ECLI:NL:GHSHE:2019:4466, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-12-2019, 200.222.277_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-12-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: tussenarrest; maatschap boomkwekerij; geschil tussen ouders en zoon over winstverdeling, omvang van het maatschapsvermogen, en de vraag of vader jegens zoon schadeplichtig is na vertrek van zoon terwijl maatschap voortduurt

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.222.277/01
    
    
    
      
        arrest van 10 december 2019
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als (de) zoon,
      advocaat: mr. J.H.M. Daniëls te Sittard,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,
    
      2. [geïntimeerde 2] ,
      beiden wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerden in principaal hoger beroep,
      appellanten in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als (de) vader respectievelijk (de) moeder, en gezamenlijk als (de) ouders,
      advocaat: mr. S.H.O. Aben te Weert,
    
    
    
      als vervolg op de door het hof gewezen arresten van 17 oktober 2017 en 1 mei 2018, in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer C/03/210401 / HA ZA 15-501 gewezen vonnis van 10 mei 2017 tussen de zoon als eiser en de ouders als gedaagden (hierna: het bestreden vonnis). Het hof zal de nummering van de paragrafen in genoemde arresten hierna voortzetten.
    
    
    
  
  
    
      8Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het arrest in het incident van 1 mei 2018;
      
      
        de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties 1 tot en met 25, van de ouders;
      
      
        de memorie van antwoord in incidenteel appel van de zoon;
      
      
        het pleidooi waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
      
      
        de bij H-formulier van 23 oktober 2019 door mr. Daniëls ingezonden producties 16 tot en met 18, waarvan producties 16 en 18 op de pleidooizitting zijn toegelaten en tot de gedingstukken behoren;
      
      
        de bij e-mail van 12 november 2019 door mr. Aben op verzoek van het hof overgelegde jaarrekeningen 2009, 2010, 2011 en 2012, die worden geacht bij pleidooi in het geding te zijn gebracht.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
    
      Op de pleidooizitting van 14 november 2019 heeft mr. Aben bezwaar gemaakt tegen toelating van de door mr. Daniëls toegezonden productie 17. Het betreft een taxatierapport van 23 augustus 2018. Mr. Aben heeft aangevoerd dat de ouders niet bij het rapport betrokken zijn geweest, dat het rapport al lange tijd gereed is en, doordat dit rapport nu pas wordt ingediend de ouders onvoldoende gelegenheid hebben gehad om de inhoud daarvan te laten verifiëren. Tijdens de zitting heeft het hof nog niet beslist op dit bezwaar.
      Het hof overweegt dat het rapport drie weken voor de pleidooizitting is ingediend en dus in beginsel tijdig in de zin van artikel 2.15 van het Landelijk Procesreglement. Echter, de complexe aard alsook de omvang van het rapport vormen een beletsel om daarvan binnen de beschikbare tijd kennis te nemen en daarop adequaat te reageren. Mr. Daniëls heeft geen goede reden aangevoerd voor het niet eerder indienen van het rapport, dat immers al meer dan een jaar gereed was. Met het oog op het belang van de ouders had verwacht mogen worden dat het rapport eerder in het geding was gebracht. Gelet op het voorgaande, en gelet op de fase van de procedure waarin het stuk is ingediend, namelijk voor pleidooi in hoger beroep, ziet het hof geen aanleiding om een maatregel te treffen teneinde een voldoende kennisneming en voorbereiding van een reactie alsnog mogelijk te maken. Toelating van het rapport (productie 17) is daarom in strijd met de goede procesorde, zodat toelating wordt geweigerd en het rapport dus niet tot de gedingstukken behoort.
    
    
  
  
    
      9De verdere beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      
        De feiten
      
    
    
    
      9.1.
      De rechtbank heeft in rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.15 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld waarvan in dit geding is uitgegaan. Hiertegen zijn geen grieven gericht, zodat deze feiten ook in hoger beroep het uitgangspunt vormen. Deze luiden als volgt.
      
      
        a) Vader en moeder exploiteerden vanaf 1 januari 1991 onder de naam “Maatschap [de maatschap] ”, voor gezamenlijke rekening en onder gemeenschappelijke naam een boomkwekerij.
      
      
      
        b) Op enig moment (zoon stelt vanaf 2003, vader en moeder stellen vanaf 2005) is zoon betrokken geraakt bij de exploitatie van de boomkwekerij. In eerste instantie voerde hij werkzaamheden uit ten behoeve van de boomkwekerij naast zijn werk in loondienst bij een derde. In het najaar van 2010 heeft hij zijn dienstverband bij die derde ten behoeve van de exploitatie van de boomkwekerij opgezegd. 
      
      
      
        c) In die periode heeft (boekhoud)kantoor [het (boekhoud)kantoor] v.o.f. (hierna: [het (boekhoud)kantoor] ) een concept-maatschapsakte opgesteld, waarin onder meer bepalingen zijn opgenomen over het doel van de maatschap, de inbreng, de bevoegdheden van de maten en de winstverdeling. 
      
      
      
        d) In artikel 7 van de concept-maatschapsakte staat vermeld dat de exploitatieresultaten die (na uitbetaling van het ondernemersloon en een rentepercentage op ieders kapitaalrekening) zouden resteren, tussen partijen zouden worden verdeeld in de verhouding 50% voor vader, 20% voor moeder en 30 % voor zoon.
      
      
      
        e) Partijen hebben over de inhoud van dat concept onderhandeld, maar zijn niet tot definitieve schriftelijke afspraken gekomen. De samenwerking tussen de zoon en de boomkwekerij is feitelijk wel voortgezet. 
      
      
      
        f) In het handelsregister bij de Kamer van Koophandel staan vanaf 1 januari 2010 zowel zoon als vader en moeder ingeschreven als maten van de maatschap “Maatschap [de maatschap] ”.
      
      
      
        g) In 2012 hebben partijen gesprekken gevoerd met Rabobank omdat vader en moeder interesse hadden in de aankoop van een woning in [woonplaats] en daarvoor € 300.000,00 financiering nodig hadden. In het gespreksverslag van Rabobank van 6 juni 2012 staat voor zover relevant:
      
      
      
        
          “(…)
        
        
          
            [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] exploiteren al ca 40 jaar een boomkwekerij, vanuit ‘Maatsch. [de maatschap] ’. Een jaar of 8 geleden is [appellant] hier ook bij betrokken geraakt. (…) Vanaf 2010 is er een extra MTS opgericht (‘Boomkwekerij [de boomkwekerij] ’), waar ze met zijn drieën in zitten. De grond/gebouwen zijn eigendom gebleven van de ouders, de exploitatie van de boomkwekerij is overgegaan naar [de boomkwekerij] . [de boomkwekerij] betaalt huur aan de andere maatschap.
        
        
          (…)
        
        
          Er dient een verdere bedrijfsoverdracht plaats te vinden naar zoon [appellant] . Uiteindelijk is het de bedoeling dat het gehele bedrijf wordt overgezet naar [appellant] . Wat de ondergrond betreft, dit komt deels rechtstreeks bij hem terecht, maar de andere zoon en dochter zullen wellicht ook een deel krijgen die dit vervolgens kunnen verhuren aan [appellant] . Hoe dit precies zal lopen is nog niet uitgewerkt.”(…)
        
      
      
      
        h) In een gespreksnotitie van 27 juni 2012 van Rabobank staat voor zover relevant:
      
      
      
        
          “(…)
        
        
          Nog te regelen:
        
        
          - Duidelijkheid omtrent bedrijfsovername. (…)
        
        
          - Ons inziens moet het gehele gezin hier nu al bij betrokken zijn omdat ze allemaal partij zijn. Sterk advies vanuit de bank om dit nu onderling af te stemmen, zodanig dat het gehele gezin de intentie van de bedrijfsovername en de manier waarop dit geregeld moet worden, nu al ondersteunt.
        
        
          (…)”
        
      
      
      
        i) In een gespreksverslag van 5 juli 2012 van de Rabobank staat voor zover relevant:
      
      
      
        
          “(…) 
        
        
          Aanwezig: [appellant] , [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , [het (boekhoud)kantoor] , [naam]
        
        
          (…) 
        
        
          Op kantoor van [het (boekhoud)kantoor] wordt verder gesproken over het financieringsvraagstuk. Ondertussen is er weer meer duidelijkheid. In de maatschapsakte tussen [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [appellant] is vastgelegd hoe maten kunnen uittreden, hoe het bedrijf voortgezet kan worden en wat er gebeurt bij overlijden. Daarnaast is er een derdentaxatie gemaakt mbt de waardering van de onroerende zaken. Kortgezegd is de volgende opzet van toepassing:
          
          - [appellant] gaat ‘de exploitatiemaatschap’ de komende jaren voortzetten, samen met zijn ouders. Winstverdeling is naar rato van gewerkte uren, dus het aandeel dat naar [appellant] gaat ontvangen wordt steeds groter. Overwinst wordt via de afspraken in de maatschapsakte verwerkt. (…)
        
      
      
      
        
          In de JC 2011 valt nog het volgende op: 
        
        
          (…)
        
        
          - Er heeft een eenmalige schenking plaatsgevonden van [geïntimeerde 2] naar [appellant] . Dit kon nog net, voor zijn 35e en het bedrag is de belastingvrij te schenken som geld. Andere kinderen krijgen dit niet, is toch eerlijk, want hiermee worden alsnog uren verrekend die [appellant] al die jaren gemaakt heeft en waar geen vergoeding tegenover stond.
        
        
          
            [het familielid 1 van partijen] en [het familielid 2 van partijen] worden overal bij betrokken. Ze hebben ook het Maatschapscontract dat is opgesteld tussen [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [appellant] gezien en geparafeerd. Er vindt open communicatie binnen de familie plaats om problemen te voorkomen” 
        
      
      
      
        j) Begin 2014 heeft zoon een ondernemingsplan geschreven dat betrekking heeft op de boomkwekerij. Daarin is opgenomen dat de juridische ondernemingsvorm dient te worden gekwalificeerd als een maatschap, waarbij vervolgens de inhoud van de concept-maatschapsakte, zoals in 2010 opgesteld, is opgenomen. Op het punt van de winstverdeling wijkt het ondernemingsplan af van de concept-maatschapsakte. Op pagina 13 van het ondernemingsplan staat vermeld:
      
      
      
        
          “ARTIKEL 7: VERGOEDING EN WINSTVERDELING
        
        
          1. (…)
        
        
          3. Aan elke maat komt een ondernemersloon toe, ter grootte van het aantal gewerkte uren per jaar, vermenigvuldigd met een in onderling overleg vast te stellen bedrag.
        
        
          4. Exploitatieresultaten welke daarna resulteren zullen door de maten als volgt worden genoten of gedragen: 
        
        
          Maat sub 1: 25% maat sub 2: 25% maat sub 3: 50%” 
        
        (25% voor vader, 25% voor moeder en 50% voor zoon)
      
      
      
        k) De jaarrekeningen 2010 tot en met 2012 van de boomkwekerij (hof: hiermee wordt bedoeld de tussen de ouders en de zoon bestaande maatschap) zijn opgesteld door [het (boekhoud)kantoor] en door partijen vastgesteld en goedgekeurd. De concept-jaarrekeningen over 2013 en 2014 die door [het (boekhoud)kantoor] zijn opgesteld zijn nog niet goedgekeurd. De zoon heeft zelf concept-jaarrekeningen door de heer [de accountant aan de zijde van appellant] (hierna: [de accountant aan de zijde van appellant] ) laten opstellen over de jaren 2013 en 2014; ook die zijn niet vastgesteld of goedgekeurd. 
      
      
      
        l) De verhoudingen tussen zoon enerzijds en vader en moeder anderzijds raken in de loop der tijd steeds meer verstoord. Partijen zijn onder meer verdeeld over investeringen (in grond) die wel of niet zouden moeten worden gedaan. In maart 2014 vindt er een incident plaats tussen vader en zoon. Vanaf die periode bemoeien vader en moeder zich weinig tot niet meer met de boomkwekerij.
      
      
      
        m) Omdat er de afgelopen jaren onder meer minder is geïnvesteerd in jonge aanplant, er sprake is geweest van gebrekkig onderhoud en een deel van de bomen is beschadigd door wateroverlast is de exploitatie van de boomkwekerij voor de toekomst onzeker. Medio 2014 zijn partijen dan ook met elkaar in overleg getreden over beëindiging van de boomkwekerij. Partijen zijn daar niet uit gekomen.
      
      
      
        n) Zoon heeft vanaf december 2014 weinig werkzaamheden meer uitgevoerd en heeft zich uiteindelijk vanaf april 2015 ziek gemeld. Vanaf die tijd voeren vader en moeder weer alle werkzaamheden uit. Inmiddels is de zoon weer beter.
      
      
      
        o) Zoon geeft thans aan de boomkwekerij niet te willen staken, maar over te willen nemen van zijn vader en moeder.
      
      
      
        
          Het geding in eerste aanleg
        
      
      
      
        9.2.1
        
          In eerste aanleg heeft de zoon, voor zover in hoger beroep relevant, gevorderd:
          	- voor recht te verklaren dat er een maatschap is tussen de vader, de moeder en de zoon, genaamd Maatschap [de maatschap] , met handelsnaam Boomkwekerij [de boomkwekerij] , maar dat de feitelijke winstverdeling fiftyfifty is tussen de vader en de zoon, althans pro rato overeenkomstig de daadwerkelijk door de vader en de zoon gewerkte uren;
          	- te bepalen dat voornoemde Maatschap [de maatschap] alle bomen omvat zoals overigens ook vermeld in de jaarrekeningen;
          	- in rechte vast te stellen dat de vader jegens de zoon schadeplichtig is, welke schade nader op te maken is bij staat en te vereffenen volgens de wet; en
          	met veroordeling van de vader en de moeder in de proceskosten.
        
        
      
      
        9.2.2.
        
          De rechtbank heeft in het bestreden vonnis:
          	- voor recht verklaard dat een maatschap bestaat tussen de vader, de moeder en de zoon, genaamd Maatschap [de maatschap] met handelsnaam Boomkwekerij [de boomkwekerij] ,
          	- bepaald dat deze maatschap alle bomen omvat,
          	en de vorderingen voor het overige afgewezen, en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
        
        
        
          
            Het geding in hoger beroep
          
        
        
      
      
        9.3.1.
        
          De zoon heeft in principaal appel twee grieven aangevoerd en, na wijziging van zijn eis, geconcludeerd dat het bestreden vonnis gedeeltelijk wordt vernietigd en dat alsnog wordt bepaald dat:
          	- de feitelijke winstverdeling 50% is voor de vader en de moeder en 50% voor de zoon, althans pro rato overeenkomstig de daadwerkelijk door zoon en vader gewerkte uren,
          	- de vader jegens de zoon schadeplichtig is, welke schade nader op te maken is bij staat en te vereffenen volgens de wet,
          	met veroordeling van de ouders in de kosten van beide instanties, waaronder de beslagkosten, en nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.
        
        
      
      
        9.3.2.
        De ouders hebben in incidenteel appel drie grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het bestreden vonnis gedeeltelijk wordt vernietigd – voor zover daarbij is bepaald dat de maatschap alle bomen omvat, zo begrijpt het hof – en de vorderingen van de zoon in zoverre alsnog worden afgewezen, met veroordeling van de zoon in de proceskosten van beide instanties, waaronder de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.
        
      
      
        9.3.3.
        Partijen hebben geen grief gericht tegen de door de rechtbank toegewezen verklaring voor recht dat een maatschap bestaat tussen de vader, de moeder en de zoon, genaamd Maatschap [de maatschap] met handelsnaam ‘Boomkwekerij [de boomkwekerij] ’, zodat dit in hoger beroep tussen partijen vast staat.
        
        
          
            Winstverdeling
          
        
        
      
      
        9.4.1.
        Met grief I van het principaal appel richt de zoon zich tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat de vader en de zoon ieder tot 50% van de winst in de maatschap gerechtigd zijn. Volgens de gewijzigde eis in hoger beroep van de zoon heeft hij met zijn ouders afgesproken dat hij 50% van de winst zal krijgen en zijn ouders de andere 50%. De zoon heeft aangevoerd dat boekhouder [het (boekhoud)kantoor] in de concept-maatschapsakte had opgenomen dat de moeder 20% van de winst krijgt omdat dit fiscaal handiger was, en dat dit voor de zoon de hoofdreden was om de maatschapsakte niet te tekenen. De moeder werkt namelijk (nagenoeg) niet meer in het bedrijf. Hoewel uit de – door partijen goedgekeurde – jaarrekeningen een winstverdeling volgt voor vader, moeder en zoon van 50% - 20% - 30% werd elk jaar het ondernemersloon zo aangepast dat de verdeling neerkwam op 50% - 50% voor de ouders en de zoon. Het gaat er daarbij om, zo begrijpt het hof het standpunt van de zoon, dat het totaal van het ondernemersloon en de overwinst (de winst na aftrek van het ondernemersloon) van de zoon gelijk is aan het totaal van het ondernemersloon en de overwinst van de ouders. Toen de ouders (via de boekhouder) dit in 2013 eenzijdig wijzigden heeft de zoon die jaarrekening om die reden niet goedgekeurd. Feitelijk deden vader en zoon al het werk. Na haar ziekte in 2001 heeft moeder niet meer gewerkt, aldus de zoon.
        
      
      
        9.4.2.
        De ouders betwisten dat een vaste afspraak is gemaakt om de zoon, via het ondernemersloon, een winstaandeel van 50% toe te kennen. Het ondernemersloon werd jaarlijks in onderling overleg vastgesteld, conform het bepaalde in de concept-maatschapsakte. Wel hebben de ouders op enig moment besloten om met het vaststellen van de hoogte van het ondernemersloon het effect van de winstverdeling te compenseren zodanig dat de zoon effectief 50% van de opbrengst werd gegund – waarmee de ouders naar het hof begrijpt bedoelen 50% van het totaal van het ondernemersloon en de overwinst. Dit met het oog op de toekomstige overname door zoon van de boomkwekerij. Bovendien, zo hebben de ouders ter zitting in eerste aanleg en bij pleidooi in hoger beroep verklaard, waren de ouders in 2010-2011 bereid de zoon een hoger ondernemersloon te geven omdat hij meer geld nodig had om rond te komen. Een vaste afspraak om dit jaarlijks zo te doen is echter niet gemaakt, aldus de ouders. Daarnaast, zo hebben de ouders bij pleidooi in hoger beroep verklaard, hadden zij tevens met de zoon afgesproken dat, zo lang de samenwerking goed zou verlopen, de verkoop van de grote bomen (de bomen die zijn aangeplant vóór 28 april 2005) via de maatschap zou lopen zodat de zoon zou delen in de opbrengst daarvan. 
        
      
      
        9.4.3.
        Dat een afspraak is gemaakt over winstverdeling naar rato van het aantal gewerkte uren, wordt door de ouders eveneens betwist.
        
      
      
        9.4.4.
        
          Het hof is van oordeel dat de zoon zijn stelling dat hij met zijn ouders een vaste afspraak heeft gemaakt op grond waarvan hij recht heeft op 50% van de winst, al dan niet door aanpassing van zijn ondernemersloon, onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof overweegt daartoe als volgt.
          Met zijn stelling dat het ondernemersloon werd aangepast om feitelijk tot een winstaandeel te komen van 50%, bevestigt de zoon dat de overeengekomen winstverdeling zélf hem geen recht op 50% van de winst gaf (in de zin van overwinst, zie 9.4.1). Uit de jaarrekeningen van 2010 tot en met 2012, die de zoon heeft goedgekeurd, blijkt ook dat de winstverdeling tussen vader, moeder en zoon 50% - 20% - 30% was, zoals voorzien in de concept-maatschapsakte. Deze verdeling gold bovendien dus ook voor de opbrengst van de grote bomen waarin de zoon, in elk geval in de jaren tot en met 2012, meedeelde.
          Ook de stelling van de zoon dat is afgesproken dat hij via een hoger ondernemersloon in feite een winstaandeel van 50% zou ontvangen, vindt geen steun in de jaarrekeningen. Het bedrag aan ondernemersloon en overwinst dat in 2010 en 2012 aan de zoon is toegekend, bedroeg in totaal weliswaar circa 50% van het in totaal aan de vader, de moeder en de zoon toegekende ondernemersloon en overwinst (€ 23.374 / € 46.514 in 2010 en € 27.816 / € 53.320 in 2012), maar in 2011 was dit circa 80% (€ 37.826 / € 47.352). Het aandeel van de zoon in de overwinst was blijkens de goedgekeurde jaarrekeningen over die jaren steeds 30%. Kennelijk werd de zoon niet steeds, maar hooguit incidenteel, een bedrag toegekend dat neerkwam op 50% van het totaal aan ondernemersloon en overwinst, wat in lijn is met de stellingen van de ouders. De zoon heeft, ter pleidooizitting in hoger beroep, geen verklaring kunnen geven voor deze afwijking in de uitvoering van de door hem gestelde afspraak. Evenmin heeft de zoon toegelicht hoe een vaste afspraak tot compensatie via het ondernemersloon zich verhoudt tot het kennelijk tegelijkertijd voortbestaan van de winstverdelingsregeling van 50%-20%-30%, die daarmee immers overbodig lijkt te worden gemaakt. De door de zoon gestelde afspraak vindt bovendien geen, althans onvoldoende, steun in andere stukken uit de desbetreffende periode. In zijn ondernemersplan heeft de zoon weliswaar bij het opnemen van de tekst van de concept-maatschapsakte het percentage van zijn winstaandeel gewijzigd naar 50%, maar dit betreft een door hem in 2014 opgesteld stuk waarmee de ouders niet hebben ingestemd. De brief van zijn adviseur [de accountant aan de zijde van appellant] , van 22 juli 2015, spreekt van een winstpercentage van 50% maar bevat geen onderbouwing waarop die aanspraak is gebaseerd.
        
        
      
      
        9.4.5.
        
          Ook de gestelde winstverdeling naar rato van het aantal gewerkte uren is naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. 
          In de eerste plaats is dit in strijd met de gestelde 50%/50%-winstverdeling. De zoon heeft geen concrete feiten gesteld over het moment waarop en de omstandigheden waaronder de gestelde afspraak over een winstverdeling naar rato van gewerkte uren tot stand is gekomen. Zeker nu de zoon tegelijkertijd stelt dat een afspraak bestond die hem recht gaf op 50% van de winst, kennelijk ongeacht het aantal door hem gewerkte uren, had het op zijn weg gelegen om uitleg te geven hoe deze vermeende afspraken zich tot elkaar verhouden.
          In de tweede plaats blijkt uit de goedgekeurde jaarrekeningen van 2010-2012 niet dat de winst werd verdeeld naar rato van het aantal gewerkte uren. Integendeel, volgens de jaarrekeningen werd de overwinst volgens de (vaste) sleutel 50%-20%-30% verdeeld. 
          In de derde plaats vindt de gestelde afspraak evenmin steun in andere stukken uit de desbetreffende periode. In het gespreksverslag van Rabobank van 5 juli 2012 werd weliswaar gesproken over “winstverdeling is naar rato van gewerkte uren”, maar daaruit volgt niet zonder meer dat daarmee verdeling van de volledige winst werd bedoeld. De daarop volgende zin (“overwinst wordt via de afspraken in de maatschapsakte verwerkt”) duidt er veeleer op dat met “winstverdeling naar rato van gewerkte uren” werd gedoeld op de toekenning van ondernemersloon, dat volgens de concept-maatschapsakte inderdaad naar rato van het aantal gewerkte uren werd toegekend. Dit ondernemersloon werd blijkens de jaarrekeningen van 2010-2012 van de (bruto-)winst van de verlies- en winstrekening afgetrokken waarna de (netto-)winst (in de jaarrekeningen “overwinst” genoemd) volgens de sleutel 50%-20%-30% werd verdeeld.
        
        
      
      
        9.4.6.
        Gelet op het voorgaande heeft de zoon de door hem gestelde afspraak over de winstverdeling onvoldoende onderbouwd. Aan bewijslevering komt het hof daarom niet toe. Daarmee faalt grief I van het principaal appel.
        
        
          
            Bomenopstand
          
        
        
      
      
        9.5.1.
        
          Met grief I van het incidenteel appel richten de ouders zich tegen de vaststelling door de rechtbank (rov. 4.8 van het bestreden vonnis) dat het aanvankelijk de bedoeling was dat de zoon de boomkwekerij van de ouders zou overnemen en dat de zoon met dat doel vanaf 2003/2005 langzaamaan werkzaamheden voor de boomkwekerij is gaan verrichten. In de toelichting op deze grief voeren de ouders aan dat, omdat zij in 2005 in overweging hebben genomen om grond aan te kopen, zij aan de zoon (en aan hun andere zoon) gevraagd hebben of er interesse was om op termijn de boomkwekerij over te nemen. De zoon heeft toen blijk gegeven van interesse, maar pas medio 2008 is die interesse concreet geworden. De ouders hebben de zoon medio 2008 voorgehouden dat hij zou kunnen toetreden tot hun maatschap, maar dat de eigendom van de grond bij de ouders zou blijven en dat als peildatum 28 april 2005, zijnde de aankoopdatum van de op dat moment laatstelijk door de ouders aangekochte grond, zou worden aangehouden. Naar het hof begrijpt, bedoelen de ouders hiermee de peildatum voor de omvang van de bomenopstand waarop de maatschap tussen de ouders en de zoon betrekking zou hebben.
          	Met grief II van het incidenteel appel richten de ouders zich tegen het oordeel van de rechtbank (rov. 4.19 van het bestreden vonnis) dat de ouders de stelling van de zoon dat de volledige bomenopstand (dus ook de bomenaanplant van vóór 28 april 2005) tot de maatschap behoort onvoldoende hebben betwist, en tegen de daaraan ten grondslag liggende overwegingen.
          	Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
        
        
      
      
        9.5.2.
        Het hof stelt voorop dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de stelling die aan een gevorderde verklaring voor recht ten grondslag ligt, in beginsel rusten op degene die de verklaring vordert. Op de zoon rust daarom de stelplicht en bewijslast van zijn stelling dat de maatschap alle bomen omvat.
        
      
      
        9.5.3.
        
          Alvorens in te gaan op de stellingen van partijen over (het onderscheid tussen) de bomen die tot de maatschap behoren, dient te worden bepaald wat onder “de maatschap” moet worden verstaan. Partijen hebben daarover in eerste aanleg tegenovergestelde standpunten ingenomen. Volgens zoon is op 1 januari 2010 een nieuwe maatschap opgericht (inleidende dagvaarding, 4), terwijl dat volgens de ouders niet juist is omdat sprake is van een voortzetting van de onderneming die de ouders sinds 1991 met elkaar voerden (conclusie van antwoord, 66-67). 
          Het hof overweegt dat uit de verklaring voor recht die de rechtbank heeft gegeven dat tussen partijen een maatschap bestaat niet volgt of dit de reeds tussen de ouders bestaande maatschap is waartoe de zoon is toegetreden of een door hen opgerichte nieuwe maatschap. Uit de daaraan ten grondslag liggende overwegingen in rov. 4.8 leidt het hof echter af dat het naar het oordeel van de rechtbank gaat om de bestaande maatschap van de ouders waartoe de zoon in 2010 is toegetreden. De lezing die de ouders, in de toelichting op grief II in het incidenteel appel (memorie van grieven in het incidenteel appel, 84), geven van het vonnis is dan ook niet juist. Partijen hebben geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank over het bestaan van de maatschap en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen, zodat tussen partijen vaststaat dat sprake is van toetreding door de zoon in 2010 tot de maatschap die op dat moment al tussen de ouders bestond. Dat is overigens ook in lijn met de eigen stellingen van de ouders in eerste aanleg (conclusie van antwoord, 66-67) en met de inschrijving in het handelsregister (inleidende dagvaarding, productie 1), waarin als datum van oprichting van de maatschap 1 januari 1991 is vermeld, en als datum van toetreding door de zoon en datum van wijziging van de (handels)naam 1 januari 2010 is vermeld. In de jaarrekening van 2010 worden de cijfers van de maatschap in 2010 vergeleken met die van 2009, waarbij er kennelijk van is uitgegaan dat het om dezelfde maatschap ging als voorheen en niet om een nieuwe. Daarnaast is ook in de considerans van de concept-maatschapsakte in feite beschreven dat zoon zal toetreden tot de bestaande maatschap zodat, ook al wordt in die akte ook gesproken over “inbreng” door de ouders van alle activa en passiva van de door hen geëxploiteerde maatschap, duidelijk is dat partijen toetreding door de zoon tot de bestaande maatschap voor ogen hadden en niet de oprichting van een nieuwe maatschap. Op basis van het voorgaande is ook het hof van oordeel dat sprake is geweest van toetreding door de zoon tot de bestaande maatschap van de ouders.
        
        
      
      
        9.5.4.
        Ter onderbouwing van zijn stelling dat de maatschap alle bomen omvat, stelt de zoon dat geen onderscheid is gemaakt tussen bomen die wel en niet tot de maatschap zouden behoren. De zoon verwijst naar de gespreksverslagen van Rabobank ter ondersteuning hiervan (inleidende dagvaarding, punten 9, 16, 32). Ook stelt de zoon dat uit de jaarrekeningen opgemaakt door [het (boekhoud)kantoor] blijkt dat de maatschap alle bomen omvat (inleidende dagvaarding, punt 32), althans dat het onderscheid dat de ouders maken tussen bomen die zijn aangeplant vóór en na 28 april 2005 daarin niet voorkomt (proces-verbaal comparitie eerste aanleg, blz. 3). Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft de zoon deze stellingen en onderbouwing in essentie herhaald.
        
      
      
        9.5.5.
        Het hof overweegt dat i) tussen partijen vaststaat dat de maatschap die voorheen tussen de ouders bestond alle bomen omvatte (tijdens het pleidooi in hoger beroep hebben de ouders dat bevestigd), en ii) de zoon in 2010 tot die maatschap is toegetreden. Daarmee heeft de zoon naar het oordeel van het hof voldaan aan zijn stelplicht en is op basis van deze vaststaande feiten de gevorderde verklaring voor recht dat de maatschap alle bomen omvat in beginsel toewijsbaar.
        
      
      
        9.5.6.
        
          De ouders voeren echter aan dat zij voorafgaand aan de toetreding tot de maatschap door de zoon met hem hebben afgesproken dat de bomen die zijn aangeplant vóór 28 april 2005 (ook wel de grote bomen genoemd) geen deel zouden uitmaken van de beoogde samenwerking. Volgens de ouders is dit voor de zoon altijd helder geweest. Deze bomen (7+ meter hoog) vertegenwoordigen een relatief hoge waarde en dienen als oudedagsvoorziening van de ouders. De zoon zou onevenredig worden bevoordeeld ten opzichte van zijn broer en zus wanneer alle bomen zouden zijn ingebracht in de maatschap. Alle intensieve werkzaamheden tot 28 april 2005 (aanplanting, verzorging e.d.) zijn verricht door vader en/of moeder. Ook de kosten tot die datum zijn door de ouders betaald. Met name in de eerste (vier) jaren is het werk met betrekking tot bomen arbeidsintensief. Na ongeveer twaalf jaren is nauwelijks meer verzorging nodig. Het overgrote deel van de bomen die vóór de aankoop van het stuk grond op 28 april 2005 zijn geplant, zijn al vóór 1995 geplant. Deze bomen zijn inmiddels 7 meter of hoger. De bomen van na 28 april 2005 zijn circa 3,5 meter hoog. De bomen zijn daarom makkelijk van elkaar te onderscheiden. De populatie bomen van vóór 28 april 2005 is door de vader vanaf 2008 bijgehouden door het bewaren van satellietfoto’s, aldus de ouders (memorie van grieven incidenteel appel, punten 93-94, 99). 
          In eerste aanleg hebben de ouders verder gesteld dat zij in 2013 een perceel grote bomen hebben verkocht waarvan de opbrengst alleen aan hen toekwam, en waartegen de zoon geen bezwaren heeft gemaakt (conclusie van antwoord, 208). Ter comparitie in eerste aanleg heeft de vader onder meer verklaard dat de zoon alleen werk heeft verricht aan de bomen die na april 2005 zijn geplant, en dat de vader het werk heeft gedaan aan de grote bomen (dus van vóór april 2005) en dat de opbrengst van die bomen aan de ouders toekwam (proces-verbaal comparitie eerste aanleg, blz. 6). 
          Bij pleidooi in hoger beroep hebben de ouders echter verklaard dat zij met hun zoon hadden afgesproken dat de grote bomen ook via de maatschap zouden worden verkocht zo lang de samenwerking goed ging, zodat de zoon op die manier ook in de opbrengst van de grote bomen zou delen. In de jaarrekeningen van 2010 tot en met 2012 van de maatschap is de omzet van de in die jaren verkochte grote bomen dan ook opgenomen. Pas toen de samenwerking niet meer goed verliep, hebben de ouders de verkoop van de grote bomen die via de maatschap verliep aan de maatschap in rekening gebracht. Dit is in de concept-jaarrekeningen vanaf 2014 verwerkt door [het (boekhoud)kantoor] . Na het vonnis van de rechtbank is dit in de jaarrekeningen (van 2016 en 2017) weer teruggedraaid, dit alles aldus de ouders.
        
        
      
      
        9.5.7.
        De zoon betwist dat zijn ouders met hem hebben afgesproken dat de grote bomen geen deel zouden uitmaken van de maatschap.
        
      
      
        9.5.8.
        Het hof stelt voorop dat, nu vaststaat dat de zoon is toegetreden tot de bestaande maatschap die alle bomen omvatte, de ouders de stelplicht en bewijslast dragen van de door hen gestelde afspraak over het buiten de maatschap houden van de bomen die zijn aangeplant vóór 28 april 2005 (de grote bomen). Het gaat hier namelijk om een bevrijdend verweer van de ouders. Naar het oordeel van het hof blijkt de gestelde afspraak niet zonder meer uit de overgelegde jaarrekeningen en de concept-maatschapsakte. Deze stukken, alsook de gespreksverslagen van Rabobank van medio 2012 en de correspondentie/voorstellen tussen ouders en zoon van begin 2014, laten wel de mogelijkheid open dat de stelling van de ouders juist is. Het hof zal de ouders daarom toelaten tot het leveren van bewijs van hun stelling dat zij met hun zoon hebben afgesproken dat de bomenopstand van vóór 28 april 2005 niet tot het vermogen van de maatschap zou behoren.
        
        
          
            	Schade
          
        
        
      
      
        9.6.1.
        Met grief II in het principaal appel richt de zoon zich tegen het oordeel van de rechtbank dat hij onvoldoende heeft onderbouwd dat de vader is tekortgeschoten in de nakoming van verplichtingen danwel onrechtmatig heeft gehandeld jegens de zoon.
        
      
      
        9.6.2.
        
          De zoon voert hiertoe aan dat vader in de tijd dat hij tijdens ziekte van de zoon alleen het bedrijf leidde opzettelijk destructief te werk is gegaan door plantgoed bewust niet goed te verzorgen, water op het land te laten lopen, door ondanks sommaties niet opnieuw bomen aan te planten, en tegen lagere prijzen kerstbomen te verkopen. Bij pleidooi in hoger beroep heeft de zoon hieraan toegevoegd dat (door vader) niet adequaat is gereageerd op weersinvloeden, niks is gedaan aan gewasbescherming, plantgoed en opstanden opzettelijk zijn vernietigd, sloten niet adequaat zijn geveegd, er onvoldoende is gesnoeid, en er geen beregening is toegepast. De zoon was in deze periode ziek althans mocht zich niet meer op het bedrijf vertonen, aldus de zoon.
          	Verder stelt de zoon dat uit de boekhouding over de jaren 2014 tot en met 2017 zou blijken dat (door de vader – zo begrijpt het hof) privé-uitgaven ten laste van de zaak zijn gedaan, verkoopbonnen buiten de administratie van de zaak zijn gehouden, en slecht onderhoud is gepleegd. De zoon noemt in dit verband ook “verkoop machines”, maar maakt niet duidelijk welk verwijt hij vader hierover maakt.
        
        
      
      
        9.6.3.
        De vader heeft betwist dat hij opzettelijk destructief te werk is gegaan en dat hij nalatig is geweest of verkeerd heeft gehandeld in de periode waarin hij, na vertrek van de zoon, alleen de leiding heeft gehad over het bedrijf. De vader heeft in dit verband onder meer gesteld dat het aanplanten van nieuwe bomen of het uitplanten van jonge bomen niet mogelijk was omdat niet was geïnvesteerd in de aankoop van nieuwe grond, danwel dat gronden vanwege bijvoorbeeld aantasting door ongedierte niet geschikt waren voor beplanting. Vader stelt bovendien geen belang te hebben bij het beschadigen van zijn eigen bedrijf. Verder heeft vader aangevoerd dat aan de bomenopstand weliswaar schade is ontstaan, maar dat dit andere oorzaken heeft – zoals zware regenval in 2016 – en niet het gevolg is van handelingen waarvan hem een verwijt kan worden gemaakt.
        
      
      
        9.6.4.
        Het hof is van oordeel dat de zoon onvoldoende heeft onderbouwd dat vader opzettelijk destructief te werk is gegaan. Ter onderbouwing van deze stelling heeft de zoon verwezen naar foto’s die op verschillende momenten van de boomkwekerij en de bomenopstand gemaakt zouden zijn (memorie van grieven, productie 14). Voor zover op deze foto’s schade aan percelen of de bomenopstand te zien zou zijn, bieden deze foto’s geen aanknopingspunt voor de stelling dat dergelijke schade opzettelijk is toegebracht door vader. Uit het door de zoon overgelegde rapport van [deskundige] (productie 12, eerste aanleg) – althans voor zover de zoon in de processtukken naar dit rapport heeft verwezen – volgt evenmin dat van opzet sprake zou zijn geweest ten aanzien van de daarin geconstateerde schade. Ten overvloede merkt het hof op dat zij ook uit het (niet toegelaten) taxatierapport van [taxateur] (productie 17, hoger beroep) – althans voor zover dit rapport bij pleidooi is toegelicht en de ouders op de pleitzitting daarop hebben kunnen reageren – niet kan opmaken dat van opzet sprake zou zijn geweest ten aanzien van de daarin geconstateerde schade.
        
      
      
        9.6.5.
        
          Het hof is verder van oordeel dat de zoon onvoldoende heeft onderbouwd dat de gestelde schade aan de percelen en/of bomenopstand het gevolg is van gedragingen die kunnen worden aangemerkt als een tekortkoming in de nakoming van verplichtingen of van toerekenbaar onrechtmatig handelen van de vader jegens de zoon, en overweegt daartoe als volgt. 
          De zoon heeft niet gesteld in de nakoming van welke concrete contractuele verplichting de vader jegens de zoon tekort zou zijn geschoten.
          De zoon heeft ook niets gesteld over een eventuele resultaatsverplichting van de vader op grond waarvan hij jegens de zoon diende te zorgen voor een bepaald niveau aan onderhoud, nieuwe aanplant etc. Het enkele feit dat het gewenste onderhoud, de gewenste nieuwe aanplant etc. niet gehaald zijn, of bijvoorbeeld de sloten niet adequaat zijn geveegd of niet adequaat is gereageerd op weersinvloeden, betekent daarom nog niet dat vader is tekortgeschoten jegens zoon in zijn verplichtingen uit de maatschapsovereenkomst. 
          De zoon heeft evenmin gesteld op grond waarvan vader jegens hem gehouden was een grotere inspanning te leveren dan hij gedaan heeft om de boomkwekerij draaiende te houden. Voor de conclusie dat vader ten aanzien van de door zoon genoemde punten minder heeft gedaan dan wat de zoon onder de gegeven omstandigheden op grond van de maatschapsovereenkomst redelijkerwijs van hem mocht verwachten, bieden de stellingen van de zoon en de passages van de rapporten waarnaar hij verwijst evenmin grondslag. Het hof neemt in dit verband tevens in aanmerking dat vader er sinds het vertrek van zoon in het voorjaar van 2015 in feite alleen voor staat, terwijl partijen er bij toetreding van de zoon van uit zijn gegaan dat zij beiden hun volledige arbeidskracht zouden aanwenden voor de kwekerij. Partijen hadden de bedoeling dat zoon de kwekerij gaandeweg van vader zou overnemen, mede gelet op de hoge leeftijd van vader en de daaraan verbonden beperkingen tot het leveren van de fysieke arbeid die nodig is voor de boomkwekerij. Het feit dat (de advocaat van) de vader bij brief van 10 juli 2015 tegen de zoon heeft gezegd dat het hem beter lijkt dat de zoon, ter voorkoming van verdere escalatie, zich niet meer op het bedrijf vertoont, levert in dit verband geen verdergaande verplichtingen voor vader jegens zoon op. De zoon kan, als medevennoot in de maatschap, daarin geen vrijbrief zien om vervolgens jarenlang geen werkzaamheden voor de kwekerij te (laten) verrichten, althans mag de zoon op basis daarvan niet verwachten dat vader jegens hem gehouden is om al het werk van de boomkwekerij op zich te nemen. Hetzelfde geldt voor de sommatie aan de zoon op 27 maart 2015 om zich van eigenhandige aanplant te onthouden.
        
        
      
      
        9.6.6.
        Ten slotte heeft de zoon geen enkele onderbouwing verstrekt voor zijn stellingen dat vader privé-uitgaven ten laste van de zaak heeft gedaan, verkoopbonnen buiten de administratie van de zaak heeft gehouden, en slecht onderhoud heeft gepleegd – wat daarvan verder ook zij.
        
      
      
        9.6.7.
        Uit het voorgaande volgt dat grief II in het principaal appel faalt.
        
      
    
    
      9.7.
      Het hof houdt elke verdere beslissing aan.
      
    
  
  
    
      10De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      laat de ouders toe tot het leveren van bewijs van hun stelling dat zij met de zoon hebben afgesproken dat de bomenopstand van vóór 28 april 2005 niet tot het vermogen van de maatschap zou behoren;
    
    
    
      bepaalt, voor het geval de ouders bewijs door getuigen willen leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. S.C.H. Molin als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 7 januari 2020 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 6 tot 14 weken na de datum van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van de ouders tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. D.A.E.M. Hulskes, S.C.H. Molin en M.C. Schepel en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 december 2019.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer