ECLI:NL:RBAMS:2021:3141, Rechtbank Amsterdam, 03-06-2021, C/13/701577 / KG ZA 21-360
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-06-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Gedaagde handelt in strijd met verleggingsrecht 5:73 lid 2 BW door blokkeren toegang parkeerterrein eisers. Vermindering genot erfdienstbaarheid.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/701577 / KG ZA 21-360 EAM/MvG
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 3 juni 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de vereniging
    
      
        [eiseres 1]
      ,
    2. de vereniging
    
      
        
          [eiseres 2]
        ,
      beide gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      eiseressen bij dagvaarding van 10 mei 2021,
      advocaat mr. B. Meijer te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        BOA-CONSTRUCTION B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      verschenen bij haar directeur [naam 4] ,
      gemachtigde mr. H.G. Tienstra te Muiden.
    
    
    
    
      Eiseressen zullen afzonderlijk [eiseres 1] en [eiseres 2] en gezamenlijk de VvE’s worden genoemd. Gedaagde zal BOA worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Op de mondelinge behandeling van dit kort geding op 19 mei 2021 hebben de VvE’s hun vorderingen toegelicht. BOA heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat is een bezichtiging ter plaatse bepaald, die op 20 mei 2021 heeft plaatsgevonden. Vervolgens is vonnis bepaald op heden.
    
    
      1.2.
      
        Bij de mondelinge behandeling en tijdens de plaatsopneming waren aanwezig:
        aan de zijde van de VvE’s: [naam 1] , [naam 2] , [functie 1] , [naam 3] , [functie 2] [eiseres 1] , en mr. Meijer,
        aan de zijde van BOA: [naam 4] , [functie 3] , en mr. Tienstra.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      In 1978 is ten laste van het perceel van BOA ten behoeve van de percelen van de VvE’s een erfdienstbaarheid van weg gevestigd.
      
    
    
      2.2.
      In de akte waarin de erfdienstbaarheid is gevestigd is deze als volgt omschreven:
      
      
        “(…) de erfdienstbaarheid van weg om vanaf het heersend erf de openbare weg, genaamd [openbare weg] en vanaf deze weg het heersend erf te kunnen bereiken, over de strook grond, ter lengte van dertig meter vanaf die openbare weg, hierna te noemen “uitrit”, deel uitmakend van het lijdend erf en op de aan deze akte gehechte tekening aangegeven met arcering;
        
          zulks onder de volgende bepalingen;
        
      
      
        
          
            De uitrit zal mogen worden gebruikt als rijweg voor alle vervoer en tevens als voetpad. Met inachtneming van deze gebruiksrechten zal de eigenaar van het dienstbaar erf volledig van het dienstbaar erf gebruik kunnen blijven maken.
          
        
        
          
            De hoedanigheid van de uitrit, wat betreft eventuele verharding, wordt door de eigenaar van het dienstbaar erf bepaald. Laatstgenoemde zorgt voor zijn rekening voor het onderhoud van de uitrit; eventuele afsluiting geschiedt te zijner beoordeling, met dien verstande, dat de eventuele afsluiting tussen het dienstbaar erf en de openbare straatweg steeds door beide partijen zal moeten kunnen worden geopend (…)’.
        
      
      
    
    
      2.3.
      Medio januari 2021 heeft BOA aan de VvE’s meegedeeld dat zij haar terrein wil herinrichten om drie extra parkeerplekken te realiseren. BOA heeft hiervoor twee varianten aan de VvE’s voorgelegd.
      
    
    
      2.4.
      Bij e-mail van 11 maart 2021 heeft [naam 3] namens de VvE’s aan BOA bericht dat zij niet akkoord gaan met het voornemen van BOA om haar terrein te herinrichten.
      
    
    
      2.5.
      Bij e-mail van 19 maart 2021 heeft [naam 5] namens BOA de VvE’s meegedeeld: ‘Wij zullen de werkzaamheden uitvoeren zoals besproken’.
      
    
    
      2.6.
      
        Bij brief van 22 maart 2021 heeft de advocaat van de VvE’s BOA onder meer als volgt bericht: 
        “ (…) Tussen het heersend erf en het bij u in eigendom zijnde lijdend erf is er door middel van een hekwerk een afscheiding aangebracht waarin en dit binnen een lengte van de erfdienstbaarheid van 30 meter, een doorgang is. Deze doorgang, die vanaf de vestiging van de erfdienstbaarheid en in ieder geval al langer dan 20 jaar aanwezig is, heeft een breedte van ongeveer 5 meter. De doorgang kan worden afgesloten met een slagboom. De doorgang van die breedte maakt het mogelijk om met wat grotere vervoersmiddelen en dus ook voor de hulpdiensten zoals de brandweer, het terrein van cliënte te bereiken. 
      
      
      
        
          Onlangs heeft u aan de leden en de vertegenwoordiger van cliënte meegedeeld dat u voornemens bent om uw terrein anders in te richten en wel in die zin, dat u de doorgang wil verplaatsen en ook verkleinen naar een breedte van 3.85 meter. Het voornemen wordt ingegeven door het feit dat u parkeerplaatsen op uw terrein wil realiseren die gelegen zullen zijn op dat deel dat nu aansluit op de bestaande doorgang tussen uw terrein en dat van cliënte.
        
      
      
      
        
          Volgens cliënte wordt met uw voornemen het bestaande recht van weg in voor haar nadelige zin gewijzigd. Met een versmalde doorgang is het voor grotere voertuigen en dit geldt zeker voor de voertuigen die worden gebruikt door de hulpdiensten, niet mogelijk, althans niet zonder grote inspanningen en met schade, haar terrein via de erfdienstbaarheid van weg te bereiken. (…)”.
      
      
    
    
      2.7.
      De gemachtigde van BOA heeft hierop als volgt gereageerd:
      
      
        “ (…) Het staat Boa vrij om haar terrein anders in te richten mits de erfdienstbaarheid van weg in stand blijft hetgeen in de voorstellen van Boa het geval is.
        
          (…) 
        
        
          Het betreft hier geen openbare weg. Hulpdiensten kunnen zo nodig het parkeerterrein van uw cliënte bereiken via de hoofdingang aan de andere zijde. Overigens geldt dit voor alle leden van uw cliënte hetgeen impliceert dat deze erfdienstbaarheid in feite overbodig is geworden en voor Boa reden kan zijn om opheffing van deze erfdienstbaarheid te vorderen. (…)
        
      
      
      
        
          Boa heeft (…) 2 voorstellen gedaan inzake de herinrichting van haar terrein. Nu uw cliënte geen keuze wil maken zal Boa de naar haar mening voor uw cliënte beste oplossing uitvoeren. 
        
      
      
      
        
          Dat deze oplossing consequenties heeft voor de bewoner op de hoek omdat deze een terras heeft ingericht op het terrein van uw cliënte is een belang dat Boa niet regardeert. (…)”.
      
      
    
    
      2.8.
      BOA heeft op 8 april 2021 de parkeerplaatsen gerealiseerd. Hierdoor is het gebruik van de doorgang niet meer mogelijk.
      
      
    
    
      2.9.
      Hieronder staan twee foto’s afgebeeld. Op de eerste foto is de slagboom van de VvE’s afgebeeld, gezien vanaf het perceel van BOA. Vlak onder de slagboom heeft BOA een opstaande rand gemaakt en voor de slagbomen zijn de parkeerplaatsten gerealiseerd. Op de tweede foto is te zien waar de slagboom komt te staan als het aan BOA ligt, waarbij de slagboom eindigt als vanaf de stenen rand om de boom – vanaf foto 1 bezien rechts van de boom – een rechte lijn wordt getrokken richting het hek. De boom links op de eerste foto is dezelfde boom die ook op de tweede foto is te zien. Op foto 1 en 2 is een picknicktafel te zien van een lid van de VvE’s. Op foto 2 is een deur te zien van de bewoner van dat appartement.
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        De VvE's vorderen  samengevat - BOA te veroordelen:
        I. de voor de bestaande opening in de erfafscheiding tussen het erf van de VvE’s en het erf van BOA aangebrachte opstaande rand en datgene wat het parkeren op het erf van BOA voor deze opening mogelijk doet zijn, te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
        II. de leden van de VvE’s in geen enkele zin te verhinderen om gebruik te maken van de bestaande erfdienstbaarheid van weg en het voor de leden van de VvE’s mogelijk blijft om ook met een voertuig vanaf het heersend erf naar de Nieuwendammerkade te gaan en om vanaf deze weg met een voertuig het heersend erf te bereiken en dit over een strook grond ter lengte van 30 meter vanaf de Nieuwendammerkade, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
        III. in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.2.
      De VvE’s stellen hiertoe, kort samengevat, het volgende. Door het aanbrengen van parkeerplaatsen voor de slagboom, heeft BOA de uitweg volledig geblokkeerd. Zij handelt daarmee in strijd met de erfdienstbaarheid, nu het voor de VvE’s niet meer mogelijk is om vanaf hun (heersende) erf via het (lijdende) erf van BOA naar de Nieuwendammerkade te komen te gaan. BOA wil de slagboom een paar meter verplaatsen en de doorgang versmallen. Dit zorgt voor een aanzienlijke vermindering van de erfdienstbaarheid. De VvE’s hebben hun perceel zo ingericht dat in het midden van het perceel parkeerplaatsen zijn en aan de linker- en rechterzijde een rijbaan is. De slagboom is bewust in het midden geplaatst, zodat verkeer dat het perceel op- of afrijdt kan kiezen welke rijbaan het gebruikt. Dit zorgt, in combinatie met nog een andere in- en uitrit aan de andere zijde van het perceel van de VvE’s, voor een goede doorstroming van het verkeer. In het plan van BOA wordt de uitrit versmald en bijna helemaal naar links verplaatst. In die situatie zal al het in- en uitgaande verkeer over de linkerbaan gaan. Dit zal ervoor zorgen dat de doorstroming van het verkeer verslechtert en de bewoners aan die zijde van het perceel zullen daarvan extra overlast ondervinden. Ook wordt de verkeerssituatie minder overzichtelijk. Met een versmalde doorgang is het voor hulpdiensten niet mogelijk, althans veel moeilijker en met het risico van schade, het perceel van de VvE’s te bereiken. BOA handelt onrechtmatig. Zij had op grond van artikel 5:79 Burgerlijk Wetboek (BW) bij de rechter om opheffing van de erfdienstbaarheid moeten vragen. Een erfdienstbaarheid kan op grond van dit artikel alleen worden opgeheven indien de uitoefening daarvan onmogelijk is geworden of de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang bij de uitoefening meer heeft. De belangen van de eigenaar van het dienende erf spelen bij opheffing geen rol. Dat aan de andere zijde van het perceel van de VvE’s nog een uitrit is neemt hun belang bij de erfdienstbaarheid niet weg. De uitrit zorgt ervoor dat het verkeer op het perceel van de VvE’s goed verdeeld wordt en goed kan doorstromen. Bovendien wordt die andere ingang gebruikt door pakketbezorgers en andere diensten. De ingang die nu geblokkeerd wordt, wordt alleen gebruikt door de leden van de VvE’s.
      
    
    
      3.3.
      BOA heeft het volgende verweer gevoerd. Het staat BOA als eigenaar van het dienend erf op grond van artikel 5:73 lid 2 BW vrij om de opening die toegang geeft tot het perceel van de VvE’s te wijzigen mits deze verplaatsing zonder vermindering van genot voor de VvE’s mogelijk is. Als de slagboom van de VvE’s wordt verplaatst conform het plan van BOA zal dit het genot van de VvE’s niet verminderen, maar juist vergroten. Leden van de VvE’s kunnen hun perceel nog steeds gemakkelijk oprijden en voor hulpdiensten zal het zelfs makkelijker worden. De nieuwe te realiseren situatie zorgt juist voor een betere doorstroming en meer veiligheid.
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Tussen partijen is niet in geschil dat ten behoeve van het perceel van de VvE’s een erfdienstbaarheid is gevestigd om over het perceel van BOA van en naar de Nieuwendammerkade te komen en te gaan. De leden van de VvE’s kunnen via een slagboom op hun perceel het perceel van BOA bereiken (en andersom). Dit is thans niet meer mogelijk, omdat BOA voor de slagboom een opstaande rand in de weg heeft aangebracht en parkeerplaatsen heeft gerealiseerd. BOA wil de slagboom verplaatsen en doet in dat kader een beroep op haar verleggingsrecht van artikel 5:73 lid 2 BW.
      
    
    
      4.2.
      Artikel 5:73 lid 2 BW geeft de eigenaar van het dienende erf een zogenaamd verleggingsrecht, mits deze “verlegging” (verplaatsing) mogelijk is zonder vermindering van het genot voor de eigenaar van het heersende erf. De eigenaar van het dienende erf mag zonder voorafgaande toestemming van de rechter overgaan tot verlegging. Bij een geschil is het echter wel aan de gerechtigde tot het dienende erf om te bewijzen dat er geen sprake is van vermindering van het genot. Niet iedere vermindering van het genot, hoe gering ook, staat aan verplaatsing van de erfdienstbaarheid in de weg. Er dient sprake te zijn van een zodanige vermindering van het genot dat in redelijkheid moet worden geoordeeld dat deze vermindering aan de verplaatsing in de weg staat. 
      
    
    
      4.3.
      Tijdens de bezichtiging ter plaatse was duidelijk zichtbaar dat met de door BOA gewenste wijziging de doorgang een stuk kleiner wordt. Ook zal de verkeerssituatie minder overzichtelijk worden, omdat het naar binnen rijdende verkeer slechter zichtbaar is voor de bewoners en omgekeerd. Het zicht voor het verkeer wordt mede belemmerd door een forse boom en een gebouw op het perceel van BOA. De boom en het gebouw beperken ook de toegangssituatie. Verder is het voldoende aannemelijk dat de doorstroom van verkeer op het perceel van de VvE’s minder goed zal zijn, omdat verreweg het meeste verkeer, om bij de slagboom te komen, gebruik zal gaan maken van de linker rijbaan. Een te verwachten effect hiervan zal ook zijn dat de bewoners aan de linkerzijde meer overlast zullen ondervinden van het verkeer. BOA heeft daartegenover geen belangen gesteld, die maken dat de hiervoor genoemde belangen van de VvE’s moeten wijken voor het belang van BOA. In feite wil BOA een efficiëntere inrichting van het terrein waardoor er met minder “insteekbewegingen” kan worden geparkeerd. Dat is zeker een belang aan de zijde van BOA, maar onvoldoende zwaarwegend, omdat ook in de tot voor kort bestaande situatie gewoon geparkeerd kon worden.
      
    
    
      4.4.
      Bovenstaande betekent dat voldoende aannemelijk is geworden dat het genot van de VvE’s zodanig wordt verminderd dat deze vermindering aan de verlegging in de weg staat. Dat de VvE’s aan de andere zijde van hun perceel nog een in- en uitrit hebben, doet aan de hiervoor genoemde belangen niet af. De vorderingen van de VvE’s zullen dus worden toegewezen. De gevorderde dwangsom wordt gematigd en gemaximeerd zoals in de beslissing gemeld.
      
    
    
      4.5.
      Als de in het ongelijk gestelde partij zal BOA worden veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van de VvE’s. Deze worden begroot op:
      
        
          explootkosten	€       109,71
        
        
          griffierecht 	€       667,00
        
        
          salaris advocaat 	€    1.016,00
        
      
      Totaal 		€    1.792,71.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      veroordeelt BOA de voor de bestaande opening in de erfafscheiding tussen het erf van de VvE’s en het erf van BOA aangebrachte opstaande rand en datgene wat het parkeren op het erf van BOA voor deze opening mogelijk doet zijn, te verwijderen en verwijderd te houden;
      
    
    
      5.2.
      verbiedt BOA de leden van de VvE’s te verhinderen om gebruik te maken van de bestaande erfdienstbaarheid van weg en veroordeelt haar ervoor te zorgen dat leden van de VvE’s met een voertuig vanaf het heersend erf naar de Nieuwendammerkade kunnen gaan en om vanaf deze weg met een voertuig het heersend erf te bereiken en dit over een strook grond ter lengte van 30 meter vanaf die openbare weg;
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat BOA bij het niet voldoen aan de veroordelingen en verboden onder 5.1 en 5.2 een dwangsom zal verbeuren van € 500,- voor iedere dag of keer waarop niet aan die veroordelingen wordt voldaan, tot een maximum van € 25.000,- is bereikt;
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt BOA in de proceskosten, aan de zijde van de VvE’s tot op heden begroot op € 1.792,71;
      
    
    
      5.5.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.6.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Messer, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. van Grootheest, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 juni 2021.
      
    
  
  
    type:  MvG
    coll: EB