ECLI:NL:CBB:2021:846, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 31-08-2021, 20/127
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2021-08-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Tussenuitspraak. Paragraaf 4.2.10 van de Regeling nationale EZ-subsidies (Regeling). Het bestreden besluit is in strijd met de artikelen 7:12 en 3:2 van de Awb. Het College zal met toepassing van artikel 8:51d van de Awb verweerder opdragen binnen uiterlijk twaalf weken na verzending van deze tussenuitspraak het bestreden besluit te herstellen dan wel een nieuw besluit te nemen.

tussenuitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 20/127 
    
    
    tussenuitspraak van de meervoudige kamer van 31 augustus 2021 in de zaak tussen
    
      [naam 1] B.V., te [plaats] , appellante
    (gemachtigde: H.R. Hochstenbach),
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder 
    (gemachtigde: mr. S.F. Somer).
    
    
      Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: Tata Steel IJmuiden B.V. (Tata Steel), te Velsen-Noord 
      (gemachtigde: R. Boulonois)
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 29 juli 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van appellante voor een subsidie op grond van paragraaf 4.2.10 van de Regeling nationale EZ-subsidies (Regeling) afgewezen.
    
    
    
      Bij besluit van 16 december 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
    
    
    
      Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 juni 2021. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door [naam 2] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, vergezeld door ing. B. Stuiver. Tata Steel is niet verschenen.
    
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      1.1
      Appellante is gespecialiseerd in afvalverwerking binnen de staal-, aluminium-, energie- en spoorbaanindustrie. Zij verzorgt voor Tata Steel de verwerking en -recycling van ROZA-slak, een restproduct bij de ontzwaveling van ruwijzer. Hierbij ontstaat regelmatig stofoverlast voor omwonenden (grafietregens).
      
    
    
      1.2
      
        Tata Steel heeft als penvoerder samen met appellante als deelnemer op 3 juni 2019 een aanvraag ingediend voor subsidie voor het project ‘ [project] ’ (het project). De aanvraag ziet op een subsidie op grond van paragraaf 4.2.10 van de Regeling in de categorie Demonstratie energie-innovatie (DEI+). In het projectplan is het doel van het project als volgt omschreven:
        “Om de stofuitstoot te verminderen en de circulaire economie te vergroten hebben Tata Steel en [naam 1] besloten om gezamenlijk te investeren in een verbeterd koel- en verwerkingsproces van ROZA-slak. Door een gecontroleerde inpandige koeling zonder water wordt stofuitstoot naar de omgeving voorkomen. Door een keten van bewerkingen van de ROZA-slak wordt een product van ijzerhoudende en niet ijzerhoudende fracties gerealiseerd, dat nagenoeg volledig kan worden hergebruikt in de staalfabriek van Tata Steel. Het project levert forse directe en indirecte CO2-besparingen op.”
      
      
    
    
      1.3
      Bij het primaire besluit heeft verweerder de aanvraag afgewezen omdat het aannemelijk is dat de activiteiten ook zonder subsidie zonder belangrijke vertraging zouden worden uitgevoerd. Uit een brief van de minister van Infrastructuur en Waterstaat aan de Tweede Kamer van 29 mei 2019, met als bijlage een brief van de Omgevingsdienst Noordzeekanaalgebied, blijkt immers dat het toepassen van platte bakken als slakpannen en het overdekken van de slakverwerking integraal onderdeel is van de aanpak om de grafietemissies te reduceren. Daaruit blijkt ook dat Tata Steel heeft toegezegd de te nemen maatregelen te financieren. Daarnaast heeft verweerder op grond van artikel 4.2.1a van de Regeling afwijzend beslist omdat het project is gericht op het voldoen aan reeds vastgestelde Unienormen (namelijk het voldoen aan eisen omtrent grafietemissies) als bedoeld in artikel 38, tweede lid, van de Algemene groepsvrijstellingsverordening. 
      
      2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd. Aan de motivering van het primaire besluit voegt verweerder toe dat het project geen demonstratieproject is in de zin van de Regeling. Appellante heeft immers aangegeven dat zij investeerder, ontwikkelaar en toepasser tegelijk is. Dit is niet mogelijk in een demonstratieproject als bedoeld in de Regeling. In de Regeling zijn de investeerder en de toepasser dezelfde partij, maar de ontwikkelaar is een andere partij. Het had voor de hand gelegen dat appellante alleen ontwikkelaar was en dat zij een toepasser en investeerder zou zoeken om haar techniek te demonstreren. Appellante kan niet zelf de toepasser zijn, want de techniek hoeft zij niet aan zichzelf te demonstreren. Het is juist de bedoeling dat een toepasser die niet bekend is met de nieuwe innovatieve techniek, met de demonstratie wordt gestimuleerd deze techniek mogelijk ook toe te passen in zijn proces. Zo komt de innovatie in Nederland op een hoger niveau wat als doelstelling ten grondslag ligt aan de Regeling. Op grond van artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) mag verweerder de motivering van het bestreden besluit verbeteren.
      
      3. Appellante heeft aangevoerd aan dat zij een geoorloofde subsidieaanvrager is. Appellante voldoet aan de wettelijke criteria, zij is immers investeerder en uitvoerder van het DEI+-project. Volgens appellante is het bestreden besluit onvoldoende gemotiveerd. Verweerder is niet ingegaan op de betwisting door appellante in bezwaar van de weigeringsgrond dat de activiteiten ook zonder subsidie zonder belangrijke vertraging zouden worden uitgevoerd. Deze weigeringsgrond is erop gebaseerd dat subsidie is gevraagd voor de activiteiten gericht op het voorkomen en/of verminderen van stof(grafiet-)emissies, terwijl de aanvraag wat appellante betreft was toegespitst op CO2-reductie door hergebruik en recycling. Verder meent verweerder ten onrechte dat geen sprake is van een demonstratieproject. Dit is geen verbeterde motivering zoals verweerder stelt, maar een nieuwe, andere wettelijke grond voor afwijzing van de subsidieaanvraag. Noch in de voorgesprekken over de subsidieaanvraag, noch tijdens de hoorzitting, zijn signalen afgegeven dat geen sprake zou zijn van een demonstratieproject. Verder is appellante in dit project wel investeerder en toepasser, maar niet de ontwikkelaar. Appellante creëert als toepasser van het project zowel milieuvoordeel voor Tata Steel (CO2-reductie direct en indirect) als financieel voordeel voor zichzelf en voor Tata Steel. Dit is toegelicht in het projectplan. Appellante is geen ontwikkelaar en in die zin niet bekend met de nieuwe technieken. Het concept voor het afzuig-, filter- en koelsysteem is ontwikkeld door het Duitse bedrijf Münstermann. Op het vlak van de nieuwe slakverwerking hebben procestechnologen van Tata Steel de technieken en processen ontwikkeld voor het gebruik van de te genereren tussenproducten voor de staalfabricage. Op basis van de door Münstermann en procestechnologen van Tata Steel geformuleerde uitgangspunten hebben producenten en leveranciers de technische installaties op maat ontwikkeld voor de gewenste inzet bij de slakverwerking. Appellante heeft voor de aanschaf van de specifieke installaties voor slakbewerkingen in haar aanvraag om een subsidiebijdrage gevraagd. Deze subsidiebijdrage heeft beslist een stimulerend karakter om te investeren in deze duurzame verwerkingsmethode. Zonder subsidie is de keuze voor een conventionelere vorm van hergebruik en recycling van slakken tegen lagere investeringskosten, een hogere CO2-uitstoot en laagwaardiger toepassingsmogelijkheden van restproducten een reële optie.
      
      4. Op grond van artikel 4.2.1a van de Regeling beslist de minister afwijzend op een aanvraag om subsidie indien deze betrekking heeft op het voldoen aan reeds vastgestelde Unienormen als bedoeld in artikel 38, tweede lid, van de Algemene groepsvrijstellingsverordening.
      
      
        Op grond van artikel 4.2.64 van de Regeling wordt in deze paragraaf verstaan onder een DEI+-demonstratieproject een op bescherming van het milieu gericht samenhangend geheel van activiteiten die een technisch en economisch risico inhouden, waarbij die activiteiten bestaan uit het door de aanvrager treffen van CO2-reducerende maatregelen die passen binnen de in de paragrafen 3.1, 3.2, met uitzondering van paragraaf 3.2.3, en 3.5 van bijlage 4.2.9, onderdeel B, opgenomen thema’s, met behulp van:
        a. voor Nederland nieuwe apparaten, systemen of technieken, of
        b. een voor Nederland nieuwe toepassing van apparaten, systemen of technieken.
      
      
      
        In Bijlage 4.2.9, behorende bij artikel 4.2.64 van de Regeling, is het volgende vermeld:
      
      
      
        “Bij een demonstratieproject gaat het om investeringssteun voor praktijktoepassingen door een eindgebruiker/exploitant, omdat investeringssteun enkel mag worden ingezet voor de ondernemer die met zijn eigen activiteiten een milieuvoordeel realiseert tijdens de looptijd van het project (dat wil zeggen: uiterlijk bij ingebruikname van de installatie). De aanvrager van de subsidie dient dan ook een investeerder te zijn die eigenaar is en blijft van hetgeen waarin wordt geïnvesteerd.
      
      
      
        Het betreft investeringen in materiële en eventueel immateriële activa. Leaseconstructies zijn mogelijk voor zover het om financiële lease gaat, waarbij de leasenemer eigenaar wordt van de installatie. Bij een demonstratieproject blijft de installatie ook na het project in gebruik. Is dat niet het geval, omdat de installatie gedemonteerd wordt of stil komt te staan, dan is er mogelijk sprake van een pilotproject.
      
      
      
        Als een ontwikkelaar een nieuwe innovatieve techniek of product, of combinatie van technieken of producten wil demonstreren, dan zal deze ontwikkelaar een zogenoemde eerste toepasser in de markt moeten zoeken. Die toepasser, de hiervoor genoemde investeerder, dient te investeren in deze techniek of dit product. De toepasser heeft het milieuvoordeel en financieel voordeel en kan subsidie aanvragen voor een demonstratieproject. De ontwikkelaar kan samen met de investeerder subsidie aanvragen als er binnen het project nog experimentele ontwikkeling plaatsvindt. Dan is er dus sprake van een demonstratieproject in combinatie met experimentele ontwikkeling.”
      
      
      
        Op grond van artikel 23, aanhef en onder c, van het Kaderbesluit nationale EZ-subsidies (Kaderbesluit) beslist onze Minister afwijzend op een aanvraag om subsidie, niet zijnde een subsidie aan een financier, voor zover aannemelijk is dat de activiteiten ook zonder subsidie zonder belangrijke vertraging zouden worden uitgevoerd. 
      
      
      5. Het College ziet zich voor de vraag gesteld of verweerder terecht en op goede gronden heeft geweigerd de door appellante aangevraagde subsidie te verlenen.
      
    
    
      5.1
      Het College overweegt dat verweerder in de eerste plaats de subsidie heeft afgewezen omdat hij  op basis van een brief van de Omgevingsdienst en reeds vastgestelde Unienormen  aannemelijk vindt dat de activiteiten ook zonder subsidie zonder belangrijke vertraging zullen worden uitgevoerd. Daarbij heeft verweerder ter zitting aangegeven dat dit voor hem zo evident is dat hij het niet nodig achtte om appellante nadere vragen te stellen over het project. Het College constateert dat zowel appellante als Tata Steel inderdaad onder verscherpt toezicht staan van de Omgevingsdienst met betrekking tot stofemissies (“grafietregens”). In het projectplan, vanaf pagina 13, is door appellante nadrukkelijk aangegeven dat ook subsidie aangevraagd is ten behoeve van CO2-reductie en recycling. Niet is gebleken dat appellante daarvoor ook onder verscherpt toezicht staat. Evenmin is gebleken dat de in het project beschreven maatregelen die voor deze milieudoelen zijn bedoeld, toch al nodig zijn om te voldoen aan reeds voor het bedrijf van appellante geldende milieuregels; verweerder heeft ook concreet geen enkele milieuregel genoemd in dit kader. Dit betekent dat het bestreden besluit in zoverre in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet deugdelijk is gemotiveerd. Verder had het op de weg van verweerder gelegen om aan appellante nadere vragen te stellen ter uitlegging van de mogelijk wel subsidiabele delen van het projectplan. Dat verweerder dit niet heeft gedaan maakt de besluitvorming in zoverre ook onzorgvuldig en daarmee in strijd met artikel 3:2 van de Awb.
      
    
    
      5.2
      Over de tweede afwijzingsgrond – dat geen sprake is van een demonstratieproject, onder meer omdat appellante als ontwikkelaar kan worden aangemerkt – merkt het College allereerst op dat, anders dan appellante stelt, uit artikel 7:11, eerste lid, van de Awb volgt dat op grond van het bezwaar een volledige heroverweging plaatsvindt, waarbij verweerder niet gebonden is aan argumenten of omstandigheden die in het bezwaarschrift aan de orde zijn gesteld. Het College volgt verweerder evenwel niet in zijn standpunt dat het evident is dat appellante als ontwikkelaar moet worden aangemerkt. Op pagina 18 van het projectplan heeft appellante immers aangegeven dat het integrale koelsysteem is ontwikkeld door Münstermann, een wereldwijd opererend Duits bedrijf, gespecialiseerd in warmtebehandeling, luchtreiniging en andere technologieën. Dat appellante vooraf haar wensen en nadere specificaties voor het voor haar te ontwikkelen integrale koelsysteem met Münstermann heeft besproken, maakt naar het oordeel van het College nog niet dat zij als ontwikkelaar als bedoeld in de Regeling moet worden aangemerkt. Verder overweegt het College dat het standpunt van appellante dat wel degelijk sprake is van een demonstratieproject, gelet op de omstandigheden zoals ter zitting genoemd, waaronder de omstandigheid dat appellante een wereldwijde organisatie is, onder meer werkend in de staalindustrie, dat CO2 reductie wereldwijd hoog op de agenda staat en dat zij met dit project anderen binnen en buiten de staalindustrie, binnen en buiten Nederland, kan laten zien hoe tot CO2-reductie kan worden gekomen, op voorhand niet onaannemelijk is. Dat betekent dat het vervolgens aan verweerder is om nader te onderbouwen waarom geen sprake zou zijn van een demonstratieproject. Het bestreden besluit ontbeert een dergelijke onderbouwing. Dit betekent dat het bestreden besluit ook in zoverre in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van Awb niet deugdelijk is gemotiveerd. Ook ten aanzien van deze weigeringsgrond had het op de weg van verweerder gelegen om nadere vragen te stellen aan appellante. Dat verweerder dat ook in dit geval niet heeft gedaan, maakt de besluitvorming in zoverre onzorgvuldig en daarmee in strijd met artikel 3:2 van de Awb.
      
    
    
      5.3
      Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het bestreden besluit in strijd is met de artikelen 7:12 en 3:2 van de Awb. Het College zal met toepassing van artikel 8:51d van de Awb verweerder opdragen binnen uiterlijk twaalf weken na verzending van deze tussenuitspraak het bestreden besluit te herstellen dan wel een nieuw besluit te nemen met inachtneming van overweging 5.1 en 5.2. Het College zal vervolgens appellante in de gelegenheid stellen om binnen vier weken schriftelijk haar zienswijze te geven. Indien nodig zal een nader onderzoek ter zitting plaatsvinden.
      
      
        6.	Het College houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat betekent ook dat over de proceskosten en het griffierecht in de einduitspraak zal worden beslist.
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College:  
    
    
    
      
        draagt verweerder op om binnen twaalf weken na verzending van deze tussenuitspraak de gebreken in het bestreden besluit te herstellen dan wel een ander besluit daarvoor in de plaats te nemen met inachtneming van deze tussenuitspraak;  
      
      
        houdt iedere verdere beslissing aan.
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. B. Bastein, mr. J.L. Verbeek en mr. M. Schoneveld, in aanwezigheid van mr. M.H. van Kersbergen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 augustus 2021.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. B. Bastein				w.g. M.H. van Kersbergen