ECLI:NL:GHARL:2016:6546, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 15-08-2016, 200.195.587
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-08-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Faillisementsrecht; Bevoegdheid Nederlandse rechter om insolventieprocedure te openen; COMI; centrum van de voornaamste belangen; eigen aangifte van de schuldenaar tot faillietverklaring; hof houdt zaak aan zich na vernietiging bestreden uitspraak.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN	 	
    afdeling civiel recht			    			         locatie Arnhem
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.195.587
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: 305051 / FTRK 16/1348 Rk)
    
    
    
      
        arrest van 15 augustus 2016
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Cloudiax B.V.,
      gevestigd te Apeldoorn,
      appellante,
      advocaat: mr. H. Aarnink.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      1.1
      Op een door appellante (hierna: Cloudiax) gedane aangifte om haar in staat van faillissement te verklaren, heeft de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, zich bij beschikking van 12 juli 2016 onbevoegd verklaard om deze insolventieprocedure te openen. Het hof verwijst naar deze beschikking.
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      
        Bij het ter griffie van het hof Amsterdam op 20 juli 2016 ingekomen beroepschrift is Cloudiax in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking en heeft zij het hof verzocht deze beschikking te vernietigen en, samengevat, 
        primair: haar verzoek om haar in staat van faillissement te verklaren alsnog toe te wijzen met benoeming van een rechter-commissaris en aanstelling van een curator,
        subsidiair: de zaak terug te wijzen in de staat waarin deze zich thans bevindt naar de rechtbank Gelderland, Team Insolventies, zittingsplaats Zutphen, teneinde met inachtneming van het hiervoor overwogene op de hoofdzaak te beslissen.
      
      
    
    
      2.2
      Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met bijlagen, alsmede van de brief met bijlage van 25 juli 2016 van de advocaat van Cloudiax.
      
    
    
      2.5
      De mondelinge behandeling heeft op 8 augustus 2016 plaatsgevonden, waarbij namens Cloudiax is verschenen haar middellijk bestuurder [de bestuurder 1] , bijgestaan door mr. J.B. Rozeboom, advocaat te Enschede.
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      3.1
      De rechtbank heeft zich bij de bestreden beschikking op grond van artikel 3 lid 1 van de Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, PbEG, L 160 (hierna: InsVo) onbevoegd verklaard om de insolventieprocedure te openen. Cloudiax is het niet eens met die beschikking. Haar hoger beroep strekt ertoe dat het hof oordeelt dat de rechtbank bevoegd is de insolventieprocedure te openen en dat het hof haar aangifte om haar in staat van faillissement te verklaren alsnog volgt. Het hof oordeelt als volgt.
      
    
    
      3.2
      
        Artikel 3 lid 1 InsVo luidt als volgt:
        
          De rechters van de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar gelegen is, zijn bevoegd de insolventieprocedure te openen. Bij vennootschappen en rechtspersonen wordt, zolang het tegendeel niet is bewezen, het centrum van de voornaamste belangen vermoed de plaats van de statutaire zetel te zijn.
        
        Blijkens uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU 15 december 2011 (C-191/10, Rastelli/Hidoux q.q.) en HvJ EU 20 oktober 2011 (C-396/09, Interedil/Fallimento Interedil)) geldt daarbij het volgende.
        Het begrip “centrum van de voornaamste belangen” van de schuldenaar in de zin van artikel 3 lid 1 InsVo is een begrip dat specifiek is voor deze verordening, zodat het een autonome betekenis heeft en dus eenvormig en los van de nationale wetgevingen moet worden uitgelegd. De InsVo bevat weliswaar geen definitie van dit begrip, maar haar draagwijdte wordt toch verduidelijkt in punt 13 van de considerans ervan, waarin het heet dat “[h]et centrum van de voornaamste belangen overeen dient te komen met de plaats waar de schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert en die daardoor als zodanig voor derden herkenbaar is”. 
        Overeenkomstig artikel 3 lid 1, tweede zin, InsVo wordt bij vennootschappen het centrum van de voornaamste belangen vermoed de plaats van de statutaire zetel te zijn. Dit vermoeden en de verwijzing in punt 13 van de considerans van InsVo naar de plaats waar het beheer over de belangen wordt gevoerd, weerspiegelen de wil van de Uniewetgever om als bevoegdheidscriterium voorrang te geven aan de plaats van het hoofdbestuur van de vennootschap. 
        Het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar moet worden geïdentificeerd aan de hand van criteria die zowel objectief als voor derden verifieerbaar zijn, om de rechtszekerheid en de voorspelbaarheid van de bepaling van de voor de opening van de hoofdinsolventieprocedure bevoegde rechter te garanderen. 
        Inzake een vennootschap geldt het vermoeden van artikel 3 lid 1, tweede volzin, InsVo onverkort, indien de bestuurs- en toezichtorganen van de vennootschap zich op de plaats van haar statutaire zetel bevinden en de bestuursbesluiten op voor derden verifieerbare wijze op die plaats worden genomen. 
        Dit vermoeden kan worden weerlegd wanneer de plaats van het hoofdbestuur van een vennootschap zich, uit het oogpunt van derden, niet op de plaats van de statutaire zetel bevindt. In dat geval kan worden afgeweken van het door de Uniewetgever ingevoerde vermoeden ten gunste van de statutaire zetel van de vennootschap, indien aan de hand van objectieve, voor derden verifieerbare factoren kan worden aangetoond dat de werkelijke situatie verschilt van die welke de aanknoping aan de statutaire zetel wordt geacht te weerspiegelen.Die factoren moeten integraal worden geëvalueerd, rekening houdend met de individuele omstandigheden van het geval. Tot de in aanmerking te nemen factoren behoren met name alle plaatsen waar de schuldplichtige vennootschap een economische activiteit uitoefent en alle plaatsen waar zij goederen bezit, voor zover die plaatsen voor derden herkenbaar zijn. 
      
      
    
    
      3.3
      Omdat de statutaire zetel van Cloudiax, een rechtspersoon, Apeldoorn te Nederland is, wordt het centrum van de voornaamste belangen vermoed in Apeldoorn te zijn.
      
    
    
      3.4
      
        Aan de orde is of dit vermoeden kan worden weerlegd. Het hof zal daartoe aan de hand van de objectieve, voor derden verifieerbare factoren evalueren of de werkelijke situatie verschilt van die welke de aanknoping aan de statutaire zetel wordt geacht te weerspiegelen, rekening houdend met de individuele omstandigheden van het geval.
        Het hof constateert, gezien de stukken en de namens Cloudiax afgelegde verklaringen ter zitting in hoger beroep, dat:- Cloudiax een volledige dochter is van de Duitse vennootschap AG Variatec (hierna: Variatec), die kantoor houdt in Emmerich (D) en de enige statutaire bestuurder  is van Cloudiax, - de administratie van Cloudiax en Variatec verstrengeld is in die zin dat zij hetzelfde (zelfontwikkelde) programma gebruiken, terwijl Cloudiax en Variatec daarin wel worden onderscheiden,  
      
      - Cloudiax haar kosten (met name salarissen van personeel en administratieve kosten) bij Variatec in rekening bracht, die deze vervolgens aan Cloudiax vergoedde,
      - de hierna te noemen [de bestuurder 1] en [bestuurder 2] ook (ieder voor ongeveer 5%) aandeelhouder zijn van Variatec en dat
      - [de bestuurder 1] ook een van de statutaire bestuurders van Variatec is. 
      Daartegenover staat evenwel dat: 
      - Cloudiax, opgericht op 31 maart 2011, in het Nederlandse handelsregister is geregistreerd, 
      - Variatec en Cloudiax met behulp van SAP-software IT-toepassingen ontwikkelen, waarbij Variatec zich richt(te) op de Duitse markt en Cloudiax op de internationale markt,
      - [de bestuurder 1] en [bestuurder 2] sinds 8 april 2011 de procuratiehouders zijn van Cloudiax met een volledige volmacht,
      - tot eind 2014/begin 2015 Cloudiax drie Nederlanders in dienst had (met verloning) naar Nederlands recht: naast [de bestuurder 1] en [bestuurder 2] nog een derde werknemer,
      - Cloudiax zowel voor de loonbelasting en sociale premies als de omzetbelasting en vennootschapsbelasting belastingplichtig is in Nederland en hier ook een RSIN nummer heeft,
      - Cloudiax een Nederlands telefoonnummer heeft,
      - het bezoek- en postadres van Cloudiax eerst in Twello (het woonadres van [bestuurder 2] ) en  naderhand in Apeldoorn (het woonadres van [de bestuurder 1] ) was,- de feitelijke aansturing van Cloudiax plaatsvindt en -vond door [de bestuurder 1] vanuit Apeldoorn, vanuit een naar diens zeggen bescheiden kantoor, 
      - de bedrijfsactiviteiten van Cloudiax vanuit Nederland worden ontplooid, voornamelijk via telefoon/mail/internet met buitenlandse klanten; 
      - de ordners met de onderliggende bescheiden van de administratie zich bevinden te Apeldoorn,- Cloudiax gecontracteerd heeft met Nederlandse bedrijven (o.a. voor telefonie en  administratie),- Cloudiax Nederlandse schuldeisers heeft (Rabobank Apeldoorn en omstreken, Vodafone, de Belastingdienst en Flynth adviseurs en Accountants),
      - Cloudiax weinig eigen vermogen heeft en wel in Nederland.Deze factoren en omstandigheden evaluerend, oordeelt het hof dat het vermoeden niet is weerlegd dat Apeldoorn het centrum van de voornaamste belangen van Cloudiax is. Dit brengt mee dat de rechtbank op grond van artikel 3 lid 1 InsVo, gelezen in verband met artikel 2 lid 1 van de Faillissementswet (dat bepaalt dat de faillietverklaring geschiedt door de rechtbank van de woonplaats van de schuldenaar), bevoegd is de insolventieprocedure te openen. 
      
    
    
      3.5
      Mede gelet op het primaire verzoek van Cloudiax dat het hof haar aangifte tot faillietverklaring alsnog toewijst, zal het hof de zaak aan zich houden en op dat verzoek beslissen.
      
    
    
      3.6
      Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 6 lid 3 van de Faillissementswet een faillietverklaring, ook op eigen aangifte van de schuldenaar, wordt uitgesproken indien summierlijk blijkt van het (thans) bestaan van feiten en omstandigheden welke aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen. Voor dit laatste is noodzakelijk (maar niet voldoende) dat op het moment van het wijzen van arrest sprake is van pluraliteit van schuldeisers, terwijl ten minste één vordering opeisbaar dient te zijn. 
      
    
    
      3.7
      Naar het oordeel van het hof is summierlijk gebleken van het (thans) bestaan van feiten en omstandigheden welke aantonen dat Cloudiax in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen. Het hof komt daartoe gelet op de omstandigheden dat de werknemers [de bestuurder 1] en [bestuurder 2] sinds mei 2016 geen salaris noch vakantiegeld hebben ontvangen  (en dus een opeisbare vordering hebben), dat Cloudiax schulden heeft aan de hiervoor onder 3.4 genoemde Nederlandse schuldeisers, dat Cloudiax nauwelijks vlot liquideerbare activa van waarde heeft (namelijk slechts wat kantoorspullen als een laptop en een telefoon) en dat er (als gevolg van het instorten van de markt, doordat klanten voortaan rechtstreeks naar SAP gaan voor een inmiddels door SAP ontwikkeld product vergelijkbaar met het door Cloudiax vermarkte product) nauwelijks bedrijfsactiviteiten en geen inkomsten meer zijn bij Cloudiax.
      
    
    
      3.8
      De slotsom is dat is voldaan aan de vereisten voor faillietverklaring. De beschikking van de rechtbank zal worden vernietigd. 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 12 juli 2016 en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verklaart de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Cloudiax B.V., gevestigd en kantoorhoudende te (7321 CV) Apeldoorn aan de Veenhuizerweg 15, in staat van faillissement;
    
    
    
      benoemt tot rechter-commissaris het lid van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, mr. E. Schippers;
    
    
    
      stelt aan tot curator mr. A. Gras, advocaat te (7316 AC) Apeldoorn, kantoorhoudende aldaar aan de Regentesselaan 2c, telefoon 055 - 368 16 33; 
    
    
    
      geeft last aan de curator tot het openen van aan de gefailleerde gerichte brieven en telegrammen;
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L.M. Croes en H. Wammes en is op 15 augustus 2016 om 14.00 uur in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.