ECLI:NL:GHSHE:2007:BB7964, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-10-2007, C0600096-HE
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-10-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering tot nakoming huwelijkse voorwaarden voor zover niet in echtscheidingsconvenant geregeld. Beroep op geschillenregeling HV tardief. Uitleg kwijtingsbeding in convenant en beding houdende gezamenlijke eigendom echtelijke woning in HV. Bewijslastverdeling. Beroep op 'leer-Verstappen' verworpen (rov. 4.7).

C0600096/HE 
      
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
      sector civiel recht, 
      zevende kamer, van 16 oktober 2007, 
    
    
    gewezen in de zaak van: 
      
    
      [X.], 
      wonende te [woonplaats], 
      appellante in het principaal appel bij exploot van dagvaarding van 27 december 2005, 
      verweerster in het incidenteel appel, 
      verder te noemen: de vrouw, 
      advocaat: mr. B. Breederveld te Alkmaar, 
      procureur: mr. E.G.M. van Ewijk, 
    
      
    tegen: 
      
    
      [Y.], 
      wonende te [woonplaats], 
      geïntimeerde in het principaal appel bij gemeld exploot, 
      appellant in het incidenteel appel, 
      verder te noemen: de man, 
      advocaat: mr. T.J. Kreeftenberg te ’s-Hertogenbosch, 
      procureur: mr. M.A.J. Burgers-Thomassen, 
    
      
    op het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 19 oktober 2005 tussen de vrouw als eiseres en de man als gedaagde. 
        
    1. Het verloop van het geding in eerste aanleg 
      
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het comparitievonnis van 21 juli 2004 in de zaak onder rolnummer 04-1070. Uit de stukken blijkt van een procedure onder rolnummer 04-2177 bij de sector kanton, locatie Den Bosch die heeft geresulteerd in een vonnis van 26 augustus 2004. Naar het hof begrijpt is die zaak verwezen naar de sector civiel recht en gevoegd met eerstgenoemde zaak. De processtukken van de procedure bij het kantongerecht zijn niet overgelegd. 
         
    2. Het verloop van het geding in hoger beroep 
      
    2.1. Bij memorie van grieven heeft de vrouw 9 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, in de zaak onder rolnummer (eerste aanleg) 04-1070 tot veroordeling van de man om aan de vrouw te betalen hetgeen hij uit hoofde van de huwelijkse voorwaarden aan haar verschuldigd is, en in de zaak onder rolnummer (eerste aanleg) 04-2177 tot veroordeling van de man om mee te werken aan een boedelbeschrijving. 
      
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft de man de grieven in het principaal appel bestreden en tevens incidenteel appel ingesteld, waartoe hij 2 grieven heeft voorgesteld. Hij concludeert tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep. 
      
    2.3. De vrouw heeft een memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens akte overlegging productie, genomen; de man een antwoordakte. 
      
    2.4. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten door hun advocaat. Gepleit is aan de hand van pleitaantekeningen. 
      
    2.5. De man heeft daarna de gedingstukken overgelegd en partijen hebben uitspraak gevraagd. 
      
    3. De gronden van het hoger beroep 
      
    Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de betreffende memories. 
      
    4. De beoordeling 
      
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
      
    4.1.1. Partijen zijn op 30 mei 1986 op huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd. Op 3 september 1999 werd de echtscheiding tussen hen uitgesproken. De beschikking werd ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand op 8 november 1999. 
      
    
      4.1.2. De huwelijkse voorwaarden bepalen, voor zover hier van belang: 
      Artikel 1: 
      Tussen partijen bestaat geen enkele huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap van goederen. 
      Artikel 2: 
      1. Indien staande huwelijk onroerend goed wordt gekocht dat zal dienen als echtelijke woning of anderszins aan de samenwoning dienstbaar zal zijn, zal dit onroerend goed door beide partijen, ieder voor de onverdeelde helft, in eigendom worden verworven, tenzij partijen anders overeenkomen. 
      (…) 
    
        
    
      Artikel 10: 
      1. Partijen verplichten zich jegens elkander ter verdeling bij helfte bijeen te voegen hetgeen van hun netto-inkomsten uit arbeid niet is besteed ter dekking van de kosten van de huishouding of op andere wijze gelijkelijk aan beiden is ten goede gekomen. (…) 
      (…) 
      4. Vorderingen terzake van verrekening verjaren niet en vervallen evenmin door tijdsverloop. 
      (…) 
      Artikel 11: 
      In alle gevallen waarin geschil bestaat omtrent de uitleg van bepalingen van deze huwelijkse voorwaarden wordt dit geschil voorgelegd aan notaris H.M.J. Molenaar (...) 
      De staat van aanbrengsten, gehecht aan de huwelijkse voorwaarden, vermeldt onder meer aan de zijde van de man een banktegoed groot fl. 400.000,-, een appartementsrecht in [plaatsnaam] alsmede de onverdeelde helft in een appartementsrecht in [plaatsnaam], en twee percelen grond in Californie, USA en een met hypotheek belast appartementsrecht te [plaatsnaam] aan de zijde van de vrouw. 
    
      
    
      4.1.3. Partijen hebben op 25 juni 1999 een echtscheidingsconvenant ondertekend. Dit convenant bepaalt onder meer: 
      In aanmerking nemende: 
      Partijen zijn op 30 mei 1986 in de gemeente Vught op huwelijkse voorwaarden, inhoudende uitsluiting van elke gemeenschap, met elkaar gehuwd. 
      (…) 
      Partijen wensen de gevolgen van de echtscheiding (…) te regelen en wel op de hierna te melden wijze. 
      (…) 
      Ten aanzien van de kinderen: 
      (…) 
      Ten aanzien van de verplichting tot levensonderhoud: 
      Met ingang van de dag, dat de vrouw met de kinderen zelfstandig en gescheiden van de man in de door de man aangekochte woning op de hoek [Adres A.] en [Adres B.] te [plaatsnaam] woont, (…) zal de man (…) aan de vrouw een uitkering van levensonderhoud (…) betalen van f 5.000,- per maand. 
      In aanvulling daarop geldt, dat de vrouw voor de bewoning van die woning, die de vrouw zal betrekken zodra de voorgenomen verbouwing gereed is, geen vaste maandelijkse vergoeding aan de man hoeft te betalen. 
      (…) 
      De vrouw is gerechtigd om die woning te blijven bewonen zo lang zij dat wenst. (…) Het betreft hier nadrukkelijk een persoonlijk recht van de vrouw, (…) 
      (…) 
      Bijkomende afspraken: 
      Partijen stellen voorzoveel nodig nu reeds voor alsdan vast, dat ieder van hen eigenaar is van de roerende zaken, die hij/zij ten tijde van de ontbinding van het huwelijk feitelijk onder zich heeft, waaronder ook te verstaan de auto’s (…) 
      (…) 
      Onverminderd het vorengaande doen partijen verder uitdrukkelijk afstand van hun recht om ontbinding en/of vernietiging van deze overeenkomst te vorderen. 
      Partijen verklaren ten slotte door ondertekening van deze akte behoudens het vorenstaande over en weer niets meer van elkaar te vorderen te hebben en elkaar over en weer vrijwaring en decharge te verlenen. 
      Laatstgenoemd beding zal hierna ook wel het kwijtingsbeding worden genoemd. 
    
      
    4.1.4. Na het sluiten van het convenant zijn aanvullende afspraken gemaakt. Deze zijn vastgelegd in de brief van 23 juni 1999 van de indertijd bij de echtscheiding betrokken (gemeenschappelijke) advocaat mr. A.M. van Tilburg. De afspraken houden kort gezegd in dat voor rekening van de man nog komen de verbouwingskosten voor de aan de vrouw ter beschikking gestelde woning ad fl. 100.000,-, dat de vrouw ten laste van de man een bedrag van fl. 100.000,- voor de inrichting van die woning zal ontvangen, dat de auto Golf Cabrio op naam van de vrouw zal worden gesteld en dat de vrouw nog een bedrag van fl. 20.000,- zal krijgen. 
      
    4.1.5. Stellende dat het convenant geen afspraken bevat omtrent het bepaalde in de artikelen 2 en 10 van de huwelijkse voorwaarden en dat partijen daaromtrent ook niet hebben onderhandeld of overeenstemming hebben bereikt, vordert de vrouw – bij inleidende dagvaarding d.d. 5 april 2004, dus bijna 5 jaar ná het sluiten van het echtscheidingsconvenant - afrekening uit hoofde van die bepalingen. 
      
    4.1.6. Begin 1988 kocht de man met van zijn moeder geleend geld voor een bedrag van fl. 300.000,- exclusief kosten koper (fl. 320.811,- inclusief) een perceel grond aan de [Adres C.] te [plaatsnaam]. De grond is alleen ten name van de man gesteld. Daarop is de echtelijke woning gebouwd. De bouw is gefinancierd uit een door de moeder van de man verstrekte geldlening van fl. 864.096,96 die, zo begrijpt het hof, na de bouw met een recht van hypotheek is versterkt. De geldlening en hypotheek staan alleen ten name van de man; de vrouw heeft wel toestemming ex artikel 1:88 BW verleend. In 1990, zo blijkt uit de hypotheekakte, is hierop fl. 14.096,96 afgelost (de man vermoedt dat dit deel door zijn moeder is kwijtgescholden) zodat een bedrag van fl. 850.000,- resteerde. Daarop is verder niet afgelost. In 2002 zijn deze grond en woning verkocht voor € 1.588.231,-. 
      
    4.1.7. De reeds genoemde woning aan de [Adres A.] te [plaatsnaam] is in het kader van de echtscheiding in 1999 door de man gekocht voor € 322.184,-. Op die woning rust geen hypotheek. De aankoop van de woning is volgens de man gefinancierd met geld dat hij van zijn moeder heeft geleend. 
      
    4.2. Artikel 11 huwelijkse voorwaarden 
      
    
      4.2.1. Grief 1 in het incidenteel appel luidt: 
      Ten onrechte is de rechtbank bij de uitleg van artikel 2 van de akte huwelijkse voorwaarden aan artikel 11 van de akte voorbij gegaan en heeft de rechtbank geen acht geslagen op de verklaring van notaris Molenaar. 
    
      
    4.2.2. Voor zover de man zich erop beroept dat de vrouw in haar vorderingen ten aanzien van de echtelijke woning niet kan worden ontvangen, althans dat het vonnis in eerste aanleg bekrachtigd dient te worden wegens verzuim van het volgen van de geschillenregeling, omdat geschillen ten aanzien van de echtelijke woning beslecht dienen te worden door de notaris, faalt het als tardief, nu het niet in eerste aanleg, vóór alle weren (artikel 128 lid 3 Rv), is gedaan. 
      
    4.2.3. Voor zover de man met zijn grief meent dat de vorderingen van de vrouw met betrekking tot de echtelijke woning reeds zijn beslist door de notaris, en wel in zijn voordeel, faalt de grief eveneens. Het onderhavige geschil tussen partijen betreft niet de uitleg van artikel 2 van de huwelijkse voorwaarden. Inzet van dit geding betreft de vraag óf voldaan is aan de passage ‘tenzij partijen anders overeenkomen’ zoals de man stelt maar de vrouw betwist. 
      
    4.2.4. Grief 1 in het incidenteel appel faalt derhalve. 
      
    4.3. Kwijting, 
      
    
      4.3.1. Grief 2 in het incidenteel appel. 
      Het meest verstrekkende verweer van de man betreft zijn beroep op de hiervoor aangehaalde slotbepaling van het echtscheidingsconvenant waarin partijen verklaren over en weer niets meer van elkaar te vorderen te hebben. De vrouw stelt zich op het standpunt dat deze bepaling geen betrekking heeft op aanspraken uit de huwelijkse voorwaarden en de rechtbank heeft haar daarin gevolgd (rov. 5.4 en 5.8 van het vonnis waarvan beroep). De man stelt dat in het kwijtingsbeding wel de aanspraken uit die voorwaarden zijn begrepen. In het convenant wordt weliswaar niet expliciet verwezen naar de huwelijkse voorwaarden maar dat komt, aldus de man, omdat partijen er overeenstemming over hadden, dat zulke aanspraken niet bestaan – de echtelijke woning staat krachtens gemaakte afspraken op naam van de man en alle arbeidsinkomsten zijn steeds verteerd – en daarom ook niet in het convenant staan opgenomen. 
    
      
    4.3.2. Bij de beoordeling van dit verweer komt het aldus aan op de uitleg van betreffende beding hetgeen geschiedt aan de hand van de Haviltex-maatstaf: de betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 
      
    4.3.3. Nu de man tegen de vorderingen van de vrouw uit hoofde van de huwelijkse voorwaarden het zelfstandige en bevrijdende verweer voert ontleend aan het kwijtingsbeding, terwijl de vrouw de door de man gegeven uitleg betwist, rust op hem de last te bewijzen dat het kwijtingsbeding aldus dient te worden verstaan dat het tevens betrekking heeft op eventuele aanspraken van de vrouw uit hoofde van de huwelijkse voorwaarden. 
      
    4.3.4. Het hof is voorshands van oordeel dat de man aan dit bewijs heeft voldaan en dat het aan de vrouw is tegenbewijs te leveren (dat wil zeggen het voorshands aangenomen bewijs te ontzenuwen). Zij heeft een bewijsaanbod gedaan en zal derhalve worden toegelaten tot bewijslevering. Het hof overweegt daartoe het volgende. 
      
    
      Een echtscheidingsconvenant, en ook het onderhavige zoals blijkt uit de considerans, strekt ertoe de financiële afwikkeling van het huwelijk volledig te regelen tenzij en voor zover er een voorbehoud wordt gemaakt. Van een dergelijk voorbehoud ten aanzien van een aanspraak uit de huwelijkse voorwaarden, blijkt niet uit het convenant. 
      In het kwijtingsbeding is tot uitdrukking gebracht dat partijen niets meer van elkaar te vorderen hebben, waarbij geen beperking is aangebracht tot bijvoorbeeld de geregelde onderwerpen. Integendeel, uit de concept-convenanten blijkt van de bedoeling een volledige regeling te treffen, dus ook ten aanzien van niet expliciet in het convenant geregelde onderwerpen: 
      Eerste concept: 
      Regeling moet definitief worden, geen wijzigingen meer in de tijd. Finale kwijting, geen aanspraken meer in de toekomst. 
      Tweede concept: 
      [Y.] verlangt in ruil voor het bovenstaande finale kwijting. Er dient een regeling te worden gemaakt waarbij partijen afzien van alle andere (toekomstige) aanspraken. Beide moeten geen mogelijkheid hebben om de afspraken geheel of gedeeltelijk te kunnen wijzigen. Indien dit de elementen zijn waarop de ontbinding zal plaatsvinden, dan zal een gezamenlijke advocaat gevraagd worden om op basis hiervan de zaak juridisch vorm te geven. [X.] noch [Y.] zullen geen nieuwe elementen aandragen. 
      De betreffende passages in het derde concept is vrijwel gelijkluidend aan het tweede. 
      Vierde concept: 
      Op basis van alle vorenstaande punten verklaren partijen over en weer finale kwijting. Er dient een regeling te worden opgenomen waarbij partijen af zien van alle andere (toekomstige) aanspraken en beide niet meer de mogelijkheid hebben om de huidige overeengekomen regeling geheel of gedeeltelijk te kunnen wijzigen. (…) Partijen zullen geen nieuwe of andere elementen aandragen. (…) 
    
      
    
      Het feit dat huwelijkse voorwaarden bestaan is in het kader van de afwikkeling van de echtscheiding door alle betrokkenen onder ogen gezien. Dit blijkt uit de verklaring van vader van de vrouw (productie 17 bij akte van 22 februari 2005) en de verklaring van de heer [Z.], de opsteller van de concept-convenanten. Ook mr. van Tilburg was zich bewust van het bestaan van huwelijkse voorwaarden, zo blijkt uit de considerans van het convenant. 
      De vrouw grondt haar betwisting op onwetendheid ten aanzien van de inhoud van de huwelijkse voorwaarden. Deze betwisting is ontoereikend. Waar het immers mede op aankomt is wat de man uit de gedragingen mocht afleiden (aldus de Haviltex-maatstaf en artikel 3:35 BW). Ook de verklaring van mr. van Tilburg als zou hij niet op de hoogte van de inhoud van de huwelijkse voorwaarden zijn geweest, en daarom ook geen passage over de vermogensrechtelijke aspecten van de afwikkeling van het huwelijk hebben opgenomen, is voorshands ontoereikend voor de uitleg van het kwijtingsbeding die de vrouw voorstaat. Als juist is, zoals mr. van Tilburg verklaart, dat hij geen kennis heeft genomen van de inhoud van de huwelijkse voorwaarden, dan onderstreept zulks temeer dat hij niet meer heeft gedaan dan juridisch verwoorden hetgeen partijen in overleg met de heer [Z.] zijn overeengekomen. Aan de handelwijze van mr. van Tilburg komt dan geen zelfstandige betekenis toe. Overigens geldt ten aanzien van die handelwijze ook hier dat het voor het bewijs niet aankomt op welke gedachten mr. van Tilburg koesterde bij het redigeren van het convenant, maar op hetgeen partijen daaruit hebben mogen afleiden. 
      Ten slotte komt het hof de stelling van de man als zouden kwesties die geen aanleiding geven voor een regeling in het convenant daarin niet zijn opgenomen, aannemelijk voor. Partijen hebben in het convenant immers wel de verdeling van de roerende zaken betrokken, maar niet die van de echtelijke woning. Kennelijk gingen partijen ervan uit dat de woning en de daarop rustende hypotheek geheel aan de man zouden verblijven, ook zonder dat in het convenant op te nemen. 
    
      
    4.4. Rechtsverwerking c.a. 
      
    4.4.1. Slaagt de vrouw niet in dit tegenbewijs dan dienen haar vorderingen te worden afgewezen. Voor het andere geval komt het beroep van de man op rechtsverwerking, afstand van recht en strijd met de redelijkheid en billijkheid aan de orde. 
      
    4.4.2. Het hof is, met de rechtbank, van oordeel dat die verweren dienen te worden verworpen. Het beroep op het tijdsverloop ten deze (net geen vijf jaar) is ontoereikend. Aan dat verloop kan de man niet het vertrouwen ontlenen dat de vrouw geen actie zal ondernemen. Ook de omstandigheid dat de man door het tijdsverloop in een moeilijke bewijspositie is komen te verkeren is ontoereikend om de vorderingen aanstonds af te wijzen. 
      
    4.5. Slaagt de vrouw in haar bewijsopdracht dan komen haar vorderingen uit hoofde van de huwelijkse voorwaarden aan de orde en de verweren van de man daartegen. Het hof ziet aanleiding om reeds thans daarop in te gaan omdat die beoordeling leidt tot een volgende bewijsopdracht. Uit proceseconomische overwegingen zullen de bewijsopdrachten worden gecombineerd. 
      
    4.6. De echtelijke woning en artikel 2 huwelijkse voorwaarden 
      
    4.6.1. Tussen partijen is – naar het oordeel van het hof: terecht - niet in geschil dat de aankoop van een stuk grond daarop gevolgd door de bouw van de latere echtelijke woning onder de werking van artikel 2 van de huwelijkse voorwaarden valt. 
      
    4.6.2. Ingevolge artikel 2 lid 1 van de huwelijkse voorwaarden zal de echtelijke woning door partijen, ieder voor de onverdeelde helft in eigendom worden verworven, tenzij partijen anders overeenkomen. Vast staat dat de woning en de hypotheek door de notaris zijn gesteld ten name van de man. Waar het geschil tussen partijen dan op aankomt, is of voldaan is aan de tenzij-bepaling. 
      
    4.6.3. Naar het oordeel van het hof is het feit dat de grond (en daarmee de woning ingevolge natrekking) ten name van de man is gesteld onvoldoende om daaruit af te leiden dat voldaan is aan de tenzij-bepaling. Het hof volhardt bij hetgeen dienaangaande is overwogen in Hof Den Bosch 26 februari 2003, JBN 2003/42. 
      
    4.6.4. Nu de man zich (zelfstandig en bevrijdend) beroept op de tenzij-bepaling en de vrouw dat beroep betwist, rust op de man de last te bewijzen dat partijen anders zijn overeengekomen. Overeenkomstig zijn bewijsaanbod zal hij tot bewijslevering worden toegelaten, in het bijzonder door het horen van getuigen. 
      
    4.6.5. Naar het oordeel van het hof kan het bestaan van overeenstemming niet voorshands bewezen worden geacht (behoudens tegenbewijs) op grond van de tenaamstelling van grond en hypotheek in verbinding met de overgelegde verklaringen. 
      
    4.6.6. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft de advocaat van de vrouw betoogd dat het ‘anders overeenkomen’ hier betekent dat de vrouw afstand zou hebben gedaan van haar halve aandeel in het eigendomsrecht haar gegeven bij huwelijkse voorwaarden. Voor zover de vrouw daarmee ingang wil doen de opvatting dat aan het vaststellen van ‘anders overeenkomen’ hoge eisen moeten worden gesteld, faalt het. De huwelijkse voorwaarden stellen geen nadere eisen. Het bij te brengen bewijs zal derhalve worden beoordeeld in het kader dat de artikelen 3:33 en 3:35 BW voor rechtshandelingen scheppen. 
      
    4.6.7. Het hof voegt hieraan toe dat hier overigens geen sprake is van afstand van recht in die zin dat de vrouw reeds voorafgaande aan de eigendomsverwerving aanspraken (dat wil zeggen: een recht) had op mede-eigendom welke zij heeft laten varen. Vóór de aankoop van de grond bestond voor de vrouw niet meer dan een verwachting. Het stond de man vrij om, bij het ontbreken van bedoelde overeenstemming, niet over te gaan tot bouw van de echtelijke woning, evenals het zijn moeder vrij stond het benodigde geld niet te lenen indien niet vooraf vast zou komen te staan dat de vrouw geen recht op mede-eigendom zou verwerven op de te bouwen woning. Waar het derhalve op aankomt is vast te stellen dat, ten tijde van de aankoop en de bouw, de vrouw ermee heeft ingestemd (in de zin van genoemde wetsbepalingen) dat wordt afgeweken van artikel 2 lid 1 van de huwelijkse voorwaarden zodat zij nooit enige aanspraak op mede-eigendom heeft gehad. 
      
    4.6.8. Is geen sprake van de hiervoor bedoelde kwijting en slaagt de man er niet in het hem opgedragen bewijs bij te brengen dan dient verdeling van de overwaarde van de woning plaats te vinden als ware deze gemeenschappelijk. Voor het bepalen van de hoogte van de aanspraak van de vrouw komt het dan aan op vaststelling van de peildatum, waartoe zich aandienen de datum echtscheidingsconvenant c.q. ontbinding van het huwelijk dan wel datum verkoop. In dit verband kan van belang zijn dat de onroerende zaak en de daarop rustende hypotheek nimmer ten name van de vrouw heeft gestaan, zodat zij ook nimmer de daarbij behorende risico’s en aansprakelijkheden heeft ondervonden. Voorts zal in dat verband van belang zijn het feit dat partijen een echtscheidingsconvenant hebben gesloten, ingaande datum ontbinding huwelijk. Gelet op het nauwe verband met de afspraken neergelegd in het convenant kan het voor de hand liggen ervan uit te gaan dat de woning, ware die gemeenschappelijk geweest, bij het convenant aan de man zou zijn toebedeeld. In dit verband is weer van belang de stelling van de man dat hij de vrouw niet zou hebben toegekend hetgeen haar bij het echtscheidingsconvenant is toegekend indien hem bekend was dat de vrouw nog een aanzienlijk bedrag van hem tegoed zou hebben, welke stelling de vrouw bij gelegenheid van het pleidooi heeft erkend. 
      
    4.6.9. In het andere geval (de man slaagt in de bewijslevering van overeenstemming) heeft de vrouw geen aanspraak op de helft van de (over)waarde van de echtelijke woning op grond van artikel 2 van de huwelijkse voorwaarden. 
    
    4.7. De echtelijke woning en artikel 10 huwelijkse voorwaarden 
      
    4.7.1. De vrouw heeft voorts betoogd dat zij aanspraak heeft op de helft van de overwaarde krachtens artikel 10 van de huwelijkse voorwaarden, het verrekenbeding. Zij doet daartoe een beroep op de leer van prof. Verstappen, onder andere WPNR 6708 en op Hof Den Haag 25 juli 2007, LJN BB0198 in verband met het bepaalde in artikel 1:136 tweede volzin BW. Het hof ziet aanleiding om dit beroep reeds thans te behandelen omdat, in het geval dit beroep zou opgaan, bewijslevering als overwogen in rov. 4.6.4 dan niet meer relevant zou zijn. 
      
    4.7.2. Het hof verwerpt dit beroep van de vrouw. Partijen zijn een periodiek verrekenbeding overeengekomen. Ingevolge dat beding heeft de vrouw recht op de helft van hetgeen aan het einde van een jaar van het arbeidsinkomen onverteerd is gebleven. Wordt het beding ten tijde van het huwelijk niet uitgevoerd dan heeft zij, krachtens vaste jurisprudentie en thans wetgeving, tevens recht op een evenredig deel van de waarde van het vermogensobject waarin het overgespaarde inkomen is belegd (artikel 1:141 lid 1 BW). De wet geeft geen verdergaande aanspraken (het hof kan in het midden laten of de artikelen 1:132 e.v. BW wel van toepassing zijn nu het huwelijk is ontbonden vóór de inwerkingtreding van de wet). 
      
    4.7.3. De enkele omstandigheid dat de echtelijke woning is gefinancierd met een geldlening (ten name van de man) is ontoereikend om daaruit enige aanspraak van de vrouw af te leiden. Dat volgt ook niet uit artikel 1:136 BW. Het hof voegt hieraan toe dat in de onderhavige zaak de hypothecaire geldlening alleen op naam van de man staat zodat die lening evenmin als een gezamenlijke belegging zou kunnen worden aangemerkt. 
      
    4.7.4. Rentebetalingen kunnen geen aanleiding geven tot verrekening al was het reeds omdat zodanige betalingen niet kunnen worden aangemerkt als herbelegging van overgespaard inkomen. Dit is in de onderhavige zaak niet anders. 
      
    4.7.5. Er is in de rechtsliteratuur wel betoogd – en Verstappen volgt dit betoog – dat (roerende) zaken aangekocht met huishoudgeld voor gemeenschappelijk (eigendom) moeten worden gehouden zodat, ook in geval sprake is van een niet uitgevoerd periodiek verrekenbeding, na echtscheiding verdeling en dus niet verrekening moet volgen. Dit wordt niet anders in het geval van koop op afbetaling of huurkoop. Naar het oordeel van het hof is deze opvatting van de beoordeling van de onderhavige zaak niet relevant. Immers de echtelijke woning is niet aangekocht met huishoudgeld. 
      
    4.7.6. Ten slotte neemt het hof in overweging dat het niet de bedoeling van de huwelijkse voorwaarden kan zijn (geweest) om, in het geval toepassing is gegeven aan de tenzij-bepaling van artikel 2 lid 1 van de huwelijkse voorwaarden zodat de woning niet gemeenschappelijk wordt, aan de vrouw via artikel 10 een recht op de helft van de overwaarde van de echtelijke woning toe te kennen, waarmee de tenzij-bepaling illusoir wordt. Het beroep van de vrouw (en Verstappen) op de wet kan haar dan ook niet baten, nu de wet hier slechts regelend recht geeft. De omstandigheid dat rentebetalingen op de hypothecaire geldlening zijn gedaan, maakt dit niet anders. 
      
    4.7.7. Uit de hypotheekakte (productie 4 bij de inleidende dagvaarding) blijkt dat op het oorspronkelijk geleende bedrag van fl. 864.096,96 een deel groot fl. 14.096,96 is afgelost. Daaromtrent overweegt het hof als volgt. Slaagt de man niet in het bewijs van de overeenkomst van artikel 2 lid 1 van de huwelijkse voorwaarden, dan moet de woning in de relatie tussen partijen gehouden worden als ware zij gemeenschappelijk. De aflossing is dan niet relevant omdat elk van partijen dan recht heeft op de helft van de overwaarde. Slaagt de man wel in dat bewijs dan bestaat er een verrekenaanspraak. Het is aan de man te bewijzen dat deze aanspraak valt onder het kwijtingsbeding. Slaagt hij daar niet in dan kan hij bewijzen dat de aflossing niet heeft plaatsgevonden uit overgespaard inkomen. Voorshands is het vermoeden gerechtvaardigd dat deze aflossing is geschied uit overgespaard inkomen. 
      
    4.8. De verrekenplicht en de boedelbeschrijving 
      
    4.8.1. In het geval de vrouw bewijst dat onder het kwijtingsbeding van het echtscheidings-convenant niet de aanspraken van de vrouw uit de huwelijkse voorwaarden zijn begrepen dient te worden bezien of er nog onverteerde arbeidsinkomsten zijn en of – buiten de echtelijke woning – er nog andere vermogensobjecten zijn die zijn aangeschaft met onverteerd arbeidsinkomen. De vrouw verlangt daartoe de medewerking van de man bij een boedelbeschrijving. 
      
    4.8.2. De rechtbank heeft de vordering tot verrekening van overgespaard arbeidsinkomen afgewezen op de grond dat partijen tijdens het huwelijk er een levensstijl op nahielden die zonder twijfel leidde tot het verteerd zijn van al het arbeidsinkomen. De rechtbank heeft daarbij de hoogte van rente van de hypotheek op de echtelijke woning betrokken. Deze rente bedraagt, volgens de hypotheekakte 9,75% per jaar over fl. 850.000,-, resulterende in een (bruto) last van fl. 82.875,- per jaar. Het arbeidsinkomen van de man bedroeg in 1998 fl. 111.369,- bruto. Daarop is een loonheffing ingehouden van fl. 21.688,- zodat netto resteerde fl. 89.681,-. De grieven 4 tot en met 7 in het principaal appel komen op tegen dit oordeel. 
      
    
      4.8.3. Grief 4 in het principaal appel luidt: 
      Ten onrechte overweegt de rechtbank onder 5.10 van het vonnis dat op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid het aan de vrouw is om eerst te bewijzen dan wel aannemelijk te maken dat er sprake is van overgespaard inkomen. 
      De grief bestrijdt dit oordeel met een beroep op het rechtsvermoeden van artikel 1:141 lid 3 BW. Dit vermoeden zou, aldus de vrouw, niet opzij gezet kunnen worden, aldus dat in feite sprake is van omkering van de bewijslast. Dit standpunt is naar het oordeel van het hof onjuist zoals reeds aanstonds uit de tekst van die bepaling blijkt. 
    
      
    4.8.4. De vrouw betoogt voorts dat de omstandigheid dat de vrouw eerst 5 jaar na de ontbinding van het huwelijk de vordering instelt er niet toe kan leiden dat het wettelijk vermoeden opzij wordt gezet. Dit standpunt is in haar algemeenheid onjuist. Het tijdsverloop is een aspect dat kan meewegen bij de beoordeling van de vraag of de bewijslast moet worden omgekeerd. In dit verband is mede van belang dat partijen nog voor de ontbinding van het huwelijk een echtscheidingsconvenant hebben gesloten, hetgeen toch een andere situatie oplevert dan dat partijen bijvoorbeeld 5 jaar hebben onderhandeld over de afrekening. 
      
    4.8.5. Alvorens tot een beoordeling van de grief te komen – zo na bewijslevering nog noodzakelijk – kan van beide partijen op de voet van artikel 21 Rv verlangd worden dat zij toereikende informatie verschaffen. In het bijzonder kan van de man verlangd worden dat hij meer informatie, onderbouwd met bewijsstukken of aan de hand van verklaringen van zijn fiscaal adviseur, geeft over zijn arbeidsinkomen ten tijde van het huwelijk en over de betaalde hypotheekrente. Beschikt die adviseur niet meer over die gegevens, dan dient zulks in een schriftelijke verklaring te worden vastgelegd. Hetzelfde geldt voor de betrokkenheid van de man bij vennootschappen. Hij kan niet volstaan met de mededeling dat hij geen aandeelhouder is. Hij zal meer inzicht hebben te geven in zijn betrokkenheid bij de door de vrouw in de inleidende dagvaarding genoemde vennootschap- pen en het arbeidsinkomen dat hij van die vennootschappen genoot of heeft kunnen genieten. Ten slotte dient de man zo mogelijk inzage te geven in de belastingopgaven. 
      
    4.8.6. Het hof zal van de gelegenheid die de getuigenverhoren bieden, gebruik maken om de getuigen ook vragen te stellen over het arbeidsinkomen van partijen en de besteding daarvan. Tevens zal een comparitie van partijen worden gelast. Van de man wordt verwacht dat hij, zo de fiscaal adviseur niet als getuige wordt gehoord, hem mee neemt naar de comparitie van partijen die dan aansluitend aan de getuigenverhoren zal worden gehouden. 
      
    4.9. Ten slotte oordeelt het hof dat bovengenoemde beslissingen alle van voorlopige aard zijn, waarop zonodig, in het licht van de getuigenverklaringen en nader verschafte informatie, kan worden teruggekomen. 
      
    4.10. Onder aanhouding van iedere verdere beslissing dient thans als volgt te worden beslist. 
      
    5. De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    
      laat de vrouw toe te bewijzen feiten en omstandigheden die de voorshands aangenomen uitleg van het kwijtingsbeding in het echtscheidingsconvenant, namelijk dat dit beding mede betrekking heeft op eventuele aanspraken uit hoofde van de huwelijkse voorwaarden, kunnen ontzenuwen; 
      en, voor het geval dit bewijs wordt geleverd: 
    
      
    laat de man toe te bewijzen feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat ten aanzien van de echtelijke woning voldaan is aan het tenzij-bepaalde van artikel 2 lid 1 van de huwelijkse voorwaarden; 
      
    en, voor het geval de man daarin slaagt: 
      
    laat de man toe te bewijzen feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat de aflossing op de hypotheek van fl. 14.096,96 niet uit overgespaard inkomen heeft plaatsgevonden. 
      
    
      bepaalt, voor het geval partijen bewijs door getuigen willen leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. W.H.B. den Hartog Jager als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
      verwijst de zaak naar de rolzitting van 30 oktober 2007 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
    
      
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
      
    verstaat dat partijen tevoren overleg plegen over het aantal en de persoon van de getuigen dat tegen deze datum zal worden opgeroepen en de volgorde waarin de getuigen zullen worden voorgebracht; 
      
    bepaalt dat de procureur van de man tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
      
    bepaalt dat ter gelegenheid van de getuigenverhoren alsmede op een ander tijdstip door de raadsheer-commissaris te bepalen gelegenheid zal bestaan voor het houden van een comparitie van partijen; 
      
    houdt iedere verdere beslissing aan. 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. Den Hartog Jager, Van Etten en Theuws en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 16 oktober 2007.