ECLI:NL:HR:2009:BH2413, Hoge Raad, 10-02-2009, 08/00708 H
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2009-02-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Herziening. 1. Ontvankelijkheid. 2. Rechtsherstel. Ad 1. Gelet op de verklaring van de griffier van het EHRM en het daarin genoemde art. 44 § 2 EVRM is de HR van oordeel dat de aanvraag binnen de in art. 458.3 Sv gestelde termijn is ingediend. Ad 2. Aanvraag gebaseerd op uitspraak EHRM, dat art. 8 EVRM is geschonden in de procedure die tot veroordeling heeft geleid. HR: Gelet op de door het EHRM geconstateerde schending van art. 8 EVRM is herziening noodzakelijk met het oog op rechtsherstel. De primaire klacht strekt ertoe dat de HR de zaak zelf zal afdoen en aanvrager zal vrijspreken nu de bewezenverklaring in belangrijke mate berust op verklaringen die geheel of gedeeltelijk het product zijn van de schending. Deze klacht wordt afgewezen nu de omstandigheid dat het EHRM heeft geoordeeld dat het opnemen van telefoongesprekken zoals i.c. een schending oplevert van art. 8 EVRM, niet zonder meer meebrengt dat de inhoud van dat telefoongesprek niet voor het bewijs mag worden gebezigd. Bovendien is dat bewijsmiddel in het geheel van de bewijsmotivering slechts van ondergeschikte betekenis. De subsidiaire klacht strekt tot strafvermindering. In het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de aard en ernst van het door het EHRM geconstateerde – onherstelbare – vormverzuim, begaan in het voorbereidend onderzoek, doet de HR de zaak zelf af en vermindert de straf.

10 februari 2009
      Strafkamer
      nr. 08/00708 H
      SM
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op een aanvrage tot herziening van een in kracht van gewijsde gegaan arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 5 maart 2002, nummer 22/001824-98, ingediend door mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, namens: 
      [Aanvrager], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1954, domicilie kiezende ten kantore van zijn raadsman.
    
    
    1. De uitspraak waarvan herziening is gevraagd
    
    Het Hof heeft bij voormeld arrest van 5 maart 2002, LJN AE0653, de aanvrager ter zake van 1. "als getuige in een onder ede voor een commissie van onderzoek als bedoeld in artikel 1, tweede lid, van de Wet op de Parlementaire Enquête afgelegde verklaring feiten tegen de waarheid voordragen, meermalen gepleegd" en 2. "opzettelijk mondeling zich jegens een persoon uiten, kennelijk om diens vrijheid om naar waarheid of geweten ten overstaan van een rechter of ambtenaar een verklaring af te leggen te beïnvloeden terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat die verklaring zal worden afgelegd, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van drie maanden, met een proeftijd van twee jaren.
    
    2. De aanvrage tot herziening
    
    2.1. De aanvrage tot herziening is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
    
    2.2. De aanvrage is gebaseerd op een naar aanleiding van een klacht van de aanvrager gedane uitspraak van het Europese Hof voor de rechten van de mens (EHRM) van 25 oktober 2007, no. 38258/03, waarin is vastgesteld dat art. 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is geschonden in de procedure die tot de veroordeling heeft geleid. De aanvrager heeft gesteld dat, gelet op de geconstateerde schending, herziening noodzakelijk is met het oog op rechtsherstel ter zake van beide feiten waarvoor de aanvrager is veroordeeld. 
    
    3. De conclusie van de Advocaat-Generaal 
    
    3.1. De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot gegrondverklaring van de aanvrage en tot vermindering van de opgelegde straf bij wege van herziening uit hoofde van rechtsherstel als bedoeld in art. 41 EVRM in de mate die de Hoge Raad goeddunkt. 
    
    3.2. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van een nadat de conclusie van de Advocaat-Generaal was genomen nog ingekomen schrijven van de raadsman van de aanvrager, gedateerd 6 november 2008.
    
    4. Beoordeling van de aanvrage
    
    4.1. Als grondslag voor een herziening kan, voor zover hier van belang, krachtens het eerste lid, aanhef en onder 3º van art. 457 Sv slechts dienen een uitspraak van het EHRM waarin is vastgesteld dat het EVRM dan wel een protocol bij dit verdrag is geschonden in de procedure die tot de veroordeling heeft geleid indien herziening noodzakelijk is met het oog op rechtsherstel als bedoeld in art. 41 EVRM.
    
    4.2. De aanvrage is bij de Hoge Raad ingekomen op 14 februari 2008. Bij de aanvrage is gevoegd een verklaring van de Griffier van het EHRM, inhoudende dat voormelde uitspraak van 25 oktober 2007 "became final on 25 January 2008, in accordance with Article 44 § 2". Gelet op deze verklaring en het daarin genoemde verdragsvoorschrift is de Hoge Raad van oordeel dat de aanvrage is ingediend binnen de in art. 458, tweede lid, Sv gestelde termijn.
    
    
      4.3. De uitspraak van het EHRM is gewezen naar aanleiding van een klacht van de aanvrager die hij heeft ingediend nadat de Hoge Raad bij arrest van 8 juli 2003 het cassatieberoep tegen het arrest waarvan herziening wordt gevraagd, had verworpen. De klacht had betrekking op het opnemen door [betrokkene 1] van telefoongesprekken die hij met de aanvrager voerde met behulp van door de politie verschafte opnameapparatuur. Het EHRM heeft dienaangaande in zijn uitspraak onder meer het volgende overwogen en beslist:
      "49. The Court is of the opinion that the obtention by the National Police Internal Investigation Department - for the purposes of an officially commissioned fact-finding inquiry - of recordings of (telephone) conversations between the applicant and Mr R. that had been made by the latter with technical equipment made available for this purpose by the National Police Internal Investigation Department constituted an interference with the applicant's private life and/or correspondence (in the sense of telephone communications) which was imputable to a public authority. The Court would note that the recording of private (telephone) conversations by a conversation partner and the private use of such recordings does not per se offend against Article 8 if this is done with private means, but that by its very nature this is to be distinguished from the covert monitoring and recording of communications by a private person in the context of and for the benefit of an official inquiry - criminal or otherwise - and with the connivance and technical assistance of public investigation authorities. In that respect, the Court observes that in the present case, although the recordings of the applicant's conversations were made by Mr R. on a voluntary basis and for his own purposes, the equipment was provided by the authorities, who on at least one occasion gave him specific instructions as to what information should be obtained from the applicant. In these circumstances, the Court considers that the authorities ''made a crucial contribution to executing the scheme'' and it is not persuaded that it was ultimately Mr R. who was in control of events. To hold otherwise would be tantamount to allowing investigating authorities to evade their responsibilities under the Convention by the use of private agents (see M.M. v. the Netherlands,cited above, par. 40).
      50. It must therefore be determined whether the interference in the present case was justified under Article 8 par. 2, notably whether it was ''in accordance with the law'' and ''necessary in a democratic society'' for one or more of the purposes enumerated in that paragraph.
      51. As to the question whether the interference was ''in accordance with the law'', the Court reiterates that this expression requires firstly that the impugned measure should have some basis in domestic law; it also refers to the quality of the law in question, requiring that it should be accessible to the person concerned, who must moreover be able to foresee its consequences for him, and be compatible with the rule of law (see, for instance, Narinen v. Finland, no. 45027/98, par. 34, 1 June 2004).
      52. The Court notes that the Government have not presented any arguments to the effect that the interference at issue was based on and in compliance with any statutory or other legal rule. It further notes that, as the investigation in the context of which the interference occurred was a fact-finding inquiry, the National Police Internal Investigation Department was not allowed to have recourse to any investigative powers such as, for instance, the covert recording of (telephone) conversations.
      53. Although the Court understands the practical difficulties for an individual who is or who fears to be disbelieved by investigation authorities to substantiate an account given to such authorities and that - for that reason - such a person may need technical assistance from these authorities, it cannot accept that the provision of that kind of assistance by the authorities is not governed by rules aimed at providing legal guarantees against arbitrary acts. It is therefore of the opinion that, in respect of the interference complained of, the applicant was deprived of the minimum degree of protection to which he was entitled under the rule of law in a democratic society.
      54. In the light of the foregoing, the Court finds that the interference in issue was not ''in accordance with law''. This finding suffices for the Court to hold that there has been a violation of Article 8 of the Convention. It is not therefore necessary to examine whether the interference in question pursued a ''legitimate aim'' or was ''necessary in a democratic society'' in pursuit thereof (see Heglas v. the Czech Republic, no. 5935/02, par. 75, 1 March 2007).
      55. There has accordingly been a violation of Article 8 of the Convention."
    
    
    4.4. Op een Staat rust de verplichting tot het bieden van rechtsherstel indien het EHRM een schending van een verdragsregel heeft vastgesteld. Dit rechtsherstel kan geheel of gedeeltelijk in het kader van de met het oog daarop gewijzigde herzieningsprocedure gestalte krijgen (vgl. HR 27 september 2005, LJN AS8858, NJ 2007, 453 rov. 4.3.)
    
    4.5. Naar het oordeel van de Hoge Raad is, gelet op de door het EHRM geconstateerde schending van art. 8 EVRM, herziening noodzakelijk met het oog op rechtsherstel. De aanvrage is dus in zoverre gegrond. 
    
    4.6.1. De aanvrage strekt primair ertoe dat de Hoge Raad, met vernietiging van het arrest waarvan herziening is gevraagd, de zaak zelf zal afdoen en de aanvrager zal vrijspreken van de hem tenlastegelegde feiten. Daartoe is aangevoerd dat de bewezenverklaring van beide feiten in belangrijke mate berust op verklaringen van [betrokkene 1] die geheel of gedeeltelijk het product zijn van, althans voortvloeien uit, dan wel verband houden met de geconstateerde schending, welke van dien aard is dat uit een oogpunt van rechtsherstel slechts bewijsuitsluiting een passende sanctie is.
    
    4.6.2. Het Hof heeft in het arrest waarvan herziening is gevraagd, de inhoud van één van de telefoongesprekken die met behulp van de door de politie verschafte opnameapparatuur zijn opgenomen, gebezigd voor de bewezenverklaring van feit 1 (bewijsmiddel 9.15). Anders dan in de aanvrage is betoogd, brengt de omstandigheid dat het EHRM heeft geoordeeld dat het opnemen van de telefoongesprekken zoals in het onderhavige geval is geschied, een schending oplevert van art. 8 EVRM, niet zonder meer mee dat de inhoud van dat telefoongesprek niet voor het bewijs mag worden gebezigd. Bovendien is dat bewijsmiddel in het geheel van de bewijsmotivering slechts van ondergeschikte betekenis. De primaire stelling van de aanvrage moet dus worden afgewezen.
    
    4.7.1. Subsidiair strekt de aanvrage tot strafvermindering.
    
    4.7.2. In het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de aard en ernst van het door het EHRM geconstateerde - onherstelbare - verzuim, dat is begaan in het voorbereidend onderzoek, zal de Hoge Raad na gegrondverklaring van de aanvrage de zaak op de voet van art. 467, tweede lid, Sv zelf afdoen en de door het Gerechtshof opgelegde straf verminderen in de zin zoals hierna zal worden bepaald.
    
    5. Beslissing
    
    De Hoge Raad:
    
    
      verklaart de aanvrage gegrond;
      vernietigt de uitspraak waarvan herziening wordt gevraagd, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf; 
      vermindert deze in die zin dat deze twee maanden voorwaardelijk beloopt.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 10 februari 2009.