ECLI:NL:GHAMS:2021:4213, Gerechtshof Amsterdam, 24-12-2021, 200.303.715/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-12-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; enquêterecht; behandeling van de verzochte onmiddellijke voorzieningen; proces-verbaal met mondelinge uitspraak; bij wijze van onmiddellijke voorziening wordt een bestuurder benoemd

proces-verbaal
  ___________________________________________________________________ 
  
  
    
      GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      ONDERNEMINGSKAMER
    
  
  
  
    zaaknummer: 200.303.715/01 OK
  
  
  
    Proces-verbaal van het verhandelde ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam van 23 en 24 december 2021.
  
  
  
    Tegenwoordig zijn op 23 december 2021 mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. J.M. de Jongh, raadsheren, drs. P.G. Boumeester en prof. drs. E. Eeftink RA, raden, en mr. F.L.A. Straathof en L.W.H. Schippers, griffiers.
  
  
  
    Aan de orde is de behandeling van het verzoekschrift van
  
  
  
  
    de vennootschap naar het recht van België
    
      
        [A]
      , 
    gevestigd te [....] ,
    
      VERZOEKSTER,
    advocaten: mrs. L.C.M. Berger, F. Eikelboom, J.H. Lemstra en I. Wassenaar, allen kantoorhoudende te Amsterdam,
  
  
  
    t e g e n
  
  
  1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
  
    JT SPORTS HOLDING B.V.,
  2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
  
    GLOBAL CHAMPIONS TOUR B.V.,
  3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
  
    GLOBAL CHAMPIONS GCL B.V.,
  4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
  
    
      [B]
    ,
  5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
  
    
      CONCOURS HIPPIQUE VALKENSWAARD B.V.,
    alle gevestigd te [....] ,
    
      VERWEERSTERS,
    niet verschenen,
  
  
  
  
    e n  t e g e n
  
  
  1. de vennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk
  
    
      
        [C]
      ,
    gevestigd te [....] ,
  
  2. [D],
  
    wonende te [....] ,
    
      BELANGHEBBENDEN,
    advocaten: mrs. A.F.J.A. Leijten, B. Stevens, E.E.U. Vroom en M.F. van Schendel, allen kantoorhoudende te Amsterdam;
  
  
  3. [E],
  
    wonende te [....] ,
    
      BELANGHEBBENDE,
    Advocaten: mrs. A.N. Stoop en S.H. Wiggers, beide kantoorhoudende te Amsterdam.
  
  
  
  
    Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:
  
  
    
      verzoekster als [A] ;
    
    
      verweersters als JTS, GCT, GCL, TEE en CHV en gezamenlijk als JTS c.s.;
    
    
      belanghebbenden 1 en 2 als MSL en [D] en gezamenlijk als MSL c.s.;
    
    
      belanghebbende 3 als [E] .
    
  
  
  
    Ter terechtzitting zijn aanwezig:
  
  - [F] in zijn hoedanigheid van (indirect) bestuurder van [A] , bijgestaan door mrs. L.C.M. Berger, F. Eikelboom, J.H. Lemstra en I. Wassenaar voormeld; 
  - [D] , via een audiovisuele verbinding, voor zichzelf, in zijn hoedanigheid van indirect aandeelhouder van MSL en in zijn hoedanigheid van bestuurder van JTS c.s., bijgestaan door [G] , zijn general counsel, twee tolken in de Engelse taal en mrs. A.F.J.A. Leijten, B. Stevens, E.E.U. Vroom en M.F. van Schendel voormeld en mr. L.K. van Dijk, advocaat te Amsterdam;
  - [E] in zijn hoedanigheid van bestuurder van JTS c.s., bijgestaan door mrs. A.N. Stoop en S.H. Wiggers voormeld.
  
  
    
      [A] heeft in deze procedure de Ondernemingskamer verzocht – kort samengevat – een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van JTS c.s. vanaf 1 januari 2018, bepaalde onmiddellijke voorzieningen te treffen en JTS c.s. te veroordelen in de kosten. De Ondernemingskamer heeft aan partijen kenbaar gemaakt dat ter zitting van de Ondernemingskamer van 23 december 2021 uitsluitend het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen zal worden behandeld. MSL c.s. hebben bij verweerschrift verzocht om het verzoek van [A] af te wijzen en voorwaardelijk, voor het geval de Ondernemingskamer onmiddellijke voorzieningen treft, bepaalde onmiddellijke voorzieningen te treffen. [E] heeft bij verweerschrift de Ondernemingskamer in overweging gegeven een bepaalde onmiddellijke voorziening te treffen. [A] heeft bij aanvullend verzoekschrift verzocht een aanvullende bepaalde onmiddellijke voorziening te treffen.
  
  
  
    De volgende nadere producties zijn overgelegd:
  
  
    
      producties 40 tot en met 58 van de zijde van [A] ;
    
    
      producties 59 tot en met 63 van de zijde van MSL c.s.;
    
    
      productie 9 van de zijde van [E] .
    
  
  
  
    Mrs. Berger, Lemstra, Vroom en Stoop lichten de standpunten van de onderscheiden partijen toe aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde – aantekeningen. Partijen en hun advocaten beantwoorden vragen van de Ondernemingskamer en verstrekken inlichtingen.
  
  
  
    Partijen maken gebruik van de geboden gelegenheid om te repliceren onderscheidenlijk te dupliceren.
  
  
  
    De voorzitter van de Ondernemingskamer schorst de behandeling ter terechtzitting.
  
  
  
    Na hervatting van de behandeling deelt de voorzitter als beslissing van de Ondernemingskamer mede dat op 24 december 2021 om 12.00 uur mondeling uitspraak zal worden gedaan op de verzochte onmiddellijke voorzieningen.
  
  
  
    De voorzitter schorst de behandeling ter terechtzitting.
  
  
  
    Op 24 december 2021 wordt de mondelinge behandeling ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer hervat. Tegenwoordig zijn mr. A.W.H. Vink, voorzitter, en mr. F.L.A. Straathof, griffier. 
  
  
  
    De Ondernemingskamer doet als volgt mondeling uitspraak:
  
  
  
    Vooralsnog is uitsluitend het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen aan de orde. Daarbij geldt dat indien, nog geen onderzoek is gelast, de Ondernemingskamer slechts onmiddellijke voorzieningen kan treffen indien naar haar voorlopig oordeel gegronde redenen bestaan te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de vennootschappen en er zwaarwegende redenen zijn die maken dat de toestand van de vennootschappen het treffen van die onmiddellijke voorzieningen vereist.  
  
  
  
    De eerste vraag is dan of naar voorlopig oordeel gegronde redenen bestaan te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de vennootschappen. Dat is het geval. Redengevend is daarvoor het volgende.
  
  
  
    De tussen [A] en MSL in 2020 gesloten aandeelhoudersovereenkomst (de SHA) is, in samenhang met de statuten van JTS, zo ingericht dat belangrijke beslissingen steeds de instemming van beide partijen behoeven. Elk van partijen heeft het recht een bestuurder van JTS voor te dragen. In artikel 10 van de SHA en artikel 12 van de statuten is bepaald dat het bestuur alleen unaniem kan besluiten over ‘Major Decisions’. Dit geldt ook voor vergelijkbare besluiten van het bestuur van dochterondernemingen. Bij een tegenstrijdig belang behoeft een Major Decision de goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering. 
  
  
  
    Tegelijkertijd zijn partijen in artikel 13 van de SHA overeengekomen dat, indien in twee opvolgende vergaderingen door het bestuur over een Major Decision geen unanimiteit kan worden bereikt, sprake is van een ‘Deadlock’ en dat elk van partijen dan het recht heeft een veilingprocedure te starten die er op neer komt dat beide aandeelhouders binnen een maand een bod doen op de aandelen van de ander en dat degene met het hoogste bod het recht en de plicht heeft de aandelen van de andere aandeelhouder te kopen en de andere aandeelhouder de plicht heeft die aandelen over te dragen. 
  
  
  
    Dit samenstel van afspraken brengt mee dat er een onlosmakelijk verband bestaat tussen door het bestuur van JST en haar dochtervennootschappen, in het belang van die vennootschappen te nemen belangrijke besluiten en de gevolgen die dat kan hebben voor de het door de beide aandeelhouders gehouden belang in JTS. 
  
  
  
    De Ondernemingskamer is voorshands van oordeel dat partijen er in dit geval onvoldoende in zijn geslaagd om die belangen op de juiste wijze gescheiden te houden. Daarbij is het volgende van belang.
  
  
  
    
      In oktober 2021 is duidelijk dat de beoogde verkoop van de door MSL gehouden aandelen in JTS aan [H] niet door zal gaan. 
    
    
      Op 18 oktober 2021 stelt [I] namens MSL voor dat de SHA wordt aangepast zodat ieder van partijen op elk moment de veilingprocedure in gang kan zetten. 
    
    
      In de aandeelhoudersvergadering van 25 oktober 2021 wordt [D] opnieuw benoemd tot bestuurder van JTS. In die vergadering wordt de beëindiging van de samenwerking tussen [F] en [D] besproken waarbij [D] het starten van de veilingprocedure voorstelt en [F] zich daarover nog niet uit wil laten. In diezelfde vergadering stelt [D] de positie van [F] als nominaal CEO ter discussie en worden vragen gesteld over een met Longines te sluiten nieuwe sponsorovereenkomst. Twee dagen later wordt [D] ook benoemd tot bestuurder van de dochtervennootschappen GCT, GCL, TEE en CHV.  
    
    
      Op 8 november 2021 verzoekt [D] [E] om een vergadering van het bestuur van JTS op 16 november 2021, met als beslispunten onder meer het formeel beëindigen van de CEO positie van [F] en het beëindigen van de onderhandelingen met Longines over de nieuwe sponsorovereenkomst. 
    
    
      Op 16 november 2021 vindt de bestuursvergadering plaats, waarbij [D] vóór de geagendeerde besluiten stemt en [E] weigert te stemmen.
    
    
      Op 24 november 2021 verzoekt [D] om een tweede vergadering van het bestuur van JTS op 2 december 2021, met opnieuw als beslispunten het beëindigen van de CEO positie van [F] en het beëindigen van de onderhandelingen met Longines over het nieuwe Sponsorovereenkomst. 
    
    
      In de bestuursvergadering van 2 december 2021 weigert [E] deel te nemen aan de discussie en de besluitvorming over beide beslispunten. [D] stemt vóór.
    
    
      Op 6 december 2021 stelt MSL zich jegens [A] op het standpunt dat sprake is van een Deadlock, dat zij de veilingprocedure in gang zet en dat [A] tot 6 januari 2022 de tijd heeft een bod op de door MSL gehouden aandelen te doen.
    
  
  
  
    De Ondernemingskamer is gelet op deze gang van zaken voorshands van oordeel dat aannemelijk is dat MSL bewust geprobeerd heeft een Deadlock situatie te creëren die haar in staat zou stellen de door haar gewenste veilingprocedure in gang te zetten. Daarbij zijn met name van belang dat zijdens MSL van begin af aan is aangedrongen op het starten van de veilingprocedure, de haast waarmee de opeenvolgende stappen om tot een Deadlock situatie te geraken zijn gezet en het feit dat in het geheel niet duidelijk is geworden welk urgent belang er gemoeid was met het agenderen van het ontslag van [F] als nominaal CEO, terwijl op voorhand duidelijk moet zijn geweest dat dit bij [E] en [F] op grote bezwaren zou stuiten. 
  
  
  
    Tegelijkertijd staan JTS en haar dochtervennootschappen GCT en GCL voor de belangrijke beslissing of zij vóór 31 december 2021 de door [E] met Longines uitonderhandelde nieuwe sponsorovereenkomst willen sluiten. De nieuwe sponsorovereenkomst heeft een looptijd van mogelijk 10 jaar met een jaarlijkse waarde van potentieel 20 miljoen euro. Daarmee is de beslissing de overeenkomst al dan niet aan te gaan van groot belang voor de continuïteit van de onderneming van JTS, GCT en GCL op de langere termijn. 
  
  
  
    De standpunten van [D] en [E] in het bestuur van JTS, GCT en GCL staan hier tegenover elkaar. [E] meent dat de voorliggende sponsorovereenkomst voor of op 31 december 2021 gesloten zou moeten worden omdat een betere sponsorovereenkomst niet te krijgen is en Longines bij niet ondertekening zal afhaken. [D] meent dat eerst een ‘market check’ gedaan zou moeten worden om te onderzoeken of met een andere sponsorstructuur en/of andere sponsoren een beter resultaat kan worden bereikt, waarbij van belang is dat het huidig contract met Longines nog loopt tot 31 december 2022 en er geen concrete aanwijzingen bestaan dat Longines niet bereid zou zijn JTS de tijd te gunnen dat onderzoek te verrichten. 
  
  
  
    Het is niet aan de Ondernemingskamer om te beslissen wie van beide bestuurders hier het gelijk aan zijn zijde heeft. De Ondernemingskamer kan wel vaststellen dat de beslissing om de nieuwe sponsorovereenkomst wel of niet per 31 december 2021 aan te gaan, gelet op de onzekere ontwikkeling en gevolgen van de huidige Covid-19-pandemie, de duur van de voorliggende sponsorovereenkomst en omvang van de daarmee gemoeide bedragen, van grote invloed zal (kunnen) zijn op de aard en de continuïteit van de onderneming van JTS, GCT en GCL, op de langere termijn. Deze beslissing vergt dan ook zorgvuldige besluitvorming in het bestuur van JTS, GCT en GCL op basis van collegiaal overleg en met uitwisseling van inhoudelijke standpunten, waarbij het belang van die vennootschappen en de door hen gedreven onderneming voorop staat. 
  
  
  
    De Ondernemingskamer heeft niet kunnen vaststellen dat dit vereiste zorgvuldige besluitvormingsproces in het bestuur van JTS, GCT en GCL op dit moment kan plaatsvinden. Van daadwerkelijk inhoudelijk overleg over, en onderzoek naar, de concrete voor- en nadelen van het sluiten van de voorliggende nieuwe sponsorovereenkomst met Longines is onvoldoende gebleken. Partijen volharden in hun posities, zonder dat mogelijke alternatieven, waaronder nader overleg met Longines, daadwerkelijk worden onderzocht. Aannemelijk is dat de wens van [D] om de veilingprocedure in gang te zetten daarbij een rol speelt en dat in zoverre in het bestuur van JTS, GCT en GCL de belangen van de aandeelhouders bij het sluiten van een nieuwe sponsorovereenkomst onvoldoende gescheiden worden gehouden van de door het bestuur in dat kader primair te dienen belangen van die vennootschappen en de met hen verbonden onderneming. 
  
  
  
    Dit levert naar voorshands oordeel van de Ondernemingskamer een gegronde reden op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van JTS, GCT en GCL. Dit geldt niet voor TEE en CHV nu zij geen beoogd partij zijn bij de sponsorovereenkomst. 
  
  
  
    Vervolgens is aan de orde of er zwaarwegende redenen zijn die maken dat de toestand van de vennootschappen het treffen van de gevraagde onmiddellijke voorzieningen vereist. Ook dat is het geval.
  
  
  
    Als gezegd vergt het aanzienlijke belang van de op korte termijn te nemen beslissing over het nieuwe sponsorovereenkomst zorgvuldige besluitvorming in het bestuur van JTS, GCT en GCL. Die zorgvuldige besluitvorming kan nu niet, althans niet voldoende plaatsvinden. De Ondernemingskamer acht het bij die stand van zaken noodzakelijk om bij wijze van onmiddellijke voorziening een derde als bestuurder van JTS, GCT en GCL te benoemen aan wie in het bestuur van JTS, GCT en GCL – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een beslissende stem toekomt, wat betekent dat overeenkomstig die stem wordt besloten, ook als die stem afwijkt van de meerderheid van de uitgebrachte stemmen, die zelfstandig bevoegd is JTS, GCT en GCL te vertegenwoordigen en zonder wie JTS, GCT en GCL niet vertegenwoordigd kunnen worden en te bepalen dat voor het nemen van besluiten in het bestuur van JTS, GCT en GCL geen unanimiteit zal zijn vereist. Deze bestuurder mag het tot zijn taak rekenen om in overleg met de beide andere bestuurders in het belang van de vennootschap tot een besluit te komen over het al dan niet afsluiten van een nieuwe sponsorovereenkomst.  
  
  
  
    De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding de bevoegdheid van de te benoemen bestuurder te beperken tot de besluitvorming omtrent de nieuwe sponsorovereenkomst. De Ondernemingskamer ziet op dit moment evenmin aanleiding om, zoals JTS c.s. hebben verzocht artikel 13 van de SHA buiten werking te stellen of MSL te verbieden verder uitvoering te geven aan de door haar op 6 december 2021 ingeroepen veilingprocedure. JTS c.s. hebben onvoldoende toegelicht waarom het belang van JTS, GCT en GCL op dit moment zou vergen dat voorshands een dergelijke onmiddellijke voorziening wordt getroffen, te meer nu [A] en MSL als aandeelhouders in de SHA zijn overeengekomen een dergelijk geschil aan arbiters voor te leggen en naar verwachting over de voorzetting van de veilingprocedure op korte termijn in de tussen  [A] en MSL inmiddels aanhangige arbitrageprocedure in kort geding zal worden beslist.
  
  
  
    Dit leidt tot de volgende beslissing:
  
  
  
    De Ondernemingskamer: 
  
  
  
    benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van de procedure – voor zover nodig in afwijking van de statuten – mr. J.C. Jaakke  te Amsterdam tot bestuurder van JTS, GCT en GCL met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is JTS, GCT en GCL te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder JTS, GCT en GCL niet vertegenwoordigd kunnen worden en dat voor het nemen van besluiten in het bestuur van JTS, GCT en GCL geen unanimiteit zal zijn vereist;
  
  
  
    bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder voor rekening komen van JTS, GCT en GCL; 
  
  
  
    bepaalt dat het verzoek voor het overige zal worden behandeld op een nader te bepalen datum.
  
  
  
    De voorzitter meldt dat vanmiddag een proces-verbaal van de mondelinge behandeling met de beslissing wordt opgemaakt en partijen verzonden. 
  
  
  
    De voorzitter sluit de behandeling ter terechtzitting.
  
  
  
    Waarvan proces-verbaal,