ECLI:NL:RBZWB:2019:6271, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 15-05-2019, 6218728 CV EXPL 17-3657 en 6512642 CV EXPL 17-5617
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2019-05-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering werknemer tot vergoeding van pensioenschade. Wijziging pensioenregeling; instemming door de werknemer? De kantonrechter is – voor zover instemming van de werknemer al niet uit ondertekening van het aanvraagformulier dan wel uit de gestelde waardeoverdracht zou kunnen worden afgeleid – onder de gegeven omstandigheden van oordeel dat de werkgever erop heeft mogen vertrouwen dat de werknemer heeft ingestemd met de wijziging van de pensioenregeling. 
        Werkgever is niet tekortgeschoten in haar informatieplicht en heeft niet onrechtmatig gehandeld. Ook geen sprake van dwaling vanwege schending van de informatieplicht aan de zijde van werkgever. Vordering afgewezen. Nu de vordering in de hoofdzaak niet toewijsbaar is, moet ook de vordering in vrijwaring – zonder dat hierover een inhoudelijk oordeel wordt gegeven – worden afgewezen.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    Cluster I Civiele kantonzaken
    
    
      Breda
    
    
    
      zaak/rolnrs.: 6218728 CV EXPL 17-3657 (hoofdzaak) en 6512642 CV EXPL 17-5617 (vrijwaringszaak)
    
    
    
      
        vonnis d.d. 15 mei 2019
      
    
    
    
      in de hoofdzaak van
    
    
    
      
        
          [eiser] ,
      
      wonende te [appellant] ,
      eiseres,
      gemachtigde: mr. H.J. Hertog-Visser, advocaat te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde] ,
      
      gevestigd te en kantoorhoudende te [adres 1] , 
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. A.C. de Voogd, advocaat te Breda.
    
    
    
      en in de vrijwaringszaak van
    
    
    
      
        
          [eiseres tot vrijwaring] voornoemd,
      eiseres tot vrijwaring,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde in vrijwaring] ,
      
      gevestigd te en kantoorhoudende te [adres 2]
      gedaagde in vrijwaring,
      gemachtigde: mr. O.B. Zwijnenberg, advocaat te Rotterdam,
    
    
    
      en 
    
    
    
      
        de naamloze vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 2 in vrijwaring] ,
      
      gevestigd te en kantoorhoudende te [adres 3] ,
      gedaagde in vrijwaring,
      gemachtigde: mr. O.F. Blom, advocaat te Nieuwegein.
    
    
    
      Partijen worden hierna [eiser] , [gedaagde] , [gedaagde in vrijwaring] en [gedaagde sub 2 in vrijwaring] genoemd.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      De procesgang blijkt uit:
      
        in de hoofdzaak:
      
    
    - het tussenvonnis in deze zaak van 27 december 2017 met de daarin vermelde processtukken;
    - de brief van mr. De Voogd van 14 februari 2018 met aanvullende productie 8;
    - de brief van mr. Hertog-Visser van 15 februari 2018 met de volledige productie 7;
    - de aantekeningen van de griffier van de op 23 februari 2018 gehouden comparitie van partijen;
    - de rolbeslissing van 7 maart 2018;
    - de akte aan de zijde van [gedaagde] d.d. 21 maart 2018;
    - de antwoordakte van [eiser] d.d. 2 mei 2018.
    
    
      
        in de vrijwaringszaak:
      
    
    - het tussenvonnis in deze zaak van 27 december 2017 met de daarin vermelde processtukken;
    - de conclusie van antwoord in vrijwaring van [gedaagde sub 2 in vrijwaring] ;
    - de brief van mr. Blom van 15 februari 2018 met aanvullende producties 8 tot en met 13;
    - de conclusie van antwoord in vrijwaring van [gedaagde in vrijwaring] ;
    - de brief van mr. Zwijnenberg van 2 februari 2018 met aanvullende productie 6;
    - de brief van mr. De Voogd van 14 februari 2018 met aanvullende productie 8;
    - de aantekeningen van de griffier van de op 23 februari 2018 gehouden comparitie van partijen;
    - de rolbeslissing van 7 maart 2018.
    
  
  
    
      2Het geschil
    
    
      
        In de hoofdzaak:
      
    
    
    
      2.1
      
        [eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen:
      
      
        Primair:
      
      1. Om binnen veertien dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, teneinde het niveau van de initiële eindloonregeling te bereiken, bij pensioenuitvoerder [naam 1] een koopsom van € 104.742,- af te storten, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
      
      
        Subsidiair:
      
      2. Om binnen veertien dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [eiser] te voldoen een bedrag van € 104.742,-, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
      
      
        Primair en subsidiair:
      
      3. Om binnen veertien dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [eiser] te voldoen de kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid ad € 2.129,60 inclusief btw, bij gebreke waarvan de wettelijke rente over deze kosten verschuldigd zal zijn;
      
      4. Om binnen veertien dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [eiser] te voldoen de buitengerechtelijke incassokosten van € 2.205,13 inclusief btw;
      
      5. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen, met daarbij de nadrukkelijke bepaling dat deze binnen veertien dagen na het wijzen van dit vonnis aan [eiser] worden voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zal zijn. 
      
    
    
      2.2
      
        [gedaagde] concludeert, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] niet ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen, althans deze af te wijzen als zijnde ongegrond, met veroordeling van [eiser] in de kosten van dit geding. 
      
    
    
      2.3
      Voor zover de kantonrechter van oordeel is dat er enige vorm van aansprakelijkheid zijdens [gedaagde] is, verzoekt zij de kantonrechter;
      - [gedaagde in vrijwaring] en [gedaagde sub 2 in vrijwaring] , althans een in goede justitie nader te benoemen derde, een nieuwe berekening te laten maken van de vermeende vordering, om alsdan vast te stellen wat een reële hoogte van een schadevergoeding zou zijn;
      - de overige kosten onder punt 3, 4 en 5 in het petitum van de dagvaarding af te wijzen daar deze vorderingen niet ontvankelijk dan wel ongegrond zijn;
      - namens [gedaagde] , [gedaagde in vrijwaring] en/of [gedaagde sub 2 in vrijwaring] uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot betaling van die vorderingen die [gedaagde]  conform het vonnis verschuldigd zou zijn aan [eiser] . 
      
      
        
          In de vrijwaring:
        
      
      
    
    
      2.4
      
        [eiseres tot vrijwaring] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      
      1. [gedaagde in vrijwaring] en [gedaagde sub 2 in vrijwaring] , zo mogelijk gelijktijdig met het te wijzen vonnis in de hoofdzaak, hoofdelijk dan wel ieder afzonderlijk dan wel een van die partijen te veroordelen om aan [eiseres tot vrijwaring] te betalen datgene, waartoe [gedaagde] als gedaagde in de hoofdzaak jegens [eiser] mocht worden veroordeeld met inbegrip van de kostenveroordeling. 
      
      2. [gedaagde in vrijwaring] en/of [gedaagde sub 2 in vrijwaring] hoofdelijk dan wel ieder afzonderlijk dan wel een van die partijen te veroordelen in de kosten van het geding in de vrijwaring, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na betekening van het vonnis, en – voor het geval voldoening van de (na-) kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, één en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      2.5
      
        Air Liquide legt aan haar vordering de navolgende stellingen ten grondslag.
        
          [gedaagde in vrijwaring] en [gedaagde sub 2 in vrijwaring] zijn de rechtsopvolgers van de destijds bij de pensioenomzetting betrokken partijen. [gedaagde in vrijwaring] is rechtsopvolger van [naam 2] en [gedaagde sub 2 in vrijwaring] van [naam 3] . [eiseres tot vrijwaring] stelt dat [gedaagde in vrijwaring] en [gedaagde sub 2 in vrijwaring] gehouden zijn haar in deze zaak te vrijwaren daar [eiser] zich in de hoofdzaak op het standpunt stelt dat de verstrekte informatie destijds aangaande de pensioenwijziging van de eindloonregeling naar de beschikbare premieregeling eenzijdig en beperkt zou zijn. Indien dit verwijt doel mocht treffen, dan zijn [gedaagde in vrijwaring] en [gedaagde sub 2 in vrijwaring] hiervoor aansprakelijk te houden, nu zij diegenen waren die destijds in opdracht van [eiseres tot vrijwaring] de wijziging en alle informatieverstrekking daaromheen, van de pensioenregeling moesten faciliteren. [gedaagde in vrijwaring] en [gedaagde sub 2 in vrijwaring] hebben immers alle informatie die voor de omzetting van de pensioenverzekering nodig was verstrekt aan zowel [eiseres tot vrijwaring] als aan de betrokken werknemers van [eiseres tot vrijwaring] . Voor zover [eiser] stelt dat slechts 50 á 55% van de ingehouden premies daadwerkelijk zijn ingelegd voor de opbouw van het pensioen en dat het overige deel is aangewend voor additionele kosten en dekkingen, stelt [eiseres tot vrijwaring] dat een eventuele compensatie voor dergelijke kosten voor rekening van [gedaagde in vrijwaring] en [gedaagde sub 2 in vrijwaring] dienen te komen nu dit een kwestie is die tussen [eiser] en [gedaagde in vrijwaring] en [gedaagde sub 2 in vrijwaring] speelt en het voor [eiseres tot vrijwaring] onmogelijk is om – mede in verband met de privacy – hier informatie over te krijgen. 
      
      
    
    
      2.6
      
        [gedaagde in vrijwaring] en [gedaagde sub 2 in vrijwaring] hebben, ieder afzonderlijk, verweer gevoerd tegen de vordering. 
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In de hoofdzaak:
      
    
    
    
      3.1
      Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken het volgende vast:
      - [eiser] , geboren op [geboortedatum] , is op 15 november 1979 in dienst getreden bij een van de rechtsvoorgangers van [gedaagde] , in de functie van magazijnmedewerker/heftruckchauffeur.
      - Medio 2000 heeft [gedaagde] besloten om de toepasselijke pensioenregeling ten aanzien van haar werknemers jonger dan 50 jaar (geboren na 1 januari 1950 of in dient gekomen na 1 januari 2001) van de eindloonregeling om te gaan zetten in een beschikbare premieregeling. 
      - In verband met een reorganisatie binnen [gedaagde] is het dienstverband van [eiser] per 1 april 2011 geëindigd.
      - Vervolgens is [eiser] in dienst getreden bij [naam 4] 
      Daarbij is overeengekomen dat de bestaande pensioenregeling zou worden overgenomen. 
      - [eiser] heeft bij brief van 1 september 2015 vragen gesteld aan [naam 5] ( [naam 5] ), werkzaam bij [gedaagde] , over zijn pensioen(opbouw). [naam 5] heeft [eiser] verwezen naar tussenpersoon [gedaagde in vrijwaring] . 
      - [gedaagde in vrijwaring] heeft [eiser] bij brief van 13 oktober 2015 bericht dat de vragen over zijn pensioen(opbouw) niet te kunnen beantwoorden.
      - Vervolgens heeft [eiser] de vragen omtrent zijn pensioen(opbouw) voorgelegd aan een pensioenadviseur, de heer [naam 6] ( [naam 6] ) van Leef pensioen Advies. Medio maart 2016 heeft [naam 6] [eiser] geïnformeerd over zijn bevindingen. 
      - Vervolgens heeft de gemachtigde van [eiser] bij brief van 16 juni 2016 het volgende aan [gedaagde] bericht: 
      
        (…)”Bij controle van de polissen constateerde cliënt dat de pensioenregeling slechts gedeeltelijk was voortgezet bij zijn nieuwe werkgever. De polissen met nummer 06482-002-00038-01 en 06482-003-00025-01 zijn niet overgedragen aan de nieuwe verzekeraar Nationale Nederlanden. Bovendien kwam cliënt tot de ontdekking dat de hoogte van het opgebouwde pensioen aanzienlijk afwijkt van de door hem betaalde premies.(…)
      
      
      
        
          Op 16 maart 2016 heeft de gemachtigde van cliënt de kwestie voorgelegd aan een pensioenadviseur (…) De heer [naam 6] constateerde – onder meer – dat de polis met nummer 06482-002-00038-01, voorheen polis 5100681, per 1 januari 2000 is gewijzigd van een eindloonregeling in een beschikbare premieregeling. Een mutatie in het nadeel van cliënt!
        
        
          De rechtsvoorganger van [gedaagde] Nederland B.V., [naam 7] heeft derhalve een wijziging aangebracht in het pensioen van cliënt zonder dat zij hem daarover om toestemming heeft verzocht dan wel hem hierover heeft geïnformeerd. 
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Cliënt is niet bekend met zwaarwichtige belangen of dringende omstandigheden die de wijzigingen van zijn pensioenregeling rechtvaardigen. Hij stelt zich dan ook op het standpunt dat zijn pensioenregeling niet zonder zijn voorafgaande toestemming gewijzigd had mogen worden, zodat [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst althans dat er sprake is van een onrechtmatige daad. Zodoende is [gedaagde] Nederland B.V, gehouden om de door cliënt geleden schade als gevolg van deze mutatie te vergoeden. 
        
      
      
      
        
          Hierbij stelt ik u namens cliënt aansprakelijk voor de door hem geleden althans nog te lijden schade als gevolg van de eenzijdige wijziging van de pensioenregeling.(…)
        
      
      
      
        
          Cliënt maakt voorts van de gelegenheid gebruik de verjaring van al zijn mogelijke rechtsvorderingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst, daaronder begrepen vorderingen tot schadevergoeding, te stuiten. Hij behoudt zich nadrukkelijk alle rechten voor. (…)”
        
      
      - [eiser] heeft de kwestie voorgelegd aan de heer drs. [naam 8] ( [naam 8] ) van [naam 9] . [naam 8] heeft in zijn memo aan [eiser] van 7 oktober 2016 geconcludeerd dat de pensioenschade door de overgang van eindloon naar beschikbare premieregeling in 2001 € 104.742 bedraagt. 
      - [gedaagde] heeft iedere aansprakelijkheid van de hand gewezen, stellende dat [eiser] heeft ingestemd met de wijziging van zijn pensioenregeling. 
      
    
    
      3.2
      
        [eiser] stelt zich – samengevat – primair op het standpunt dat dat [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst, althans dat er sprake is van een onrechtmatige daad, doordat zij een pensioenwijziging heeft doorgevoerd zonder daarvoor de noodzakelijke toestemming van [eiser] . Indien hem al om toestemming zou zijn gevraagd dan heeft [gedaagde] nagelaten om [eiser] afdoende informatie te verstrekken, zodat zij gehouden is de hierdoor ontstane schade te vergoeden. 
      
      
        Subsidiair stelt [eiser] dat dat de pensioenwijziging heeft plaatsgevonden onder invloed van dwaling, doordat [gedaagde] , dan wel haar tussenpersoon, eenzijdige en beperkte informatie heeft verstrekt, waarmee [eiser] de mogelijkheid is ontnomen om een zorgvuldige en gedegen beslissing te kunnen nemen. Bij een juiste voorstelling van zaken zou [eiser] , indien er al sprake zou zijn van instemming, nimmer akkoord zijn gegaan met de voorgestelde wijziging. 
      
      
      
        Voorts stelt [eiser] dat zij diverse malen met [gedaagde] heeft gecorrespondeerd en gesommeerd tot betaling van de schade. Nu [eiser] buitengerechtelijk kosten ter incassering van de vordering heeft gemaakt, anders dan ter voorbereiding en instructie van de zaak, heeft [eiser] recht op vergoeding van deze kosten. Tot slot vordert [eiser] veroordeling van [gedaagde] tot betaling van de proceskosten. 
      
      
    
    
      3.3
      
        [gedaagde] voert als verweer tegen de vordering aan dat [eiser] ten tijde van de waardeoverdracht in 2011 ná het beëindigen van het dienstverband tussen [eiser] en [gedaagde] tussen [eiser] en [gedaagde sub 2 in vrijwaring] een overeenkomst is gesloten waarin [eiser] verklaart dat hij akkoord gaat dat er geen rechten meer ontleend kunnen worden aan de oude pensioenregeling. Op grond daarvan kan [eiser] geen rechten meer ontlenen aan de pensioenregeling en is sprake van afstand van recht.
      
      
        Voor zover er toch kan worden aangenomen dat er enige vorm van aansprakelijkheid zou zijn voor het gepretendeerde pensioengat van [eiser] , beroept [gedaagde] zich op verjaring ter zake de wijziging zelf en eventuele schade die hieruit zou zijn gevolgd. Gezien alle informatie die [eiser] vanaf 2000 is toegereikt over de pensioenregeling, de vorm van beleggingen, de mogelijke risico’s van een pensioengat, het feit dat de hoogte van het pensioen afhankelijk is van het dan af te kopen bedrag uit de dan beschikbare premie (het resultaat), alsook het feit dat [eiser] zelf ook in 2001 een beleggingskeuze heeft gemaakt, volgt dat [eiser] bekend was met de wijziging en de eventueel daaruit voortvloeiende risico’s en mogelijke schade, alsook de daarvoor aan te spreken persoon, te weten [gedaagde] .
      
      
      
        Daarnaast betwist [gedaagde] dat er sprake is van een eenzijdige wijziging van de pensioenregeling. [eiser] heeft ondubbelzinnig ingestemd met de wijziging van de pensioenregeling. Voor zover zou worden geoordeeld dat er sprake is van een eenzijdige wijziging van de pensioenregeling door [gedaagde] , stelt [gedaagde] dat in het pensioenreglement een eenzijdig wijzigingsbeding is opgenomen, waarmee de eenzijdige wijziging is toegestaan. Voor zover de eenzijdige wijziging door [gedaagde] niet stand zou houden, is het zwaarwichtig belang van [gedaagde] – dat van belang is voor een eenzijdige wijziging – gelegen in het feit dat het financieel zeer slecht ging met het bedrijf en dat [gedaagde] een kostenneutrale maatregel wilde treffen ten aanzien van het pensioen, waarbij werknemers meer invloed kregen op hun pensioenregeling. Bovendien zou [gedaagde] met het behoud van de eindloonregeling meer omzet verliezen (kantonrechter: bedoeld moet zijn meer kosten met zich meebrengen) in de komende jaren. Daarbij heeft [gedaagde] blijk gegeven rekening te houden met de belangen van haar werknemers door de toepasselijke eindloon-pensioenregeling voor werknemers van 50 jaar niet om te zetten in de nieuwe beschikbare premieregeling.
      
      
      
        Ten aanzien van de gestelde dwaling betwist [gedaagde] dat daarvan sprake is. [eiser] heeft er zelf voor gekozen om zich niet te laten informeren door [gedaagde] en heeft er ook niet voor gekozen om extern advies in te winnen. Desondanks heeft [gedaagde] [eiser] altijd naar beste vermogen geïnformeerd, welke informatieverschaffing naar maatstaven van de destijds geldende wetgeving afdoende was. Dat er sprake is van een tekortkoming of onrechtmatige daad is door [eiser] onvoldoende gesteld en bewezen.
      
      
      
        Voor zover er al sprake is van enige aansprakelijkheid aan de zijde van [gedaagde] , betwist [gedaagde] de hoogte van de vordering en verzoekt zij de kantonrechter om een onafhankelijke deskundige te benoemen ter vaststelling van de schade.
        Voor zover de vordering ziet op additionele kosten en dekkingen, stelt [gedaagde] dat [eiser] zich dient te wenden tot [gedaagde sub 2 in vrijwaring] en/of Nationale Nederlanden, aangezien een eventuele compensatie voor dergelijke kosten en dekkingen voor hun rekening komen.  
      
      
      
        De gevorderde kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid dienen te worden afgewezen, nu [eiser] er voor heeft gekozen om onverplicht en op eigen initiatief een deskundige in te schakelen, zodat deze kosten voor rekening van [eiser] komen. 
      
      
      
        Tot slot voert [gedaagde] verweer tegen de gevorderde buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
      
      
    
    
      3.4
      De kantonrechter overweegt het volgende. 
      
    
    
      3.5
      
        [eiser] vordert in de hoofdzaak vergoeding van de pensioenschade als gevolg van de overstap van de wijziging van zijn pensioenregeling van een eindloonregeling in de zogenaamde beschikbare premieregeling. [eiser] legt daaraan primair ten grondslag dat [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst, althans dat er sprake is van een onrechtmatige daad, doordat zij een pensioenwijziging heeft doorgevoerd zonder daarvoor de noodzakelijke toestemming van [eiser] te hebben verkregen. 
      
    
    
      3.6
      De kantonrechter zal allereerst ingaan op de meest verstrekkende verweren dat er sprake is van afstand van recht dan wel van verjaring. 
      
    
    
      3.7
      Ten aanzien van het verweer van Air Liquide dat er sprake is van afstand van recht overweegt de kantonrechter dat vaststaat dat [eiser] de vaststellingsovereenkomst heeft ondertekend. Daarmee kan [eiser] – zoals [gedaagde] terecht stelt – geen rechten meer ontlenen aan de oude pensioenregeling. [eiser] vordert echter geen nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit de oude pensioenregeling maar schadevergoeding wegens het niet nakomen van haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst door [gedaagde] dan wel op grond van dwaling, zodat het verweer Air Liquide niet kan baten. 
      
    
    
      3.8
      Beoordeeld dient dan te worden of de vordering – die strekt tot betaling van schadevergoeding – is verjaard. Artikel 3:310 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt – voor zover hier van belang – dat een vordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. 
      
    
    
      3.9
      Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden met het bestaan van schade niet volstaat. De verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft gekregen dat de schade is veroorzaakt door een tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. 
      
    
    
      3.10
      
        [eiser] heeft gesteld dat zijn broer in het voorjaar van 2015, bij controle van de diverse pensioenpolissen, heeft geconstateerd dat de pensioenregeling van [eiser] slechts gedeeltelijk was voortgezet en dat gedurende het dienstverband van 30 jaar relatief weinig pensioen was opgebouwd. Naar aanleiding van de constateringen van zijn pensioenadviseur [naam 6] medio maart 2016, heeft [eiser] geconstateerd dat er sprake is van pensioenschade. Gelet daarop kan worden vastgesteld dat [eiser] in ieder geval medio maart 2016 daadwerkelijk bekend was met de schade. Voor zover [gedaagde] heeft aangevoerd dat [eiser] reeds eerder bekend was met de schade volgt de kantonrechter [gedaagde] niet in haar stelling. Weliswaar staat als niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken gesteld vast dat [eiser] op verscheidene tijdstippen en wijzen informatie heeft ontvangen over zijn pensioen, maar daaruit heeft [eiser] naar het oordeel van de kantonrechter niet kunnen dan wel moeten afleiden dat hij daadwerkelijk pensioenschade had. In de vanaf 2003 jaarlijks verzonden brieven met factor A wordt immers gesproken over een mogelijk pensioentekort. Voor zover [gedaagde] heeft gesteld dat [eiser] een tweetal compensaties heeft ontvangen, overweegt de kantonrechter dat daaruit evenmin valt af te leiden dat [eiser] op de hoogte was van pensioenschade. Immers, gesteld noch gebleken is dat [eiser] met zoveel worden is geïnformeerd dat de compensaties zijn gedaan vanwege een pensioentekort. Gelet daarop wordt het beroep op verjaring gepasseerd en zal thans worden overgegaan tot bespreking van de inhoudelijke verweren. 
      
    
    
      3.11
      Vaststaat dat [eiser] bij aanvang van zijn dienstverband een pensioenvoorziening met [gedaagde] is overeengekomen die een zogeheten eindloonregeling behelsde. Op grond van deze regeling zou [eiser] vanaf zijn pensioenleeftijd een gegarandeerd uitgekeerd pensioen uitgekeerd krijgen. [gedaagde] heeft medio 2000 het voornemen gekregen om de eindloonregeling te vervangen door een zogeheten beschikbare premieregeling, waarbij de hoogte van de te zijner tijd te ontvangen pensioenuitkering niet is gegarandeerd. Partijen twisten over de vraag of de arbeidsovereenkomst en/of de oude pensioenregeling een eenzijdig wijzigingsbeding bevat. Voor een geslaagd beroep op de werking van een dergelijk beding, tegen de wil van de werknemer in, is nodig dat de werkgever bewijst dat sprake is van een zwaarwichtig belang van de werkgever bij wijziging, dat prevaleert boven het belang van de werknemer. [gedaagde] heeft zich echter primair op instemming door [eiser] met wijziging van de pensioenregeling in 2001 beroepen, zodat de kantonrechter eerst zal beoordelen of dat beroep slaagt. 
      
    
    
      3.12
      
        [eiser] heeft bij gebrek aan wetenschap betwist dat hij toestemming heeft verleend voor de pensioenwijziging. Uit de door [gedaagde] overgelegde aanmeldingsformulier voor een beleggingskeuze kan volgens [eiser] niet worden afgeleid dat met ondertekening van dit formulier het pensioen gewijzigd werd. Ook heeft [eiser] nooit ingestemd met de waardeoverdracht van zijn pensioen. De kantonrechter overweegt dat [eiser] aldus betwist dat er sprake is van instemming van de pensioenwijziging door [eiser] . 
      
    
    
      3.13
      De kantonrechter overweegt dat naar vaste rechtspraak de vraag of een overeenkomst tot wijziging van de pensioenaanspraak tot stand is gekomen, in beginsel moet worden beantwoord aan de hand van de algemene regels voor de totstandkoming van een (nadere) overeenkomst, zij het dat, gelet op de aard van de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer, de werkgever slechts erop mag vertrouwen dat een individuele werknemer heeft ingestemd met een wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden die voor hem een verslechtering daarvan inhoudt, indien aan de werknemer duidelijkheid over de inhoud van die wijziging    is verschaft en op grond van verklaringen of gedragingen van de werknemer mag worden aangenomen dat deze welbewust met die wijziging heeft ingestemd. Daarbij heeft te gelden dat ook van stilzwijgende instemming sprake kan zijn. Bij beantwoording van de vraag of de werknemer met de wijziging heeft ingestemd mag de rechter alle omstandigheden van het geval in zijn beoordeling betrekken en hoeft de rechter niet steeds met zoveel woorden vaststellen dat de instemming ondubbelzinnig is. 
      
    
    
      3.14
      De kantonrechter stelt vast dat:
      - de wijziging niet alleen een verslechtering is voor de werknemers van [gedaagde] ,  aangezien de eigen bijdrage niet is gewijzigd en de wijziging niet heeft plaatsgevonden ten aanzien van de werknemers die op dat moment 50 jaar of ouder waren;
      - [eiser] (zo heeft hij ter zitting verklaard) zijn map met pensioengegevens ter inzage heeft gegeven aan een pensioenadviseur/voorlichter van [gedaagde] ;
      - de wijziging is besproken met alle werknemers in een algemene bijeenkomst waar [eiser] voor is uitgenodigd maar waarop hij niet is verschenen, terwijl [eiser] zijn (door [gedaagde] betwiste) stelling dat hij niet op de bijeenkomst aanwezig kon zijn omdat de rooster daarvoor geen ruimte bood niet (voldoende) heeft onderbouwd; 
      - er een Powerpoint presentatie is gegeven die naderhand ook ter hand is gesteld aan de werknemers, met daarin opgenomen de belangrijkste wijzigingen van de pensioenregeling;
      - aan alle werknemers de mogelijkheid is geboden om individuele gesprekken met [gedaagde sub 2 in vrijwaring] te voeren, waarbij persoonlijke vragen konden worden gesteld, van welke mogelijkheid [eiser] – zonder opgaaf van redenen – geen gebruik heeft gemaakt;
      - [eiser] , noch andere werknemers, zich tegen de invoering van de wijziging hebben gekeerd;
      - [eiser] een aanmeldingsformulier voor een beleggingskeuze heeft ingevuld en ondertekend;
      - [eiser] niet, althans onweersproken heeft gesteld dat hij vanaf 2003 zogenaamde Factor A brieven heeft ontvangen;
      - er in 2009 wederom een georganiseerde bijeenkomst op de werkvloer bij [gedaagde] heeft plaatsgevonden ten aanzien van het pensioen;
      - [eiser] een beleggingskeuze heeft doorgevoerd, maar deze vervolgens heeft teruggedraaid;
      - nadat in 2011 het dienstverband van [eiser] bij [gedaagde] was geëindigd, [eiser] informatie over zijn pensioenregeling en de waardeoverdracht daarvan van [gedaagde sub 2 in vrijwaring] en Nationale Nederlanden heeft ontvangen;
      - [eiser] zich pas in 2016 op het standpunt heeft gesteld dat hij geen weet had van de gewijzigde pensioenregeling dan wel dat hij hiermee niet heeft ingestemd. 
      
    
    
      3.15
      De kantonrechter is – voor zover instemming van [eiser] al niet uit ondertekening van het aanvraagformulier dan wel uit de gestelde waardeoverdracht zou kunnen worden afgeleid – onder vorengenoemde omstandigheden van oordeel dat [gedaagde] erop heeft mogen vertrouwen dat [eiser] heeft ingestemd met de wijziging van de pensioenregeling. 
      
    
    
      3.16
      
        [eiser] heeft voor het geval de kantonrechter tot het oordeel zou komen dat de toepassing van de nieuwe pensioenregeling is overeengekomen primair gesteld dat [gedaagde] heeft nagelaten om [eiser] afdoende informatie te verstrekken, zodat zij gehouden is de hierdoor ontstane schade te vergoeden. Subsidiair stelt [eiser] dat de pensioenwijziging heeft plaatsgevonden onder invloed van dwaling, doordat [gedaagde] , dan wel haar tussenpersoon, eenzijdige en beperkte informatie heeft verstrekt, waarmee [eiser] de mogelijkheid is ontnomen om een zorgvuldige en gedegen beslissing te kunnen nemen. Bij een juiste voorstelling van zaken zou [eiser] nimmer akkoord zijn gegaan met de voorgestelde wijziging. Beoordeeld dient thans dan ook of [gedaagde] [eiser] afdoende heeft geïnformeerd over de gevolgen van de nieuwe pensioenregeling.
      
    
    
      3.17
      De kantonrechter stelt voorop dat ten tijde van de wijziging van de pensioenregeling de Pensioen en Spaarfondsenwet (PSW) van kracht was. In artikel 17 PSW was voorzien in een informatieverplichting die evenwel op het bestuur van het pensioen- of spaarfonds rustte, dus niet op de werkgever. In artikel 7:655 BW is (en was ook toen al) wel een informatieverplichting opgenomen voor de werkgever, die echter (ook voor wat betreft pensioen) slechts verplicht(te) tot het informeren over deelname aan een pensioenregeling en niet over de inhoud van die regeling. De betreffende bepaling geeft overigens ook geen limitatieve opsomming. Voorts geldt (en gold) op grond van artikel 7:611 BW dat de werkgever (en werknemer) zich als goed werkgever (en werknemer) dient te gedragen. Hoe en/of in welke mate de hiervoor genoemde wettelijke bepalingen Air Liquide ertoe verplichtten om [eiser] van informatie te voorzien dan zij heeft gedaan, heeft [eiser] niet nader uiteengezet. De kantonrechter begrijpt dat [eiser] bedoelt dat die verplichting jegens [eiser] besloten ligt in de eisen van goed werkgeverschap. 
      
    
    
      3.18
      Van een goed werkgever mag verwacht worden dat hij zorgvuldig omgaat met de pensioenvoorziening van een werknemer, bijvoorbeeld bij het einde van het dienstverband of bij overgang van onderneming. Een pensioenbreuk kan voor de werknemer immers ingrijpende gevolgen hebben. In lijn met deze situaties mag tevens van een werkgever verlangd worden dat hij zorgvuldig te werk gaat wanneer er binnen een onderneming van pensioenvoorziening gewisseld wordt of kan worden. Het ligt in de rede dat een werkgever in een dergelijk geval zorgt voor voldoende informatievoorziening en advisering. In het onderhavige geval is daar aan voldaan: Air Liquide heeft [eiser] behoorlijk in de gelegenheid gesteld informatie en advies in te winnen, waarbij hem tevens de mogelijkheid is geboden om persoonlijk advies in te winnen over zijn pensioen. Dat [eiser] heeft nagelaten om gebruik te maken van die mogelijkheden, kan niet aan [gedaagde] worden tegengeworpen. Gelet op het voorgaande kan [eiser] zich er niet op beroepen dat hij onvoldoende kennis van zaken had. 
      
    
    
      3.19
      Er moet daarom geconcludeerd worden dat [gedaagde] niet is tekortgeschoten in haar informatieplicht en zij niet onrechtmatig heeft gehandeld, waardoor de door [eiser] gevorderde schadevergoeding niet toewijsbaar is. Ook van dwaling vanwege schending van de informatieplicht aan de zijde van [gedaagde] kan gelet op het voorgaande geen sprake zijn.
      
    
    
      3.20
      
        [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] . Deze kosten worden tot op heden begroot op € 1.682,- (2 punten x € 841,-) aan salaris voor de gemachtigde van [gedaagde] .
      
      
        
          in de vrijwaringszaak:
        
      
      
    
    
      3.21
      Nu de vordering in de hoofdzaak niet toewijsbaar is, moet ook de vordering in vrijwaring – zonder dat hierover een inhoudelijk oordeel wordt gegeven – worden afgewezen.
      
    
    
      3.22
      Air Liquide zal worden veroordeeld in de proceskosten van de vrijwaringszaak, aan de zijde van [gedaagde sub 2 in vrijwaring] en [gedaagde in vrijwaring] vastgesteld op € 1.682,- (2 punten x € 841,-) aan salaris voor de gemachtigde van [gedaagde sub 2 in vrijwaring] en € 1.682,- (2 punten x € 841,-)  aan salaris voor de gemachtigde van [gedaagde in vrijwaring] . 
      
    
    
      3.23
      De door [gedaagde in vrijwaring] gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zullen eveneens worden toegewezen.
      
    
    
      3.24
      
        De door [gedaagde in vrijwaring] gevorderde nakosten zullen voorwaardelijk worden toegewezen, voor zover nakosten gemaakt zullen worden en [eiser] niet vrijwillig binnen veertien dagen na aanschrijving van [gedaagde in vrijwaring] aan de veroordeling in het vonnis heeft voldaan. Daarbij overweegt de kantonrechter dat [eiser] , indien deze door de aanschrijving van [gedaagde in vrijwaring] pas kennis heeft kunnen nemen van de inhoud van het vonnis, de gelegenheid moet worden geboden om binnen een redelijke termijn aan de veroordeling in dit vonnis te voldoen, waarbij een termijn van veertien dagen als een redelijke termijn voor nakoming wordt gezien. De nakosten zullen worden begroot conform landelijk beleid tot een half salarispunt (met een maximum van € 100,-), zijnde een bedrag van € 100,-. Dit bedrag wordt vermeerderd met de betekeningkosten van het vonnis indien het vonnis na de hiervoor genoemde termijn is betekend. De wettelijke rente over het bedrag van € 100,- zal vanaf de vijftiende dag na aanschrijving door [gedaagde in vrijwaring] worden toegewezen en de wettelijke rente over de explootkosten van betekening van het vonnis zal vanaf de vijftiende dag na betekening van het vonnis worden toegewezen.
        
          De beslissing
        
      
      
      
        De kantonrechter:
      
      
      
        
          In de hoofdzaak:
        
      
      
      
        wijst de vordering af;
      
      
      
        veroordeelt [eiser] in de proceskosten hoofdzaak, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] vastgesteld op € 1.682,- aan salaris voor de gemachtigde;
      
      
      
        verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
      
        
          In de vrijwaringszaak:
        
      
      
      
        wijst de vordering af;
      
      
      
        veroordeelt [eiseres tot vrijwaring] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde sub 2 in vrijwaring] vastgesteld op € 1.682,- aan salaris voor de gemachtigde ;
      
      
      
        veroordeelt [eiseres tot vrijwaring] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde in vrijwaring] vastgesteld op € 1.682,- aan salaris voor de gemachtigde, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf de 15e dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag van de algehele voldoening;
      
      
      
        veroordeelt [eiseres tot vrijwaring] , onder de voorwaarde dat deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving door [gedaagde in vrijwaring] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: 
      
      -		€ 100,- aan salaris gemachtigde, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving;
      - te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening;
      
      
        verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.G.M. Zander en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 mei 2019.