ECLI:NL:GHDHA:2020:983, Gerechtshof Den Haag, 09-06-2020, 200.264.742/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2020-06-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Afgebroken onderhandelingen tussen reeds samenwerkende partijen over nieuwe overeenkomst. Geen nieuwe overeenkomst gesloten, noch gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat enigerlei nieuwe overeenkomst (voor 5 jaar) uit de onderhandelingen zou voortvloeien.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.264.742/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: C/10/575360/KG ZA 19-508 
    
    
    
      
        arrest van 9 juni 2020
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        Nedcargo Logistics B.V.,
      gevestigd te Haaften,
      appellante,
      hierna te noemen: Nedcargo,
      advocaat: mr. H.T. Kernkamp te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Wessanen Benelux B.V.,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Wessanen,
      advocaat: mr. M.R. Ruygvoorn te Utrecht.
    
    
  
  
    
      1Het geding
    
    
      1.1.
      Bij exploot van 14 augustus 2019 is Nedcargo in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 22 juli 2019 (hierna: het bestreden vonnis). Bij spoedappeldagvaarding, met producties 1-2, heeft Nedcargo zes grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft Wessanen de grieven bestreden. 
      
    
    
      1.2.
      Vervolgens heeft Nedcargo de stukken overgelegd, waaronder productie 3 in hoger beroep, en hebben partijen op 12 mei 2020 de zaak door hun advocaten doen bepleiten, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Van deze pleidooizitting is proces-verbaal opgemaakt. Ten slotte is arrest bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      2.1.
      De feiten die de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis sub 2. tot uitgangspunt heeft genomen zijn niet in geschil, behoudens voor zover de voorzieningenrechter er in 2.11 vanuit is gegaan dat in het gesprek tussen partijen van 18 april 2019 de voorwaarden van “een eventueel tussen partijen te sluiten nieuwe overeenkomst” ter sprake zijn gekomen. Afgezien daarvan zal het hof (mede) uitgaan van de door de voorzieningenrechter tot uitgangspunt genomen feiten.
      
      
      
        
          korte aanduiding van de zaak
        
      
      
    
    
      2.2.
      Sinds 2003 voert Nedcargo logistieke diensten uit voor Wessanen. De laatstelijk tussen hen gesloten overeenkomst – afgezien van de door Nedcargo gestelde nieuwe overeenkomst die in dit geding centraal staat –, een Overeenkomst Logistieke Dienstverlening uit 2013, liep per 1 oktober 2019 af, behoudens stilzwijgende verlenging indien niet met inachtneming van een termijn van zes maanden werd opgezegd.
      
    
    
      2.3.
      
        In de periode vanaf augustus 2018 zijn partijen met elkaar in overleg geweest over
        het sluiten van een nieuwe overeenkomst voor de duur van vijf jaar. Nedcargo schreef in dit verband onder meer bij e-mail van 24 augustus 2018:
      
      
      
        “Wij begrijpen de scepsis tav de beloofde verbetering van onze kwaliteit. Wat wij hebben proberen duidelijk te maken is dat we een bedrijf willen zijn dat innovatie, professionele dienstverlening en goede kwaliteit levert voor een marktconforme prijs. Dat is de afgelopen tijd niet gebeurd.”
      
      
    
    
      2.4.
      Nadat in dit overleg overeenstemming was bereikt over alle tarieven met uitzondering van het zogenaamde collipicktarief, heeft Wessanen bij e-mail van 31 oktober 2018 aan Nedcargo het volgende geschreven, voor zover van belang:
      
      
        “We kunnen met je meegaan in het collipicktarief van 0,188, maar zoals eerder ook gezegd is dat wel gekoppeld aan de vastlegging van een goede KPI met consequenties.
        Laten we die KPI ook invulling gaan geven. Kan jij daarvoor een voorzetje doen? (incl opt-out en penalty)
        In grote lijnen zijn we er dan uit, maar ik wil nog wel op detailniveau door de tarievenlijst en het concept-contract gaan [...] om te zorgen dat daar geen onduidelijkheden in zitten.
        Eén van de dingen die we met Henriët besproken hebben voor het nieuwe contract is de aanpassing van de breukregeling (pallets die zoek zijn horen daar niet onder bijv).
        Daarnaast zijn er nog een aantal lijnen waar ik doorheen wil lopen met jullie [...].”
      
      
    
    
      2.5.
      Hierop reageerde Nedcargo diezelfde dag met dankzegging voor het vertrouwen, en de mededeling dat zij hiermee aan de slag ging. Op 1 november 2018 reageerde de toenmalige bestuurder van Wessanen daar weer op met de mededeling:
      
      
        “Goed zo. En nou aan jullie om het service niveau omhoog te brengen.”
      
      
    
    
      2.6.
      Begin 2019 heeft Nedcargo aan Wessanen een conceptcontract met bijlagen toegestuurd. Daarop heeft Wessanen bij e-mail van 7 maart 2019 gereageerd, met opmerkingen over onder meer de volgende onderwerpen:
      - Nedcargo had in het conceptcontract geen bepalingen opgenomen – die wel in de lopende overeenkomst waren opgenomen – die Wessanen de bevoegdheid gaven om de overeenkomst (partieel) tussentijds op te zeggen en het wegtransport elders onder te brengen, respectievelijk die stipuleerden dat geen exclusiviteit gold en dat Wessanen geen volumegaranties afgaf. Wessanen was het daarmee niet eens.
      - de formulering van de gronden voor ontbinding van de nieuwe overeenkomst met onmiddellijke ingang; partijen waren het hierover niet eens.
      - bijlage 8 betreffende de zogenaamde breukregeling: daarover moest volgens Wessanen nog worden gesproken.
      - bijlage 10 betreffende de KPI (Key Performance Indicators): ook daarover moest volgens Wessanen nog worden gesproken (meetmethode en penalty).
      
    
    
      2.7.
      Bij e-mail van 12 maart 2019 heeft Wessanen het volgende aan Nedcargo bericht:
      
      
        “Kan je voor vanmiddag ook het herziene KPI-voorstel meenemen?
        Waar we elkaar vorige keer nog niet konden vinden was onder andere het boetebedrag, de opt-out de  breukenregeling-calculatie.
        Zoals besproken zou ik ook graag een oplossing willen om een goede constante performance te waarborgen. Dat is mijns inziens met de 4-weekse meetmethodiek niet voldoende afgedekt en dat is wel cruciaal voor de juiste prijs-kwaliteitverhouding.”
      
      
    
    
      2.8.
      In reactie daarop heeft Nedcargo bij e-mail van dezelfde datum als volgt gereageerd:
      
      
        “Herziene KPI en ons voorstel op boeteclausule en calculatiewijze, alsmede besproken nemen we mee vanmiddag.
        Laten we de andere punten bespreken tijdens meeting.”
      
      
    
    
      2.9.
      Nadat partijen de opzegtermijn voor de lopende overeenkomst met een maand hadden verkort, heeft op 18 april 2019 een kennismakingsgesprek plaatsgevonden tussen de directeur van Nedcargo en de nieuwe directeur van Wessanen.
      
    
    
      2.10.
      Bij e-mail van 29 april 2019 heeft Wessanen de lopende overeenkomst opgezegd per 1 oktober 2019.
      
      
        
          vorderingen en vonnis in eerste aanleg
        
      
      
    
    
      2.11.
      In eerste aanleg heeft Nedcargo veroordeling gevorderd van Wessanen:
      
      
        
          primair: tot nakoming van de Overeenkomst Logistieke Dienstverlening in de versie zoals die als productie 13 aan de inleidende dagvaarding is gehecht, althans op basis van de als productie 3 aan deze overeenkomst gehechte overeenkomst als gewijzigd door de per e-mail gemaakte afwijkende afspraken, een en ander op straffe van een dwangsom van € 5.000 per dag, een dagdeel daaronder mede begrepen, dat Wessanen daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 500.000,00; 
      
      
      
        
          subsidiair: om te goeder trouw naar redelijkheid en billijkheid (door) te onderhandelen over het definitief op schrift stellen van de Overeenkomst Logistieke Dienstverlening voor de duur van 5 jaar, teneinde daarover overeenstemming te bereiken, alsmede de aldus bereikte overeenstemming schriftelijk vast te leggen en ten blijke van overeenstemming te ondertekenen en paraferen en vervolgens na te komen op straffe van een dwangsom van € 2.500 per dag, een dagdeel daaronder mede begrepen, dat Wessanen daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 250.000,00,
      
      
      
        
          primair en subsidiair: met veroordeling van Wessanen in de kosten van het geding, vermeerderd met de wettelijke rente daarover.
      
      
    
    
      2.12.
      Aan haar primaire vordering legde Nedcargo de stelling ten grondslag dat op 1 november 2018 op directieniveau een nieuwe overeenkomst tussen haar en Wessanen tot stand is gekomen. Over alle essentialia – zoals duur, tarieven, aard van de werkzaamheden – was men het volgens Nedcargoeens. Ook waren partijen volgens Nedcargoal uitvoering gaan geven aan de nieuwe overeenkomst, door per 1 januari 2019 de nieuwe daarvoor afgesproken tarieven te gaan hanteren (die door Wessanen ook gewoon werden betaald) en door de verhuizing van het distributiecentrum van Nedcargo (voor dit account) naar Waddinxveen. De uitwerking van de afspraken in een schriftelijke overeenkomst hadden partijen uitgezet in hun organisaties, maar daar waren volgens Nedcargo geen problemen te verwachten. Voor het geval dat zou moeten worden geoordeeld dat nog geen perfecte overeenkomst tot stand was gekomen, stelde Nedcargo – ter onderbouwing van haar subsidiaire vordering – er in elk geval gerechtvaardigd op te hebben vertrouwd dat enigerlei overeenkomst uit de onderhandelingen zou voortvloeien.
      
    
    
      2.13.
      Wessanen heeft zich verweerd met – samengevat – de stelling dat tussen partijen over een aantal wezenlijke onderwerpen (nog) geen overeenstemming was bereikt (hiervoor, 2.7), dat daarom ook nog geen nieuwe overeenkomst tot stand was gekomen, en dat zij bovendien ook vrij was (geweest) zich uit de lopende onderhandelingen terug te trekken.
      
    
    
      2.14.
      De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Nedcargo afgewezen, met veroordeling van Nedcargo in de kosten. Zij overwoog daartoe, voor zover in het hoger beroep nog van belang, dat partijen weliswaar overeenstemming hadden bereikt over het collipicktarief en de duur van de nieuw te sluiten overeenkomst, maar niet over de – door Wessanen in de onderhandelingen steeds benoemde – KPI-regeling en opt-out. Daarom was volgens de voorzieningenrechter noch sprake van een nieuwe overeenkomst, noch van een onaanvaardbaar terugtreden door Wessanen uit de lopende onderhandelingen.
      
      
        
          vorderingen in het hoger beroep
        
      
      
    
    
      2.15.
      In het hoger beroep heeft Nedcargo haar subsidiaire vordering gehandhaafd en haar primaire vordering gewijzigd, en veroordeling van Wessanen gevorderd:
      
      
        tot nakoming van de Overeenkomst Logistieke Dienstverlening in de versie zoals die als productie 3 aan de dagvaarding in eerste aanleg is gehecht, als gewijzigd tot een overeenkomst met een initiële looptijd tot 1 oktober 2024 middels de als producties 4 en 5 in eerste aanleg, die daarmee deel zijn gaan uitmaken van de overeenkomst tussen partijen, een en ander op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag, een dagdeel daaronder mede begrepen, dat Wessanen daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 500.000,00.
      
      
      
        
          beoordeling van de vorderingen in het hoger beroep
        
      
      
    
    
      2.16.
      Nedcargo heeft spoedeisend belang bij de door haar ingestelde vordering.
      
    
    
      2.17.
      Het hof begrijpt de gewijzigde primaire eis van Nedcargo in het hoger beroep aldus, dat zij nakoming verlangt van een volgens haar gesloten overeenkomst die dezelfde inhoud heeft als de laatstelijk tussen partijen ondertekende Overeenkomst Logistieke Dienstverlening (hiervoor, 2.2), met inachtneming van de wijzigingen waarover partijen het eens zijn geworden in de e-mailcorrespondentie die als producties 4 en 5 aan de inleidende dagvaarding is gehecht. Dit betreft e-mailcorrespondentie tussen partijen tot en met 1 november 2018, waaronder de hiervoor in 2.4-5 bedoelde e-mails.
      
    
    
      2.18.
      De grieven, die zich richten tegen de gehele beoordeling van het geschil door de voorzieningenrechter, lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
      
    
    
      2.19.
      Uit de hiervoor in 2.17 bedoelde e-mailcorrespondentie volgt dat partijen het op 1 november 2018 op directieniveau eens waren geworden over de duur van de nieuwe overeenkomst (: een looptijd van 5 jaar) en de tarieven, waaronder het collipicktarief van € 0,188 (en een tijdelijke tariefswijziging onder de lopende overeenkomst per 1 januari 2019, hierna, 2.21), een en ander gekoppeld aan de vastlegging van “goede KPI’s met consequenties […] inclusief opt-out en penalty)”. Nedcargo was bereid om in de nieuwe overeenkomst concrete KPI’s overeen te komen en deze aldus te voorzien van een boetebeding en een opt-out voor Wessanen als de vooraf overeengekomen KPI’s niet werden gehaald. Nedcargo heeft echter niet gesteld, althans tegenover de betwisting van Wessanen (met verwijzing naar de hiervoor in 2.6-7 bedoelde correspondentie) niet aannemelijk gemaakt, dat zij het ook over de inhoud en uitwerking van die onderwerpen (zoals een specifieke KPI- en opt-out-regeling) in de nieuw te sluiten overeenkomst eens waren. Ook wat de overige in die correspondentie bedoelde onderwerpen betreft heeft Nedcargo niet gesteld, althans niet toegelicht, dat en hoe partijen het daarover eens zijn geworden, terwijl Wessanen gemotiveerd heeft aangevoerd dat nimmer sprake is geweest van enige wilsovereenstemming.
      
    
    
      2.20.
      Wessanen heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat al deze onderwerpen, in elk geval gezamenlijk beschouwd, voor haar zodanig wezenlijk waren dat zonder overeenstemming daarover voor haar part geen sprake was van het tot stand komen van een perfecte (nieuwe) overeenkomst tussen partijen, en dat Nedcargo dat ook redelijkerwijs moest begrijpen. Nedcargo heeft op haar beurt niet aannemelijk gemaakt dat over deze onderwerpen, zoals zij thans stelt, geen problemen waren te verwachten (in haar woorden: dat op directieniveau overeenstemming bestond die nog slechts uitwerking behoefde in de managementlaag daaronder), laat staan dat dit voor Wessanen kenbaar was. Nedcargo stelt weliswaar dat zij een prestatieniveau realiseerde en ook bereid was overeen te komen dat op of boven de norm van Albert Heijn lag, volgens haar op dit punt de meest kritische marktpartij, en volgens haar daarom zonder meer marktconform, echter daarmee was de voor Wessanen wezenlijke “KPI met consequenties” nog niet gegeven of uitgewerkt. Daarbij moesten immers ook nog specifieke afspraken worden gemaakt over meetmethode, boete en opt-out (hiervoor, 2.4 en 2.6-7). Dat Nedcargo wat (ook) dit betreft op overeenstemming mocht rekenen heeft zij, mede tegen de achtergrond van de kritiek van Wessanen op de geleverde kwaliteit en haar scepsis hierover wat de toekomst betrof (hiervoor, 2.3 en 2.5) – reden waarom zij naar eigen zeggen in een nieuw contract grote waarde hechtte aan effectieve mogelijkheden om op de kwaliteit te sturen via goed geformuleerde KPI’s, par. 3.7 memorie van antwoord –, niet aannemelijk gemaakt.
      
    
    
      2.21.
      Dat partijen, zoals Nedcargo stelt, reeds uitvoering zijn gaan geven aan de door Nedcargo gestelde nieuwe overeenkomst, heeft Wessanen betwist. Wessanen erkent weliswaar – onder druk – akkoord te zijn gegaan met nieuwe tarieven per 1 januari 2019, maar betwist daarmee ook direct een verlenging van de samenwerking te zijn overeengekomen met vijf jaar. De overeenstemming tussen partijen over de tarieven die per 1 januari 2019 golden ging slechts over de (gewijzigde) tariefstelling onder de op dat moment nog lopende overeenkomst, terwijl over de nieuw te sluitenovereenkomst voor 5 jaar ondertussen door partijen werd onderhandeld. Wessanen heeft ter onderbouwing gewezen op een e-mailbericht van Nedcargo van eind september 2018 waaruit volgt dat door Nedcargo (enige) druk werd uitgeoefend voor een akkoord op een tariefswijziging per 1 januari 2019 omdat anders de continuïteit van de dienstverlening van Nedcargo niet kon worden gegarandeerd: “Om het [lopende] contract uit te voeren dienen wel de tarieven overeengekomen te worden. Anders kunnen we per 1 januari geen dienstverlening garanderen”. Nedcargo heeft voorts niet onderbouwd dat de door haar doorgevoerde verhuizing van het distributiecentrum (voor dit account) naar Waddinxveen (mede) was gekoppeld aan de door haar gestelde nieuwe overeenkomst of enig gerechtvaardigd vertrouwen daarop, of althans dat dit kenbaar was voor Wessanen. Dat Nedcargo met deze verhuizing allicht heeft geanticipeerd op de door haar verlangde voortzetting van de samenwerking, maakt dit niet anders. Wessanen heeft onweersproken aangevoerd dat zij juist op verzoek van Nedcargo is verhuisd van het distributiecentrum in Waddinxveen naar Nieuwegein om het gat op te vullen dat aldaar vrijkwam door het wegvallen van een klant van Nedcargo.
      
    
    
      2.22.
      Uit het voorgaande vloeit voort dat naar het voorlopig oordeel van het hof geen sprake is geweest van het totstandkomen van een nieuwe vijfjarige overeenkomst, en evenmin van enig gerechtvaardigd vertrouwen bij Nedcargo dat uit de onderhandelingen een nieuwe logistieke overeenkomst met een looptijd van vijf jaar zou voortvloeien. Daarom is naar het voorlopig oordeel van het hof irrelevant om welke reden en op welke grond Wessanen de onderhandelingen heeft afgebroken. Dat partijen toen al zestien jaar samenwerkten, en dat (ook) de voorgaande overeenkomst pas zeven maanden na de ingangsdatum werd ondertekend, maakt dit niet anders. Een belangenafweging noopt niet tot een ander oordeel.
      
    
    
      2.23.
      Bij pleidooi in het hoger beroep heeft Nedcargo nog aangevoerd dat de opzegging van de lopende overeenkomst door Wessanen (hiervoor, 2.10) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is geweest. Wessanen heeft hier terecht tegen ingebracht dat voor zover Nedcargo met deze stelling grondslag heeft willen geven aan de door haar ingestelde vorderingen, deze nieuwe grondslag in strijd is met de tweeconclusieregel en daarom buiten beschouwing moet worden gelaten. Overigens heeft Nedcargo niet toegelicht dat en hoe de door haar ingestelde eis aansluit op haar (nieuwe) stelling op dit punt.
      
    
    
      2.24.
      Nedcargo heeft zich er tot slot op beroepen dat Wessanen de voorzieningenrechter onjuist heeft voorgelicht door het te doen voorkomen dat op 1 november 2018 slechts over het collipicktarief overeenstemming was bereikt, terwijl dit in werkelijkheid het geval was voor alle tarieven. In het hoger beroep bestaat hierover evenwel geen misverstand (hiervoor, 2.4 en 2.19). Ook met inachtneming van deze overeenstemming zijn de vorderingen van Nedcargo niet toewijsbaar, zoals blijkt uit het hiervoor overwogene. De stelling van Nedcargo dat Wessanen in eerste aanleg op dit punt artikel 21 Rv heeft geschonden maakt dit niet anders.
      
    
    
      2.25.
      De grieven behoeven voor het overige geen bespreking. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en Nedcargo, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van het hoger beroep.
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
      
        bekrachtigt het bestreden vonnis;
      
      
        veroordeelt Nedcargo in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Wessanen tot op heden begroot op € 741 voor het vastrecht en € 3.222 voor het salaris van de advocaat, en op € 157 aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82 indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van de betreffende termijn van 14 dagen; en
      
      
        verklaart dit arrest wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Frieling, M.J. van Cleef-Metsaars en A.J. Swelheim en is ondertekend en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 juni 2020 door mr. J.E.H.M Pinckaers, rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.