald dat de aanpassing van de loonkosten dient plaats te vinden zodra de definitieve ova bekend is gemaakt.
      5.3	Voor zover appellanten hebben aangevoerd dat de gewijzigde toepassing van de beleidsregel calculatieschema zich niet verdraagt met het ova-convenant, overweegt het College dat dit convenant regels bevat voor de bepaling van de ova voor het jaar t. Dit gegeven brengt niet mee dat de ova voor het jaar t ook in dat jaar en met terugwerkende kracht dient te worden verwerkt. Het ova-convenant bevat immers geen regels voor de wijze waarop de ova voor het jaar t, nadat deze is vastgesteld aan de hand van de regels in het convenant, dient te worden verwerkt. Dat in de toelichting bij het ova-convenant een aantal keer staat vermeld dat het budget in het jaar t wordt aangepast, maakt dit niet anders. De desbetreffende opmerkingen in de toelichting bij het convenant zijn beschrijvend van aard en geven weer hoe ten tijde van de vaststelling van het ova-convenant met de verwerking van de ova voor het jaar t werd omgegaan.
      5.3.1	Tussen partijen is niet in geschil dat het definitieve ova-percentage voor 2010 van 1,75 % in overeenstemming met het ova-convenant is bepaald. Verweerster heeft het voorlopige ova-percentage voor 2010 van 1% dat in de beleidsregelwaarden is verwerkt, ontleend aan een brief van de Minister van VWS. Het ova-convenant staat hieraan niet in de weg. Dit convenant bevat geen regels voor de bepaling van een voorlopig ova-percentage vooruitlopend op de bepaling van de ova voor het jaar t. Gezien het voorgaande heeft verweerster zich terecht op het standpunt gesteld dat zij niet in strijd met het ova-convenant heeft gehandeld.
      5.4	Appellanten hebben aannemelijk gemaakt dat zij kunnen worden geconfronteerd met de situatie dat zij vanwege de gewijzigde beleidstoepassing een gedeelte van de gestegen loonkosten moeten voorfinancieren. Het verschil tussen het voorlopige en het definitieve ova-percentage wordt immers pas in het jaar t + 1 in de beleidsregelwaarden verwerkt. Daarbij komt dat het productievolume van AWBZ-instellingen in het jaar t + 1 kan verschillen van het jaar t. Verweerster heeft niet inzichtelijk gemaakt dat het financiële effect van deze omstandigheden slechts betrekkelijk is.
      5.5	Tegenover het belang van de AWBZ-instellingen dient het belang dat met de gewijzigde beleidstoepassing is gediend te worden afgewogen. Verweerster heeft in dit verband terecht gewezen op het belang om een verzwaring van de administratieve lasten te voorkomen. Verweerster heeft evenwel niet onderzocht of een verzwaring van de administratieve lasten op een andere wijze kan worden voorkomen. Dit had naar het oordeel van het College voor de hand gelegen, aangezien verweerster uit eigen beweging tot de gewijzigde beleidstoepassing is overgegaan en deze, zoals hiervoor is uiteengezet, kan leiden tot de situatie dat de AWBZ-instellingen een aanzienlijk gedeelte van de gestegen loonkosten moeten voorfinancieren. Van belang is verder dat verweerster ter zitting heeft aangegeven dat het op zichzelf beschouwd technisch mogelijk is om aan de bezwaren van appellanten tegemoet te komen. De voor- en nadelen van alternatieven voor de gewijzigde beleidstoepassing heeft verweerster niet inzichtelijk gemaakt. Gezien het voorgaande kan niet worden beoordeeld of verweerster, bij afweging van de betrokken belangen, aan het belang dat is gediend met de gewijzigde beleidstoepassing in redelijkheid een doorslaggevend gewicht heeft kunnen toekennen.
      5.6	Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het beroep gegrond is en dat het bestreden besluit dient te worden vernietigd wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht. Het College ziet aanleiding verweerster te veroordelen in de kosten in verband met de behandeling van het beroep. Deze kosten worden op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 874,- ( 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een wegingsfactor 1, tegen € 437,- per punt). Voor een veroordeling van verweerster in de kosten in verband met de behandeling van het bezwaar bestaat geen aanleiding, aangezien de in geding zijnde tariefbeschikkingen thans niet worden herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid.
    
     
    
      6. De beslissing
      Het College:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt het besluit van de Nederlandse Zorgautoriteit van 9 juli 2010;
      - veroordeelt de Nederlandse Zorgautoriteit in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van € 874,- (zegge:
        achthonderdvierenzeventig euro);
      - bepaalt dat de Nederlandse Zorgautoriteit aan appellanten het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 298,-
        (zegge: tweehonderdachtennegentig euro) vergoedt.
    
    
    Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. W.A.J. van Lierop en mr. E.M.H. Loozen in tegenwoordigheid van mr. B.S. Jansen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 16 maart 2011.
    
    w.g. E.R. Eggeraat				w.g. B.S. Jansen