ECLI:NL:HR:2008:BC9942, Hoge Raad, 11-07-2008, R06/150HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2008-07-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Antilliaanse zaak. Procesrecht; hoger beroep; de opvatting dat een verweer in hoger beroep gedekt is, indien het onverenigbaar is met een in eerste aanleg gevoerd verweer, is onjuist.

11 juli 2008
      Eerste Kamer
      Nr. R06/150HR
      EV/TT
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      [Eiser],
      wonende op Curaçao, Nederlandse Antillen,
      EISER tot cassatie,
      advocaat: mr. J.W.H. van Wijk,
    
    
    t e g e n
    
    
      de stichting [Verweerster],
      gevestigd op Curaçao, Nederlandse Antillen,
      VERWEERSTER in cassatie,
      advocaat: mrs. J. de Bie Leuveling Tjeenk en G.R. den Dekker.
    
    
    Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en de Stichting.
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Met een op 8 augustus 2002 ter griffie van het gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen en Aruba, zittingsplaats Curaçao, ingekomen verzoekschrift heeft de Stichting zich gewend tot dat gerecht en verzocht [eiser] te veroordelen tot nakoming van de koopovereenkomst alsmede tot betaling aan de Stichting een bedrag van NAF. 252.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      [Eiser] heeft de vorderingen bestreden en vorderingen in reconventie ingesteld. Na vermeerdering en wijziging van eis in reconventie heeft het gerecht na tussenvonnissen van 5 mei 2003,(een rolbeschikking van 11 augustus 2003), 17 november 2003, 12 januari 2004, 1 november 2004 en een comparitie van partijen bij eindvonnis van 16 mei 2005 de vorderingen in conventie afgewezen en in reconventie de Stichting veroordeeld tot betaling aan [eiser] de somma van NAF. 505.000,-- en het meer of anders gevorderde afgewezen.
      Tegen deze vonnissen heeft de Stichting hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, hierna: het hof. [Eiser] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en zijn vordering in reconventie opnieuw geformuleerd.
      Bij vonnis van 8 augustus 2006 heeft het hof het vonnis van het gerecht vernietigd en, opnieuw rechtdoende, in conventie de vorderingen van de Stichting afgewezen en in reconventie de koopovereenkomst tussen partijen vernietigd, de Stichting veroordeeld tot betaling van de somma van NAF. 28.000,-- en het meer of anders gevorderde afgewezen.
      Het vonnis van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het vonnis van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Stichting heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot terugverwijzing van de zaak naar het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, ter verdere afdoening.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    
      3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i) De Stichting is eigenares van een landgoed op Curaçao, genaamd "Brakkeput Ariba". Een deel van het terrein is verkaveld op grond van een op 2 april 1992 door het Bestuurscollege van het Eilandgebied Curaçao goedgekeurd verkavelingsplan. Hiertoe behoort een kavel van ongeveer 1.169 m2, aangeduid als kavel nummer [001] Vasteland, die met een kleine uithoek grenst aan het Spaanse Water.
      (ii) [Betrokkene 1], huurder van een aangrenzend kavel, heeft op 30 juli 1991 bij het Bestuurscollege bezwaar gemaakt tegen het verkavelingsplan. Hij stelde dat hij sinds 1973 van de Stichting grond huurt op Brakkeput Ariba en dat het gehuurde als gevolg van de voorgenomen verkaveling met 450 m2 zou worden ingekort. De beweerde huurrechten van [betrokkene 1] hadden mede betrekking op de uithoek van kavel [001] die aan het Spaanse Water grenst. Het Bestuurscollege heeft het bezwaar van [betrokkene 1] tegen de in het verkavelingsplan opgenomen grensaanwijzing ongegrond verklaard.
      (iii) De Stichting had kavel [001] verhuurd aan [betrokkene 2]. Bij brief van 4 december 1998 heeft [eiser] aan de Stichting doen weten dat hij kavel [001] van [betrokkene 2] heeft (onder-)gehuurd. Bij overeenkomst van 25 februari 1999 heeft [eiser] van [betrokkene 2] het huurrecht op deze kavel overgenomen alsook het recht op een op deze kavel gebouwd weekendhuis.
      (iv) Op 23 maart 1999 heeft de Stichting kavel [001] aan [eiser] verkocht voor NAF 280.000,-. [Eiser] heeft bij ondertekening van de koopakte een aanbetaling van NAF 28.000,- aan de Stichting gedaan.
      (v) De Stichting heeft zich in art. 1 van de koopovereenkomst verbonden om aan [eiser] een recht van eigendom te verschaffen dat onvoorwaardelijk is en niet bezwaard met zakelijke rechten, hypotheken of beslagen. De levering zou volgens art. 6 van de koopovereenkomst moeten plaatsvinden uiterlijk dertig dagen na afgifte van een meetbrief. Daartoe zou de Stichting, direct na de oplevering van de infrastructuur op het vasteland, aan de dienst van het Kadaster opdracht tot opmeting geven.
      (vi) De Hoge Raad heeft bij arrest van 16 april 1999 (R97/188), gewezen in de zaak van een aantal huurders van percelen grond in Brakkeput Ariba tegen de Stichting, bepaald dat het de Stichting verboden is de grond die [betrokkene 1] van de Stichting huurt aan een ander te verkopen zolang aan [betrokkene 1] niet een andere optie is verleend.
      (vii) Op 28 november 2000 heeft de Dienst van het Kadaster een opmeting van kavel [001] uitgevoerd en de grenzen van het perceel uitgezet.
      (viii) Bij brief van 20 september 2001 heeft de Stichting [eiser] verzocht de overdracht bij de notaris van de door hem gekochte kavel [001] voortvarend af te wikkelen. De Stichting heeft aan [eiser] doen weten dat hij zich geen zorgen behoefde te maken over enige inmenging van [betrokkene 1].
      (ix) Bij brief van 17 december 2001 heeft de Stichting [eiser] in gebreke gesteld wegens het niet-nakomen van de koopovereenkomst .
      (x) Bij brief van 28 december 2001 heeft [eiser] aan de Stichting meegedeeld dat hem is gebleken dat de Stichting het verkochte perceel niet vrij van huur kan leveren, omdat zij een gedeelte van kavel [001] had verhuurd aan [betrokkene 1]. [Eiser] beriep zich op een door het Gerecht van Eerste Aanleg (tussen de Stichting en [betrokkene 1]) in kort geding gewezen vonnis van 14 november 2001, waarin werd geoordeeld dat [betrokkene 1] zijn terrein niet onrechtmatig occupeert. Dat vonnis is op 3 september 2002 door het hof bekrachtigd.
      (xi) Bij brief van 10 januari 2002 heeft de notaris aan de Stichting meegedeeld de akte van overdracht van de door de Stichting aan [eiser] verkochte kavel [001] niet te kunnen verlijden vanwege de door [betrokkene 1] geclaimde huurrechten. De notaris verzocht de Stichting zich uit te spreken over een voorstel van [betrokkene 1] tot minnelijke regeling.
      (xii) Op 15 januari 2002 heeft [eiser] de Stichting in gebreke gesteld wegens het niet-nakomen van de koopovereenkomst.
    
    
    
      3.2 De Stichting heeft gevorderd dat [eiser] zal worden veroordeeld tot nakoming van de koopovereenkomst en tot betaling van het restant van de koopsom, te weten NAF 252.000,--. In reconventie heeft [eiser] primair de veroordeling van de Stichting gevorderd tot nakoming van de koopovereenkomst, in die zin dat de Stichting hem de vrije en onbelaste eigendom van de verkochte kavel zal verschaffen, vermeerderd met een contractueel bepaalde boete ter grootte van NAF 56.000,-- en een aanvullende vergoeding van NAF 10.032,-- voor schade die [eiser] zou hebben geleden vanwege een ingetrokken hypotheekarrangement. Subsidiair heeft [eiser] op grond van dwaling bij het aangaan van de koopovereenkomst wijziging gevorderd van de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van het door hem geleden nadeel, in die zin dat de Stichting met [betrokkene 1] een gepaste regeling zal treffen waarbij [betrokkene 1] afstand doet van zijn eventuele huurrechten met betrekking tot kavel [001]. Voor het geval dat geen gepaste regeling kan worden getroffen, vordert [eiser] dat de Stichting zal worden veroordeeld om hem onder dezelfde condities een alternatieve, zoveel mogelijk met kavel [001] overeenkomende kavel te koop aan te bieden, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom. Daarnaast vordert hij een schadevergoeding van NAF 10.032,-- als voormeld en een door een deskundige vast te stellen vergoeding voor de (vakantie)woning die [eiser] van [betrokkene 2] had gekocht en voor de door hem aan die woning aangebrachte verbeteringen.  
      Het Gerecht heeft de vorderingen van de Stichting in conventie afgewezen en in reconventie de koopovereenkomst ontbonden en de Stichting veroordeeld om aan [eiser] in totaal NAF 505.000,-- te betalen, welk bedrag omvatte a) de terugbetaling van de door [eiser] gedane aanbetaling van NAF 28.000,-- b) de bedongen boete in geval van toerekenbare niet-nakoming, groot NAF 56.000,-- en c) een vergoeding voor het door [eiser] geleden vermogensverlies ten bedrage van NAF 421.000,--.
      In hoger beroep heeft het hof de vorderingen van de Stichting in conventie afgewezen en in de reconventie de koopovereenkomst op grond van wederzijdse dwaling vernietigd en de Stichting veroordeeld om de aanbetaling van NAF 28.000,-, vermeerderd met wettelijke rente, aan [eiser] (terug) te betalen. Het in reconventie meer of anders gevorderde heeft het hof afgewezen.
    
    
    
      3.3 Volgens het hof - in rov. 2.3 van zijn eindvonnis - is sprake van dwaling. Het hof acht aannemelijk dat de overeenkomst niet tot stand zou zijn gekomen, indien [eiser] zou hebben geweten dat hij een kavel zou verwerven, waarover een ernstig grensgeschil zou gaan lopen, en dan ook nog over het voor [eiser] zo belangrijke, aan het Spaanse Water gelegen gedeelte van kavel [001]:
      "Indien dus zelfs maar de kans zou bestaan dat [eiser] juist over dat deel van de aangekochte kavel feitelijk niet zou kunnen beschikken, anders dan na het indienen van verzoeken tot opzegging van de huur aan en (mogelijk) tot ontruiming tegen zijn buurman, [betrokkene 1], onder betaling van de daarmee verband houdende kosten en met het risico dat hij in het ongelijk gesteld zou kunnen worden, lijkt niet aannemelijk dat hij de kavel, in ieder geval niet onder dezelfde voorwaarden, zou hebben willen kopen. Op grond van hetgeen [eiser] daarover heeft aangevoerd kan echter niet worden aangenomen dat de Stichting bij het sluiten van de overeenkomst heeft geweten of redelijkerwijs heeft moeten begrijpen - althans meer dan [eiser] had moeten begrijpen - dat [betrokkene 1] nog huurrechten op de kavel pretendeerde, nu gesteld noch gebleken is dat [betrokkene 1] in de tien jaar nadat zijn bezwaren tegen de vaststelling van het verkavelingsplan ongegrond verklaard waren openlijk aanspraak gemaakt heeft of op andere wijze blijk heeft gegeven van zijn beweerde huurrechten. Eerst nadat de kavel reeds aan [eiser] verkocht was en door de stichting aan hem diende te worden geleverd zijn de beweerde huurrechten van [betrokkene 1] weer een rol gaan spelen."
    
    
    In rov. 2.4 concludeert het hof dat [eiser] en de Stichting van dezelfde onjuiste voorstelling van zaken zijn uitgegaan en dat er dus sprake is van wederzijdse dwaling. Dit heeft tot gevolg - aldus het hof in rov. 2.5 - dat de Stichting niet kan worden verweten dat zij haar inlichtingenplicht jegens [eiser] heeft geschonden en zich aldus bij het sluiten van de koopovereenkomst onrechtmatig jegens hem heeft gedragen; de gevorderde boete en schadevergoeding zijn derhalve niet toewijsbaar. Voor vergoeding van de terzake van de woning en de kavel gemaakte kosten van verbetering is, aldus het hof in rov. 2.6, ook geen grond.
    
    3.4.1 Onderdeel 1 bevat klachten tegen de oordelen in rov. 2.3. De onderdelen 1.4 en 1.5 zijn gericht tegen het oordeel dat niet is gesteld dat [betrokkene 1] in het tijdvak tussen de beslissing van het Bestuurscollege (zie hiervoor 3.1(ii)) en de totstandkoming van de koopovereenkomst tussen de Stichting en [eiser] (zie hiervoor 3.1(iv)) openlijk aanspraak heeft gemaakt op zijn beweerde huurrecht ten aanzien van kavel [001]. Geklaagd wordt dat het hof aldus heeft miskend dat [eiser] in de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel en in zijn pleitnotities in appel en in incidenteel appel heeft gesteld dat de Stichting wel degelijk bekend was met de aanspraken van/grensgeschillen met [betrokkene 1] die van (nadelige) invloed waren op de rechtspositie van [eiser] als eigenaar van kavel [001]; dat deze bekendheid van de Stichting onder meer volgt uit de gerechtelijke procedures die uiteindelijk hebben geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 16 april 1999; dat op grond daarvan vaststaat dat over de omvang van het gebied dat door [betrokkene 1] wordt gehuurd/geoccupeerd tussen partijen al jarenlang wordt gestreden en er rechtens geen duidelijkheid bestaat over deze omvang, dus ook niet met betrekking tot kavel [001]. De klacht acht het oordeel van het hof in rov. 2.3 onbegrijpelijk.
    
    
      3.4.2 De klacht slaagt, nu het oordeel van het hof dat [eiser] zelfs niet heeft gesteld dat de Stichting ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst wist, althans behoorde te begrijpen, dat [betrokkene 1] openlijk (dat wil zeggen: voor de Stichting kenbaar) aanspraak maakte op een huurrecht op een gedeelte van kavel [001], zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onverenigbaar is met de weergegeven stellingen. 
      Voorzover onderdeel 1.6 voortbouwt op de onderdelen 1.4 en 1.5, slaagt het derhalve ook. De overige klachten van onderdeel 1 behoeven geen behandeling.
    
    
    3.5 Onderdeel 2, dat erover klaagt dat het hof in rov. 2.5 kavel 62 noemt terwijl het kennelijk kavel [001] bedoelt, faalt, nu het hier om een kennelijke verschrijving gaat, die voor de beslissing van het hof niet van belang is.
    
    
      3.6 Onderdeel 3 betreft rov. 2.3 en 2.5 van het bestreden eindvonnis waarin het hof het door de Stichting in hoger beroep - subsidiair - gevoerde verweer heeft gehonoreerd dat ook zij heeft gedwaald omdat zij bij het sluiten van de overeenkomst niet heeft geweten of redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat [betrokkene 1] nog huurrechten op kavel [001] pretendeerde. Het onderdeel betoogt, samengevat, dat het hof aldus heeft miskend dat dit verweer gedekt was in de zin van art. 278 lid 2 RvNA, omdat het onverenigbaar is met het door de Stichting in eerste aanleg gevoerde verweer dat erop neerkwam dat de dwaling aan de zijde van [eiser] niet verschoonbaar was, omdat [eiser] als huurder heeft geweten dat zijn buurman [betrokkene 1] de grensaanwijzing in het goedgekeurde verkavelingsplan steeds heeft bestreden en daarover verwikkeld was in een grensprocedure met de Stichting. Bovendien, zo betoogt het onderdeel, vloeit uit deze proceshouding van de Stichting in eerste aanleg ondubbelzinnig voort dat de Stichting het dwalingsverweer heeft prijsgegeven, omdat waar de Stichting stelt dat [betrokkene 1] met haar in een grensprocedure was verwikkeld, zij ook moet hebben geweten dat [betrokkene 1] huurrechten op de kavel pretendeerde.
      Voorzover het onderdeel uitgaat van de opvatting dat een verweer in hoger beroep gedekt is indien het onverenigbaar is met een in eerste aanleg gevoerd verweer, faalt het omdat die opvatting onjuist is. 
      Ook voor het overige faalt het onderdeel. Het hof heeft kennelijk in het in eerste aanleg door de Stichting gevoerde verweer niet een ondubbelzinnig prijsgeven van het door de Stichting in hoger beroep subsidiair gevoerde dwalingsverweer gezien. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
    
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 8 augustus 2006; verwijst het geding naar dat Hof ter verdere behandeling en beslissing;
      veroordeelt de Stichting in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 367,34 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de raadsheren O. de Savornin Lohman, als voorzitter, P.C. Kop, E.J. Numann, J.C. van Oven en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.D.H. Asser op 11 juli 2008.