ECLI:NL:GHSGR:2008:BG6245, Gerechtshof 's-Gravenhage, 02-12-2008, 105.007.418/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-12-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Omgang na bemiddeling.
        Na start bemiddeling staakt de vrouw de omgang. De man heeft geen rechtens afdwingbare vordelring tot nakoming van omgang met de minderjarige op grond van de in het kader van en in verband met de bemiddelingsgesprekken gemaakte afspraken omtrent de omgang.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector familie
    
    
    
      Zaaknummer		: 105.007.418/01
      Rolnummer rechtbank	: KG 07/1155
    
    
    
    arrest van de familiekamer d.d.  2 december 2008
    
    
    inzake
    
    
      [appellante],
      wonende te Alphen aan den Rijn,
      appellante in het principale appèl,
      geïntimeerde in het incidentele appèl,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. J. Mulder,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te ‘s-Gravenhage,
      geïntimeerde in het principale appèl,
      appellant in het incidentele appèl,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat : mr. P.P. Hoying.
    
    
    
    
    I. Het geding
    
    Bij exploot van 21 december 2007 is de vrouw in hoger beroep gekomen van het vonnis van 30 november 2007, door de voorzieningenrechter van de rechtbank te ’s-Gravenhage tussen de partijen gewezen. 
    
    In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vrouw veroordeeld tot nakoming van de tussen partijen overeengekomen omgangsregeling, inhoudende dat de man iedere zaterdag twee uur omgang heeft met het kind van partijen, met bepaling dat de vrouw een dwangsom verbeurt van € 200,- per dag dat zij voornoemde veroordeling niet nakomt, met een maximum van € 5.000,-, welke dwangsom vatbaat is voor matiging voorzover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Voorts is bepaald dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
    
    De vrouw vordert, zakelijk weergegeven, vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter en niet-ontvankelijkverklaring van de man in zijn vordering, althans afwijzing, althans ontzegging van die vordering en veroordeling van de man in de kosten van het geding in beide instanties, een en ander uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    Voor de loop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar hetgeen de voorzieningenrechter daaromtrent in de bestreden vonnissen heeft vermeld.
    
    Bij memorie van grieven heeft de vrouw, onder overlegging van vijf producties met bijlagen, negen grieven aangevoerd. 
    
    Bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appèl heeft de man, in het principale appèl, de grieven bestreden en in het incidentele appèl, gevorderd - zakelijk weergegeven - vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter en, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van de vrouw tot nakoming van de omgangsregeling op straffe van, door de sterke arm van de politie te bewerkstelligen, lijfsdwang voor 2 uur, en veroordeling van de vrouw in de kosten van het geding in beide instanties, een en ander uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    Partijen hebben ter terechtzitting van 5 november 2008 hun standpunten nader doen toelichten door hun advocaat, de advocaat van de vrouw aan de hand van de overgelegde pleitnota. Ter gelegenheid van het pleidooi zijn door partijen producties in het geding gebracht.
    
    Bij pleidooi heeft de man zijn incidentele appèl ingetrokken.
    
    Partijen hebben arrest gevraagd en hun procesdossiers gefourneerd.
     
    
    II.  Beoordeling van het hoger beroep
    
    In het principale appèl
    
    II.1. Het hof gaat uit van het navolgende.
    
    Uit een - verbroken - relatie van partijen is [in] 2006 geboren [de minderjarige]. [de minderjarige] verblijft bij de vrouw. 
    
    Op 14 juni 2006 zijn partijen bemiddelingsgesprekken aangegaan onder leiding een mediator, onder meer, om invulling te geven aan het ouderschap van de man. Voor het verdere verloop van die gesprekken, hebben partijen op 21 juni 2006 een bemiddelingsovereenkomst ondertekend, welke - voor zover thans van belang – inhoudt:
    
    
      (..)
      2.9.
      Leidt de bemiddeling tot afspraken tussen de ouders met betrekking tot het ouderschap na scheiding, dan legt de bemiddelaar deze vast in een conceptkinderconvenant. (..)
      (..)
      3.1.
      Een overeenkomst tussen de ouders komt pas tot stand door de ondertekening van het kinderconvenant door de beide ouders.
      Voorstellen, toezeggingen e.d. in het kader van de bemiddeling binden de ouders niet.
      3.2.
      Deelafspraken binden de ouders niet en vervallen derhalve als de bemiddeling beëindigd wordt zonder dat een convenant tussen hen tot stand is gekomen.
      3.3.
      Het in artikel 3.2 bepaalde geldt niet indien uitdrukkelijk is overeengekomen (en zulks schriftelijk is vastgelegd) dat een bepaalde deelovereenkomst bindend zal zijn en derhalve zal blijven gelden, ook indien er geen convenant tot stand komt. 
    
    
    
      Kort na het begin van de bemiddeling en in verband daarmee is tussen partijen afgesproken dat de man 1 keer per week, op zaterdagochtend, 2 uur contact met [de minderjarige] zou hebben in het bijzijn van de vrouw.
      Op 29 juli 2006 heeft de man voor het eerst omgang gehad met [de minderjarige].
    
    
    Toen duidelijk werd dat partijen het kinderconvenant niet zouden ondertekenen, heeft de vrouw de omgang gestaakt. Vanaf juli 2007 heeft de man [de minderjarige] niet meer gezien.
    
    Voor het overige gaat het hof uit van de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten voor zover daartegen geen grieven zijn gericht.
    
    II.2. Het hof ziet aanleiding de derde grief van de vrouw het eerst te behandelen. Deze grief richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat, nu de man in beginsel recht heeft op omgang, de door partijen bij de mediator in onderling overleg overeengekomen omgangregeling in beginsel moet worden nageleefd. De vrouw stelt dat van de tijdens de mediation uitgevoerde omgangsregeling geen nakoming kan worden gevorderd omdat er geen kinderconvenant is ondertekend door de ouders en voor het overige dat uit de bemiddelingsovereenkomst volgt, dat deelafspraken de ouders niet binden en vervallen als de bemiddeling wordt beëindigd.
    
    II.3. Het hof oordeelt als volgt. Partijen zijn op 14 juni 2006, onder leiding van een deskundige bemiddelaar, met elkaar in gesprek gegaan om te proberen langs de weg van mediation een minnelijke regeling voor hun geschillen te bereiken. Als uitgangspunt heeft daarbij te gelden dat het, gelet op de aard van het middel mediation, beide partijen te allen tijde vrij staat hun medewerking daaraan alsnog te onthouden, dan wel die om hen moverende redenen te beëindigen. Blijkens het petitum, gelezen in samenhang met de conclusie van eis, heeft de man uitsluitend aan zijn vordering tot nakoming ten grondslag gelegd, de tussen partijen overeengekomen omgangsregeling, zijnde iedere zaterdag gedurende 2 uur. Vast staat dat de afspraak van partijen, dat de man op de hiervoor genoemde momenten omgang met [de minderjarige] zou hebben, is gemaakt in het kader van en in verband met de bemiddelingsgesprekken die de man en de vrouw voerden. Die gesprekken werden beheerst door de, hiervoor onder II.1 weergegeven, bepalingen van de bemiddelingsovereenkomst. Gesteld noch gebleken is dat de meergenoemde omgangsregeling is te brengen onder bepaling 3.3 van de bemiddelingsovereenkomst. Wat er ook zij van het recht van de man op omgang, gelet op de bepalingen 2.9, 3.1 en 3.2 van de bemiddelingsovereenkomst, heeft de man jegens de vrouw geen rechtens afdwingbare vordering tot nakoming van omgang met [de minderjarige] op grond van de gemaakte - en geëffectueerde - afspraken met de vrouw zoals hierboven aangegeven. De vordering van de man dient alsnog te worden afgewezen en de grief van de vrouw mitsdien terecht aangevoerd. De overige grieven van de vrouw behoeven om die reden geen bespreking meer.
    
    
    In het incidentele appèl
    
    II.4 Nu ter zitting in hoger beroep het incidentele appèl is ingetrokken, heeft de man geen belang meer bij bespreking van hetgeen daarin is aangevoerd. De man zal om die reden niet ontvankelijk worden verklaard in het incidentele appèl.
    
    In het principale en incidentele appèl 
    
    II.5. Het hof ziet aanleiding de kosten van het geding zowel in eerste aanleg als in hoger beroep te compenseren, nu het hier een geding betreft van familierechtelijke aard.
    
    Het bovenstaande brengt mee dat beslist moet worden als volgt.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    het principale appèl
    
    vernietigt het vonnis van 30 november 2007 van de voorzieningenrechter in de rechtbank ‘s-Gravenhage;
    
    wijst de vordering in prima van de man af;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    het incidentele appèl
    
    verklaart de man niet ontvankelijk in zijn incidentele appèl;
    
    het principale en incidentele appèl 
    
    bepaalt dat in eerste aanleg als in hoger beroep iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. van Nievelt, Mos-Verstraten, en Punselie en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 december 2008 in aanwezigheid van de griffier.