ECLI:NL:GHAMS:2004:AR5753, Gerechtshof Amsterdam, 12-10-2004, 02/04913
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2004-10-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Het (mede) door belanghebbende ondernomen project met betrekking tot een bepaalde methode van energieopwekking is als een onderneming aan te merken. Op belanghebbendes evenredige aandeel in deze onderneming kan artikel 14 Wet Vpb 1969 in beginsel van toepassing zijn. Belanghebbende maakt evenwel niet aannemelijk dat zij haar onderneming heeft ingebracht tegen uitreiking van aandelen.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      Eerste Meervoudige Belastingkamer
    
    
    UITSPRAAK
    
    op het beroep van de besloten vennootschap X B.V., gevestigd te Z, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen te P, inmiddels de Inspecteur van de Belastingdienst Q, kantoor P, de inspecteur.
    
    1. Loop van het geding
    
    
      1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 1 augustus 2002, ingediend door mr. drs. A, de gemachtigde van belanghebbende, en mr. B, beiden verbonden aan C Belastingadviseurs te R, en aangevuld door de indieners van het beroepschrift bij brief van 17 september 2002.
      Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 25 juni 2002, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1997. De aanslag is met dagtekening 30 november 1999 opgelegd naar een door de inspecteur ambtshalve vastgesteld belastbaar bedrag van ƒ x. De aanslag is verhoogd met ƒ 1.000 in verband met het niet tijdig doen van aangifte. Na bezwaar is de aanslag gehandhaafd.
    
    
    1.2. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot ver-mindering van de aanslag tot nihil.
    
    1.3. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend waarin hij concludeert tot pri-mair ongegrondverklaring van het beroep en subsidiair vermindering van de aanslag tot nihil. 
    
    1.4. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingezonden.
    
    1.5. Ter zitting van 14 oktober 2003 zijn verschenen de gemachtigde van belangheb-bende, vergezeld van D, en, namens de inspecteur, E, vergezeld van F. Aldaar zijn met toestemming van partijen tegelijkertijd behandeld de onderhavige zaak en de zaak met kenmerk 02/06732 betreffende de aan belanghebbende voor hetzelfde jaar opgelegde navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting. De gemachtigde van belanghebbende heeft een pleitnota overgelegd en voorgedragen.
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Belanghebbende is opgericht op 18 juli 1996 als G B.V. door H. Bij statutenwij-ziging van 16 juni 1997 is haar naam gewijzigd in X B.V. H, een ingenieur, hield zich sinds 1993 samen met D bezig met een door hem uitgedacht en opgezet project, een methode voor het opwekken van energie, hierna: Y-project). 
    
    2.2. Eveneens op 18 juli 1996 heeft voornoemde H de vennootschap K BV opgericht. Het Y-project maakte deel uit van het vermogen van K BV. In 1996 heeft belang-hebbende dit project van K BV overgenomen. Het overgenomen Y-project is voor een bedrag van ƒ y  op de balans van belanghebbende per 31 december 1996 geacti-veerd als de post “Productierechten”.
    
    
      2.3. Op 20 juni 1997 is een overeenkomst tot participatie in het geplaatste aandelen-kapitaal van L BV gesloten. Partijen bij deze overeenkomst zijn NV M Energie (hierna: NV M), belanghebbende, K BV, Stichting N Laboratorium (hierna: SNL) en S BV. Genoemde partijen komen overeen L BV op te richten en op de volgende wij-ze deel te nemen in het kapitaal van L BV, dat bij oprichting zal bestaan uit 3999 gewone aandelen van nominaal ƒ 10 elk en één niet-cumulatief preferent aandeel van nominaal ƒ 10:
      NV M:			1780 gewone aandelen (44,5 %)
      belanghebbende:	1319 gewone aandelen + 1 preferent aandeel (33 %)
      SNL:			  280 gewone aandelen (7 %)
      S BV:			  620 gewone aandelen (15,5 %).
    
    
    2.4. Voormelde overeenkomst bevat voorts onder meer de volgende bepalingen:
    
    “OVERWEGENDE
    
    
      (a) K BV heeft een technologie ontwikkeld waarmee duurzame energie kan worden opgewekt (…) K BV heeft zich contractueel verbonden de Y-technologie over te dragen aan [belanghebbende]. 
      (…)
      KOMEN OVEREEN ALS VOLGT
    
    
    Artikel 1 – Oprichting vennootschap, stortingen
    
    
      1.3. Op de datum van oprichting van L BV (…) zullen partijen de navolgende be-dragen (…) storten op de bij de oprichting door hen te nemen aandelen in het ge-plaatste kapitaal van L BV:
      * NV M			: NLG 1.017.800
      * [belanghebbende]	: NLG    113.200
      * SNL			: NLG      82.800
      * S BV			: NLG        6.200
      (…)
      [(…) Ten aanzien van de aanloopkosten die door K BV en S BV (…) zijn gemaakt, zal voorafgaand aan de oprichting van L BV een accountantsverklaring worden overgelegd.]
      (…)
    
    
    Artikel 3 – Intellectuele eigendom
    
    
      3.1.a. K BV en [belanghebbende] staan er voor in dat [belanghebbende] enig recht-hebbende is met betrekking tot – en de vrije beschikking heeft over de met de Y-technologie verbandhoudende industriële en intellectuele eigendomsrechten (…) en know-how (…).
      3.1.b. Op de Datum van Oprichting zullen K BV en [belanghebbende] de Intellectu-ele Eigendomsrechten inbrengen in een nieuw op te richten besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (hierna: V BV”).”
    
    
    2.5. L BV is opgericht bij notariële akte van 5 september 1997. Blijkens de akte van oprichting treden op als oprichter (1) belanghebbende, (2) NV M, (3) SNL en (4) S BV. Artikel 3 van de daarin opgenomen statuten van L BV luidt:
    
    “Het maatschappelijk kapitaal van de vennootschap bedraagt tweehonderdduizend gulden (NLG. 200.000), verdeeld in zesduizend en vijfhonderd (6.500) aandelen A, elk nominaal groot tien gulden (NLG 10), dertienduizend vierhonderd en negenen-negentig (13.499) aandelen B, elk nominaal groot tien gulden (NLG 10), en één (1) niet-cumulatief preferent aandeel eveneens groot nominaal tien gulden (NLG 10).”.
    
    Aan het slot van de akte van oprichting is door de oprichters verklaard:
    
    
      “1.a. Het bij de oprichting geplaatste kapitaal bedraagt veertigduizend gulden (NLG 40.000,-), verdeeld in eenduizend driehonderd en negentien (1.319) aandelen A, ge-nummerd A1 tot en met A1.319, tweeduizend zeshonderd en tachtig (2.680) aande-len B genummerd B1 tot en met B2.680, en één niet-cumulatief preferent aandeel, genummerd NCP 1; deze aandelen worden genomen door:
      - de oprichter sub 1, voor dertienhonderd negentien (1.319) aandelen A (…) en één (1) niet-cumulatief preferent aandeel (…);
      - de oprichter sub 2, voor zeventienhonderd tachtig (1.780) aandelen B (…);
      - de oprichter sub 3, voor tweehonderd tachtig (280) aandelen B (…);
      - de oprichter sub 4, voor zeshonderd twintig (620) aandelen B (…).
      b. De oprichters hebben de door hen genomen aandelen volgestort in geld, welke storting bij deze voorzoveel nodig door de vennootschap wordt aanvaard. Van de volstorting blijkt uit de aan deze akte te hechten verklaring, als bedoeld in artikel 203a, lid 1 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Voor zover uit die verklaring blijkt dat in vreemd geld is gestort, is die storting toegestaan.
      c. (…)
      2. Aan de hiervoor onder 1 vervatte rechtshandeling is de vennootschap verbonden op de voet van het bepaalde in artikel 203 lid 4 van Boek 2 van het Burgerlijk Wet-boek.” 
    
    
    2.6. Op 19 september 1997 heeft L BV een verklaring opgesteld met de titel “Be-schrijving ingevolge artikel 204c, BW2”. Dit stuk luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
    
    “L BV, een besloten vennootschap gevestigd te Z, hierna te noemen de vennoot-schap, verklaart dat:
    
    1 K BV (…), SNL (…) en S BV (…) kennis met betrekking tot energie opwekking (hierna te noemen de Y-technologie) hebben ingebracht in de vennootschap. Deze kennis zal door de vennootschap als immaterieel actief worden verantwoord. Als te-genprestatie wordt door de vennootschap een agio uitgegeven voor een gelijk be-drag. Het overeengekomen bedrag inzake de uitgifte van het agio is vastgesteld op ƒ 1.067.191.
    
    
      2 De waarde van het immaterieel actief kan als volgt worden gespecificeerd:
      2a Besteding van manuren ten behoeve van het ontwerp van de Y-technologie (…) ƒ a (…).
      2b Overige kosten welke zijn gemaakt in de periode 1 november 1992 tot en met 31 december 1996 in verband met de ontwikkeling van de Y-technologie hebben ƒ b bedragen. (…)
      2c Het totaal bedrag (…) is derhalve ƒ c. Dit bedrag gaat de waarde van het uitgege-ven agio te boven.
      (…)
      4 Bovenstaande beschrijving refereert aan de situatie van inbreng per 5 september 1997. “
    
    
    2.7. Op 19 september 1997 is door T Accountants een accountantsverklaring als be-doeld in artikel 204c, derde lid, BW Boek 2, opgemaakt. Hierin verklaart de accoun-tant dat de waarde van de door L BV te verkrijgen Y-technologie naar de toestand per 5 september 1997, bij toepassing van in het maatschappelijke verkeer als aan-vaardbaar beschouwde waarderingsmethoden, ten minste gelijk is aan de waarde van de door de L BV te verrichten tegenprestatie ten bedrage van ƒ d.
    
    2.8. In haar jaarrekening over het jaar 1997 heeft belanghebbende per 31 december 1997 onder de post deelnemingen een bedrag van ƒ e geactiveerd. Deze post is als volgt gespecificeerd:
    
    
      “Dit betreft een deelneming voor 33% in L BV.
      Nominaal kapitaal			ƒ   f
      Gestort als agio hierop in contanten	     g
      Inbreng productierechten			     h	
      					     e.
    
    
    
      Voorts is als opbrengst deelnemingen ƒ i verantwoord. Volgens de specificatie van de resultatenrekening betreft dit bedrag aan SNL verkochte aandelen L BV en opties waardoor het oorspronkelijke belang is gedaald van 38,5% naar 33%. 
      Hieromtrent is in het rapport van 20 juni 2002 van een bij belanghebbende ingesteld boekenonderzoek betreffende onder meer het jaar 1997 het volgende vermeld:
    
    
    “Uiteindelijk is (…) beslist om een deel van de Y knowhow aan [SNL] te verkopen nog vóór de oprichting van L BV. Ten onrechte heeft men dit resultaat verantwoord onder de deelnemingsvrijstelling, omdat er géén aandelen zijn verkocht, maar een deel van het Y-project.”
    
    2.9. L BV heeft op 3 augustus 1999 haar aangifte voor de vennootschapsbelasting voor het jaar 1997 ingediend. Daarin heeft zij in de fiscale vermogensopstelling on-der de post “Overige immateriele vaste activa” een bedrag opgenomen van ƒ j. Bij brief van 21 juli 2000 heeft de gemachtigde van L BV de inspecteur een herziene aangifte van L BV voor het jaar 1997 gezonden waarin het zojuist vermelde bedrag is gewijzigd in ƒ k. In de brief werd de volgende toelichting gegeven:
    
    “Uit de jaarrekening voor het boekjaar 1998 is gebleken dat L BV ervoor heeft ge-kozen de onderzoeks- en ontwikkelingskosten niet te activeren. Deze wijziging is doorgevoerd met terugwerkende kracht tot het begin van het boekjaar 1997. Fiscaal wensen wij deze wijziging op de voet van het voorzichtigheids- dan wel het reali-teitsbeginsel te volgen, met dien verstande dat wij de door [belanghebbende] inge-brachte geactiveerde onderzoeks- en ontwikkelingskosten niet ten laste van het re-sultaat brengen.”
    
    2.10. De inspecteur heeft op 30 november 1999 belanghebbende voor het onderhavi-ge jaar een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een ambtshalve vast-gesteld belastbaar bedrag van ƒ x. Na indiening van een bezwaarschrift heeft belang-hebbende alsnog op 20 januari 2000 de aangifte voor het onderhavige jaar ingediend. In die aangifte heeft belanghebbende aangifte gedaan van een belastbaar bedrag van negatief ƒ m. Daarbij luidde de winstberekening volgens de vermogensvergelijking als volgt:
    
    
      ondernemingsvermogen bij het einde van het boekjaar			ƒ n
      ondernemingsvermogen bij het begin van het boekjaar	ƒ p -/-
      stortingen van kapitaal in de loop van het boekjaar		ƒ h 
      										ƒ q
      vermogensverschil								ƒ  r
      desinvesteringsbijtelling							ƒ  s
      										ƒ  t
      voordelen uit deelnemingen						     -/-	ƒ  i
      belastbaar bedrag							     -/-	ƒ m.
    
    
    2.11. In een brief van 13 april 2000 licht de accountant van belanghebbende het be-zwaar als volgt toe:
    
    
      “Naast de voornoemde in 1996 geactiveerde kosten van f. k zijn in 1997 f. u kosten gemaakt inzake het schaalmodel. (…) In 1997 zijn de kosten inzake de ontwikkeling van het schaalmodel ten laste van het resultaat genomen. Het totaal directe kosten in 1997 bedraagt f. v. In 1997 is inderdaad bij [belanghebbende] geen omzet gereali-seerd. (…)
      L BV is een vennootschap die tot doel heeft de ontwikkeling en exploitatie van de y-installatie. (…) Door de oprichters is in totaal f. w ingebracht, waarvan f. d als im-materiële activa. Hetgeen boven de nominale waarde van het aandelenkapitaal van f. 40.000 is ingebracht, is aangemerkt als agio. 
      Overeengekomen was dat NV M voor f. aa (44,5%) zou participeren. Het belang van [belanghebbende] bedroeg f. h (33%). Bij de bepaling van de inbreng is door [be-langhebbende] f. bb contant gestort en is aan de know how van [belanghebbende] een immateriële waarde toegekend van f. h. (…)
      Bij [belanghebbende] is de immateriële waarde toegevoegd aan de herwaarderings-reserve en wordt deze post fiscaal resultaatneutraal verwerkt.”
    
    
    2.12. Bij de afdoening van het bezwaarschrift heeft de inspecteur het belastbare be-drag van belanghebbende over het jaar 1997 als volgt berekend:
    
    
      belastbare winst volgens bezwaarschrift		ƒ m -/-
      bij: boekwinst bij inbreng in L BV	 		ƒ  h
            boekwinst bij overdracht aan SNL		ƒ   i
      belastbare winst					ƒ cc
    
    
    en heeft hij vervolgens het bezwaar afgewezen.
    
    3. Geschil
    
    Tussen partijen is in geschil of bij belanghebbende ter zake van de boekwinst die is behaald bij de inbreng van de Y-technologie (het Y-project) in L BV artikel 14, eer-ste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 toepassing kan vinden. 
    
    4. Standpunten van partijen
    
    
      4.1. Belanghebbende is van mening dat de onder 3 vermelde vrijstelling kan worden toegepast. De inspecteur stelt dat dit niet het geval is en voert daartoe aan (i) dat het door belanghebbende overgedragen project niet een zelfstandig deel van de onder-neming van belanghebbende is en (ii) dat de overdracht niet heeft plaatsgevonden tegen uitreiking van aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid.
      Voor de motivering van de standpunten verwijst het Hof naar de stukken van het geding. Ter zitting is daaraan, zakelijk weergegeven, nog het navolgende toege-voegd.
    
    
    
      4.2. Van de zijde van belanghebbende:
      De toekomst van het Y-project is ongewis. Het ligt nu stil. NV M is inmiddels groot-aandeelhouder van L BV geworden. L BV zal wel geliquideerd worden.
      H en D waren in dienst van K BV. Met belanghebbende werden managementcon-tracten gesloten. De werkzaamheden voor het Y-project werden verricht voor reke-ning en risico van belanghebbende. In de aangifte van belanghebbende over 1997 zijn geen loonkosten terug te vinden. In de aangifte over 1996 wel; daarin staat een bedrag van ruim ƒ 92.000. In 1997 is niet aan verdere technische ontwikkeling ge-werkt. Wat er in dat jaar gebeurde lag meer in de commerciële sfeer; gesprekken met NV M bijvoorbeeld. Er zijn dus wel werkzaamheden verricht, zodat K BV de kosten daarvan eigenlijk aan belanghebbende had moeten doorberekenen.
      Voor het project werd een joint-venture-overeenkomst gesloten. Er is uiteindelijk gekozen voor een plaatsing van aandelen in een bepaalde verhouding en met storting van agio. Bij de oprichting is voor de aandelenverhouding al rekening gehouden met de latere inbreng in L BV. Enkel storting van ƒ g door belanghebbende zou immers nooit tot zoveel aandelen voor haar kunnen leiden. Belanghebbende stortte ƒ bb in contanten. Dat zou een aandelenbezit in L BV van circa 10% rechtvaardigen. Be-langhebbende kreeg 33%.
      In K BV zitten meer projecten. In 1996 werd het Y-project afgezonderd in belang-hebbende, waarna in 1997 de thans aan de orde zijnde bedrijfsfusie volgde.
      Vóór de inbreng door belanghebbende in L BV heeft eerst nog een overdracht van een deel van het project aan SNL en S BV plaatsgevonden. NV M wilde niet dat be-langhebbende in een blokkerende minderheidspositie van méér dan eenderde kwam te verkeren en wilde zelf niet méér geld in L BV storten. Daarom werd belangheb-bende gedwongen eerst een deel van 7 à 8 % van het project over te dragen aan de andere aspirant aandeelhouders, waardoor de gewenste verhoudingen zouden worden bereikt. Die andere aandeelhouders hebben daarvoor ook betaald. Een en ander le-verde een winst op van ƒ i. Die is in de aangifte verantwoord, maar daarvoor is in-derdaad ten onrechte de deelnemingsvrijstelling geclaimd. Die correctie wordt dus niet bestreden.
      K BV - een zustervennootschap van belanghebbende - is geen medeaandeelhouder van L BV. Het klopt dat in de inbrengverklaring van 19 september 1997 K BV wel wordt genoemd als inbrenger van immateriële activa in L BV en belanghebbende niet.
      In de joint-venture-overeenkomst was voorzien dat K BV en belanghebbende de in-tellectuele-eigendomsrechten en patenten met betrekking tot het Y-project zou over-dragen aan en afzonderen in een op te richten V BV, van welke vennootschap be-langhebbende de aandelen zou houden. L BV zou dan de exclusieve rechten daarop verwerven. De intellectuele-eigendomsrechten en know-how die zouden voortvloei-en uit de verdere ontwikkelingen zouden toekomen aan L BV.
      In eerste instantie is er inderdaad overgedragen aan V BV. Later is er alsnog overge-dragen aan L BV, dat al het recht op gebruik van de kennis had. Van betaling van royalty’s zou pas achteraf sprake zijn, bij gebleken succes.
    
    
    
      4.3. Door de inspecteur:
      Wat door K BV aan belanghebbende is overgedragen is een deel van het geheel, een product van de werkzaamheden van K BV. Die technologie vormde bij K BV en belanghebbende wel een bedrijfsmiddel, maar één bedrijfsmiddel -een idee- kan niet een onderneming zijn. De factor arbeid ontbreekt. Alle krachten werden ingehuurd. Belanghebbende had geen eigen personeel.  
      De joint-venture-overeenkomst houdt in dat het concept van de technologie in V BV, een dochtervennootschap van belanghebbende, wordt ondergebracht of mogelijk bij belanghebbende achterblijft. L BV krijgt in die opzet dus alleen het exclusieve recht om van de intellectuele eigendom van belanghebbende gebruik te maken. Later is kennelijk iets anders overeengekomen, waardoor de know-how kennelijk toch naar L BV is overgegaan. Die nadere overeenkomst heb ik nooit gezien. 
      De inbreng heeft niet plaatsgevonden tegen uitreiking van aandelen. Het verhaal van belanghebbende wordt niet ondersteund door overeenkomsten. Voor zover al kan worden aangenomen dat er gestort is op aandelen, heeft belanghebbende eerst 40% van het project overgedragen aan derden en pas daarna de resterende 60% in L BV ingebracht. Dat kan niet worden gezien als inbreng van een onderneming of een zelf-standig onderdeel daarvan.
    
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    
      5.1. Met betrekking tot de vraag of hetgeen belanghebbende tegen uitreiking van aandelen heeft ingebracht in L BV een onderneming of een zelfstandig onderdeel van een onderneming is, heeft het volgende te gelden. 
      Vaststaat dat belanghebbende in 1996 van K BV overgedragen heeft gekregen het project met betrekking tot de Y-technologie, welk project voordien deel uitmaakte van een groter pakket van werkzaamheden binnen K BV. Voorts staat vast dat in 1996 en 1997 verdere ontwikkelingen hebben plaatsgevonden met betrekking tot dit project. Zo is er onder meer een schaalmodel van de installatie gemaakt en getest. Hiertoe heeft belanghebbende geldmiddelen aangewend en heeft zij arbeidskrachten ingezet voor de voor het realiseren van het project noodzakelijke werkzaamheden. De omstandigheid dat de betrokken medewerkers niet bij belanghebbende zelf in dienstbetrekking waren is hierbij zonder belang. Het staat vast dat belanghebbende in 1996 loonkosten heeft gemaakt. Voorts heeft belanghebbendes gemachtigde ter zit-ting, door de inspecteur onweersproken, gesteld dat H en D, in loondienst bij belang-hebbendes zustervennootschap K BV, voor belanghebbende werkzaamheden hebben verricht aan het project, met name in de commerciële sfeer, en dat K BV belangheb-bende hiervoor eigenlijk had moeten belasten.
      Op grond van het vorenstaande is het Hof van oordeel dat belanghebbende in 1996 en 1997 ter zake van het Y-project door het inzetten van kapitaal en arbeid voor haar rekening een technologisch procédé voor de opwekking van energie ontwikkelde. Naar het oordeel van het Hof dreef belanghebbende daardoor een onderneming. 
      De omstandigheid dat belanghebbende voorafgaande aan de oprichting van L BV een aandeel in deze onderneming dan wel een aandeel in de daaruit verkregen intellectu-ele eigendomsrechten heeft overgedragen aan SNL en/of S BV - waarbij in het mid-den kan blijven of dat circa 7% was zoals belanghebbende ter zitting heeft gesteld, dan wel 40%, zoals de inspecteur heeft gesteld - houdt niet in dat belanghebbende ter zake niet langer een onderneming dreef. Immers, na die overdracht(en) - indien het daarbij ging om slechts de rechten - is dezelfde onderneming overgebleven, zij het met deels andere (want te gelde gemaakte) activa. Indien ervan moet worden uitge-gaan dat belanghebbende een percentage van haar onderneming aan genoemde der-de(n) heeft overgedragen, heeft belanghebbende een evenredig gedeelte van die on-derneming gehouden. Op de inbreng van een dergelijke gerechtigdheid in een objec-tieve onderneming, welke gerechtigdheid de gehele onderneming van belanghebben-de uitmaakt, is artikel 14 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 van toepas-sing.
    
    
    
      5.2. Vervolgens dient te worden bezien of in het onderhavige geval sprake is van inbreng tegen uitreiking van aandelen in L BV. Het ligt op de weg van belangheb-bende om de feiten die deze conclusie rechtvaardigen te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken.
      In de akte van oprichting is door de oprichters verklaard (zie onder 2.5 hiervóór) dat het bij de oprichting geplaatste kapitaal van L BV ƒ 40.000 bedraagt, verdeeld in 3.999 gewone aandelen en één niet-cumulatief preferent aandeel en dat van deze aandelen door belanghebbende zijn genomen 1.319 gewone aandelen en het niet-cumulatief preferente aandeel. Voorts is in de akte vermeld dat de oprichters de door hen genomen aandelen hebben volgestort in geld en dat van de volstorting blijkt uit een een aan de akte te hechten verklaring, als bedoeld in artikel 203a, lid 1 van Boek 2 BW. Uit de akte van oprichting blijkt niet dat de oprichters zich hebben verbonden tot nog andere stortingen op de bij de oprichting geplaatste aandelen.
      Belanghebbende beroept zich erop dat alle overeenkomsten en verklaringen die rond  de oprichting van L BV zijn opgesteld in onderling verband moeten worden bezien, en dat dan dient te worden geconcludeerd dat belanghebbende haar aandeel in het Y-project als agio heeft gestort op de door haar bij de oprichting genomen aandelen in L BV. Het Hof is evenwel van oordeel dat voor een dergelijke gevolgtrekking onvol-doende grond aanwezig is.
      Zoals reeds werd overwogen, is in de akte van oprichting geen agiobeding opgeno-men. In die zin ontbreekt een rechtstreeks verband tussen de bij die gelegenheid plaatsgevonden hebbende uitreiking van aandelen door L BV aan belanghebbende en een eventuele latere inbreng van activa door belanghebbende in L BV.
      De verklaring van L BV, gedagtekend 19 september 1997, met de titel “Beschrijving ingevolge artikel 204c, BW2” maakt melding van inbreng van immateriële activa door K BV , SNL en S BV tot een bedrag van ƒ d. Dat ook door belanghebbende en daarnaast enige inbreng in natura heeft plaatsgevonden is uit dit stuk niet op te ma-ken. Gelet op het in de verklaring vermelde bedrag is dit op voorhand ook niet aan-nemelijk. Het Hof tekent hierbij aan dat het hier bovendien gaat om een verklaring als bedoeld in artikel 204c, derde lid, van Boek 2 BW, zijnde een verklaring die ver-eist is bij -kort gezegd- rechtshandelingen die een vennootschap verricht binnen twee jaar na de oprichting en waarbij zij zaken verkrijgt van een oprichter of aandeelhou-der, en niet de in artikel 204a, tweede lid, van Boek 2 BW, bedoelde verklaring bij inbreng in natura op aandelen bij de oprichting.
      Het vorenstaande, gevoegd bij de verklaring ter zitting door de gemachtigde van be-langhebbende, inhoudende dat belanghebbende, in overeenstemming met de bepalin-gen in de overeenkomst van 20 juni 1997 de intellectuele eigendomsrechten in eerste instantie heeft overgedragen aan V BV en dat later alsnog is overgedragen aan L BV, waarbij gesteld noch gebleken is dat de overdracht aan V BV heeft plaatsgevonden tegen uitreiking van aandelen in V BV, brengt mee dat het Hof tot het oordeel komt dat belanghebbende er niet in is geslaagd de feiten aannemelijk te maken die de con-clusie rechtvaardigen dat zij haar onderneming in L BV heeft ingebracht tegen uit-reiking van aandelen in L BV.
    
    
    5.3. Het vorenstaande betekent dat het gelijk aan de inspecteur is.
    
    6. Proceskosten
    
    Nu de aangevallen uitspraak in stand blijft en zich geen bijzondere omstandigheden voordoen, acht het Hof geen termen aanwezig voor veroordeling van een partij in de proceskosten in de zin van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    7. Beslissing
    
    Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
    
    De uitspraak is vastgesteld op 12 oktober 2004 door mrs. Dutmer, voorzitter, Van Loon en Kostense, leden, in tegenwoordigheid van mr. Couperus als griffier. De be-slissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken.
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van deze uitspraak in gea-nonimiseerde vorm.
    
    Cassatie
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden ge-nomen:
    
    
      1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. de dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
      Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.