ECLI:NL:GHSGR:2003:AF6483, Gerechtshof 's-Gravenhage, 07-02-2003, 02/1399
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2003-02-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

Uitspraak: 7 februari 2003                                                                  
      Rolnummer: 02/1399  KG KA
      Rolnr.:  KG 427397 02/267/416              
    
                            
    
      HET GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE, 
      negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
    
      de werknemer,
      wonende te X,
      appellant in het principaal appèl,
      geïntimeerde in het incidenteel appèl,
      hierna te noemen: Werknemer,
      procureur: mr. S.I. Soekarman,
    
    
    tegen 
    
    
      CEA SYSTEMS B.V., 
      gevestigd te Rotterdam, 
      geïntimeerde in het principaal appèl,
      appellant in het incidenteel appèl,
      hierna te noemen: CEA Systems,
      procureur: mr. H.C. Grootveld 
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 30 oktober 2002 is Werknemer in hoger beroep gekomen van het vonnis van 4 oktober 2002 door de voorzieningenrechter van de rechtbank te Rotterdam (sector kanton) gewezen tussen partijen met CEA Systems als eisende partij in conventie en als verwerende partij in reconventie en Werknemer als gedaagde partij in conventie en als eisende partij in reconventie. Bij memorie van grieven heeft Werknemer in het principaal appèl zeven grieven tegen het vonnis aangevoerd, die door CEA Systems bij memorie van antwoord zijn bestreden. CEA Systems heeft bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel appèl, twee grieven tegen het vonnis aangevoerd. Werknemer heeft deze grieven bij memorie van antwoord in incidenteel appèl bestreden. 
    
    Partijen hebben hun standpunten bepleit ter zitting van vrijdag 10 januari 2003. Aanwezig waren Werknemer en zijn raadsman mr. Soekarman, en de heer C.J.T. de Clercq namens CEA Systems vergezeld van mr. C.G.M. Fruytier namens mr. V. Disselkoen.
    
    Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd. 
    
    De beoordeling van het hoger beroep
    
    1. Het hof gaat  - behoudens hetgeen hieronder terzake van grief 2 in het principaal appèl wordt overwogen en beslist - uit van de feiten zoals die door de voorzieningenrechter zijn vastgesteld, nu die als zodanig in hoger beroep niet worden bestreden.
    
    
      2. De vorderingen over en weer houden verband met het volgende. Werknemer is op 1 april 1999 in dienst van CEA Systems getreden als CAD manager Benelux. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen partijen zijn een geheimhoudingsplicht en een concurrentiebeding opgenomen. Het concurrentiebeding luidt: 
      Artikel 10. Concurrentiebeding
      Het is werknemer verboden, indien hij de arbeidsovereenkomst opzegt, danwel door werkgever wegens dringende redenen in de zin van art.163p Burgerlijk Wetboek wordt ontslagen - tenzij met schriftelijke toestemming van werkgever - gedurende een termijn van 3 jaar na het einde van de dienstbetrekking in enigerlei vorm een zaak,  gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van de werkgever te vestigen, te drijven mede te drijven of toe doen drijven, hetzij direkt, hetzij indirekt, danwel als werknemer in dienst te treden van een dergelijke zaak, alsook financieel in welke vorm ook bij een dergelijke zaak belang te hebben, direkt of indirekt. In het bijzonder in de Plantdesign markt, specifiek de navolgende bedrijven Greenock, Rebis Cadcenter, Intergraph, Bentley, CCPlant, Autotrol, Vogtlin/Caddison en Idok. Voorts zal werkgever de werknemer houden aan dit artikel. 
      Het dienstverband is op 31 juli 2002  geëindigd. Werknemer is na het einde van het dienstverband in dienst getreden bij Innotec GmbH (hierna: Innotec). CEA Systems  heeft een gebod gevorderd om dit dienstverband te verbreken op verbeurte van een dwangsom. Werknemer heeft in reconventie onder meer een tijdelijke gehele of gedeeltelijke buitenwerkingstelling van het beding gevorderd en subsidiair heeft hij een vergoeding gevorderd als bedoeld in artikel 7:653 lid 4 BW. De voorzieningenrechter heeft  Werknemer veroordeeld zich te onthouden van iedere gedraging in strijd met het concurrentiebeding voor de duur van een jaar vanaf de uitspraak, op verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per overtreding met een maximum van €150.000,00 en Werknemer niet ontvankelijk verklaard in zijn vordering in reconventie.
    
    
    Het principaal appèl:
    
    3. Grief 1 klaagt erover dat de voorzieningenrechter ten onrechte de reconventionele vorderingen van Werknemer niet ontvankelijk heeft verklaard wegens strijd met de goede procesorde, omdat deze vorderingen niet op voorhand aan CEA Systems en de kantonrechter bekend zijn gemaakt. Werknemer wijst erop dat hem in de dagvaarding in eerste aanleg is aangezegd dat hij alleen mondeling kan antwoorden, en dat het voeren van schriftelijk verweer of het vragen van uitstel niet mogelijk is. CEA Systems voert aan dat zij in haar verdediging wordt geschaad nu de vordering niet op voorhand kenbaar is gemaakt. 
    
    4. Deze grief is gegrond. Er is geen rechtsregel die het instellen van een reconventionele vordering bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van een voorlopige voorziening verbiedt. Dat betekent dat een tegenvordering bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van een voorlopige voorziening ontvankelijk is, tenzij dat gezien de omstandigheden in het concrete geval in strijd met de goede procesorde is. De vordering van Werknemer heeft betrekking op hetzelfde concurrentiebeding als de vorderingen van CEA Systems. CEA Systems voert geen concrete omstandigheden aan waardoor zij in haar verdediging wordt geschaad. In deze omstandigheden is er naar het oordeel van het hof geen sprake van strijd met de goede procesorde.
    
    in conventie:
    
    5. Grief 2 bestrijdt het oordeel van de voorzieningenrechter dat vaststaat dat Werknemer de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. Volgens Werknemer is de arbeidsovereenkomst in onderling overleg met wederzijds goedvinden beëindigd. Derhalve, aldus Werknemer, is het concurrentiebeding niet van toepassing. Deze grief is ongegrond. Partijen zijn het bij gelegenheid van het pleidooi erover eens geworden,  dat het initiatief om tot een einde van het dienstverband te komen van Werknemer is uitgegaan. Hij heeft CEA Systems eind juni 2002 een brief gestuurd waarin hij de arbeidsovereenkomst opzegde. Werknemer heeft de arbeidsovereenkomst derhalve opgezegd.
    
    6. Grief 3 komt op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat CEA Systems en Innotec directe concurrenten van elkaar zijn. Volgens Werknemer ontwikkelt Innotec voor elke klant op maat gesneden, door Innotec zelf geschreven  software voor haar klanten. Alleen grote ondernemingen maken van de producten gebruik. CEA Systems ontwikkelt en verkoopt toevoegingen op reeds bestaande softwareproducten. CEA Systems richt zich op kleine ondernemingen of kleine afdelingen van grote ondernemingen, aldus Werknemer. Van de zijde van CEA Systems is aangevoerd dat beide bedrijven zich bezighouden met het ontwikkelen en verkopen van softwaresystemen op de plantdesignmarkt. Aanvankelijk opereerden zij in verschillende marktsegmenten, maar thans zijn ze actief binnen dezelfde segmenten van de plant designmarkt. 
    
    7. Deze grief is ongegrond. Partijen zijn het erover eens dat de plantdesignmarkt een kleine markt is waar men elkaar telkens weer tegenkomt. Ook Innotec en CEA Systems komen elkaar tegen op beurzen over de hele wereld. Beide rekenen in ieder geval grote ondernemingen tot hun klantenkring. Leveranciers beperken zich niet tot één marktsegment. Daarmee is - in de bewoordingen van het concurrentiebeding - Innotec  als bedrijf gelijksoortig en aanverwant aan CEA Systems.
    
    8. Grief 4 betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte voorbij is gegaan aan Werknemers stelling dat er sprake is van een limitatieve opsomming van bedrijven waarvoor Werknemer geen werkzaamheden mag verrichten. Deze grief faalt. De hierboven onder 2 letterlijk weergegeven formulering van artikel 10 van de arbeidsovereenkomst geeft voldoende duidelijk aan dat het gaat om een opsomming van voorbeelden die niet limitatief bedoeld is. 
    
    9. Grief 5 en CEA Systems' eerste incidentele grief lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Volgens Werknemer heeft de voorzieningenrechter de werking van het concurrentiebeding  ten onrechte slechts in tijd, maar niet in omvang geografisch beperkt. Bovendien is onvoldoende rekening gehouden met de belangen van Werknemer. CEA Systems brengt naar voren dat  de voorzieningenrechter het verbod om in strijd te handelen met het concurrentiebeding ten onrechte heeft beperkt tot één jaar na het uitspreken van het vonnis.
    
    10. Waar beide bedrijven hun diensten aanbieden op beurzen in Nederland, Belgie en de Verenigde Staten, kan niet gezegd worden dat hun markt of het deel daarvan dat Werknemer voor CEA Systems heeft bewerkt, tot de Benelux beperkt is. Met betrekking tot de duur van de werking van het concurrentiebeding geldt het volgende. Uit hetgeen partijen naar voren hebben gebracht over het werven van klanten begrijpt het hof dat dit een proces is dat enige tijd vergt. CEA Systems noemt een doorlooptijd van twee tot vier jaar van eerste contact tot beslissing. Aannemelijk is dat daarbij de prospects die vroegtijdig het contact beëindigen niet zijn meegeteld. Er treedt dus in de loop van een jaar al een goed merkbare verandering op in de potentiële klantenkring van CEA Systems en Innotec in die zin, dat er prospects afvallen en ook nieuwe bij komen. Bovendien is niet gebleken dat Werknemer in zijn werkzaamheden als CAD Manager grote invloed op de beslissing van de klanten kon uitoefenen. Dat is voldoende reden om de werking van het concurrentiebeding te beperken tot een jaar na het einde van het dienstverband; in zoverre slaagt grief 5.
    
    11. Grief 6 klaagt erover dat onvoldoende rekening is gehouden met de belangen van Werknemer. Hij is 22 jaar werkzaam in de proces/computerindustrie. Hij is 46 jaar oud en heeft een eigen huis met hypotheek en drie schoolgaande kinderen. CEA Systems brengt een zeer slecht produkt op de markt, aldus Werknemer. Innotec is een gerenommeerd bedrijf dat een serieus kwaliteitsprodukt op de markt brengt. Werken voor Innotec betekent voor Werknemer een aanzienlijke positieverbetering. Zijn bruto jaarinkomen stijgt met ongeveer 20%, hij zou aandeelhouder worden in de Benelux-vestiging van Innotec. CEA Systems voert hiertegen - kort samengevat - aan dat er voldoende mogelijkheden voor Werknemer zijn om werkzaam te blijven zonder in strijd te komen met het concurrentiebeding. Naar het oordeel van het hof wordt met de belangen van Werknemer voldoende rekening gehouden bij een beperking van het concurrentiebeding tot een jaar. Ook deze grief faalt.
    
    
    In reconventie:
    
    
      12. Werknemer heeft in de appeldagvaarding gevorderd om geïntimeerde te veroordelen om al hetgeen Werknemer ter uitvoering van het bestreden vonnis aan CEA Systems heeft voldaan aan hem terug te betalen. Hij heeft voorts gevorderd een verklaring voor recht dat hij niet aan het beding gebonden is en heeft een beperking gevorderd van het beding, zowel in tijd als geografisch. Voorzover het concurrentiebeding in stand wordt gelaten heeft hij toekenning van een vergoeding gevorderd van € 10.000,- per maand bruto voor de duur dat CEA Systems Werknemer aan het beding wenst te houden. Zo er al enig bedrag zou zijn betaald, hetgeen het hof niet kan vaststellen, staat evenmin vast dat er enige verplichting van CEA Systems is om dat bedrag terug te betalen. De vordering zal worden afgewezen.
      In een voorzieningenprocedure kan geen verklaring voor recht worden gevorderd; ook de daarop gerichte vordering zal worden afgewezen. Ten aanzien van de gevorderde beperking van het beding heeft het hof hiervoor onder r.o. 10 een beslissing gegeven. De vordering is toewijsbaar als in het dictum van dit arrest omschreven.
    
    
    13. Werknemer heeft ter toelichting op zijn meer subsidiaire vordering aangevoerd dat hij bij CEA Systems bruto omstreeks € 4.000,- per maand verdiende. Hij zou bij Innotec naar eigen zeggen ongeveer 20% per maand meer gaan verdienen en aandeelhouder worden. CEA Systems heeft aangevoerd groot financieel belang te hebben bij naleving van het concurrentiebeding. Het hof is van oordeel, dat onvoldoende is gebleken, dat Werknemer anders dan bij Innotec werkzaam zou kunnen zijn. Ter zitting heeft hij verklaard geen ander werk te zoeken en na 31 juli 2002 geen ander werk te hebben gezocht. Daarom is er geen grond voor het toekennen van enige vergoeding.
    
    In conventie en in reconventie:
    
    14. Grief 7 richt zich tegen Werknemers veroordeling in de proceskosten aan de zijde van CEA Systems, hoewel een deel van de vorderingen van CEA Systems  is afgewezen.  Deze grief is ongegrond. De voorzieningenrechter heeft Werknemer geboden het concurrentiebeding na te leven, en heeft alleen een beperking in tijd aangebracht. Ook uitgaande van de beslissing in hoger beroep is Werknemer als grotendeels in het ongelijk gestelde partij aan te merken. Dat Werknemers tegenvordering door de voorzieningenrechter niet ontvankelijk is verklaard doet daaraan niet af, nu deze afgewezen had moeten worden. Het deel van de vordering in reconventie dat in hoger beroep toewijsbaar is, was in eerste aanleg niet gevorderd. Werknemer is terecht door  de voorzieningenrechter in de proceskosten aan de zijde van CEA Systems veroordeeld. 
    
    
      Het incidenteel appèl:
      15. CEA Systems klaagt er in grief 2 over dat de voorzieningenrechter ten onrechte de dwangsom heeft vastgesteld op € 500,00 voor iedere overtreding en voor iedere dag of gedeelte daarvan dat een overtreding voortduurt, een en ander een totaal bedrag van € 150.000,00 niet te boven gaande. CEA Systems wijst daarbij op de grote belangen die met orders gemoeid kunnen zijn; zij vordert een hogere dwangsom. 
    
    
    16. Het hof is van oordeel dat, gelet op de in het principaal appèl weergegeven omstandigheden, een dwangsom van € 500,00 met een maximum van € 150.000,00 redelijk is. 
    
    
      In het principaal en het incidenteel appèl:
      17. Het voorgaande betekent dat naar het oordeel van het hof het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding geldt, en dat Werknemer het concurrentiebeding dient na te leven tot 1 augustus 2003 zoals hieronder nader aangegeven. Het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter zal worden vernietigd. Partijen worden in hoger beroep deels in het ongelijk gesteld. De proceskosten in hoger beroep zullen daarom worden gecompenseerd.
    
    
    De beslissing
    
    Het hof:
    
    In het principaal appèl en in het incidenteel appèl: 
    
    - vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Rotterdam van 4 oktober 2002;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    
      in conventie:
      - veroordeelt Werknemer om zich te onthouden van iedere activiteit of gedraging in strijd met het concurrentiebeding als vastgelegd in artikel 10 van de tussen partijen van kracht geweest zijnde arbeidsovereenkomst, waaronder in ieder geval begrepen het verrichten van werkzaamheden voor Innotec of een daarmee gelijk te stellen onderneming die een directe concurrent is van CEA Systems, zulks voor de duur van een jaar vanaf het einde van de dienstbetrekking op 1 augustus 2002 en op verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor iedere overtreding en voor iedere dag of gedeelte daarvan dat een overtreding voortduurt, een en ander een totaal bedrag van € 150.000,00 niet te boven gaande; 
    
    
    - wijst het door CEA Systems meer of ander gevorderde af, behoudens ten aanzien van de proceskosten.
    
    
      in reconventie: 
      - stelt het tussen partijen bestaande non-concurrentiebeding buiten werking met ingang van 1 augustus 2003;
      - wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      In conventie en in reconventie:
      - veroordeelt Werknemer in de proceskosten in eerste aanleg, tot op 4 oktober 2002 aan de zijde van CEA Systems begroot op € 238,18 aan verschotten en € 500,- aan salaris van de gemachtigde;
      - compenseert de proceskosten in hoger beroep tussen partijen aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Schuering, Husson en Reiling en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 februari 2003 in aanwezigheid van de griffier.