ECLI:NL:GHSHE:2021:1028, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-04-2021, 200.281.425_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-04-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Consumentenrecht. Verstek in hoger beroep. Algemene voorwaarden afgedrukt op achterzijde formulier. Toepasselijkheid. Annuleringsbeding als bedoeld in art. 6:237, aanhef en onder i, BW. Vermoeden dat annuleringsbeding onredelijk bezwarend is, is onvoldoende weerlegd.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.281.425/01
    
    
    
      
        arrest van 6 april 2021
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      de vennootschap onder firma
      
        
          [de V.O.F.]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. C.A. Gobbens te Breda,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,
    
      2. [geïntimeerde 2],
      beiden wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerden,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerden] ,
      niet verschenen.
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 24 juli 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 11 juni 2020, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 
      ‘s-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerden] als gedaagden.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 8114842 CV EXPL 19-7289)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep
      
      
        het tegen [geïntimeerden] verleende verstek
      
      
        de memorie van grieven met de producties I tot en met V
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      In dit hoger beroep gaat het hof uit van de feiten die de kantonrechter heeft vastgesteld in het bestreden vonnis onder 2, alsmede onder 4.1 en 4.2, voor zover het gaat om de algemene voorwaarden van [appellante]. Voor zover relevant vult het hof de opsomming aan met enkele andere feiten die tussen partijen vaststaan.  
    
    
    
      3.1.
      
        [appellante] is een firma gespecialiseerd in onder meer de verkoop van meubels en vloeren.
      
    
    
      3.2.
      Op 6 april 2019 hebben [geïntimeerden] de winkel van [appellante] aan de [adres] te [vestigingsplaats] bezocht. Zij hebben daar meegedeeld op zoek te zijn naar een nieuw interieur, waaronder meubels, een nieuwe vloer en gordijnen.
      
    
    
      3.3.
      
        
          [appellante] heeft de wensen van [geïntimeerden] geïnventariseerd en vervolgens door [appellante] schriftelijk vastgelegd op een formulier waarop ‘□ offerte / □ verkooporder’ was vermeld. Het blokje vóór ‘verkooporder’ is aangekruist. 
        Volgens het formulier betroffen de wensen van [geïntimeerden] een hoekbank 
        (€ 3.985,00), zes stoelen (€ 1.434,00) en een pvc-vloer (€ 40,95 per m2 met 20% korting). Verder is op het formulier vermeld:
        ‘Middels ondertekening verklaart de klant dat de [de V.O.F.] aanvullende Koop- en Verkoopvoorwaarden zijn doorgenomen en ingevuld.
        □ Middels ondertekening verklaart de klant op de hoogte te zijn van de beschikbaarheid en inhoud van de [de V.O.F.] aanvullende algemene voorwaarden vloeren.
        □ Middels ondertekening verklaart de klant op de hoogte te zijn van de beschikbaarheid en inhoud van de [de V.O.F.] aanvullende algemene voorwaarden slapen.’
        Het blokje met betrekking tot de aanvullende algemene voorwaarden vloeren is aangekruist.
        
          [geïntimeerden] hebben het ingevulde formulier ondertekend.
      
      
    
    
      3.4.
      
        Op de achterzijde van het formulier waren algemene voorwaarden afgedrukt, met het opschrift ‘algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden’.
        Deze algemene voorwaarden luiden onder meer:
        ‘Op alle door [de V.O.F.] (...) aangegane overeenkomsten zijn onderstaande Algemene Voorwaarden van toepassing.
        (…)
        ARTIKEL 12 - De annulering
      
      1. Bij annulering van de overeenkomst door de afnemer is deze een schadevergoeding
      
        verschuldigd van 30% van hetgeen de afnemer bij de uitvoering van de overeenkomst had
        moeten betalen, tenzij partijen bij het sluiten van de overeenkomst anders zijn
        overeengekomen. (...)
      
      2. De in het vorige lid genoemde percentages zijn vaststaand, tenzij [appellante] kan bewijzen dat zijn schade groter is of de afnemer aannemelijk kan maken dat de schade kleiner is.
      
      
    
    
      3.5.
      Op 29 april 2019 heeft [geïntimeerde 1] telefonisch aan [appellante] meegedeeld dat hij de offerte wilde annuleren.
      
    
    
      3.6.
      
        Bij brief van 6 juni 2019 heeft [appellante] aan [geïntimeerden] meegedeeld:
        ‘Op maandag 29 april 2019 heeft u telefonisch aan ons aangegeven een offerte te willen
        annuleren. Na controle van uw gegevens bleek echter dat het een getekende verkooporder
        betreft, waarvan de producten reeds zijn besteld.
        Conform onze algemene voorwaarden, artikel 12 welke zijn afgedrukt op de achterzijde van
        uw verkooporder zijn wij gerechtigd u 30% annuleringskosten in rekening te brengen.
        Wij vernemen graag schriftelijk per email of per brief of u de verkoopopdracht wilt
        continueren of deze annuleert.
        Bij annulering zullen wij u een annuleringsnota doen toekomen ten grootte van 30% van de
        orderwaarde.’
      
      
    
    
      3.7.
      
        Bij e-mail van 9 juni 2019 hebben [geïntimeerden] het volgende aan [appellante] meegedeeld:
        ‘Wij vinden dat wij misleid zijn door u offerte. 
        We zijn en waren er van overtuigd dat het om een offerte ging, omdat er nog geen definitieve prijs afspraken zijn gemaakt.
        Wij hebben contact gehad met een juriste, en deze heeft gezegd dat jij ons niet juist hebt ingelicht. Op grond van artikel 6:228- lid 3.44 van het burgerlijk wetboek zouden we de overeenkomst kunnen vernietigen. Maar omdat de stoelen wel naar onze zin zijn willen wij deze wel afnemen. Aangezien deze door jullie besteld zijn willen wij deze graag begin juli hebben.
        De bank willen we niet afnemen.’
      
      
    
    
      3.8.
      
        Bij e-mail van 11 juni 2019 heeft [appellante] aan [geïntimeerden] meegedeeld:
        ‘Wij gaan niet akkoord met uw voorstel. 
        U heeft bij ons een verkooporder ondertekend. 
        De hoekbank is uitvoering besproken en uitgerekend, ook heeft u destijds
        gekozen om de PVC-vloer af te nemen omdat op dat moment een PVC-actie liep met
        -20% korting. Ook hebben wij u een attentie overhandigd in de vorm van een flesje wijn,
        dus u was en bent duidelijk op hoogte geweest dat het om een verkooporder ging.’
      
      
    
    
      3.9.
      Bij factuur van 25 juni 2019 heeft [appellante] aan [geïntimeerden] € 2.755,90 inclusief btw in rekening gebracht wegens de annuleringskosten. [geïntimeerden] hebben het in rekening gebrachte bedrag niet betaald.
      
    
    
      3.10.
      Bij brief van 15 juli 2019 heeft de gemachtigde van [appellante] [geïntimeerden] gesommeerd tot het betalen van het onder 3.9 genoemde factuurbedrag.
      
      
    
  
  
    
      4De procedure in eerste aanleg
    
    
      4.1.
      In de onderhavige procedure vordert [appellante] dat [geïntimeerden] worden veroordeeld om € 2.755,90 inclusief btw, althans € 4.591,36 inclusief btw, aan haar te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
      
    
    
      4.2.
      Het bedrag van € 2.755,90 betreft de annuleringskosten die [appellante] aan [geïntimeerden] in rekening heeft gebracht. Het bedrag van € 4.591,36 heeft betrekking op kosten die [appellante] stelt daadwerkelijk te hebben gemaakt.
      
    
    
      4.3.
      
        [geïntimeerden] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Kort gezegd hebben zij aangevoerd dat geen overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, althans dat zij daarover hebben gedwaald, dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden niet is overeengekomen en dat het beding betreffende de annuleringskosten een oneerlijk beding is dat  moet worden vernietigd.
      
    
    
      4.4.
      
        In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellante] afgewezen. De kantonrechter heeft geoordeeld, kort gezegd, dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, die is weergegeven in het ondertekende formulier 
        (4.4-4.7). Volgens de kantonrechter is echter de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden waarop [appellante] zich beroept, niet overeengekomen, zodat de primaire vordering niet toewijsbaar is (4.10-4.11). Ook de subsidiaire vordering moet volgens de kantonrechter worden afgewezen, omdat niet is gebleken dat [appellante] schade heeft geleden (4.12-4.13). De kantonrechter heeft verder beslist dat [appellante] de proceskosten moet dragen (4.15). 
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in hoger beroep
    
    
      5.1.
      
        [appellante] heeft in hoger beroep grieven aangevoerd tegen hetgeen in het bestreden vonnis onder 4.10 (deels) tot en met 4.13 en 4.15 is overwogen en tegen het afwijzen van haar vorderingen, met haar veroordeling in de proceskosten. Zij heeft geconcludeerd tot het vernietigen van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van de vorderingen. Tevens heeft zij gevorderd dat [geïntimeerden] worden veroordeeld om aan haar terug te betalen al hetgeen zij uit hoofde van het bestreden vonnis aan hen heeft betaald, met wettelijke rente.
      
      
        
          Toepasselijkheid algemene voorwaarden
        
      
      
    
    
      5.2.
      De grieven zijn in de eerste plaats gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerden] de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [appellante], die zijn afgedrukt op de achterzijde van het ondertekende formulier, niet hebben aanvaard.
      
    
    
      5.3.
      
        Ter toelichting heeft [appellante] in hoofdzaak het volgende aangevoerd. De algemene voorwaarden zijn afgedrukt op de achterzijde van het ondertekende formulier. De algemene voorwaarden vangen aan met de mededeling dat deze van toepassing zijn op alle door [appellante] aangegane overeenkomsten. Het feit dat op de voorzijde van het formulier niet naar de achterzijde is verwezen, is niet relevant. De toepasselijkheid van algemene voorwaarden is ook gebruikelijk. De aanvullende algemene voorwaarden waarnaar op de voorzijde wél is verwezen, verwijzen bovendien naar de algemene voorwaarden: 
        ‘Op alle door [appellante] aangegane overeenkomsten zijn de algemene voorwaarden van CBW Wonen van toepassing.’
        Ook dit is volgens [appellante] bij het verkoopgesprek in de winkel met zoveel woorden besproken. ‘Heel concreet is uitgelegd dat de aanvullende voorwaarden golden naast de standaardvoorwaarden’, aldus [appellante], ‘(t)oepasselijkheid die (…) in de winkel ook met zoveel woorden werd besproken en afgesproken’. [appellante] biedt hiervan bewijs aan.
        Als productie V heeft [appellante] in hoger beroep overgelegd ‘Garantievoorwaarden PVC-vloeren’. Dit zijn volgens [appellante] de toepasselijke aanvullende algemene voorwaarden.
      
      
    
    
      5.4.
      
        [geïntimeerden] hebben in eerste aanleg op dit punt niet méér aangevoerd dan dat nergens is te lezen dat algemene voorwaarden van toepassing worden verklaard en dat het niet juist is dat deze voorwaarden zijn doorgenomen tijdens het bezoek aan de winkel en het opmaken van de offerte. 
      
    
    
      5.5.
      Naar het oordeel van het hof is het volgende van belang. Voor het opmaken van de offerte/verkooporder is een voorgedrukt formulier gebruikt. Dit formulier is in aanwezigheid van [geïntimeerden] ingevuld en zij hebben het ondertekend. Gesteld noch gebleken is dat zij daarbij niet hebben gezien of konden zien dat op de achterzijde van het formulier algemene voorwaarden waren afgedrukt. Niet valt in te zien dat [geïntimeerden] aan het feit dat op de achterzijde van het formulier algemene voorwaarden stonden, redelijkerwijs een andere betekenis hebben toegekend of konden toekennen, dan dat die voorwaarden deel uitmaakten van de offerte/verkooporder. Dat geldt temeer nu de voorwaarden dit uitdrukkelijk vermelden. Onder deze omstandigheden mocht [appellante] er redelijkerwijs van uitgaan dat [geïntimeerden] door het ondertekenen van het formulier de toepasselijkheid van de op de achterzijde vermelde voorwaarden aanvaardden. Daar komt bij dat [geïntimeerden] weliswaar hebben gesteld dat de voorwaarden niet zijn doorgenomen, maar dat zij niet hebben weersproken dat [appellante] hen in het gesprek bij het ondertekenen van de offerte/verkooporder op de toepasselijkheid van de voorwaarden heeft gewezen.
      
    
    
      5.6.
      Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van [appellante] niet mochten worden afgewezen om de reden dat [geïntimeerden] de voorwaarden op de achterzijde van het formulier niet hebben aanvaard.
      
    
    
      5.7.
      Dit leidt er echter op zichzelf nog niet toe dat de vorderingen op grond van de algemene voorwaarden van [appellante] toewijsbaar zijn. De vorderingen kunnen alleen op die grond worden toegewezen als de kantonrechter terecht het verweer van [geïntimeerden] heeft verworpen, dat geen overeenkomst tot stand is gekomen. Verder is daarvoor nodig dat ook de overige verweren van [geïntimeerden], die de kantonrechter niet heeft behandeld, falen.
      
      
        
          Annuleringsbeding
        
      
      
    
    
      5.8.
      Het hof ziet aanleiding om eerst het verweer van [geïntimeerden] te bespreken dat het beding van art. 12 van de algemene voorwaarden over de vergoeding bij het annuleren van de overeenkomst een oneerlijk beding is. Het hof neemt aan dat [geïntimeerden] hebben willen betogen dat het annuleringsbeding onredelijk bezwarend is en dat het daarom vernietigbaar is. Uit hun verweer is op te maken dat zij het annuleringsbeding hebben willen vernietigen. 
      
    
    
      5.9.
      Het hof stelt voorop dat uit de stellingen en overgelegde stukken blijkt dat [appellante] bij het sluiten van de overeenkomst handelde in het uitoefenen van haar bedrijf en dat [geïntimeerden] kort gezegd consumenten waren.
    
    
      5.10.
      
        Het annuleringsbeding is een beding, zoals bedoeld in art. 6:237, aanhef en onder i, BW. Deze bepaling luidt:
        ‘Bij een overeenkomst tussen een gebruiker en een wederpartij, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn een in de algemene voorwaarden voorkomend beding
        (…)
        i. dat voor het geval de overeenkomst wordt beëindigd anders dan op grond van het feit dat de wederpartij in de nakoming van haar verbintenis is tekort geschoten, de wederpartij verplicht een geldsom te betalen, behoudens voor zover het betreft een redelijke vergoeding voor door de gebruiker geleden verlies of gederfde winst’.
        Het annuleringsbeding wordt dus vermoed onredelijk bezwarend voor [geïntimeerden] te zijn. Het is aan [appellante] om te stellen en zo nodig te bewijzen dat in dit geval de vergoeding die [geïntimeerden] volgens het annuleringsbeding aan [appellante] zijn verschuldigd, een redelijke vergoeding is voor het verlies dat [appellante] lijdt of de winst die [appellante] derft door het annuleren van de overeenkomst.
      
      
    
    
      5.11.
      
        [appellante] heeft in deze procedure ten aanzien van de vergoeding het volgende gesteld. Het annuleringsbeding is ‘onderdeel van CBW Wonen, tot stand (…) gekomen in samenwerking met de Consumentenbond’. Daaruit leidt [appellante] af dat voldoende rekening is gehouden met de belangen van de consument. Verder heeft [appellante] gewezen op een uitspraak van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 27 januari 2016 (ECLI:NL:ZWB:3506). [appellante] biedt ook bewijs van deze stellingen aan.
      
    
    
      5.12.
      Het kan zijn dat in veel gevallen 30% van de koopsom een redelijke vergoeding is voor geleden verlies en gederfde winst bij het annuleren van overeenkomsten die vergelijkbaar zijn met de onderhavige overeenkomst. Dit ontslaat [appellante] echter niet van de wettelijke plicht om toe te lichten dat dit ook in dit geval zo is. Aan het leveren van bewijs komt [appellante] pas toe, als zij in haar toelichting concrete en relevante feiten of omstandigheden stelt, die wegens voldoende tegenspraak bewijs behoeven. In de uitspraak waarnaar [appellante] heeft verwezen, is wel een dergelijke toelichting vermeld, namelijk over de brutomarge van de verkoper. In de onderhavige procedure heeft [appellante] echter geen toelichting gegeven.
      
    
    
      5.13.
      Voor zover moet worden aangenomen dat als toelichting kan dienen hetgeen [appellante] heeft aangevoerd ten aanzien van haar subsidiaire vordering, geldt het volgende.
      
    
    
      5.14.
      
        
          [appellante] heeft aangevoerd dat zij daadwerkelijk kosten heeft gemaakt tot een bedrag van € 4.591.36. [appellante] heeft daarvoor verwezen naar stukken die zijn overgelegd als productie 5 bij de inleidende dagvaarding. Het gaat om orderbevestigingen. 
        De kantonrechter heeft op dit punt overwogen, kort gezegd, dat hieruit niet blijkt dat [appellante] schade heeft geleden. Volgens de kantonrechter blijkt niet dat [appellante] de betreffende zaken niet aan de leveranciers kon retourneren of kosten op andere wijze vergoed kon krijgen. [appellante] stelt hierover in hoger beroep dat een en ander maatwerk was, dat de PVC-vloer in de actie was en dat het niet mogelijk was om de zaken te retourneren aan de leveranciers.
      
      
    
    
      5.15.
      
        De toelichting die [appellante] in hoger beroep heeft gegeven, volstaat niet. In de eerste plaats zijn alleen verkooporders overgelegd, en geen bewijsstukken van levering of betaling. Of en in hoeverre [appellante] gehouden is geweest tot afname en betaling, is niet naar voren gebracht. Verder is niet uitgelegd in welk opzicht de bank, stoelen en vloerdelen maatwerk waren. Zonder die uitleg is dit niet aannemelijk. Daarnaast heeft [appellante] in het midden gelaten of zij de ‘kosten’, als zij deze al daadwerkelijk heeft gemaakt, op andere wijze vergoed kon krijgen, bijvoorbeeld door verkoop van afgenomen zaken aan derden. 
        Zonder toelichting die ontbreekt, is niet aannemelijk dat de zaken onverkoopbaar waren. 
        De conclusie is dat [appellante] te weinig heeft aangevoerd om aannemelijk te maken dat zij wegens het annuleren een verlies heeft geleden van € 4.591,36 of minder.
      
      
    
    
      5.16.
      De conclusie is dat [appellante] het wettelijk vermoeden dat het annuleringsbeding onredelijk bezwarend is voor [geïntimeerden], niet heeft weerlegd. Bij gebreke van concrete feiten of omstandigheden die het vermoeden weerleggen, komt [appellante] niet toe aan bewijslevering. Het moet er daarom voor worden gehouden dat het annuleringsbeding onredelijk bezwarend is en dat het is vernietigd. Aan [appellante] komt dus niet de vergoeding toe die in het annuleringsbeding is voorzien.
      
      
        
          Schade
        
      
      
    
    
      5.17.
      De subsidiaire vordering van [appellante] betreft het vergoeden van daadwerkelijk geleden schade. De kantonrechter heeft ook deze vordering afgewezen. De grieven hebben mede daarop betrekking.
      
    
    
      5.18.
      
        Het hof laat in het midden dat uit de stellingen van partijen en de overgelegde stukken niet blijkt dat [appellante] op enig moment [geïntimeerden] in gebreke heeft gesteld ten aanzien van het niet-nakomen van de verplichtingen uit de koopovereenkomst. 
        
          [appellante] heeft na het annuleren van de koopovereenkomst door [geïntimeerden] alleen aanspraak gemaakt op het nakomen van het annuleringsbeding. Het hof kan dit in het midden laten, omdat uit hetgeen het hof hiervoor onder 5.15 heeft overwogen, al volgt dat [appellante] onvoldoende heeft aangevoerd voor het oordeel dat zij daadwerkelijk de schade heeft geleden, die zij stelt. Reeds om deze reden is de subsidiaire vordering niet toewijsbaar.
      
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      5.19.
      De grieven van [appellante] kunnen er niet toe leiden dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd, want de vorderingen van [appellante] zijn vanwege de hiervoor genoemde redenen niet toewijsbaar gebleken. Het hof behoeft niet meer te bespreken of de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      5.20.
      
        [appellante] is in hoger beroep in het ongelijk gesteld, zodat zij de proceskosten daarvan moet dragen. Het hof stelt deze proceskosten aan de zijde van [geïntimeerden] tot heden vast op nihil.
      
      
    
  
  
    
      6De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      6.1.
      bekrachtigt het bestreden vonnis;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt [appellante] in de proceskosten, aan de zijde van [geïntimeerden] tot heden vastgesteld op nihil.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, P.W.A. van Geloven en J.K.B. van Daalen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 april 2021.
      
      
      
        	griffier					rolraadsheer