ECLI:NL:RBZWB:2017:846, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 16-02-2017, C/02/324969 / KG ZA 16-851
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2017-02-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: aanbesteding, verzoek tot geheimhouding stukken ten opzichte van partij die wil tussenkomen

vonnis
    RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    
      Handelsrecht
    
    
    
      Breda
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/02/324969 / KG ZA 16-851
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 16 februari 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        BETONRESTORE BV,
      gevestigd te Gorinchem,
      eiseres,
      advocaat mr. S. Schuurman te Arnhem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE BERGEN OP ZOOM,
      zetelend te Bergen op Zoom,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.M. Fimerius te Eindhoven,
    
    
    
      en 
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        TEBECON BV,
      gevestigd te Oud Gastel,
      tussenkomende partij,
      advocaat mr. A.T.M. van den Borne te Bladel.
    
    
    
      Partijen zullen hierna respectievelijk ‘Betonrestore’, ‘de gemeente’ en ‘Tebecon’ genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 23 december 2016 met producties 1 tot en met 12,
        
        
          de incidentele conclusie van Tebecon houdende een verzoek tot primair 
        
      
      	tussenkomst en subsidiair voeging,
      - het e-mailbericht van Tebecon van 28 januari 2017, waarin zij de 	voorzieningenrechter verzoekt Betonrestore te gebieden producties 5, 7, 10 en 12 	aan haar te verstrekken,
      - het faxbericht van Betonrestore van 30 januari 2017, waarin zij inhoudelijk 	reageert op het verzoek van Tebecon, 
      - de brief van de gemeente van 31 januari 2017 met producties 1 tot en met 5,
      - de brief van Betonrestore van 31 januari 2017 met producties 13 tot en met 18, 
      - de mondelinge behandeling op 2 februari 2017,
      
        
          de pleitnota van Betonrestore,
        
        
          de pleitnota van de gemeente,
        
        
          de pleitnota van Tebecon.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2Het geschil
    
      2.1.
      Betonrestore vordert – samengevat –:
      - 	primair de gemeente te verbieden de opdracht “Parkeergarage De Parade, vloer- en constructief herstel” aan een ander te gunnen dan aan Betonrestore;
      - 	subsidiair de gemeente te gebieden over te gaan tot een herbeoordeling van alle inschrijvingen met inachtneming van dit vonnis, door een nieuw aan te stellen beoordelingscommissie (niet gerelateerd aan Nebest); 
      -	meer subsidiair de gemeente te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en, voor zover zij de opdracht nog in de markt wil plaatsen, deze opnieuw aan te besteden conform de toepasselijke regels en beginselen en met inachtneming van dit vonnis;
      -	primair en (meer) subsidiair een maatregel te nemen die de voorzieningenrechter in goede justitie juist acht;
      - de gemeente te veroordelen in de proceskosten, vermeerderd met rente en nakosten.
      
    
    
      2.2.
      De gemeente en Tebecon voeren verweer.
      
    
    
      2.3.
      Tebecon heeft bij incidentele conclusie gevorderd dat het haar wordt toegestaan primair in de onderhavige procedure tussen te komen dan wel subsidiair zich te voegen aan de zijde van de gemeente, met veroordeling van Betonrestore in de kosten van het incident. Indien het verzoek wordt toegewezen, vordert Tebecon – samengevat – de vorderingen van Betonrestore af te wijzen en de gemeente te gebieden de opdracht “Parkeergarage De Parade, vloer- en constructief herstel” definitief aan haar te gunnen, met veroordeling van Betonrestore in de proceskosten en nakosten.
      
    
    
      2.4.
      Betonrestore voert verweer tegen zowel de incidentele vorderingen als tegen de vorderingen die Tebecon in de hoofdzaak wenst in te stellen. 
      
    
    
      2.5.
      De gemeente heeft zich ten aanzien van de incidentele vorderingen gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter en geen verweer gevoerd tegen de vorderingen die Tebecon in de hoofdzaak wenst in te stellen.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    	in het incident
    
    
      3.1.
      Betonrestore maakt bezwaar tegen tussenkomst dan wel voeging van Tebecon, 	omdat – zo stelt zij – Tebecon in dat geval kennis zal nemen van haar 	(bedrijfs)vertrouwelijke gegevens. Haar plan van aanpak, dat in het geding is 	gebracht, bevat inventieve en onderscheidende werk- en organisatiemethodieken. 	Gedetailleerde kennis van deze methodieken zou Tebecon bij opvolgende 	opdrachten/aanbestedingen kunnen toepassen ten gunste van haar 	concurrentiepositie ten opzichte van Betonrestore. Indien Tebecon wordt 	toegestaan in deze procedure tussen te komen dan wel zich te voegen, verzoekt zij 	tot geheimhouding van haar producties 5, 7, 10 en 12, omdat deze producties 	(onderdelen van) haar plan van aanpak betreffen, aldus Betonrestore. 
      
    
    
      3.2.
      De voorzieningenrechter heeft de tussenkomst toegestaan, omdat Tebecon 	voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij een belang heeft om benadeling of 	verlies van een recht te voorkomen, zij een zelfstandig vorderingsrecht pretendeert 	te hebben jegens de gemeente en niet is gebleken dat het verzoek tot 	tussenkomst aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het 	algemeen in de weg staat.
      
    
    
      3.3.
      Ten aanzien van het verzoek van Betonrestore tot geheimhouding van haar 	producties 5, 7, 10 en 12 overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
      
    
    
      3.4.
      De ratio achter het aanbestedingsrecht is dat door aanbestedingen onvervalste 	mededinging wordt bewerkstelligd en dat bij een correcte naleving van de 	procedures, waarbij het proportionaliteitsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het 	transparantiebeginsel van groot belang zijn, willekeur en het niet gelijk behandelen 	van ondernemers door de aanbestedende dienst worden voorkomen. Om dat doel te 	bereiken – zo volgt uit de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie (Varec 	SA-België, 14 februari 2008, C-450/06) – is het belangrijk dat de aanbestedende 	diensten geen informatie betreffende procedures voor het plaatsen van 	overheidsopdrachten openbaar maken waarvan de inhoud kan worden gebruikt om 	de mededinging te vervalsen, zij het in een lopende dan wel in latere 	aanbestedingsprocedures. 
      
    
    
      3.5.
      In genoemd arrest van het Hof is geoordeeld dat in het kader van een beroep tegen 	een besluit van een aanbestedende dienst inzake een procedure voor het plaatsen 	van een overheidsopdracht het beginsel van hoor en wederhoor voor partijen 	derhalve niet impliceert het recht op onvoorwaardelijke en onbeperkte toegang tot 	alle bij de voor de beroepsprocedures verantwoordelijke instantie ingediende 	gegevens betreffende deze aanbestedingsprocedure. Dit recht op toegang moet 	daarentegen, zo vervolgt het Hof, in evenwicht worden gebracht met het recht van 	andere economische subjecten op bescherming van hun vertrouwelijke gegevens en 	hun zakengeheimen. Het beginsel van bescherming van vertrouwelijke gegevens en 	van zakengeheimen moet zo worden toegepast dat het zich verdraagt met de 	vereisten van een effectieve rechtsbescherming en met de eerbiediging van het 	recht van verweer van procespartijen en, in het geval van een beroep bij een 	rechter, dat de procedure op alle onderdelen het recht op een eerlijk proces 	eerbiedigt.  
      
    
    
      3.6.
      Uit producties 5, 7, 10 en 12 van Betonrestore kan worden opgemaakt op welke 	wijze Betonrestore voornemens is gestalte te geven aan de uitvoering van de 	onderhavige aanbestede opdracht. De inhoud van de stukken is	concurrentiegevoelig en naar zijn aard vertrouwelijk. Het is daarom dat de 	voorzieningenrechter ter zitting het verzoek tot geheimhouding van deze stukken 	heeft toegestaan en Betonrestore heeft medegedeeld dat het aan haar is haar 	stellingen deugdelijk te motiveren, zodat in dat geval Tebecon in staat wordt 	gesteld zich daartegen behoorlijk te verweren.
      
      
        
          	in de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      3.7.
      Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
      a.	De gemeente heeft een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor “Parkeergarage De Parade, vloer- en constructief herstel” (hierna: de Opdracht). Als gunningscriterium gold de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI) met een weging van 60% voor kwaliteit en 40% voor de prijs. Voor het werk was een prijsplafond vastgesteld van € 980.000,= (exclusief BTW).
      b.	In de Offerteaanvraag is in paragraaf 5.3. het beoordelingsproces op basis van kwaliteit beschreven, in paragraaf 5.4. het beoordelingsproces op basis van de prijs en in paragraaf 5.5. de procedure bij het toekennen van de scores. Een kopie van de betreffende passages van de Offerteaanvraag is aan dit vonnis gehecht.
      c.	Na inschrijving zijn vier gegadigden, waaronder Betonrestore en Tebecon, uitgenodigd om aan de gemeente een offerte uit te brengen. Aanvankelijk was Betonrestore niet uitgenodigd, maar de gemeente is daarop teruggekomen. 
      d.	Bij brief van 16 december 2016 heeft de gemeente Betonrestore bericht dat na beoordeling van alle ontvangen offertes zij tot de conclusie is gekomen dat Betonrestore niet in aanmerking komt voor de Opdracht en dat zij voornemens is de Opdracht te gunnen aan Tebecon. De bevindingen die tot haar conclusie hebben geleid, heeft de gemeente in haar brief als volgt weergegeven:
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
      e.	Betonrestore heeft daarop in de brief van 19 december 2016 en in een aantal telefoongesprekken aan de gemeente haar bezwaren tegen het beoordelingsproces geuit en de gemeente verzocht haar gunningsvoornemen te herzien. De gemeente heeft op haar beurt tijdens een bespreking op 22 december 2016 aan Betonrestore uiteengezet waarom zij in de bezwaren van Betonrestore geen aanleiding ziet haar gunningsvoornemen te wijzigen. Betonrestore heeft zich daarmee niet kunnen verenigen. 
      
    
    
      3.8.
      Betonrestore legt aan het gevorderde ten grondslag dat de gemeente ten aanzien van de kwaliteitscriteria K1, K3 en K4 ten onrechte te weinig punten aan haar plan van aanpak heeft toegekend en dat de gemeente haar eigen beoordelingsprocedure niet heeft gevolgd. Bovendien is onduidelijk op welke wijze de beoordeling van de inschrijvingen en puntentoekenning heeft plaatsgevonden. De huidige beoordeling en motivering is in strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel, waarmee onrechtmatig jegens haar wordt gehandeld. Bij een juiste beoordeling van haar inschrijving zou zij in aanmerking komen voor gunning van de Opdracht, aldus Betonrestore. 
      
    
    
      3.9.
      De gemeente en Tebecon voeren verweer. Op dat verweer en op hetgeen partijen verder ter ondersteuning van hun standpunten hebben aangevoerd, zal in het hiernavolgende – voor zover van belang – nader worden ingegaan. 
      
    
    
      3.10.
      Vooropgesteld wordt dat het transparantiebeginsel vereist dat in de 	aanbestedingsstukken op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze wordt 	omschreven op welke wijze en aan de hand van welke criteria de beoordeling zal 	plaatsvinden. Enige mate van subjectiviteit is inherent aan de beoordeling van 	kwalitatieve criteria. Dat staat weliswaar (enigszins) op gespannen voet met de 	objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop 	toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar dat hoeft – 	op zichzelf – nog niet mee te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd 	met dat recht c.q. die beginselen. Van belang is (i) dat het voor een inschrijver 	volstrekt duidelijk is wat van hem wordt verwacht, (ii) dat de inschrijvingen aan de 	hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld en (iii) dat het voor 	een afgewezen inschrijver mogelijk is de wijze waarop de beoordeling heeft 	plaatsgevonden te toetsen. Aan de voorzieningenrechter komt slechts een beperkte  	toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van een kwalitatief 	criterium. Er is slechts plaats voor ingrijpen door de voorzieningenrechter in het 	geval dat sprake is van evidente – procedurele dan wel inhoudelijke – onjuistheden 	c.q. onduidelijkheden, die zouden kunnen meebrengen dat de voorlopige 	gunningsbeslissing niet deugt.
      
    
    
      3.11.
      De voorzieningenrechter zal eerst ingaan op de bezwaren van Betonrestore tegen de wijze waarop de beoordelingsprocedure is verlopen.
      
    
    
      3.12.
      
        Betonrestore stelt dat haar geen eerlijke kans is geboden om in aanmerking te komen voor de Opdracht. Daartoe stelt zij het volgende.
        	Aanvankelijk was zij niet uitgenodigd voor deelname aan de aanbestedingsprocedure, terwijl bij de gemeente bekend was dat zij vanwege haar specialisme bij uitstek geschikt is voor uitvoering van de Opdracht. Degene die wel geselecteerd waren, beschikken niet over de vereiste technische bekwaamheid om het werk goed en deugdelijk op te leveren. Voor wat betreft het winnende Tebecon blijkt dat uit het feit dat zij in 2014 in opdracht van de gemeente al een poging heeft ondernomen tot constructief herstel van de onderhavige parkeergarage, maar toen ondeugdelijk werk heeft geleverd en zich bovendien niet heeft gehouden aan de daarvoor te stellen eisen. Gelet op de wijze waarop de selectie van genodigden voor de aanbestedingsprocedure tot stand is gekomen, kan zij zich niet aan de indruk onttrekken dat Nebest als adviseur van de gemeente van begin af aan een duidelijke voorkeur had voor de te selecteren marktpartij.
      
      
    
    
      3.13.
      
        Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kunnen de argumenten van Betonrestore toewijzing van het gevorderde niet rechtvaardigen. Verder dan het op basis van suggestieve aannames uiten van een vermoeden van vooringenomenheid komt Betonrestore niet. Bovendien – zo stellen de gemeente en Tebecon terecht – had Betonrestore haar argumenten conform de Offerteaanvraag (paragraaf 2.1., pagina 6 bovenaan) voorafgaand aan het indienen van de inschrijving aan de gemeente bekend moeten maken. Thans die argumenten aanvoeren is tardief.
        	Ten overvloede geldt nog dat Tebecon de kritiek op haar werk in 2014 gemotiveerd heeft weersproken.
      
      
    
    
      3.14.
      Betonrestore stelt verder dat de gemeente haar eigen beoordelingsprocedure niet heeft gevolgd. Zo heeft, aldus Betonrestore, (i) de beoordelingscommissie voorafgaand aan de beoordeling van het gunningscriterium ‘kwaliteit’ kennis genomen van de ingediende prijzen en (ii) heeft de beoordeling niet door ieder lid van de beoordelingscommissie plaatsgevonden. 
      
      
        
          (i) bekendheid met prijs
        
      
      
    
    
      3.15.
      Betonrestore stelt dat de heren [man A] en [man B] , zijnde leden van de beoordelingscommissie, de inschrijvingen bij binnenkomst in zijn geheel op volledigheid hebben doorgenomen, waarbij zij onder meer hebben gecontroleerd of de offerte voldoet aan het vastgestelde ‘prijsplafond’ (knock-out criterium). Deze twee leden van de beoordelingscommissie hebben dus reeds voor beoordeling van het gunningscriterium ‘kwaliteit’ kennis genomen van de ingediende prijzen. De heer [man B] heeft het WeTransfer-bestand vervolgens in zijn geheel aan de overige leden van de beoordelingscommissie doorgezonden, zodat deze allen ook direct kennis hebben kunnen nemen van de ingediende prijzen. Bovendien heeft de gemeente tijdens de bespreking op 22 december 2016 bevestigd dat zij niet kan waarborgen dat voorafgaand aan de beoordeling van het gunningscriterium ‘kwaliteit’ geen kennis is genomen van de ingediende prijzen, aldus Betonrestore. 
      
    
    
      3.16.
      De gemeente heeft betwist dat de beoordelingscommissie voorafgaand aan de 	beoordeling van het gunningscriterium ‘kwaliteit’ kennis heeft genomen van de 	ingediende prijzen. Gelet op het feit dat het opstellen van een plan van aanpak veel 	tijd en inspanning vergt, is – zo stelt de gemeente – er bij de inschrijving vanuit 	gegaan dat werd voldaan aan het ‘prijsplafond’ en is daarom niet gekeken naar de 	ingediende prijzen. Voorts zijn uitsluitend de voor de beoordeling van de kwaliteit 	noodzakelijke delen van de inschrijvingen naar de overige leden van de 	beoordelingscommissie doorgezonden, aldus de gemeente. 
      
    
    
      3.17.
      Ter adstructie van haar laatste stelling heeft de gemeente verwezen naar de door 	haar als productie 2 overgelegde stukken. Daaronder bevindt zich een e-mailbericht 	van 7 december 2016 van de heer [man B] aan de overige leden van de 	beoordelingscommissie ter zake van “beoordelen plannen van aanpak”. Ter zitting 	heeft de gemeente uiteengezet en getoond dat in dit e-mailbericht een 	gecomprimeerd (ingepakt) bestand met de naam “Ter beoordeling PvA De 	Parade.zip” is verzonden middels een link naar de website WeTransfer en dat dit 	bestand, onder meer, een map “Betonrestore” bevat. Vervolgens heeft de 	gemeente de voorzieningenrechter gewezen op de inhoud van deze map.  
      
    
    
      3.18
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan uit de map “Betonrestore” niet worden afgeleid dat zich daarin een document bevond dat ziet op de ingediende prijs. Daarom kan niet worden aangenomen, zoals Betonrestore stelt, dat door doorzending van het WeTransfer-bestand door de heer [man B] naar de overige leden van de beoordelingscommissie deze direct kennis hebben kunnen nemen van de ingediende prijzen. Dat de heren [man A] en [man B] bij binnenkomst van de inschrijvingen kennis hebben genomen van de ingediende prijzen is, bezien in het licht van de gemotiveerde betwisting door de gemeente, niet komen vast te staan. De stelling dat de gemeente heeft bevestigd dat zij niet kan waarborgen dat voorafgaand aan de beoordeling van het gunningscriterium ‘kwaliteit’ geen kennis is genomen van de ingediende prijzen, leidt niet tot een ander oordeel. Nadere bewijsvoering op dit punt door Betonrestore is daarom noodzakelijk, maar daarvoor leent het kort geding zich niet.
      
      
        
          	(ii) beoordeling niet door ieder lid van de beoordelingscommissie
        
      
      
    
    
      3.19.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de beoordelingscommissie uit vier leden heeft bestaan, waarvan twee leden van de gemeente en twee leden van Nebest. Betonrestore acht daarom aannemelijk dat de uitsluitend technische argumenten in de motivering van het gunningsvoornemen van Nebest afkomstig zijn. Betonrestore stelt daarom dat de beoordeling door Nebest is gedaan en niet door ieder lid van de beoordelingscommissie. Voorts – zo stelt zij – heeft de gemeente tijdens het telefonisch overleg op 20 december 2016 en de bespreking op 22 december 2016 bevestigd dat er geen onderliggende documenten met subscores/individuele scores ten grondslag liggen aan het gunningsvoornemen. 
      
    
    
      3.20.
      
        De gemeente stelt dat door elk individueel lid van de beoordelingscommissie een individuele score is afgegeven. Deze stelling vindt naar het oordeel van de voorzieningenrechter bevestiging in het door de gemeente als productie 3 overgelegde beoordelingsoverzicht, waarin per lid van de beoordelingscommissie de individuele scores zijn verwerkt, en het door haar als productie 2 overgelegde 
        	e-mailbericht van 7 december 2016 van de heer [man B] aan de overige leden van de beoordelingscommissie, waarin – voor zover van belang – staat opgenomen: “Woensdag 14 december om 9.00 uur zitten we bij elkaar om de scores door te nemen. Graag jullie beoordeling digitaal te verwerken zodat we kunnen onderbouwen waarom we wel/niet gunnen”. Gelet hierop wordt de stelling van Betonrestore dat de beoordeling niet door ieder lid van de beoordelingscommissie heeft plaatsgevonden verworpen.
      
      
    
    
      3.21.
      De overige bezwaren die Betonrestore naar voren heeft gebracht hebben betrekking op de inhoudelijke beoordeling door de gemeente van haar plan van aanpak op de kwaliteitscriteria K1, K3 en K4 en de motivering daarvan. 
      
      
        
          K1: Waarborgen parkeren tijdens de werkzaamheden
        
      
      
    
    
      3.22.
      Vast staat dat aan het plan van aanpak van Betonrestore voor dit kwaliteitscriterium een score van 15 (van de 20) punten is toegekend, hetgeen ingevolge paragraaf 5.5. van de Offerteaanvraag betekent dat de score ‘goed’ is toegekend. 
      
      
        
          -/-Over isolatie met beschermdoek rijden niet wenselijk
        
      
      
    
    
      3.23.
      Betonrestore stelt dat dit argument niet tot puntenverlies kan leiden, omdat uit haar plan van aanpak niet zou volgen dat door gebruikers over isolatie met beschermdoek wordt gereden.   
      
    
    
      3.24.
      Ter zitting heeft de gemeente gesteld dat uit het bouwfaseringsplan behorend bij het plan van aanpak van Betonrestore volgt, dat de gebruikers van de parkeergarage over de gesloopte delen van het parkeerdek, die enkel worden beschermd met beschermdoek, moeten rijden en dat zij dat niet wenselijk acht. Zij meent dat dit de gebruikers van de parkeergarage geen vertrouwd gevoel geeft. In haar toelichting op de gegeven score heeft zij daarom opgemerkt: “-/-Over isolatie met beschermdoek rijden niet wenselijk”. De tekens in de toelichting (-/- en +/+) geven ten aanzien van genoemde punten niet meer aan dan dat dit als een zwak of sterk punt wordt beschouwd, aldus de gemeente.
      
    
    
      3.25.
      In het door de gemeente als productie 4 overgelegde bouwfaseringsplan, waarnaar zij heeft verwezen, staat vermeld: “5- Na een rustige start is het uitgangspunt een korte sloopperiode met een dagelijkse schone vloer en een beschermdoek polyester/folie op de rijbanen”. Niet weersproken is dat de parkeergarage in gebruik is in de bouwfasen waarin sloopwerkzaamheden plaatsvinden. Gelet hierop had het naar het oordeel van de voorzieningenrechter op de weg van Betonrestore gelegen om voldoende duidelijk en inzichtelijk te motiveren waarom de gemeente op dit punt een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt. Betonrestore heeft dat nagelaten. Zij heeft haar bij dagvaarding ingenomen standpunt gehandhaafd. Van een evidente beoordelingsfout door de gemeente is daardoor niet gebleken. Evenmin van een onbegrijpelijke of gebrekkige motivering op dit punt. 
      
      
        
          -/-Veel faseringen waardoor ook veel stortnaden
        
      
      
    
    
      3.26.
      Betonrestore stelt dat stortnaden geen betrekking hebben op de omgeving en de gebruikers en dat door faseringen niet meer stortnaden ontstaan, zodat dit argument niet tot puntenverlies kan leiden.
      
    
    
      3.27.
      Ter zitting heeft de gemeente gesteld dat uit het plan van aanpak van Betonrestore volgt dat sprake is van veel faseringen. Veel faseringen acht zij niet wenselijk, omdat de gebruikers van de parkeergarage dan telkens een andere routing moeten rijden met gebruik van een tijdelijke verkeersregelinstallatie. Bovendien leiden veel  faseringen er toe dat in het werk veel stortnaden zullen zijn. Dat acht zij niet wenselijk, omdat iedere stortnaad een potentieel risico op een lekkage in de winkels onder het parkeerdek oplevert, aldus de gemeente.    
      
    
    
      3.28.
      Gelet op hetgeen de gemeente ter zitting heeft gesteld mocht Betonrestore naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet volstaan met de stelling dat stortnaden geen betrekking hebben op de omgeving en de gebruikers en dat door de faseringen niet meer stortnaden ontstaan. Gesteld is immers ook dat sprake is van veel faseringen en dat dit overlast voor de gebruikers met zich brengt. Dat de gemeente dit niet wenselijk acht valt uit haar toelichting op de score: “-/-Veel faseringen waardoor ook veel stortnaden” af te leiden. Van een evidente beoordelingsfout en onbegrijpelijke of gebrekkige motivering op dit punt is daarom niet gebleken.
      
      
        
          	-/-Bocht 180 graden direct na inrijden van de helling in fase 2 is niet realistisch en niet haalbaar voor doorsnee gebruiker
        
      
      
    
    
      3.29.
      Betonrestore stelt dat zij als normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver er niet op bedacht behoefde te zijn dat de door haar voorziene tijdelijke bocht als onvoldoende zou worden aangemerkt.
      
    
    
      3.30.
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de gemeente ter zitting voldoende gemotiveerd uiteengezet waarom zij de door Betonrestore in haar plan van aanpak voorgestelde tijdelijke bocht te krap en te lastig vindt voor een doorsnee gebruiker. Aan de gemeente komt een ruime vrijheid bij de beoordeling toe. De gemeente heeft daarom de voorgestelde bocht als zwakker punt in het plan van aanpak mogen aanmerken, hetgeen uit haar toelichting op de score: “-/-Bocht 180 graden direct na inrijden van de helling in fase 2 is niet realistisch en niet haalbaar voor doorsnee gebruiker” volgt. Dat – zoals Betonrestore stelt – het plan van aanpak ruimte biedt om de tijdelijke bocht te wijzigen indien deze bij gebruik niet optimaal zou blijken en dat de bocht voldoet aan de ontwerpnormen binnen de NEN 2443, kan niet tot de conclusie leiden dat sprake is van een evidente beoordelingsfout. Van een dergelijke fout is dan ook niet gebleken. Evenmin van een onbegrijpelijke of gebrekkige motivering op dit punt.
      
      
      
      
        
          +Goed plan wat tot in detail is uitgewerkt
        
      
      
    
    
      3.31.
      Betonrestore acht onverklaarbaar en stelt dat niet gemotiveerd is waarom haar plan van aanpak slechts als ‘goed’ is gekwalificeerd, gelet op de innovatieve en onderscheidende eigenschappen.
      
    
    
      3.32.
      Zoals hiervoor sub 3.10. is overwogen komt aan de voorzieningenrechter slechts 	een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van een 	kwalitatief criterium en kan door de voorzieningenrechter slechts worden 	ingegrepen in het geval dat sprake is van evidente – procedurele dan wel 	inhoudelijke – onjuistheden c.q. onduidelijkheden, die zouden kunnen 	meebrengen dat de voorlopige gunningsbeslissing niet deugt. Het is aan 	Betonrestore om daartoe voldoende feiten en omstandigheden te stellen. 	Betonrestore heeft dat nagelaten. Van een evidente beoordelingsfout dan wel een 	onbegrijpelijke of gebrekkige motivering op dit punt is niet gebleken. 
      
    
    
      3.33.
      Vorenstaande leidt tot de conclusie dat niet is gebleken dat de gemeente ten onrechte te weinig punten aan kwaliteitscriterium 1 heeft toegekend.
      
      
        
          K3: Communicatie richting gebruikers
        
      
      
    
    
      3.34.
      Vast staat dat aan het plan van aanpak van Betonrestore voor dit kwaliteitscriterium een score van 13 (van de 16) punten is toegekend, hetgeen ingevolge paragraaf 5.5. van de Offerteaanvraag betekent dat de score ‘goed’ is toegekend. 
      
      
        
          	-/-Maandelijkse info is door korte doorlooptijd weinig
        
      
      
    
    
      3.35.
      Betonrestore stelt dat uit de tabel in hoofdstuk K-3 van haar plan van aanpak volgt dat diverse doelgroepen, waaronder gebruikers, winkeliers en omwonenden, dagelijks en wekelijks worden geïnformeerd, zodat dit argument niet tot puntenverlies kan leiden. 
      
    
    
      3.36.
      Niet weersproken is dat uit het plan van aanpak van Betonrestore volgt dat de betrokken bedrijven, omwonenden en omliggende bedrijven en instanties maandelijks een informatiebrief krijgen, dat maandelijks de voorgestelde publicatie op de website van de gemeente wordt geplaatst en dat er maandelijks een persbericht uitgaat. De gemeente vindt dat te weinig vanwege – zo stelt zij – de korte doorlooptijd van de werkzaamheden van circa vier maanden. Zij zou liever zien dat wekelijks in de lokale krant een melding wordt gemaakt van de werkzaamheden en dat de publicatie op de website van de gemeente dagelijks wordt bijgewerkt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de gemeente de maandelijkse informatie als zwakker punt mogen aanmerken. Niet gebleken is van een evidente beoordelingsfout. Evenmin van een onbegrijpelijke of gebrekkige motivering op dit punt. 
      
    
    
      3.37.
      Vorenstaande leidt tot de conclusie dat niet is gebleken dat de gemeente ten onrechte te weinig punten aan kwaliteitscriterium 3 heeft toegekend.
      
      
      
      
        
          K4: Beperken van geluid, stof en verkeeroverlast
        
      
      
    
    
      3.38.
      Vast staat dat aan het plan van aanpak van Betonrestore voor dit kwaliteitscriterium een score van 4,5 (van de 8) punten is toegekend, hetgeen ingevolge paragraaf 5.5. van de Offerteaanvraag betekent dat de score valt tussen ‘gemiddeld’ en ‘goed’. 
      
      
        
          	-/-Zagen en boren tussen 7.00 en 19.00 (wanneer niet?)
        
      
      
    
    
      3.39.
      Betonrestore stelt dat al het sloopwerk in de luidruchtige carnavalsweek staat gepland, dat gebruik zal worden gemaakt van geluid reducerende machines en dat geluidsarme slooptechnieken zullen worden toegepast, zodat dit argument niet tot puntenverlies kan leiden. 
      
    
    
      3.40.
      De gemeente betwist dat uit het plan van aanpak volgt dat al het sloopwerk uitsluitend in de carnavalsweek wordt uitgevoerd. Zij stelt onder verwijzing naar de desbetreffende passage in het plan van aanpak, dat in het plan van aanpak enkel is aangegeven dat de “onontkoombare sloopwerkzaamheden die niet met de diamant-boormethode uitgevoerd worden” worden uitgevoerd in de carnavalsweek. Zij stelt dat buiten die week ook sprake zal zijn van boren en zagen en dat uit het plan van aanpak volgt dat sloop- en boorwerkzaamheden worden uitgevoerd tussen 7.00 en 19.00 uur, hetgeen zij te ruim acht.
      
    
    
      3.41.
      Betonrestore heeft daarop gesteld dat de gemeente heeft miskent dat het accent van de werkzaamheden in de luidruchtige carnavalsweek is gepland en dat gebruik wordt gemaakt van geluid reducerende slooptechnieken. Bezien in het licht van de gemotiveerde betwisting door de gemeente, kon Betonrestore daarmee naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet volstaan. Het had op haar weg gelegen om gemotiveerd te stellen dat de gemeente op dit punt een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt. Betonrestore heeft dat nagelaten. Van een evidente beoordelingsfout is niet gebleken. Evenmin van een onbegrijpelijke en gebrekkige motivering op dit punt
      
      
        
          	-/-Gewone maatregelen, geen toegevoegde waarde
        
      
      
    
    
      3.42.
      Betonrestore stelt dat de gemeente in haar beoordeling eraan voorbij is gegaan dat Betonrestore in een verticaal transport heeft voorzien waardoor veel geluid, stof en verkeersoverlast wordt voorkomen, zodat niet valt in te zien waarom dit als onvoldoende is beoordeeld.
      
    
    
      3.43.
      De voorzieningenrechter volgt de gemeente in haar betoog dat zij de door Betonrestore voorgestelde maatregelen als ‘gewoon’ heeft mogen bestempelen. Niet gesteld en niet gebleken is dat de gemeente een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt. Van een onbegrijpelijke en gebrekkige motivering op dit punt is evenmin gebleken. Dat de gemeente in haar toelichting op de score het teken “-/-” heeft gebruikt leidt niet tot een ander oordeel, omdat de gemeente met de tekens in haar toelichting niet meer heeft willen aangeven dan dat zij het betreffende punt als sterk of zwak beschouwd.
      
    
    
      3.44.
      Vorenstaande leidt tot de conclusie dat niet is gebleken dat de gemeente ten onrechte te weinig punten aan kwaliteitscriterium 4 heeft toegekend.
    
    
      3.45.
      Op grond van het vorenstaande wordt geconcludeerd dat niet is gebleken van strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel en evenmin dat de voorlopige gunningsbeslissing niet deugt. Dit brengt met zich dat de vorderingen van Betonrestore moeten worden afgewezen.
      
    
    
      3.46.
      
        Betonrestore zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de gemeente gevallen. Deze kosten worden begroot op:
        - griffierecht	€    618,=
        - salaris advocaat	€    816,=
        Totaal		€ 1.424,=
      
      
    
    
      3.47.
      De door de gemeente verzochte rente over de proceskosten zal als niet weersproken worden toegewezen.
      
    
    
      3.48.
      De door de gemeente verzochte nakosten zijn in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.	
      
    
    
      3.49.
      Uit de beoordeling van de vorderingen van Betonrestore volgt dat de vordering van Tebecon strekkende tot afwijzing van de vorderingen van Betonrestore kan worden toegewezen. De vordering van Tebecon de gemeente te gebieden de Opdracht definitief aan haar te gunnen komt niet voor toewijzing in aanmerking. Definitief gunnen impliceert dat de gemeente het aanbod van Tebecon aanvaart, zodat een overeenkomst tot stand komt. Daartoe kan de gemeente, zoals ook volgt uit de Offerteaanvraag in paragraaf 2.1., niet verplicht worden. Tebecon zal worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de gemeente gevallen. Deze kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de gemeente als gevolg van de vordering van Tebecon extra kosten heeft moeten maken. 
      
    
    
      3.50.
      
        Betonrestore moet in haar verhouding tot Tebecon worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Tebecon was immers te voorkomen dat zij haar positie als partij aan wie de Opdracht (voorlopig) is gegund, zou verliezen, welk doel is bereikt. Betonrestore zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Tebecon gevallen. Deze kosten worden begroot op:
        - griffierecht	€    618,=
        - salaris advocaat	€    816,=
        Totaal		€ 1.424,=
      
      
    
    
      3.51.
      De door Tebecon verzochte nakosten zijn in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter
    
    
    
      4.1.
      wijst de vorderingen van Betonrestore af;
      
    
    
      4.2.
      wijst de vordering van Tebecon strekkende tot afwijzing van de vorderingen 	van Betonrestore toe;
      
    
    
      4.3.
      veroordeelt Tebecon in de proceskosten aan de zijde van de gemeente gevallen, tot 	op heden begroot op nihil;
      
    
    
      4.4.
      
        veroordeelt Betonrestore in de overige proceskosten aan de zijde van zowel de 	gemeente als Tebecon gevallen, tot op heden voor ieder afzonderlijk begroot op 
        	€ 1.424,= en – voor wat betreft de gemeente – te vermeerderen met de wettelijke 	rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten vanaf de vijftiende dag 	na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige voldoening;
      
      
    
    
      4.5.
      veroordeelt Betonrestore in de na dit vonnis ontstane kosten van de gemeente en Tebecon, begroot op € 131,= aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder voorwaarde dat Betonrestore niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,= aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis;
      
    
    
      4.6.
      
        verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij 
        	voorraad;
      
      
    
    
      4.7.
      wijst het door Tebecon meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr.  Van Geloven en in het openbaar uitgesproken in 
        tegenwoordigheid van de griffier mr.  Evers op 16 februari 2016