ECLI:NL:GHAMS:2016:1279, Gerechtshof Amsterdam, 05-04-2016, 200.165.775/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-04-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Verzoek van de Raad om de GI te benoemen tot voogd over de minderjarige nu de man en de vrouw niet hebben kunnen aantonen dat de minderjarige uit de vrouw is geboren, is afgewezen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      Afdeling civiel recht en belastingrecht
      Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
    
      Uitspraak: 5 april 2016
      Zaaknummer: 200.165.775/ 01 
      Zaaknummer eerste aanleg: C/13/573677 / FA RK 14-7425 (PR TJ) 
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        Raad voor de Kinderbescherming, 
      
      
        regio Noord-Holland, locatie Haarlem,
      
      gevestigd te Den Haag,
      appellant, 
    
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [de vrouw] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. S. el Mhassani te Amsterdam,
    
    
  
  
    
      2 [de man] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M. Westerveld te Amsterdam.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      1.1.
      Appellant wordt hierna de Raad genoemd. Geïntimeerden sub 1 en 2 worden hierna respectievelijk de vrouw en de man genoemd.
      
    
    
      1.2.
      De Raad is op 2 maart 2015 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 3 december 2014 van de rechtbank Amsterdam, met kenmerk C/13/573677 / FA RK 14-7425 (PR TJ).
      
    
    
      1.3.
      De vrouw heeft op 1 mei 2015 een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.4.
      De man heeft op 4 mei 2015 een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.5.
      
        De zaak is op 3 september 2015 ter terechtzitting behandeld. Van die behandeling is proces-verbaal opgemaakt. Het hof heeft de vrouw bij die behandeling gelast om voor september 2015 de volgende stukken over te leggen, voorzien van een schriftelijke toelichting: de stukken die worden genoemd in de procedure bij de rechtbank Amsterdam en de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State met betrekking tot de weigering van het college van burgemeester en wethouders om de afstammingsgegevens van de geboorteakte van de hierna nader aan te duiden minderjarige [de minderjarige] te registreren in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens (hierna: het GBA), alsmede de latere stukken, zoals bijvoorbeeld de akte erkenning. Voorts dient de vrouw alle beschikbare medische informatie over te leggen waaruit blijkt dat [de minderjarige] uit haar is geboren. 
        De Raad is in de gelegenheid gesteld om binnen drie weken nadat de vrouw de stukken heeft overgelegd te reageren op deze stukken en schriftelijke toelichting. De behandeling van de zaak is daartoe aangehouden.
      
      
    
    
      1.6.
      De vrouw heeft op 25 september 2015 nadere stukken ingediend. De Raad heeft daarop gereageerd bij brief van 9 oktober 2015, binnengekomen ter griffie van dit hof op 13 oktober 2015.
      
    
    
      1.7.
      De mondelinge behandeling is op 13 januari 2016 voortgezet, alwaar zijn verschenen:
      - mevrouw D. van Dijk en mevrouw S. van den Ende namens de Raad;
      - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
      - de man, bijgestaan door zijn advocaat.
      
    
    
      1.8.
      Namens de gecertificeerde instelling als bedoeld in artikel 1.1 van de Jeugdwet Jeugdbescherming Regio Amsterdam (hierna: de GI) is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niemand verschenen.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      De man en de vrouw zijn [in] 1997 gehuwd in Egypte. Zij zijn op 15 maart 1997 in Egypte gescheiden.
      
    
    
      2.2.
      
        [de minderjarige] (hierna: [de minderjarige] ) is geboren [in] 2010 te [geboorteplaats] , Marokko. Op 4 augustus 2010 is een geboorteakte in Marokko opgemaakt. Op basis van een nood(reis)document is [de minderjarige] op 19 juli 2011 ingeschreven in de GBA. 
      
    
    
      2.3.
      Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam heeft bij besluit van 13 december 2011 geweigerd de afstammingsgegevens uit de geboorteakte van [de minderjarige] te registreren in de gemeentelijke basisadministratie (GBA). Bij beslissing op bezwaar van 10 augustus 2012 hebben burgemeester en wethouders het daartegen door de vrouw en de man ingediende bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 16 juli 2013 is het beroep van de man en de vrouw tegen deze beslissing op bezwaarongegrond verklaard. Bij uitspraak in hoger beroep van 4 juni 2014 van de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is de uitspraak van de rechtbank Amsterdam bevestigd.
      
    
    
      2.4.
      Op 16 december 2013 heeft de Raad van de politie Amsterdam, Bureau Surinameplein, dienst Regionale recherche en team opsporing Mensenhandel, een melding ontvangen over [de minderjarige] . Op maandag 9 december 2013 is bij de Vreemdelingendienst Eenheid Amsterdam een melding over [de minderjarige] binnengekomen via de Immigratie en Naturalisatie Dienst te Hoofddorp. Nu volgens deze informaties de man en de vrouw vermoedelijk niet de ouders van [de minderjarige] zijn, is de Raad een onderzoek gestart naar de vraag op welke wijze in het gezag over [de minderjarige] moet worden voorzien en naar de vraag of er sprake is van een zodanig bedreigde ontwikkeling van [de minderjarige] dat een kinderbeschermingsmaatregel noodzakelijk is. De Raad heeft hieromtrent op 26 september 2014 een rapport uitgebracht.
      
    
    
      2.5.
      Bij beschikking van 24 februari 2014 heeft de kinderrechter in de rechtbank Amsterdam een verzoek van de Raad om de Stichting Nidos op de voet van artikel 1:241 lid 2 BW te belasten met de voorlopige voogdij over [de minderjarige] afgewezen, omdat – kort gezegd - het niet dringend en onverwijld noodzakelijk was om in de gezagsuitoefening over [de minderjarige] te voorzien 
      
    
    
      2.6.
      Op 17 april 2014 heeft de man [de minderjarige] in Marokko als zijn zoon erkend. Het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam heeft op 12 november 2014 besloten de door de man gedane erkenning niet in te schrijven in de Basisregistratie Personen (BRP). 
      
    
    
      2.7.
      
        [de minderjarige] staat thans ingeschreven in de BRP zonder dat gegevens omtrent zijn ouders zijn opgenomen. 
      
    
    
      2.8.
      
        [de minderjarige] verblijft bij de vrouw. De man ziet [de minderjarige] dagelijks.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil in hoger beroep
    
    
      3.1.
      
        Bij de bestreden beschikking zijn de vrouw en de man benoemd tot voogd over [de minderjarige] .
        De Raad had verzocht de GI op de voet van artikel 241 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) te belasten met de voogdij over [de minderjarige] .
      
      
    
    
      3.2.
      De Raad verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, het verzoek om de GI te belasten met de voogdij over [de minderjarige] alsnog toe te wijzen.
      
    
    
      3.3.
      De vrouw en de man verzoeken de bestreden beschikking te bekrachtigen. 
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      4.1.
      Aan de orde is het verzoek van de Raad om de GI in plaats van de vrouw en de man te benoemen tot voogd over [de minderjarige] . Op grond van artikel 1:241 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) kan de Raad, indien blijkt dat een minderjarige niet onder het wettelijk vereiste gezag staat, of dat dit gezag niet over hem wordt uitgeoefend, de rechter verzoeken in de gezagsuitoefening over deze minderjarige te voorzien. De rechter benoemt alsdan een voogd op de voet van artikel 1:295 BW. Ingevolge artikel 1:302 lid 1 BW kan de rechter de voogdij opdragen aan een gecertificeerde instelling als bedoeld in artikel 1.1 van de Jeugdwet.
      
    
    
      4.2.
      
        De Raad wijst erop dat de gemeente, de rechtbank en de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van oordeel zijn dat de man en de vrouw niet hebben kunnen aantonen dat [de minderjarige] uit de vrouw is geboren. Daarom gaan de Raad, de IND en de recherche uit van illegale opname van een minderjarig kind uit een ander land (Marokko). De IND spreekt in de melding over de mogelijkheid van kinderhandel, kinderontvoering of illegale adoptie. De Raad heeft het vermoeden dat [de minderjarige] afkomstig is van biologische ouders die nog in Marokko wonen. De man en de vrouw hebben zich meermalen niet willen uitlaten over de wijze waarop [de minderjarige] in hun gezin is gekomen en zij hebben geweigerd mee te werken aan een DNA-onderzoek. Pas bij de zitting in verband met het verzoek van de Raad tot de voorlopige voogdij is van de zijde van de man en de vrouw naar voren gebracht dat de vrucht biologisch niet van hen afkomstig zou zijn, omdat deze van derden zou afkomen en door middel van een IVF-behandeling in de vrouw is geplaatst. 
        De Raad wenst dat de voogdij over [de minderjarige] bij de GI wordt neergelegd om meer helderheid te krijgen over de vraag of [de minderjarige] illegaal is opgenomen in het gezin van de vrouw en de man. Het is in het belang van [de minderjarige] dat hij voorlichting krijgt over zijn afkomst. De Raad betoogt, met verwijzing naar de artikelen 3, 7 en 8 van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK), dat een kind er recht op heeft te weten van wie het afstamt. De ouders zijn echter niet bereid duidelijkheid te geven over de afkomst van [de minderjarige] , niet alleen niet aan de Raad maar ook niet aan [de minderjarige] . Op langere termijn zal dit bij [de minderjarige] tot verschillende ontwikkelingsbedreigingen kunnen leiden.
        Daarnaast zal [de minderjarige] , die is geboren in Marokko en de Marokkaanse nationaliteit heeft, een verblijfsvergunning moeten krijgen om niet illegaal in Nederland te verblijven. In verband met zijn opvoedings- en ontwikkelingsperspectief is het van groot belang dat hij erop kan vertrouwen dat hij in Nederland kan blijven.
        Om voornoemde redenen, alsmede om het signaal af te geven dat kinderontvoering of -handel in Nederland niet wordt geaccepteerd, acht de Raad het noodzakelijk dat de GI alsnog wordt belast met de voogdij over [de minderjarige] , ondanks het gegeven dat er geen zorgen zijn over de verzorging en opvoeding van [de minderjarige] bij de vrouw en de man.
      
      
    
    
      4.3.
      
        De vrouw is kort gezegd van mening dat zij voldoende met stukken heeft onderbouwd dat [de minderjarige] uit haar geboren is. De Raad en de gemeente hebben daar volgens haar niets concreets tegenover gesteld. Uitgangspunt is dat [de minderjarige] sinds zijn geboorte wordt opgevoed door zijn ouders, de man en de vrouw. De man en de vrouw verzorgen hem goed en zijn zeer betrokken bij hem.
        De Raad beschuldigt de vrouw ten onrechte van illegale opneming, kinderontvoering, dan wel kinderhandel en/of illegale adoptie. De vrouw heeft verklaard dat zij door middel van kunstmatige voortplantingstechnieken zwanger is geworden van [de minderjarige] . De ouders zijn geholpen door een arts in Egypte. Zij hebben gebruik gemaakt van een pre-embryodonatie. [de minderjarige] is verwekt met genetisch materiaal van twee onbekende donoren. Net zo min als de ouders kan de GI [de minderjarige] derhalve voorlichten over zijn afkomst; van wie hij biologisch afstamt, is immers niet bekend. De vrouw en de man zijn wel bereid [de minderjarige] te vertellen hoe hij is verwekt, maar hij is nu nog te jong om dit te begrijpen. 
        De vrouw ziet voorts niet in waarom de GI met de voorlopige voogdij over [de minderjarige] belast zou moeten worden om een verblijfsdocument voor hem te verkrijgen. De ouders hebben inmiddels een in vreemdelingenrecht gespecialiseerde advocaat ingeschakeld om een verblijfsdocument voor [de minderjarige] te verkrijgen.
        De vrouw is van mening dat het in het belang van [de minderjarige] is dat de man en de vrouw beslissingen over hem kunnen nemen, nu zij [de minderjarige] sinds zijn geboorte hebben verzorgd en opgevoed en zij verzoekt de beschikking waarvan beroep dan ook in stand te laten.
      
      
    
    
      4.4.
      
        De man heeft zich achter het standpunt van de vrouw geschaard. De Raad heeft volgens hem geen enkel concreet bewijs dat [de minderjarige] biologische ouders in Marokko zou hebben. Uit niets blijkt dat de IND in de afgelopen periode onderzoek heeft gedaan. Indien de IND dit wel zou doen, zou daar overigens niets uitkomen.
        De man betwist dat er in het onderhavige geval strijd zou zijn met het IVRK. De man is van mening dat het niet in het belang van [de minderjarige] is hem te vertellen dat de man en de vrouw niet zijn biologische ouders zijn. Met die mededeling wordt niet de identiteit van [de minderjarige] hersteld. Goed voorstelbaar is dat [de minderjarige] in een identiteitscrisis zal komen. Als de rechter anders oordeelt, zal de man het gesprek met [de minderjarige] voeren, maar niet voordat hij ten minste twaalf jaar is. De Raad gaat er echter aan voorbij dat de GI [de minderjarige] (net als de man en de vrouw) nooit zal kunnen vertellen van wie hij afstamt of wat zijn werkelijke identiteit is. Belasting van de GI met de voorlopige voogdij over [de minderjarige] heeft geen enkele toegevoegde waarde, aldus de man.
      
    
    
      4.5.
      Het hof overweegt als volgt. In hoger beroep heeft de vrouw, na daartoe te zijn gelast, nadere stukken in het geding gebracht om te onderbouwen dat [de minderjarige] uit haar geboren is. Zo heeft zij foto’s overgelegd waarop zij met een baby te zien is in een kliniek, waar zij naar haar zeggen toen van [de minderjarige] is bevallen. Voorts heeft zij een bewijs van opname in een kliniek in [geboorteplaats] , Marokko en door die kliniek uitgeschreven recepten overgelegd. Desondanks blijft er bij het hof gerede twijfel bestaan of [de minderjarige] geboren is uit de vrouw. Vast staat dat [de minderjarige's] geboorteakte in elk geval op één punt onjuist is, nu daarin ten onrechte is opgenomen dat de man en de vrouw ten tijde van [de minderjarige's] geboorte gehuwd waren. De vrouw was op het moment van haar gestelde bevalling 53 jaar oud. Zij had toen naar haar eigen verklaring ter zitting in hoger beroep herhaalde mislukte zwangerschappen en vruchtbaarheidsbehandelingen achter de rug. Desalniettemin is zij volgens haar eigen zeggen tijdens de gestelde zwangerschap van [de minderjarige] in Nederland in het geheel niet medisch begeleid. Voorts zou zij in hoogzwangere toestand, een aantal weken voor de bevalling, nog van Nederland naar Marokko zijn gevlogen. Pas na haar aanvankelijke weigering om aan een DNA-onderzoek mee te werken heeft de vrouw verklaard dat in Egypte een vrucht afkomstig van onbekende donoren in haar is geplaatst. Enig bewijs daarvan ontbreekt echter. Dit alles doet ernstige twijfels rijzen over de door de vrouw en de man gestelde gang van zaken. Dat [de minderjarige] uit de vrouw geboren is, is dan ook niet komen vast te staan.
      
    
    
      4.6.
      
        Bij de keuze van een op de voet van artikel 1:295 BW te benoemen voogd dient het belang van het kind een eerste overweging te zijn. In het onderhavige geval wordt dat belang mede ingekleurd door de artikelen 7 en 8 IVRK, die de Staat opdragen het recht van een kind door zijn ouders te worden verzorgd te waarborgen en passende bijstand en bescherming te verlenen aan een kind dat op niet rechtmatige wijze is beroofd van enig bestanddeel van zijn identiteit. In het onderhavige geval bestaat van dat laatste een vermoeden, nu [de minderjarige's] afkomst en herkomst onzeker zijn. Het hof is evenwel van oordeel dat, om daarover duidelijkheid te verkrijgen, het niet noodzakelijk is de voogdij over [de minderjarige] aan de GI op te dragen, te minder nu ook de Raad vooralsnog het standpunt inneemt dat [de minderjarige] zijn verblijfplaats bij de vrouw dient te behouden. Dat doel kan ook op andere wijze worden gediend, zo nodig door middel van een ondertoezichtstelling van [de minderjarige] . Het verkrijgen van duidelijkheid omtrent zijn afkomst en herkomst zal bovendien de inzet zijn van het, volgens de Raad, in december 2015 gestarte strafrechtelijk onderzoek naar de vraag of [de minderjarige] illegaal is opgenomen in het gezin van de man en vrouw. 
        Zowel in het geval dat [de minderjarige] uit een andere vrouw is geboren als in het geval dat [de minderjarige] uit de vrouw is geboren nadat in haar een embryo is geplaatst, ontstaan uit de eicel en zaadcel van anonieme donoren, dient [de minderjarige] naar het oordeel van het hof op enig moment op de hoogte te worden gesteld van zijn afkomst. De Raad heeft terecht aangevoerd dat [de minderjarige] daar recht op heeft. De vrouw heeft verklaard op termijn [de minderjarige] te willen vertellen dat zij en de man niet zijn biologische ouders zijn. Ook als over enige tijd zou blijken dat zij deze toezegging niet, niet tijdig, of niet overeenkomstig de waarheid gestand doet, vormt dat evenwel onvoldoende reden om te oordelen dat de GI reeds thans met de voogdij over [de minderjarige] moet worden belast. Het doel, te weten statusvoorlichting, is immers ook op andere wijze te bereiken. Zo nodig zou te zijner tijd ook voor dat doel kunnen worden gedacht aan een ondertoezichtstelling van [de minderjarige] . 
        Naast het belang van statusvoorlichting heeft de Raad het belang van een verblijfsdocument voor [de minderjarige] ten grondslag gelegd aan zijn verzoek. De Raad heeft evenwel zijn stelling dat het belasten van de GI met de voogdij het verkrijgen van een verblijfstitel zou bespoedigen niet aannemelijk gemaakt, in het licht van de weerspreking daarvan door de vrouw en de man. Zij hebben ter zitting in hoger beroep verklaard dat zij met een advocaat bezig zijn een verblijfstitel te voor hem verkrijgen. Bij deze stand van zaken ziet het hof in het gegeven dat [de minderjarige] thans nog geen verblijfsdocument heeft evenmin een reden om de GI te belasten met de voogdij over [de minderjarige] .
        Resteert het argument van de Raad dat kinderontvoering of -handel dan wel illegale adoptie in Nederland niet wordt geaccepteerd, en dat bij de thans bestaande – door het hof gedeelde – ernstige vermoedens daarvan de toevertrouwing van de voogdij aan de vrouw en de man een verkeerd signaal oplevert. In het onderhavige geval legt dat argument onvoldoende gewicht in de schaal. Onbetwist is dat [de minderjarige] al vrijwel zijn hele leven bij de vrouw opgroeit in een liefdevolle omgeving, waarbij ook de man een grote rol vervult. Over [de minderjarige's] ontwikkeling, verzorging en opvoeding of over de opvoedvaardigheden van de vrouw en de man bestaan geen zorgen. Het is momenteel in [de minderjarige's] belang dat deze situatie wordt gecontinueerd. Dat geeft de doorslag.
      
      
    
    
      4.7.
      De conclusie is dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat belasting van de GI met de voogdij over [de minderjarige] in zijn belang is en evenmin dat andere belangen daartoe nopen. Dit brengt mee dat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen.
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.V.T. de Bie, mr. A.N. van de Beek en mr. M. Meerman-Padt in tegenwoordigheid van mr. F.J.E. van Geijn als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 5 april 2016.