ECLI:NL:RBSHE:2011:BQ2806, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 20-04-2011, 204622 - HA ZA 09-2933
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-04-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Partijen twisten over de vraag of er in 1873 een recht van erfdienstbaarheid is gevestigd of later door verkrijgende danwel bevrijdende verjaring is ontstaan.
        De rechtbank overweegt dat er destijds een recht van erfdienstbaarheid kon worden gevestigd bij onderhandse akte, maar dat deze akte om werking tegenover derden te verkrijgen diende te worden ingeschreven/overgeschreven in de daartoe bestemde registers. 
        Nu de vestigingsakte niet is overgelegd, ontbreekt in beginsel een essentieel bewijsmiddel van het bestaan van de erfdienstbaarheid. Dat neemt niet weg dat het bestaan van de akte van vestiging van de erfdienstbaarheid ook op een andere manier kan worden bewezen. Dit kan bijvoorbeeld door middel van een latere akte waarin wordt verwezen naar het eerdere gevestigde recht van erfdienstbaarheid, mits die latere akte geen ruimte laat voor onzekerheid met betrekking tot de vraag of is voldaan aan voornoemd schriftelijkheidsvereiste en of er inderdaad een recht van erfdienstbaarheid is gevestigd. In het onderhavige geval staat op basis van de latere akte onvoldoende vast dat er eerder een recht van erfdienstbaarheid is gevestigd.
        Een recht van erfdienstbaarheid van uitweg is, nu voor de uitoefening daarvan menselijke activiteit nodig is, in beginsel een niet-voortdurende erfdienstbaarheid welke niet door verkrijgende verjaring ontstaan. De rechtbank is op grond van HR 24 september 1999, NJ 2000/18 van oordeel dat de aanwezigheid van een zandpad (hetzij op het dienende, hetzij op het heersende erf, hetzij op beide erven), hoe zichtbaar dat zandpad door omliggende bebouwing ook moge zijn, geen grond vormt voor het aannemen van een uitzondering op deze hoofdregel.  
        Onder het nieuwe recht kan ook door bevrijdende verjaring een recht van erfdienstbaarheid ontstaan. Op grond van artikel 95 van de Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek vangt de termijn die nodig is voor de verkrijging van niet-voortdurende en niet-zichtbare erfdienstbaarheden echter niet aan vóór 1 januari 1992 (vgl. Kluwer, GS Zakelijke rechten, aantekening 3.3.3 bij artikel 5:72). Derhalve kan in geval van niet-voortdurende en niet-zichtbare erfdienstbaarheden eerst op 1 januari 2012 door bevrijdende verjaring een recht van erfdienstbaarheid ontstaan.

vonnis
      RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 204622 / HA ZA 09-2933
    
    Vonnis van 20 april 2011
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[A],
      wonende te Vught,
      2.	[B],
      wonende te [S] (gemeente Haaren),
      3.	[C],
      wonende te 's-Hertogenbosch,
      4.	[D],
      wonende te Oisterwijk,
      eisers,
      advocaat mr. J.J. Versluijs te Rosmalen (gemeente ’s-Hertogenbosch),
    
    
    tegen
    
    
      [E],
      wonende te [S] (gemeente Haaren),
      gedaagde,
      advocaat mr. drs. M.L. Marcus- Daniëls te Rijen (gemeente Gilze-Rijen).
    
    
    
    Partijen zullen hierna [A.c.s.] (in mannelijk enkelvoud) en [partij E] genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 24 maart 2010;
      -	het proces-verbaal van comparitie van 16 juli 2010;
      -	de akte van [A.c.s.] van 8 september 2010;
      -	de akte van [partij E] van 27 oktober 2010.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	[A.c.s.] is eigenaar van een perceel grond, kadastraal bekend Gemeente [S], sectie [XX] (hierna te noemen: “perceel [A.c.s.]”). Aan het perceel [A.c.s.] grenst het perceel van [partij E], kadastraal bekend Gemeente [S], sectie [ZZ] (hierna te noemen: “perceel [partij E]”). 
    
    2.2.	Het perceel [A.c.s.] is ontstaan uit het perceel [D1]. Het perceel [partij E] is ontstaan uit de percelen [D2], [D3] en [D4].
    
    2.3.	Het perceel [partij [adres]a[S]][adres] [adres] heette voorheen[adres]]. Het perceel [A.c.s.] ligt ingesloten tussen andere percelen en grenst niet aan een openbare weg. Tussen [adres] en het perceel [A.c.s.] ligt een deel van het perceel [partij E]. Dit deel is het perceel dat voorheen kadastraal bekend was onder nummer [D2] (hierna te noemen: “perceel [D2]-oud”). 
    
    2.4.	Vóór 1883 heeft de gemeente [S] in verband met een reconstructie/herinrichting van de [adres] enkele naast de [adres] gelegen percelen gekocht. Genoemd perceel [D2] behoorde toen nog tot perceel [D1] en behoorde tot de percelen die de gemeente heeft gekocht. Later zijn (een aantal van) deze percelen door de gemeente [S] weer verkocht.
    
    2.5.	Perceel [D2]-oud is in dat kader op of omstreeks 29 december 1873 door de gemeente [S] niet verkocht aan de vorige eigenaar, maar verkocht aan mevrouw [L]. Op 27 januari 1874 is in onder nummer [D8] van het overschrijvingsregister van de hypotheekbewaarder te ’s-Hertogenbosch de onderhandse akte van de verkoop van de gemeente [S] aan mevrouw [L] ingeschreven (hierna te noemen: “de akte”). In de akte is ook de verkoop van acht andere percelen aan derden neergelegd.
    
    2.6.	De akte luidt – voor zover van belang – als volgt: “(…) volgnummer Zeven, aan [L], weduwe van [R], winkelierster wonende te [S], nummer [aa] groot negentig centiaren, nummer [bb] groot (…) dertig centiaren, - nummer [cc] groot dertig centiaren, dit perceeltje blijft belast met den bestaande uitweg leidende naar de [adres] [S] [adres] ten behoeve van perceelnummer [dd] derzelfde sectie. (…)” en 
    
    “(…) artikel 4 de kooper (…) aanvaardt het in den toestand waarin het zich bevindt met alle heersende en lijdende erfdienstbaarheden welke eraan verbonden zijn (…)” 
    
    2.7.	Bij brief van 28 juli 2009 heeft [A.c.s.] zich op het standpunt gesteld dat reeds in 1874 een recht van erfdienstbaarheid is gevestigd waarbij aan de eigenaren van het perceel [A.c.s.] een recht van uitweg is verleend over het perceel [partij E]. [A.c.s.] heeft [partij E] gesommeerd om zich te onthouden van het belemmeren van de toegang tot het perceel [A.c.s.].
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	[A.c.s.] vordert – zakelijk weergegeven – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [partij E] gebiedt de erfdienstbaarheid van (uit)weg ten laste van het perceel van [partij E] en ten gunste van het perceel van [A.c.s.] te eerbiedigen, althans [partij E] te verbieden enige handeling in strijd met het recht van erfdienstbaarheid te verrichten, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag tot een maximum van           € 50.000,-. [A.c.s.] vordert voorts dat [partij E] wordt veroordeeld in de proceskosten. 
    
    3.2.	[A.c.s.] heeft primair aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat een recht van erfdienstbaarheid is gevestigd op grond waarvan hij een recht van uitweg heeft over het perceel [partij E]. Subsidiair heeft [A.c.s.] aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat dit recht van erfdienstbaarheid door verkrijgende verjaring is ontstaan. 
    
    3.3.	[partij E] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4.	De beoordeling
    
    Recht van erfdienstbaarheid door vestiging
    
    4.1.	Tussen partijen is niet in geschil dat de gemeente [S] in verband met de reconstructie van de [adres] diverse percelen grond heeft aangekocht en dat de gemeente in dat kader perceel [D2]-oud heeft gekocht van (waarschijnlijk) de h[V] (hierna te noemen: “[V]”).  
    
    4.2.	[A.c.s.] heeft zich op het standpunt gesteld dat bij/in het kader van deze aankoop een erfdienstbaarheid van weg is gevestigd, zodat de verkoper nog kon uitwegen naar de [adres]. 
    
    4.3.	Destijds kon een erfdienstbaarheid ontstaan door deze te vestigen bij schriftelijke overeenkomst. Dat kon bij een onderhandse akte, maar om werking tegenover derden te verkrijgen diende de akte te worden ingeschreven/overgeschreven in de daartoe bestemde registers. De rechtbank stelt vast dat er geen akte is overgelegd waarbij dit door [A.c.s.] gestelde recht van erfdienstbaarheid is gevestigd. [A.c.s.] heeft desgevraagd ter comparitie verklaard dat het juist is dat er behalve de hiervoor aangehaalde notariële akte geen akte is aangetroffen waarin de gestelde erfdienstbaarheid van uitweg ten laste van perceel [D2]-oud is opgenomen. Waar de akte van vestiging van de erfdienstbaarheid ontbreekt, ontbreekt dus in beginsel een essentieel bewijsmiddel van het bestaan van de erfdienstbaarheid. Dat neemt niet weg dat het bestaan van de akte van vestiging van de erfdienstbaarheid ook op een andere manier kan worden bewezen. [A.c.s.] verwijst in dit verband allereerst naar de hiervoor onder 2.6. aangehaalde notariële akte. In geschil is of moet worden aangenomen dat daarin wordt verwezen naar een eerder gevestigde erfdienstbaarheid en deze als het ware wordt herhaald c.q. of daarbij -zoals [A.c.s.] stelt- een erfdienstbaarheid van uitweg is ingeschreven.
    
    
      4.4.	Bij de beantwoording van de vraag of een erfdienstbaarheid is gevestigd komt het aan op de in de akte waarbij de erfdienstbaarheid is gevestigd tot uitdrukking gebrachte partij bedoeling die moet worden afgeleid uit de in de akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. 
      Zoals de rechtbank hiervoor reeds heeft overwogen is er geen akte overgelegd waarin een erfdienstbaarheid is gevestigd. Er is enkel een akte voorhanden waarin mogelijk wordt verwezen naar een eerder gevestigd recht van erfdienstbaarheid. Door het ontbreken van de akte van vestiging is ten eerste onduidelijk of ten aanzien van het beweerdelijke eerder gevestigde recht van erfdienstbaarheid is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste. Ten tweede kan de rechtbank door het ontbreken van de akte van vestiging niet aan de hand van de oorspronkelijke akte beoordelen of er inderdaad een recht van erfdienstbaarheid is gevestigd. 
      Zoals de rechtbank hiervoor reeds heeft overwogen kan in het geval dat de akte van vestiging van het recht van erfdienstbaarheid ontbreekt, het bestaan van de akte ook op een andere manier worden bewezen. De rechtbank stelt voorop dat om op basis van een latere akte het bestaan van een eerder bij akte gevestigde erfdienstbaarheid aan te kunnen nemen die latere akte geen ruimte moet laten voor enige onduidelijkheid op deze twee punten  
    
    
    
      4.5.	In de hiervoor onder 2.6. aangehaalde akte is bepaald dat perceel [D2]-oud blijft belast met een uitweg naar de [adres], niet dat voornoemd perceel blijft c.q. is belast met een recht van erfdienstbaarheid van uitweg. In artikel 4 van de akte is weliswaar bepaald dat de kopers van de percelen het verkochte aanvaarden in de toestand waarin het zich bevindt met alle lijdende erfdienstbaarheden die eraan verbonden zijn, maar noch in artikel 4 noch elders in de akte is vermeld aan welke percelen een recht van erfdienstbaarheid is verbonden en welk recht van erfdienstbaarheid dit dan betreft.  Inzoverre is dus de akte niet volstrekt helder. De vraag rijst dan of er redelijkerwijs een andere uitleg aan de akte kan worden gegeven dan dat er verwezen wordt naar een bestaande erfdienstbaarheid. De rechtbank acht een zodanige alternatieve uitleg reëel, aangezien onder het oude recht een noodweg ook wel werd aangeduid als een uitweg (vgl. artikel 715 oud BW) en dat met ‘den bestaande uitweg’ derhalve ook kan zijn verwezen naar een noodweg. Hoewel deze mogelijkheid de rechtbank veel minder waarschijnlijk voorkomt dan een erfdienstbaarheid, kan die niet in redelijkheid worden uitgesloten. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat er simpelweg te weinig bekend is over hetgeen de partijen die beweerdelijk een erfdienstbaarheid zouden hebben gevestigd destijds bij het aangaan van hun overeenkomst precies voor ogen stond. 
      Indien de akte uit 1874 zou moeten worden beschouwd als de inschrijving van een eerder gevestigde erfdienstbaarheid, dan zou het naar het oordeel van de rechtbank bovendien voor de hand hebben gelegen dat bij een of meer latere notariële aktes waarbij levering van het dienende erf plaatsvond melding werd gemaakt van die erfdienstbaarheid.  Dat is echter kennelijk niet het geval.
    
    
    4.6.	[A.c.s.] heeft tevens de notulen van de raadsvergadering van de gemeente [S] van 19 september 1872 in het geding gebracht. [A.c.s.] heeft ontbetwist gesteld dat dit de notulen betreffen van de raadsvergadering waarin is besloten tot de verkoop van de in de akte genoemde percelen. In artikel 4 van deze notulen is – voor zover van belang – het volgende bepaald:“(…) De koper (…) aanvaard het in den toestand waarin het zich bevindt met alle heersende en lijdende erfdienstbaarheden welke eraan verbonden zijn, boven en behalve het in artikels 1 en 2 reeds bepaalde. Onder de lijdende erfdienstbaarheden komen op sommige perceeltjes voor, die van weg, voor de in de nabijheid liggende gronden, welke daar over- of uitweg hebben (...)”.
    
    4.7.	Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit deze notulen, die overigens blijkens de door [A.c.s.] als productie 14 overgelegde lijst zien op de verkoop van meer percelen dan enkel de percelen die in de akte zijn genoemd, weliswaar dat aan bepaalde percelen een recht van erfdienstbaarheid van uitweg is verbonden, maar niet dat (ook) perceel [D2]-oud is belast met een recht van erfdienstbaarheid van uitweg. Ook uit deze notulen blijkt namelijk niet aan welke percelen een recht van erfdienstbaarheid is verbonden.
    
    4.8.	De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat onvoldoende vaststaat dat in de akte met ‘den bestaande uitweg’ wordt verwezen naar een eerder gevestigd recht van erfdienstbaarheid c.q. dat daarbij een eerder schriftelijk overeengekomen erfdienstbaarheid is ingeschreven. Derhalve verwerpt de rechtbank de primaire stelling van [A.c.s.] dat er een erfdienstbaarheid van uitweg geldt.
    
    Recht van erfdienstbaarheid door verjaring
    
    4.9.	[A.c.s.] heeft zich op het standpunt gesteld dat er reeds onder oud recht op grond van verkrijgende verjaring een recht van erfdienstbaarheid is ontstaan, nu [Van L.], één van de rechtsvoorgangers van [A.c.s.], het perceel [partij E] van 1933 tot en met begin 1992 heeft gebruikt om van en naar [adres] uit te wegen. In ieder geval is op 1 januari 1993 op grond van bevrijdende verjaring een recht van erfdienstbaarheid ontstaan, aldus [A.c.s.]. 
     
    4.10.	De rechtbank stelt voorop dat onder oud recht een recht van erfdienstbaarheid enkel kon ontstaan door verkrijgende verjaring. Voor verkrijgende verjaring was vereist dat sprake was van een bezit te goeder trouw van een voortdurend en zichtbaar recht van erfdienstbaarheid (artikel 744 en 747 oud B.W.)
    
    4.11.	Voortdurende erfdienstbaarheden zijn op grond van artikel 724 lid 2 oud B.W. erfdienstbaarheden die zonder menselijk toedoen voortduren of kunnen voortduren. Niet-voortdurende erfdienstbaarheden zijn erfdienstbaarheden waarvoor menselijk toedoen nodig is, aldus het derde lid van artikel 724 oud B.W.. In het derde lid is daarbij als voorbeeld het recht van overgang genoemd. In artikel 746 oud B.W. is bepaald dat niet-voortdurende erfdienstbaarheden slecht door middel van een titel kunnen ontstaan. 
    
    4.12.	Een recht van erfdienstbaarheid van uitweg is, nu voor de uitoefening daarvan menselijke activiteit nodig is, naar het oordeel van de rechtbank in beginsel een niet-voortdurende erfdienstbaarheid welke niet door verkrijgende verjaring ontstaan (vgl. HR 4 maart 1920, NJ 1920/340 en HR 6 oktober 1954, NJ 1954/657). Onder omstandigheden is denkbaar dat een uitzondering moet worden aangenomen op de hoofdregel dat een erfdienstbaarheid van uitweg een niet-voortdurende erfdienstbaarheid is (vgl. HR 27 september 1996, NJ 1997/496). 
    
    Dat er op het perceel [A.c.s.] een zandpad liep dat vanaf de openbare weg enkel bereikbaar was via het perceel [D2]-oud en dat dit zandpad vanaf de jaren ’70 was omgeven door bebouwing kan naar het oordeel van de rechtbank een dergelijke uitzondering niet rechtvaardigen. 
    
    De rechtbank verwijst daarbij naar het arrest van de Hoge Raad van 24 september 1999, NJ 2000/18. In voornoemd arrest ging het om een pad dat liep over de breedte van de tuin van het dienend erf, welk pad (in ieder geval) gedeeltelijk van de tuin van het dienend erf afgesloten was geweest door een betonnen fundering met een hekwerk en een haag. Voorts was in die zaak ter hoogte van het pad op de grens tussen beide erven een poort geplaatst. Dit pad gaf toegang tot een weg waarop het heersende erf een recht van erfdienstbaarheid had. De Hoge Raad oordeelde in laatstgenoemd arrest dat de vaststaande feiten geen andere gevolgtrekking toelieten dan dat er geen sprake was van een bijzondere situatie op grond waarvan een uitzondering moest worden gemaakt op de hoofdregel dat een erfdienstbaarheid van uitweg een niet-voortdurende en niet-zichtbare erfdienstbaarheid is. 
    
    De rechtbank is op grond van voornoemd arrest van oordeel dat de aanwezigheid van een zandpad (hetzij op het dienende, hetzij op het heersende erf, hetzij op beide erven), hoe zichtbaar dat zandpad ook moge zijn, geen grond vormt voor het aannemen van een uitzondering op voornoemde hoofdregel. Dat dit zandpad op een gegeven moment is omgeven door bebouwing maakt dit, gezien voornoemd arrest, niet anders (vgl. Gerechtshof Arnhem 1 juli 2008, NJF 2008/482). 
    
    4.13.	Voor het verkrijgen van een recht van erfdienstbaarheid door middel van verjaring dient voorts sprake te zijn van bezit te goeder trouw. Daarvoor was reeds onder oud recht vereist dat degene die bij wie het bezit is aangevangen zich krachtens erfdienstbaarheid bevoegd beschouwde en zich ook redelijkerwijs bevoegd mocht beschouwen de desbetreffende toestand te doen voortduren (HR 3 mei 1996, NJ 1996/501 en HR 16 december 1942, NJ 1943/61). Zijdens [A.c.s.] is betoogd dat de verjaringstermijn is gaan lopen vanaf 1933, toen de familie [Van L.] het perceel is gaan gebruiken. Gesteld noch gebleken is dat er sprake was van bezit te goeder trouw door [Van L.] van een recht van erfdienstbaarheid.  
    
    4.14.	Op grond van het voorgaande verwerpt de rechtbank de stelling van [A.c.s.] dat reeds onder oud recht door verkrijgende verjaring een recht van erfdienstbaarheid was ontstaan.
    
    4.15.	Onder het nieuwe recht kan ook door bevrijdende verjaring een recht van erfdienstbaarheid ontstaan. Op grond van artikel 3:306 BW gaat de rechtsvordering tot beëindiging van bezit door verloop van twintig jaar teniet. Is er na voltooiing van die termijn nog steeds bezit, dan verkrijgt de bezitter op grond van artikel 3:105 BW een recht van erfdienstbaarheid. 
    
    
      4.16.	Op grond van artikel 95 van de Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek vangt de termijn die nodig is voor de verkrijging van niet-voortdurende en niet-zichtbare erfdienstbaarheden echter niet aan vóór 1 januari 1992 (vgl. Kluwer, GS Zakelijke rechten, aantekening 3.3.3 bij artikel 5:72). Derhalve kan in geval van niet-voortdurende en niet-zichtbare erfdienstbaarheden eerst op 1 januari 2012 door bevrijdende verjaring een recht van erfdienstbaarheid ontstaan. Nu het recht van erfdienstbaarheid van uitweg een niet-voortdurend recht van erfdienstbaarheid is, kan de verjaringstermijn van 20 jaar pas op 1 januari 1992 zijn aangevangen en kan deze derhalve op 1 januari 1993 nog niet verstreken zijn.
      De rechtbank verwerpt op grond van het voorgaande de stelling van [A.c.s.] dat op 1 januari 1993 door bevrijdende verjaring een recht van erfdienstbaarheid is ontstaan. De rechtbank kan derhalve in het midden laten of sprake was van bezit van het recht van erfdienstbaarheid door (een rechtsvoorganger van) [A.c.s.].
    
    
    4.17.	Op grond van het voorgaande wordt de vordering van [A.c.s.] om [partij E] te gebieden het door vestiging dan wel verkrijgende verjaring bestaande recht van erfdienstbaarheid van uitweg te eerbiedigen, althans te verbieden enige handeling in strijd met het recht van erfdienstbaarheid te verrichten, afgewezen. 
    
    
      4.18.	[A.c.s.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [partij E] worden begroot op:
      - explootkosten	EUR 	0,00
      - betaald griffierecht		65,50
      - in debet gesteld griffierecht	196,50
      - getuigenkosten		0,00
      - deskundigen		0,00
      - overige kosten		0,00
      - salaris advocaat		1.130,00 (2,5 punten × tarief EUR 452,00)
      Totaal	EUR 	1.392,00
    
     
    
    De door [partij E] betaalde eigen bijdrage voor de verleende toevoeging, griffierechten, kosten voor kadaster en het Brabantse Historische Informatie Centrum waarvan [partij E] betaling heeft gevorderd, worden geacht in het toe te wijzen bedrag aan proceskosten te zijn begrepen, zodat deze posten niet voor afzonderlijke vergoeding in aanmerking komen. 
    
    
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    5.1.	wijst de vordering af,
    
    5.2.	veroordeelt [A.c.s.] in de proceskosten, aan de zijde van [partij E] tot op heden begroot op EUR 1.392,00, welk bedrag moet worden voldaan aan de griffier door overmaking op rekeningnummer 56.99.90.572 ten name van Arrondissement 536 's-Hertogenbosch onder vermelding van "proceskostenveroordeling" en het zaak- en rolnummer.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Bik en in het openbaar uitgesproken op 20 april 2011.