ECLI:NL:GHLEE:2011:BU6253, Gerechtshof Leeuwarden, 29-11-2011, 200.030.622/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Op non-actiefstelling. Beslissing van werkgever niet slechts marginaal getoetst. Vrijheid van werkgever de organistatie in te lichten naar eigen wensen afwegen tegen in beginsel rechtvaardigd belang van werknemer bij tewerkstelling. I.c. is op non-actiefstelling in strijd met goed werkgeverschap.

Arrest d.d. 29 november 2011
      Zaaknummer 200.030.622/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      LPF Flexible Packaging B.V.,
      gevestigd te Grootegast,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: LPF,
      advocaat: mr. E.W. Kingma, kantoorhoudende te Leeuwarden, die ook gepleit heeft, 
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. A.J.B. van Walsem, kantoorhoudende te Amersfoort, die ook gepleit heeft.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 27 maart 2009 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen (hierna: de kantonrechter).
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 2 april 2009 is door LPF hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 14 april 2009.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven (met producties) luidt:
    
    "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtank Groningen, sector kanton, locatie Groningen van 27 maart 2009 vernietigt en opnieuw rechtdoende, geïntimeerde in zijn vorderingen niet ontvankelijk verklaart danwel deze afwijst met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
    
    Bij memorie van antwoord (met producties) is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    
      "met het eerbiedig verzoek:
       -	Primair: het verzoek af te wijzen;
      -	Subsidiair; bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst aan verweerder een door verzoekster te betalen een door verzoekster te betalen vergoeding toe te kennen ad € 171.000 bruto (zegge hondereenenzeventigduizend euro).
      -	primair en subsidiair; verzoekster te veroordelen in de kosten van het geding, waaronder begrepen salaris gemachtigde."
    
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
    
    Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.
    
    
      De grieven
      LPF heeft zeven grieven opgeworpen.
    
    
    De beoordeling
    
    
      Vaststaande feiten
      1.	Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter in rechtsoverweging 1 tot en met 6 van het vonnis zijn geen grieven gericht, zodat ook in hoger beroep van deze feiten kan worden uitgegaan. Met wat verder vaststaat, gaat het hof uit van de volgende feiten.
      1.1.	[geïntimeerde], die in 1959 is geboren, is sinds 1 september 2005 bij LPF in dienst in de functie van Manager Operations tegen een salaris van laatstelijk € 6.596,56 bruto per maand, exclusief vakantiegeld en andere emolumenten.
      1.2.	Uit hoofde van zijn functie maakte [geïntimeerde] deel uit van het managementteam (MT) van LPF. Naast [geïntimeerde] maakten ook de directeur [de directeur], de controller
      [de controller] en het hoofd technocentrum [hoofd technocentrum] deel uit van het MT. Het hoofd P&O [hoofd P&O] was aan het MT toegevoegd.
      1.3.	Op 4 februari 2009 heeft [de directeur] in een gesprek met [geïntimeerde] meegedeeld dat er binnen het MT geen vertrouwen meer in zijn functioneren bestaat en dat de arbeidsovereenkomst met hem om die reden dient te eindigen. Aan [geïntimeerde] zijn bij gelegenheid van het gesprek met [de directeur] twee - in concept vaststellings- overeenkomsten vastgelegde - voorstellen gedaan ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Eén voorstel kwam neer op een beëindiging per 1 april 2008 onder toekenning van een vergoeding van € 40.000,00 bruto. Het andere voorstel behelsde beëindiging van het dienstverband per 1 juni 2009 zonder vergoeding.
      1.4.	[geïntimeerde] heeft na de hem verleende bedenktijd van een week te kennen gegeven dat hij met geen van de voorstellen kon instemmen. Hij is vervolgens met vakantie gegaan. Direct na terugkeer van vakantie, op 23 februari 2009, is [geïntimeerde] met onmiddellijke ingang op non actief gesteld. LPF heeft die dag een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend bij de kantonrechter te Zwolle. 
      1.5.	In een brief van de raadsman van LPF aan [geïntimeerde] d.d. 23 februari 2009 is onder meer het volgende geschreven:
      “De heer [de directeur], Algemeen Directeur van cliënte, heeft u hedenochtend reeds laten weten dat u met ingang van vandaag tot het moment van beëindiging van het dienstverband wordt vrijgesteld van uw verplichting om de overeengekomen werkzaamheden te verrichten. Deze vrijstelling van werk moet worden gezien als een ordemaatregel om ongewenste situaties op de werkvloer te voorkomen. Gezien uw positie en de inhoud van het ontbindingsverzoek kan van u niet worden verwacht dat u ook na vandaag nog gemotiveerd uw werkzaamheden verricht. “
      1.6.	[geïntimeerde] heeft LPF in kort geding gedagvaard en gevorderd dat de door hem als schorsing aangeduide maatregel ongedaan wordt gemaakt en dat hij in de gelegenheid wordt gesteld zijn werkzaamheden te hervatten, op straffe van verbeurte van een dwangsom. De kantonrechter heeft deze vordering in het vonnis van 27 maart 2009 (het bestreden vonnis) toegewezen. LPF heeft niet aan deze veroordeling voldaan.
      1.7.	De kantonrechter te Zwolle heeft bij beschikking van 16 april 2009 de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden per 16 april 2009, onder toekenning aan [geïntimeerde] van een vergoeding van € 40.000,00 bruto.
      1.8.	De voorzieningenrechter te Groningen heeft de vordering van LPF om [geïntimeerde] te verbieden het vonnis van 27 maart 2009 ten uitvoer te leggen bij vonnis van 17 april 2009 afgewezen. 
    
    
    
      Spoedeisend belang  
      2.	[geïntimeerde] is niet meer in dienst bij LPF, zodat hij nu geen (spoedeisend) belang meer heeft bij toewijzing van zijn vorderingen. Dat betekent echter niet dat het vonnis van de kantonrechter reeds om die reden vernietigd dient te worden. Het staat vast dat LPF op grond van het vonnis dwangsommen heeft verbeurd. LPF heeft in haar memorie van grieven ook aangegeven dat zij om die reden appel heeft ingesteld. Onder deze omstandigheden dient het hof slechts te beoordelen of het bestreden vonnis juist is gewezen en staat het feit dat [geïntimeerde] nu geen spoedeisend belang meer heeft bij toewijzing van de vorderingen niet aan bekrachtiging van het vonnis in de weg (vgl. Hoge Raad  31 mei 2002, LJN: AE3437, NJ 2002, 343).
    
    
    
       Bespreking van de grieven
      3.	In grief I klaagt LPF dat de kantonrechter haar verweer niet op de juiste wijze heeft verwoord. De grief faalt bij gebrek aan belang, nu het hof bij de bespreking van de andere grieven zal ingaan op het verweer van LPF en daarbij mede zal betrekken wat LPF ter toelichting op de grief heeft aangevoerd.
    
    
    4.	Met de grieven II tot en met VI komt LPF op tegen (verschillende aspecten van) het oordeel van de kantonrechter dat LPF [geïntimeerde] ten onrechte heeft geschorst. De grieven hangen met elkaar samen en leggen de vraag of LPF [geïntimeerde] mocht schorsen in volle omvang aan het hof voor. Het hof zal de grieven dan ook tezamen behandelen. 
    
    5.	Het hof stelt voorop dat de toewijsbaarheid van een vordering van een werknemer om in de gelegenheid gesteld te worden de overeengekomen arbeid te verrichten, moet worden beoordeeld aan de hand van de algemene maatstaf van artikel 7:611 BW, die verwijst naar wat een goed werkgever behoort te doen en na te laten. Deze maatstaf brengt in het algemeen gesproken mee dat de toewijsbaarheid afhangt van de aard van de dienstbetrekking, van de overeengekomen arbeid en van de bijzondere omstandigheden van het geval (vgl. Hoge Raad 12 mei 1989, LJN: AC2497, NJ 1989, 801). Daarbij dient naar het voorlopig oordeel van het hof als uitgangspunt te worden genomen dat van een werkgever, als goed werkgever, gevergd mag worden dat hij de werknemer tegen diens wil slechts de mogelijkheid mag onthouden om de overeengekomen arbeid te verrichten wanneer de werkgever daarvoor een redelijke grond heeft en dat die grond voldoende zwaar dient te wegen, gelet op het in beginsel zwaarwegend te achten belang van de werknemer om de bedongen arbeid te kunnen blijven verrichten.
    
    6.	Het hof volgt LPF niet in haar betoog dat de beslissing van een werkgever om een werknemer niet tewerk te stellen slechts marginaal getoetst kan worden vanwege de vrijheid van de werkgever om zijn organisatie in te richten naar eigen wensen. Dat betoog miskent dat het feitelijk verrichten van (de bedongen) arbeid ook los van het loon dat met de arbeid wordt verdiend een intrinsieke waarde voor de werknemer heeft, mede gezien de betekenis die in het maatschappelijke verkeer wordt toegekend aan het kunnen verrichten van arbeid. Tegen die achtergrond is de beslissing van een werkgever om een werknemer tegen diens wil niet toe te laten tot het werk in beginsel diffamerend voor de werknemer. De vrijheid van de werkgever om zijn organisatie in te richten naar eigen wensen dient dan ook te worden afgewogen tegen het in beginsel gerechtvaardigde belang van de werknemer om de bedongen arbeid te kunnen verrichten.
    
    7.	Bij het antwoord op de vraag of LPF een redelijke grond had [geïntimeerde] niet langer in de gelegenheid te stellen de bedongen arbeid te verrichten gaat het hof er - gelet op het gemotiveerde verweer van [geïntimeerde] op dit punt: bij wijze van veronderstelling - vanuit dat het gehele MT van LPF op 23 februari 2009 het vertrouwen in [geïntimeerde] had opgezegd. Het hof gaat er verder van uit dat [geïntimeerde] een verantwoordelijke positie bekleedde in de onderneming van LPF, doordat hij als leidinggevende van de afdelingen productie, logistiek en technische dienst van LPF leiding gaf aan het grootste deel van het personeel van LPF.
    
    8.	LPF heeft benadrukt dat haar besluit [geïntimeerde] niet langer te werk te stellen geen disciplinair karakter heeft, maar moet worden gezien als een ordemaatregel. Dat volgt ook uit de in rechtsoverweging 1.5 aangehaalde brief van de raadsman van LPF aan [geïntimeerde], waarin de maatregel wordt bevestigd. LPF beoogde met de maatregel ongewenste situaties op de werkvloer te voorkomen. Volgens LPF kon, mede gelet op de inhoud van het verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, niet van [geïntimeerde] verwacht worden dat hij zijn werk gemotiveerd zou blijven verrichten. 
    
    9.	Naar voorlopig oordeel van het hof kan het voorkomen van ongewenste situaties op de werkvloer een redelijke en voldoende zwaarwegende grond zijn om een werknemer niet langer in de gelegenheid te stellen de bedongen arbeid te verrichten. Daartoe is wel vereist dat de gerechtvaardigde vrees bestaat dat daadwerkelijk ongewenste situaties zullen ontstaan wanneer de werknemer zijn werkzaamheden voortzet. Die vrees is niet gegeven met het enkele feit dat de werkgever streeft naar beëindiging van de arbeidsovereenkomst en in dat kader een ontbindingsverzoek heeft ingediend. 
    
    
      10.	Naar het oordeel van het hof heeft LPF onvoldoende onderbouwd dat ten aanzien van [geïntimeerde] de gerechtvaardigde vrees bestond dat voortzetting door hem van zijn werkzaamheden daadwerkelijk tot ongewenste situaties op de werkvloer zou leiden. Het hof neemt daarbij het volgende in aanmerking:
      -	Aan [geïntimeerde] is op 4 februari 2009 meegedeeld dat LPF het dienstverband met hem op korte termijn wilde beëindigen. [geïntimeerde] heeft nadien, tot aan zijn vakantie, nog een week gewerkt. LPF heeft niet voldoende aannemelijk gemaakt dat dit tot problemen heeft geleid. Zij heeft slechts aangevoerd dat [geïntimeerde] niet meer kon functioneren als voorheen, dat hij krampachtig functioneerde en zich terugtrok en dat zijn gedrag tot vragen bij het personeel leidde. Zij heeft deze algemene, en door [geïntimeerde] weersproken, stellingen echter niet geconcretiseerd. Voor bewijslevering van deze stellingen is gelet op de aard van de procedure geen ruimte. Er kan dan ook niet van worden uitgegaan dat het gedrag van [geïntimeerde] in de week na 4 februari 2009 de vrees wettigde dat problemen op de werkvloer zouden ontstaan wanneer [geïntimeerde] zou blijven werken. Het hof laat dan nog daar dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat LPF nadeel ondervond van de door haar beschreven wat krampachtige en teruggetrokken houding van [geïntimeerde] en dat die houding ook nog vragen zou oproepen bij het personeel zodra in het bedrijf bekend zou zijn dat LPF streefde naar beëindiging van het dienstverband met [geïntimeerde];
      -	Op de dag dat [geïntimeerde] de toegang tot het werk werd ontzegd, heeft LPF een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend. LPF mocht er dan ook van uit gaan dat op redelijk korte termijn duidelijkheid zou ontstaan over de haalbaarheid van haar wens de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] te beëindigen. Wanneer, zoals LPF verwachtte, de arbeidsovereenkomst zou worden ontbonden, zou [geïntimeerde] nog maar gedurende een korte periode bij haar hoeven te werken. LPF zou zonder de getroffen maatregel dan ook slechts gedurende een korte periode de kans op problemen lopen;
      -	LPF heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerde] gedurende deze (naar verwachting) korte periode zijn werk alleen naar behoren zou kunnen verrichten wanneer hij intensief zou samenwerken met de overige leden van het MT. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft LPF gesteld dat het MT om de drie à vier weken samenkomt. Zelfs indien moet worden aangenomen dat [geïntimeerde] deze vergaderingen, gelet op de ontstane situatie niet zou kunnen bijwonen - hetgeen nog maar de vraag is, gelet op de professionele houding die van [geïntimeerde] en de andere MT-leden uit hoofde van hun professie mag worden verondersteld - valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat [geïntimeerde] niet kon worden vrijgesteld van het bijwonen van deze vergaderingen;
      -	LPF heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de inhoud van het verzoekschrift tot ontbinding er naar redelijke verwachting toe zou kunnen leiden dat de aanwezigheid van [geïntimeerde] op het werk (wel) voor problemen zou gaan zorgen. LPF heeft aan haar verzoek, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] een dominante en onverzoenlijke managementstijl heeft, dat bij hem sprake is van een kennisachterstand en een te grote behoefte aan controle, dat dit tot spanningen op de werkvloer leidt waarbij [geïntimeerde] sommige werknemers bevoordeelt en anderen benadeelt en dat (en waarom) sprake is van moeizame verhoudingen in het MT. In het verzoekschrift wordt derhalve weliswaar forse kritiek geuit op het functioneren van [geïntimeerde], maar dat het kennisnemen door [geïntimeerde] van het verzoekschrift tot problemen op de werkvloer zal leiden, is daarmee niet gegeven. In dit verband merkt het hof op dat LPF ook heeft gesteld dat [geïntimeerde] herhaaldelijk - zonder succes - is aangesproken op zijn functioneren. Uit de eigen stellingen van LPF volgt dan ook dat de in het verzoekschrift vermelde kritiek op zijn functioneren [geïntimeerde] niet onbekend was. Gesteld noch gebleken is dat de confrontatie met die kritiek in het verleden tot problemen heeft geleid. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom de vermelding van de kritiek in het verzoekschrift wel tot problemen zou leiden;
      -	De in het verzoekschrift tot ontbinding vermelde feiten en omstandigheden betreffende het functioneren van [geïntimeerde] zijn niet van die aard dat van LPF in redelijkheid niet gevergd kan worden [geïntimeerde] langer tot zijn werk toe te laten.
    
    
    11.	De slotsom is dat er in dit geding niet van kan worden uitgegaan dat op 23 februari 2009 ten aanzien van [geïntimeerde] de gerechtvaardigde vrees bestond dat voortzetting door hem van zijn werkzaamheden daadwerkelijk tot ongewenste situaties op de werkvloer zou leiden. LPF heeft de noodzaak van de door haar op die dag getroffen ordemaatregel dan ook onvoldoende aannemelijk gemaakt. In dit verband overweegt het hof nog dat wanneer LPF vreesde dat voortzetting van zijn werk door [geïntimeerde] tot problemen zou kunnen leiden, zij dit aan [geïntimeerde] had kunnen voorleggen en hem er op had kunnen wijzen dat zij hem alsnog op non-actief zou stellen zodra zich daadwerkelijk problemen zouden voordoen. 
    
    12.	Door zonder een redelijke en voldoende zwaarwegende grond daartoe en zonder overleg met [geïntimeerde] over de ontstane situatie [geïntimeerde] niet langer in de gelegenheid te stellen zijn werk te verrichten, heeft LPF naar voorlopig oordeel van het hof niet als goed werkgever gehandeld. LPF heeft onvoldoende rekening gehouden met het belang dat [geïntimeerde] had bij voortzetting van zijn werkzaamheden. 
    
    13.	De grieven falen. 
    
    14.	Grief VII betreft de proceskostenveroordeling. Deze grief heeft, naast de andere grieven, geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van die grieven. 
    
    Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat [geïntimeerde] ten tijde van het vonnis in eerste aanleg een spoedeisend belang had bij zijn vorderingen. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen. LPF zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 3 punten, tarief II).
    
    De beslissing:
    
    Het gerechtshof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt LPF in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van LPF gewezen, op € 262,00 aan verschotten en op € 2.682,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, H. de Hek en W.A. Zondag, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 29 november 2011 in bijzijn van de griffier.