ECLI:NL:RBMNE:2023:135, Rechtbank Midden-Nederland, 18-01-2023, FT RK 22/982, 22/983
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2023-01-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: WHOA-zaak. Aanbod is hoger dan de opbrengst in faillissement maar substantieel lager dan de reorganisatiewaarde. Onder omstandigheden kan afwijking van uitkering van de reorganisatiewaarde leiden tot toewijzing van homologatieverzoek. Zie ook: ECLI:NL:RBMNE:2022:6402

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND 
    
    
      Afdeling Toezicht
      Locatie Utrecht
    
    
    
      
        Vonnis op het verzoek tot homologatie van een akkoord ex artikel 383 Faillissementswet (Fw)
      
    
    
    
      rekestnummer	: FT RK 22/982, 22/983uitspraakdatum	: 18 januari 2023
    
    
    
      vonnis op het ingekomen verzoekschrift ex artikel 383 Fw van
    
    
    
      de heer mr. D.J.J. VRIJBERGEN, in zijn hoedanigheid van herstructureringsdeskundige, 
      advocaat: mr. J.C.A. Herstel te Doetinchem 
    
    
    
      in de akkoordprocedure van:
    
    
    
      de besloten vennootschappen [vennootschap 1] B.V. en [vennootschap 2] B.V.kantoorhoudende en gevestigd te [vestigingsplaats] , 
      gezamenlijk te noemen: [vennootschap c.s.]advocaat: mr. V. van Dijken te Harderwijk. 
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure volgt uit:
      - de beschikking van 13 januari 2022;
      - de beschikking van 1 april 2022;
      - de beschikking van 24 mei 2022;
      - de beschikking van 19 mei 2022;
      - de beschikking van 19 september 2022;
      - het stemverslag als bedoeld in artikel 382 Fw, ter griffie van deze rechtbank gedeponeerd op 13 december 2022;
      - het verzoek tot homologatie van een door [vennootschap c.s.] aangeboden akkoord op grond van artikel 383 lid 1 Fw van 13 december 2022;
      - de beschikkingen van 13 december 2022 en 21 december 2022.
      
    
    
      1.2.
      Het verzoek is op 29 december 2022 via een videoverbinding in raadkamer behandeld. De volgende personen zijn ter zitting verschenen:
      
      
        
          Namens de herstructureringsdeskundige:
        
      
      - mr. D.J.J. Vrijbergen, voornoemd, hierna te noemen de herstructureringsdeskundige;
      - mr. J.C.A. Herstel, voornoemd; 
      
      
        
          Namens [vennootschap c.s.]
        
      
      - de heer [A] , bestuurder;
      - mr. V. van Dijken; advocaat van [vennootschap c.s.] ;
      - mr. C.H. Strijkert, kantoorgenoot van mr. Van Dijken;
      
        Namens ING Bank:
      
      - de heer [B] ;
      - de heer [C] ;
      - de heer [D] .
      
    
    
      1.3.
      De datum van het vonnis is tijdens de mondelinge behandeling bepaald op 20 januari 2023. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        De onderneming van [vennootschap c.s.] richt zich op de productie en aanneming van
        staalbouwconstructies voor bedrijfshallen.
      
      
    
    
      2.2.
      
        [vennootschap 1] en [vennootschap 2] B.V. vormen een fiscale eenheid. De herstructureringsdeskundige heeft namens [vennootschap c.s.] op 2 november 2022 een akkoord aangeboden aan de schuldeisers met daarin meegenomen de fiscale vordering uit hoofde van de genoemde fiscale eenheid. In het aan de schuldeisers van [vennootschap c.s.] aangeboden akkoord hebben twee van de drie klassen vóór aanneming van het akkoord gestemd.
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      
        [vennootschap c.s.] verkeert in de toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij niet zal kunnen voortgaan met het betalen van haar schulden. Daarom wordt een akkoord aangeboden aan haar schuldeisers aan als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw.
      
    
    
      3.2.
      De schuldeisers zijn bij brief van 2 november 2022, waarbij het akkoord aan hen is aangeboden, in de gelegenheid gesteld om tot en met 28 november 2022 hun stem uit te brengen. 
      
    
    
      3.3.
      Uitgaande van de gekozen peildatum, te weten de datum van de beschikking van 13 januari 2022, zijn de schuldeisers met een vordering van ná die datum buiten het akkoord gehouden. Daarnaast zijn de ING Bank, het pensioenfonds en een aantal kleine crediteuren die uit praktisch oogpunt zijn voldaan, buiten het akkoord gehouden. De vordering van de ING Bank is volledig gedekt door zekerheden, waardoor geldt dat zij bij een akkoord volledig dient te worden voldaan, nu ze niet slechter af mag zijn in een faillissementssituatie. Uitsluiting van het pensioenfonds volgt uit het arrest van de Hoge Raad waarin is bepaald dat de vordering van een pensioenfonds op grond van (achterstallige) pensioenpremies buiten de reikwijdte van deze wet vallen. 
      
    
    
      3.4.
      Een aantal overige kleine crediteuren is buiten het akkoord gelaten ófwel omdat zij dwangcrediteur waren ófwel omdat de betalingen van hun vorderingen al waren ingevoerd en niet meer konden worden teruggedraaid. Een overzicht van deze crediteuren is als bijlage bij de brief van 2 november 2022 meegestuurd. Aanvankelijk was de vordering van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid ook meegenomen in het akkoord, omdat aanvankelijk als ontstaansdatum – achteraf foutief - niet het moment van afgifte van de boetebeschikking is genomen maar het moment van het zich voordoen van het arbeidsongeval. De boetebeschikking is afgegeven op 25 maart 2022 en de vordering valt daarmee ná de peildatum van 13 januari 2022. Onder het akkoord was een bedrag van € 1.234,44 zijnde 11,43% van de totale vordering gereserveerd. Dit bedrag samen met een bedrag van € 9.565,56 zal [vennootschap c.s.] aanwenden om de vordering volledig te voldoen.
      
    
    
      3.5.
      De herstructureringsdeskundige heeft de schuldeisers van [vennootschap c.s.] in drie klassen ingedeeld:
      
      
        
          Klasse			Vorderingen		Uitkering (€)		%
        
        Preferent		€ 597.461,19		€ 209.245,--		(35,02%)
        Concurrent “groot”	€ 2.769.9825,81		€ 316.580,--		(11,43%)
        Concurrent “klein”	€ 120.897,--		€ 24.175,--		(20%)
        
          Totaal			€ 3.427.170,32		€ 550.000,--
        
      
      
    
    
      3.6.
      Alle klassen ontvangen het bijbehorende uitkeringspercentage van hun vordering middels uitkering in geld. Uit het stemverslag blijkt dat Klasse Preferent (Belastingdienst) voor 100% heeft ingestemd, Klasse Concurrent “klein” voor 95,60% en Klasse Concurrent “groot” voor 42,89%. Nu de voorstemmers in Klasse Preferent en Klasse Concurrent “klein” twee derde vertegenwoordigen van het totale bedrag aan vorderingen behorend tot de schuldeisers die binnen hun klasse een stem hebben uitgebracht, worden deze klassen geacht te hebben ingestemd. In Klasse Concurrent “groot” heeft onder andere schuldeiser [schuldeiser] tegengestemd. [schuldeiser] vertegenwoordigt een vordering van € 1.550.317,35 op een totaal van € 2.763.968,97 zodat het percentage instemming in deze klasse niet de vereiste twee derde meerderheid heeft behaald.
      
    
    
      3.7.
      Het akkoord zal worden gefinancierd door drie partijen, te weten de aandeelhouders van [vennootschap 2] B.V., de ING Bank en uit eigen middelen van [vennootschap c.s.] De hoogte van het bedrag dat ter beschikking wordt gesteld is € 550.000,-- De aandeelhouders zullen een bedrag van € 200.000,-- financieren, uit hoofde van een achtergestelde lening. De aandeelhouders schrijven vervolgens € 200.000,-- af van de bestaande leningen als onderdeel van het aan te bieden akkoord. Deze bate komt ten goede aan de overige reserves, waardoor de totale achtergestelde leningen gelijk blijven. De ING bank zal een bedrag van € 200.000,-- financieren middels een uitbreiding van het huidige krediet. Dit bedrag zal worden verstrekt in een separate lening. Tot slot, zal [vennootschap c.s.] een bedrag van € 150.000,-- financieren uit haar eigen werkkapitaal. Uit een nagezonden productie van 27 december 2022 blijkt dat in totaal een bedrag van € 350.000,-- is gestort op de derdengeldrekening van de advocaat van [vennootschap c.s.] door de aandeelhouders en door [vennootschap 2] B.V. Ter zitting is daarop nog aangevuld dat de ING Bank het voornoemde krediet ter beschikking zal stellen na de eventuele goedkeuring van het onderhavige verzoek tot homologatie.
      
    
    
      3.8.
      De reorganisatiewaarde is vastgesteld door een onafhankelijke register valuator op € 1.805.000,--. Deze waardering is uitgevoerd op basis van de Discounted Cash Flow- methode waarin toekomstige kasstromen contant worden gemaakt tegen een vermogenskostenvoet. De getaxeerde opbrengst in faillissement bedraagt € 232.494,16. Het aangeboden bedrag van € 550.000,-- is hoger dan de opbrengst in faillissement, maar substantieel lager dan de reorganisatiewaarde. Tijdens de gesprekken met potentiële externe investeerders bleek de herstructureringsdeskundige dat, voor zover er al bereidheid is om te investeren, het bedrag dat zij bereid waren te investeren lager lag dan het bedrag dat de aandeelhouders en de bank (€ 400.000,--) samen bereid zijn aan te bieden. Dit heeft - kort gezegd - te maken met de positie van de bank (hoge vordering, gevestigde zekerheden en hoge aflossingsverplichtingen), de hoogte van de EBITDA en de potentie van [vennootschap c.s.] en de onzekerheden in de markt waarin [vennootschap c.s.] zich begeeft. Op basis hiervan heeft de herstructureringsdeskundige geconcludeerd dat het bedrag dat maximaal kan worden aangeboden, gebaseerd is op het maximale bedrag dat de financiers (aandeelhouders en bank) bereid zijn te verstrekken.
      
    
    
      3.9.
      De herstructureringsdeskundige is van mening dat er geen sprake is van één of meer van de algemene afwijzingsgronden als bedoeld in artikel 384 lid 2 Fw en evenmin van één of meer van de aanvullende afwijzingsgronden als bedoeld in artikel 384 lid 3 en lid 4 Fw.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        Rechtsmacht en bevoegdheid
      
    
    
    
      4.1.
      In haar beschikking van 13 januari 2021 heeft de rechtbank bepaald dat zij bevoegd is kennis te nemen van de verzoeken van [vennootschap c.s.] in deze procedure. Gelet op het bepaalde in artikel 369 lid 8 Fw is de rechtbank dan ook bij uitsluiting relatief bevoegd van opvolgende verzoeken kennis te nemen.
      
      
        
          Ontvankelijkheid
        
      
      
    
    
      4.2.
      De herstructureringsdeskundige kan om een akkoord verzoeken als tenminste één klasse van schuldeisers met het akkoord heeft ingestemd (artikel 383 lid 1 Fw). Indien een uitkering in faillissement is te verwachten dient de voorstemmende klasse een klasse te zijn die bestaat uit schuldeisers die bij een faillissement van de schuldenaar naar verwachting een uitkering tegemoet kunnen zien (‘in the money’ zijn). Deze bepaling is één van de kernbepalingen van de onderhandse akkoordprocedure. Hiermee wordt voorkomen dat een klasse zonder economisch belang het akkoord kan opleggen aan overige schuldeisers of aandeelhouders. In het geval van [vennootschap c.s.] hebben twee klassen vóór aanneming van het akkoord gestemd. Ook de klasse die in een faillissement (naar verwachting) ‘in the money’ zal zijn – te weten Klasse Preferent, (de Belastingdienst) - heeft voorgestemd. De herstructureringsdeskundige is dan ook ontvankelijk in zijn verzoek tot homologatie van het aangeboden akkoord.
      
      
        
          Pre-insolventiesituatie (art. 384 lid 2 onder a Fw) 
        
      
      
    
    
      4.3.
      De rechtbank dient telkenmale ex nunc te beoordelen of er (nog steeds) sprake is van een toestand van dreigende insolventie. Het is immers deze toestand die rechtvaardigt dat schuldeisers en aandeelhouders aan een akkoord kunnen worden gebonden. Gelet op de overgelegde stukken is de rechtbank van oordeel dat [vennootschap c.s.] in een toestand verkeert als bedoeld in artikel 370, eerste lid Fw. 
      
      
      
        
          Procedure
        
      
      
    
    
      4.4.
      Ingevolge artikel 384 lid 1 Fw wijst de rechtbank, het verzoek tot homologatie toe, tenzij zich één of meer van de afwijzingsgronden, bedoeld in artikel 384 lid 2 tot en met lid 5 Fw, voordoen. Voormelde afwijzingsgronden kunnen blijkens de toelichting bij het wetsvoorstel (Kamerstukken II, 2018-2019, 35 249, nr. 3, p. 16) worden onderverdeeld in de algemene afwijzingsgronden (artikel 384 lid 2 Fw) en aanvullende afwijzingsgronden (artikel 384 lid 3 tot en met 5 Fw). De afwijzingsgronden van artikel 384 lid 2 Fw zien onder meer op de vraag of het besluitvormingsproces zuiver is geweest en dienen door de rechter ambtshalve te worden getoetst. Nu [schuldeiser] geen bezwaar heeft gemaakt tegen de homologatie, vindt er, afgezien van de ambtshalve afwijzingsgronden, geen verdere toets van het akkoord door de rechtbank plaats en komt de rechtbank dus niet toe aan de aanvullende afwijzingsgronden van artikel 384 lid 3 en 4 Fw.
      
      
        
          Algemene afwijzingsgronden
        
      
      
    
    
      4.5.
      De rechtbank dient te beoordelen of één of meer algemene afwijzingsgronden van artikel 384 lid 2 Fw van toepassing zijn en overweegt in dat kader als volgt. Er is sprake geweest van een heldere akkoordprocedure. De herstructureringsdeskundige heeft de stemgerechtigde schuldeisers op de juiste wijze in kennis gesteld van het akkoord en voldoende tijd geboden tussen het toezenden van het ontwerpakkoord en de stemming. De rechtbank constateert dat het akkoord gedurende een redelijke termijn van 26 dagen voorgelegd is aan de stemgerechtigden, dat het aangeboden akkoord voldoet aan de in artikel 375 Fw opgenomen vereisten en dat de schuldeisers naar behoren in kennis zijn gesteld van de datum van behandeling van het onderhavige verzoek. De rechtbank stelt voorts vast dat de klassenindeling voldoet aan de eisen van artikel 374 Fw en dat in alle klassen is gestemd, waarvan in twee klassen met de vereiste meerderheid vóór het akkoord.
      
    
    
      4.6.
      De voor nakoming van het akkoord benodigde gelden (artikel 384 lid 2 sub e Fw) zijn beschikbaar op de derdengeldenrekening van de advocaat van [vennootschap c.s.] Desgevraagd heeft ING Bank toegezegd om onverwijld de gelden over te maken onder voorwaarde dat het akkoord wordt gehomologeerd. 
      
    
    
      4.7.
      De rechtbank zijn tot slot geen andere redenen gebleken die zich tegen homologatie van het akkoord verzetten. De rechtbank merkt nog wel op dat het aangeboden bedrag niet is gebaseerd op de reorganisatiewaarde van [vennootschap c.s.] De herstructureringsdeskundige heeft hierover ter zitting verklaard dat het aangeboden bedrag uiteindelijk is gebaseerd op het maximale bedrag dat de financiers bereid waren te verstrekken, afgezet tegen de bedragen die de aandeelhouders en de bank bereid waren in te brengen. De rechtbank acht dit in de gegeven omstandigheden voldoende. Daarbij is mede redengevend dat de schuldeisers in de aan hen tijdig verstrekte documentatie is uitgelegd dat het aangeboden bedrag afweek van de reorganisatiewaarde en uiteindelijk slechts één schuldeiser tegen het aangeboden akkoord heeft gestemd. 
      
    
    
      4.8.
      Uit het voorgaande mag niet de conclusie worden getrokken dat de reorganisatiewaarde als ankerpunt voor het aan schuldeisers uit te keren bedrag kan worden verlaten ten faveure van een waarde die richting de faillissementswaarde gaat, ook in het geval er alleen aan de algemene afwijzingsgronden dient te worden getoetst. Daarmee zou teveel afbreuk worden gedaan aan de absolute priority rule als belangrijk uitgangspunt van de WHOA. Afwijking van uitkering van de reorganisatiewaarde aan schuldeisers kan echter onder omstandigheden wel tot toewijzing van een verzoek tot homologatie leiden. Voorbeeld hiervan is de onderhavige situatie waaruit onderbouwd volgt dat financiers niet bereid zijn tot verstrekking van een bedrag dat (gezamenlijk met de bank en aandeelhouders) optelt tot de reorganisatiewaarde, mits dit transparant en tijdig aan de schuldeisers is meegedeeld en er sprake is van een significante meerderheid van instemmende schuldeisers die daardoor een lagere uitkering tegemoet kunnen zien dan wanneer de reorganisatiewaarde zou zijn uitgekeerd. 
      
    
    
      4.9.
      De slotsom is dat het verzoek tot homologatie van het aangeboden akkoord zal worden toegewezen. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank: 
    
    
    
      5.1.
      wijst toe het verzoek van de herstructureringsdeskundige tot homologatie van het door hem aangeboden akkoord.
      
      
        Deze beslissing is gegeven door mr. K.G. van de Streek, voorzitter, mr. M.D.E. Leppens en 
        mr. M.C. Bosch, rechters, in aanwezigheid van mr. W.F.B. van den Berg als griffier, en is in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2023.