ECLI:NL:RBROT:2021:3423, Rechtbank Rotterdam, 14-04-2021, C/10/588113 / HA ZA 19-1181
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-04-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bewaarneming van partij diepgevroren blauwe bosbessen (‘blueberries’) en rode bosbessen (‘lingonberries’). Aansprakelijkheid bewaarnemer voor schade aan deze partij wegens temperatuurstijging van de vriesinstallatie van het koelhuis. Nekrovi-voorwaarden. Beroep op exoneraties van artikel 55 leden 3-5 Nekovri-voorwaarden. Grove schuld/grove nalatigheid van de bewaarnemer? (Ondergeschikt) leidinggevend personeel? Het subsidiaire beroep van de bewaarnemer op artikel 55 lid 5 Nekovri-voorwaarden stuit erop af dat het naar vaste rechtspraak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om aansprakelijkheid die voortvloeit uit eigen grove schuld te beperken of uit te sluiten. Bewijsopdracht ten aanzien van schadeomvang. Art. 6:248 lid 2 BW.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/588113 / HA ZA 19-1181
    
    
    
      
        Vonnis van 14 april 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de rechtspersoon naar het recht van Ierland
      
        IRONSHORE EUROPE DAC,
      gevestigd te Dublin, Ierland,
      eiseres,
      advocaat mr. W.M. van Rossenberg te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        H&S COLDSTORES B.V.,
      gevestigd te Beneden-Leeuwen (gemeente West Maas en Waal),
      gedaagde,
      advocaat mr. V.R. Pool te Rotterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Ironshore en H&S Coldstores genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1. De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 19 november 2019,
        
        
          de akte overlegging producties van Ironshore, met producties 1-2,
        
        
          de conclusie van antwoord, met productie 1,
        
        
          de conclusie van repliek, met producties 3-10,
        
        
          de conclusie van dupliek, met producties 2-7.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2. De feiten
    
      2.1.
      Ironshore is een verzekeraar.
      
    
    
      2.2.
      H&S Coldstores is een logistieke dienstverlener die zich onder meer bezighoudt met koudeopslag, warehousing en voedselverwerking.
      
    
    
      2.3.
      Het bedrijf SonderJansen B.V. (hierna: ‘SonderJansen’) is producent en verkoper van bevroren fruit en groente. 
      
    
    
      2.4.
      
        H&S Coldstores en SonderJansen doen al geruime tijd zaken met elkaar. Medio 2015 is SonderJansen met H&S Coldstores overeengekomen dat H&S Coldstores een
        partij diepgevroren blauwe bosbessen (‘blueberries’) en rode bosbessen (‘lingonberries’) van SonderJansen zou opslaan bij een temperatuur van -18ºC. H&S Coldstores heeft deze partij opgeslagen in een vriescel van haar vrieshuis in Dodewaard. Medio 2018 lagen daar voor SonderJansen onder meer circa 270 ton rode bosbessen en 110 ton blauwe bosbessen opgeslagen. 
      
      
    
    
      2.5.
      Als gevolg van de stijging van de temperatuur in de vriescel is de partij diepgevroren bessen beschadigd geraakt.  
      
    
    
      2.6.
      Gebleken is dat het zuigfilter van de compressor van de vriesinstallatie kapot was gegaan en dat restanten daarvan in de compressor van de vriescel terecht waren gekomen, waardoor deze compressor het heeft begeven. Als gevolg hiervan is de koeling van de vriescel uitgevallen.
      
    
    
      2.7.
      Bij e-mail van 22 augustus 2018 heeft SonderJansen H&S Coldstores aansprakelijk gesteld voor de schade aan de partij diepgevroren bessen.
      
      
    
  
  
    
      3. Het geschil
    
      3.1.
      Ironshore vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, H&S Coldstores veroordeelt tot betaling aan Ironshore tegen bewijs van kwijting van € 1.055.030,62), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 augustus 2018 tot de dag van volledige betaling en met de buitengerechtelijke incassokosten, te begroten op twee punten overeenkomstig het rapport Voor-Werk II, met veroordeling van H&S Coldstores in de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      Hieraan legt Ironshore de volgende stellingen ten grondslag:
      
        
          Ironshore is de verzekeraar van SonderJansen;
        
        
          Nadat SonderJansen op de hoogte was geraakt van de stijging van de temperatuur in het vrieshuis, heeft zij zich gewend tot Ironshore, omdat zij vreesde voor schade aan de partij diepgevroren bessen; door of namens Ironshore is vervolgens het expertisebureau Binnendijk-Bree Surveys B.V. (hierna: Binnendijk-Bree) ingeschakeld, dat op 12 februari 2019 een expertiserapport heeft uitgebracht, 
        
        
          Zoals blijkt uit het expertiserapport van Binnendijk-Bree, waarvan de kosten € 7.633,59 bedragen, is door de handelwijze van H&S Coldstores een schade ontstaan aan de partij diepgevroren bessen van € 1.047.397,03,
        
        
          H&S Coldstores is voor bovengenoemde schade aansprakelijk, omdat zij niet de zorg van een goed bewaarder in acht heeft genomen en deze schade door haar ernstige schuld is ontstaan, waarbij geldt dat de gebruikte vriescel ‘substandard’ en ongeschikt was en dat H&S Coldstores en haar leidinggevende personeel niet hebben gehandeld zoals van hen mocht worden verwacht, zodat H&S Coldstores opzettelijk dan wel roekeloos heeft gehandeld;
        
        
          H&S Coldstores is wettelijke rente over deze schade verschuldigd vanaf 22 augustus 2018, de dag waarop H&S Coldstores door SonderJansen voor de ontstane schade aansprakelijk is gehouden,
        
        
          Ironshore heeft op grond van haar verzekeringsovereenkomst met SonderJansen de schade van SonderJansen vergoed en zij is wat deze schade betreft in de rechten van SonderJansen getreden jegens H&S Coldstores,
        
        
          Voor zover nodig is, heeft SonderJansen volmacht gegeven aan Ironshore om de onderhavige vordering geldend te maken en te incasseren,
        
        
          H&S Coldstores is ook buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd, die vooralsnog zijn te begroten op twee punten overeenkomstig het rapport Voor-Werk II.
        
      
      
    
    
      3.3.
      H&S Coldstores voert verweer en concludeert primair tot afwijzing van de vordering van Ironshore en subsidiair tot beperking van haar aansprakelijkheid voor deze vordering tot zesmaal het berekende bewaarloon over één maand van de beschadigde partij goederen, met veroordeling van Ironshore, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten. 
      
    
    
      3.4.
      Hiertoe voert H&S Coldstores – kort samengevat – de volgende argumenten aan:
      
        
          De vorderingsgerechtigdheid van Ironshore wordt betwist, omdat niet is gebleken dat zij in de rechten van SonderJansen is getreden,
        
        
          De Nekovri-voorwaarden zijn toepasselijk; op grond van het bepaalde in artikel 55 lid 3, lid 4 en lid 5 van die algemene voorwaarden is H&S Coldstores niet althans slechts beperkt aansprakelijk voor de onderhavige schade,
        
        
          De omvang van de door H&S Coldstores geleden schade is geringer dan het schadebedrag waarvan Ironshore vergoeding vordert.
        
      
      
      
    
  
  
    
      4. De beoordeling
    Bevoegdheid en toepasselijk recht 
    
    
      4.1.
      Hier is sprake van een internationale zaak. Ironshore is in Ierland gevestigd, H&S Coldstores in Nederland. Naar Ironshore onbetwist heeft gesteld zijn partijen een forumkeuze voor deze rechtbank overeengekomen. Daarom komt aan deze rechtbank internationale bevoegdheid toe op grond van artikel 25 lid 1 Brussel I bis-Vo, welke EU-verordening in deze zaak zowel materieel, temporeel als formeel van toepassing is.    
      
    
    
      4.2.
      Ironshore stelt te zijn gesubrogeerd in vorderingsrechten van haar Nederlandse verzekerde SonderJansen uit hoofde van dier contractuele rechtsverhouding met het Nederlandse H&S Coldstores ter zake van opslag in Nederland. De rechtsverhouding waaruit de door Ironshore ingestelde vordering voortvloeit kent geen internationaal element. De rechtbank zal hierop daarom het Nederlandse recht toepassen. De standpunten van partijen geven geen aanleiding te veronderstellen dat zij hier anders over denken. 
      
      
        
          Vorderingsgerechtigdheid Ironshore
        
      
      
    
    
      4.3.
      
        Ironshore beroept zich op subrogatie en stelt voor zoveel nodig volmacht te hebben gekregen van SonderJansen om de onderhavige vordering geldend te maken en te incasseren.
        H&S Coldstores heeft in haar conclusie van dupliek erkend dat Ironshore € 1.037.397,-- heeft uitgekeerd aan SonderJansen en dat Ironshore voor dat bedrag is gesubrogeerd in de rechten van SonderJansen.
        Ironshore vordert echter zonder nadere toelichting een hoofdsom die € 10.000,-- hoger is dan het uitgekeerde bedrag. Uit de door Ironshore als productie 10 bij conclusie van repliek in het geding gebrachte fotokopieën van verzekeringsbescheiden blijkt dat het eigen risico voor SonderJansen per gebeurtenis € 10.000,-- bedraagt.
        H&S Coldstores betwist dat Ironshore gelegitimeerd is het eigen risico ad € 10.000,-- te incasseren van H&S Coldstores. 
      
      
    
    
      4.4.
      Dat Ironshore vorderingsrechten heeft ter zake van - kennelijk - het eigen risico van SonderJansen is onvoldoende onderbouwd. Dit wordt niet anders door de als deel van productie 10 bij conclusie van repliek overgelegde ‘bevestiging van volmacht’ waarin SonderJansen verklaart “dat zij voor zoveel nodig volmacht heeft gegeven aan Ironshore (...) om de vordering tegen H&S Coldstores B.V., voortvloeiende uit het feit, dat in augustus 2018 bleek, dat door te hoge temperaturen schade was ontstaan aan voor SonderJansen B.V. door H&S Coldstores opgeslagen “frozen wild blueberries en lingonberries”, in eigen naam geldend te maken en te incasseren”. Dit stuk dateert van juni 2020. De dagvaarding dateert van 19 november 2019. Dat de in de dagvaarding genoemde volmacht al eerder dan in juni 2020 door SonderJansen aan Ironshore is verstrekt, is gesteld noch gebleken. 
      
    
    
      4.5.
      De conclusie is dat Ironshore door subrogatie vorderingsgerechtigd is tot het uitgekeerde bedrag, en dat zij voorts vorderingsgerechtigd is ter zake van de nevenvorderingen, maar dat zij niet gelegitimeerd is ter zake van het eigenrisicobedrag van € 10.000,--. 
      
      
        
          Toepasselijkheid Nekovri-voorwaarden 
        
      
      
    
    
      4.6.
      
        H&S Coldstores beroept zich op exoneraties in de Nekovri-voorwaarden. Ironshore betwist dat deze van toepassing zijn tussen SonderJansen en H&S Coldstores. 
        In wezen is niet in geschil dat tussen H&S Coldstores en SonderJansen een langdurige handelsrelatie bestaat, waarop H&S Coldstores in bepaalde stukken rechtstreeks de Nekovri-voorwaarden van toepassing heeft verklaard en in andere stukken ‘eigen’ algemene voorwaarden van toepassing heeft verklaard waarin naar verschillende sets algemene voorwaarden (waaronder de Nekovri-voorwaarden) wordt verwezen. Dat SonderJansen hiertegen bezwaar heeft gemaakt is gesteld noch gebleken, zodat de rechtbank als vaststaand zal aannemen dat zij met de toepasselijkverklaring van algemene voorwaarden op zichzelf heeft ingestemd. 
        Ironshore betoogt echter dat de door H&S Coldstores gehanteerde verwijzingen onderling tegenstrijdig zijn, zodat alle door H&S Coldstores genoemde voorwaarden buiten beschouwing en buiten toepassing dienen te blijven. 
      
      
    
    
      4.7.
      Artikel 2 van de ‘eigen’ algemene voorwaarden van H&S Coldstores luidt als volgt:
      
      
        “Article 2 Relevance Other Conditions
      
      
    
    
      2.1
      Besides the General Terms and Conditions, depending on the nature of the services in question, the following agreements and conditions apply:
      a. to cross-border road transportation: the CMR Convention, complemented by the AVC Terms and Conditions;
      b. to internal road transportation: the AVC Terms and Conditions;
      c. to logistic services(customs)/ forwarding services and agency and fiscal representation: the Dutch Forwarding Conditions;
      d. to rail transportation: COTIF/CIM Convention:
      e. to road transportation of dangerous goods: the ADR Agreement;
      f. to cleaning materials and equipment and heating materials and cargo: the ATCN Terms and Conditions;
      g. to all refrigeration, cold-storage and production activities: the General Storage Conditions Nekovri.
      Upon request we will send you a free copy of the text of the above- mentioned conditions.
      
    
    
      2.2
      In case of conflict between the General Terms and Conditions and the conditions listed in Article 2.1, the content of the General Terms and Conditions will take precedence, unless the conditions referred to are a matter of imperative law.”
      
    
    
      4.8.
      Zulke (door)verwijzingen naar een waaier van verdragen, regelingen en algemene voorwaarden, al naar gelang de aard van de te verrichten werkzaamheden, zijn - naar de rechtbank ambtshalve bekend is - vrij gebruikelijk in de branche van transport en logistiek. De regeling in artikel 2 van de algemene voorwaarden van H&S Coldstores is in zoverre niet verrassend en evenmin is deze onbegrijpelijk. SonderJansen kan daaruit niet anders hebben afgeleid dan dat op de voor haar te verrichten koel- en vriesopslag door H&S Coldstores de Nekovri-voorwaarden van toepassing werden verklaard. Zowel de rechtstreekse verwijzing naar de Nekovri-voorwaarden als de indirecte verwijzing via de ‘eigen’ algemene voorwaarden leidt dus eenduidig naar de toepasselijkheid van de Nekovri-voorwaarden. Het verweer van Ironshore op dit punt wordt verworpen. De Nekovri-voorwaarden zijn van toepassing.
      
      
        
          De exoneratieclausules van artikel 55 leden 3-5 van de Nekovri-voorwaarden
        
      
      
      
        (a) Inleiding 
      
      
    
    
      4.9.
      In artikel 55 leden 3-5 van de Nekovri-voorwaarden is bepaald:
      
      
        “3. Niettegenstaande hetgeen elders in deze algemene voorwaarden ten aanzien van uitsluiting van aansprakelijkheid is bepaald, is de bewaarnemer jegens de bewaargever of derden nimmer aansprakelijk voor schade, verlies, vorderingen van derden, boetes en/of kosten, op welke wijze dan ook ontstaan, tenzij de bewaargever aantoont dat die schade, dat verlies, die vorderingen van derden of die kosten die veroorzaakt zijn door, naar objectieve maatstaven gemeten opzet, grove schuld of grove nalatigheid van de bewaarnemer zelf dan wel van zijn leidinggevende ondergeschikten.
      
      
      4. De bewaarnemer is nimmer aansprakelijk voor fouten van ondergeschikten, niet ondergeschikten en vertegenwoordigers tenzij aantoonbaar is dat de bewaarnemer duidelijk tekort is geschoten.
      
      5. Indien de bewaarnemer met inachtneming van de voorgaande leden niettemin aansprakelijk is, zal deze aansprakelijkheid te allen tijde beperkt zijn:
      
        in het geval van bewaring van goederen tot maximaal het bedrag gelijk aan zesmaal het berekende bewaarloon over één maand van de betreffende partij goederen.
        in het geval van bewerking van goederen tot tweemaal het voor de betreffende partij goederen in rekening gebrachte bewerkingsloon en wel van die activiteit waarbij schade is geleden.
        Aansprakelijkheid voor gevolgschade is uitdrukkelijk uitgesloten.”
      
      
    
    
      4.10.
      Gelet op lid 3 van artikel 55 van de Nekovri-voorwaarden is H&S Coldstores slechts jegens SonderJansen aansprakelijk indien SonderJansen (althans hier haar gesubrogeerde verzekeraar Ironshore) aantoont dat schade, verlies, vorderingen van derden of kosten zijn veroorzaakt door naar objectieve maatstaven gemeten opzet, grove schuld of grove nalatigheid van H&S Coldstores zelf dan wel van haar leidinggevende ondergeschikten. Stelplicht en bewijslast rusten dus op Ironshore.
      
      
        
          De stellingen van Ironshore ten aanzien van de schuld van H&S Coldstores
        
      
      
    
    
      4.11.
      
        Ironshore stelt bij conclusie van repliek dat H&S Coldstores opzettelijk althans minst genomen roekeloos heeft gehandeld, omdat de voor de opslag gebruikte vriescel niet aan de daaraan te stellen maatstaven voldeed en ongeschikt was en omdat H&S Coldstores en haar leidinggevende personeel niet hebben gehandeld zoals van hen mocht worden verwacht. 
        Ironshore voert daartoe onder meer het volgende aan.
      
      
      
        4.11.1.
        Normaal gesproken vond de opslag voor SonderJansen plaats te Beneden-Leeuwen maar wegens ruimtegebruik heeft H&S Coldstores besloten de in 2015 in opslag te nemen bessen op te slaan in haar vriesruimte te Dodewaard, waarmee SonderJansen heeft ingestemd in het vertrouwen dat aldaar dezelfde certificeringseisen en kwaliteitssystemen zouden gelden als in Beneden-Leeuwen. 
        
      
      
        4.11.2.
        Pas na het schadevoorval werd het SonderJansen duidelijk dat in het vrieshuis te Dodewaard, anders dan te Beneden-Leeuwen, niet dagelijks personeel van H&S Coldstores aanwezig was maar slechts incidenteel, in het kader van laden, lossen of schoonmaken. Bijgevolg ontbrak geregeld toezicht op wat zich in het vrieshuis afspeelde.
        
      
      
        4.11.3.
        De (compressor van de) vriesinstallatie van het vrieshuis te Dodewaard bleek te dateren uit 1979. Dat het motorische deel daarvan in 2010 zou zijn gereviseerd wordt betwist en het tegendeel lijkt te volgen uit het rapport van onderhoudsbedrijf Van Kempen Koudetechniek van na het schadevoorval, waarin staat dat de compressor een volledige revisiebeurt moet hebben en onderdelen die slecht zijn moeten worden vervangen maar dat de klant daarover moet beslissen omdat het een installatie is van 1979 en er nog R22 freon in zit.
        
      
      
        4.11.4.
        Voor de stroomvoorziening van de vriesinstallatie waren twee generatoren aanwezig, waarvan er één sinds januari 2016 buiten gebruik was wegens freonlekkage en door H&S Coldstores niet werd gerepareerd.
        
      
      
        4.11.5.
        De in gebruik zijnde generator verkeerde in gebrekkige staat en het onderhoud ervan liet te wensen over, aangezien ‘fan belts’ waren versleten en freonlekkage optrad.
        
      
      
        4.11.6.
        Nu H&S Coldstores, hoewel zij weet dat temperatuurproblemen tot zeer grote schades kunnen leiden, ervoor heeft gekozen geen reservecompressor te installeren c.q. de defecte compressor te doen herstellen en in te zetten als reserve, was het vrieshuis afhankelijk van één zeer oude compressor uit 1979. 
        
      
      
        4.11.7.
        De compressor vertoonde reeds langere tijd mankementen en was op 30 juli 2018 provisorisch opgelapt, zoals blijkt uit een rapport van Van Kempen Koudetechniek van 30 juli 2018, waarin onder meer staat: 
        
        
          “V riemen slippen door. Compressor stond uit bij aankomst. V snaren slippen enorm door en compressor komt niet echt op toeren. V snaren zijn versleten en de pouly’s van electromotor en van compressor zijn versleten. Dit met odh 2018 ook gemeld”.
        
        
        
          Ook nadien heeft H&S Coldstores geen actie genomen.
        
        
      
      
        4.11.8.
        De vriesinstallatie was voorzien van een temperatuurregistratiesysteem. Volgens H&S Coldstores zouden meldingen binnenkomen bij haar warehouse manager (en dus een leidinggevende ondergeschikte van H&S Coldstores) maar voor zover dit al is gebeurd is daaraan geen opvolging gegeven. Een overzicht van storingsmeldingen heeft H&S Coldstores desgevraagd niet verstrekt. 
        
      
      
        4.11.9.
        Volgens H&S Coldstores was haar warehouse manager vanaf medio juli 2018 afwezig en heeft deze aan een vorkheftruckchauffeur gevraagd de temperatuur in de gaten te houden. Ironshore betwist deze stelling bij gebrek aan wetenschap maar acht de stelling strijdig met het gegeven dat niet geregeld personeel ter plaatse was. Ook is onbegrijpelijk dat deze belangwekkende taak aan een willekeurige vorkheftruckchauffeur zou worden uitbesteed.  
        
      
      
        4.11.10.
        Volgens een op 22 augustus 2018 aan SonderJansen gedane (maar later ingetrokken) mededeling is op zondag 19 augustus 2018 door H&S Coldstores een storingsmelding ontvangen waaruit volgde dat er problemen waren met de vriesinstallatie en de temperatuur in het vrieshuis niet was gehandhaafd. 
        
      
      
        4.11.11.
        Op maandag 20 augustus 2018 zouden heftruckchauffeurs van H&S Coldstores hebben geconstateerd dat de temperatuur in het vrieshuis te Dodewaard te hoog was en dit aan H&S Coldstores gemeld. 
        
      
      
        4.11.12.
        In reactie op deze melding is door een verantwoordelijke werknemer van H&S Coldstores het onderhoudsbedrijf Van Kempen Koudetechniek ingeschakeld, dat naar verluidt op of omstreeks 23 augustus 2018 actie nam.
        
      
      
        4.11.13.
        In de tussentijd hebben leidinggevenden van H&S Coldstores het vrieshuis niet bezocht om zich van de toestand ter plaatse op de hoogte te stellen.
        
      
      
        4.11.14.
        Uit de uiteindelijk verkregen temperatuurregistratie bleek dat zich al sinds mei 2018 een temperatuurstijging voordeed. H&S Coldstores heeft dit kennelijk niet onderkend en daarop geen actie genomen.
        
      
      
        4.11.15.
        Zelfs bij de hoge temperaturen van de zomer van 2018 mag van een vrieshuis worden verwacht dat de gevraagde bewaartemperatuur gehandhaafd kan blijven. Indien dat niet kon, voldeed de vriescel niet aan de daaraan te stellen eisen en was zij ongeschikt voor het beoogde doel. 	
        
      
      
        4.11.16.
        Rond 22 augustus 2018 bleken de bessen van SonderJansen een temperatuur van ongeveer -9℃ te hebben. Hieruit volgt dat de compressor lang vóór 20 augustus 2018 moet zijn uitgevallen. Daarbij is van belang dat de temperatuurstijging in de vriescel moet zijn vertraagd doordat zich in deze cel naast de bessen van SonderJansen ook een grote hoeveelheid (1.300-1.500 ton) bevroren concentraat bevond. 
        
      
      
        4.11.17.
        De expert van Ironshore heeft geconcludeerd dat de technische staat van de installatie ondermaats was en dat het onderhoud en het beheer van dit vrieshuis ernstig tekortschoot en niet overeenkwamen met alle certificaten die H&S Coldstores op haar website toont.
        
      
      
        4.11.18.
        H&S Coldstores heeft niet de zorg van een goed bewaarder in acht genomen en heeft ernstige schuld aan het ontstaan van de schade.
        
        
          
            Het verweer van H&S Coldstores ten aanzien van haar schuld 
          
        
        
      
    
    
      4.12.
      H&S Coldstores brengt hier het navolgende tegen in.
      
      
        4.12.1.
        
          Het vrieshuis in Dodewaard was een zogenaamde satellietlocatie zonder permanente bezetting, maar zoals SonderJansen wist kwamen de heftruckchauffeur en de schoonmaker regelmatig langs voor laden, lossen of schoonmaken. SonderJansen heeft uitdrukkelijk ingestemd met deze opslag. De aangehaalde verwijzing naar kwaliteitssysteem IFS dateert van latere datum en is dus niet van belang. Opslag in Dodewaard vond ook tegen een lager tarief plaats dan op de hoofdlocatie.
          De temperatuur in de vriescel werd geregistreerd via een computer. Deze registratie werd dagelijks gecontroleerd door de warehouse manager, de heer [naam] .
        
        
      
      
        4.12.2.
        Oorspronkelijk waren op deze locatie twee vriescellen aanwezig, ieder met een eigen generator. Op enig moment was nog maar één vriescel operationeel en daarmee bestond geen grond meer om twee generatoren operationeel te houden. De tweede generator is nooit bedoeld of gebruikt als ‘back-up’ voor de eerste generator en dit is ook niet gebruikelijk. 
        
      
      
        4.12.3.
        De compressor is op normale en regelmatige wijze onderhouden door Van Kempen Koudetechniek, zoals blijkt uit de servicebonnen. Hiertoe bestond ook een onderhoudscontract. 
        
      
      
        4.12.4.
        Hoewel de vriesinstallatie dateert uit 1979 is deze (met name het motorische deel ervan) in januari 2011 gereviseerd, zoals blijkt uit productie H&S-5, waarin deze compressor als ‘compressor 2’ is aangeduid. Daarna heeft de compressor naar volle tevredenheid gefunctioneerd tot het misging in 2018. Op 22 januari 2018 heeft nog groot onderhoud plaatsgevonden aan de compressor. 
        
      
      
        4.12.5.
        Uit het rapport van Van Kempen Koudetechniek 2018 wordt weliswaar vermeld dat de V-snaren en de pouly’s zijn versleten maar ook dat de V-snaren weer zijn gespannen en de compressor weer goed draait. Uit het daaropvolgende rapport blijkt dat het uiteindelijke probleem niets met de V-snaren of pouly’s te maken had. Het probleem lag bij de cilinderkoppen en zuigers. Daarover was in de eerdere onderhoudsrapporten niets vermeld. Het defect ontstond uiteindelijk doordat delen van het zuigfilter in de compressor geraakten. Dit kan sporadisch voorkomen en Ironshore betwist dit ook niet.
        
      
      
        4.12.6.
        Er wordt geen alarm gegenereerd wanneer de temperatuur te ver oploopt. Er wordt echter wel een alarm gegenereerd wanneer zich een technische storing voordoet. Deze meldingen komen binnen bij de warehouse manager. Bij iedere melding wordt ter plaatse in Dodewaard fysieke controle verricht, normaal gesproken eerst door een eigen medewerker en vervolgens door Van Kempen Koudetechniek. 
        
      
      
        4.12.7.
        Uit de temperatuurregistratie blijkt dat zich enige tijd een stijging van de temperatuur voordeed. Dit kwam onder meer doordat juli en augustus 2018 extreem warme maanden waren, met veelvuldig buitentemperaturen van boven de 25 °C en meerdere dagen uitschieters van 36 °C en hoger. Dit leidde tot een hogere belasting voor de compressor, die hierdoor meer moeite had de cel op temperatuur te houden. 
        
      
      
        4.12.8.
        Meespeelt dat de warehouse manager vanaf medio juli 2018 langere tijd afwezig was om gezondheidsredenen. Hij heeft toen de vorkheftruckchauffeur gevraagd de temperatuur van de vriescel in de gaten te houden. Helaas is dit kennelijk onvoldoende gebeurd.
        
      
      
        4.12.9.
        
          Uiteindelijk is gebleken dat de temperatuur in de vriescel is opgelopen. 
          Omstreeks 20 augustus 2018 ontving H&S Coldstores een melding van compressorstoring in haar vrieshuis te Dodewaard. Zij schakelde meteen het onderhoudsbedrijf in om dit op te lossen, hetgeen tevergeefs is geprobeerd op 21 augustus 2018. Diezelfde dag, en dus niet pas op 23 augustus 2018, is H&S Coldstores begonnen met het verplaatsen van het fruit van SonderJansen naar een ander vrieshuis. 
        
        
      
      
        4.12.10.
        Het ziet er helaas naar uit dat de controle van de temperaturen in de periode voordat de compressor het begaf te wensen overliet. Dit betekent echter niet dat aan H&S Coldstores geen beroep toekomt op de exoneraties in de Nekovri-voorwaarden. 
        
      
      
        4.12.11.
        De warehouse manager is geen leidinggevende ondergeschikte van H&S Coldstores. Hij geeft weliswaar leiding aan heftruckchauffeurs maar staat zelf onder leiding van de business unit manager, die op zijn beurt valt onder de CFO, die weer valt onder de CEO. Het moet bij leidinggevend personeel gaan om degenen die op hoog niveau zijn belast met de leiding van het bedrijf in het kader van de overeenkomst en wier handelen in het maatschappelijk verkeer kan worden aangemerkt als handelen van degene die de overeenkomst is aangegaan. Het staat vast dat de warehouse manager niet mede is belast met de leiding van H&S Coldstores.
        
      
      
        4.12.12.
        Dat leidinggevenden van H&S Coldstores hebben nagedacht over preventieve maatregelen ter voorkoming van schade als de onderhavige blijkt onder meer uit haar ‘werkinstructie opslag van gekoelde en bevroren goederen’, waarin is bepaald op welke wijze de goederen in de vriescellen moeten worden opgeslagen, welke temperatuur moet worden gehandhaafd, hoe en hoe vaak de temperatuur moet worden gecontroleerd en welke acties moeten worden ondernomen wanneer de temperatuur kritische waarden passeert. Ingeval de kritische temperatuur wordt overschreden, dient de warehouse manager te worden gewaarschuwd en dient hij het koeltechnisch bureau in te schakelen. Helaas is het in de uitvoering van deze instructies misgegaan.
        
      
      
        4.12.13.
        Waarom sprake zou zijn van (voorwaardelijke) opzet van (leidinggevenden van) H&S Coldstores licht Ironshore niet toe.
        
        
          
            beoordeling van de schuld van H&S Coldstores
          
        
        
      
    
    
      4.13.
      Uit het partijdebat en de over en weer overgelegde en in zoverre niet bestreden stukken komt het navolgende beeld naar voren.
      
      
        4.13.1.
        
          H&S Coldstores heeft voor SonderJansen diepgevroren bessen in opslag genomen. Deze zouden bij een temperatuur van -18 °C worden bewaard in het vrieshuis in Dodewaard waar niet permanent personeel aanwezig was, maar waarop warehouse manager [naam] toezicht diende te houden. De vriesinstallatie op die locatie was afhankelijk van een compressor die dateerde uit 1979. Deze werd krachtens een onderhoudscontract onderhouden door Van Kempen Koudetechniek. 
          Van dat bedrijf zijn volgeschreven servicebonnen in het geding gebracht waaruit duidelijk wordt dat er in 2015, 2016, 2017 en 2018 zowel preventieve controles als problemen zijn geweest met de vriesinstallatie, dat ‘condensor 2’ in januari 2016 is uitgevallen en sindsdien buiten bedrijf is gebleven, dat in december 2016 met [naam] is afgesproken dat hij voor extra ontdooiingen zou zorgen, en dat ook in maart 2017 extra ontdooiingen nodig werden geacht vanwege ijsvorming op twee koelers, terwijl ook interne reiniging werd aanbevolen om capaciteitsafname door ijsvorming tegen te gaan. Op 30 juli 2018 is onder vermelding ‘Oorzaak: Vervuiling’ onder meer gerapporteerd dat een compressorstoring is verholpen, dat de compressor uitstond bij aankomst, dat deze is opgestart maar dat de V-snaren enorm slipten en de compressor niet echt op toeren kwam, dat de V-snaren en de pouly’s van elektromotor en compressor zijn versleten en dat dit bij het onderhoud van 2018 ook al is gemeld. In het rapport van 21 augustus 2018 - na het incident - staat onder meer dat de compressor een volledige revisie moet hebben, dat onderdelen die slecht zijn moeten worden vervangen, en dat de klant zelf de beslissing moet nemen of dit nog moet gebeuren omdat de installatie is van 1979 en nog een bepaald type freon bevat. 
        
        
      
      
        4.13.2.
        
          Uit een temperatuurregistratie die bij het expertiserapport van Binnendijk-Bree is gevoegd en kennelijk door H&S Coldstores is verstrekt blijkt dat vanaf 7 mei 2018 de gemiddelde temperatuur in de vriescel is opgelopen tot boven de overeengekomen temperatuur. Al sinds januari 2018 lag de maximumtemperatuur in de vriescel structureel boven de -18 °C (de lijst vermeldt maximumtemperaturen van -17.88 tot -14.80 °C). Van 7 mei 2018 tot 17 juli 2018 zijn minimumtemperaturen van -17.88 tot -16.46 °C geregistreerd en maximumtemperaturen van -15.46 tot -10.44 °C. Voor de vier weken nadien tot 20 augustus 2018 is de lijst in rood ingevuld, met minimumtemperaturen van 16.23 tot -12.53 °C en maximumtemperaturen van -8.50 tot -5.13 °C. 
          Een professioneel koel- en vrieshuis als H&S Coldstores weet althans behoort te weten dat het handhaven van de juiste temperatuur van diepgevroren voedingsmiddelen essentieel is voor de kwaliteit, verkoopbaarheid en waarde daarvan. H&S Coldstores heeft aangegeven dat tot haar spijt de temperatuurregistratie onvoldoende is gecontroleerd maar heeft geen rechtvaardiging genoemd voor het maandenlang negeren van temperatuuroverschrijdingen in haar vrieshuis. Ook is niet toegelicht waarom deze temperaturen niet zijn geadresseerd ten tijde van de compressorstoring die op 30 juli 2018 is verholpen. 
        
        
      
      
        4.13.3.
        Niet in geschil is dat de zomer van 2018 uitzonderlijk hoge buitentemperaturen kende. Het lag daarom op de weg van H&S Coldstores als bewaarnemer om de temperatuur in haar vrieshuizen extra zorgvuldig te (doen) monitoren. Voor de locatie Dodewaard, die afhankelijk was van een niet probleemloos functionerende zeer oude compressor, gold dit nog in versterkte mate. Gesteld noch gebleken is dat de bedrijfsleiding van H&S Coldstores hiertoe maatregelen heeft getroffen. 
        
      
      
        4.13.4.
        Integendeel. Vast staat dat de met toezicht op het betreffende vrieshuis belaste persoon, warehouse manager [naam] , medio juli 2018 uitviel vanwege gezondheidsproblemen. Ook hierop lijkt de bedrijfsleiding van H&S Coldstores niet te hebben gereageerd. Gesteld noch gebleken is dat voor het uitvoeren van [naam] ’s toezichthoudende taak door de bedrijfsleiding van H&S Coldstores een adequate vervanger is aangewezen, en evenmin dat zij het ertoe heeft geleid dat de normaliter bij [naam] binnenkomende storingsmeldingen aan deze vervanger werden doorgeleid, zoals op haar weg lag. Dat [naam] zelf zijn taak aan een vorkheftruckchauffeur zou hebben overgedragen, doet hier niet aan af. 
        
      
      
        4.13.5.
        
          Bij gebrek aan aanwijzingen voor een ander oordeel zal de rechtbank aannemen dat de eerst aangewezen persoon binnen H&S Coldstores om bij afwezigheid van de warehouse manager in actie te komen zijn leidinggevende was, de business unit manager. De rechtbank merkt deze persoon, mede gelet op de in 4.12.11 door H&S Coldstores genoemde maatstaf, aan als leidinggevende ondergeschikte. 
          Niettemin moet ook de hogere bedrijfsleiding van H&S Coldstores - waaronder de CFO en CEO die boven de business unit manager stonden - de uitzonderlijk hoge buitentemperaturen hebben opgemerkt en daaraan de conclusie hebben verbonden dat extra oplettendheid en zorg geboden was, zeker ten aanzien van die koel- en vrieshuizen binnen het bedrijf die afhankelijk waren van verouderde of anderszins niet probleemloos functionerende apparatuur. Dit had voor de bedrijfsleiding aanleiding moeten zijn om zeker wat betreft de locatie Dodewaard de vinger aan de pols te houden. Daarmee valt niet te rijmen dat zij kennelijk niet hebben nagevraagd of de vriesinstallatie goed werkte bij de extreem hoge temperaturen. 
        
        
      
    
    
      4.14.
      
        Aan H&S Coldstores kan op grond van bovengenoemde feiten en omstandigheden grove schuld en grove nalatigheid worden verweten als bedoeld in artikel 55 lid 3 Nekovri-voorwaarden. 
        Hieraan doet niet af dat de bedrijfsleiding had zorggedragen voor een schriftelijke werkinstructie waarin - kort gezegd - was voorgeschreven welke zorg het personeel moest betrachten ten aanzien van de opgeslagen goederen. Wanneer het met zorg en toezicht te Dodewaard belaste personeelslid zich ziek meldt maar het management zijn taken niet bij een ander belegt, heeft de bedrijfsleiding geen enkele reden te denken dat die werkinstructie zal worden nageleefd. 
        De rechtbank acht voldoende aannemelijk dat, indien de bedrijfsleiding van H&S Coldstores adequaat had gereageerd op het uitvallen van haar warehouse manager en/of de uitzonderlijke weersomstandigheden, al ruim vóór 19 augustus 2018 zou zijn geconstateerd dat de temperatuur in de vriescel al geruime tijd te hoog was en alsdan passende maatregelen zouden zijn getroffen ter voorkoming van (verdere) achteruitgang van de opgeslagen bessen. Ingevolge artikel 55 lid 3 Nekovri-voorwaarden is H&S Coldstores dus aansprakelijk voor de schade die SonderJansen als gevolg van haar grove schuld en - daarmee in dit geval samenvallende - grove nalatigheid heeft geleden. 
      
      
    
    
      4.15.
      Het beroep van H&S Coldstores op de exoneratieclausule van artikel 55 lid 4 Nekovri-voorwaarden faalt, omdat H&S Coldstores duidelijk tekort is geschoten als bedoeld in die bepaling.
      
    
    
      4.16.
      Het beroep van H&S Coldstores op artikel 55 lid 5 Nekovri-voorwaarden stuit erop af dat het naar vaste rechtspraak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om aansprakelijkheid die voortvloeit uit eigen grove schuld te beperken of uit te sluiten. De aansprakelijkheid van H&S Coldstores kan dus in dit geval niet worden beperkt tot zesmaal het maandelijks bewaarloon.
      
      
        
          de omvang van de aansprakelijkheid 
        
      
      
    
    
      4.17.
      Ironshore stelt dat SonderJansen schade heeft geleden groot € 1.047.397,03 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 22 augustus 2018 en met expertisekosten groot € 7.633,59. Zij verwijst ter onderbouwing naar het rapport en een factuur van Binnendijk-Bree. 
      
    
    
      4.18.
      H&S Coldstores betwist de schade en voert daartoe aan:
      
        
          dat ten tijde van de inbewaringneming al de houdbaarheidsdatum van een groot aantal producten was verstreken;
        
        
          dat, voor zover zij weet, de houdbaarheid van dit bevroren fruit niet is aangepast, hoewel dat onder voorwaarden mogelijk is;
        
        
          dat dit fruit kennelijk door SonderJansen gedurende tenminste zes jaar lang niet is verkocht om niet opgehelderde redenen;
        
        
          dat hierom aan de kwaliteit van de bessen moet worden getwijfeld terwijl ook de herkomst en aanschafwaarde daarvan niet valt te verifiëren;
        
        
          dat op sommige verpakkingen Roemenië als herkomstland is vermeld terwijl Ironshore stelt dat de bessen uit Noord Europa komen;
        
        
          dat de schadeberekening ook anderszins niet valt te controleren;
        
        
          dat de gestelde restwaarde niet met stukken is onderbouwd.
        
      
      
    
    
      4.19.
      In reactie betoogt Ironshore:
      - dat de schade door de expert van SonderJansen is vastgesteld en dat de expert van H&S Coldstores daar geen op- of aanmerkingen bij heeft gemaakt behoudens vragen over de kostprijs, die echter niet van belang is;
      - dat H&S Coldstores wordt uitgenodigd het rapport van haar expert over te leggen;
      - dat bessen in diepgevroren staat geen kwaliteitsverlies kennen, zoals ook met de expert van H&S Coldstores is besproken zonder commentaar, zodat de houdbaarheidsdatum ten onrechte wordt opgevoerd; 
      - dat Ironshore bewijs van de schade aanbiedt.
      
    
    
      4.20.
      Vervolgens heeft H&S Coldstores haar verweer tegen de schadeomvang gemotiveerd herhaald en de suggestie betwist dat de schade tegensprekelijk is vastgesteld.
      
    
    
      4.21.
      Ironshore dient haar stellingen over de schadeomvang nader te bewijzen. Gelet op het gemotiveerde verweer van H&S Coldstores kan Ironshore niet volstaan met het verwijzen naar communicatie tussen de experts, temeer nu zij niet concreet stelt of onderbouwt dat over de schade met de expert van H&S Coldstores overeenstemming is bereikt en dat deze expert bevoegd was hiermee H&S Coldstores te binden. Overeenkomstig haar bewijsaanbod zal Ironshore worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat SonderJansen schade heeft geleden groot € 1.047.397,03.
      
    
    
      4.22.
      Over het uiteindelijk vast te stellen schadebedrag zullen wettelijke rente, expertisekosten en buitengerechtelijke incassokosten worden toegewezen als gevorderd en niet bestreden.
      
    
    
      4.23.
      Ieder verder oordeel wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      5. De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      laat Ironshore toe tot het bewijs dat SonderJansen schade heeft geleden groot € 1.047.397,03,
      
    
    
      5.2.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 12 mei 2021 voor uitlating door Ironshore of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel; 
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat Ironshore, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen; 
      
    
    
      5.4.
      bepaalt dat Ironshore, indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden september 2021 tot en met december 2021 direct moet opgeven, waarna dag en uur van de getuigenverhoren zullen worden bepaald; 
      
    
    
      5.5.
      bepaalt dat H&S Coldstores indien zij getuigen in contra-enquête wil voorbrengen, bij de opgave van verhinderdata rekening moet houden met de in dat kader (vermoedelijk) te horen getuigen; voor contra-enquête zal een dag en uur worden gereserveerd aansluitend of kort na de voor het getuigenverhoor bepaalde dag en tijd;
      
    
    
      5.6.
      bepaalt dat de eventuele getuigenverhoren zullen plaatsvinden op de terechtzitting van mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan Wilhelminaplein 100/125;
      
    
    
      5.7.
      bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen, voor zover nog niet in het geding gebracht;
      
    
    
      5.8.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan. Het is ondertekend door de rolrechter en op 14 april 2021 uitgesproken in het openbaar. (901/1885)