ECLI:NL:RBAMS:2007:BB9217, Rechtbank Amsterdam, 07-11-2007, 326756
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-11-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: beroep op exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?
        Hoofdzaak en vrijwaring
      
      
      
        Anders dan eiseres in de hoofdzaak stelt, kunnen artikel 11 van het servicecontract en artikel XVIII van de algemene voorwaarden niet worden aangemerkt als twee onderling verschillende bedingen in twee stellen algemene voorwaarden. Er is geen onduidelijkheid over de vraag wat met de bepalingen, die beide kunnen worden aangemerkt als de uitwerking van hetzelfde beding, is beoogd. 
        Het beroep van gedaagde op het exoneratiebeding is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. Gesteld noch gebleken is dat sprake is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van gedaagde. Uit de bij de feiten aangehaalde rapporten en verklaringen is die conclusie ook niet te trekken. Aansprakelijkheid voor schade door opzet of grove schuld is in beginsel aanvaard, zodat het beding niet als uiterst nadelig kan worden aangemerkt.

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    Vonnis van 7 november 2007
    
    in de hoofdzaak met zaaknummer / rolnummer: 326756 / HA ZA 05-2898 van
    
    
      de naamloze vennootschap
      REAAL SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
      gevestigd te Zoetermeer,
      eiseres in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      procureur voorheen mr. L.P. Broekveldt, thans mr. P.N. van Regteren Altena,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      MONARCH NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Diemen,
      gedaagde in de hoofdzaak
      eiseres in het incident,
      procureur mr. M. Griffiths,
    
    
    en in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer 338041 / HA ZA 06-768 van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      MONARCH NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Diemen,
      eiseres in vrijwaring,
      procureur mr. M. Griffiths,
    
    
    tegen
    
    
      de vennootschappen naar Duits recht
      1.	SCHRÖTER GMBH & CO. KG ANLAGENBAU,
      2.	SCHRÖTER TECHNOLOGIE GMBH & CO. KG,
      gevestigd te Borgholzhausen,
      gedaagden in vrijwaring,
      procureur mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.
    
    
    Partijen zullen hierna Reaal, Monarch en Schröter c.s. (gedaagden sub 1 en 2 in de vrijwaringszaak) worden genoemd.
     
    
      1.	De procedure in de hoofdzaak
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
      -	de dagvaarding van 15 september 2005, 
      -	de akte houdende overlegging producties bij dagvaarding,
      -	de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van Monarch,
      -	conclusie van antwoord in het incident,
      -	extract uit de minuten van 8 februari 2006 berustende ter griffie van de rechtbank Amsterdam waarbij de incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring is toegewezen,
      -	de conclusie van antwoord, met producties,
      -	het tussenvonnis van 17 mei 2006, waarbij een comparitie van partijen is gelast, en de daarin genoemde stukken;
      -	het proces-verbaal van comparitie van 5 oktober 2006 en de daarin genoemde stukken.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De procedure in de vrijwaringszaak
      2.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van 21 februari 2006, met producties,
      -	de incidentele conclusie van antwoord,
      -	het tussenvonnis van 28 juni 2006, waarbij een comparitie van partijen is gelast, en de daarin genoemde stukken;
      -	het proces-verbaal van comparitie van 5 oktober 2006 en de daarin genoemde stukken.
    
    
    2.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      3.	De feiten
      in beide zaken
    
    
    3.1.	A heeft een visrokerij, waarbij gebruik wordt gemaakt van rookkasten. Onder polisnummer 95112656 heeft Reaal het bedrijfspand van A met toebehoren verzekerd. Een en ander was in ieder geval de situatie ten tijde van na te noemen evenement.
    
    3.2.	Op 21 februari 2002 heeft zich een explosieve verbranding voorgedaan in één van de bij Monarch in onderhoud zijnde rookkasten (verder: de rookkast) in het bedrijfspand van A, als gevolg waarvan aanzienlijke schade is ontstaan aan delen van dat bedrijfspand, de vaste bedrijfsuitrusting, de losse inventaris en een deel van A’s visproductie.
    
    3.3.	A heeft ten behoeve van het onderhoud van het gastechnische gedeelte van de rookkasten, op 1 april 1994 een servicecontract afgesloten met Monarch (verder: het servicecontract), dat ten tijde van de explosie nog van kracht was. Dit contract luidt, voor zover hier van belang:
    
    
      “Artikel 1
      De kosten verbonden aan deze overeenkomst bedragen f 1.190,00, (...), exklusief B.T.W. (...)
    
    
    (...)
    
    
      Artikel 4
      In het kader van de overeenkomst zullen wij 2 maal per jaar een onderhoudsbezoek brengen.
    
    
    
      Artikel 5
      Tijdens de onderhoudsbezoeken zullen de navolgende werkzaamheden door ons worden verricht:
    
    
    a.	kontroleren, bijstellen, alsmede het inwendig reinigen van de in de specifikatie genoemde brander(s), alsmede (voor zover door ons geleverd) de bijbehorende regelapparatuur en schakelkast(en);
    
    b.	het bepalen van het verbrandingsrendement door middel van metingen;
    
    c.	het vervangen van defekte materialen, waarbij de kosten van het arbeidsloon niet en de materiaalkosten wel doorberekend worden.
    
    (...)
    
    
      Artikel 7
      Als voorwaarde geldt dat de apparatuur die door ons wordt gekontroleerd op redelijke wijze bereikbaar is en zonder wachttijden in- en buiten bedrijf kan worden gesteld, teneinde het uitvoeren van onderhoudswerkzaamheden en/of beproeven mogelijk maken.
    
    
    (...)
    
    
      Artikel 11
      a.	Monarch (...) is niet aansprakelijk voor schade, andere dan direkte schade veroorzaakt door haar produkten dan wel door opzet of grove schuld van door haar in het werk gesteld personeel.
      In het bijzonder is Monarch (...) noch haar leverancier(s) aansprakelijk voor bedrijfsschade, schade aan gebouwen, inrichtingen, schoorstenen en installaties door water, vuur, breuk, explosie of door bevriezing van ketels, verwarmingslichamen, leidingen en/of schade aan personen door het niet of niet goed funktioneren van enige stookinstallatie.
    
    
    b.	Ondergetekende kontraktpartij van Monarch (...), verklaart zich uitdrukkelijk akkoord met de inhoud van vorenstaande leden van dit artikel.
    
    (...)
    
    
      Artikel 13
      Op deze overeenkomst zijn onze Algemene Leverings- en Betalingsvoorwaarden d.d. mei 1993 [verder: algemene voorwaarden, rechtbank] van toepassing; zoals bijgevoegd.” 
    
    
    3.4.	De artikelen XVII en XVIII van de algemene voorwaarden van Monarch luiden:
    
    
      “Artikel XVII  Garantie
      1.  Gedurende twaalf maanden na aflevering (...) verlenen wij garantie voor materiaal- en fabrikagefouten. (...)
      (...)
    
    
    
      Artikel XVIII  Aansprakelijkheid
      1.  Onze aansprakelijkheid is beperkt tot nakoming van de in artikel XVII omschreven garantieverplichting.
      2.  Behoudens het geval dat sprake is van aan ons toe te rekenen opzet of grove schuld en met inachtneming van onze garantieverplichtingen, zijn wij nimmer aansprakelijk voor enige schade aan zaken of personen van opdrachtgever als gevolg van door ons verrichte werkzaamheden van welke aard dan ook in het kader van deze of daarmee samenhangende overeenkomsten. Hieronder wordt mede begrepen gevolgschade, immateriële schade, bedrijfs- of milieuschade, danwel schade als gevolg van aansprakelijkheid jegens derden, behoudens voor zover op ons een rechtsplicht rust danwel wij hebben aanvaard om voornoemde risiko’s niettemin assurantiedekking te verschaffen. In geen geval gaat onze aansprakelijkheid verder dan hetgeen uit de bepalingen van deze overeenkomst voortvloeit.
      3.  Indien en voor zover wij, ondanks het gestelde in de leden 1 en 2 van dit artikel, toch aansprakelijk worden gehouden in enig geval, is onze aansprakelijkheid jegens opdrachtgever uit welke hoofde dan ook per gebeurtenis (waarbij een samenhangende reeks gebeurtenissen als één gebeurtenis geldt), in alle gevallen beperkt tot de hoogte van de inkoopwaarde van de desbetreffende kontraktsom, exklusief omzetbelasting.”  
    
    
    3.5.	De gasbrander in de geëxplodeerde rookkast (verder: de gasbrander) was door Monarch op 7 september 1999 in bedrijf gesteld. Bij de inbedrijfstelling heeft Monarch een meetrapport opgemaakt met betrekking tot het gasverbruik, de gasdruk, de stand van de gas- en luchtklep, de temperatuur van de ketel, de gemeten zuurstof, kooldioxide en koolmonoxide waarden, de belasting en het rendement. De gasbrander is vervolgens in het servicecontract opgenomen. Een brief van Monarch aan A d.d. 29 september 1999 luidt:
    
    “Tijdens het inbedrijfstellingsbezoek d.d. 7 september jl. is door onze service technicus het volgende geconstateerd:
    
    - bovengenoemde brander is ondergebracht in een RVS kast, welke bij werkzaamheden verwijderd moet worden. Aangezien dit een lastig karwei is verzoeken wij u te zorgen voor deugdelijk klimmateriaal, zodat onze mensen veilig aan deze brander kunnen werken.
    
    Wij adviseren u dit punt op korte termijn te (laten) verhelpen, teneinde onnodige problemen te voorkomen.”
    
    3.6.	A heeft op 17 oktober 1999 de eerste (brander)storing aan Monarch gemeld. Op de door AA, directeur en eigenaar van A, ondertekende werkbon (“onderhoudsrapport”) van Monarch is onder meer weergegeven dat sprake is van vervuiling van de ontstekings- en ionisatiepen en dat de luchtaanzuiging plusminus twee meter van het afvoerkanaal zit. Geadviseerd wordt de rookafvoer te verhogen.  
    
    3.7.	Een brief van 8 november 1999 van Monarch aan A luidt:
    
    “Tijdens het storingsbezoek van 17 oktober jl. is door onze servicetechnicus het volgende gekonstateerd:
    
    - de opening van het luchtaanzuigkanaal van bovengenoemde brander zit te dicht bij de opening van het rookgasafvoerkanaal, waardoor storingen ontstaan t.g.v. vervuiling of slechte verbrandingslucht.
    
    Wij adviseren u dit punt op korte termijn in orde te (laten) maken, teneinde onnodige problemen te voorkomen.”
    
    3.8.	Nadien heeft Monarch storingen aan de brander verholpen. Naar aanleiding daarvan heeft Monarch werkbonnen opgemaakt die melding maken van de vervuiling van een ontstekings- en ionisatiepen en van de vervanging daarvan (23 april 2000 en 21 november 2001), van de vervanging van een ionisatiepen (2 december 2001) en van de vervanging van een ontstekings- en ionisatiepen en de reiniging van de branderkop (17 februari 2002). Op genoemde werkbonnen staat een handtekening in het voorgedrukte vakje met de tekst “Handtekening cliënt”. Er staat geen naam bij. 
    
    3.9.	Werkbonnen naar aanleiding van de twee plaatsgevonden onderhoudsbeurten op 16 juni 2000 en op 23 februari 2001 maken melding van de reiniging van de gasbrander en van de vervanging van de ontstekings- en ionisatiepen (respectievelijk “rookaanslag in de brander” en “nog steeds veel teer in de brander”). 
    
    3.10. Naar aanleiding van een door Gastec Certification B.V. (hierna: Gastec) ingesteld onderzoek naar de explosie is in mei 2002 een rapport opgemaakt waarin onder meer staat:
    
    “(...)
    
    3. Conclusies
    
    (...)
    
    
      Ten aanzien van de vervuiling wordt nog het volgende opgemerkt. (...) Met name in de brander is er sprake van een extreme vervuiling. De uitwendige vervuiling geeft aan dat er in de bedrijfsruimte al sprake is van lucht waarin de nodige vervuiling vanuit het rookproces voorkomt. (...)
      Uit het overzicht van de service- en onderhoudswerkzaamheden (...) dat door Monarch beschikbaar is gesteld, blijkt dat er al vanaf de inbedrijfstelling van de brander sprake is geweest van storingen die zijn terug te voeren op vervuiling. Hiervoor zijn op de werkbonnen regelmatig opmerkingen gemaakt. De vraag lijkt gerechtvaardigd of op deze opmerkingen adequaat is gereageerd.
      Echter los van de vraag hoe de vervuiling is ontstaan, moet worden geconcludeerd dat een dergelijk vervuilde brander onmogelijk naar behoren kan functioneren. Hierin ligt dan ook de oorzaak van explosie die zich op 21 februari jl. heeft voorgedaan in de rookkast.
    
    
    (...)”
    
    3.11.	In opdracht van Reaal heeft CED Forensic B.V. (hierna CED) onderzoek gedaan naar de vraag in hoeverre Monarch verantwoordelijk is voor het ontstaan van de explosie. In het op 24 juli 2002 door CED opgemaakte rapport staat, voor zover hier van belang:
    
    
      “Naar mijn mening is er sprake geweest van onzorgvuldig handelen en nalaten aan de zijde van de firma Monarch (...). Indien door de firma Monarch (...) metingen in de gasbrander waren verricht, was de ernstige vervuiling van de gasbrander en hierdoor de onvolledige verbranding in een veel eerder stadium aangetoond. Aan de hand van de meetresultaten hadden er adequate maatregelen genomen kunnen worden. Hierdoor was de explosieve verbranding (...) voorkomen.
      (...)”
    
    
    3.12. 	In een ten behoeve van dit onderzoek gehouden vraaggesprek met B, de vaste monteur van Monarch die de werkzaamheden verrichte in de rookkabine waar de explosie zich heeft voorgedaan, verklaart B, voor zover hier van belang:
    
    “Tijdens het reguliere onderhoud, voortvloeiende uit het onderhoudscontract, werd door mij, behoudens bij het in bedrijf nemen van de rookcabine, nimmer gemeten of het gas/luchtmengsel in de brander correct was. Wel werden de beveiligingen en de gasdruk gecontroleerd. Door mij werden geen metingen verricht omdat de werkzaamheden, voortvloeiende uit het onderhoudscontract, verricht werden tussen “neus en lippen” door. Ook kwam het voor dat er geen metingen verricht konden worden omdat het proces in de rookcabine niet kon worden opgestart.
    
    Het reguliere onderhoud vond niet punctueel om het half jaar plaats. Ook de omstandigheden, waaronder ik mijn werkzaamheden moest uitvoeren, waren niet optimaal. Het gastechnische gedeelte bevond zich op de rookcabine en was hierdoor moeilijk bereikbaar. Veelal werd de werkplek bereikt met behulp van een pallet die over de lepels van een vorkheftruck werd geschoven.
    
    Ook heb ik aan de firma A en aan de afdeling planning van de firma Monarch aangegeven dat er onderzoek diende te worden verricht naar de oorzaak van de extreme vervuiling van de brander.
    
    Ik kan u verklaren dat ik geen autoriteit bezit om een installatie stil te leggen. U moet weten dat wij een serviceverlenend bedrijf zijn.
    
    (...)
    
    Achteraf was het verstandiger geweest om het gas/luchtmengsel in de brander te meten tijdens het reguliere onderhoud. Ik heb dit niet gedaan in verband met de door mij genoemde redenen.
    
    (...)”
    
    3.13.	In opdracht van Reaal heeft Gastec aanvullend onderzoek verricht naar de explosie. Het daarvan opgemaakte verslag staat in een brief die op 18 februari 2003 aan CED is verzonden. In de brief staat, voor zover hier van belang:
    
    “In uw brief (...) stelt u een zestal vragen (...). Onderstaand treft u de antwoorden aan op deze vragen:
    
    
      Vraag 1:
      Had Monarch gezien de mate van vervuiling bij de servicewerkzaamheden het gevaar voor ontploffing moeten onderkennen?
      Zoals ook in het rapport betreffende het onderzoek naar de mogelijke oorzaak is aangegeven, was er sprake van een zodanige extreme vervuiling dat goed functioneren niet mogelijk was. Hierbij moet worden opgemerkt dat de situatie min of meer als uniek moet worden beschouwd, omdat explosies als gevolg van vervuilingen zelden voorkomen. Onderhoud- en servicemedewerkers hebben hier dan ook niet dagelijks mee van doen. Deze vraag zou volmondig met “ja” beantwoord worden, als dergelijke situaties zich regelmatig voordoen. Extreme vervuiling komt vaker voor, en ook is bekend dat dit kan leiden tot onvolledige verbranding van het toegevoerde gas. Het is echter moeilijk in te schatten, hoe groot de kans op een explosie is in een dergelijke situatie. Dit geldt zeker als de betreffende medewerker(s) hier geen ervaring mee hebben. Normaliter zal het uitvoeren van een verbrandingsanalyse na het uitvoeren van servicewerkzaamheden (het oplossen van storingen) achterwege blijven. Volgens de servicerapporten heeft analyse van het verbrandingsgas ook niet plaatsgevonden na het oplossen van storingen. Dit is overigens ook niet gebruikelijk. Een analyse van het verbrandingsgas had echter wel duidelijk gemaakt hoe extreem de vervuiling was, ofwel er had een betere inschatting gemaakt kunnen worden van de ernst van de situatie.
    
    
    (...)
    
    
    
      Vraag 3:
      Wat had Monarch (...) moeten doen gezien de bij herhaling geconstateerde vervuiling? (...) Had Monarch melding moeten maken bij A B.V.? 
      (...) Als concreet antwoord op de vraag of Monarch melding had moeten maken van de vervuiling kan worden geantwoord dat dit is gebeurd via de opmerkingen op de werkbonnen, echter gezien de extreme vervuiling moet dit als onvoldoende worden beschouwd. Ook al omdat duidelijk was, dat door de eigenaar hierop geen actie werd ondernomen.(...)
    
    
    
      Vraag 4
      Wat is in gegeven situatie te doengebruikelijk in de markt?
      Een dergelijke situatie moet (...) als min of meer uniek worden beschouwd. In eerste instantie omdat het een installatie betreft waarvan er slechts enkele zijn geplaatst en in de tweede plaats omdat explosies als gevolg van vervuiling niet vaak voorkomen. Dit impliceert dat het dan ook niet mogelijk is om aan te geven “wat is gebruikelijk in de gegeven situatie te doen in de markt.”
    
    
    (...)
    
    
      Vraag 6
      Had Monarch B.V. moeten ingrijpen?
      (...) In het geval een onderhoudscontract voor een branderinstallatie wordt afgesloten, liggen er op grond van dit contract verplichtingen bij Monarch. In dit kader zal de inzet van Monarch ten aanzien van het beschikbaar zijn van de brander voor de productie zeker voor de eigenaar van de installatie, zwaar wegen. Regelmatig komt het voor dat de commerciële belangen prevaleren boven het veilig functioneren van installaties. Gesteld kan worden dat dit ook in Volendam bij A aan de orde is geweest.
      Door Monarch zijn de risico’s niet goed ingeschat en men heeft onder druk van de omstandigheden ter plaatse de installatie in bedrijf gehouden, om zodoende de productie niet te schaden.
      Hoewel begrijpelijk, moet achteraf geconstateerd worden dat dit een verkeerde keuze is geweest.
    
    
    
      Tot slot als afsluiting op de antwoorden nog een algemene opmerking. De firma Monarch is een gereputeerde branderleverancier en beschikt over de nodige expertise. Hetgeen in Volendam is voorgevallen, had ook hun collega’s van vergelijkbare bedrijven kunnen gebeuren. (...)
      (...)”
    
    
    3.14.	Reaal heeft in verband met de explosieve verbranding aan A een schadebedrag uitgekeerd van EUR 800.000,--.
    
    
      4.	Het geschil
      in de hoofdzaak
      4.1.	Reaal vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      - te verklaren voor recht dat Monarch aansprakelijk is voor de door Reaal geleden schade;
      - Monarch te veroordelen om aan Reaal te voldoen een bedrag van EUR 581.070,13, vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van EUR 500.000,-- vanaf 21 februari 2002, althans vanaf 24 april 2004, althans vanaf 15 september 2005 tot de dag der voldoening, alsmede vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van EUR 81.070,13 vanaf 15 september 2005 tot de dag der voldoening;
      - Monarch te veroordelen in de proceskosten.
    
    
    
      4.2.	Reaal stelt hiertoe, onder verwijzing naar de feiten, het volgende. Monarch is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van het onderhoudscontract, onder meer door vervuiling van de gasbrander niet, althans onvoldoende te verwijderen en metingen niet te verrichten. Dit heeft de explosie op 21 februari 2002 tot gevolg gehad. Monarch is dan ook aansprakelijk voor de schade als gevolg van de explosie. Monarch heeft aldus ook onrechtmatig gehandeld jegens A.
      Ingevolge haar schadeuitkering aan A is zij in zoverre gesubrogeerd in de rechten van A. Op basis van de toepasselijke Bedrijfsregeling brandregres 2000 is haar verhaalsrecht beperkt tot EUR 500.000,=, aldus nog steeds Reaal.
    
    
    4.3.	Monarch voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in de vrijwaringszaak
      4.4.	Monarch vordert   samengevat - dat Schröter c.s. wordt veroordeeld om aan Monarch te betalen al hetgeen waartoe Monarch jegens Reaal in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met veroordeling van Schröter c.s. in de kosten van de hoofdzaak en de vrijwaring.
    
    
    4.5.	Schröter c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      5.	De beoordeling
      in de hoofdzaak
      5.1.	Vastgesteld dient te worden of en, zo ja, in welke mate Monarch aansprakelijk is voor de door A geleden en door Reaal vergoede schade tengevolge van de explosieve verbranding in één van de rookkasten van A’s bedrijfspand.
    
    
    5.2.	Als meest verstrekkende verweer heeft Monarch een beroep gedaan op de exoneratieclausules als opgenomen in het servicecontract en de algemene voorwaarden. Om proceseconomische redenen zal dit verweer als eerste worden besproken.
    
    
      5.3.	Reaal heeft tegen dit verweer het volgende aangevoerd:
      De exoneratieclausules als opgenomen in het servicecontract en in de algemene voorwaarden zijn om de volgende redenen niet van toepassing:
      Zowel in het servicecontract als in de algemene voorwaarden is een exoneratiebeding opgenomen. Nu de twee bedingen onderling verschillend zijn, kan op grond van het arrest van de Hoge Raad van 28 november 1997 (NJ 1998, 705) op geen van beide bedingen een beroep worden gedaan.
      Het is voorts in strijd met de redelijkheid en billijkheid om een beroep te doen op het exoneratiebeding omdat:
      -	deze de hoofdverplichting van Monarch terzijde stelt en dit tot onaanvaardbare gevolgen leidt, 
      -	de directie van Monarch ernstig en verwijtbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit het servicecontract omdat zij onvoldoende instructies aan het personeel heeft gegeven althans onvoldoende erop heeft toegezien dat het personeel deze instructies naleefde en dit tot een zeer gevaarlijke situatie heeft geleid. Dit geldt te meer nu er geen overleg is geweest over de inhoud van de exoneratieclausule. 
      -	Daarnaast is de clausule aan te merken als een voor A uiterst nadelige bepaling, aldus Reaal.
    
    
    
      5.4.	Anders dan Reaal stelt, kunnen artikel 11 van het servicecontract en artikel XVIII van de algemene voorwaarden niet worden aangemerkt als twee onderling verschillende bedingen in twee stellen algemene voorwaarden. Artikel 11 is opgenomen in het servicecontract zelf, het kan alleen al daarom niet worden aangemerkt als een algemene voorwaarde. Dat Monarch de bepaling ook in andere overeenkomsten opneemt, wat daar ook van zij, maakt dit niet anders. 
      Ook wordt geoordeeld dat de verschillen tussen de bepalingen in artikel 11 van het servicecontract en artikel XVIII in de algemene voorwaarden vooral tekstueel zijn en voor de onderhavige situatie geen consequenties hebben: beide bepalingen leiden tot het uitsluiten van aansprakelijkheid van Monarch voor de schade ten gevolge van de explosie, behalve indien sprake zou zijn van opzet of grove schuld. Anders dan voor de partijen in het door Reaal genoemde arrest van de Hoge Raad, is er voor A en Reaal geen onduidelijkheid over de vraag wat Monarch met de bepalingen, die beide kunnen worden aangemerkt als de uitwerking van hetzelfde beding, beoogde. 
    
    
    
      5.5.	Reaal heeft verder gesteld dat het exoneratiebeding buiten beschouwing moet blijven omdat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. 
      Overwogen wordt dat een exoneratiebeding buiten toepassing dient te blijven voor zover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, hetgeen in het algemeen het geval zal zijn als de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen, hetgeen ook met zoveel woorden in de exoneratieclausules is bepaald.. Daarbij zal de rechter rekening moeten houden met alle omstandigheden waarop door de partij die het beding buiten toepassing gelaten wil zien, zich heeft beroepen. In het bijzonder zal in aanmerking moeten worden genomen hoe laakbaar het verzuim dat tot aansprakelijkheid zou moeten leiden, is geweest, wat de gevolgen van dit verzuim zijn en in hoeverre de daardoor ontstane schade eventueel door verzekering is gedekt.
    
    
    5.6.	Reaal heeft in de eerste plaats een beroep gedaan op de omstandigheid dat het beding de in het servicecontract opgenomen hoofdverplichting van Monarch terzijde stelt en zij heeft gesteld dat een beroep op het beding alleen al om die reden in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Nog daargelaten de vraag of genoemd beding de hoofdverplichting uit het servicecontract terzijde stelt, wordt geoordeeld dat genoemde stelling als door Monarch betwist en zonder nadere motivering van Reaal, die ontbreekt, niet zonder meer kan worden gevolgd en daarom zal worden gepasseerd. 
    
    5.7.	Reaal heeft ter ondersteuning van haar betoog dat het exoneratiebeding buiten toepassing dient te blijven, verder gesteld dat de directie van Monarch ernstig en verwijtbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen omdat zij onvoldoende instructies aan haar personeel heeft gegeven. Ook het feit dat de onzorgvuldigheid van de directie tot een zeer gevaarlijke situatie heeft geleid, brengt met zich mee dat aan Monarch geen geslaagd beroep op de exoneratieclausule toekomt, aldus Reaal.
    
    
      5.8.	Voorop staat dat gesteld noch gebleken is dat sprake is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van Monarch. Uit de bij de feiten aangehaalde rapporten en verklaringen is die conclusie ook niet te trekken, zodat Monarch in beginsel een geslaagd beroep op de exoneratieclausule kan doen. 
      De stelling van Reaal dat de directie van Monarch haar personeel onvoldoende instructies heeft gegeven en er onvoldoende op heeft toegezien dat het personeel deze opvolgde, is op geen enkele manier met feiten gestaafd, zodat zij alleen al om die reden dient te worden gepasseerd. Hetzelfde geldt voor de stelling dat de onzorgvuldigheid van (de directie van) Monarch heeft geleid tot een zeer gevaarlijke situatie. 
      Daarbij wordt nog het volgende opgemerkt. In haar brief met antwoorden op de vragen van CED, in deze procedure als productie overgelegd door Reaal en als hiervoor opgenomen onder 3.13., heeft Gastec expliciet verklaard: “Hetgeen in Volendam is voorgevallen, had ook hun collega’s van vergelijkbare bedrijven kunnen gebeuren”. Dit rechtvaardigt veeleer de conclusie dat de feiten die Reaal naar voren heeft gebracht tot het tegendeel leiden. Indien immers aan andere bedrijven hetzelfde zou hebben kunnen overkomen, kan niet gezegd worden dat de directie van Monarch zodanig nalatig is geweest dat haar geen beroep op de exoneratieclausule toekomt.
    
    
    5.9.	In het licht van het voorgaande gaat de stelling van Reaal dat er een wanverhouding is tussen het beding en de nadelige gevolgen ervan voor A evenmin op. Anders dan in het door Reaal aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 8 maart 1991, NJ 1991, 396, heeft Monarch niet alle aansprakelijkheid uitgesloten. Aansprakelijkheid voor schade door opzet of grove schuld is in beginsel aanvaard, zodat het beding voor A niet als uiterst nadelig kan worden aangemerkt. Ook is niet komen vast te staan dat de gestelde nalatigheid van de directie van Monarch zodanig was dat haar geen geslaagd beroep toekomt op de exoneratieclausule. Dat het beding eenzijdig is opgesteld en dat daarover op voorhand geen overleg is geweest maakt op zichzelf niet dat een beroep op het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Met Monarch wordt geoordeeld dat A expliciet akkoord is gegaan met het exoneratiebeding door het servicecontract te ondertekenen. Immers, het gaat om een ondubbelzinnige uitsluiting die niet alleen in de algemene voorwaarden is opgenomen waarnaar in het contract wordt verwezen, maar dat ook in het servicecontract zelf is opgenomen, waarbij bovendien met zoveel woorden in artikel 11 sub b wordt gewezen op het feit dat A akkoord gaat met het beding. Indien A bezwaar zou hebben gehad tegen een exoneratie als genoemd, dan zou hij voor het ondertekenen van het servicecontract daarover hebben kunnen onderhandelen. 
    
    5.10.	De conclusie van al het voorgaande is dat het beroep van Monarch op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is en dat zij een geslaagd beroep kan doen op dit beding. Reeds om deze reden zullen de vorderingen van Reaal worden afgewezen. De overige stellingen en weren behoeven bij deze stand van zaken geen bespreking meer. De vordering van Reaal zal dan ook worden afgewezen. 
    
    5.11.	Reaal zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De onweersproken vordering van Monarch van de wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen, met dien verstande dat deze rente verschuldigd zal zijn vanaf de veertiende dag na dagtekening van dit vonnis.
     
     
    
      De kosten aan de zijde van Monarch worden begroot op:
      - vast recht 		EUR 	4.584,=
      - salaris procureur 	EUR   10.320,= (4 punten x tarief EUR 2.580,=)
      Totaal 			EUR   14.904,=
    
    
    5.12.	In de omstandigheid dat Reaal zich in het vrijwaringsincident heeft gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank, wordt aanleiding gevonden om de proceskosten in het incident tussen partijen te compenseren. 
    
    
      in de vrijwaringszaak
      5.13.	Nu de vordering in de hoofdzaak zal worden afgewezen, zal ook de vordering in de vrijwaringszaak worden afgewezen.
    
    
    
      5.14.	Monarch zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van Schröter c.s. worden begroot op:
      - vast recht		EUR	4.670,=
      - salaris procureur		5.160,=	(2 punten x tarief EUR 2.580,=)
      Totaal 			EUR     9.830,=
    
    
    
    
    
      6.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    in de hoofdzaak
    
    6.1.	wijst het gevorderde af,
    
    6.2.	veroordeelt Reaal in de proceskosten, aan de zijde van Monarch tot op heden begroot op EUR 14.904,=, onder de bepaling dat, indien de proceskosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis zijn voldaan, daarover vanaf de veertiende dag wettelijke rente verschuldigd is,
    
    6.3.	verklaart de betalingsveroordelingen in deze zaak uitvoerbaar bij voorraad,
    
    6.4.	compenseert de proceskosten in het incident aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt,
    
    in de vrijwaring
    
    6.5.	wijst het gevorderde af,
    
    6.6.	veroordeelt Monarch in de proceskosten, aan de zijde van Schröter tot op heden begroot op EUR 9.830,=,
    
    6.7.	verklaart de betalingsveroordelingen in deze zaak uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. G.W.K. van der Valk Bouman en in het openbaar uitgesproken op 7 november 2007.