ECLI:NL:GHAMS:2011:BR4439, Gerechtshof Amsterdam, 28-06-2011, 200.064.217-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-06-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag. Gevolgencriterium.
         Reorganisatieontslag na 38 dienstjaren van werknemer van 53 jaar. Gelet op de zeer geringe kansen nog tegen een vergelijkbaar salaris ander werk te vinden, is de aangeboden voorziening cfm de Cao Grafimedia (15% van het laatstegenoten jaarsalaris) alsmede outplacementbegeleiding cfm aanuvllend Sociaal Plan ontoereikend. Aanvullende schadevergoeding van € 100.000,- bruto toegekend, begroot rekening houdende met de periode tussen het einde van de WW-uitkering en de pensioendatum van 111 maanden.

28 juni 2011 	
    
    
    
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid JEKA SPECIAALDRUKKERS B.V., 
      gevestigd te Badhoevedorp, gemeente Haarlemmermeer,
      	APPELLANTE in principaal appel,
      	GEÏNTIMEERDE in incidenteel appel, 
      	advocaat: mr. S. Gadellaa, te Groenekan, gemeente De Bilt,
    
    
    
    	t e g e n
    
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],
      	wonende te [woonplaats],
      	GEÏNTIMEERDE in principaal appel,
      	APPELLANT in incidenteel appel,
      	advocaat: mr. M. Benbrahim, te Amsterdam.
    
    
    
    De partijen worden hierna Jeka en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    1.	Het geding in hoger beroep
     
    Bij dagvaarding van 4 maart 2010 is Jeka in hoger beroep gekomen van het vonnis van 3 februari 2010 van de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter), in deze zaak onder zaak/rolnum¬mer 423326/ CV EXPL 09-4732 gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en Jeka als gedaagde.
    
    Jeka heeft bij memorie twaalf grieven aangevoerd, bewijs aangeboden, één productie in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen althans een in goede justitie bepaalde (naar het hof begrijpt: lagere) schadevergoeding zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
    
    Bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel heeft [geïntimeerde] in principaal appel de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof de (naar het hof begrijpt) het bestreden vonnis in zoverre zal bekrachtigen, met veroordeling van Jeka in de kosten van beide instanties uitvoerbaar bij voorraad, en in incidenteel appel één grief aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, aan hem een bedrag van € 836.036,- bruto aan schadevergoeding zal toewijzen althans een in goede justitie te bepalen schadevergoeding, met veroordeling van Jeka in (zo begrijpt het hof) de kosten van het incidenteel appel.
    
    Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft Jeka de incidentele grief bestreden, bewijs aangeboden, producties overgelegd en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van [geïntimeerde], met veroordeling van [geïntimeerde], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het in incidenteel appel. 
    
    Ten slotte hebben partijen het hof verzocht arrest te wijzen op de stukken van beide instanties.
    
    2.	Feiten
    
    De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis in de rubriek De feiten, onder 1 tot en met 11, een aantal feiten vermeld. De juistheid hiervan is tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten tot uitgangspunt zal nemen.
     
    
    3.	Beoordeling
    
    
      3.1.	Het gaat in deze zaak om het volgende. 
      Jeka is een Nederlandse werkmaatschappij van een internationaal concern (Worldmark International) met tot voor kort een vestiging te Badhoevedorp waar grafische producten ten behoeve van de elektrotechnische industrie evenals reclamedrukwerk werden geproduceerd. [geïntimeerde], geboren op [geboortedatum], is op 7 december 1970 bij Jeka in dienst getreden. Hij was laatstelijk werkzaam als Production Leader in de vestiging Badhoevedorp tegen een salaris van € 5.904,75 bruto per maand inclusief vakantietoeslag. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor het grafimediabedrijf van toepassing (hierna: de grafimedia cao). In oktober 2007 heeft Jeka de huurovereenkomst voor de bedrijfsruimte te Badhoevedorp opgezegd met ingang van 1 november 2008. Op 27 februari 2008 heeft het bestuur van Worldmark International besloten de vestiging Badhoevedorp met ingang van 1 augustus 2008 te sluiten in verband met afname van het onderhanden werk als gevolg van de marktomstandigheden. Op 8 mei 2008 heeft Jeka ontslagvergunningen bij het CWI aangevraagd voor de haar werknemers in verband met de voorgenomen sluiting van het bedrijf. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Het CWI heeft op 13 juni 2008 aan Jeka toestemming verleend de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] op te zeggen. Op 17 juni 2008 heeft Jeka in een personeelsvergadering de bedrijfssluiting en de ontslagregelingen met het personeel besproken. Jeka heeft bij brief van 25 juni 2008 de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] opgezegd met ingang van 1 oktober 2008. Het Grafische Bedrijfsfonds heeft aan [geïntimeerde] een eenmalige ontslagvergoeding op grond van de reorganisatie, fusie- en liquidatieregeling (hierna: de RFR regeling) van de grafimedia cao betaald van € 30.999,85 bruto, zijnde 15% van zijn laatstverdiende brutoloon over de WW-periode. De kosten daarvan zijn op Jeka verhaald. Jeka is met de bij de onderneming betrokken vakbonden in augustus 2008 een aanvullend sociaal plan overeengekomen dat voorziet in een budget per werknemer te besteden aan loopbaanbegeleiding door bureau P&O2 gedurende maximaal zes maanden dan wel aan opleiding. [geïntimeerde] heeft zich aangemeld voor loopbaanbegeleiding en heeft daarvan tot maart 2009 gebruik gemaakt. Gedurende deze periode heeft hij voorts op kosten van Jeka een EVC-certificaat (Erkenning van verworven competenties) behaald. [geïntimeerde] kan tot 1 september 2011 aanspraak maken op een WW-uitkering.
    
    
    3.2.	[geïntimeerde] heeft Jeka op 23 februari 2009 gedagvaard en heeft veroordeling van Jeka gevorderd tot betaling van een bedrag van € 240.618,65 bruto aan schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2008. De kantonrechter heeft het ontslag kennelijk onredelijk geoordeeld en heeft [geïntimeerde] een schadevergoeding van € 100.000,- toegekend, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2008. Hiertegen komen Jeka en [geïntimeerde] in principaal respectievelijk incidenteel hoger beroep op.
    
    
      3.3.	De grieven stellen als geschilpunten aan de orde:
      -	de kennelijke onredelijkheid van het ontslag op grond van het gevolgencriterium (principale greiven I tot en met X);
      -	de hoogte van de schadevergoeding (principale grieven XI en XII en de incidentele grief).
    
    
    Kennelijk onredelijkheid
    
    
      3.4.	[geïntimeerde] heeft gesteld dat het aan hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is gelet op de volgende omstandigheden:
      a.	hij is op 14-jarige leeftijd bij de laatstelijk door Jeka gedreven onderneming in dienst getreden en heeft 38 jaar naar tevredenheid gefunctioneerd;
      b.	hij was ten tijde van het ontslag bijna 53 jaar;
      c.	zijn beperkte opleiding en eenzijdige werkervaring brengen mee dat hij heel weinig mogelijkheden heeft ander passend werk te vinden;
      d.	zijn inkomensschade tot aan de pensioengerechtigde leeftijd zal naar verwachting € 672.440,- bruto bedragen, rekening houdende met de te ontvangen WW- en bijstandsuitkeringen;
      e.	hij bouwt naar verwachting een bedrag van € 7.464,- bruto per jaar minder aan ouderdomspensioen op en hij kan geen aanspraak maken op het extra (voorwaardelijke) pensioen van € 1.814,- bruto per jaar;
      f.	Jeka heeft hem nog in januari 2008 een werkgeversverklaring verstrekt voor het aanvragen van een nieuwe hypotheek, terwijl Jeka toen als wist dat het bedrijf zou sluiten en dat het personeel zou worden ontslagen; als gevolg hiervan heeft [geïntimeerde] nu dubbele hypotheeklasten, waardoor hij jaarlijks € 3.219,- bruto schade lijdt;
      Onder deze omstandigheden vormen de uitkering op grond van de RFR-regeling van € 30.999,85 bruto, de outplacement-begeleiding van bureau P&O2 en het op kosten van Jeka behalen van het EVC-certificaat onvoldoende voorzieningen, aldus [geïntimeerde].
    
     
    
      3.5.	Jeka bestrijdt met haar principale grieven I t/m X dat het aan [geïntimeerde] verleende ontslag kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 onder b BW en voert daartoe het volgende aan: 
      a.	aan [geïntimeerde] is al een vergoeding betaald in overeenstemming met het in de (algemeen verbindend verklaarde) grafimedia cao opgenomen sociaal plan, de RFR-regeling; de RFR-regeling is van toepassing op reorganisaties zoals hier aan de orde; [geïntimeerde] is aan de regeling gebonden; in elk geval levert dit een duidelijk aanwijzing op dat een passende voorziening is aangeboden;
      b.	daarnaast is een aanvullend sociaal plan overeengekomen met de betrokken vakorganisaties, dat voorziet in maatregelen gericht op de begeleiding van werk naar werk, waarin ook nog een hardheidsclausule is opgenomen; bovendien is [geïntimeerde] in staat gesteld het EVC-certifcaat te behalen, waarmee hij zijn bij Jeka verworven competenties kan aantonen;
      c.	de kantonrechter heeft de RFR-regeling ten onrechte uitgelegd als een minimumregeling;
      d.	[geïntimeerde] heeft de hem geboden loopbaanbegeleiding onvoldoende benut; hij hield vast aan zijn te hoge (niet marktconforme) beloning; hij heeft de hardheidsclausule in het aanvullende sociaal plan niet ingeroepen; hij heeft zich niet bij een uitzendbureau ingeschreven; hij is uitgegaan van een te hoog functie niveau;
      e.	Jeka heeft [geïntimeerde] tijdens het dienstverband voldoende opleidingsmogelijkheden geboden (in 1995: individuele management coaching; in 1996: spelling en grammatica en Lotus 5.0; in 2000: Upgrade Flexodrukken);
      f.	de financiële situatie van Jeka is onvoldoende meegewogen, waarbij tevens geldt dat Jeka alle 19 ontslagen medewerkers gelijk moest behandelen;
      g.	op het moment van de opzegging was niet voorzienbaar dat [geïntimeerde] geen ander werk zou kunnen vinden en hierdoor inkomens- en pensioenschade zou lijden.
    
    
    3.6.	Het hof oordeelt als volgt. Bij de beantwoording van de vraag of het ontslag op grond van het gevolgencriterium kennelijk onredelijk is, dienen alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking te worden genomen. Voor het aannemen van kennelijk onredelijkheid dient sprake te zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of gedeeltelijk voor rekening van de werkgever dienen te komen.
    
    
      3.7.	 De aan [geïntimeerde] aangeboden financiële voorziening op grond van de RFR-regeling houdt een suppletie van de WW-uitkering in tot 90% (gedurende de twee eerste maanden) respectievelijk tot 85% (tot 1 september 2011) van het laatstgenoten bruto inkomen, in totaal een bedrag van € 30.999,85 bruto. Met deze financiële voorziening is Jeka ook naar het oordeel van het hof in onvoldoende mate tegemoet gekomen aan de bijzondere omstandigheden van [geïntimeerde]. De lange duur van zijn dienstverband, de jonge leeftijd waarop hij bij Jeka in dienst is gekomen, zijn beperkte opleiding en zijn leeftijd brengen mee dat de kansen van [geïntimeerde] op het kunnen verwerven van ander werk ten tijde van het ontslag als zeer gering moesten worden geschat. De zeer vele tevergeefse sollicitaties van [geïntimeerde] na het ontslag vormen daarnaast een aanwijzing dat de positie van [geïntimeerde] op de arbeidsmarkt inderdaad zo slecht was als viel te voorzien. De in het aanvullende sociaal plan opgenomen sollicitatiebegeleiding gedurende zes maanden door bureau P&O2 vormt, gelet op deze zeer slechte bemiddelbaarheid, eveneens een onvoldoende voorziening. De omstandigheid dat het budget dat beschikbaar is gesteld voor deze begeleiding op verzoek van [geïntimeerde] ook voor scholing had kunnen worden aangewend, maakt dit niet anders. Voor iemand in de positie van [geïntimeerde] was naar verwachting een langere periode van begeleiding gecombineerd met omscholing noodzakelijk geweest. Dat gelegenheid is geboden het EVC-certificaat te behalen getuigt weliswaar van goed werkgeverschap, maar ontsloeg Jeka niet van de verplichting gedurende langere tijd meer voorzieningen aan te bieden dan is gebeurd.
      3.8.	De omstandigheid dat de RFR-regeling onderdeel uitmaakt van de algemeen verbindend verklaarde grafiemedia cao ontsloeg Jeka niet van de verplichting een, gelet op alle uiterlijk op de ingangsdatum van het ontslag bestaande omstandigheden, passende voorziening aan [geïntimeerde] ter beschikking te stellen.  De RFR-regeling dient naar objectieve maatstaven uitgelegd te worden als een minimumregeling, nu daarin de door het Garantiefonds in elk geval aan de werknemer te betalen uitkering bij ontslag als gevolg van reorganisatie of liquidatie is vastgelegd. Uit de tekst van de regeling blijkt niet dat met deze uitkering de verplichtingen van de werkgever uit hoofde van goed werkgeverschap bij reorganisatie of liquidatie volledig zijn gekweten en evenmin dat er sprake is van een standaard cao in die zin dat het toekennen van een hogere ontslagvergoeding daardoor wordt uitgesloten. Daarbij komt dat de RFR-regeling niet is toegespitst op de uitzonderlijke situatie van [geïntimeerde], die op 52 jarige leeftijd al 37 dienstjaren had bereikt. De in de RFR-regeling opgenomen ouderenregeling (die open staat voor werknemers van 60 jaar en ouder) kon daarom niet op hem worden toegepast – nu daarin geen hardheidsclausule voorkomt - hoewel het aantal dienstjaren daar wel aanleiding toe zou hebben gegeven. 
    
    
    3.9.	Het aanvullend sociaal plan bevat wel een hardheidsclausule. Deze hardheidsclausule heeft echter een beperkte reikwijdte: de clausule biedt de mogelijkheid het voor de werknemer ten behoeve van het aanvullend sociaal plan gereserveerde budget anders aan te wenden. Jeka heeft echter niet toegelicht hoe groot het budget was dat voor [geïntimeerde] op grond van het aanvullend sociaal plan beschikbaar was, zodat niet kan worden nagegaan in welke mate door toepassing van de hardheidsclausule de financiële voorziening eventueel had kunnen worden aangevuld. 
    
    3.10.	Jeka heeft onvoldoende onderbouwd dat [geïntimeerde] geen serieus gebruik heeft gemaakt van de begeleiding door P&O2 en dat zijn positie op de arbeidsmarkt beter zou zijn geweest, wanneer hij zich meer had ingespannen c.q. een meer reële inschatting had gemaakt van zijn mogelijkheden. De omstandigheid dat hij aanvankelijk heeft gezocht naar en heeft gereageerd op functies met een gelijk niveau als zijn oude functie bij Jeka kan [geïntimeerde] niet worden tegengeworpen. Daarbij komt dat de begeleiding door P&O2 plaatsvond in de periode van 1 oktober 2008 tot en met maart 2009, dat wil zeggen: na de ingangsdatum van het ontslag, zodat daaruit hoogstens aanwijzingen kunnen worden geput voor zijn situatie op 30 september 2008. De omstandigheid dat [geïntimeerde] ondanks de begeleiding door P&O2 en ondanks zeer veel sollicitaties er niet in is geslaagd ander werk te vinden vormt – als overwogen - veeleer een aanwijzing dat [geïntimeerde] een slechte positie op de arbeidsmarkt had en heeft. 
       
    3.11.	Jeka heeft ook onvoldoende onderbouwd dat haar financiële positie niet toeliet dat aan [geïntimeerde] een hogere ontslagvergoeding werd aangeboden dan de vergoeding op grond van de RFR-regeling. Het argument dat zij in dat geval aan de andere 18 werknemers eveneens een hogere vergoeding had moeten aanbieden, gaat niet op. Niet is gesteld en ook niet gebleken dat deze 18 werknemers zich op het punt van leeftijd, dienstjaren, opleiding en kansen op de arbeidsmarkt in een zelfde positie bevonden als [geïntimeerde].
    
    3.12.	Voldoende aannemelijk is geworden dat ten tijde van het ontslag verwacht kon worden dat [geïntimeerde] na het einde van de WW-periode (vanaf 1 september 2011) gedurende langere tijd (tot zijn pensioengerechtigde leeftijd, 1 december 2020) terug zou moeten vallen op een inkomen ter hoogte van het wettelijke minimum. Onder deze omstandigheden kon Jeka niet volstaan met suppletie van de WW-uitkering en outplacementbegeleiding gedurende zes maanden na het ontslag. Goed werkgeverschap bracht mee dat Jeka enigermate zou tegemoetkomen aan in elk geval de inkomensderving gedurende het tijdvak van 1 september 2011 tot zijn pensioendatum, 1 december 2020. Door dit na te laten heeft Jeka onder de omstandigheden van dit geval niet als goed werkgeefster gehandeld. Het ontslag wordt als kennelijk onredelijk aangemerkt. De principale grieven I t/m X falen.
    
    3.13.	De principale grieven IX tot en met XII en de incidentele grief stellen de omvang van de schadevergoeding aan de orde. Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof als maatstaf voorop dat de schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag enerzijds een bijzonder karakter draagt nu deze er vooral toe dient aan de benadeelde werknemer een zekere mate van genoegdoening te verschaffen (“een pleister op de wonde”) maar dat anderzijds de rechter zich bij de schadebegroting steeds nauwkeurig rekenschap dient te geven van de concrete omstandigheden en factoren die de hoogte van de vergoeding bepalen. De rechter moet de vergoeding relateren aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen en aan de daaruit voor de werknemer voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen.
    
    3.14.	Hiervoor (in rechtsoverweging 3.12) is al overwogen dat de onredelijkheid van het ontslag schuilt in het ontbreken van enige financiële voorziening in de inkomensachteruitgang van [geïntimeerde] gedurende het tijdvak van 1 september 2011 tot 1 december 2020, zijnde 111 maanden. Dit tekortschieten van Jeka vertaalt zich in een bij wege van schadevergoeding te bepalen passende voorziening in inkomensschade en verlies aan pensioenopbouw gedurende dat tijdvak. Alles afwegende acht het hof een voorziening van € 1.000,- bruto per maand gedurende dat tijdvak passend. Rekening houdende met het rentevoordeel van [geïntimeerde] in verband met de toekenning van het totale bedrag in één som zal het hof de schadevergoeding naar billijkheid afronden op € 100.000,-.
    
    
      3.15.	De grieven IX tot en met XII en de incidentele grief falen, nu het hof de schadevergoeding vaststelt op hetzelfde bedrag als de kantonrechter heeft gedaan.
      4.	Slotsom en kosten
    
    
    Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Jeka zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in principaal hoger beroep, [geïntimeerde] in de proceskosten van het geding in incidenteel hoger beroep.
    
    
    5.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    In principaal en incidenteel hoger beroep
    
    bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    verwijst Jeka in de proceskosten van het geding in principaal hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [geïntimeerde] gevallen, op € 263,- aan verschotten en € 2.632,- aan salaris advocaat;
    
    verwijst [geïntimeerde] in de proceskosten van het geding in incidenteel hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [geïntimeerde] gevallen, op € 1.316,- aan salaris advocaat;
    
    verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. W.J. van den Bergh, A.M.A. Verscheure en C. Uriot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 juni 2011.