ECLI:NL:GHSHE:2018:4902, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-11-2018, 200.205.581_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-11-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: pensioenrecht; afstorting na echtscheiding, zie vorig arrest ECLI:NL:GHSHE:2018:1994.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.205.581/01
    
    
    
      
        arrest van 27 november 2018 
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. E.Ph. Roelofs te Heerlen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Pensioen] Pensioen B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      
      
        
          De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Holding [holding] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      
    
    
      geïntimeerden in principaal hoger beroep,
      appellanten in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als Pensioen B.V., de Holding en gezamenlijk als de vennootschappen,
      advocaat: mr. A.L. Stegeman te Heerlen,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 8 mei 2018 in het hoger beroep van de door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer C/03/145992 / HA ZA 09-1452 gewezen vonnissen van 27 januari 2010, 17 augustus 2011, 30 september 2015 en 13 januari 2016.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 8 mei 2018 waarmee een comparitie van partijen is bepaald;
      
      
        de voorafgaand aan de comparitie door [appellante] toegestuurde akte met producties 12 tot en met 15;
      
      
        de voorafgaand aan de comparitie door de vennootschappen toegestuurde akte met producties 16 tot en met 22;
      
      
        het proces-verbaal van comparitie van partijen van 28 augustus 2018.
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      
        in principaal en (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      6.1.
      Bij genoemd tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen bepaald om een schikking te beproeven en om nadere inlichtingen te ontvangen over de in dat tussenarrest genoemde onderwerpen. Daarbij zijn partijen in de gelegenheid gesteld om een mondelinge behandeling te verzoeken ten overstaan van de meervoudige kamer van het hof die de beslissing zou nemen (rov. 3.27 van het tussenarrest). Partijen hebben van die gelegenheid geen gebruik gemaakt. De comparitie heeft plaatsgevonden ten overstaan van de raadsheer-commissaris. Van deze comparitie is een proces-verbaal opgemaakt, zoals hiervoor is vermeld. In aanvulling op dat proces-verbaal wordt volledigheidshalve opgemerkt dat partijen de hiervoor onder rov. 5 genoemde akten met producties op voorhand aan het hof hebben toegestuurd.
      
    
    
      6.2.
      Het hof heeft in genoemd tussenarrest reeds een overzicht gegeven van de feiten, van de (gewijzigde) vorderingen en van de uitgangspunten. Het hof blijft daarbij. Verder heeft het hof in dat tussenarrest een voorlopig oordeel gegeven over de vorderingen. Het hof zal in het hierna volgende deze vorderingen nader bespreken en beoordelen (in dezelfde volgorde).
      
    
    
      6.3.
      Onder rov. 5 is al vermeld dat beide partijen voorafgaand aan de comparitie een akte in het geding hebben gebracht met producties. Daartoe had het hof in genoemd tussenarrest opdracht gegeven. De vennootschappen hebben daarnaast op de zitting nog een overzicht overgelegd van bedragen die zijn verloond. De vennootschappen hebben ter gelegenheid van de comparitie verzocht om zich nog nader uit te mogen laten over dit door hen overgelegde overzicht. Het hof ziet hier geen aanleiding toe, zoals hierna zal blijken. De vennootschappen hebben tijdens de comparitie ook nog verzocht om in de gelegenheid te worden gesteld een nadere toelichting te geven op servicekosten VVE (zie hierover nader onder rov. 6.6). Het hof ziet geen reden om dat verzoek in te willigen, zoals ook hierna zal blijken. 
      
      
        
          Vordering a en c
        
      
      
    
    
      6.4.
      
        Volgens het tussenarrest bestaat de vordering onder a uit twee onderdelen:
        a1. de pensioenaanspraken van 27 maart 2005 tot 19 mei 2006 bedragende € 12.189,-  
        en
        a2. de geconverteerde pensioenaanspraken vanaf 19 mei 2006 tot en met 31 december 2016.
      
      
    
    
      6.5.
      
        
          [appellante] heeft ter gelegenheid van de comparitie berekeningen en overzichten van [accountants] Accountants in het geding gebracht. Zij heeft gesteld dat zij over de gehele periode tot en met 31 december 2016 (dus a1 en a2 tezamen) € 199.327,- bruto aan pensioen had moeten ontvangen.
        Het hof is van oordeel dat de vennootschappen de juistheid van dit bedrag onvoldoende hebben betwist. Op welke punten de onderliggende berekeningen onjuist zijn, is ter gelegenheid van de comparitie niet, althans onvoldoende toegelicht. De vennootschappen hebben niet, zoals door het hof opgedragen (rov. 3.14 van het tussenarrest) berekeningen in het geding gebracht. Zij hebben volstaan met het tijdens de comparitie overleggen van een overzicht waaruit blijkt wat er verloond is over de periode 2006 tot en met 31 december 2016. [appellante] heeft de juistheid van dat overzicht gemotiveerd betwist. Uit dat overzicht blijkt niet wat de uitgangspunten zijn geweest en op welke wijze de betreffende bedragen tot stand zijn gekomen. Al zou voornoemd overzicht juist zijn, dan hebben de vennootschappen daarmee niet betwist dat [appellante] in voornoemde periode € 199.327,- bruto aan pensioen had moeten ontvangen.
      
      
    
    
      6.6.
      
        Partijen zijn het erover eens dat [appellante] over de periode tot en met 31 december 2016 netto € 30.497,94 heeft ontvangen aan pensioen. 
        Volgens de vennootschappen heeft [appellante] daarnaast nog € 9.162,- netto ontvangen. Volgens de vennootschappen gaat het daarbij om servicekosten VVE en mag dat worden beschouwd als genoten pensioen, hetgeen door [appellante] gemotiveerd is betwist. De vennootschappen hebben verwezen naar hetgeen zij daarover hebben aangevoerd in de memorie van antwoord (randnummer 21). Daar is aangevoerd “De beide accountants gaven aan dat enkel nog een ondergeschikt punt(je) resteert: de vraag of door [appellante] genoten servicekosten al dan niet kwalificeren als ‘genoten pensioen’. Het hof volgt het verweer van de vennootschappen dat betaalde servicekosten zouden moeten worden beschouwd als de voldoening van de pensioenverplichting niet. Een adequate toelichting daarop en een onderbouwing van dat verweer ontbreekt. Niet gebleken is dat de vennootschappen een bevoegdheid tot verrekening hadden (art. 6:127 BW). Het hof verwerpt dus het verweer dat er meer is betaald dan € 30.497,94 netto. 
      
      
    
    
      6.7.
      Het hof heeft in zijn tussenarrest al overwogen het verweer van de vennootschappen dat zij financieel niet in staat zijn tot betaling van de vordering, een opmerkelijk verweer te vinden omdat de vennootschappen kennelijk in voornoemde periode wel betalingen hebben verricht en vooralsnog niet in te zien waarom het dit verweer zou moeten honoreren. De vennootschappen hebben dat verweer ook na dit tussenarrest niet, althans onvoldoende, nader toegelicht en onderbouwd, zodat het hof dat verweer verwerpt. Het hof verwijst naar hetgeen hierna daarover wordt overwogen in rov. 6.11. 
      
      
        
          vordering d
        
      
      
    
    
      6.8.
      
        Vordering d betreft de geconverteerde pensioenaanspraak vanaf 1 januari 2017. [appellante] heeft berekend wat de aanspraak betreft over 2017 en over 2018. Dat is over 2017 € 16.778,75 bruto en over 2018 € 16.996,87 bruto.
        De vennootschappen hebben geen inzicht gegeven in hetgeen verschuldigd is over 2017, zodat het hof uitgaat van het door [appellante] berekende bedrag. 
        Over 2018 is volgens de vennootschappen verschuldigd € 16.425,-. Daartoe hebben zij verwezen naar pagina 3 en 4 van een pensioenberekening 2018 van VisiePlus (productie 17). Met die productie hebben de vennootschappen inzicht willen geven in de kosten van een afstorting, dus over vordering h (zie rov. 6.11). Productie 17 geeft onvoldoende inzicht in de wijze waarop het bedrag van € 16.425,- tot stand is gekomen, terwijl [appellante] wel inzicht heeft gegeven in de totstandkoming van het door haar genoemde bedrag. De vennootschappen zijn gaan rekenen met een door [adviseur] genoemd bedrag, terwijl [appellante] reeds in de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep heeft uitgelegd waarom de berekening van [adviseur] fout is (randnummer 31). Zodoende konden de vennootschappen niet volstaan met het wederom verder rekenen met het door [adviseur] berekende bedrag, zonder nadere uitleg over die berekening van [adviseur] . Nu [appellante] een uitvoerige berekening met toelichting op de uitgangspunten in het geding heeft gebracht en de vennootschappen niet, althans onvoldoende hebben uitgelegd waarom die berekening niet juist is, zal het hof uitgaan van het door [appellante] genoemde bedrag. 
      
      
    
    
      6.9.
      Partijen konden geen inzicht geven in hetgeen is betaald. Het hof zal de door [appellante] berekende bedragen toewijzen, te verminderen met (het bruto equivalent van) hetgeen eventueel (netto) is voldaan.
      
      
        
          vordering b en laatste zinsnede vordering d: deskundigenonderzoek
        
      
      
    
    
      6.10.
      Het hof wenste eerst te onderzoeken of partijen het eens zijn over de uitgangspunten die de te benoemen deskundige bij de berekeningen in acht dient te nemen. Het hof wilde weten over welke geschilpunten partijen nog een beslissing van het hof verwachtten. Het is immers niet zinvol om een deskundige te benoemen indien partijen nog twisten over de te hanteren uitgangspunten. Het hof heeft van partijen verlangd eerst te onderzoeken of het mogelijk is om zelf een deskundige in te schakelen. [appellante] heeft dat gedaan. Zij heeft haar eigen deskundige ( [accountants] Accountants) berekeningen laten maken. Die berekeningen zijn tijdig aan het hof en aan de vennootschappen verstrekt. De vennootschappen hebben de door [appellante] in het geding gebrachte berekeningen niet, althans onvoldoende betwist. Zij hadden de berekeningen van de deskundige van [appellante] kunnen voorleggen aan een eigen deskundige. Dan was duidelijk geworden of er nog een geschil was over de door [appellante] gehanteerde uitgangspunten, of een geschil over de berekening. Nu dit alles niet aan de orde is, ziet het hof geen toegevoegde waarde in de benoeming van een andere, door het hof te benoemen deskundige. Partijen hebben gerekend met hetzelfde rekenprogramma (“ [rekenprogramma] ”). Zij zijn het erover eens dat de uitgangspunten moeten worden gehanteerd die het hof als feiten heeft opgenomen in het tussenarrest. Uit de door [appellante] in het geding gebrachte berekeningen blijkt dat die uitgangspunten zijn gehanteerd. De vennootschappen hebben niet, althans onvoldoende duidelijk gemaakt waarom die berekeningen niet juist zijn. De enkele verwijzing naar hetgeen is verloond is onvoldoende. Kortom, het hof is van oordeel dat het de partijdeskundige van [appellante] kan volgen. Uit het voorgaande volgt welk bedrag tot en met 2016 netto ter zake pensioen moet worden beschouwd als te zijn voldaan. Partijen dienen nog slechts bruto/netto berekeningen te laten uitvoeren. Het hof ziet niet de toegevoegde waarde van een kostbaar en tijdrovend onderzoek door een deskundige. Het hof zal de vordering om een deskundige te benoemen dus afwijzen.
      
      
        
          vordering h
        
      
      
    
    
      6.11.
      Volgens de vennootschappen beschikken zij over onvoldoende liquide middelen om tot afstorting over te gaan. Het hof heeft de vennootschappen opgedragen om daarover nadere inlichtingen te verstrekken. Het hof wenste met name te vernemen of, en zo ja waarom het nog steeds niet mogelijk is geweest om tot verkoop van meer panden over te gaan terwijl deze procedure al op 12 november 2009 aanhangig is gemaakt. De vennootschappen moesten inlichtingen geven over welke onroerende zaken zij in eigendom hebben (en hebben gehad sinds de dagvaarding), wat de waarde daarvan is en wat de hoogte is van de eventueel daaraan verbonden hypothecaire geldleningen, wat concreet de afgelopen jaren is gedaan om tot verkoop over te gaan, tegen welke prijzen en welke biedingen daarop zijn uitgebracht (3.24). De vennootschappen hebben volstaan met het in het geding brengen van een overzicht van de WOZ-waarde van de panden waarvan zij en aan haar gelieerde vennootschappen de eigendom hebben. Daarmee hebben zij niet voldaan aan de opdracht van het hof. Dat betekent dat hun verweer dat de liquide middelen ‘vast zitten in de stenen’ en dat het daarom financieel niet mogelijk is om tot afstorting over te gaan niet, althans onvoldoende is onderbouwd. Aan dit verweer moet worden voorbijgegaan. 
      
      
      
        
          slotsom
        
      
      
    
    
      6.12.
      
        [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de tussenvonnissen van 27 januari 2010, 17 augustus 2011 en 30 september 2015. Tegen de tussenvonnissen van 27 januari 2010 en 17 augustus 2011 zijn echter geen grieven gericht, zodat [appellante] in het hoger beroep van die tussenvonnissen niet-ontvankelijk verklaard zal worden. Tegen het tussenvonnis van 30 september 2015 is wel een grief gericht, maar gelet op de gewijzigde eis is die grief niet meer relevant. Het hof ziet daarom geen aanleiding dit tussenvonnis te vernietigen.
      
    
    
      6.13.
      Voor wat betreft het eindvonnis van 13 januari 2016 heeft het volgende te gelden. Uit het voorgaande volgt dat het hof onderdeel 3.1 van het eindvonnis zal vernietigen en de pensioenbedragen zoals gevorderd zal toewijzen. De grief van [appellante] slaagt in zoverre. Het hof zal niet het bedrag toewijzen als primair gevorderd onder a, maar - gelet op vordering d, die een doorlopende vordering betreft - dit als onderdeel betrekken in hetgeen wordt toegewezen. Onderdelen 3.2 en 3.3 van het eindvonnis hebben betrekking op de afstortingsverplichting van de vennootschappen. Uit het tussenarrest van 8 mei 2018 en uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de door de vennootschappen in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep voorgestane uitleg van het dictum op die onderdelen onjuist is en dat het hof het vonnis op die onderdelen zal bekrachtigen. Anders dan de vennootschappen hebben betoogd, kan aan de veroordeling tot afstorting van (het bedrag ter hoogte van) de voor [appellante] resterende pensioenvoorziening op een door haar op te geven bankrekening van een verzekeringsmaatschappij (tussenvonnis onderdeel 3.2.) de oplegging van een dwangsom worden verbonden (tussenvonnis onderdeel 3.3). [appellante] heeft bij deze veroordeling tot betaling aan een derde hierbij belang, om die betaling af te dwingen. Het hof ziet geen aanleiding om de hoogte van de in het eindvonnis toegekende dwangsom te matigen. Gelet op de datum van deze uitspraak gaat het hof ervan uit dat de vennootschappen uiterlijk per 1 april 2019 overgaan tot afstorting. De dwangsom zal daarom alsnog worden toegewezen zoals hierna te melden. Het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep slaagt in zoverre en faalt voor het overige. Het hof zal uitsluitend omwille van de leesbaarheid de onderdelen 3.2. en 3.3 van het eindvonnis vernietigen en opnieuw formuleren. 
      
    
    
      6.14.
      De vennootschappen hebben zowel in eerste aanleg als in hoger beroep als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij te gelden. De in eerste aanleg ten laste van de vennootschappen uitgesproken proceskostenveroordeling (onderdeel 3.4 van het eindvonnis van 13 januari 2016) zal het hof dus in stand laten. Het hof zal de vennootschappen zowel in het principaal als in het incidenteel hoger beroep in de proceskosten veroordelen, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente zoals gevorderd.  
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep van de tussenvonnissen van 27 januari 2010 en 17 augustus 2011;
    
    
    
      vernietigt het eindvonnis van 13 januari 2016 voor zover de vennootschappen zijn veroordeeld om aan [appellante] € 887,- bruto per maand vanaf 27 maart 2005 te betalen tot het moment dat is voldaan aan hetgeen waartoe de vennootschappen onder 3.2 zijn veroordeeld (onderdeel 3.1 van het dictum);
    
    
    
      en in zoverre en op de in hoger beroep gewijzigde eis opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt de vennootschappen om over de periode 27 maart 2005 tot en met 31 december 2016 (het netto-equivalent van) € 199.327,- bruto te betalen, waarop in mindering strekt het reeds betaalde bedrag van € 30.497,94 netto;
    
    
    
      veroordeelt de vennootschappen om over het jaar 2017 (het netto-equivalent van) € 16.778,75 bruto en over het jaar 2018 (het netto equivalent van) € 16.996,87 bruto te betalen, waarop in mindering strekt hetgeen eventueel reeds is betaald of in deze periode nog zal worden betaald;
    
    
    
      veroordeelt – voor het geval de vennootschappen niet per 1 januari 2019 hebben voldaan aan hetgeen waartoe zij onder 3.2 van het eindvonnis van 13 januari 2016 zijn veroordeeld – de vennootschappen om aan [appellante] maandelijks haar geconverteerde pensioenaanspraak te voldoen vanaf 1 januari 2019, tot het moment dat is voldaan aan hetgeen waartoe de vennootschappen onder 3.2 van het eindvonnis van 13 januari 2016 zijn veroordeeld; 
    
    
    
      vernietigt het eindvonnis van 13 januari 2016 onderdelen 3.2 en 3.3 uitsluitend omwille van de leesbaarheid en bepaalt dat daarvoor in de plaats moet worden gelezen:
    
    
    
      
      
        veroordeelt Pensioen B.V. en de Holding om uiterlijk op 31 maart 2019 op verzoek van [appellante] op een door haar op te geven bankrekening van een verzekeringsmaatschappij (het bedrag ter hoogte van) de voor [appellante] resterende pensioenvoorziening af te storten of te doen storten,
      
      
    
    
      
      
        veroordeelt Pensioen B.V. en de Holding om aan [appellante] een dwangsom te betalen van € 1.000,00 voor iedere dag dat zij niet vanaf 1 april 2019 aan de in 3.2. uitgesproken hoofdveroordeling voldoen én betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt,
      
      
      
        bekrachtigt het eindvonnis van 13 januari 2016 voor het overige;
      
      
      
        veroordeelt de vennootschappen in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] in het principaal hoger beroep op € 94,08 aan dagvaardingskosten, op € 1.628,- aan griffierecht en op € 7.902,50 aan salaris advocaat, en in het incidenteel hoger beroep op € 1.580,50 aan salaris advocaat, 
        en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
        en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
      
      
      
        verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
      
        wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, M.E. Smorenburg en A.W. Rutten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 november 2018.
      
      
      
      
        	griffier					rolraadsheer