ECLI:NL:OGEAC:2017:84, Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, 15-05-2017, KG 82327/2017
Gerecht in eerste aanleg van Curaçao — Uitspraak 
Datum: 2017-05-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: verschil van inzicht tussen werkgever en werknemer over de hoogte van de waarnemingstoelage in verband met betreffende CAO-bepaling

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
    
    
    
      
        VONNIS IN KORT GEDING
      
    
    
    
      In de zaak van:
    
    
    
      
        [Eiser],
      
      wonende in Curaçao,
      eiser,
      gemachtigde: mr. L.N. Asjes,
    
    
    
      --tegen--
    
    
    
      
        de Algemene Spaar- en Kredietcooperatie ACU,
      
      gevestigd in Curaçao,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. H.W. Braam.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser] en ACU genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1Verloop van de procedure
    
      1.1.	[
      Eeiser] heeft op 21 maart 2017 een verzoekschrift met producties ingediend. Vervolgens heeft op 18 mei 2017 de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij [eiser] en zijn gemachtigde enerzijds is verschenen en de gemachtigde namens ACU anderzijds. ACU heeft op voorhand producties 1A-10C aan het Gerecht doen toekomen, alsmede een voorwaardelijke eis in reconventie. [eiser] en de gemachtigden hebben het woord gevoerd, de gemachtigden mede aan de hand van overgelegde pleitnotities. 
      
    
    
      1.2.
      Vonnis is bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.	[
      eiser] is vanaf 14 mei 2013 werkzaam bij ACU in de functie van Finance Manager.
      
    
    
      2.2.
      Vanaf 24 februari 2015 neemt [eiser] de General Manager (verder: GM) waar op verzoek van het bestuur van ACU (verder: het bestuur).
      
    
    
      2.3.
      Op verzoek van het bestuur stelt [eiser] op 4 juni 2015, na overleg daarover met de afdeling HRM, een memo op betreffende “Voorstel waarnemings- en interimtoelage en interim schap”. In dit memo wordt verwezen naar de CAO 2013 – 2017 voor het personeel van ACU (verder: de CAO). [eiser] stelt voor om tot en met 22 mei 2015 aan hem te betalen 25% van het laatstgenoten salaris van de GM, zijnde 4 x NAf 5.590,50 en vanaf  uitdiensttreden van de GM: betaling van 25% van het laatste salaris van de GM te handhaven.   
      
    
    
      2.4.
      Op 25 juni 2015 neemt het bestuur het besluit om akkoord te gaan om aan [eiser] een vergoeding toe te kennen van (blijkens het verslag op blz. 8) 25% di e salario di e General Manager di ACU konforme CAO (…).
      
    
    
      2.5.	[
      naam], secretary of the Board of Directors van ACU, stuurt op 23 juli 2015 een email aan HRM waarbij wordt aangezegd dat HRM het bestuursbesluit - het vergoeden van [eiser] door de waarnemingstoelage gelijk aan 25% van het basisdagloon van de GM van 24 februari 2015 tot nader order - dient uit te voeren. 
      
    
    
      2.6.
      In de CAO staat in artikel 4.5. WAARNEMING VAN EEN GELIJK OF HOGER GECLASSIFICEERDE FUNCTIE onder meer het volgende:
      
      
        4.5.2.
        
          Een werknemer die wordt belast met de volledige waarneming van een hoger gekwalificeerde functie ter vervanging van een werknemer die afwezig is, ontvangt gedurende deze waarnemingsperiode een toeslag.
        
        
        
          
            (…)
          
        
        
      
      
        4.5.4.
        
          Een werknemer ontvangt een toeslag bij een waarnemingsperiode van ten minste 22 aaneengesloten werkdagen. Wanneer er geen sprake is van een aaneengesloten waarnemingsperiode van 22 werkdagen, ontvangt de werknemer een waarnemingstoeslag zodra hij/zij over meerdere periodes binnen een kalenderjaar in totaal tenminste 22 werkdagen heeft waargenomen.
        
        
      
      
        4.5.5.
        
          De toeslag bedraagt 25% van het basisdagloon van diegene voor wie hij heeft waargenomen. Indien in een hogere functie niet volledig wordt waargenomen, geldt een maximale vergoeding van NAf 300,--. 
        
        
      
    
    
      2.7.
      Eind augustus 2015 ontvangt [eiser] de bij elkaar opgetelde waarnemingstoelage vanaf februari 2015 tot eind augustus 2015. Vanaf dat moment wordt voorts maandelijks bovenop zijn salaris een bedrag van NAf 5.590,50 aan hem uitgekeerd.
      
    
    
      2.8.
      In oktober 2016 wordt een intern onderzoek uitgevoerd naar toeslagen ten behoeve van het eigen personeel. Op 18 november 2016 stuurt de Internal Audit Manager het betreffende onderzoeksrapport aan het bestuur. Op blz. 13/14 van het rapport wordt de toelage van [eiser] besproken met als slotsom dat hij een bedrag van NAF 112.826,45 heeft ontvangen en dat hij een bedrag van NAf 88.939,77 had moeten ontvangen, zodat een verschil van NAf 23.886,68 is geconstateerd. 
      
    
    
      2.9.
      De waarnemingstoelage is niet meer uitgekeerd sinds 1 november 2016.
      
    
    
      2.10.	[
      Eiser] reageert op het Audit-rapport met een memo van 12 december 2016, waarin staat dat hij niet kan herleiden uit het rapport op welke wijze de berekening is uitgevoerd. Verder wordt door [eiser] opgemerkt hoe hij de betreffende CAO bepalingen interpreteert. 
      
    
    
      2.11.
      Het bestuur stuurt [eiser] een op 12 januari 2017 gedateerde brief waarin staat dat het bedrag van NAf 23.886,68 over een periode van 18 maanden zal worden ingehouden op de salarisbetalingen aan [eiser]. 
      
    
    
      2.12.	[
      Eiser] reageert per brief van 19 januari 2017 waarin hij aangeeft het niet eens te zijn met de zienswijze van het bestuur. 
      
    
    
      2.13.
      Van het salaris van [eiser] over de maand februari 2017 wordt voor de eerste keer een bedrag ingehouden door ACU zijnde NAf 1.327,04. Deze maandelijkse inhouding heeft ook telkens plaatsgevonden bij betaling van de nadien uitgekeerde salarissen tot aan behandeling van het kort geding. 
      
    
    
      2.14.
      De advocaat van [eiser] stuurt op 28 februari 2017 een brief aan het bestuur van ACU waarin zij verzoekt om de inhoudingen te staken en het ingehouden bedrag op het salaris van februari 2017 terug te storten. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.	[
      Eiser] vordert - zakelijk weergegeven - dat het Gerecht, oordelend in kort geding, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        a-ACU zal verbieden om op het salaris van [eiser] inhoudingen te verrichten, op verbeurte van een dwangsom;
      
      
      
        b-ACU zal bevelen bij wijze van voorschot het reeds ingehouden loon van NAf 1.327,- over de maand februari 2017 en verder, vermeerderd met 50% vertragingsrente en wettelijke rente, binnen 2 dagen na betekening van het vonnis aan [eiser] zal betalen, op verbeurte van een dwangsom;
      
      
      
        c-ACU zal bevelen om bij wijze van voorschot met ingang van 1 november 2016 aan [eiser] maandelijks een waarnemingstoelage van NAf 5.590,50 bruto zal betalen en blijven doorbetalen, totdat de waarneming is beëindigd, op verbeurte van een dwangsom;
      
      
      
        Tevens verzoekt [eiser] om veroordeling van ACU in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.2.
      Tegen de achtergrond van de hierboven vermelde feiten heeft [eiser] aangevoerd dat aan hem de waarnemingstoelage toekomt. Hij legt uit dat hij uitgaat van twee van elkaar te onderscheiden waarnemingsperioden, de eerste periode was tijdens ziekte van de GM en de tweede tijdens afwezigheid van de GM na diens vertrek. Volgens [eiser] geldt voor de eerste periode artikel 4.5.4. en voor de tweede periode artikel 4.5.5. van de CAO. Voor die tweede periode is het daardoor niet langer nodig om rekening te houden met 22 werkdagen. Het Audit-rapport doet dit volgens hem ten onrechte wel. 
      
    
    
      3.3.
      ACU heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Volgens ACU is er geen grond om af te wijken van het bepaalde in artikel 4.5.4 van de CAO en heeft het bestuur dat ook nooit geaccordeerd. Er is volgens ACU geen sprake van twee soorten waarnemingen, het was telkens één waarneming waarbij genoemde artikel van de CAO geldt. [eiser] gaat uit van een volle maand, terwijl de waarnemingstoelage pas wordt uitgekeerd als 22 dagen zijn gewerkt. 
      
    
    
      3.4.
      ACU vordert in voorwaardelijke reconventie, indien ACU het teveel door [eiser] genoten bedrag niet mag verrekenen met het salaris van [eiser], - zakelijk weergegeven - dat het Gerecht, oordelend in kort geding, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [eiser] zal veroordelen tot het betalen van NAf 23.886,68 vermeerderd met de wettelijke rente. 
      
      
        Tenslotte vordert ACU dat [eiser] wordt veroordeeld in de proceskosten betreffende de reconventie.
      
      
    
    
      3.5.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Over een periode van ruim anderhalf jaar, vanaf 24 februari 2015 tot 1 november 2016, is door ACU na het daartoe strekkende besluit van (het bestuur van) ACU aan [eiser] een waarnemingstoelage betaald. Door het Audit-rapport is ACU in de periode van oktober / november 2016 tot de overtuiging gekomen dat die berekening niet klopt. ACU verwijt [eiser] vervolgens deze in haar ogen verkeerde berekening. In de brief van ACU aan [eiser] van 12 januari 2017 krijgt [eiser] zelfs een officiële waarschuwing in verband met de waarnemingstoelage. Het is evenwel niet de verantwoordelijkheid van [eiser] als werknemer, maar de verantwoordelijkheid van ACU, vertegenwoordigd door het bestuur, als werkgever om te zorgen voor een juiste berekening en uitkering van de waarnemingstoelage conform de cao en/of overeenkomst. Het getuigt niet van goed werkgeverschap om onduidelijkheid of een verschil van inzicht over de wijze van berekenen van de waarnemingstoelage zonder overleg of nadere overeenkomst in het nadeel van de werknemer te laten werken. In feite is dit wel wat ACU heeft gedaan. 
      
    
    
      4.2.
      Op grond van het vorenstaande acht het Gerecht het aannemelijk dat de bodemrechter de vordering van [eiser] gebaseerd op het in zijn ogen onterecht inhouden van het bedrag van NAf 23.886,68 zal toewijzen. Dit betekent dat de vorderingen van [eiser] voor zover betrekking op de verrekening (zie 2.11. en 2.13) toegewezen worden. Dat betreft enerzijds het verbod tot het verder verrekenen, waarbij de dwangsom zal worden gemaximeerd zoals hierna is aangegeven (zie 3.1. onder a). Anderzijds betreft dit het terugbetalen van reeds verrekende bedragen (zie 3.1. onder b). De vertragingsrente daarover wordt niet toegewezen nu het hier gaat om toekenning van een voorschot en niet om het betalen van loon als bedoeld in artikel 1614q BW. De dwangsom wordt evenmin toegewezen aangezien het gaat om betaling van een geldsom als genoemd in artikel 611a Rv lid 1. 
      
    
    
      4.3.
      De voorwaardelijke eis in reconventie wordt gezien het bovenstaande afgewezen.
      
    
    
      4.4.
      Verder  is nog aan de orde de vordering tot het bij wijze van voorschot betalen van de waarnemingstoelage vanaf 1 november 2016 tot beëindiging van de waarneming (zie 3.1. onder c). Tussen partijen is niet in debat dat [eiser], die ook nu nog de GM waarneemt, recht heeft op een toelage conform de CAO. De hoogte van die toelage is tussen partijen wel in debat, nu zij verschillende methoden van berekening aanhangen. Uit het Audit-rapport volgt dat [eiser] in het verleden vanaf 24 februari 2015 tot en met 31 oktober 2016 een totaal bedrag van NAf 88.939,77 had moeten ontvangen. ACU volgt in haar stellingname de zienswijze van dat rapport. Volgens [eiser] had dat bedrag NAf 112.826,45 moeten zijn. Binnen het bestek van dit kort geding kan niet worden beslist welke interpretatie de juiste is. Wel is aannemelijk dat de bodemrechter in ieder geval zal toewijzen hetgeen [eiser] volgens de methode van berekening van ACU toekomt voor de waarneming. Gegevens en/of een concrete berekening van de waarnemingstoelage vanaf 1 november 2016 tot heden ontbreken. Bij het bepalen van een aan [eiser] in redelijkheid toekomend voorschot betreffende de periode vanaf 1 november 2016 tot heden neemt het Gerecht een gemiddeld maandelijks bedrag tot uitgangspunt op basis van het verleden. Gemiddeld en afgerond komt dat neer op een maandelijks bedrag van NAf 4.500,- (NAf 88.939,77 gedeeld door 20 maanden). Een voorschot van NAf 33.750,- (7,5 maand, vanaf 1 november 2016 tot en met vonnisdatum, maal NAf 4.500,-)  wordt daarom toegewezen en het meer gevorderde wordt afgewezen. Ook hier geldt dat de dwangsom niet toewijsbaar is.
      
    
    
      4.5.
      De vordering behelst - impliciet - tevens dat ACU NAf 5.590,50 zal dienen blijven te betalen vanaf de vonnisdatum tot aan beëindiging van de waarneming. Dit deel van de vordering wordt niet toegewezen. Dit betreft immers een toekomstige vordering, waarvan de grondslag onzeker is. Dit neemt overigens het gegeven dat [eiser] recht heeft op een waarnemingstoelage zolang hij waarneemt niet weg.
      
    
    
      4.6.
      ACU zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op NAf  450,- en 306,50 aan verschotten en NAf 1.500,- aan gemachtigdensalaris. In de voorwaardelijke reconventie wordt geen proceskostenveroordeling uitgesproken gezien de samenhang met de conventie.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    Het Gerecht:
    
    
      Rechtdoende in kort geding:
    
    
    
      5.1.
      verbiedt ACU om op het salaris van [eiser] inhoudingen te verrichten terzake een verrekening van teveel aan [eiser] uitbetaalde waarnemingstoelage, op verbeurte van een dwangsom van NAf 10.000,- per keer dat ACU dit verbod niet nakomt, met een maximum van NAf 100.000,-; 
      
    
    
      5.2.
      beveelt ACU om bij wijze van voorschot de som van de vanaf februari 2017 tot aan de dag van het vonnis door ACU maandelijks ingehouden bedragen van NAf 1.327,- aan [eiser] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 maart 2017 tot aan de dag der algehele voldoening;
      
    
    
      5.3.
      beveelt ACU om bij wijze van voorschot aan [eiser] te betalen het bedrag van NAf  33.750,- bruto terzake de waarnemingstoelage vanaf 1 november 2016 tot heden;
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt ACU in de proceskosten van [eiser], tot op heden begroot op NAf 756,50 aan verschotten en NAf 1.500,- aan gemachtigdensalaris;  
      
    
    
      5.5.
      wijst af het meer of anders gevorderde;
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis in kort geding is gewezen door mr. S.E. Sijsma, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2017.