ECLI:NL:GHSHE:2012:BV2589, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-01-2012, HD 200.077.038 T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Financieel advies. Klachtplicht. Bewijs.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.077.038
    
    arrest van de eerste kamer van 31 januari 2012
    
    in de zaak van
    
    
      1. [Appellant sub 1.],
      2. [Appellante sub 2.],
      wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      advocaat: mr. H.J. Bos
    
    
    tegen:
    
    
      HUVASS BEHEER BV,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. W.A.M. Rupert,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 2 november 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 11 augustus 2010 tussen appellanten - nader in mannelijk enkelvoud te noemen [Appellant sub 1.] - als eisers en geïntimeerde - nader te noemen Huvass - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 82556/HA ZA 07-830)
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [Appellant sub 1.] onder overlegging van producties zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank en gevorderd opnieuw rechtdoende te verklaren voor recht dat Huvass toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [Appellant sub 1.] en/of dat Huvass onrechtmatig jegens [Appellant sub 1.] c.s. heeft gehandeld, haar te veroordelen tot vergoeding van de door [Appellant sub 1.] geleden en te lijden schade nader op te maken bij staat, en Huvass te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen door [Appellant sub 1.] op grond van het vonnis van 11 augustus 2010 is betaald aan Huvass, met veroordeling van Huvass in de kosten van de procedure in beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft Huvass onder overlegging van producties de grieven bestreden.
    
    2.3. Partijen hebben daarna hun zaak doen bepleiten, [Appellant sub 1.] door mr. Kampschreur en Huvass door mr. De Haan. Voorafgaand aan het pleidooi heeft [Appellant sub 1.] nog een productie in het geding gebracht (productie 7). [Appellant sub 1.] heeft de gedingstukken overgelegd. Vervolgens hebben partijen uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Grief 1 houdt in dat de rechtbank op een aantal punten de feiten onjuist heeft vastgesteld. Het hof zal hierna de feiten opnieuw vaststellen. 
    
    
      4.2. Als erkend dan wel niet bestreden staat tussen partijen het volgende vast.
      (a) Huvass is rechtsopvolger van [X.] Assurantien v.o.f. 
      (b) [Appellant sub 1.] heeft in 1983 samen met zijn broer [broer] de agrarische onderneming van zijn vader overgenomen; na enige jaren heeft laatstgenoemde (onder toezegging van een vergoeding van (in euro’s omgerekend) circa € 70.000 aan [Appellant sub 1.]) het bedrijf alleen voortgezet. [Appellant sub 1.] is toen in loondienst gekomen bij een derde, uit welke loondienst hij per 1 juni 1998 is ontslagen. In 1998 is [Appellant sub 1.] een eenmanszaak begonnen.
      (c) In september 1997 heeft [Appellant sub 1.] inzake de hiervoor genoemde vergoeding circa € 5.500 ) als rente) van zijn broer ontvangen. 
      (d) [Appellant sub 1.] heeft zich tot de heer [X.] van (thans) Huvass gewend in verband met belegging van voormelde bedragen.
    
    
    
      De vliegwielovereenkomst
      (e) [Appellant sub 1.] heeft op 28 oktober 1997 met Aegon een vliegwielovereenkomst gesloten (productie 27 bij dagvaarding in eerste aanleg). De overeenkomst betrof het voor een periode van 5 jaar in lease nemen van een aantal aandelen voor een aankoopbedrag van in totaal ƒ 27.789,60. 
      Op de overeenkomst wordt als adviseur vermeld [X.] Assurantiën. 
      (f) Op 26 september 2002 ontving [Appellant sub 1.] een brief van Aegon (productie 16 bij conclusie van antwoord) waarin werd meegedeeld dat zeer waarschijnlijk een restschuld zou overblijven aan het einde van de looptijd, en daar aan [Appellant sub 1.] een drietal keuzemogelijkheden werden geboden. Vervolgens heeft Aegon bij brief van 18 september 2003 (productie 33 bij conclusie van repliek) een nieuw beëindigings- c.q. verlengingsvoorstel gedaan. [Appellant sub 1.] heeft toen een voorgedrukte antwoordcoupon opgestuurd waarin hij het volgende alternatief heeft aangekruist:
      "ja, ik wil het huidige contract verlengen. Ik betaal voor een periode van 5 jaar maandelijks € 42,03 aan rente. De hoogte van de rente is 4,0% per jaar. Na de verlengingsperiode van 5 jaar wordt het contract beëindigd en de waarde van de aandelen verrekend met de lening. Ik ben me ervan bewust dat in tegenstelling tot verlengingsmogelijkheid a (met restschuldgarantie) de kans bestaat dat op de datum van beëindiging de restschuld groter is dan de huidige restschuld."
      (g) De vliegwielovereenkomst is geëindigd in 2007. Bij brief van 30 mei 2007 (productie 28 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft Aegon meegedeeld dat de aandelen zijn verkocht, en dat [Appellant sub 1.] een bedrag zou ontvangen van € 2.994. 
    
    
    
      De lijfrenteverzekering
      (h) In 1998 ontving [Appellant sub 1.] een bedrag van € 172.518,62 ter zake van de verkoop van een melkquotum toekomend aan de eerdergenoemde agrarische onderneming; zijn broer [broer] ontving eenzelfde bedrag. Beiden hebben zich gewend tot Huvass in verband met aanwending van dat bedrag met als doelstelling aanvulling op hun inkomen. Huvass heeft daarop offertes opgevraagd bij onder andere [Z.]. [Appellant sub 1.] heeft ook enkele brochures ontvangen.
      (i) Bij brief van 22 juni 1998 (productie 39 bij conclusie van repliek) heeft Huvass aan de accountant van [Appellant sub 1.], [accountant], onder meer meegedeeld:
      "Bijgaand doen wij u een verklaring en garantie toekomen waaruit blijkt dat de contracten van de heren [Appellant sub 1.] volledig voldoen aan de door de Belastingdienst gestelde eisen inzake Direct Ingaande Lijfrente. ( )
      Bovenstaande zal met de heren [Appellant sub 1.] zelf worden afgewikkeld."
      (j) Op 28 oktober 1998 heeft [Z.] de polis voor de lijfrenteverzekering aan Huvass toegezonden. Blijkens de polis (productie 22 bij conclusie van antwoord) werd voor 50% belegd in aandelen Fortis Obam en voor 50% in aandelen Aegon Index Plus Fonds.
      (k) [Appellant sub 1.] heeft nadien enkele keren contact opgenomen met Huvass (in de persoon van de heer [X.]) met de vraag of er wijzigingen moesten worden aangebracht in de lijfrenteverzekering. De samenstelling van de portefeuille is een aantal keer gewijzigd.
    
    
    
      De depotconstructie
      (l) Inzake de onder (b) genoemde toezegging heeft [Appellant sub 1.] in 1998 van zijn broer [broer] een bedrag van f. 146.568,55 ontvangen (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg; volgens berekening van [Appellant sub 1.] in de dagvaarding in eerste aanleg in euro’s omgerekend € 66.157,62; feitelijk ging het om € 66.635,61). Ook over de besteding van dat bedrag heeft overleg plaats gehad met de heer [X.]. De heer [X.] heeft toen een depotconstructie geadviseerd.
      (m) [Appellant sub 1.] heeft daarop conform dat advies op 14 september 1998 een hypothecaire geldlening gesloten met Royal Residentie Hypotheken BV voor een bedrag van € 226.890,10. Na aflossing van de al bestaande hypotheek resteerde een bedrag van € 204.201,09 welk bedrag naast ander geld door [Appellant sub 1.] in een nieuw geopend beleggingsdepot bij Royal is gestort. Ook heeft [Appellant sub 1.] per 1 oktober 1998 bij Royal een hypotheekverzekering afgesloten en een Royal Future Pensioenverzekering. De maandelijkse rentelasten voor de hypothecaire geldlening alsmede de periodieke premies voor de hypotheekverzekering en de pensioenverzekering zouden uit het depot worden betaald. Het volledige in het depot gestorte bedrag is belegd in beleggingsfondsen.
      (n) Vanaf juni 2002 is de door [Appellant sub 1.] verschuldigde hypotheekrente gedurende een aantal maanden niet meer vanuit de beleggingsrekening voldaan. Het gezamenlijke netto maandinkomen van [Appellant sub 1.] bedroeg toen € 1.529,66; de verschuldigde hypotheekrente bedroeg € 1.021 per maand.
      (o) In maart 2004 is na overleg met Huvass de hypothecaire geldlening overgesloten waarbij een euribor-rente werd overeengekomen. [Appellant sub 1.] werd hierdoor een boete verschuldigd van € 8700. Aan de nieuwe hypothecaire lening was een levensverzekering van Fortis gekoppeld.
      (p) In oktober 2004 heeft [Appellant sub 1.] de bestaande hypotheekverzekering afgekocht en bij Allianz een nieuwe hypotheekverzekering afgesloten.
      (q) In november 2005 heeft [Appellant sub 1.] de hypotheekrente voor een periode van 10 jaar vastgezet.
      (r) Op diverse momenten tijdens de periode waarin [Appellant sub 1.] klant was bij Huvass heeft tussen Huvass en [Appellant sub 1.] nader overleg plaatsgehad over de stand van zaken bij de door Huvass geadviseerde producten.
      (s) Per 1 oktober 2005 heeft [Appellant sub 1.] de pensioenverzekering premievrij gemaakt.
      (t) Huvass heeft op 20 december 2006 aan [Appellant sub 1.] een brief verzonden (productie 7 van [Appellant sub 1.] bij pleidooi in hoger beroep), waarin onder meer is opgenomen: 
      "Op dinsdag 18 december hebben wij een intensief gesprek gehad inzake jullie hypotheekvoorstel. (…) Ik hoop met dit schrijven dat jullie vertrouwen in ons bedrijf en in mijn persoon enigszins kan herstellen.
      (u) Bij brief van 12 juni 2007 (productie 23 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft [Appellant sub 1.] Huvass aansprakelijk gesteld voor de schade die [Appellant sub 1.] stelt te hebben geleden als gevolg van onzorgvuldige en onjuiste advisering door [X.] assurantiën vof.
    
    
    
      4.3. In eerste aanleg heeft [Appellant sub 1.] gevorderd te verklaren voor recht dat Huvass Beheer BV toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [Appellant sub 1.] en/of dat Huvass onrechtmatig jegens [Appellant sub 1.] heeft gehandeld, Huvass te veroordelen tot vergoeding van de door [Appellant sub 1.] geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat, en haar te veroordelen in de kosten van het geding. 
      Huvass heeft in incident Royal Residentie Hypotheken BV, Allianz Nederland Levensverzekeringen N.V. en Stichting Allianz Nederland Beleggingsrekening in vrijwaring opgeroepen. 
      Nadat Huvass de vordering had bestreden heeft de rechtbank in het bestreden vonnis de vorderingen van [Appellant sub 1.] afgewezen. Zij heeft daartoe overwogen dat het beroep van Huvass op rechtsverwerking slaagt, zulks omdat ten aanzien van ieder van de genoemde, door Huvass geadviseerde constructies (de vliegwielovereenkomst, de titelconstructie en de lijfrenteverzekering) te laat is geklaagd. In de vrijwaringszaak heeft de rechtbank de vordering afgewezen, en Huvass in de proceskosten veroordeeld.
    
    
    
      4.4. In §1.7 van de memorie van grieven voert [Appellant sub 1.] aan dat bij hem het vermoeden leeft dat Huvass in de vrijwaringsprocedure in eerste aanleg andere standpunten inneemt dan in de onderhavige procedure. Hij heeft het hof verzocht Huvass ex artikel 22 Rv te bevelen opening van zaken te geven over de standpunten in de vrijwaringsprocedure.
      Huvass heeft daarop de processtukken in de vrijwaringsprocedure in het geding gebracht.
      Tijdens het pleidooi is [Appellant sub 1.] niet ingegaan op de overgelegde producties en heeft hij zijn verzoek niet herhaald. 
      Naar het oordeel van het hof kan uit de door Huvass overgelegde processtukken niet worden afgeleid dat Huvass in die procedure standpunten heeft ingenomen die kennelijk in strijd zijn met hetgeen zij heeft aangevoerd in de onderhavige procedure. Het verzoek wordt afgewezen.
    
    
    
      4.5. In rechtsoverweging 4.1 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank als een van de meest verstrekkende verweren van Huvass aangemerkt het niet tijdig klagen door [Appellant sub 1.]. Zij heeft vervolgens slechts dat verweer behandeld in relatie tot de diverse producten die Huvass had geadviseerd, en geoordeeld dat dat verweer opging. De overige verweren van Huvass en de stellingen van [Appellant sub 1.] met betrekking tot de tekortkomingen van Huvass zijn dus in het vonnis niet besproken. 
      Het hof zal slechts aan behandeling daarvan toekomen wanneer een of meer van de grieven slagen.
    
    
    
      4.6. Grief 1 heeft betrekking op de vaststelling van de feiten. Nu het hof de feiten hiervoor opnieuw heeft vastgesteld behoeft de grief geen verdere bespreking, en kan zij niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. 
      Het hof merkt daarbij nog op dat voor zover stellingen van [Appellant sub 1.] door Huvass zijn betwist, die stellingen niet in de feitenvaststelling kunnen worden opgenomen.
    
    
    
      4.7. Grief 2 betreft het oordeel van de rechtbank dat [Appellant sub 1.] niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd als bedoeld in artikel 6:89 BW. Volgens [Appellant sub 1.] heeft de rechtbank dat artikel te eng uitgelegd.
      Huvass heeft de grief bestreden. In hoger beroep heeft zij onder meer aangevoerd dat zij wel degelijk in haar belangen is geschaad door de tijd die [Appellant sub 1.] heeft laten verstrijken alvorens te klagen.
    
    
    4.8. Door Huvass is niet dan wel onvoldoende bestreden dat zij (althans haar rechtsvoorganger [X.] Assurantiën VOF) is opgetreden als adviseur van [Appellant sub 1.]. Derhalve is wat betreft de klachtplicht niet het bepaalde in artikel 7:23 van toepassing – dat heeft immers alleen betrekking op koop – maar het bepaalde in artikel 6:89 BW. 
    
    
      4.9. [Appellant sub 1.] heeft in de toelichting op deze grief verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 23 november 2007, NJ 2008, 552 waarin de Hoge Raad – inzake een koopovereenkomst – onder meer heeft overwogen dat op de schuldeiser (in dit geval: [Appellant sub 1.]) in verband met het bepaalde in art. 6:89 BW en in 7:23 BW (welke laatste bepaling een precisering vormt van artikel 6:89 BW) de verplichting rust te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat en op welke wijze hij tijdig en op een voor de debiteur (Huvass) kenbare wijze heeft geklaagd over de onderhavige tekortkoming. 
      Volgens [Appellant sub 1.] moet artikel 6:89 BW zo worden geïnterpreteerd dat daarvoor hetzelfde geldt als is bepaald in artikel 7:23 BW lid 1 derde zin, zodat uitsluitend de daadwerkelijke bekendwording met het gebrek de klachttermijn doet aanvangen. 
      Volgens [Appellant sub 1.] is het niet relevant of het gaat om koop dan wel opdracht, nu de derde zin van artikel 7:23 voortvloeit uit richtlijn 99/44/EG, welke richtlijn een uitwerking is van artikel 153 EG-verdrag, en dit laatste artikel geen onderscheid maakt tussen de overeenkomsten van koop en opdracht.
    
    
    
      4.10. Artikel 169 VWEU (de opvolger van 153 EG-verdrag) schept de bevoegdheid tot het nemen van maatregelen betreffende de economische belangen van consumenten; in dat verband kunnen onder meer richtlijnen worden vastgesteld. Richtlijn 99/44 berust op deze bepaling uit het verdrag, maar heeft blijkens het definitieartikel 1 slechts betrekking op de verkoop van consumptiegoederen, welke goederen in de richtlijn worden gedefinieerd als roerende lichamelijke zaken. Dat artikel 153 EG-verdrag (dan wel artikel 169  VWEU) met zich mee zou brengen dat hetgeen in richtlijn 99/44 is bepaald voor consumentenkoop van roerende goederen tevens geldt voor andere goederen dan consumptiegoederen en voor andere overeenkomsten dan (consumenten)koop is dan ook onjuist. 
      Ook de wet betreffende wijziging van artikel 7:23 BW in verband met de implementatie van genoemde richtlijn beperkt zich blijkens haar titel uitdrukkelijk tot verkoop van consumptiegoederen (kamerstukken 27 809 inzake "Aanpassing van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen").
      In dit geval is dus artikel 6:89 BW in haar in de wet neergelegde vorm, en zonder nadere beperking zoals door [Appellant sub 1.] gesteld, van toepassing, en dient dus te worden beoordeeld of [Appellant sub 1.] tijdig heeft geklaagd binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken.
    
    
    4.11. [Appellant sub 1.] heeft voorts aangevoerd dat artikel 6:89 BW niet geldt, omdat het hier gaat om het achterwege blijven van nakoming en niet om ondeugdelijke nakoming. [Appellant sub 1.] heeft daartoe aangevoerd dat Huvass hem niet heeft geïnformeerd over relevante kenmerken en risico's verbonden aan de op advies van Huvass gesloten overeenkomsten. Volgens [Appellant sub 1.] is daardoor sprake van niet-nakoming, en niet van gebrekkige nakoming.
    
    4.12. Het hof deelt dit standpunt niet. Vast staat dat [Appellant sub 1.] Huvass om advies heeft gevraagd over de wijze waarop een aantal geldbedragen zou kunnen worden belegd. Huvass heeft daartoe een aantal adviezen verstrekt. Indien die adviezen onjuist of onvolledig zijn geweest, onder andere omdat onvoldoende informatie is verschaft of onvoldoende is gewaarschuwd voor risico's, dan is daarmee sprake van gebrekkige nakoming en niet van niet-nakoming.
    
    
      4.13. Verder heeft [Appellant sub 1.] aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van alle feiten en omstandigheden verband houdend met de klachtplicht op [Appellant sub 1.] zouden rusten. Volgens [Appellant sub 1.] gaat het hier om een bevrijdend verweer van Huvass en dient Huvass te stellen en bij betwisting te bewijzen dat [Appellant sub 1.] niet aan zijn klachtplicht heeft voldaan, en is het eerst daarna aan [Appellant sub 1.] te bewijzen dat dat wel zo is geweest.
      Volgens [Appellant sub 1.] rust op de schuldeiser bovendien niet de bewijslast ten aanzien van het moment waarop hij met het gebrek bekend is geworden. Volgens [Appellant sub 1.] vloeit uit eerder genoemd arrest van de Hoge Raad van 23 november 2007 alleen voort dat de schuldeiser dient te bewijzen dat is geklaagd en op welke wijze is geklaagd, maar niet dat op hem de bewijslast rust ten aanzien van het moment waarop hij met het gebrek bekend is geworden.
    
    
    
      4.14. Ook dit standpunt wordt door het hof niet gedeeld. 
      Uit het door [Appellant sub 1.] aangehaalde citaat uit genoemd arrest – te weten dat op de schuldeiser de verplichting rust te stellen en bij betwisting te bewijzen "dat en op welke wijze zij tijdig en op een voor &lt;de schuldenaar&gt; kenbare wijze heeft geklaagd over de onderhavige tekortkoming" (overweging 4.8.4. laatste zin, cursivering toegevoegd) – volgt in de eerste plaats dat [Appellant sub 1.], nu door Huvass is aangevoerd dat te laat of in het geheel niet is geklaagd, dient te bewijzen dat hij heeft geklaagd. Uit het arrest kan ook niet worden afgeleid dat de schuldeiser niet óók dient te bewijzen op welk moment hij met het gebrek bekend is geworden. De verplichting dat de schuldeiser moet bewijzen (niet alleen dat hij heeft geklaagd maar ook) dat hij tijdig heeft geklaagd impliceert immers dat hij de tijdstippen bewijst waarop hij bekend is geworden met de tekortkoming en waarop hij daarover heeft geklaagd; eerst als die beide tijdstippen (zo nodig door bewijslevering) zijn komen vast te staan kan immers (door de rechter) worden geoordeeld of dat tijdig is gebeurd. 
    
    
    4.15. [Appellant sub 1.] heeft in het kader van grief 2 ook uitvoerige beschouwingen gewijd aan de omstandigheden van het geval, waaronder het feit dat het hier gaat om een overeenkomst met betrekking tot financiële dienstverlening. Daarbij heeft hij onder meer gewezen op het feit dat het gaat om een dienstverlening ter zake van gecompliceerde financiële producten, op het grote verschil in deskundigheid tussen partijen, op het feit dat niet eenvoudig waarneembaar is dat sprake is van gebreken, op de vertrouwensrelatie tussen een financieel adviseur en haar cliënten, op de zorgplicht van de opdrachtnemer en het feit dat zelfs bij een correcte invulling van de adviesrelatie nadeel kan ontstaan voor de opdrachtgever.
    
    4.16. Het hof merkt op dat niet alle door [Appellant sub 1.] genoemde omstandigheden van belang (kunnen) zijn bij het beantwoorden van de vraag of tijdig is geklaagd. Die vraag moet immers worden onderscheiden van de vraag of sprake is van een tekortkoming van Huvass inzake de mede door haar verrichte dienstverlening zelf. Die laatste vraag – waarbij de hiervoor door [Appellant sub 1.] genoemde omstandigheden wel een rol spelen – komt eerst aan de orde als vaststaat dat [Appellant sub 1.] tijdig heeft geklaagd.
    
    4.17. De vraag of binnen bekwame tijd is gereclameerd over gebreken in de dienstverlening kan niet in algemene zin worden beantwoord. De vraag of de klacht binnen bekwame tijd is geuit jegens de dienstverlener dient te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt (vgl. HR 25 maart 2011, LJN BP8991 (Ploum/Smeets II). Het hof merkt hierbij op dat genoemd oordeel van de Hoge Raad weliswaar uitdrukkelijk betrekking had op artikel 7:23 BW, maar dat de hierboven in aangepaste vorm aangehaalde overwegingen met betrekking tot de aspecten die in acht moeten worden genomen bij de beantwoording van de vraag of de klacht binnen bekwame tijd is geuit ook gelden bij een klacht in de zin van artikel 6:89 BW.
    
    4.18. Inzake grief 2 komt [Appellant sub 1.] uiteindelijk (memorie van grieven §3.85) tot de slotsom dat de rechtbank de door [Appellant sub 1.] genoemde, en hiervoor besproken, uitgangspunten niet dan wel onvoldoende in ogenschouw heeft genomen bij de beoordeling van het verweer van Huvass gebaseerd op artikel 6:89 BW, en dat het vonnis van de rechtbank reeds daarom dient te worden vernietigd. De rechtbank had volgens [Appellant sub 1.] moeten oordelen dat Huvass onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die haar verweer gebaseerd op artikel 6:89 BW onderbouwen.
    
    
      4.19. Zoals uit het voorgaande blijkt is het hof van oordeel dat de stellingen van [Appellant sub 1.] inzake strekking en uitleg van artikel 6:89 BW voor een belangrijk deel niet opgaan. Voor het overige heeft Huvass naar het oordeel van het hof haar stelling dat [Appellant sub 1.] niet aan zijn klachtplicht heeft voldaan in ieder geval in hoger beroep wel voldoende onderbouwd, en dient [Appellant sub 1.] daarom te stellen en bewijzen dat hij wel tijdig aan de op hem rustende klachtplicht heeft voldaan. 
      [Appellant sub 1.] heeft ten aanzien van de drie door Huvass geadviseerde en door de rechtbank afzonderlijk besproken producten (de vliegwielovereenkomst, de depotconstructie en de lijfrenteverzekering) zelfstandige grieven ontwikkeld (grief 3, 4 en 5) die voortbouwen op hetgeen in grief 2 is aangevoerd. 
      Het hof zal de grieven hierna mede in het licht van grief 2 bespreken. Voor zover echter in die grieven stellingen die in grief 2 waren opgeworpen en hierboven zijn besproken worden herhaald, wordt volstaan met verwijzing naar die eerdere bespreking.
    
    
    De vliegwielovereenkomst
    
    
      4.20. Met betrekking tot de vliegwielovereenkomst heeft de rechtbank overwogen dat het beroep op rechtsverwerking slaagt, reeds omdat [Appellant sub 1.] geen concrete feiten heeft aangedragen waaruit volgt dat hij tijdig en voor Huvass kenbaar heeft geklaagd. De brief van 12 juni 2007 bevat volgens de rechtbank feitelijk geen concrete klacht ten aanzien van de advisering over de vliegwielovereenkomst, terwijl niet gesteld of gebleken is wanneer dan wel is geklaagd. Daarom is de rechtbank ervan uitgegaan dat geklaagd is met, en dus op de datum van, de dagvaarding in eerste aanleg. 
      Bovendien heeft in dit geval [Appellant sub 1.] in september 2002 en in september 2003 gecorrespondeerd met Aegon (met wie zij de vliegwielovereenkomst had gesloten) over de vraag wat te doen met de overeenkomst, en heeft [Appellant sub 1.] zelf gesteld dat hij zich in de periode 2002-2004 zorgen maakte over de vermogensontwikkeling als gevolg van koersdalingen. Van [Appellant sub 1.] mocht dus, aldus de rechtbank, worden verwacht dat zij met de nodige voortvarendheid onderzoek ging (laten) doen naar de deugdelijkheid van het door Huvass verstrekte advies. De onderzoekstermijn is daarom in de periode 2002-2004 gaan lopen. Nu pas is geklaagd op 12 augustus 2008 was dat te laat, alsdus de rechtbank.
    
    
    
      4.21. Met grief 3 keert [Appellant sub 1.] zich tegen deze overwegingen van de rechtbank. [Appellant sub 1.] voert aan dat de klachttermijn pas is gaan lopen na de feitelijke ontdekking van het gebrek door [Appellant sub 1.], dat er geen klachtplicht is bij niet-nakoming, en dat de brief van 12 juni 2007 ook een klacht bevat over de vliegwielovereenkomst. Bovendien rustte op [Appellant sub 1.] geen onderzoeksplicht en waren er geen omstandigheden die het starten van onderzoek rechtvaardigden. Daarbij heeft de houding van Huvass bijgedragen aan het uitblijven van bewustwording bij [Appellant sub 1.], want zij was actief betrokken bij de verlenging van de vliegwielovereenkomst. [Appellant sub 1.] had met de heer [X.] van Huvass meermalen gesproken over de tegenvallende beleggingsresultaten, maar [X.] stelde [Appellant sub 1.] steeds gerust door te stellen dat de koersen weer omhoog zouden gaan. 
      Huvass heeft ontkend betrokken te zijn bij de verlenging van de vliegwielovereenkomst. Volgens Huvass heeft [Appellant sub 1.] bij de verlenging van de overeenkomst zelf gekozen uit de door Aegon voorgehouden mogelijkheden.
    
    
    
      4.22. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat de brief van 12 juni 2007 van (de advocaat van) [Appellant sub 1.] aan Huvass mede moet worden begrepen als een klacht over de vliegwielovereenkomst. Weliswaar gaat die brief niet met zoveel woorden in op die overeenkomst, maar aan het slot ervan wordt de schade als gevolg van de vliegwielovereenkomst wel mede ten grondslag gelegd aan de vordering jegens Huvass, zodat Huvass moest begrijpen dat de klacht mede betrekking had op de vliegwielovereenkomst.
      Wel verwerpt het hof de stellingen van [Appellant sub 1.] dat de klachtplicht pas is gaan lopen na de feitelijke ontdekking, dat er geen klachtplicht gold omdat er sprake was van niet-nakoming en dat op [Appellant sub 1.] geen onderzoeksplicht rust. Het hof verwijst hiertoe naar hetgeen hiervoor is overwogen.
    
    
    
      4.23. Voorts is het hof van oordeel dat [Appellant sub 1.] in ieder geval bij de aanvankelijke afloop van de vliegwielovereenkomst in 2002 – toen Aegon bij brief van 26 september 2002 wees op dit aflopen en op de resultaten van de overeenkomst – moest begrijpen dat de overeenkomst niet voldeed aan hetgeen [X.] hem (naar zijn stelling) had voorgespiegeld. De klachttermijn is dan ook op dat moment gaan lopen, althans op dat tijdstip ontstond voor [Appellant sub 1.] de verplichtingen op korte termijn te (doen) onderzoeken of de overeenkomst gebrekkig was. Het tijdsverloop tussen 26 september 2002 (dan wel het tijdstip kort daarna waarop bedoeld onderzoek had kunnen zijn voltooid) en de datum van de brief van 12 juni 2007 is zodanig dat, mede gelet op de omstandigheden van het geval, [Appellant sub 1.] niet binnen bekwame termijn als bedoeld in artikel 6:89 BW heeft geklaagd. Het hof neemt daarbij mede in aanmerking dat Huvass door dit tijdsverloop – zoals ook door haar in §123 van de memorie van antwoord en in §34 van de pleitnota in hoger beroep is aangevoerd – in haar bewijspositie is geschaad. Het hof wijst erop dat [Appellant sub 1.] aanvankelijk heeft ontkend van Huvass schriftelijke informatie te hebben ontvangen, terwijl dat later bleek wel het geval te zijn. Het hof acht het in ieder geval aannemelijk dat Huvass door het tijdsverloop bepaalde relevante gegevens – zoals gebruikt informatiemateriaal – moeilijker kan achterhalen.
      Het feit dat [Appellant sub 1.] onervaren zou zijn met betrekking tot belegging in aandelen – zoals [Appellant sub 1.] stelt maar Huvass bestrijdt – kan daaraan niet afdoen. Dat aandelen in waarde kunnen stijgen en dalen is immers een feit van algemene bekendheid, en uit de resultaten van de vliegwielovereenkomst na 5 jaar moest ook voor een onervaren belegger duidelijk zijn dat de overeenkomst niet zo gunstig was als gedacht dan wel (zoals [Appellant sub 1.] stelt) door Huvass voorgespiegeld. 
    
    
    4.24. Het hof tekent hierbij aan dat naar zijn oordeel uit de brief van 20 december 2006 van Huvass aan [Appellant sub 1.], overgelegd bij het pleidooi in hoger beroep, niet kan worden afgeleid dat Huvass daarin toegeeft onjuist te hebben geadviseerd. De brief kan evenzeer, zoals Huvass tijdens dat pleidooi heeft aangevoerd, betrekking hebben op het (nieuwe) hypotheekvoorstel dat in 2006 aan de orde was.
    
    
      4.25. [Appellant sub 1.] heeft evenwel ook nog gesteld (memorie van grieven 3.98 en volgende) dat de houding van Huvass heeft bijgedragen aan het uitblijven van de bewustwording bij [Appellant sub 1.] dat mogelijk sprake was van een nadeel. Zij was volgens [Appellant sub 1.] actief betrokken bij de verlenging van de vliegwielovereenkomst, en heeft [Appellant sub 1.] niet gewezen op de aanwezigheid van een gebrek in die overeenkomst. De aanwezigheid van een restschuld was voor [Appellant sub 1.] door het vertrouwen dat Huvass had gewekt geen reden te veronderstellen dat dit nadeel was veroorzaakt door Huvass. Huvass had [Appellant sub 1.] daarop zelf moet wijzen. Bovendien heeft [X.] de indruk gewekt dat de aandelenkoersen op korte termijn zouden herstellen, aldus [Appellant sub 1.].
      Huvass heeft de stellingen van [Appellant sub 1.] bestreden, en ontkend betrokken te zijn geweest bij de verlenging van de vliegwielovereenkomst.
    
    
    
      4.26. Anders dan [Appellant sub 1.] aanvoert was Huvass in de gegeven omstandigheden niet gehouden [Appellant sub 1.] te wijzen op de aanwezigheid van een gebrek in de overeenkomst. In beginsel moet het voor iedere belegger, ook als deze onervaren is en vertrouwen heeft in degene die hem het desbetreffende product heeft geadviseerd, duidelijk zijn dat een restschuld impliceert dat de overeenkomst niet dat heeft gebracht wat men daarvan verwachtte. Huvass hoefde [Appellant sub 1.] daar dan ook niet op te wijzen.
      Dit alles is slechts anders wanneer – zoals [Appellant sub 1.] stelt maar Huvass ontkent – nadat [Appellant sub 1.] zijn ongerustheid had laten blijken Huvass (in de persoon van [X.]) de indruk heeft gewekt dat de aandelenkoersen op korte termijn zouden herstellen en dat hij, [X.], zelf afwachtte tot koersen waren hersteld, alsook dat [X.] heeft gezegd dat wat omlaag gaat ook weer omhoog gaat en [Appellant sub 1.] heeft gerustgesteld.
      Indien dat juist is, heeft [Appellant sub 1.] er immers in redelijkheid van uit kunnen gaan dat van een gebrek geen sprake was zodat er geen reden was te klagen over het door Huvass geleverde product.
      Zoals het hof hiervoor is overwogen ligt de bewijslast ten aanzien van deze door [Appellant sub 1.] gestelde gang van zaken bij [Appellant sub 1.]. [Appellant sub 1.] heeft ook aangeboden dit te bewijzen, zodat het hof hem daartoe in de gelegenheid zal stellen.
    
    
    De depotconstructie
    
    4.27. Grief 4 richt zich tegen de rechtsoverwegingen 4.8 tot en met 4.11 in het bestreden vonnis, waarin de rechtbank heeft overwogen dat [Appellant sub 1.] zijn recht uit hoofde van de (eventuele) tekortkomingen van Huvass ten aanzien van de depotconstructie heeft verwerkt.
    
    4.28. Voor zover [Appellant sub 1.] met deze grief opnieuw het aanvangstijdstip van de klachttermijn en de verdeling van de stel- en bewijslast aan de orde stelt, alsook het feit dat sprake zou zijn van niet-nakoming zodat er niet van een klachtplicht sprake is, faalt de grief op de hiervoor reeds aangegeven gronden.
    
    
      4.29. [Appellant sub 1.] stelt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat op hem inzake de depotconstructie een onderzoeksplicht rustte. En zelfs al zou er wel sprake zijn van een onderzoeksplicht, dan was er geen sprake van omstandigheden die de start van die onderzoeksplicht ten aanzien van de depotconstructie ruim voor 12 juni 2007 deden aanvangen. Ook wat dit betreft heeft de houding van Huvass volgens [Appellant sub 1.] bijgedragen aan het uitblijven van bewustwording bij [Appellant sub 1.] dat mogelijk sprake was van nadeel veroorzaakt door Huvass. [Appellant sub 1.] heeft diverse malen zijn ongerustheid over het waardeverloop van het beleggingsdepot geuit jegens [X.] en hij heeft daarover ook advies gevraagd, en op grond van de adviezen van [X.]/Huvass veranderingen doorgevoerd. Ook heeft [X.] geruststellende mededelingen gedaan tegenover [Appellant sub 1.].
      Huvass heeft de stellingen van [Appellant sub 1.] bestreden. [Appellant sub 1.] heeft volgens Huvass zelf gekozen voor risicovolle varianten terwijl ook gegarandeerde producten waren aangeboden en heeft ook nooit zijn verlies willen pakken. Hij is zelfstandig uit het hypotheekplan gestapt, buiten Huvass om. [X.]/Huvass heeft nimmer aan [Appellant sub 1.] meegedeeld dat hij moest blijven stilzitten, en heeft [Appellant sub 1.] ook niet gerustgesteld.
    
    
    
      4.30. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat, mede gelet op de eigen stellingen van [Appellant sub 1.], er vanaf 2002 – toen, zoals [Appellant sub 1.] in §2.23 van de inleidende dagvaarding heeft aangevoerd, de koersen van de beleggingsfondsen waarin [Appellant sub 1.] belegde daalden – meerdere momenten zijn geweest waarop het voor [Appellant sub 1.] op grond van de toen ontstane financiële problemen duidelijk moet zijn geweest dat vraagtekens konden worden gezet bij de gegeven adviezen. Ook het feit dat wijzigingen zijn doorgevoerd in de constructie (waartoe – zoals tijdens de pleidooizitting is gebleken – [Appellant sub 1.] zelf is overgegaan althans waarbij hij in ieder geval betrokken was) is een indicatie dat er iets zou kunnen schorten aan de gegeven adviezen. [Appellant sub 1.] had dus ofwel meteen moeten klagen – [Appellant sub 1.] heeft wel aangevoerd dat hij zijn ongerustheid heeft geuit, maar niet dat hij heeft geklaagd – ofwel daar onderzoek naar had moeten (laten) doen. Gelet op het tijdsverloop sindsdien heeft [Appellant sub 1.] dan niet binnen bekwame tijd als bedoeld in artikel 6:89 BW geklaagd.
      Ook in dit geval geldt echter dat hierop een uitzondering is wanneer de stellingen van [Appellant sub 1.] juist zijn dat [X.]/Huvass, toen [Appellant sub 1.] zijn ongerustheid uitte, hem heeft gerustgesteld en gezegd dat [Appellant sub 1.] moest blijven stilzitten.
      Nu Huvass uitdrukkelijk heeft ontkend dergelijke mededelingen te hebben gedaan, is het aan [Appellant sub 1.] dat te bewijzen. [Appellant sub 1.] heeft ook dit aangeboden te bewijzen, zodat het hof hem daartoe in de gelegenheid zal stellen.
    
    
    De lijfrenteverzekering 
    
    
      4.31. Grief 5 keert zich tegen de rechtsoverwegingen 4.12 en 4.13 in het bestreden vonnis, waarin de rechtbank heeft overwogen dat [Appellant sub 1.] zijn rechten uit hoofde van de tekortkomingen van Huvass ten aanzien van de lijfrenteverzekering zou hebben verwerkt. Ook in dit verband beroept [Appellant sub 1.] zich erop dat de stelplicht ten aanzien van de bekendheid met het gebrek bij [Appellant sub 1.] op Huvass drukt en niet op [Appellant sub 1.]. 
      Bovendien was [Appellant sub 1.] er ten tijde van de brief van 12 juni 2007 nog niet mee bekend dat er sprake was van gebreken inzake de advisering van de lijfrenteverzekering. [Appellant sub 1.] ontdekte naar zijn zeggen omstreeks april 2000 de aanzienlijke daling van de participaties uit hoofde van de lijfrenteverzekering, en heeft Huvass vervolgens om tussentijds advies gevraagd. Conform dat advies is de beleggingsverdeling aangepast. [Appellant sub 1.] heeft in 2003 opnieuw tussentijds advies gevraagd, en toen heeft Huvass geadviseerd de onttrekkingen tijdelijk te staken, zodat de participaties zich konden herstellen, welk advies door [Appellant sub 1.] ook is opgevolgd. Huvass had opgemerkt dat koersherstel op termijn zou optreden. Eerst medio 2009 besefte [Appellant sub 1.] dat sprake was van een gebrek in de uitvoering van de overeenkomst van opdracht met Huvass, en toen heeft [Appellant sub 1.] onderzoek laten verrichten naar de door Huvass geadviseerde lijfrenteverzekering. Eerst na dat onderzoek bleek dat Huvass [Appellant sub 1.] te risicovol had geadviseerd.
      Huvass heeft ook deze stellingen van [Appellant sub 1.] bestreden. Over de concrete invulling van de verzekering is door [X.] niet geadviseerd, Huvass heeft [Appellant sub 1.] geen specifieke beleggingsadviezen gegeven. [Appellant sub 1.] heeft de inhoud van de verzekering en de wijze waarop daarbinnen werd geïnvesteerd geheel zelf bepaald. Ook gedurende de looptijd is er geen sprake geweest van specifieke beleggingsadviezen van (de heer [X.] van) Huvass. Geruststellende mededelingen zijn evenmin gedaan.
    
    
    
      4.32. Ter zake van de stellingen van [Appellant sub 1.] inzake stelplicht en bewijslast verwijst het hof naar hetgeen het hiervoor al heeft overwogen. Stelplicht en bewijslast inzake tijdig klagen liggen bij [Appellant sub 1.].
      [Appellant sub 1.] heeft ook naar zijn eigen stelling voor het eerst concreet geklaagd over de advisering inzake de lijfrenteverzekering bij de conclusie van repliek van 2 september 2009. Naar het oordeel van het hof moet het voor [Appellant sub 1.] evenwel tezelfdertijd als ten aanzien van de andere producten duidelijk zijn geworden dat het product niet aan de verwachtingen voldeed. Ook hier ging het immers om belegging in aandelen, waarvan de waarde daalde. Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft [Appellant sub 1.] zelf hierover verklaard dat hij heeft geswitcht met aandelen en dat hij samen met de heer [X.] met betrekking tot de lijfrentepolis en de lijfrenteverzekering veranderingen heeft doorgesproken en aangebracht. Hij heeft verklaard dat hij en zijn vrouw zich geen raad meer wisten en dat hij vaak langs is geweest voor advies. Naar zijn zeggen heeft [X.] hem gezegd dat hij moest blijven zitten, terwijl hijzelf vond dat er wat moest gebeuren.
      Gelet op deze eigen stellingen van [Appellant sub 1.] moet er in beginsel van worden uitgegaan dat vanaf 2002 – toen de fondsen waarin werd belegd daalden – bij [Appellant sub 1.] vraagtekens moesten rijzen ten aanzien van de vraag of Huvass adequaat had geadviseerd. [Appellant sub 1.] had op dat moment ofwel moeten klagen ofwel nader onderzoek moeten (laten) doen. De klachttermijn is op dat moment (ofwel in verband met het te verrichten onderzoek kort daarna) dan ook gaan lopen, zodat in ieder geval de klacht op 2 september 2009 te laat was.
      Ook wat dit betreft geldt evenwel dat indien Huvass/[X.] [Appellant sub 1.] vanaf 2002 heeft geadviseerd te blijven zitten en ook anderszins heeft gerustgesteld Huvass er geen beroep kan doen dat de klachttermijn is verstreken. [Appellant sub 1.] heeft er in dat geval immers in redelijkheid van uit kunnen gaan dat van een gebrek geen sprake was zodat er geen reden was te klagen over het door Huvass geadviseerde product.
      Nu Huvass uitdrukkelijk heeft ontkend dergelijke mededelingen te hebben gedaan, is het aan [Appellant sub 1.] dat te bewijzen. [Appellant sub 1.] heeft ook wat dit betreft een bewijsaanbod gedaan, zodat het hof hem in de gelegenheid zal stellen tot het leveren van bedoeld bewijs.
    
    
    
      4.33. Behandeling van de grieven 6 en 7 zal het hof aanhouden totdat wordt beslist inzake de hiervoor gegeven bewijsopdrachten.
      Derhalve wordt thans beslist als volgt.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    laat [Appellant sub 1.] toe te bewijzen:
     
    – inzake de vliegwielovereenkomst (rechtsoverweging 4.26) dat Huvass (in de persoon van [X.]) de indruk heeft gewekt dat de aandelenkoersen op korte termijn zouden herstellen en dat hij, [X.], zelf afwachtte tot koersen waren hersteld, en dat [X.] heeft gezegd dat wat omlaag gaat ook weer omhoog gaat en [Appellant sub 1.] heeft gerustgesteld;
    
    – inzake de depotconstructie (rechtsoverweging 4.30) dat [X.]/Huvass, toen [Appellant sub 1.] zijn ongerustheid uitte, hem heeft gerustgesteld en gezegd dat [Appellant sub 1.] moest blijven stilzitten;
    
    – inzake de lijfrenteverzekering (rechtsoverweging 4.32) dat Huvass/[X.] [Appellant sub 1.] vanaf 2002 heeft geadviseerd te blijven zitten en ook anderszins heeft gerustgesteld;
    
    bepaalt, voor het geval [Appellant sub 1.] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Begheyn als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rol van 14 februari 2012 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rol dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat de advocaat van [Appellant sub 1.] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th.Begheyn, Th.C.M. Hendriks-Jansen en G. Feddes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 januari 2012.