ECLI:NL:GHARL:2018:4315, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 08-05-2018, 200.226.993/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2018-05-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Schorsing van executie. Criteria (Ritzen/Hoekstra). Een getuigenverklaring waaraan bewijs kan worden ontleend is niet te beschouwen als een nieuw feit (prognoseverbod).

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.226.993/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/157358 / KG ZA 17-253)
    
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 8 mei 2018 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante] ,
      
      wonende te [A] ,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [appellante],
      advocaat: mr. M.R. Gans, kantoorhoudend te Groningen, die ook heeft gepleit,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [A] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. J.J. Veldhuis, kantoorhoudend te Leeuwarden.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg  
    
    
      1.1
      
        Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 
        18 oktober 2017 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen.
      
      
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 3 november 2017 (met grieven en producties),
      - de akte houdende verzet tegen behandeling als spoedappel,
      - de antwoordakte,
      - de beslissing van de rolraadsheer tot honorering van het verzet spoedappel,
      - de memorie van antwoord,
      - de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de stukken die door mr. M. Kremer namens [geïntimeerde] , die ook namens [geïntimeerde] heeft gepleit, zijn ingebracht.
    
    
      2.2
      Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op de stukken.
      
    
    
      2.3
      In brieven van 30 maart 2018 en 3 april 2018 is van de zijde van [geïntimeerde] en [appellante] gereageerd op de inhoud van het van de pleidooien opgemaakte proces-verbaal. Voor zover dat commentaar bij de verdere beoordeling van belang is, zal het hof daarvan melding maken.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      3.1
      
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg primair gevorderd, kort gezegd, dat de tenuitvoerlegging van het vonnis van 23 augustus 2017 in de bodemzaak (zie hierna onder 5.1.5) wordt geschorst, met veroordeling van [appellante] om, op straffe van verbeurte van dwangsommen, alles na te laten dat leidt of kan leiden tot levering van De Zeester door de erven [B] aan haar.
      
    
    
      3.2
      De voorzieningenrechter heeft die primaire vordering in het bestreden vonnis toegewezen.
      
      
    
  
  
    
      4De vordering in het hoger beroep
    
    
      4.1
      De grieven van [appellante] in dit hoger beroep strekken ertoe dat de vordering van [geïntimeerde] alsnog wordt afgewezen.
      
      
    
  
  
    
      5De vaststaande feiten
    
      5.1
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende vaststaande feiten.
      
      
        5.1.1
        Partijen zijn gewezen echtelieden. Tussen hen is een geschil ontstaan over de vraag wie van beiden gerechtigd is het hotel-restaurant aan de [a-straat 1] te [A] (hierna te noemen: 'De Zeester') te kopen van de huidige eigenaren, de erven [B] .
        
      
      
        5.1.2
        
          In een procedure tussen [appellante] en de erven [B] is bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 
          6 maart 2013 beslist dat [appellante] De Zeester van de erven [B] heeft gekocht.
        
        
      
      
        5.1.3
        In een vonnis van diezelfde rechtbank van 8 mei 2013 is in een procedure tussen [geïntimeerde] en de erven [B] beslist dat (ook) [geïntimeerde] De Zeester van de erven [B] heeft gekocht. Van dit vonnis is door de erven [B] hoger beroep ingesteld.
        
      
      
        5.1.4
        De Zeester wordt sinds 2012 door [geïntimeerde] geëxploiteerd, inmiddels onder de naam 'ZandtaanZee'. Hij woont ook in het pand waar het hotel-restaurant deel van uitmaakt.
        
      
      
        5.1.5
        
          Tussen partijen is geprocedeerd over de vraag wie van hen op grond van artikel 3:298 BW het oudste recht op levering van De Zeester heeft. In een tussenvonnis van 6 juli 2016 oordeelde de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, (in conventie) dat het oudste recht op levering aan [geïntimeerde] toebehoort. In het eindvonnis van 23 augustus 2017 heeft de rechtbank echter vervolgens geoordeeld dat hij dat recht niet meer heeft, omdat hij tegenover [appellante] afstand heeft gedaan van zijn uit het genoemde artikel voortvloeiende aanspraken. Dat oordeel is gebaseerd op afspraken die partijen op of omstreeks 
          4 januari 2014 op initiatief van hun zoon, [C] , zouden hebben gemaakt, en waarop [appellante] in reconventie een beroep had gedaan (hierna de overeenkomst te noemen). [geïntimeerde] is vervolgens veroordeeld om alle door hem op De Zeester gelegde beslagen op te heffen en De Zeester te ontruimen, voorafgaand aan de levering ervan door de huidige eigenaren aan [appellante] . Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Inmiddels heeft [geïntimeerde] de door hem op De Zeester gelegde beslagen opgeheven. Hij heeft het pand echter nog niet ontruimd. Tegen  de vonnissen van 6 juli 2016 en 23 augustus 2017 heeft hij hoger beroep ingesteld. Na betekening van het vonnis van 23 augustus 2017 heeft [C] op 19 september 2017 een uitgebreide schriftelijke verklaring afgelegd. Daarin verklaart hij onder meer het volgende over de inhoud van de overeenkomst.
        
        
        
          
            Na lang overleg hebben we afgesproken dat mijn vader De Zeester over zou dragen aan mijn moeder, uiteraard onder een aantal voorwaarden zoals beschreven in de uiteindelijke handgeschreven overeenkomst die is opgemaakt door mijn moeder (…) en onder begeleiding van notaris Harms moest worden uitgewerkt.
          
          
             (…)
          
          
            Hiermee hebben wij naar mijn mening een overeenkomst bereikt die je het beste kunt vergelijken met een soort van 'memorandum van overeenstemming'. Ik weet niet zeker of dat het goede Nederlandse woord is, in het Engels bedoel ik hiermee een Memorandum of Understanding. 
          
          (...)
          
            het (is) op basis van de afspraken die we hebben gemaakt op 4 januari - met de geest om tot een goede oplossing voor beide partijen te komen en rust te creëren voor de opbouw van een nieuw leven - natuurlijk niet de bedoeling geweest dat zonder verdere uitwerking van deze overeenkomst door Harms in samenwerking (met) mijn ouders de Zeester zou moeten worden ontruimd.
          
          
            (…)
          
          
            Omdat deze afspraak is gedocumenteerd zonder aanwezigheid van iemand met een juridische achtergrond laat de formulering denk ik wat te wensen over als je er kritisch naar kijkt. Daarom was het ook nodig dat beide partijen onder begeleiding van Harms de juridische en praktische invulling zouden bepalen en zorgen voor uitwerking zoals beschreven in de overeenkomst.
          
          
            (…)
          
          
            Terugkijkend denk ik dat het niet handig van mij is geweest dat we die dag geen notaris in ons midden hadden om de gesprekken te begeleiden en goed te documenteren omdat er nu discussie bestaat over de formulering. Al is het natuurlijk wel zo dat deze afspraken onder begeleiding van notaris Harms uitgewerkt dienden te worden zoals in de overeenkomst beschreven is. Als we dit uit hadden kunnen laten werken door Harms met welwillendheid van beide partijen had het mogelijk niet geleid tot de situatie zoals die nu is ontstaan.
          
        
        
        
      
    
  
  
    
      6De beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      6.1
      De grieven beogen de beoordeling van het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen en lenen zich daarom voor gezamenlijke behandeling.
      
      
        
          Inleiding
        
      
    
    
      6.2
      Bij de beoordeling staat voorop dat een executiegeschil zoals dit geen verkapt rechtsmiddel kan zijn tegen het oordeel van de rechter in de hoofdzaak. Schorsing van de executie in kort geding op grond van artikel 438 Rv is alleen mogelijk als sprake is van misbruik van (executie)recht als bedoeld in artikel 3:13 BW. Dat kan aan de orde zijn als het te executeren vonnis klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag, of indien door feiten die na het vonnis zijn voorgevallen of aan het licht zijn gekomen klaarblijkelijk een noodtoestand voor de geëxecuteerde ontstaat, waardoor onverwijlde tenuitvoerlegging onaanvaardbaar is (HR 22 april 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4575, Ritzen/Hoekstra).
      
      
        
          De verklaring van [C] : een nieuw feit?
        
      
    
    
      6.3
      De verklaring van [C] kan [geïntimeerde] in het hoger beroep tegen het vonnis in de bodemzaak inbrengen ter onderbouwing van het door hem in eerste aanleg al gevoerde verweer tegen de stelling van [appellante] (i) dat hij tegenover haar afstand heeft gedaan van zijn recht op levering van De Zeester, (ii) dat hij met haar ook is overeengekomen dat zij haar recht op levering tegenover de erven [B] wel zal kunnen uitoefenen en (iii) dat hij De Zeester voor dat doel diende te verlaten. Het processuele belang van de verklaring is beperkt tot deze bewijsrechtelijke functie. Het zogenoemde prognoseverbod staat eraan in de weg dat in dit geding wordt vooruitgelopen op de daaraan te verbinden gevolgen. De verklaring dwingt dus niet op voorhand tot een andere beslissing dan de rechtbank in de bodemzaak heeft gegeven. Het gaat dan ook niet om een nieuw feit in de hiervoor bedoelde zin, en zeker niet om een feit waardoor aan de zijde van [geïntimeerde] een noodtoestand kan zijn ontstaan.
      
      
        
          Is sprake van een misslag?
        
      
    
    
      6.4
      De zogenoemde devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat de niet behandelde of verworpen stellingen van [geïntimeerde] in eerste aanleg nog beoordeeld moeten worden. De voorzieningenrechter is niet toegekomen aan de stelling dat in de bodemzaak sprake is geweest van schending van het beginsel van fair play en (of) hoor en wederhoor. Het hof oordeelt daarover als volgt.
      
    
    
      6.5
      
        De processuele klacht van [geïntimeerde] tegen het oordeel van de rechtbank komt erop neer dat een nieuw verweer van [appellante] is toegelaten en is gehonoreerd, zonder dat is meegewogen wat [geïntimeerde] daar tegenover heeft gesteld. Onbegrijpelijk is volgens hem het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] zijn stellingen ook eerder naar voren had kunnen brengen.
        Dit verwijt is niet terecht. Het hof zal dat hierna toelichten.
      
      
    
    
      6.6
      In het tussenvonnis van 6 juli 2016 heeft de rechtbank overwogen dat de subsidiaire reconventionele vordering van [appellante] is ingesteld voor het geval in rechte zou komen vast te staan dat [geïntimeerde] de oudste rechten op De Zeester heeft, en diens vorderingen toewijsbaar zouden zijn. Voor die situatie heeft [appellante] nakoming gevorderd van de nadere overeenkomst die partijen op 4 januari 2014 hebben gesloten, en waarbij onder meer zou zijn overeengekomen dat [appellante] De Zeester zou kopen, dat [geïntimeerde] [A] zou verlaten en dat hij zich niet meer met De Zeester zou bemoeien. De rechtbank heeft overwogen dat [appellante] in beginsel nakoming van de overeenkomst kan vorderen, en dat [geïntimeerde] kan worden verplicht medewerking te verlenen aan levering van De Zeester aan [appellante] , op straffe van een dwangsom. Daaraan heeft de rechtbank toegevoegd dat toewijzing van deze vordering zich niet goed verdraagt met een onderdeel van de vordering van [geïntimeerde] . Immers, zo redeneerde de rechtbank, indien [appellante] in conventie zou worden veroordeeld om niets te doen of na te laten wat levering van De Zeester aan [geïntimeerde] belemmert op straffe van een dwangsom, en [geïntimeerde] in reconventie zou worden veroordeeld tot medewerking aan levering van De Zeester aan [appellante] , dan zou de tussen partijen bestaande impasse ten aanzien van De Zeester blijven bestaan. Omdat beide partijen De Zeester geleverd wensen te krijgen, kwam de rechtbank dat als een ongewenst gevolg van de vorderingen voor. Ter voorkoming van een verrassingsbeslissing zijn beide partijen in de gelegenheid gesteld zich daarover bij akte uit te laten.
      
    
    
      6.7
      Uit het eindvonnis blijkt dat [appellante] zich vervolgens op het standpunt heeft gesteld dat een ongerijmdheid zich niet voordoet, omdat de overeenkomst volgens haar (ook) inhield dat [geïntimeerde] afstand deed van zijn recht op levering. De rechtbank heeft dit als een nieuw verweer aangemerkt. Zij heeft dat echter niet als tardief of in strijd met een goede procesorde aangemerkt, kortgezegd omdat dit standpunt aansloot bij en voortvloeide uit hetgeen [appellante] omtrent de overeenkomst al had gesteld, en omdat [geïntimeerde] voldoende gelegenheid had gehad daar op te reageren. De rechtbank heeft tot slot geoordeeld dat zij in het tussenvonnis van 6 juli 2016 [appellante] terecht heeft gevolgd in haar standpunt dat sprake is van een vaststellingovereenkomst - en niet een intentieovereenkomst, zoals [geïntimeerde] (voor het eerst na het tussenvonnis) had betoogd.
      
    
    
      6.8
      In deze gang van zaken kan het hof geen schending van enige processuele regel ontdekken. Dat betekent dat de grieven doel treffen en dat de primaire vordering alsnog zal worden afgewezen. Dat brengt mee dat het hof zich alsnog dient te buigen over de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen. De subsidiaire vordering wijkt slechts op details af van de primaire en sneuvelt daarom op dezelfde gronden als de primaire. De meer subsidiaire vordering laat aan de rechter over een voorziening te treffen. Het hof ziet daartoe mede gelet op het voorgaande geen aanleiding. Het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter zal worden vernietigd onder afwijzing van het gevorderde.
      
    
    
      6.9
      Gelet op de omstandigheid dat partijen in familierechtelijke rechtsbetrekking tot elkaar hebben gestaan en het geschil hieruit voortvloeit, zullen de kosten van beide instanties worden gecompenseerd.
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van 18 oktober 2017 en doet opnieuw recht;
    
    
    
      weigert de gevraagde voorziening;
    
    
    
      bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van beide instanties draagt;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het bestreden vonnis is vernietigd.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. J.D.S.L. Bosch en mr. L. Janse en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 
      8 mei 2018.